CONSUELO SIRVENT GUTIERREZ POCTORA EN DERECHO, PROFESORA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS PROLOGO DEL DR, GUILLERMO F. MARGADANT S. Octava ediciin aumentada EDITORIAL PORRUA AV, REPUBLICA ARGENTINA 15 ‘MEXICO, 2006INTRODUCCION Tee ca IS avances de los medios de comunicacién, Ins distancias se han reducido;’to que ocure on ise pais Fa ce ceca @ otros, Esta globalizacién implica la mecca dad de conocer los sistemas juridicos existent, lo anterior resulta dificil, ya que cada pais tiene su Pigbe eistema juridico, no hay dos iguales, Si bien encon, tramos diferencias entre ellos, tambien se pueden apreciar Fee eae, y,TasK08 communes, To que nos permite aga arlos en categorias o familigg! By Problema al agrupar tos sistemas juridicos en fami- Has Juridicas €8 poder encontrar un eriterio aicenuy, pieaglcar esta clasificacién. ¢Se debe prestar especra seaTien al contenido sustantivo de las reglas de tal mon Reza cue los sistemas legales se consideren inteyrantes as jasricas formales de cada sistema legal, como por ejemplo la jerarquia de las fuentes del derecho? iin ¢| Pasado, muchos juristas dedicados a estudiar el Heng tataton de encontrar un criterio tnico para la clase, Feacion de los sistemas juridicos en familias’ Sin embar- 20x’xx InrRopuccion g0, en la actualided se considera que deben tomarse en cuenta muchos aspectos, como puede ser_el origen hist6- rico, la jerarquia ¢ interpretacién de las fuentes del dere- cho, el desarrollo det sistema legal, las instituciones lega: les caracteristicas, asi como Ia idcologia de los sistemas juridicos. Entérminos generales, se debe enfatizar que la divi- sién de los sistemas legales en familias juridicas no es sino un instrumento de anélisis preferenie en la medida en que le proporciona a los juristas una vision general de Jos diversos sistemas juridicos que se encuentran en el laneta. Pitpn cota obra se estuien las siguientes familias jutiai- cas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen a la familia anglosajona o del common law se refieren a ella como la “familia juridica civil"), la mas antigua y ex- téndida en el mundo; la familia del common law, donde se analiza el sistema juridico dé Inglaterra-y de los Estados Unidos; la familia. mixta 0. hibrida, la cual comprende en- tre otros, el sistema juridico de Israel, Japén, India, Filt pinas y Sudéfrica; los sistemas juridicos religiosos (dere- cho musulmén) y la familia socialista. El propésito de esta obra 8 que resulte util @ los estu- diantes de Derecho y a las personas interesadas en el tema. La AUTORA 1. NOCIONES GENERALES 1.1, DERECHO COMPARADO. | _ 1 derecho comparado es una disciplina que confronta | las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas \ juridicos vigentes en el mundo con el propésito de com- \prender y mejorar el sistema juridico de un Estado deter- Lminado. El derecho comparado obedece a que el ordenamiento |juridico difiere de un pafs a otro. Asi, su estudio es nece- sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes como los defectos.y.los aciertos de ese orden, esto con el |fin de perfeccionar ias instituciones de un pais y, por ende, isu sistema juridico Siempre ha cxistido interés por la comparacion: se comparen personas, objetos, animales, ete., y, en esto el derecho no ha sido la excepcién. Bl derecho se comparaba desde la antigicdad, y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros paises. La tradicién atribuye a Sol6n ya Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para claborar el sistema juriaico con el que, respectivamente, querian dotar a las ciudades griegas de Atenas y Esparta.1 Aristételes (384-322 a.C.) realiz6 un estudio cientifico- comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno idénea aplicable a todas las sociedades; estaba convenci- do, més bien, de que las constituciones han de adaptarse 1 Cascavo CasrRo, José Luis, y Garcia AsvaRtz, Manuel, Constituco nes extranjeras contemparaneas, Teenos, Madrid, 1991, p. 13.2 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS a las necesidades de cada pueblo.? Por eso el flésofo afir mé: “El derecho no es como el fuego, que arde de la mis- ma forma en Persia y en Grecia”, con lo que quiso dar a entender que el derecho dependia en buena medida del medio fisico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres. El historiador Tito Livio (64 0 59 a.C.- 17 d.C) relata que para la elaboracion de la ley de las Doce Tablas (que constituyé el summum. juridico de Roma a mediados del siglo V a.C.) se nombré una delegacién para que fuera a Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses de- bidas a Solén. Los delegados, con el auxilio del griego Her- modoro de Efeso, tardaron tres afios en su investigacién, y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos refe- timos, con base en principios de origen griego. Montesquieu (1689-1755) intent6, por medio de la comparacién, penetrar en el espiritu de las leyes con obje- to de establecer los princfpios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno. | Aunque Ia inquietud de comparar entre st las legisla. ciones ha existido desde épocas antiguas, no fue sino-has-_ [Ou ht cian tc depend than ince derecho. extranjero-y-par.st. comparacién con el nacional. Ese interés surgié en Alemania, a partir de la obra péstu- yma de Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados.* ‘Mas adelante, ese interés hallé eco en Francia, donde en 1832. se empez6 a impartir la catedra de legislacion com- parada'y en 1900 se celebré el primer congreso mundial de legistaci6n comparada,La disciplina no tardé en adqui- rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en dia se 2 Dao, René, Brusraey, John, Major, Legal Systems in the World Today, The Civil Law Tradition: Burope, Latin America and East Asia, ‘The Michie Company, Virginia (EUA) 1604, p. 28. 3 Pesnuaoas Botre, Julfo, Caresnas Cuevas, Deli, Manual de Dere cho Romano, Ba. Pueblo y Bducaciém, Cuba, 1982, p. 23. 4 SeurPim, Mario, Introduccion al Estudio dal Derecho Comparade Imprenta Universitaria, México, 1945, p. 37 | | | NOGIONES GENERALES 3 le denomina derecho comparado, expresién que ha susti- fuido a la antigua de legislacién comparada. El derecho comparado tiene por objeto el anélisis una pluralidad de ordenamientos, no unicamente para tudiarlos por separado, sino para confrontarios entre si inferir sus analogias/Esto no sdlo resulta util pare las in: vestigaciones histéricas, filosdficas y de teoria general del derecho, sino que también contribuye a mejorar el conoct ‘miento del derecho nacional y comprender con mayor cla Fidad el derecho de Ios pueblos extranjeros, lo cual puede | ayudar @ mejorar las relaciones internacionales Por tanto, el estudio del derecho comparado puede ser- vir @ varios propésitos. El primero de ellos es que la com- paracién del propio sistema con otro permite examinar los Principios del sistema legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor. /Muchas de las disposiciones legales de un pais tienen su fuente en las de otros paises, o bien, han inspirado la iegislacién de otras naciones/ En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pais extranjero permiten, comprender mejor el marco juridico nacional. Recordemos, a este propésito, que muchas institucio- nes juridicas del sistema legal mexicano han sido tomadas. el extranjero; por ejemplo: El-ombudsmgn, que nosotros denominamos Comision Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia; nuestro sistema federal se inspiré en el de Estados Unidos de América; para eLIVA (impuesto al valor agregado) se- -guimos-cl ejemplo de Brancia, etestera. El derecho comparado también puede seivir para pro- Pésitos cientificos. Por ejemplo, c r entre si las re- glas.de derecho de los diferentes s sistemas eg 3 permite distinguir los principios geiierales-da derecho prescntes on todos los sistemas. La finalidad de Uzia investigacion “Cientifica de esta naturaleza es encontrar las bases uni- versales de la normatividad juridica que posibiliten, por medio de la armonizacién de las diversas normas legales, 5 actu, Héctor, Metodsogs, Docenca ¢ vestigation Jute ©, Porniia, México, 1999 pp. 326-328. oe4 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS aproximar Jos diferentes sistemas juridicos reduciendo al minimo sus diferencias./ En consecuencia, el derecho comparado no debe redu- cirse a una disciplina puramente teérica que despliega sus conceptos en el marco exclusive de la abstraccién, le- jos de las realidades de la vida. Antes bien, tendra que {guiarse por un espiritu practico que la transforme en ins- trumento del que pueda servirse el legislador, et juez, el abogado y el diplomatico. Este iiltimo sobre todo, debera teneria en cuenta para el desarrollo arménico de las rela- ciones econémicas entre los paises, asi como para cncau- zar las relaciones politicas internacionales por la via de la comprensi6n reciproca.§ 1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA. De geuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra Sistema alude al conjunto de reglas y principio, enlaza- dos entre ei, por los que se rige una materia determinada. fe otras palabras, un sistema es un conjunto de clemen- f tos complejos, cualitativamente diversos y relacionados jentre si, que se rigen por principios generales. 1.3. DERECHO POSITIVO ¥ DERECHO VIGENTE Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema juri- dico conviene precisar lo que son el derecho positive y el derecho vigente, para comprender mejor al primero. |. El derecho positive, es aquel que Tigié.y-rige a wna co- (petite en un lugar determinado. Serian ejemplos de sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857 (cons- ituciones del México independiente que estuvieron vigen- jes entonces, pero ya no en la actualidad), y la Constitu- leién Politica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, [que rige en nuestros dias 6 Gvexoon, Mary Ann, Conven, Michael Wallace, Comparative Legal Tradzions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota, 1982, p.0-4 [NOCIONES GENERALES EL derecho vigente es el que norma las relaciones de una colectividad en un tiempo presente. Por ejemplo, la Constitucién de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Queda claro, por lo anterior, que todo el derecho vigen- te €s positivo, pero no todo el derecho positivo es vigente. Conviene sefialar, por ultimo, que cada pais tiene su propio derecho positive y su propio derecho vigente, que le son caracteristicos. 1.4, CONCEPTO DE SISTEMA JURIDICO Por sistema juridico entendemos e/Conjunto de institu- ones gubernamentales, normas juridicas, actitudes y encias vigentes en un pais sobre lo que ¢s el derecho, lsu funcién en la sociedad y la manera en que se crea o de- ria crear, aplicar, perfeccionar, enscfiar y estudiar.7 Para Garcia Maynez,* sistema juridico es el conjunto le normas juridicas objetivas que estan en vigor en deter- Jninado lugar y época, y que el Estado estableci6 0 creo fe “Sofi AE Fegalar ia conducta o el comportamiento tbumano, “Hos sistemas juridicos contemporineos integran el con jinto de leyes, costambres, razones y jurisprudencia dé fereeno posit que rigen en los diversos paises del mundo | Cada pais tiene su propio sistema juridico y su pecu- liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia, Ello se debe a que cada uno difiere del otro en virtud de sus singulares caracteristicas sociales, raciales y religiosas, ademas de contar con distintas tradi- ciones. Todo sistema juridico debe reflejar, ante todo, las cos- tumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese principio no siemapre se cumple en la realidad, toda vez 1 Pesuntas I Revucy, Liuis, La Docencla y el Aprendizaje det Dere- cho en Bspara, Marcial Pons Béiciones Juridices ¥ Sociales, Madrid, 1996, p. 26. 8 Garcia Marvez, Eduardo, Pilosofta del Derecho, Porras, México, 1989, p. 189.SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS que hay pueblos a Tos que se les imponc un sistema jurt dico o un derecho que no corresponde a sus necesidades. {Cuantos sistemas juridicos existen en el mundo con- temporaneo? Por lo menos, su ntmero es igual al de los paises existentes debido a que cada nacién tiene su pro- pio sistema juridico, si bien hay Estados en los que convi- ven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Ca- nada y de Estados Unidos de América. En raz6n del numero de sistemas juridicos que existen n el mundo es casi imposible estudiar y comparar a to- 108 y cada uno de ellos. De aqui que el derecho compara- io los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus finidades y sus elementos comunes, Asi, la clasificaciin de esos sistemas se efectta dejands"a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coinciden- cias y sus analogias mas notables, lo que permite reducir~ los a un contado mimero de familias. 1.5. FAMILIA JURIDICA La palabra Yamilial resulta la més indicada para nues- tros propésitos. En efecto, los miembros de una familia se vinculan entre si por cuanto todos ellos descienden de los mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas juridi- cos, de los que no hay dos iguales, aunque esto no cons- fitaye un obstaculo para agruparlos en familias conside- rando sus semejanzas y sus caracteristicas en comin. Una familia juridica es, por tanto, "un conjunto de sis- Jess ellos que coupaten dtsriinadas carectoast- cas. Ei vocablo sistema juridico se refiere al derecho na- cional de un Estado, en tanto que el término familia remite al conjunto de sistemas juridicos que rebasan las fronteras de una nacién. Lo que posibilita agrupar los sistemas juridicos en fa- milias es el hecho de que cada uno de aquélios incluye tanto constantes como variables. Los comparativistas to- 9 Avasta Ganzhisz, Julio, Los Sistemas Jurdioos Contemporanees ye, Vina, 1991, p. 141 | | NOCIONES GENERALES man en cuenta esas,constantes tecurrentes.a fin de agru- parlos en una misma familia juridica,20/ No existe unanimidad entre los comparativistas por lo (que se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar a los sistemas juridicos en tradiciones o en familias. Con jtodo, entre los criterios mAs socorridos figuran los si- lentes: los antecedentes historicos y el desarrollo del istema legal, la jerarquia o el predominio de una u otra juente de derecho, él método de trabajo de los juristas en fl marco del sistema legal, los conceptos legales caracte- Hsticos que integran a ese sistema, las instituciones lega- s y la divisién del derecho que se aplica al sistema en riestion tt ' Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado de organizar cn grupos, categorias o familias los diversos sistemas juridicos del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificacion comparable, por ejemplo, a fla taxonomia de que se sirve la ciencia natural. En mate- ria juridica es quimérico pretender establecer uit sistema initario de clasificacién en el que tengan cabida todos los, ‘puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere toda sistematizacions2 Lo anterior significa que cualquier clasificacion de or den juridico sera imperfecta y sélo deberd considerarse como un medio provisional para facilitar la descripcién y Ja comparacion de los sistemas legales. No olvidemos ade- mas que los sistemas juridicos sufren continuos cambios, lo. que podemos comprobar si comparamos el panorama. legal del mundo de hace 10 afios con el actual. En términos generales, la ordenacién de los sistemas legales en familias juridicas no es sino un instrumento de anélisis preferente en la medida en que le proporciona a Jos juristas un cuadro sinéptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas juridicos. 10 Gienoon, Mary Ann, y GoRox, Michael Wallace, op. cit, p. 4 11 Ibidom,p. 5. 12 Mausergon, Ake, The System of Legal System, Scandinavian Stu- dies in Law, 1969, p. 129.SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS 1.6. AGRUPACION DE LOS SISTEMAS JURIDICOS EN FAMILIAS Con objeto de comparar entre sf y analizar los dversos sistemas juridicos, éstos se han agrupado en las siguien- tes familias: {Familia neorromanista. Familia del common law 0 anglosajona, F sistemas religiosos Familia mixta o hibrida, [Familia socialista, Familia neorromanisia La integran los paises cuya ciencia juridica se ha elabo- ido sobre los fundamentos del derecho romano y de la tra- icidn germénica, los cuales se fusionaron en el occidente de Buropa a partir del sigio V. En la actuelidad es la fami- lia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos paises de Africa y de Asia, ¢ incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Louisiana y Quebec. ce Familia del common taw 0 anglosajona La fecha que por lo comin se cita para sefialar el inicio de la formacién del common law es el afia066,)cuando dos normandos conquistaron- Inglaterra derrofando a los {nativos en la famosa batalla de Hastings. Este derecho Se fue formando por las decisiones jidi- ciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales. Se Tpuede decir que es un derecho eminentei jar \dencial, o.sea emanado-del poder judicial; de ahi Ta fi ige made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. Se puede considerar que la norma del CommonLaw es eonercia ya que busca dar solucién a un caso particular. Como resultado de la extraordinaria expansin del im- perio briténico durante la época del colonialismo, el.com- ymon_law se difundié con considerable amplitud. Hoy en dia es el sistema juridico vigente en Gran Bretaia, Irlan- NOCIONES GENERALES da, Estados Unidos de América, Canada, Australia , 5 ¥ Nuc va Zelanda/y ha ejercido su infuencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de Africa. Sistemas religiosos em algunos de sus aspectus. No existe en semejantes ois. femas interés alguno por los derechos individuales; en llos\el acento se coloca sobre las obligaciones que pesan ‘bre’ el hombre justo: E] mas importante de esos siste. as es el derecho musuiman.33 Familia mixta o hibrida }__Bxisten algunos sistemas juridicos que por sus carac- j{tristicas resultan difciles de clasificar dentro de una fac [tillia juridica determinada, ya que en ellos estan presen. {tes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas |Cistintos. Se hallan en este caso los sistemas que histori, camente se han configurado en virtud de la amalgama de (fradiciones legales pertenecientes a dos o més familias ju. fidicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confuyen jas influencias francesa yes: tadounidense, 0 el de Sudafrica, que recoge las tradicio. nes holandesa ¢ inglesa. Queda, pues, claro por qué se denomina a estos sistemas mixtos 0 hibridos. Otros ejem. plos de paises cuyo sistema juridico es mixto eerian India, Israel, Japon y Filipinas. , Familia socialista El sistema socialista soviético se implants en Rusia a taiz de la revolucién boicheviquede.1917. Los sistemas Juridicos socialistas soviticos integraron una nueva tradi. ci6n o familia juridica. Con anterioridad a la revolucién, el derecho ruse era de filiacion neorromanista: La familia ju- 18 Dano, René, Los Grandes Sistemas Juridicos. Contemporiinéos, Pasko Bravo Gale, Aguilar, Madrid, 1973, : p. 387.i i ees ee 10 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS ridica socialista es Ia de més reciente formacién y, tam- bién, la mas efimera, ya que se le acepté cuestionada acerca de su autonomia hasta 1939._A partir de esa fecha comenz6 a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones mas famosas; el common law y la neorroma- nista. {Con el colapso del sistema socialista sovittico desapa- rece asimismo esta familia juridica!# Rusia, al igual que otros paises de la ex Unidn Soviética, se reintegra a la tra- dicion neorromanista, en tanto que otras naciones se reu- bican en el sistema religioso musulman y otras mas, se reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistemas socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todavia se estudia para comprender mejor las causas que motiva- ron su desaparicion. 14 Lo que como sistema econémico plitico no signifiea que el socia lismo hava desaparecido. 2, FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 2.1. ROMA itar ef estudio del derecho romano conviene seguir la division en tres periodos histéricos que propone Ortolan, a saber: monarquia (753-509 a,C.), repuiblica (509- 2 aC), € imperio (27 a.C.-565 d.C.). Este iiltimo se sub- divide en dos etapas: la primera de ellas se denomind Btincipade o-diatquia y comprende desde Augusto, hasta Dioctesiano (27 a.C.-286 4.C,) y la segunda, llamada im- perio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muer- te de Justiniano (286 d.C.-565 d.C)) Monarquia Al primer periodo de la historia de Roma se le Hama monarquia porque el gobierno estaba en manos de reyes. las tradiciones sobre esa época son abundantes; sin em- argo, presentan determinados aspectos que hacen dudar de au veracidad. Se supone que Roma fue fundada por Rémulo en el aio 753 a.C., momento en que se inicia el periodo monér~ quico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cua- ‘to primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres la etrusca La monarquia fue derrocada en el afio 509 aC., instaurandose entonces el régimen republicano.t En sus origenes, Roma era sélo una pequefia poblacién que ccupaba la colina del Palatino en la region del Lacio. Dy Purtko, Alfredo, Manual de Derecho Romano, 4 ed. Depakme, Buenos Aires, 1992, pp. 20-21. uu12 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMFORANEOS La base de su economia era Ia agricultura y la organiza. cién social giraba en torno a la familia, la cual producia cuanto necesitaba para su autoconsumo y sélo adquiria en el mercado, por medio de trueque, lo que no podia pro- ducir por sf misma. Durante el perfodo monérquico la dignidad real era vi- talicia y ejercia la jefatura politica y militar. Bl rey era asi- mismo el sumo sacerdote y la maxima autoridad juridica. ‘Gn un principio era elegido por medio de comicios 0 ‘asambleas, pero después fue el monarca el que designs a su sucesop” El primer rey, Rémulo, cred el senado,? el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se- senta afios cuya funcidn era asesorar al rey. El segundo rey, Numa Pompilio, organiz6 la vida reli- giosa de la comunidad c instituyé los colegios sacerdotales. El tercer rey, Tulo Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destruccion de la famosa ciudad de Alba Lon- ga. Anco Marcio, su sucesor, inicié la politica de conquis- ta mediante el expansionismo, Tarquino el Antiguo, quinto rey de Roma, era de origen etrusco y se establecié en esa ciudad durante el reinado de Anco Marcio. Gracias a su labor urbanistica y a su riqueza logré subir al trono. A Ser- vio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creacién de los comi ios por centurias y por tribus. El ultimo rey fue Tarquino el Soberbio, cuyo sobrenombre responde @ su carécter ti ranico; sin embargo, destacé por las grandes construccio- nes que se llevaron a cabo durante su reinado: La sociedad romana se dividia en dos grandes clases: los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecian de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos pu- blicos. Los ciudadanos romanos se reunian en un lugar lla- mado Comitium para tomar decisiones de interés general. A estas asambleas de ciudadanos se les llamé comicios 2 Del latin senatus, derivado de senax, senis: anclano, 3 Masrissz Paves, Jorge, La Roma primitiva, Akal, Madrid, 1989, pp. 9, 10. FORMACION MISTORICA DEL DERECHO ROMANO curiados. En ellas se aprobaba la designacién del nuevo rey, ademas de que tenian competencia en cuestiones fa- miliares y religiosas. Durante la repiiblica, los comicios ejercieron también funciones legislativas. En la época republicana el inico derecho que se apli- caba era el derecho civil, que era el propio de los ciudada- nos romanos; sin embargo, al entrar Roma en contacto con otros pueblos a través de las conquistas, acepté el de- echo de gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo de los romanos sino también para regir a los extranjeros. Notas distintivas del derecho romano fueron su forma. lidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado cardcter religioso. Su fuente formal fue la costumbre: mores maiorum consuetudo-la “vostumbre de los aritepa- sados” Repiblica El alto 510 a.C. sefiala el inicio de la era republicana. El rey fue reemplazado por dos cénsules que se elegian cada ario y que poscian el derecho de vetar las dispo- siciones de su colega.* En el caso de que un peligro ame- nazara a la patria, los consules podian scr sustituidos por un dictador, que asumia el poder durante seis meses. En un principio los e6nsules ejercieron todas las fun- ciones que otrora desempenara el rey, excepto las religio- sas. La esfera de competencia de los cénsules, cuya am- plitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se creaban nuevas magistraturas para la administracién de J ciudad, las cuales en un inicio ejercieron exclusivamen- te los patricios y sélo mas tarde los plebeyos. Esas magistraturas fueron las siguientes: 1. Pretores, Administraban la justicia entre los ciuda- dans Fomanos, Mas tarde aparecieron los pretores pére= sinos, que se encargaban de dirimir las cantroversias én- ‘te los ciudadanos y los peregrinos (extranjeros). 2. Cuestores. En un principio fueron auxiliares de Jos 4 Di Perro, Alfredo, op. cit, p. 67. 5 Dr AvuA MarteL, Alamiro, Derecho Romano, Ed. Juridica de Chile, ‘Santiago de Chile, 1993, p. 65.“4 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS consuls; posteriormente se encargaron de revandar-Jos im- puestos, administrar la hacienda y llevar la cantabilidad, 3. Censores. Realizabant Jo censos o empadronamien- to de ios cfildadanos, al que se procedia cada cinco aiios, y eran elegidos por los comicios. 4. Ediles. Bjercian funciones de inspeccién. y.palicia, cuidaban la ciudad y vigilaban los juegos publicos y el oF den en los mercados, Los tribunos de-ta-plebe, aun cuando no eran magis- trados, tenian Ja facultad de impedir por medio de su veto Jos actos de“tos magistrados que pudiesen afectar a, Tos plebeyos. La labor de los tribunos fue brillante, entre sus Jogros se encuentra la Ley de las XII Tablas. El senado vio aumentar su importancia durante la re- pitblica, debido a que era el tinico cuerpo permanente. Aprobaba los acuerdos que surgian de los comicios. Durante los siglos 1v y mr a.C. los plebeyos fueron con- quistando poco @ poco ia igualdad civil, ciertas ventajas econémicas y el acceso a las magistraturas. i La epublica vio aparecer el derecho honorario, que le- | g6 a constituir un sistema juridico paralelo al ius civile. BI derecho honorario era el que los magistrados plasmaban en, sus edictos en virtud del ius edicendi, es decir, de la, cultad que se les habia otorgado de dictar.normas. Este | derecho suplis en algunos casos y corrigié ei derecho civ, creando un sistema mas equitativo y flexible.7 | Las fuentes del derecho durante la Repiiblica fueron: | 1. la ley; 2. los plebiscitos; 3. los edictos de los magistra-| das, Veamos, cada uno de ellos: i 1, LasJeyes eran las decisiones votadas por los comi- | ios) La iniclativa correspondia al magistrado que propo- | nia Is ley. Los comicios discutian ésta y, si la aprobaben, | pasaba al éenado para su ratificaciép! | La primera expresidn formal del derecho romano fue la in, Jacques, Historia de las Instituciones de ta Antigtiedad, ‘Agullae, Madr, 1970, p. 237. : 7 Kowesi, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Aciel, Espasa, 1982, p. 93. PORWACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 18 famosa Ley de las XII Tablas (circa 450-449 a.C.), que se promulg6 a consecuencia de las querellas entre patricios y plebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenfan un verdadero derecho y que ignoraban las normas juridicas aplicadas por los magistrados, quienes por ello podian ac- tuar de manera arbitraria, El Tribuno de la Plebe, Terenti- lio Arsa exigio la redaccion de la ley escrita aplicable por igual a patricios y a plebeyos; la redaccién de las leyes fue realizada por diez. legisladores lamados decenviros (diez varones) a los cuales se otorgaron poderes ilimnitados para Ja realizacion de esta tarca. La labor la terminaron en un aio y Ie dejaron escrita en diez tablas, pero como su obra parecia inconclusa fueron elegidos otros decenviros, entre ellos algunos plebeyos. La ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibid en <1 Foro para conocimiento de todos. De ahi su nombre: Lex Duodecim Tabularum 0 cédigo decenviral Ciceron comparé esta legisiacion con las concepciones Jutidicas de los fil6sofos mas eminentes. Por su parte, Ta cito la calificé de ultimo derecho imparcial de Roma. 2.\Lgs plebiscitos eran las medidas legislativas o admi: nistrativas emanadas de los consilia plebis, En un princi pio eran obligatorias tnicamente para 108 plebeyos pero cuando en 287 aC. se dicté la ley Hortensia se hicieron obligatorias para todos.# 3. Los edictos de los magistrados eran las disposiciones de los maistrados que gozaban del ius edicendi, es decir, del dereche de emitir edicts, entre 168 que'figiraban pro- gramas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de Jos magistrados fueron fuente del derecho honorario. Conviene saber que los edictos eran los programas de ‘abajo anuales de los magistrados, que sc daban a cono- cer al comenzar éstos el ejercicio de sus funciones. Los, sdictos- eran-de-tres clases: los anuales, que son los que recién mencionamos; los traslaticios, que eran aquellos sue el pretor heredaba de sus antecesores y el repentino, 8 Bide, p. 70, 2 Bonn, Beatriz, LaDEss, José de Jess, Historia del Derecho Ro. naw y de tos Derechos Neorromantstas, Porraa, México, 1992, pp. T519416 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS que se emitia cuando habia que resolver un caso no pre- visto en el edicto anual, i En cl transcurso del sigio v después de la publicacion de las XII Tablas, tuvo ugar le Iaicizacion del derecho. Bsto no quiere decir que se excluyera la religién o se hi- ciera una politica antirreligiosa, sino mas bien se separ lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo de Ia antigiedad que laicizd su derecho, y esto fue lo que le ascguré a este tiltimo sus posibilidades de desarrollo por la via de la racionalidad.19 Imperio i i é 1 ato La cra imperial se inicia con César Augusto én el 27 aC., como primer emperador. La primera fase del Im- perio (27 a.C., -286 d.C.,) se denomind principado o diar- quia, esto wltimo significa gobierno de, dos, porque funto con el emperador gobernabael senadatl Principado. Bote es el periodo clasico del derecho roma- no, cuando el método del razonamiento jurdico aleanas su plena expansion y las instituciones su madurez. En esta epoca aparecen los grandes juristas de dos famosas escuelas: la proculeyana, fundada por Labedn, aunque toiiid el nombre del discipulo Préculo, y Ja sebinjana, fun ‘de su alumno dada por Capitiin, pero que tomé el nombre 1 més distinguido, Sabino, Bs dificil precisar las diferencias entre ambas escuelas. Al parecer su oposicién radicé en lo siguiente:,Capiton era twadicionalista en materia de dere. cho privado, pero se hallaba vinculado al régimen irmpe- rial. Labedn por si parte, pugmaba por la innovacién del derecho privado, pero era simpatizante del régimen repu- blicano y opositor del imperig;§t Ente ls jurisconsultos ifs destacados del principads cabe mencionar a Celso, Salvio Juliano, Gayo, Pompanio, Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre otros. "Diarqua. Durante la diarquia se consideraron facntes del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la juris prudencia y las constituciones imperiales. 10 Buvt, Jacques, op. at, p. 218, 11 DrPretao, Alfredo, ep. if, p. 8. FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 2. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo- siciones que el senado emitia, tenian fuerza de ley. El se. nado getuaba en dos formas: or iniciativa propia o por iniciativa def emperados, A medida gue la autoridad ftnpe- tial fue consolidandosé; la primera de estas dos formas de Proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador acabé por considerar al senado un cuerpo seguro y sum\. 80 por cuyo medio podia legislar sin problemas. 2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, 3 decir, el onjunto de las opiniones de famosos juriscon. sultos que estaban facultados por el ius publicurn respon. dendi 0 sea el poder de responder al pueblo en materia ja. Tidica, 3. Las constituciones imperiales eran xesoluciones de tipo legislative, que dictaba el emperador, con caracter cbligatorio. Este concentré en sus manos él poder legisla tivo y expres6 su voluntad por medio de las constitucie es imperiales. Imperio absolute, Riocleciano fue proclamado empera- dor en el ato 286, ono eae fie F més sobresalientes de su gobierno fue la transform, gobierno absolutista. El poder del emt ¥6 asi eff 1a fulente’de toda la vida politica, el senado fue ebilitandose de manera paulatina hasta que su papel se redujo al de una mera apariencia de autoradad 51 fortalecimiento del absolutismo imperial disminuyo Ja importancia de las anteriores fuentes formales del dere. cho. Por lo que respecta a los edictos, dos magistindos coulinuaron gozando del ius edicenai, pero como no que~ ian arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se Jmitaron a copiar los edictos de sus predecesores} Por este motivo el emperador Adriano decidié-haeerlos.codificar, y 4.esa recopilacion se le.dio.el nombre. de Edieto. Perpetio, ¢l cual tuvo por Gonsecuencia ef estancamiento del dere, cho honorario; que fue desapareciendo lentamente al ver. se privado de‘fuentes. Terminé ast la dualidad de derecho vil y derecho honorario.22 12 Maxcabanr, Guillermo F, Panorama de la Historla Universal del De- ‘echo, Miguel Angel Porria, México, 1991, p. 111,18 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Los emperadores concentraron en sus manos el poder legislative y expresaron su voluntad por medio de las constituciones imperiales, la unica fuente del derecho que subsist [Diocleciano ordené la elaboracién de codificaciones, pues era tal la cantidad de constituciones imperiales, que ordenarlas resultaba muy necesarig, En el afio.291 se re- dacts cl Cédigo Gregoriano, que contenia las constinicio- nes imperiales que se habian dictado desde él aiio 196 hasta el 291. El cédigo recibid el nombre de gregoriano porque se supone que su redaccion fue obra de un jurista llamado Gregorio.28 Este cédigo se complement6 en el aio 295 con el Cédi- ga. Hermogeniano, que contenia las constituciones de Dio- cleciatio posteriores al afio 291. Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho honorario y la jurisprudencia y se limitaron a consignar las disposiciones de los emperadores. En el afio 230 el emperador Constantino decidi6 trasla- dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asicn- to la ciudad de Bizancio, la cual se remodel6 a este fin y recibié el nombre de Constantinopolis de donde proviene el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul. Ala muerte deTeodosio, acaecida en el aio 395, el.im- | perio se repartid entre-suis-hijos.Honorio y Arcadio. A Ho- norio le correspandié el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente. En ese entonces la ciencin del derecho estaba en deca- i dencia: su tnica fuente la constituia Ia voluntad imperial; sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica- cién y de sintesis. Téodosio Il, emperador de Oriente, ordend en 429 que se efectuase una compilacién de todo el derecho y publicé tuna coleccién de todas las constituciones imperiales, pro- muulgadas entre los afios 312 al 437 lo que dio como resul- tatio el denominado.Cédigo Teodosiano. Muchas de esas 13 Kowa, Wolfan, op. cit, p- 165. FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 19 constituciones se compendiaron y fueron objeto de algu- nas modificaciones. El cédigo adquirio gran importancia para Occidente en la medida en que constituyé la princi- pal fuente de conocimiento del derecho romano para los pueblos barbaros.14 ‘En. el ao 476 cayo el imperio romano.de Occidente cuando Odoacto, jefe de una tribu barbara, lo invadié ¥ s€ coroné rey, venciendo a Wamulo Augustulo, Ultimo empe- rador romanoj Por otro lado, el imperio romano de Oriente sobrevivis por més de mil afios, hasta que los turcos se apoderaron de Coristantinopla en 1453.15 2.2. BL DERECHO JUSTINIANEO Justiniano, (482-565) fue un emperador bizantino que Ueg6 al poder en 527. Su politica se fj6 como objetivo res- taurar el antiguo imperio romano. Reconquists el norte de Aficg, Italia y una pequefa parte de Espana Justiniano quiso que perdurara la cultura juridica ro- mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme compilacion de la misma que resultara utilizable en la préctica, Con este fin convocs a una comisién integrada por diez expertos (entre los que destacaron ‘Triboniano y Teofilo), @ quienes encomendé realizar Ia recopilacion de las leyes imperiales que ya figuraban en los cédigos grego- riano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después. 1a obra se concluyé cn un afl, recibié el nombre de Cédigo de Justiniano y se publicé en febrero de 529. No tard en perder actualidad debido a la promulgacién pos- terior de 50 constituciones, por lo que se procedié a pre- parar otro cédigo. El nuevo cédigo se publicé en 534 y eonstaba de 12 li- bros: I. Dé¥echo puiblico eclesiastico; If al VIII. Derecho privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho adminis- M4 But, Jacques, op. cit, p. 422. 15 Losano, Mario, Los Grandes Sistemas Juridicos, Debate; Madrid, 1982, p. 58.20 SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS trativof Los libros se dividieron en titulos que contienen constituciones ordenadas cronologicamente.16 En 530.se concibié la idea de compilar toda la literatu- ra juridica elésica obedeciendo a una finalidad esencial- mente préctica. Esta tarea se le confié a Triboniano, quien a su vez nombré a una comisién para que lo ayudara. La comision estaba integrada por 16 personas: un gran ofi- cial del Estado, 11 profesionales practicos y cuatro profe sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut. Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxi- Jiaron se les dio amplia libertad para modificar los textos, cs decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase superfluo u obsoleto a fii de adaptarlos a Ia época. En la obra, segtin se proyecto, habrian de invertirse 10 afios, pero gracias al esfuerzo de Triboniano ge.concluye en tres. | Recibio el nombre de Digesto.17 (Digesto significa, ef latin ordenamiento} También se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan (todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se dividia en 50 libros, los cuales a su vez se dividian en titulos. Se pu- blicd en 533.18 El Digesto fue un tratado que reunis, a juicio de los ju- ristas de Justiniano, lo mas importante del derecho roma~ no clasico. Esta obra ha venido a ser la. principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.2 En 533 se publicé la obra intitulada Jastitutas (institu- ciones}, un tratado destinado a la ensefianza del.derecho y que Se bas6 en las Instituciones de Gayo y en algunas obras de'la literatura cldsica y posclasica. Su redaccion estuvo a cargo de Triboniano, Tedfilo y Dorotco, Esta obra incluia cuatro libros:ll, Personas; Il. Propiedad y sucesiéa testamentaria; iil. Sucesin ab intestato y obligaciones; IV, Acciones y derecho penal 20 16 Eun, Jacques, op. ct, p. 474. Y7_Wlcuolas, Barry, An Intreduetion to the Roman Low, in The Ciel Law Tradition: Burope, Latin America and Bast Asia, The Michie Com- pany, BUA, 1994, p. 247 1S Kuster, Wolfan, op. ais, p. 174 19 Guawoce, Mary Ann, CO%D0N, Mehae! Wallace, op. et, p. 16, 20 Di Pismo, Alfredo, op. ct, p. 98. FORMACION HISTORICA DEL PERECHO ROMANO 2 Ala muerte de Justiniano se publicaron las Novelas; que érair Un GONjunto te constituciones. nuevSS CIATAS por el emperador entre-535:565, Se redactaron en griego. EI Codigo, el Digesto, las Institutas y Las Novelas}inte- erém en su conjunto el corpus iurig quilts; ein exibereo, este nombre sélo se le dio Hasta la edad moderna, cuando Dionisio Godofredo publics en 1583 una edicion completa & i chmplacion justinianes @ la que bautizo de esa manera? nave Los textos que se incluyen en las compilaciones de Justiniano no son los originales, pues no figuran ahi tal como fueron escritos por los jurisconsultos clasicos o en las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de numerosas ghodificaciones para adecuarlos a las necesida- des de la época.sDichas modificaciones reciben el nombre de interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de es- tas Ultimas eT*Hecho no caus6 gran preocupacién, pues se afirmaba, para justificarlas que habian cumplido con el cometido de actualizar el derecho romano clisico ade- cuandolo a las eircunstancias de los tiempos. Fue hasta el siglo XXX cuando se inici6, en Alemania, la investigacion sistematica de cuanto concernia a las interpolaciones.22 2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE DE JUSTINIANO La obra de Justiniano sobrevivié @ su muerte, pero no sin atravesar por una serie de transformaciones. En pri- mer lugar se habia escrito originalmente en latin y se tra~ dujo al griego. En segundo lugar, los sucesores de Justi- niano siguieron publicando y promulgando muchas leyes més y, por tiltimondebido a lo extenso de la obray se rea- luaron diversos Jcompendios, adaptaciones y résimencs de la misma Entre las obras.mas importantes que.rigieron al impe- rig romano de Oriente, a la muerte-de-Justiniano, se en- cueniran las siguientes: 21 Koneet, Wolfan, op. eit, p. 176. 22 But, Jacques, op. cit, p. 498,22 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS La _Bklagay-que es una obra que consta de 18 libros ined 6n Iil el Isaurio en740. Su autor se bas6 en Id obra dé Justiniano y en las constituciones de los emperadores posteriores, La Ekloga fue abrogada por Ba- silio el Macedénico en 868; sin embargo, continu utili- Jo fines didacticos. ere tas de Justiniano y que se elaboré por mandato del empe- rador Basilio | el Macedonio (867-886) con la intencién de | recuperar el clasicismo del derecho justinianeo.28 La Basilika o Libri Basilici es una obra compuesta por s oficia- 60 libros que contienen compilaciones y restimenc: les y privados. Su ejecucién la ordené Len VI el Sabio a finales del sigio 24 El Hexbiblos, manual que reiine scis libros es una comipilacién modernizada de Ja Basitika. Su ejecucion en 1345, estuvo @ cargo det juez.Constantino Hermenopulos.- Se mantuvo vigente aun cuando Constantinopla ya habia caido en poder de los turcos, y en 1835 Grecia lo-adopté como derecho vigente.25 23 Masoapeer, Guillermo F., La Segunda Vide del Derecho Romane, ‘Miguel Ange! Porras, México, 1985, p. 64 24 Losavo, Mario, op. at p. 61. 25 DiPiztho, altsedo, op. Gt, p96. 3. LA FAMILIA NEORROMANISTA 3.1. EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL La desaparicién del imperio romano de Occidente y la creciente influencia de los germanos resultaron deciswvas Para el derecho romano. EI orden legal romano no se sclips6 del todo, pero con la decadencia de las institucie nes de la antigiiedad perdio eu posicién predominante. Los barbaros respetaron el derecho de los pueblos ven- cidos pero cllos siguicron utilizando su propia ley, de ca, racter consuetudinario. La ley romana fue quedando en Tezago cada vez mas y s¢ distancié de su modelo clasico debido al empobrecimiento intelectual que entonces so. brevino en el mundo occidental, hasta que acabé por ver_ se reducida, ella también, a una legislacion con base en Jas costumbres (la ley romana vulgar). Asi pues hubo al Principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desa~ baricion de legistaciones independicntes, dasido lugar a la creacion de obras en las que el derecho romano y el dere. cho germanico se hallaban integrados. Los jefes barbaros mandaron redactar leyes romano- Varbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes, EI Codiga de Eurico (475), que se basé en los codigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teo. dorico (500) basado, asimismo, en esos cédigos; la ley Ro. tena Burgundionum (0 ley Romana de los Borgorieses) (474-516), obra que también se inspiré en los cédigos mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los 2324 [SISTEMAS JURIDICOS CONTBMPORANEOS Visigodos) 0 Breviario de Alarico II (506), cédigo de leyes con fundamento en el derecho romano; el Liber hudliciorum 9 Liber Iudicum (Libro de los Juicios 0 de los Jueces), que promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho roma- no vulger.t La fusion de los grupos étnicos dio como resultado que con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico aplicable a todos. Durante los siglos x1 y Xf, una serie de circunstancias recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la forma que ésta habia adoptado en las compilaciones de Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a reaparecer no s6lo en los trabajos tedricos de los juristas que se dieron a la tarea de claborar la nueva ciencia del derecho, sino también como herramientas esenciales para la practica forense. 3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES A partir del siglo x1 se desperté en la Europa medieval un gran interés intelectual con motivo del contacto con las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera lu- gar las cruzadas. Se crearon las universidades, que eran asociaciones 0 corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los gre mios de artesanos y comerciantes. ‘Aun cuando las universidades aparecieron a finales del siglo x1, ya en Ia antigledad existieron escuclas donde se impartian las diversas ramas del saber. ‘Tenemos por ejemplo, las escuelas_sacerdotales de Egipto, las de filoso- fia de Atenas y de Rodas y, mas tarde, las escuelas roma~ nas, como las que,cred el emperador Antonino, llamadas Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denomi- nadas Atheneum. ‘Con 1a caida del imperio romano osas escuelas se rele~ garon al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon mas ‘adelante Jas escuelas adjuntas a los conventos y a las 1 FAMILIA NEORROMANISTA catedrales, cuyo objeto era preparar a los jovenes para el ejercicio de las funciones eclesidsticas sin que esto repre- sentara un impedimento para que los laicos recibieran también instruccién. Bstas escuelas, llamadas monasticas 0 catedralicias, fueron durante mucho tiempo los tinicos centros de enseflanza. Poco a poco aparecieron maestros. de gran renombre que atrajeron a un gran mimero de dis- cipulos: en torno a esos nticleos se crearon los primeros establecimientos de instruccion independientes de las es- cuelas monasticas. Los estudiantes que acudian de todas partes de Buro- pa occidental al Iuger donde se encontraban los maestros mas renombrados se topaban con problemas por lo que se veian en la obligacién de agremiarse para defenderse, dando lugar asi a las universitas discipulorum. De manera semejante, los maestros se agremiaron en las universitas magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corpora- ciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva universidad, aparecié por primera vez en el siglo Xil, Para designar, en su origen, a la corporacién de profesores y es- tudiantes: universitas magistrorum et scholarium.? Al principio los maestros no recibian salario alguno por parte del Estado, sino que atendian a su subsistencia con a retribucion voluntaria de sus alumnos. La remunera- cién formal de quienes se dedicaban al magisterio apare- ci6 hasta el siglo xMi, lo que quiere decir que en su origen las universidades eran independientes en su manejo ad- ministrativo y financiero, Sin embargo, atin después de que adquirieron el caracter de instituciones cuya funda- clon, regulacién y soporte financiero estuvieron a cargo de Jas autoridades pablicas, lograron conservar un amplio margen de independencia. Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que destacé en el estudio del derecho), Salerno y Paris. Con el tiempo, las universidades se extendieron por todo Occi- dente. En Io que respecta a la cnsefianza del derecho, las universidades medievales compartian algunas caracteristi- 2 BE:10M0, Manlio, The Common Legal Past of Europe, The Catholic University of America Press, Washington, 1991, p. 123.26 SISTEMAS JURIDICO$ COWTEMPORANEOS cas lo que no impedia que hubiera entre ellas diferencias locales importantes. En términos generales, el mundo uni- versitario era cosmopolita; la tnica barrera a la integra- cién hubiera podido ser la diversidad de lenguas vernacu- las, pero esta cuestién quedaba subsanada por el hecho de queen todas las universidades la ensefianza se impar- tia en latin; ademés, las materias bésicas eran las mismas y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe ‘conocido. El derecho romano y el derecho canénico fueron los dos sistemas juridicos universales (utrumque ius) que se estudiaron en las universidades,? Al entrelazamiento de lo juridico con lo teol6gico pro- bablemente contribuyé la forma en que el saber se estruc~ turé en las escuelas medievales, donde se ensefiaban, las siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos: €l cuadrivium (ciencias exactas), que comprendia aritmética, geometria, musica y astronomia, y el trivium (ciencias ver bales), que incluia retérica, gramética y dialéctica. Lo juri- dico y lo teologico, hallaron cabida en la retérica.+ ‘Como todas las instituciones de ensefianza de la época, las universidades medievales tenian un cardcter eclesias- tico y la mayoria de ellas debieron su creacién a una bula pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autotidad Ge un clerigo (canciller). Al principio, todos los estudiantes pertenecian a una orden religiosa aunque la gran mayoria de ellos sélo eran miembros de una orden menor y apenas unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sia embar- 0, con el paso del tiempo el cardcter clerical dejé de ser el predominante, hasta que Ileg6 el momento en que los le- gos constituian la mayor parte de la poblacién estudianti Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pri- mero, se reficre a la larga duracién de los cursos (siete aiios,o més) y las demandas eran muy elevadas; ya que cl 3 Duby, Tamm, Roman Law and Buropean Legal History, DIOP Pa: ilishing, Copenhague, 1977, p. 203, 4 Losivo G. Mario, op. ct, pp. 63-64 y Maxcapax, Guillermo F, Pa- snorama dela bistotia.. Op. 2, . 191 Uk FAMILIA NBORROMANISTA conocimiento del latin era imprescindible para tener acce- so al corpus iuris civilis y a las glosas. Bl segundo de ca- racter social se refiere @ las restricciones de orden econé- mico que afectaban a quienes carecian de recursos pues para estudiar habia que desplazarse a los grandes centros universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manu- tencién ambos bastante onerosos; las becas eran raras, Algunos estudiantes pobres pagaban sus estudios colo: céndose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como fuese, la mayor parte del estudiantado provenia de la no- dleza o de la alta burguesia. Cabe sefialar, por ultimo, que los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad disfrutaban de numerosos privilegios siendo el mas nota- ble de ellos el no estar sujetos a ta jurisdiccién de las cor tes ordinarias.® Las universidades instituyeron dos examenes finales: uno de ellos, de cardcter privado y que recibia el nombre de privata, se aplicaba en la sacristia y bajo la respon- sabilidad del profesor; el otro era un examen pUblico, lla mado publica, conventus 0 laurea se celebraba en la cate- dral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso para el alumno.¢ En ese entonces se estudiaba el derecho canénico y el derecho romano. El primero tenia un vasto campo de apli- cacién préctica ya que era el que utilizaba el tribunal ecle- sidstico. EI segundo tenia por fandamento las Ieyes de Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del mo- nates; asi, por ejemplo, establecian que el emperador era la ley personiticada y fuente de todo poder. Estas ideas, al ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del poder real a expensas del de los sefiores feudales; de aqui que las universidades gozaron del favor de los monarcas. En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal cen. ‘to de ensefianza del derecho. Se cree que contaban con cerca de mil estudiantes. En general, las grandes univer- sidades tenian de quinientos a mil estudiantes, y las pe 5 Van Carman, R. C. An Historical Introduction to Private Law, Cnibriige University Press, Groat Britain, 1996, p. 78. 6 Beutowo, Manto, ep. et, p. 118.28 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS quenas alrededor de cien. A mediados del siglo xv habia 14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Es- pafia y en Portugal, dos en Inglaterra y solo una en Buro- a central (la de Praga). 3.3. DERECHO CANONICO El derecho candnico es el derecho de la Iglesia catélica, el ordenamiento juridico de una confesion religiosa, uni versal y bimilenaria, a la que pertenecen cerca de mil mi- llones de personas.” La expresién derecho candnico proviene del griego.ka- non, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del derecho eclesidstico se designaron con el nombre-de ca: nones. El derecho canénico se ha ido formando paulatinamen- te, a través de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del derecho de la Iglesia son las siguientes 1. En primer lugar, los libros del Nuevo Testamento que contienen lo que los fieles deben creer, asi como los principios en que se basa el culto. 2. La costumbre, cuya base es la tradicién oral de la ‘prediccién cristiana que quedé plasmada en antiguos es- ‘critos de autores desconocidos: la doctrina de los doce apéstoles 0 Didaché, compuesta en el siglo I en Siria y la Didascatia de los doce apéstoles que pertenece al siglo 8 Hubo otros escritos, también muy antiguos que se le atribuyen a los Padres Apostélicos (se reconoce con este nombre a quienes recibieron directamente la doctrina de los apéatoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Ru- mano, san Policarpo de Esmirna, etc). A estas obras las estudiaron durante los siglos tt al vitt los padres de la Iglesia? 3. Los cénones, que eran las disposiciones emanadas de los concitios. (Los concilios son las asambleas de los obispos). 7. Timaru, Daniel y Mavracon, Joaquin, Lecciones de Derecho Canni- c9, Comares, Granada, 1994, p. 7 8 Ibide, p. 30, 9 Tbidem: p. 32. 1A FAMILIA. NEORROMANISTA, | 4, Las decretales, eran disposiciones de los papas don- de se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En lunos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en otras para dar respuesta a una consulta que se Ie habia hecho para dirimir alguna controversia. Las primeras compilaciones de canones que se conocen son las que mencionaremos a continuacién: 1. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo Vy principios del vi por el monje Dionisio el Exiguo. El nombre de Dionisio Hadriana se debe a que el Papa Adria- no I le obsequié esta obra a Carlomagno en el afto 774. Esta compilacién se utiliz6 con asiduidad en el siglo vir10 2. Isidoriana o Hispana. Se redacté a finales del siglo Vi ¥ principios del vi. Se le conoce como Isidoriana porque fue atribuida erréneamente a san Isidoro. Puc aplicada en Espanta hasta el siglo x14 En el siglo x1 las colecciones particulares pierden terre- no a favor de las universales, proceso que adquirié una gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gre- gorio VII, Ja cual, al reivindicar la autoridad suprema del apa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como resultado de esa reforma destaca la redaccién gregoriana del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregorio VIL, la Coleccion de los 74 titulos, la coleccién de Anselmo de Luca y la coleccién de los cénones del cardenal Deus- dedit.12 EI siglo xn se considera la época clasica del derecho ca- nonico. En ese siglo, un monje lamado Graciana, maestro de teologia en ef convento de los santos Félix y Nabor en. Bolonia, se sintio atraido por el estudio de las normas de la Iglesia, encontrando que en ellas existian disparidades y contradicciones en los cdnones y los textos. Se dio en- tonees a la tarea de ortienar ese material en una compila- cién monumental. a la que llamo Concordia Discordatim 10 Aouttar Ros, Paloma, Henesea Bravo, Ramén, Derecho Romano y Derecho Candnico, Comares, Granada, 1994, p- 10. 11 Gapsuns, Lorenzo Antonio, Dereche Canénico, Enciclopedia OME- BA,T. Il, Driskill, Argentina, 1985, p. 977 W Tikes, Daniel, Mastecon, Joaquin, op. a, p. 33STE A ae 30 SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS Sie ees leas tele obra data de 1140.13 Deseeeta actne ee eel eee ie cei igen agus omens fen wep ia Iglesia ‘arumio ects seeponeabiidad y comet® 2 cope tact ascot tn eee Se eee ee ees Decretales, i ae Baga gee lege ie pee a ea ecto una coleccién de leyes dividida en cinco libros. El ee tue ouperoao por Un Jurist catalan Raimundo de Fe pater on denen a aus mes tate ae cones Rese ire epee pare eararet [Decretales pero también se le llamé Liber Exira.14 Algunas décadas mas tarde (1298), Bonifacio VIII si- sue deapo de org Dl por ana ene Sexto a fin de indicar que se trataba 2 2 ton eines ifroe de laa Decretales de Gregera IK BIL fen Sane oe as wsstoer on toes i Mas adelante, ef Papa Clemente i ae una eee cida en 1314, su sucesor Juan XXII aftadi6 a esa compila mentinas en honor del Papa que habia comenzado esta . obra.t6 1 ELDecreto de Graciano, las Decretales, thhibra $ y lag Clementinas integran_lo-que-se-ama-el-eorpusiuris titulo que se utilizé en el siglo xvi. En efecto en 13 Ds, Taram, op. p 112 ae M4 Ao Roa, Palle y Renta Bagi, Rast, Derecho Romano y ot a es es a 2 SSE Rabi een Us FAMILIA NRoRROMANISTA 31 1800, el jurista francés Jean Chapuis tuvo a su cargo la edicion de todas las compilaciones de derecho canonice aparecidas desde el Decreto de Graciano, edicién que lla. m6 Corpus Turis Canonici.17 | BI Corpus luris Canonici s6lo se reemplaz6 hasta 1917, cuando se publico ef Codigo Juridico Candnico de Bene, dicto XV. Con motivo del segundo Consejo Vaticano se le. ¥6 @ cabo una revision de la ley canénica lo que dio por resultado la promulgacion de un nuevo. Cédigo Canonico en 1983.18 3.4. ESCUELA DE LOS GLOSADORES Al conciuir el siglo x comienzan a florecer el comercio y Jas artes por tanto, las ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen una prosperidad.sin precedentes, lo que hace necesario Un derecho civil mas desarrollado. Ese derecho pudo ha. Maree en las compilacionts dé JUstiiiano, EI desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolo- nia y de la ciencia juridica en toda Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del Digesto de Justiniano. El manuscrito file obtenido ea el Siglo X! por los pisanos en una guerra con Amalfi. Poste sormente Hegd @ Florencia donde fue conocido com el nombre de Littera Florentina; en el siglo xt se hizo una co. Pia del manuserito y se llamé manuscrito Vulgata tambien ‘onocido como Littera Ro ¥ fue la base de los es- dios juridicos en Bolonia 19 A finales de! siglo xi, un monje llamado Irnerio tuvo ace fee0 en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logrd com. plementar con el tomo faltante, el infortiatum.20 ete he. cho fortalecié el renovado interés que ya se habia despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a 17 Bewowo. Manlio, op. ait, p73, 18 Derieu, Taman, op. cits p13. 19 idem, p. 208, 20 Bew0M0, Manlio, op. ct, p. 112.32 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS qu immer iniciara en Bolonis la Escusla de.toa Giesado- res, llamada asi por las glosas (comentarios) que se ha- \can ale obra de Justiniano, Sos corientarios eran ite (HHedles 0 marginales) Los primeros consistian en breves explicaciones qué S¢ anotaban entre las Hineas de los tex- tos a propésito de la acepcion de una palabra o de una expresion aislada; las segundas ‘eran explicaciones més extensas que se consignaban en el margen del texto.2 Destacaron como discipulos de Imerio los Hamados cuatro doctores: Builgaro, Martino, Hugo y Jacobo cuyas \ensefanzas hicieron de Bolonia la capital de los estudios ‘juridicos en virtud de que su influencia se extendié mas alld de los circulos estudiantiles y grandes figuras busca- an sus opiniones.22 En la primera mitad del siglo xi destacé un jurista de la Escuela de los Glosadores llamado (18s- 1263); el mérito de éste consistié en hacer una seleccién ide las miles de glosas dispersas, que sus numerosos pre- jecesores habian escrito. Su obra se llamé La Gran. Glosa; jfure publicada en 1240 y representa Ia culminacion de la Escuela de Glosadores. La Gran Glosa contenia 96,940 glosas que Acursio reu- nnié y seleccioné de las glosas existentes y probablemente escribié algunas él mismo. Esta obra tuvo un gran éxito y g026 de amplia aceptacién debido, en parte, a que era mas prictico acudir a ella que dirigirse a las obras originales, Solia decirsc a propésito de su autoridad: “lo que La Gran Glosa no reconoce, la Corte tampoco lo reconaceré”.29 La Gran Giosa se difundié en Europa y lego a ser cos- tumbre en las universidades el acompaiiar los libros de derecho con La Gran Glosa de Acursio. Esta se volvi6 tan familiar que se Ie llam6 La Glosa Ordinaria.2* 2t Van Casnsoe, RC. op, ety p. 49. 22 Ba1oMo, Mantio, op. at, p. 112. 23 Dinu, Tamm, op. et, p- 205. 24 Baiiowo, Manlio, ep. dt, p. 173. 1A FAMILIA NSORROMANISTA 3.5. ESCUELA DE LOS ULTRAMONTANI Alrededor del afto 1300 Ia Universidad francesa de Or- leans se convirtié en el centro de estudio del derecho ro- mano. Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad: Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros papas fueron catedraticos de la misma: Clemente V y Juan XXIL35 Los italianos designaron a los juristas franceses con el nombre de ultramontani (los que estén mas alld de las montafias). EI método que utilizaban los segundos era di- fefente del de Bolonia y de otras universidades italianas. [Los ultramontanos se mostraban menos estrictos en la Jobservancia de las glosas y mostraron mayor interés por ws cuestiones de practica legal. De esta manera ayudaron ‘a preparar cl terreno para el advenimiento de los comen- taristas. 3.6, ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS El método de los glosadores tenia el defecto capital de tenerse exclusivamente @ la interpretacion literal de los cextos, dejando a un lado la aplicacién practica del dere- tho. Por este motivo, a fines del siglo xm! algunos juristas bandonaron ese método y procuraron extraer de los tex- ios principios generales aplicables a las necesidades ticas. Asi fue como se inicié la Escuela de los Comen- aristas. ‘A los Comentaristas se les conocio también con el nom- luce de posglosadores, debido a que su ensenanza sucedio a Ia de los glosadores y, en cierto sentido, continuaron la labor de éstos. Sin embargo, el término posglosadores lle- vaa suponer equivocadamente, que esta escuela era s6lo in mero apéndice de los glosadores. En realidad la Escue- de los Comentarisas difiere de la Escuela de los Glosa- jores en que los autores de Ia primera se interes la ley, fuera del Corpus Iuris Civilis y dedicaron mayor 25 Dmrizu, Tamm, op. cit, p. 221.34 sists) Bienen alas. realades. sacisles de—su-tiempo- Los Co- mentaristas adaptaron la ley a exigencias de sll época y formularon doctrinas de orientacién practica.26 La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en auto- res, de los cuales sobrevive una considerable cantidad de obras. El primer gran autor representativo de esta escuela fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartolo de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (1327 1400, su alumno mas destacado}. Bartolo de Sasoferrato alcanzé tanta fama que los juristas de la Edad Media refi- riéndose a él decian: Nemo jurista nisi Bartolista (no es ju rista quien no ¢s bartolistal.27 La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuade- res en los juristas italianos Pablo de Castro y Jason de Mayno. En general la tradicion juridica italiana lego a distinguirse tan claramente de ia escuela francesa que para designar a la primera era corriente emplear la expre- sion Mos italicus turis docendi que significa método italia- fi de ensefianza del derecho, en tanto que la segunda se MAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS identificaba con el rétulo de Mos gallicus que significaba el enfoque humanista del-derecho francés del siglo Xvi 3.7. DERECHO COMUN La ley romana medieval se convirtié en la piedra angu- Jar de la ensefianza del derecho en las universidades junto con el derecho canénico, este Ultimo ya de por si bajo la influencia de la legisiacién romana. Esto permitié que se gestara el derecho comsin que al generalizarse en toda Bu ropa se hizo acreedor a esa denominacin, El derecho comin romano y canénico era el que se en- ‘pefiaba en las universidades y el que aprendian los juris- s cultos. En ese sentido el derecho comin cobra ascen- Giente y llega a aplicarse de manera predominante, 1io por medios de imposicién del poder politico 0 religioso, sino porque en él se resume el saber juridico de la época. De esta manera, el ius comune se transformé en el asiento 26 Van Casnscen, op. cit, p. 53. 27 Bantomo, Mavio, op. cl, pp. 190-191. 114 FAMILIA NBORROMANISTA, 35 [universal del derecho en gran parte del continente europeo, sobre todo porque permitia resolver los nuevos conflictos jque se desprendian de una economia mas compleja.28 sh El derecho civil romano, junto con el Corpus huris Ca- nici y 1a inmensa literatura generada por los glosadores los posglosadores, se convirtié en el derecho comin en Buropa. Como io hace notar Merryman, hubo un cuerpo comun de leyes, un lenguaje comin, un método comein de ensefianza e investigacion y una religion comin. Todo esto contribuyo a consolidar la unidad cultural de Ocei- dente.29 El derecho comin se desplaré de las universidades ha- cia las cortes. Sin embargo, es de hacer notar que el dere- cho pitblico romano se desarrollo poco y la recepcién fue del derecho privado. Esto se debid a que no habia lugar para derecho publico ya que no existia un gobierno cen- tral fuerte.90 Recepcién del derecho comiin- ||_Sc conoce con el nembre de recepcién del derecho co- Jamin el proceso histérico por cuyo medio los distintos pai- 8 de Europa occidental asimilaron durante los siglos xn al xv la ciencia furidica de los jurisias medievales (glosa- dores y posglosadores). Las fuentes basicas de ese proceso Hucron el Corpus iuris Civilis y el Corpus furis Canonici. El fendmeno de la recepcién en Buropa implica que en Jos paises occidentales se van sustituyendo los derechos germénicos, esencialmente consuetudinarios, por 1m sis- tema mas elaborado, mas adecuado a las nuevas exigen- cas econémicas y sociales apoyandose en el derecho co- min, en el cual s¢_sintetizan el derecho candnico, el derecho romano y el Herecho feudal. Los estuciantes que habian asistido a la universidad de Bolonia Uevaron a sus paises los conocitnientos que ahi adquirieron, de modo que también ensedaron el dere- 28 Gueoox, Mary Ann, Gornox, Michael Wallace, op. cit, p. 24 29 Marenusn, John Henry, La Tradicion Juridiew Romano Candnica, 2 ed. FCE, México, 1993, p. 33. 30 Gretioon, Mary Ana, GORDON, Michael Wallace, op. cit, p. 2436 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS cho del Corpus luris Civilis a la manera de los glosadores y los comentaristas. Bsos estudiantes también llevaron consigo el método de ensefianza y de investigacién de sus profesores, de modo que integraron una nueva generacion de juristas que hallaron cabida no solo en las universidades, sino también en la administracién, como asesores de Jos mo- narcas, y como legisladores y juzgadores.st E] auge de los juristas letrados que se habian educado en la tradicion romano-canénica, cont desde un princi- pio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer su promocién en cuanto alentaban con sus doctrinas sus ppropias aspiraciones autocraticas. Reyes y juristas se junieron en este propésito politico comin que, al cabo del [tiempo cristalize en la formacién del Estado moderno y de ‘su administracion que encontré en cl régimen imperial ro- mano un modelo adecuado para su organizacién y de- sarrollo, La penetracién del derecho comtin en los reinos de en- tonces no siempre fue pacifica, porque nunca hay un va- io juridico; la recepeién del derecho comuin significe cn todos Jos casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo derecho tradicional de cada pais. En Europa la recepcién no siempre fue favorable; por ejemplo, como toda innovacién la difusién del ius comune perturbé a los circulos conservadores que vieron en él, un. reto o una amenaza a sus intereses tradicionales y a su fmanera de usar el derecho feudal, Este ultimo no era sélo jun sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que festablecia la propiedad de ia tierra por varias familias no- ‘bles; por lo tanto, las innovaciones imprevistas amenaza- ‘ban con alterar la condicion del propietario, sus derechos y obligaciones inherentes a ella. La recepcién se verificaba en ocasiones de una manera repentina, pero en otras seguia un proceso gradual, de lenta inftracién. En Italia, el derecho que se impartia en las universida- 31 Gumwox, Mary Ann, Goroox, Michael Wallace, op. cit, p. 21. LA PAMIIA NEORROMANISTA, 37 des se impuso de manera répida y decisiva debido a que en ese pais el derecho vulgar romano era una tradicion y a que los centros universitarios que florecieron ahi fueron un factor importante de. romanizacién 1, la recepeién en FranciA vari6 de acuerdo con el lugar. |Bsta nacion estaba dividida en dos regiones: el sur y el |norte. En el sur regia el derecho escrito, el derecho roma- ‘/no que habia sido conocido a través del Breviario de Alari- [coy ademas se habian desarrollado grandes centros de [estudio del derecho romano en las ciudades de Orleans, [Toulouse y Montpellier. En cambio, en el norte del pais fegia el derecho consuetudinario, constituido por el dere- jgho germanico, de donde puede decirse que al norte el de- echo era casi germanico, en tanto que en el sur predomi- fnaba el derecho’ romano. Esta situacion perduré hasta Ique entr6 en-xigor el Codigo Civil Francés de 1804. En Glemania? aunque tardiamente (siglo xv) la recep- ion, ackbé-por imponerse de forma tajante a diferencia de Inglaterra donde a lo sumo sélo se puede hablar de in- fluencia, La recepeién del derecho comin en Espafia encontré en los primeros tiempos una resistencia general debido al gonjunto de ordenamientos propios, territoriales 0 locales de la. comunidad. Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y también en los nobiliarios que veian con temor la expan- sion de un derecho extrafio a su mentalidad, costumbres o privilegios. Por esta razon y contando con Ia minoria le- ‘rada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la presi6n social contraria, Ja recepcion del nuevo derecho que hubo de infitrarse lentamente en Ja vida de los pue- blos de mayor tradicion juridica, a diferencia de los de re- ciente incorporacién, como Mallorca y Valencia que por no tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nue- vo sin mayor resistencia.?2 En Europa, el fus comune, el latin y la iglesia universal fponstnyeren’un aspecto de la unided de oceidente en 32 Cononis Gowatsz, Santos, Manual de Historia de Derecho Espa: ‘ot Tent lo Blanch, Valencia, 1996, p. 217.38 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS una época en que no existia una administracién politica fuerte y centralizada Sin embargo, a partir del siglo xv Ias relaciones entre Jos receptores del derecho comtin y las diversas costum- res locales y regionales empezaron a verse afectadas de- bido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente con- solidacién del poder real El interés surgido por el derecho nacional constituyé uno de tantos sucesos que marcaron el final de la unidad de Europa occidental. La literatura nacional empez6 a aparecer; las lenguas vernéculas comenzaron a utilizarse en las universidades, Cuando el poder politico se volvié lo suficientemente centralizado en diferentes tiempos y dife- rentes partes de Europa, tanto el derecho piiblico como el derecho nacional se desarrollaron répidamente. En muchas partes de Europa continental el incipiente nacionalismo legal tomé la forma de la codificacién, 3.8. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPANOL, Espafia fue conquistada por los romanos en el aiio 218 a.C. A la caida del imperio romano (476) fue ocupada por los visigodos, que permitieron a los espafioles la observan- cia de sus leyes y costumbres mientras ellos se regian por Jas propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del ‘tiempo y Ia libertad de celebrar uniones entre los dos puc- bios, hicieron cesar gradualmente aquella legislacion de castas abolida con la publicacion del Liber ludicionam 0 Li- ber Tudicum (Libro de los juicios o de los jueces), nombre que recibi6 en su origen el Fuero Juzgo. El Liber Iudiciorum 0 Fuero Juzgo, se publicé en el afio 654; se dividié en doce libros y contiene principios del derecho romano sustancialmente procesal, privado y ‘pe- nal, adecuado al destino forense que refleja su mismo nombre.s3 88 BexioWo, Mankio, op. at, p. 99, Us FAMILIA NEORROMANISTA 39, Posteriormente en el siglo vit se produjo la invasién musulmana en gran parte del territorio espatiol, la domi- nacién duré casi 700 atios (711-1492). Durante este tiem- po el derecho romano sobrevivi6 a través del Liber udicio- rum o Libro de los Jueces. Entre los siglos XI al XV se produjo en Espafia la pene Hacion de un derecho nuevo, formado por el derecho ro- ‘ano justineaneo, y por el derecho canénico; se le lamé lerecho comtin. Al proceso de difusion de este derecho tuevo se le conoce genéricamente con el nombre de re- -peion, Al unirse Castilla y Le6n (1230) y con la ampliacion de la nueva corona de Castilla por la incorporacién de los reinos musulmanes de Cordoba, Murcia, Jaén y Sevilla, levaron a la cima de su poder politico a los monarcas castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sa- bio quienes pretendieron renovar la vida juridica de sus pueblos introduciendo las nuevas ensefianzas del derecho romano canénico.4 Las reformas proyectadas al derecho ¢ iniciadas por Femando If, fueron Uevadas a cabo por su hijo, Alfonso X, en una serie de obras doctrinales y legislativas: Zspéculo, Fuero Real y Partidas. a. Bspéculo, Esta obra se realiz6 en los comienzos de la legislacion alfonsina; se dividié en libros de los cuales se conservan Gnicamente cinco y éstos a su ver se dividen en titulos y leyes. Por algunas palabras que contiene el prélo- de la obra se le lui llamado Espéculo (espejo}; se Supo- nne que fuc elaborada en 1255.35 Contiene una seleccién de fueros tanto de Castilla y Le6n' como de otros lugares, e incorpora también derecho romano y canénico. Se ha discutido mucho respecto de si al Bspéculo llego a tener vigencia o si como conjeturan al gunos esto no fue posible porque quedé inacabada b. Bl Fuero Real. El rey Alfonso X el Sabio promulgé el /Fuero Real, otorgandolo a cada una de las ciudades; pre- 3 Conows Gormsazz, Santos, op. cit, p. 241 85 idem, 246,40 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS tendia el monarca lograr la unidad juridica de su reino, creando una ley uniforme. Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; esta divi- dida en cuatro libros y éstos a su vez en titulos y leyes. El Ebro primero trata sobre los oficios de los que intervienen en los procesos (abogados, escribanos, procuradores) a partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje de la politica municipal, El libro Il se refiere al procedi- miento judicial; el IM aborda el derecho civil y el IV, el de- Fecho penal.29 El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el so- berano habia deseado cn virtud de un movimiento nobilia- rio y popular de reaccién contra la politica legislativa del rey; muchas localidades rechazaron el Fucro Real volvien- do a sus antiguos fueros, A pesar de eso con el tiempo ta vigencia del Fuero Real fue extendiéndose y penetrando cn muchas partes de la Provincia. + Al Libro 0 Fuero de las Leyes realizado tre 1256 y 1265, se le dio desde el siglo xiv el nombre ide las Partidas 0 Siete Partidas por estar dividido en siete [partes o libros; esta obra simboliza la culminacién de una fobra Iegislativa que con el vempo legs a representar la aportacién més conocida del derecho espafiol a la historia Juridica universal.? Esta obra esta compuesta de dos mil quinientas leyes agrupadas en siete partes o libros que se Tefieren a lo si- guiente: 1, Trata del derecho natural, de las leyes y de las cos- tumbres, de la fe catélica y de los sacramentos de la Igle- sia. Se establece ti esia Partida como de derecho divino el pago de los diezmos. Tl. Derecho publico del reino. En el titulo IX se explica las diversas clases y categorias de los empleados pitblicos, ‘También se determina el modo de suceder en la corona 36 idem, 2p. 246-247, 37 Bsquvet Osescox, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho Mexicano, T. 1, 2* ed, Porviia, Mésico, 1984, p. 132 1 FAMILIA. NSORROMANISTA dando la prelerencia por orden sucesivo a la linea, al gra- do, al sexo, y a la mayoria de edad, Ul. La organizacion judicial y el procedimiento, desde el inicio del juicio hasta la ejecucién de la sentencia. WV. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los re- Guisitos, circunstancias y solemnidades que han de con. currir en su otorgamniento, de las diversas clases de impe- dimentos y de los divorcios. Se habla en ella de las arras, 1a dote y las donaciones esponsalicias. V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse y extinguirse) y de los contratos. VL Comprende las sucesiones, Nl. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como Ja horea, el fuego, el, ser arrojados a las ficras y el tormento. Las fuentes de inspiracién de esta obra fiteron el dere. cho de Justiniano, el Decreto de Graciano, Jas Decretales de Gregorio IX y la obra de los glosadores. También se uti, Hearon pasajes de fil6sofos como Arisiételes y Seneca y de tedlogos, como Tomas de Aquino.98 Las Partidas fueron un texto legislative concebido y promulgado como la ley general del reino; sin embargo, en un principio esto no fue posible debido a que la reaccion Ge Ia nobleza y de los ciudadanos en gencral que vieron en Peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X fuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigen- cia del derecho viejo. Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron las decisiones del tribunal eupremo del rey y formaron Ia mentalidad de los nuevos juristas. Por ello aunque en un Principio sélo quedaron como derecho supletorio 0 subsi- diario, en la préctica se impusieron sus principios y nor. mas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio, no sélo en Castilla sino también en otros reinos peninst, lares, La diversidad de estatutos juridicos que causaba con- ‘ictos en la aplicacion del derecho fue resuelta con la pro- tmulgacién del Ordenamiento de Alcalé en 1348 que se Ja tutela y la curatela. 38 Diedonario Encilopéize Hispano Americano, Mostaner y Simén Editores, Barcelona, 1945, p. 985. *SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS componia de treinta y dos titulos, Trata de las diversas materias del derecho, principalmente del procedimiento, Prescripcion, testamentos, delitos y penas y también fija el orden de prelacién de fuentes en el derecho de Castilla, para acabar con la arbitrariedad judicial.3° Durante el gobierno de los Reyes Catélicos (Isabel y Fernando} se realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla, también conocidas en honor @ su autor como Ordena miento de Montalvo, publicadas en 1484. Esta obra se compone de mil leyes ordenadas en ocho libros.40 En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la Loca (hija de los Reyes Catélicos) las Leyes de Toro, im- portante legislacién para el derecho privado que traté de resolver los problemas creados por la contradiccion entre las soluciones dadas por el derecho comin y por el na- cional. La multiplicidad de leyes existentes movi6 a Felipe Il a ordenar la publicacién de la Nueva Recopilacién (1567), compuesta por cerca de cuatro mil leyes, distribuides en mueve libros. Esta compilacién fue criticada por falta de orden en la clasificacién de las materias, contradiccion entre no pocas de sus disposiciones y oscurided en otras. De esta Recopilacién se hicieron varias ediciones, aiia- diéndose en cada una de ellas las leyes que se iban esta- bleciendo en el intervalo entre una y otra.# En 1805 el rey Carlos IV publicd la Novisima Recopila- cién compuesta de seis mil leyes referidas a todas las ra- mas del derecho, reunidas en, doce libros. Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la transcripcién de los textos ¢ inexactitudes en las cites; ademés, establece el orden de aplicacién de las leyes, de modo que a falta de disposicidn en la Novisima, deberian de aplicarse las leyes de la Recopilacién, a falta de ellas, las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcalé, Fuero Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de to- das ellas se aplicarian las Partidas; por lo tanto, en lugar 39 Boquwe1 Onaesgy. Toribio, op. cit, p. 183. 40 Cosoass Gonzackz, Santos, op. ci, p. 266. 41 Tide, p. 267. LA FAMILIA NEORROMANISTA de obtenerse una legislacén uniorme y clara, se lord so. lamente un nuevo cuetpo de yes que conerline er coe auedars derogada ninguna te Ee ang ‘A posar de las erica a Nowlin Resopiactn eigud tglendo a lo lag del sige Max pertenes ne, oe india eae promulgaben nucsee eins eee rs 8 mereantl 1829) que deregabus le gen, ena 1822 y de la materia recopilada, hasta su definitiva derogacion tras In aparicion Sef Codi Ci en 1889. 2 4y Durante los wok Earae at rand code |fones Bl derecho romano a6 Nc or Crs Cais pero la mayor parte de los coigoe coaucereny Poste eats prnpion de seiesho ee En 1851 se nombré una comisién para la elaboracién: del Cédigo Civil pero Para evitar cualquier problema se de- Siio mantener ne legelaciones alee sper fe de tos derechos locales fueron mantenidos subsistentes, sea inireduciendo algunas de sur tying on oreo, ea ses mantniondo en slgunas protincis une nee ne El Cédigo Civil se Promulg6 en julio de 1889. Se inspir6 Jen el Codigo Civil Francés y en enor medias erie ene Jen jurttea espafiia, eopucistmente casein ata se compone de tn titulo reiminae 9 Cente eo oat las personas, los bienes, la propiedad y las obli yaciones contratos. a a cegeaen 3.9. EL HUMANISMO Y LA CIENCIA LEGAL En el siglo xv comienza una nueva era para el estudio del derecho romano como consecuencia de la repercu. sién del renacimiento en los estudios clasicos en el cam del derecho. eee Los juristas humanistas tenfan aversién por el derecho fomano medieval, criticaban la actitud reverente de los josadores y las alteraciones en aras del pragmatismo de os comentaristas, por lo que pretendian regresar a la 42 Coronas Gonzttez, Santos, op. it, pp. 397-398. 43: Sewrarn, Mario, op. ait, ps 125.