EL DELITO DE CONCENTRACIÓN CREDITICIA
Autor: Prof. Luis Fernando Iberico Castañeda
Fecha de publicación: 03 de octubre del 2012
El artículo 244 del Código Penal, luego de su modificatoria por Ley 28755
penaliza la conducta denominada como delito de concentración crediticia,
bajo las siguientes características:
“El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de
administración, miembro del comité de crédito o funcionario de una institución
bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o
indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por
encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años de pena
privativa de libertad y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el
párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución,
o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios
de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa
Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos
anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años
y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que hayan
participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al
autor”
1. I. ANTECEDENTES:
El artículo 244 del Código Penal, antes de su modificación por la ley en
mención, señalaba lo siguiente con relación al delito de concentración
crediticia:
“ El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de
una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del
público, que directa o indirectamente apruebe créditos u otros
financiamientos por encima de los límites legales a favor de personas
vinculadas a accionistas de la propia institución, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años (…) si como
consecuencia de ello la institución incurre en situación de insolvencia.
De la referida descripción se puede señalar que la conducta ilícita consistía
en aprobar financiamientos por encima de los límites permitidos por ley a
favor de personas vinculadas a los accionistas de la entidad financiera de la
que se tratase; sin embargo a nivel de penalidad, para que dicha conducta
fuese merecedora de pena, requería, además de la verificación de la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la misma, la verificación de una
condición objetiva de punibilidad, consistente en que la institución
financiera incurriera en una situación patrimonial de insolvencia, es decir
que sus activos no alcanzaran para cubrir su pasivos.
En ese orden de ideas, queda claro que la imposición de pena, se hallaba
condicionada a la verificación post – delictual y causal de la referida
situación de insolvencia, entendida ésta como una condición objetiva de
punibilidad. Al respecto debemos recordar que “Las condiciones objetivas
de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la
pena, que entran en funcionamiento cuando ya se ha constatado todos los
elementos del delito y de la culpabilidad del autor (…)”[1]Debiendo
entender por ellas, a los “requisitos que el legislador ha añadido en los
correspondientes preceptos penales, pero que no pertenecen al tipo del
injusto ni a la culpabilidad. Estas condiciones se caracterizan por su
formulación positiva, condicionan directamente la pena o la entidad de la
pena, sin que deban ser abarcados por el dolo del autor (…)[2]
Sin embargo, tal como veremos a continuación, el legislador al modificar el
artículo bajo comentario, eliminó la incorporación de la mencionada
condición objetiva de punibilidad, de donde resulta que para la aplicación
de la pena, ahora, sólo se requiere de la constatación del injusto y de la
culpabilidad
Otra de las notas características del delito de concentración crediticia, antes
de su reforma, era que a nivel de la tipicidad se exigía que los beneficiarios
de las facilidades crediticias debían ser personas (naturales o jurídicas)
vinculadas a los accionistas de la propia empresa financiera, vinculación
que al no existir remisión expresa de la norma, tenía en todo caso que ser
determinada por el Juzgador[3], sin embargo, como veremos en el acápite
correspondiente, la actual redacción del artículo bajo comentario ya no
incluye a nivel de la descripción básica del referido delito la necesidad de la
existencia de vinculación entre la empresa o sus accionistas y los
beneficiarios de las facilidades crediticias, dejando los supuestos de
vinculación como supuestos de agravación de pena y además establece que
los criterios de vinculación serán los determinados por la normatividad de
la Superintendencia de Banca , Seguros y AFPs.
1. II. DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE CONCENTRACIÓN
CREDITICIA
1. TIPO OBJETIVO
1.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO
Uno de los principios materiales[4] que limitan la función punitiva o
sancionadora del Estado, que se ejerce a través del Derecho Penal[5], es el
de exclusiva protección de bienes jurídicos, entendidos estos como
intereses sociales de relevancia tal que merecen su protección a través del
ordenamiento jurídico, de donde se puede establecer que la única finalidad
que debe perseguir el Estado al etiquetar comportamiento humanos como
delitos, es la de proteger bienes jurídicos, debiendo precisarse, que no
necesariamente todos los bienes jurídicos que merecen tutela por parte del
derecho, deban ser protegidos por el Derecho penal, el que reservará su
campo de acción únicamente a los bienes jurídicos mas importantes[6]
preservándolos, además, de los ataques mas lesivos o peligrosos (principio
de fragmentariedad) y siempre y cuando no existiese otro mecanismo
jurídico que pudiera resolver previamente el conflicto (principio de
subsidiariedad)
En el caso de los delitos económicos, a cuya naturaleza se adscriben los
delitos financieros y entre ellos el de concentración crediticia, tienen como
bien jurídico materia de protección, el sistema u ordenamiento económico
constitucionalmente determinado[7], existiendo pues en nuestra Ley
Fundamental un conjunto de normas que delinean el marco jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica, conjunto normativo, que incluso ha venido en denominarse
“Constitución económica”[8], siendo de destacar el artículo 58, de cuya
lectura puede apreciarse que como marco general nuestra economía ha
sido adscrita a un modelo de economía social de mercado.
El modelo de economía social de mercado pretende constituir un punto
intermedio entre modelos económicos de planificación centralizada y
modelo económicos totalmente liberales, “las mejores experiencias de
Occidente sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algún punto
intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero, al mismo
tiempo, establecer las normas que canalicen creativa y no
destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de la sociedad
y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no sólo materialmente,
sino en el sentido integral del término”[9]. Asumir un modelo de economía
social de mercado significa que en general las relaciones económicas deben
regirse por el mercado, en el que interactuarán compradores y vendedores,
con la finalidad de lograr satisfacer sus necesidades, asumiendo el Estado,
en este esquema, un rol regulador mas no planificador ni mucho menos de
participación empresarial[10]; sin embargo, y aquí radica el componente
social, siempre van a existir grupos sociales que inicialmente no puedan
alcanzar dicho objetivo, lo que justifica la intervención del Estado a fin de
proporcionar a dichas personas los mecanismos necesarios para que
puedan acceder al mercado y ser protagonistas del mismo[11]
El ordenamiento o sistema económico, como bien jurídico tutelado, tiene la
naturaleza de ser un bien jurídico colectivo[12], es decir cuya titularidad no
recae en un sujeto de derecho específico e identificable, sino en la sociedad
o parte de ella, sin embargo con relación a los bienes jurídicos colectivos,
“se presentan dos temas que son importantes abordar, por lo menos de
manera referencial: i) la relación de los bienes jurídicos colectivos con los
bienes jurídicos individuales, y ii) la factibilidad de protección de los bienes
jurídicos colectivos[13].
Con relación al primer punto, existen dos posiciones, los que afirman la
autonomía de los bienes jurídicos colectivos y los que sostienen su
subordinación frente a los bienes jurídicos individuales. Los que adscriben
la primera posición argumentan como fundamentos de la referida
autonomía el surgimiento de nuevas necesidades sociales relacionadas con
el avance tecnológico y científico que afecta a todo el conglomerado social o
gran parte del mismo, excediendo las necesidades individuales de cada uno
de sus componentes, lo que genera la obligación estatal de intervenir
activamente para atender dichas necesidades; así mismo fundamentan su
posición en que la protección de bienes jurídicos colectivos constituye un
mecanismo de adelantamiento de protección de los bienes jurídicos
individuales, a través de la tipificación de delitos de peligro[14]
Por otro lado los defensores de la subordinación de los bienes jurídicos
colectivos a los bienes jurídicos individuales sostienen que la protección de
bienes jurídicos macrosociales o colectivos sólo tiene razón de ser en tanto
y en cuanto se busque proteger a los de naturaleza individual que se
encuentran detrás de aquellos[15]
Independientemente a la posición que uno asuma al respecto, no podemos
dejar de evidenciar dos hechos inobjetables, el primero es la necesidad de
protección de bienes jurídicos macrosociales o colectivos, protección que
inobjetablemente va ha significar un adelantamiento en la protección de
bienes jurídicos individuales a fin de evitar la lesión de los mismos, y el
segundo es que los derechos y obligaciones jurídicas existen en tanto y en
cuanto exista un centro de imputación de las mismas, centro de imputación
que no es otra cosa que un sujeto de derecho y la sociedad como tal no
puede ser considerado como un sujeto de derecho.
En ese orden de ideas, atendiendo a los dos criterios señalados en el
acápite precedente, podríamos entender que la relación que debe existir
entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos es de
complementariedad.
Con relación al punto referido a la factibilidad de la protección de bienes
jurídicos colectivos, como es el caso del orden o sistema económico, dada
su naturaleza general e inmaterial, lo que hace difícil la medición de su
afectación, se ha esbozado a nivel doctrinario, la idea de los llamados
bienes jurídicos intermedios (entre los bienes jurídicos colectivos y los
individuales) u objetos de protección con función representativa[16], “a
través de los cuales podemos comprender que para que exista una
adecuada protección de un bien jurídico colectivo mediato es necesario que
dicha protección a nivel de la tipicidad sea sectorial, y cada segmento
constituirá el objeto de protección específico de la norma penal
correspondiente (bien jurídico propiamente dicho), cuya lesión implicará,
por lo menos, la puesta concreta en peligro del bien jurídico mediato[17].
En ese orden de ideas, habiéndose ya determinado que el bien jurídico
colectivo mediato protegido a través de la tipificación de los delitos
económicos es el ordenamiento o sistema económico diseñado por la
Constitución, toca ahora precisar cual es le bien jurídico intermedio materia
de protección en los delito financieros, en otras palabras cual es el sector
del sistema económico que se pretende proteger.
En líneas generales, un importante sector de la doctrina, entre los que
podemos citar a Mazuelos Coello, Bramont – Arias Torres, Abanto Vásquez,
Carrillo Florez, e incluso jurisprudencia nacional, ha ubicado en el sistema
crediticio al objeto de protección con función representativa a través de la
tipificación de los delitos financieros[18], sin embargo Hernández Quintero,
Reyna Alfaro y Salinas Siccha, conciben como objeto de protección en los
delitos financieros al propio sistema financiero[19]. El problema, que es
común a ambas posiciones, es que en ninguna de ellas encontramos una
definición de que debe entenderse por sistema crediticio o sistema
financiero, es decir los autores en mención no nos precisan el contenido del
objeto de protección, lo que resulta imprescindible para poder delimitar los
márgenes de intervención proteccionista del derecho penal. En anteriores
trabajos hemos sostenido que el bien jurídico que directamente se protege
a través de la tipificación de los llamados delitos financieros es el sistema
crediticio, inicialmente sostuvimos que debía entenderse por tal “(…) al
sistema conformado por los depositantes, las entidades crediticias y los
beneficiarios de las colocaciones de estas últimas, todos los cuales se hallan
vinculados por una relación de intermediación financiera, por la cual los
ahorristas depositan sus excedentes patrimoniales enana entidad crediticia,
la que como contraprestación a dicho crédito les paga una tasa de interés
pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte las captaciones efectuadas,
colocándolas a favor de otras personas, las que por el crédito recibido
pagan una tasa de interés mayor ala tasa de interés pasiva pagada por el
banco por sus captaciones. De esta manera queda claro que en el sistema
crediticio, tiene una naturaleza compleja, puesto que en él se presentan dos
relaciones de crédito, al primera existente entre el depositante y la entidad
de intermediación financiera (operación pasiva) y la segunda entre ésta y el
beneficiario de un crédito (operación activa), es por ello que el eje
constituido por el intermediador financiero es concebido como una bisagra
entre el ahorro y la inversión, pero ambas relaciones crediticias conforman
una sola entidad, que confluye en la actividad de la intermediación
financiera, y que como repetimos conforma el sistema crediticio”[20].
Posteriormente en un mas reciente trabajo, reiteramos nuestra posición de
concebir al sistema crediticio como el objeto de protección con función
representativa en los delitos financieros, vinculando su contenido a la
actividad de intermediación financiera, entendiéndola como el punto de
confluencia de dos relaciones crediticias, en los términos reseñados líneas
arriba[21].
Si bien es cierto que continuamos sosteniendo que el contenido del bien
jurídico tutelado a través de la tipificación de los delitos financieros está
íntimamente vinculado a la actividad de intermediación financiera, sin
embargo, creemos que el contenido que le dimos en los trabajos antes
reseñados lo circunscribía innecesariamente a la actividad bancaria, que no
es la única actividad en donde existe intermediación financiera, y que con
ello no se abarcaba las conductas ilícitas referidas a los delitos bursátiles
(Art. 251°-A del Código Penal), pese a que estos también son delitos
financieros, además de ello, debemos precisar que el concepto de sistema
crediticio tiene un aspecto demasiado amplío de aplicación a diferentes
relaciones económicas que exceden al campo de acción del fenómeno
financiero, por ende se hace necesario revisar las afirmaciones que hasta
aquí hemos venido sosteniendo.
En ese sentido, si hacemos una lectura general de cada una de las
conductas ilícitas etiquetadas como delitos financieros, podemos
percatarnos que allí se nos habla actividades que realizan empresas que
operan con fondos públicos, de actividades de captación de recursos, de
obtención de créditos, de instituciones bancarias, de empresas financieras,
de empresas del sistema de seguros, de sociedades administradoras de
fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, de
empresas administradoras privadas de fondos de pensiones, del Ministerio
de Economía, del Banco Central de Reserva del Perú, de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS), de la comisión Nacional
Supervisora de Empresas y valores (CONASEV), del uso indebido de
información privilegiada en el contexto de la actividad bursátil, de la Bolsa
de Valores, de las entidades supervisoras de los emisores o de las
clasificadoras de riesgo, etc. En ese contexto cabe preguntarse que tienen
en común todos los tópicos que hemos mencionado, o en otras palabras
donde confluyen todas esas actividades, y la respuesta es sólo una en el
SISTEMA FINANCIERO.
El SISTEMA FINANCIERO “se define como el conjunto de mercados y otras
instituciones mediante el cual se realizan las transacciones financieras y el
intercambio de activos y riesgos. El sistema financiero incluye los mercados
de acciones, bonos y otros instrumentos financieros, los intermediarios
financieros (como bancos y compañías de seguros), la s empresas de
servicios financieros (como empresas de asesoría financiera) y las entidades
reguladoras que rigen a estas instituciones”[22]. De donde resulta claro que
este sistema “abarca a los mercados, los intermediarios, las empresas de
servicio y otras instituciones cuyo propósito es llevar a la práctica las
decisiones financieras de los individuos, las empresas y los gobiernos, estas
decisiones financieras implican desde decidir cuanto de mis fondos voy a
utilizar para consumir o cuanto de los mismos los voy a ahorrar, o si es que
ya cuento con ahorros como los voy a invertir a fin de generarme mayor
rentabilidad, o si es que necesito utilizar los fondos de otras personas
(créditos) para poder realizar mis objetivos, o como finalmente, administrar
mi riesgo.
La dinámica financiera implica siempre un flujo de fondos desde las
unidades superavitarias, esto es entidades que cuentan con excedentes de
flujos que les permite o ahorrar o invertir, hacia las unidades deficitarias,
que son entidades que requieren de fondos de otras personas para poder
realizar sus objetivos ya sean estos de consumo o de inversión. Este flujo de
fondos desde los superavitarios hasta los deficitarios se hace a través de los
llamados intermediarios financieros, que son entidades especializadas que
permiten disminuir tanto los costos transaccionales como los riesgos, que
se generarían si es que el contacto entre las unidades referidas se hiciera
directamente, al respecto resulta interesante citar lo indicado por
Ambrosini con relación a una de las instituciones de intermediación
financiera mas importante como es la banca: “¿Qué ocurriría si esta no
existiera? Todos aquellos recursos excedentes almacenados, es decir
ahorrados por las personas, resultarían ociosos, no intervendrían en la
producción de más riqueza. Por lo tanto la primera utilidad para la sociedad
es poner la mayor cantidad de recursos en acción (…) Si no existiera una
institucionalización de la intermediación financiera, y ahorristas e
inversionistas tuvieran que encontrarse por sus propios medios, ¿en que
costos incurriría la sociedad?. En primer lugar, en todo el tiempo perdido
para ubicarse los unos a los otros. Además, al no conocerse, el riesgo
crediticio se incrementaría, pues los préstamos no recuperables
aumentarían. La existencia de instituciones especializadas permite el
encuentro del ahorro con la inversión en forma rápida y con un riesgo
reducido, ya que cada préstamo es evaluado”[23] . En ese orden de ideas
resulta claro que tanto los bancos, como las financieras, como las empresas
administradoras privadas de pensiones (AFP), las empresas de seguros, son
intermediarios financieros, y por ende canalizan el flujo de fondos entre las
personas con superavit y las personas con déficit, y cuya actividad se halla
regulada, pudiendo mencionar entre los órganos reguladores que
conforman el sistema financiero a la SBS o a la CONASEV.
En resumen el sistema financiero está formado por el conjunto de
instituciones bancarias, financieras y demás empresas e instituciones de
derecho público o de derecho privado, debidamente autorizadas, que
operan en la intermediación financiera. Se entiende por intermediación
financiera a la actividad habitual desarrollada por empresas e instituciones
facultadas para captar fondos del público, bajo diferentes modalidades, y
colocarlos en forma de créditos e inversiones[24]. La banca constituye un
típico ejemplo de intermediador financiero que efectúa colocaciones a
través de créditos, y por su parte las sociedades administradoras de fondos
de inversión (SAFI), son un típico ejemplo de intermediador financiero que
se dedica a la búsqueda de oportunidades de inversión, y una vez
identificadas canaliza los fondos de los inversionistas hacia dichos
objetivos[25].
Como corolario queda claro que desde nuestra perspectiva y atendiendo al
conjunto de instituciones y actividades mencionadas en el capítulo de
delitos financieros, que concebimos al sistema financiero como el bien
jurídico tutelado en este tipo de delitos, bien jurídico de suma importancia
al interior de un modelo económico que tiene como sustento el mercado, y
que incluso, una de las actividades mas representativas de la actividad de
intermediación financiera, como es el ahorro, ha merecido protección a
nivel constitucional tal como puede apreciarse en el artículo 87 de nuestra
Constitución, norma de protección que ha merecido desarrollo a nivel
legislativo, como se puede apreciar en el artículo 132 de la ley 26702 (Ley
General del Sistema Financiero y de Seguros – Ley Orgánica de la
Superintendencia de banca Y Seguros) .
1.2. SUJETOS ACTIVOS
Teniendo en cuenta las personas que pueden cometer un delito, el derecho
penal, clasifica a los delitos en delitos comunes o de dominio, que son
aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona (p. Ej. El
homicidio, las lesiones, etc.) y delitos especiales que son aquello que no
pueden ser cometidos por cualquier persona sino solamente por aquellas
que tiene deberes especiales, de donde resulta que a estos hechos punibles
también se los denomina delitos de infracción de deber[26]
El delito de concentración crediticia constituye un delito especial o de
infracción de deber, porque sólo puede ser cometido por determinados
funcionarios de empresas de intermediación financiera que operan con
fondos públicos (como banco o financieras), que son personas que cumplen
determinadas funciones y por ende tienen determinados deberes. Estos
funcionarios, taxativamente son los siguientes:
– El director
– El gerente
– El administrador
– El representante legal
– El miembro del consejo de administración
– El miembro del comité de créditos
– O cualquier funcionario de una institución bancaria, financiera u otra
que opere con fondos públicos.
1.3. SUJETO PASIVO
Siendo el bien jurídico protegido de naturaleza mediata el orden o sistema
económico constitucionalmente diseñado, y siendo el bien jurídico con
representación, el sistema financiero, el sujeto pasivo estará constituido por
la sociedad o la colectividad de personas que interviene de una u otra
manera dentro de las actividades de intermediación financiera.
1.4. CONDUCTA TÍPICA
La conducta prohibida consiste en aprobar (verbo rector) créditos,
descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos
establecidos en la ley de la materia. De ello se desprende claramente que la
conducta prohibida es específicamente la de aprobar, y por ende basta para
la consumación del delito que se haya producido la aprobación,
generalmente por parte de un comité de créditos, sin necesidad siquiera de
que se haya efectivizado el desembolso del financiamiento aprobado, o que
este haya ocasionado algún tipo de perjuicio.
Incluso la nueva redacción del delito de concentración crediticia va mas allá,
porque establece que para la aplicación de la pena prevista en él, basta con
que se haya concretado la aprobación de las facilidades crediticias por
encima de los límites legales, sin necesidad, y ello lo diferencia de su
antecedente, que la empresa incurra, como consecuencia de tal
aprobación, en una situación de insolvencia, o que genere que la SBS
disponga la intervención o liquidación de la institución financiera, situación
ésta última, que como veremos mas adelante, constituye una situación de
agravación de la pena.
Ello significa dos cosas, en principio, que el legislador ha adelantado la
protección del bien jurídico, al establecer, a nuestro criterio un tipo penal
de peligro, y en segundo lugar, que el legislador ha eliminado a nivel de
penalidad la exigencia de la constatación de una condición objetiva de
punibilidad, como si ocurría con la anterior redacción de la norma bajo
comentario.
Además de ello, es de resaltar que tampoco se exige que el otorgamiento
de las facilidades crediticias haya sido en favor de personas vinculadas a
accionistas de la propia empresa, en consecuencia, el beneficiario de tales
financiamientos pueden ser cualquier persona, y si esta tuviese la condición
de vinculada, existirá un aumento en el quantum de la pena, tal como
veremos mas adelante.
Por otro lado es menester señalar que para poder determinar con exactitud
el supuesto de hecho de la norma es necesario verificar o tener en cuenta
cuales son límites operativos permitidos, pero ello no es un dato que va ha
proporcionar el Derecho penal, sino que para ello tendremos que
remitirnos a las leyes de la materia, tal como expresamente señala el
artículo 244 del Código Penal, que en el caso de las empresas bancarias y
financieras lo constituyen las normas contenidas en los artículos 198 y
siguientes de la Ley 26702, que parte por establecer que dichos límites se
fijan en función del patrimonio efectivo de cada empresa, es decir no
existen límites Standard aplicables a todas las entidades financieras .
A esta técnica legislativa se le denomina “Ley penal en blanco”, que permite,
en lo accidental, completar el supuesto de hecho de la norma a través de la
remisión a una norma extra – penal, norma extra – penal, que a fin de
preservar el principio de reserva de ley, que forma parte del plexo
garantista del principio de legalidad, nunca puede ni definir la conducta
ilícita ni menos fijar la pena, ámbitos que siempre deberán estar contenidos
en la norma penal, lo que se cumple en la norma bajo comentario, en la
que se explicita la conducta ilícita, aprobar, y se determina los parámetros de
la pena.
En ese orden de ideas el Juez para poder determinar la tipicidad objetiva del
delito de concentración crediticia debe verificar primero que ha existido la
aprobación de una facilidad crediticia y luego determinar si el quantum de
la misma excede los límites operativos, límites que como referimos, para el
caso de las empresas financieras, serán determinados en función de su
patrimonio efectivo. Siendo éste un tema técnico, entendemos que le
servirá de ilustración al juzgador el informe técnico emitido por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, que el Fiscal debe
obligatoriamente haber adjuntado a su denuncia, en tanto y en cuanto
dicho informe técnico constituye un requisito de procedibilidad a la luz de
lo establecido por la cuarta disposición final y complementaria de la ley
26702.
Otro tema que nos parece importante resaltar, es que a nuestro criterio,
entendemos que el tipo penal de concentración crediticia no está referido a
todas las entidades de intermediación financiera, y es que como el tipo
penal al establecer como operaciones aprobadas a las de crédito,
descuento u otros financiamientos, debe entenderse que sólo resulta
aplicable a los intermediares que habitualmente realicen dichas
operaciones, como es el caso de los bancos y financieras, siendo discutible
si dicha norma también resulta aplicable a los intermediadotes financieros
que no se dedican a financiar sino a invertir, como es el caso de las
sociedades administradoras de fondos mutuos.
1. 2. TIPO SUBJETIVO.
A nivel subjetivo el delito de concentración crediticia constituye un delito
doloso, es decir que se requiere la concurrencia de la conciencia y la
voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo, es decir que el o los
sujetos activos hayan tenido conocimiento que la operación crediticia
puesta para su aprobación trasgredía los límites operativos establecidos
por la ley de la materia, y pese a tener dicho conocimiento hayan decidido
aprobarlo.
En este punto cabe hacer una precisión, y es que si uno toma en cuenta lo
establecido por el artículo 12 del Código penal, puede concluir que los
delitos contenidos en el Código penal por defecto son dolosos, ya que si
excepcionalmente el legislador decide etiquetar como delito a una conducta
negligente o culposa, debe expresamente indicarlo, es por ello que en la
descripción típica de la mayoría de delitos de naturaleza dolosa, no se
incluye frases como “con dolo”, “intencionalmente”, “a sabiendas”, etc.,
porque por defecto son dolosos en tanto y en cuanto no se haya
especificado expresamente su naturaleza culposa, en ese orden de ideas
llama la atención que el legislador haya incorporado en la redacción del tipo
penal bajo comentario la frase “a sabiendas”, de donde podría existir la
probable interpretación de que la voluntad del legislador fue que el delito
de concentración crediticia, a nivel subjetivo, sólo aceptase la figura del dolo
directo, y es por ello que hace énfasis en el mencionado elemento
cognitivo.
En ese sentido, y en aplicación de lo señalado por el artículo 12 del Código
Penal, si el o los sujetos activos aprobaron un crédito determinado sin tener
conocimiento que con ello estaban trasgrediendo los límites operativos
establecidos por ley, dicha conducta no será dolosa, y por ende no
constituirá delito, por cuanto la concentración crediticia como ilícito penal
no acepta la forma de comisión culposa o por negligencia.
1. III. FIGURAS AGRAVADAS
La Ley N° 28755 ha establecido dos circunstancias agravantes:
1. En razón del beneficiario: Hemos señalado que actualmente ya no
se requiere para que el delito de concentración crediticia se
configure en su forma básica, que las facilidades crediticias
aprobadas por encima de los límites legales, sean otorgadas a
favor de personas vinculadas, sin embargo si ello aconteciera, la
propia Ley señala, que dicha situación configurará un supuesto
de agravación que merece mayor quantum de pena privativa de
libertad, la que será no menor de 6 ni mayor de 10 años.
En este caso la norma, nuevamente apela a la técnica legislativa de la ley
penal en blanco, al remitirnos expresamente a la normatividad de la SBS,
que establece los criterios establecidos por el órgano regulador para
determinar los supuestos de vinculación, dando la propia norma penal
ejemplos de vinculación, cuando los beneficiarios de las facilidades
crediticias son::
– Directores de la empresa
– Trabajadores de la empresa
– Personas vinculadas a accionistas de la empresa
1. En razón del resultado: El tercer párrafo del modificado artículo
244 del Código Penal establece una penalidad no menor de 8 ni
mayor de 12 años de pena privativa de libertad, si es que la
aprobación de financiamientos por encima de los límites
establecidos por la ley 26702 trae como consecuencia (la misma
que debe verificarse fácticamente) que la SBS disponga la
intervención o liquidación de la empresa.
Sólo en este supuesto agravado, para aplicar la pena antes descrita (de 8 a
12 años) no basta la sola aprobación del financiamiento, sino que se
requiere además la constatación de la decisión de la SBS de intervenir o
liquidar la empresa.
Las dos figuras agravadas requieren para su configuración la acción dolosa
del sujeto activo, es decir que éste tenga pleno conocimiento que con la
aprobación del financiamiento se está trasgrediendo los límites operativos
establecidos en la Ley 26702, en ese mismo orden de ideas debe señalarse
que no resulta punible las conductas negligentes
1. IV. DE LOS BENEFICIARIOS
El último párrafo de la norma acotada establece que para efectos de la
pena, se equiparará la participación de los beneficiarios de los créditos a la
de los sujetos activos (Director, gerente, administrador, etc.), quiere decir
que los beneficiarios de los financiamientos aprobados por encima de los
límites legalmente establecidos, serán reprimidos con las mismas penas
previstas para los autores. Sin embargo en este punto es importante hacer
las siguientes precisiones:
– Para que el beneficiario sea pasible de la imposición de una pena,
debe haber participado en el delito, esto quiere decir que haya actuado
dolosamente, lo que deberá entenderse en el sentido de que haya tenido
conocimiento que con el crédito aprobado a su favor se estaba
trasgrediendo los límites operativos previstos por la ley de la materia, y
pese a ello aceptó dicho financiamiento.
– Para que el beneficiario sea pasible de la imposición de una pena no
es necesario que tenga la calidad de vinculado a accionistas de la propia
empresa (exigencia que si estaba contenida en el texto original del artículo
244 del Código Penal, y que la ley bajo comentario ha eliminado para el
caso del tipo básico) en consecuencia el beneficiario puede ser cualquier
persona, pero si ocurriese que tiene la condición de vinculado, ello
constituirá una situación de agravación de la pena.
1. V. CONSUMACIÓN
Tal como indicamos líneas arriba. Al haber el legislador establecido como
conducta prohibida la mera aprobación de facilidades crediticias
trasgrediendo los límites legalmente establecidos, y no exigir ni la causación
de un resultado, a nivel de la tipicidad, ni la concurrencia de una condición
objetiva de punibilidad, a nivel de la penalidad, el delito de concentración
crediticia se consuma con la sola aprobación, sin necesidad de que tal
aprobación haya desencadenado el desembolso del crédito
correspondiente.
