Ius civile

Es el derecho propio de los ciudadanos romanos (cives). Originariamente estaba

formado por la interpretación de los colegios pontificios en torno a las costumbres
tradicionales (mores maiorum) y a las normas establecidas en la Ley de las XII
Tablas. Con el tiempo, su ámbito se extendió a otras fuentes, por ello, el jurista
Papiniano definió al ius civile como aquel derecho que emanaba de las leyes,
los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales y
la jurisprudencia (Digesto 1.1.7.).

Por ejemplo...

Los criterios jurídicos que establecen los jueces en las tesis aisladas y en las
jurisprudencias.
us honorarium

Según Papiniano, el derecho honorario es el que por utilidad pública introdujeron

los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil
(Digesto 1.1.7.1.). Emanaba, por tanto, de aquellos magistrados que gozaban del
ius edicendi.

Con la aparición de este derecho, que se instauró paralelamente al iuscivile, surgió

un dualismo entre el derecho civil y el derecho honorario que se reflejó en la
evolución paralela de las instituciones jurídicas.
Por ejemplo...
Los criterios jurídicos que establecen los jueces en las tesis aisladas y en las
jurisprudencias.
Ius gentium

Es el derecho que la razón natural establece entre todos los pueblos organizados
políticamente.

Comprendía las normas e instituciones jurídicas surgidas como consecuencia del

tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Sus reglas eran simples y
flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y
en la equidad. El pretor peregrino era quien decidía su aplicación con el fin de
resolver conflictos entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos.

Por ejemplo...
El derecho que se aplicaba en los actos jurídicos celebrados en las provincias
romanas entre aquellos que no eran romanos.

Para el pueblo romano era importante hacer la distinción entre lo que era de todos
(populus) o lo que pertenecía a la esfera privada de las personas. De acuerdo con
esta óptica, existió la división del derecho en público y privado.
Ius scriptum y Ius non scriptum
Derecho objetivo y subjetivo (Ius)
Tal y como sucede en el lenguaje jurídico moderno, la palabra ius tiene varias
acepciones: una que entiende al derecho como regla o norma jurídica (derecho
objetivo) y la otra como facultad o poder (derecho subjetivo).
Pulse en cada uno de los conceptos que aparecen del lado izquierdo para
desplegar la información correspondiente.

Derecho
objetivo
Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia dentro de la sociedad
humana y rigen de modo coactivo, es decir, que pueden imponerse por medio de
la fuerza, si es necesario. Es lo que establece la Ley.

Derecho
subjetivo
Facultad que tiene una persona derivada de la norma de derecho objetivo de exigir
a otra determinada conducta. Todo derecho subjetivo debe, por tanto, su
existencia al derecho objetivo. Por ejemplo, el pago de una deuda.

Concepto de Derecho Romano

Si bien los romanos no fueron afectos a la elaboración de conceptos abstractos y

se preocuparon menos que nosotros por encerrar las ideas en definiciones, lo
cierto es que existieron algunos vocablos a los que se les hubo de dar
significación, entre ellos: ius, fas, iustitia, iurisprudentia, etcétera.

Ius. Ulpiano, jurisconsulto romano del siglo II d. C., refiere que “el que haya
estudiar el derecho conozca primero de donde proviene la palabra ius, llamase así
de justicia”(Digesto 1.1.1). Bajo ese tenor, no es de extrañar que la primera
palabra que analizamos es, precisamente, ius.
Iurisprudentia, fas, Iustitia y aequitas

En su sentido objetivo, Celso, un jurista romano de la época del emperador

Adriano, definió al Derecho como “el arte de lo bueno y equitativo” (ius est ars boni
et aequi) (Digesto 1.1.1.). Al analizar esta definición, algunos autores han
concluido que el jurisconsulto confundió el derecho con la moral, sobre todo
cuando indica que el derecho es arte, pero para otros, se refiere a la actividad de
los técnicos como elaboración de los expertos en justicia.

Por tanto, en el lenguaje jurídico romano, el término iustuvo diversos significados a

lo largo de su historia:

Pulse en las áreas que se marcan como sensibles para visualizar la información.
¡Importante!
Los romanos también utilizaron la palabra ius para referirse a distintos campos del
derecho (ius privatum, ius publicum, ius civile, ius honorarium) o más restringido
(ius singulare).

Distinción entre derecho (ius), religión (fas) y moral (boni mores)

En los orígenes de Roma, el derecho guardaba vínculos estrechos con la religión y

la moral; sin embargo, los romanos supieron separar los preceptos religiosos y
morales de las normas jurídicas, de ahí que tuvieran expresiones propias para
designar y comprender unas y otras. Así, la palabra ius se refería a normas
jurídicas, fas era considerado como lo que está conforme a la voluntad de los
dioses y los boni mores, en cambio, se entendieron como las normas de carácter
moral.
Los preacepta Iuris y su influencia en el Derecho mexicano

Según Ulpiano (Inst. 1.1.3), los tres famosos preceptos que sintetizan los fines del
derecho objetivo y logran la convivencia social dentro de ciertas reglas son los
siguientes:

Honeste vivere (Vivir honestamente)

Alterum non ladere (No dañar al otro)
Suum cuique tribuere (Dar a cada uno lo suyo)
Estos tres principios de orden moral se afirman más de lo que corresponde
estrictamente a la esfera del derecho. Lo anterior denota que en tiempos de
Ulpiano (s. II d.C.) no existió una verdadera separación entre el derecho y la moral
social. No obstante, es patente la preocupación por encontrar el contenido de la
justicia y esto se logra en buena medida en el tercero de los preceptos que estima
la necesidad de atribuir a cada quien lo suyo, es decir, lo que le corresponde;
aludiendo, por lo tanto, a la noción de justicia como algo consustancial dentro del
orden jurídico.

(1) Ulpiano
El derecho mexicano, como heredero de la tradición jurídica romana, incluye estos
principios en el desarrollo de las instituciones jurídicas. Por ejemplo, en materia de
propiedad, el ordenamiento mexicano, reconoce que su titular no puede ser
perturbado en su derecho.

¡Importante!
Al respecto de los abordado previamente, realice el estudio del siguiente
documento, ya que se retomará en su “Experiencia de aprendizaje”:

Di Pietro, Alfredo, Derecho privado romano, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 37-
43.
La vigencia del derecho en el espacio y en el tiempo
¿Sabía que...?
Los romanos fueron los primeros en distinguir claramente entre la norma jurídica y
su aplicación al caso particular; y entre la norma jurídica y la sentencia.

Si bien el derecho romano no fue el más antiguo que se conoce, puede afirmarse
que se presenta como un sistema jurídico en el que sus concepciones e
instituciones no tuvieron semejanza con ninguno de los otros derechos de la
antigüedad conocidos hasta el momento. En realidad, se presenta frente a ellos
como aislado y autónomo, teniendo una estructura y particularidades propias e
inconfundibles.

Desde los primeros tiempos, los romanos supieron distinguir el derecho de las
concepciones mágico-religiosas. El esfuerzo de los juristas romanos se encaminó
a separar las normas jurídicas de las extrajurídicas. Se presentó como un sistema
jurídico completo, esto es, se constituyó en abstracto un sistema unitario, pleno y
completo, regulador de toda manifestación de la vida social, coordinándose cada
una de las normas en un todo coherente.

La creación de las normas jurídicas romanas tuvo una orientación lógica visible, ya
que, en caso de no existir una norma expresa que regulara una conducta humana,
los juristas a través de la técnica interpretativa, podían encontrar los principios
informadores para resolver el caso concreto, dando con ello satisfacción a la
exigencia de la certeza del derecho.

La importancia del estudio del Derecho romano para la compresión del Derecho
mexicano

El estudio del Derecho romano en nuestra facultad resulta esencial para la

formación de los futuros juristas, no solamente por pertenecer al sistema jurídico
romano germánico; sino que, además, el Derecho romano impulsa a los alumnos
a lograr al desarrollo de un criterio jurídico fundamentado en la jurisprudencia
romana. Le permite construir un sólido armazón jurídico, obteniendo una visión
global del derecho. En palabras de Wenger, “el Derecho romano, en cuanto a
derecho histórico, sirve para entender el presente y constituye la lengua franca de
la jurisprudencia universal”.
Mi experiencia de aprendizaje

Acepciones y alcances del vocablo ius

Síntesis

Para el Derecho Romano el vocablo ius tenía distintas acepciones. A fin de

comprender el alcance de cada una de éstas es necesario que expliqué, con sus
propias palabras, dentro de un documento, lo siguiente:
Las diversas acepciones del término ius utilizados en Roma.
La diferencia entre el sentido objetivo y subjetivo del Derecho, determinando la
importancia que tiene realizar tal división.
Los preceptos del Derecho objetivo y su importancia.
Diferencias entre los términos: ius, fas y boni mores.
Diferencias entre justicia (iustitia) y equidad (aequitas).
Señale la importancia de distinguir entre los siguientes vocablos: ius civile, ius
honorarium y ius gentium.
Identifique las diferencias existentes entre el us scriptumi y el ius non scriptum.
Distinga los vocablos: ius privatum y ius publicum.

¡Importante!
Puede presentar su tarea, ya sea en formato de texto con redacción propia, en un
cuadro comparativo o en un cuadro sinóptico, siempre y cuando explique
claramente lo solicitado.
UNIDAD 2

Historia del Derecho Romano

Introducción

Existen diferentes criterios para establecer los periodos de estudio del derecho romano,
como económicos, sociales, religiosos, etc. Para su estudio se utilizará el tradicional
criterio jurídico-político que lo divide en Monarquía, República e Imperio, en el que se ha
tenido en cuenta la organización política en Roma.

Como anteriormente comentamos, en cada una de estas etapas las instituciones jurídicas
determinaban la organización política, de esta forma en la Monarquía encontramos al rey,
el senado, los comicios por curias y centurias, el paterfamilias, los clientes y tribunos; en la
República encontramos al pontifex maximus, dos cónsules, los comicios por tribus, el
tribunado militar, la pretura para ciudadanos romanos y para extranjeros, los ediles y, si
así se requería, un dictador; finalmente, en el imperio encontramos a Augusto como
emperador, y el cual funge como tribuno, cónsul, pontifex maximus, presidente del
senado, director de la moneda, de la política internacional y jefe supremo militar.

Asimismo recordemos que la jurisprudencia en Roma se puede entender como la ciencia

del derecho en general y se construyó a partir del conjunto de tesis judiciales u opiniones
emitidas por famosos jurisconsultos, un claro ejemplo es el Digesto o las Pandectas de
Justiniano.

Lo que revisaremos en esta unidad le permitirá reconocer que el estudio que hará del
derecho romano público no concierne sólo a aspectos históricos, sino que es el punto de
partida que le ayudará a reconocer la evolución de las instituciones del derecho privado.

Objetivo
El alumnado ubicará los aspectos relevantes de la historia política de Roma, con referencia
a aquellos factores que impactaron en la formación de su Derecho. Comprenderá las
distintas formas de creación del derecho en su evolución histórica y analizará la recepción
de ese Derecho en el mundo contemporáneo.

Existen distintos criterios para periodizar la evolución histórica de un ordenamiento jurídico. Se

pueden considerar distintos elementos; entre ellos, políticos, sociales, económicos, religiosos, etc.
Para el caso que nos ocupa, esto es, el desarrollo del derecho romano durante la Edad Antigua se
suele utilizar el enfoque político-jurídico. Bajo esta perspectiva, analizaremos la historia del
derecho romano a partir de la sucesión de sus cuatro formas distintas de organización política:
Monarquía, República, Principado y Dominado.

Monarquía

Organización política y estructura económico-social

Las instituciones políticas existentes en el periodo de la Monarquía romana fueron: el rey,

el Senado, los comicios por curias y los comicios por centurias, cuyas características se
analizan a continuación.

Como supremo sacerdote vigilaba los cultos antiguos e invocaba la protección de los dioses sobre
el pueblo. Tenía la defensa y comando de las fuerzas militares. Era el jefe supremo de la civitas por
lo que reunía en sus manos todos los poderes civiles. Tenía a su cargo la interpretación de la
voluntad divina para dar validez a cualquier acto jurídico (auspicia), para lo cual era auxiliado por
el colegio sacerdotal; señalaba las normas jurídicas a aplicarse mediante la interpretación de
antiguas normas y principios consuetudinarios (mores maiorum). Por otro lado, era el máximo
juez, si bien no tenía mucha injerencia dentro de la jurisdicción civil, pues cada gens resolvía sus
propios problemas, probablemente gozó de amplias facultades en el campo de la jurisdicción
criminal. Se encargaba de repartir el ager publicus, es decir, distribuía entre los ciudadanos el
territorio del Estado romano.

La tradición latina atribuyó la fundación del senado a Rómulo, con un número de 100 miembros,
mismo que aumentó hasta llegar a 300 en la época de Tarquino Prisco. Los senadores eran los
jefes de las gens (patres), los miembros más ancianos y poderosos que formaban el consilium
regis y a los que retornaba el poder en cada interregnum. El nombramiento de los senadores era
competencia del rey, aunque no en forma arbitraria, sino que parecía estar basado en ciertas
tradiciones consuetudinarias. Sus únicas funciones fueron la provisión de un interrex a la muerte
del rey, con el posterior nombramiento del rey. Realizaban funciones consultivas, aunque sus
opiniones no obligaban al rey. En la práctica, parece que tenía que ser oído para cuestiones de
política exterior. A partir de la invasión etrusca, el Senado perdió su peso político.

La primera organización social de los ciudadanos romanos fue por curias, que en latín arcaico curia
significó lugar de reunión.

Los comicios por curias fueron creados por Rómulo en número de treinta, siendo diez curias por
cada una de las tres tribus fundadoras (ramnes, lúceres y tíceres). Su origen parece deberse a una
división de la población romana, probablemente con fines religiosos y militares, aunque en
realidad cada curia tenía sus propios jefes militares (decurión) y sus propios cultos. Eran
convocados por el rey dos veces al año, el 24 de marzo y 24 de mayo, y en cualquier momento en
que lo considerase oportuno. En la República su presencia fue meramente simbólica, actuaban
como comitia calata, representadas por treinta lictores, convocados por el pontífice máximo. Ante
los comicios se realizaban actos de derecho de familia y materia sucesoria. A través de la Lex
Curiata de Imperio intervenían en la investidura del rey.

Los comicios por centurias

Organización del pueblo romano surgida a partir de una reforma política de Servio Tulio, basada
en un censo económico que dio origen a la formación de 193 centurias divididas en cinco clases y
la determinación de cada clase de las centurias de jóvenes y ancianos, con las centurias de
caballeros y las demás siguiendo el criterio de la estructura militar de origen etrusco. Durante la
Monarquía, esta organización popular no tuvo una gran trascendencia dentro del orden político y
jurídico; ya en la República sus atribuciones aumentaron.

Fuentes formales y características del Derecho preclásico

Durante la Monarquía se desarrolló un ordenamiento jurídico al que se denominó derecho

arcaico, por ser el origen del Derecho romano, cuyo periodo abarcó desde la fundación de
Roma hasta la expedición de la Ley de las XII Tablas (451 a. C.). Se caracterizó por ser un
derecho privativo de la familia y de la gens; influido por la religión (fas), estricto y riguroso
(basado en el principio de dura lex sed lex), formalista y exclusivo de los ciudadanos
romanos.

Entre las fuentes formales del derecho durante este periodo se encontraban:

Costumbre

Se entendía como toda conducta positiva o negativa, efectuada repetidamente de

generación en generación, que creaba una conciencia determinada de
comportamiento, convirtiéndose con ello en una norma de carácter obligatorio. La
costumbre por lo tanto tenía dos elementos: la inveterata consuetudo, es decir, la
repetición de la conducta y la opinio iuris seu necessitatis, que significaba el
convencimiento de la colectividad de que se debía llevar a cabo dicha conducta. En los
primeros tiempos de Roma a esta fuente del derecho se le denominó mores maiorum.

¿Sabía qué...?
Los romanos consideraron a la costumbre como una fuente formal de gran importancia; en
ciertos pasajes del Corpus Iuris la costumbre podía abrogar a la ley (Digesto 1.3.32); también
se determinó que la costumbre se erigiese en intérprete de las leyes (Digesto 1.3.37).
 Leyes regias

Algunos autores afirman que las más antiguas leyes de Roma fueron las leyes regias,
las cuales eran aplicadas principalmente al culto y a las relaciones de la vida civil.
Según Pomponio, las leyes regias fueron decisiones reales en tiempos del Anco
Marcio. Por obra de los pontífices se exponían en el foro en tablas de madera, siendo
votadas en los comicios por curias

República
Organización política y estructura económico-social

Recuerde que está analizando la evolución del derecho romano tomando como criterio la
organización política de la Roma antigua, por lo que ahora será estudiado el periodo que
precedió a la Monarquía: la República.

Según la tradición, en el año 510 o 509 a. C. tuvo lugar la caída del último de los reyes
etruscos, Tarquino el Soberbio. El carácter despótico del monarca acabó por ser
aborrecido entre los romanos hasta el mismo nombre de rex. Tras un periodo de revueltas
se instauró un nuevo régimen político, la República, con todas sus instituciones y que
estaría llamado a permanecer durante casi cinco siglos.

La caída de la Monarquía etrusca fue acompañada de una insurrección de las poblaciones

latinas, lo que llevó a una vitoria oligárquica de los patricios, en donde quedó colocado a
la cabeza del Estado, el antiguo Senado, que ya no se encontraba frenado por el poder
real. Pero esta victoria no significó una regresión del sistema gentilicio, se buscó una
nueva forma de limitar el ejercicio del poder.

Si bien el Senado en forma colectiva no pudo ejercer el poder, fue necesario recurrir a un
poder ejecutivo que sustituyera al rey para representar a Roma y ejercitar el mando,
el imperium El rey fue sustituido por dos magistrados, los cónsules, cuyo nombramiento
debía ser anual. Entre ambos magistrados se repartió la autoridad suprema del Estado,
cada uno gozó del imperium; sin embargo, hubo en un principio una especie de división de
atribuciones, encargándose uno del mando militar y el otro de la administración de
justicia, pero sin que esto significara la renuncia y en todo tiempo podían recobrar todas
sus atribuciones.

Empero, para hacer frente al enemigo al interior debido al enfrentamiento entre patricios
y plebeyos y en el exterior a los samnitas y etruscos, fue necesario en algunos episodios
sangrientos nombrar a un sólo magistrado que en momentos excepcionales ejerciera el
poder; para ello fue necesario recurrir a una institución de origen etrusco, el magister
populli, al que más tarde se llamó dictador, quien en tiempos de emergencia ocuparía la
más alta magistratura, por lo que su nombramiento dejaba sin efecto los poderes de los
cónsules o de cualquier otro magistrado.
Los comicios por centurias ocuparon un papel decisivo en el orden político romano al
haber apoyado a los patricios para expulsar a los etruscos de la Península. Por su parte, los
comicios por curias, vaciados de poder, continuaron una existencia precaria, con
competencias en la esfera del derecho gentilicio y familiar

Es así como durante los primeros siglos de la República, los órganos políticos más
importantes: senado, comicios y magistraturas estuvieron integrados únicamente por
patricios, quedando, por tanto, excluidos de esta organización los plebeyos. Esta situación
provocó que los plebeyos decidieran coaligar sus fuerzas para obtener un lugar en este juego
político, con la creación del tribuno de la plebe y de los consilia plebis.

Por otra parte, la economía romana de los primeros siglos de la República era de corte agrario; de
ahí la necesidad de poseer tierras fértiles que sólo se obtenían a partir de la conquista. Tras la
derrota de los enemigos, sus tierras formaban parte del ager publicus, al cual sólo tenían acceso
los patricios. Esta diferencia económica sitúo a los plebeyos en una posición clientelar frente a los
patricios.

Con el fin de equipar sus derechos políticos y económicos, los plebeyos decidieron abandonar la
ciudad de Roma con la consiguiente negativa de prestar el servicio militar. La tradición coloca el
494 a. C. como el año de la primera retirada de la plebe al Monte Sacro, en donde se nombró por
primera vez a un magistrado, al tribuno de la plebe, elegido en asamblea plebeya
denominada consilia plebis. En principio ambas instituciones fueron desconocidas por los patricios.
Nuevamente en el 471 a. C. la plebe realizó una segunda secesión, pero ahora al Monte Aventino,
elevando primero a cuatro y luego a diez el número de los tribunos, quienes rápidamente lograron
una fuerza política importante.

Este nuevo magistrado nunca obtuvo el imperium; sin embargo, sus poderes residían en la defensa
de los intereses de los plebeyos en contra de leyes, órdenes del senado, elecciones o
convocatorias a comicios manejados por los patricios. Para lograr esta defensa, el tribuno ejercía
la intercessio con la que podía detener estas órdenes. Junto a esta función negativa del tribuno, se
encontraba otra positiva, la de convocar a los consilia plebis para que votaran normas jurídicas
denominadas plebiscitos, que si bien, sólo tuvieron en los primeros tiempos vigencia para los
plebeyos, a partir de la expedición de la Lex Hortensia del año 286 a. C. fueron obligatorias para
todos los ciudadanos romanos

Una segunda fase en busca de la igualdad de los plebeyos se dio en el año 367 a. C. cuando
las leges liciniae sextiae señalaron la obligación que uno de los dos cónsules debía ser de origen
plebeyo. A partir de entonces, los plebeyos pudieron acceder a las demás magistraturas, pero la
igualdad republicana entre patricios y plebeyos fue un cambio meramente formal. Desde tiempo
atrás surgiría una nueva clase social, la nobilitas, integrada por familias ricas o notables con el goce
exclusivo de los derechos civiles y políticos.

A la expansión de Roma por el Mediterráneo le siguió un periodo de crisis de la República, que

tuvo su comienzo en el año 133 a. C. con el tribunado de Tiberio Sempronio Graco y su final, cien
años más tarde, cuando el régimen tradicional comenzó a desdibujarse, después de un largo
periodo de guerras civiles, bajo los golpes de la dictadura militar sobre la que se asentó el poder
de Augusto, dando paso al nuevo régimen político del Principado.
Conceptos clave
El término que los romanos utilizaron para caracterizar la organización política de
la civitas fue el de res publica, esto es, la esfera de los intereses públicos en contraposición
con la res privata, o sea, lo relativo a los intereses privados. Con el tiempo, los romanos
llegaron a identificar el concepto de res publica con el concreto orden político de los siglos
II y I a. C.

Entonces, ¿cuáles fueron los elementos integrantes de este ordenamiento político

republicano?

Ordenamiento político republicano

Los elementos integrantes del ordenamiento político republicano fueron tres: las
magistraturas, el senado y las asambleas populares.

Las magistraturas

Definamos
Las magistraturas

El término magistratus fue concebido como el cargo político en virtud del cual su titular
tenía la facultad de ejercer en nombre de la res publica romana una serie de atribuciones
a favor de los ciudadanos romanos.

Las diversas tareas que requería la res publica fueron confiadas a diversos individuos a fin de llevar
a cabo especiales y concretas tareas. Había dos términos que definían su poder: imperium y
potestas. El primero fue concebido bajo dos aspectos distintos, según se ejerciera dentro del
recinto de la ciudad (imperium domi) o fuera de él (imperium milite); este último no sólo era
referente a la guerra, sino que respondía a funciones administrativas o jurisdiccionales que se
ejercían también en los territorios sojuzgados al poder de Roma. En cambio, la potestas designaba
el poder de todas las magistraturas y se ceñía a la facultad que tenía el magistrado de expresar su
voluntad en forma de edictos, de acuerdo a su jurisdicción y a un determinado poder de coerción.

Auspicia
Funciones religiosas, como dedicationes a templos y a dioses, presidían los juegos, realizaban
algunos ritos solemnes, etc
Iurisdictio
Facultad para pronunciar o decir lo que en derecho corresponde a una persona a través de su
intervención en la fase in iure del ordo iudiciorum privatorum (derecho procesal).

Ius edicenci
Facultad de decir el derecho a través de edictos.

Ius agendi cum patribus

Facultad de convocar al Senado y presentarle propuestas.

Ius agendi cum patribus

Facultad de convocar al Senado y presentarle propuestas.

Ius agendi cum populo

Facultad de convocar y presidir los comicios y presentarles propuestas.

Características de las magistraturas

Entre las características más relevantes de las magistraturas republicanas estaban:

La electividad fue una característica importante de las magistraturas romanas en los primeros
tiempos de la República. El magistrado proponía a los comicios una lista de posibles candidatos y
éstos votaban de acuerdo a la investidura del magistrado. En realidad, la designación del
magistrado dependía de la oligarquía senatorial, ya que la formación de la lista de candidatos era
una operación que se realizaba entre el magistrado y el senado.

En términos generales, las magistraturas eran anuales, con excepción del dictador, cuyo mandato
no podía exceder de seis meses y el del censor que disponía de dieciocho meses para cumplir con
su función.

Normalmente las magistraturas fueron colegiadas. Tal principio afectaba a cada uno de los
colegas que ocupaba la misma magistratura, ya que cada uno realizaba íntegramente el
ejercicio de las funciones inherentes al cargo, sin distinción de competencias. Igual título,
iguales atribuciones (par potestas). En la práctica esta plenitud de poder no fue posible, por
ello se introdujeron formas de despachar los asuntos como fue el caso de la cooperación, por
turno acompañada de sorteo y por derecho de intercesión en contra del mandato de un
colega.

Los magistrados eran responsables de sus actos; debían rendir cuentas de su actividad al finalizar
el desempeño del cargo, pudiendo ser llamados a comparecer en un proceso criminal público;
asimismo, el cargo era gratuito, máxime porque se trataba de un honor para un ciudadano
romano ocupar un cargo público.

En los primeros tiempos no existió un orden que se debía seguir para ocupar alguna magistratura;
fue a partir del año 197 a. C. cuando se decretó la obligatoriedad de ejercer la pretura antes del
consulado. En el 180 a. C. la Lex Villia Annalis fijó la edad mínima para ser magistrado: 43 para
cónsul, 40 para pretor, 37 para los ediles, señalando además que el tiempo entre un cargo y otro
fuera de dos. Finalmente, la Lex Cornelia de Magistratibus del año 81 a. C. fijó el cursus honorum,
en la que la cuestura era obligatoria antes de ejercer la pretura y ésta antes que el consulado. El
único cargo que no estuvo sujeto a este orden fue el de la censura.

Existían magistraturas que por su temporalidad o atribución fueron consideradas como

extraordinarias.

Censura
Magistratura que estaba fuera del cursus honorum y que normalmente ocupaban los cónsules. Al
ser colegiada, uno de ellos estaba encargado de organizar el censo, el cual debía realizarse en 18
meses y el otro duraba cinco años; se encargaba del cuidado de las costumbres. En ausencia de
ambos cónsules, un senador a través del interregnum ocupaba por cinco días el cargo hasta que se
nombrara a un nuevo magistrado.

Dictadura
Magistratura extraordinaria cuyo nombramiento dependía del cónsul a petición del senado
cuando Roma estaba en una situación de emergencia. Permanecía seis meses en el poder y tenía
plenos poderes.

Tribuno
Magistratura anual cuyo titular debía ser de origen plebeyo. En el año 493 a. C. fueron nombrados
cinco, ampliándose a diez en el 471 a. C.

Una vez que los magistrados terminaban el cursus honorum eran enviados a las provincias sujetas
al poder de Roma a ejercer alguna promagistratura (sea como procónsul o como propretor).
La Lex Pompeia del 52 a. C. impuso que pasaran cinco años entre la magistratura y la
promagistratura.

El senado

De los órganos políticos de la época republicana que mayor relevancia tuvieron en la

República fue sin duda el senado. Estaba integrado por las personas políticamente más
destacadas. Antes de la admisión de los plebeyos al senado, la distinción entre patricios y
plebeyos se reflejó en la frase de patres et conscripti. En el 339 a. C. la Lex Publilia
Philonis abolió la diferencia entre ambos grupos senatoriales.

Los miembros del Senado patricio eran poseedores y depositarios de la magistratura; en

ausencia de ellos, actuaban como interrex, siendo al mismo tiempo el que ejercía la vigilancia
y servía de complemento de la Respublica. En cambio, el Senado de la nobilitas representaba
un cuerpo consultivo del magistrado.

No existía un modo de elegirlos. En los primeros tiempos, la elección de los senadores quedó
en manos de los magistrados supremos que sucedieron al rex en el ejercicio
del imperium (cónsules, dictador, etc.). La Lex Ovinia del 318 a. C. prohibió a la magistratura
suprema tanto el derecho de nombrar a los senadores, como de removerlos, atribución que le
fue conferida al censor. Desde ese momento, el censor fue el encargado de controlar la lista
de los senadores.
Entre los requisitos para ser senador estaban: ser ciudadano romano, varón y en los primeros años
estar libre de las armas, situación que sucedía hasta los cuarenta y seis años, posteriormente se
incrementó el requisito de haber ejercido una magistratura.

Dos funciones competían directamente al senado republicano: el interregnum y el de auctoritas;

esto es, el de ratificar las decisiones de los comicios a fin de darles validez. La lex Publilia
Philonis del 339 a. C. transformó esta auctoritas en un parecer preventivo, no vinculante para las
propuestas legislativas de las asambleas. Hacia el siglo III a. C. el poder del senado vio crecer su
autoridad y prestigio a través de su función consultiva, a partir de entonces, ningún magistrado
podía tomar decisiones que afectaran a la Res publica sin haber consultado al senado. Otras
funciones realizadas por el Senado eran:

En el último siglo de la República, el Senado comenzó a emitir los senatus consultum

ultimum en el que investían a los cónsules de poderes extraordinarios a fin de lograr la
salvación de Roma.

Los comicios

El tercer elemento integrante dentro del ordenamiento político republicano lo fueron las
asambleas populares, cuya organización y facultades analizaremos a continuación.

Comicios por curias

Las antiguas asambleas curiales del periodo monárquico sobrevivieron en esta época con
facultades tan disminuidas que rápidamente adquirieron un valor formal y ritual. Bajo la
presidencia del pontifex maximus realizaban actos relativos a materia de sucesiones, adopciones y
adrogaciones. También concedían el imperium a los magistrados mayores que eran elegidos por
los comicios por centurias. Las treinta curias fueron sustituidas por treinta lictores y en épocas de
Cicerón; estos comicios apenas eran el recuerdo de un nombre.

Comicios por centurias

Asambleas que en la República adquirieron su forma definitiva. Divididas según la organización
dada por Servio Tulio y que a partir del 443 a. C. fue el censor encargado de configurar sus listas
para fines militares y fiscales. Entre sus atribuciones estaban las de elegir a los magistrados cum
imperium, votar ciertas leyes que les presentaran los magistrados (leges rogatae) y las
declaraciones de guerra, juzgar delitos de alta traición presentada por un ciudadano romano.

Comicios por tribus

A finales del siglo V a. C. fue necesario transformar a los comicios por centurias al aumentar el
número de legiones, por lo que se hizo una desconexión entre las asambleas centuriadas y la
organización del ejército, lográndose a través de la constitución de unos comicios configurados
sobre la base de las tribus territoriales (cuatro urbanas y treinta y un rústicas). Entre sus
atribuciones estaban la elección de magistrados menores, votar leyes en materia de derecho
privado.
Consilia plebis
Surgieron como asambleas de la plebe contra los abusos de los patricios. Presididos por un tribuno
de la plebe designado por ellos mismos y por el edil plebeyo. Cuando los patricios y plebeyos se
equipararon, los consilia pleblis se fundieron con los comicios por tribus.

Conceptos clave
Los elementos integrantes del ordenamiento político republicano fueron tres: las
magistraturas, el Senado y las asambleas populares.

Fuentes formales y características del Derecho preclásico

Del derecho preclásico, cuyo periodo abarca:

Las características más importantes del derecho en este periodo fueron:

 Predominio del principio de seguridad jurídica frente a la búsqueda de la equidad,

lo que explica que gran parte de las transacciones se realizaran mediante contratos
solemnes.
 El sistema de administración de justicia continuó siendo rígido y solemne,
debiendo las partes recitar las palabras establecidas por la tradición y actuar
determinadas fórmulas y ritos.
 El derecho continuó con un carácter nacionalista por lo que muchos actos jurídicos
eran exclusivos de los ciudadanos romanos.
 La actividad del pretor peregrino en el desarrollo del derecho honorario dio paso a
la creación del dualismo en el derecho romano.

Leyes y plebiscitos
En el periodo republicano, las leges emanadas de los comicios se convirtieron en fuente
del derecho. La lex era una disposición presentada por un magistrado (rogatio) a fin de
que fuera aprobada por el populus. Estas leges rogatae se distinguían de las leges
datae porque éstas eran dictadas directamente por el magistrado sin la intervención de
ninguna asamblea popular.

Los plebiscitos en cambio eran las disposiciones que establecían los consilia plebis previa
consulta por parte del tribuno de la plebe. A partir de la expedición de la Lex Hortensia del
286 a. C. los plebiscitos fueron equiparados a las leges. El procedimiento de creación de
las leges era el siguiente: el magistrado, que podía ser el cónsul o el pretor proponían una
iniciativa (rogatio), previa autorización por el senado (auctoritas patrum), a los comicios
por centurias o por tribus, los cuales votaban la aceptación o rechazo de la iniciativa. La
votación se hacía en el orden establecido en las centurias o en las tribus. Se empleaban
unas tablillas de madera en la que se podía aceptar la iniciativa (uti rogas) o rechazarla
(antiqua). En la ley se distinguían tres partes: la praescriptio, que contenía indicaciones
formales, el nombre del magistrado proponente, el día y lugar de la votación, la primera
centuria o tribu que votó. La segunda parte era la rogatio propiamente, esto es, el
contenido de la disposición, dividida por lo general en capítulos. La última parte era
la sanctio, es decir, las consecuencias en caso de violación de la rogatio.

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correspondiente.

El Edicto de los magistrados

Una de las fuentes del Derecho más importantes durante la República lo fue el edicto de
los magistrados. Estas normas tenían su fundamento en la facultad de todo magistrado
romano de dictar órdenes en los asuntos de su competencia a las que debían atenerse los
ciudadanos, adaptando su conducta a ellas.

Esta facultad se basaba en el imperium otorgado a los magistrados, de donde desprende

el iusedicendi, esto es, la facultad de decir el Derecho a través de su edicto. Cuando un
magistrado se disponía a ocupar su cargo publicaba su programa general de los criterios
que seguiría en su administración de justicia (edictum anual), a su lado podían figurar
normas dictadas con ocasión de un caso no previsto (edictumrepentinum). Al ser el cargo
anual, era evidente que ese programa general no se modificaria de un año a otro, por lo
que se trasmitía de pretor a pretor (edictumvetus o traslaticium).

Además de los cónsules, tanto el pretor urbano como el peregrino y los ediles, y en las
provincias, los gobernadores y los cuestores fueron los magistrados que más desarrollaron
esta facultad de decir el Derecho.

La importancia del edicto de los magistrados se encuentra, sobre todo, a partir de la aparición
del procedimiento formulario reconocido por la lex Aebutia (entre 199 y 126 a. C.), el pretor
podía con mayor libertad poner en marcha la facultad de crear el Derecho a través del
ejercicio de su iurisdictio. Si bien el Derecho honorario no podía contradecir lo establecido por
el Derecho civil, si en cambio, podía por causa de utilidad pública ayudar, suplir o corregir al
derecho civil (Digesto 1.1.7.1).

Imperio
El imperio refiere a una época de gran importancia de Roma, fue considerada de los años
27 a. C. a 476 d. C, en su tiempo fue considerado la civilización más grande y poderosa de
la historia.

Se dividía principalmente en dos territorios: el de Oriente y Occidente.

Principado y diarquía

Se señala que el Principado estaba constituido como diarquía, dicho de otra forma, un
gobierno con dos representantes, ya que por un lado se encontraba el príncipe de Roma y
por otro el Senado y las Magistraturas.

Este es un importante antecedente de la actual división de poderes como la conocemos.

Organización política y estructura económico-social

Recuerde que ha estudiado los acontecimientos político-jurídicos que marcaron el inicio

de los distintos periodos en la evolución de Roma:

A la muerte de Julio César, ocurrida en el año 44 a. C., siguió una serie de acontecimientos
políticos que dieron paso, después de la Batalla de Actio del año 31 a. C., a la concentración de
todos los poderes en manos de su sobrino Octavio y, consiguientemente a la consolidación, sobre
los vestigios del régimen republicano, de una nueva forma política denominada Principado.

Esta organización política se caracterizó por una original estructuración política, en la que
sobrevivieron algunas instituciones republicanas y en la que apareció, como órgano insertado en
éstas, el creciente poder autocrático del emperador, el cual fue absorbiendo todo poder político,
reduciendo a los otros órganos del Estado a meras instancias o dependencias de cooperación en la
administración del Imperio.

En el verano del 29 a. C., cuando Octavio regresó a Roma, le fueron conferidos varios títulos y
honores, entre ellos el juramento de fidelidad que le confirmaba como jefe del ejército, tanto en
Italia como en las provincias, logrando tener al Estado bajo su potestas. También se le designó con
el apelativo de princeps, término aplicado a aquellos que ocupaban el primer puesto entre los
senadores (princeps senatus) y que empleado en Augusto significó el primero de los ciudadanos,
consiguiendo por lo tanto la inviolabilidad tribunicia y el derecho de sentarse en el senado en un
asiento especial.

También se le otorgó el imperium proconsulare sin límites cronológicos de duración, ni territoriales

de extensión. Tal imperium a parte de confirmarle en el gobierno directo de las provincias,
era infinitum, extendiéndose por tanto a Roma y a Italia y, como también era maius, era superior a
aquél de los proconsulares de las restantes provincias, sobre las que se extendió el poder de
control de Augusto. Las consecuencias fueron la reunión del mando supremo, incluso de los
ejércitos radicados en las provincias.

El año 27 a. C. marcó el primer paso hacia una reforma política, Octavio alcanzó el octavo
consulado, pero el día 13 de enero renunció a todos los poderes extraordinarios de los cuales
estaba investido, se despojó del mando general extraordinario de las provincias, del mando
del ejército y del poder constituyente del que estaba investido; en cambio no hubo que
renunciar al poder tribunicio que se le había concedido, de modo que después de dicha
renuncia aún se encontraba investido de un imperium superior frente a todos los demás
órganos del Estado. Tal posición excepcional se acentuó en virtud de los poderes y honores
que posteriormente le fueron conferidos tanto por el senado, como por el pueblo. De esta
manera, Octavio fue llamado a regir al Estado romano, a restaurar los valores religiosos y
nacionales, a restablecer la paz. Así el título oficial de princeps se convertiría en el usual para
designar a aquél cuya voluntad predominaba en toda la vida del Estado.

A partir de la nueva reorganización política dada por Augusto y por casi más de dos siglos, la paz y
el orden sólo se vieron afectados por esporádicos procesos violentos en lo relativo a la sucesión
imperial y por operaciones bélicas exteriores. Estas últimas fueron episodios de luchas fronterizas
y guerras de conquistas que incorporaron grandes extensiones territoriales al Imperio. La paz
impuesta por Roma logró un desarrollo económico en las provincias; las relaciones entre Italia y el
mundo provincial cambiaron; el florecimiento de ésta, en cierta medida tuvo lugar en detrimento
de aquélla.

Las instituciones políticas que funcionaron durante el periodo del Principado fueron: el príncipe, el
senado, los comicios por tribus y los comicios por centurias, cuyas características se analizan a
continuación.

El príncipe

La pretendida restauración de la República por Augusto significó en realidad la

creación de un poder monárquico construido al lado de las instituciones republicanas,
sobre todo con el senado. Las principales funciones ejercidas por el princeps, como
consecuencia de los poderes que se le habían otorgado, fueron las siguientes:

En virtud de la auctoritas, el príncipe podía dirigir la política exterior, declarar la guerra

y concertar la paz; legislar en lo relativo al régimen provincial y colonial ( leges datae);
distribuir el ager publicus, conceder la ciudadanía, etc., dictar ordenanzas
(constitutiones) de alcance general o particular; disponer de medios financieros
necesarios para el cumplimiento de sus altas misiones; acuñar monedas de oro y plata;
designar los candidatos para ocupar las magistraturas (nominatio); recomendar a
candidatos para ocupar una magistratura en Roma o en las provincias (commendatio);
aceptar o negar a un magistrado el derecho de presentar al senado una propuesta
(relationem remittere); estar exento de limitaciones legales y del derecho de veto de
los magistrados.

Derivadas del imperium proconsulare maius et infinitum, el príncipe podía gobernar las
provincias no reservadas al senado; supervisar e intervenir en el gobierno de las
provincias senatoriales; dirigir al ejército, designar a los jefes y oficiales, etc. Asimismo,
era el máximo juez en materia civil y penal dentro de la cognitio extra ordinem.

Como princeps senatus gozaba de las prerrogativas correspondientes en el alto cuerpo

colegiado y el reconocimiento de pontifex maximus, lo que le otorgó la vigilancia sobre
asuntos religiosos y la imposición de sus candidatos a los cargos sacerdotales.

Octavio fue el primero en ostentar una serie de títulos como

el praenomen de imperator y el de Caesar Augustus, a los que seguía, con omisión del
nombre gentilicio, el cognomen.

Sin embargo, todos estos poderes se fueron debilitando poco a poco por la falta de
normatividad sobre la sucesión, por lo que desde Augusto el medio empleado para la
designación del sucesor fue la adopción, dentro del círculo de familias del favorecido,
asociándolo a la titularidad de los poderes fundamentales, generando la formación de
dinastías imperiales, como la de Julio-Claudia (27 a. C.-68 d. C.), Flavia (69-96), la de los
Antoninos (96-193) y la de los Severos (193-235).

El senado

De los órganos políticos de la época republicana que mayor relevancia tuvieron en el

Principado fue sin duda el senado, ya que el peso político que tuvo en la época
anterior y el hecho de que perteneciesen a él prácticamente todas las personas
políticamente destacadas, hizo que en este periodo continuara como un órgano de
gran importancia. Si bien es cierto que a este periodo también se le denominó
diarquía, aludiendo al poder que conjuntamente ejercían entre el príncipe y el senado,
en la práctica fue una corporación llena de autoridad por su tradición y por la calidad
de muchos de sus miembros, con la que los emperadores debieron de contar
necesariamente por su peso político y su imagen de depositario de la legalidad.

Los emperadores controlaron el acceso al senado de manera indirecta, ya que ellos

determinaban la elección de los magistrados, quienes pasarían posteriormente a
formar parte de este cuerpo colegiado.

El funcionamiento del senado también sufrió reformas, entre ellas que ya no podía
reunirse libremente, el derecho de convocar correspondía a los cónsules, pretores y al
príncipe, quien además tenía la facultad de presentar propuestas escritas y de hacerlas
leer por un quaestor. En general todas las funciones del senado se vieron fraccionadas
o limitadas frente al creciente poder del emperador.

Las magistraturas

La dictadura y el tribunado fueron dos de las magistraturas que hubieron de

desaparecer cuando fueron integradas a los títulos del princeps. Continuaron durante
el Principado el consulado, la censura, la pretura, la edilidad y la cuestura.

El consulado fue la magistratura que se resistió al Principado, perdiendo en provecho

del príncipe todo poder de dirección política; se le privó del imperium militi y se le
limitó en el domi. No obstante, a falta del príncipe, los cónsules eran quienes
representaban al Estado, de ahí que fue la magistratura honorífica más importante.
Para compensar la pérdida de su poder político Augusto les atribuyó competencia en
asuntos judiciales, ya en la esfera de la jurisdicción voluntaria o en la contenciosa.
Menos decadencia experimentó la pretura, dado que su principal función fue la
jurisdiccional; por lo tanto, más técnica que política y por ello menos influida por los
cambios de régimen. En particular, los dos pretores, el urbano y el peregrino
continuaron ejerciendo la jurisdicción civil dentro del procedimiento formulario.

Se conservó la edilidad con sus funciones de vigilancia del comercio y el orden en los
mercados, cuidado de la ciudad y de las construcciones públicas; la preparación de los
juegos públicos pasó a los pretores; con el tiempo se nombraron nuevos funcionarios
que poco a poco los desplazaron, hasta que con Alejandro Severo desaparecieron por
completo.

En cuanto a los cuestores, reducidos al número de veinte, perdieron sus funciones de

vigilancia del erario en favor de los praetor, quedando a disposición del príncipe,
cónsules o procónsules de las provincias senatoriales.

Comicios

Si bien desde la época republicana los comicios perdieron la capacidad de intervenir

en la conformación de las leges, sobre todo en el campo del derecho público, la época
de Augusto, en cambio, se destacó por el gran número de leyes, sobre todo en materia
procedimental y de derecho privado. Las últimas leyes rogadas que se conocen son de
la época de Nerva (96-98 d. C.).

Su función electoral la mantuvieron de forma muy limitada, convirtiendo su

intervención en una simple formalidad. A partir de Tiberio (14 a. C.–37 d. C.) se facultó
al senado para elaborar la lista única de candidatos, de modo a que los comicios sólo
les quedó aprobarla.

Con este nuevo panorama político, en donde la cabeza del Estado estaba en manos del
emperador, fue necesaria la creación de una serie de oficiales al servicio del emperador,
quienes estaban bajo su voluntad, con el fin de hacer frente a los problemas que la
práctica política demandaba. En principio, no fueron considerados como representantes
del Estado, sino como empleados particulares del príncipe a sueldo. La duración de sus
cargos dependió de la voluntad del princeps y gozaban de importantes emolumentos,
fijados según criterios jerárquicos. Existían aquellos que gozaron de un poder delegado
(funcionarios imperiales), de los simples funcionarios (oficinas centrales) y del consejo
imperial (consilium principis).

Funcionarios imperiales
Eran nombrados directamente por el emperador y no gozaban de
un imperium o potestas propios, sino únicamente de facultades delegadas que les podían
ser retiradas en cualquier momento. Procedían tanto del orden ecuestre, como del
senatorial. No estuvieron sujetos al principio de colegialidad, ni el de la temporalidad.
Fueron divididos en diversas categorías: lugartenientes, prefectos, procuradores,
curadores y oficiales menores.
 Oficinas centrales
Los funcionarios imperiales que trabajaban directamente bajo las órdenes del emperador
eran los empleados de la cancillería imperial, quienes realizaban todas las funciones
inherentes para el despacho de los asuntos relacionados con el emperador, como los de
correspondencia, archivo, solicitudes, administración de sus propios bienes, etc.

En la época de la dinastía de los Julio-Claudia (27 a.C.-68 d. C.), la cancillería imperial

estuvo en manos de libertos, alcanzando un influjo político tan importante que
irritaron al orden senatorial. Desde fines del siglo I d. C. se inició una reforma,
culminada por Adriano (117-138), por la que se puso al frente de cada uno de los
departamentos a profesionales bien preparados procedentes del orden ecuestre, que
previamente habían desempeñado cargos en la administración del Estado, mientras
que los puestos subalternos continuaron en manos de libertos.

Consejo imperial
A fin de tomar decisiones importantes, el emperador se hacía asesorar por especialistas,
sobre todo en materia jurídica. Adriano fue quien organizó de forma importante a este
órgano imperial integrado por altos funcionarios, destacados senadores, jefes de oficinas
de la cancillería y jurisconsultos a sueldo.

El consilium actuaba en toda clase de asuntos importantes: administración de la justicia,

elaboración de normas jurídicas, política exterior, asuntos militares, política interior,
nombramientos, finanzas, etc. Particularmente importantes en el desarrollo del derecho
fueron las actuaciones del consejo que asesoraba al emperador en asuntos jurídicos,
informándole técnicamente sobre los casos rutinarios que se le presentaban y que debían
ser tramitados por su cancillería. Su competencia no estuvo limitada; al contrario, se
extendió además a las cuestiones judiciales, legislativas y políticas, de tal forma que bajo el
Dominado sustituyó con el nombre de consistorium al senado.

Fuentes formales y características del derecho clásico

Las características más importantes del derecho clásico, cuyo periodo abarca:

Las características del derecho clásico fueron las siguientes: el derecho romano llegó a su
máximo florecimiento, sobre todo por la actividad de los grandes jurisconsultos. Por otra
parte, al consolidarse la economía mercantilista en Roma, la principal característica en
materia contractual fue precisamente el triunfo del consensualismo, frente al formalismo
de las épocas precedentes. El derecho dejó de ser oral a través de la instauración y el
desarrollo del procedimiento formulario. Se inició una etapa de cosmopolitismo del
derecho romano, gracias a la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes
libres del Imperio a través de las Constitución Antoniniana del 212 d. C. El principal valor
buscado fue la equidad, esto es, la justicia al caso concreto.
 Las fuentes formales del derecho durante este periodo político fueron las siguientes:

Constituciones imperiales

En la nueva organización política, fue muy importante la producción de un nuevo derecho con la
participación del príncipe. Las normas emanadas directamente del emperador recibieron el
nombre de constitutiones princeps; esto es, la manifestación de voluntad normativa del
emperador ya sea de forma general o particular. Cuatro fueron las formas que podían revestir
dichas normas de acuerdo a su contenido:edicta, decreta, mandata y rescripta.

El derecho que se desarrolló durante el Principado fue denominado clásico, especialmente por la
labor realizada por los jurisprudentes, quienes fieles a la tradición de tres siglos lograron conjuntar
el antiguo derecho con el ius novum.

La antigua función de los jurisconsultos de emitir responsas a los requerimientos de los

particulares en las formas de cavere (intervención en la formulación y redacción de negocios
jurídicos, con el fin de evitar que de ello pudieran derivarse perjuicios para aquél que invocó su
ayuda), agere (intervención en la esfera procesal) y respondere (parecer de un asunto
cuestionado) continuaron como típicas, pero con el tiempo decayeron.

Sólo la actividad de respondere a propósito de puntos parciales del ordenamiento vigente se

mantuvo durante el Principado gracias a la tendencia del príncipe de subordinar a los juristas
regulando su actividad a través del otorgamiento del ius publicae respondendi ex auctoritas
principis, es decir, el derecho de dar respuestas sobre tópicos jurídicos, apoyándose en
la auctoritas del emperador.

En la República no existió una educación formal de los estudios de derecho. Por lo general un
aprendiz acompañaba diariamente a un jurista a fin de aprender a través de la práctica del
derecho. Durante el Principado surgieron dos escuelas a las cuales pertenecían la mayoría de los
juristas de los dos primeros siglos de nuestra era. Dos juristas de la época de Augusto, Casio Ateyo
Capitón y Marco Antistio Labeón fueron sus fundadores, aunque ambas escuelas tomaron el
nombre de dos de sus alumnos, Sabino y Próculo. Parece que fueron algo más que escuelas de
enseñanza; sin embargo, hasta el momento no se sabe nada de lo que las diferenciaba. Se trataba
de opiniones distintas sobre un tema jurídico en particular en donde cada representante de las
escuelas (sabinianos y proculeyanos) exponía su criterio. Según la tradición ambas escuelas
desaparecieron hacia finales del siglo II d. C.

Por lo general, los jurisconsultos presentaban por escrito sus responsa, y si el emperador estaba de
acuerdo daba a cada una de ellas su autorización. En la época de Tiberio (14-27 d. C.) este derecho
tomó visos de privilegio personal y a las respuestas de algunos juristas se les dio el carácter de
públicas. Sin embargo, este sistema causó confusión, ya que el emperador no tenía control sobre
las respuestas, por lo tanto, como las diferencias eran numerosas y la unanimidad excepcional, los
particulares perdieron la confianza de invocar responsa y se inclinaron hacia la práctica de
los rescripta imperiales, por lo que el príncipe asistido por su consejo interpretaba el derecho
Aun y cuando el senado sufrió una pérdida sustancial de autoridad en favor del predominio
político del príncipe, se vio formalmente ampliado en el ámbito de sus competencias. Se permitió
que dictase normas jurídicas para que sustituyese la casi agotada legislación comicial a través de
los senadoconsultos.

El proceso de creación de estas normas jurídicas se realizaba de la siguiente manera: el príncipe

dictaba orationes (propuestas), ya sea directa y personalmente o leídas por el cuestor o por medio
de magistrados proponentes en presencia del senado; éste analizaba dicha propuesta y dictaba su
parecer (senatus consultum) a los que posteriormente se les otorgaba eficacia normativa general y
propia.

Con el tiempo, el senado quedó sometido al poder del emperador, perdiendo su facultad de emitir
iniciativas de normas por sí mismo, su actividad se ciñó a aclamar formalmente las iniciativas
presentadas por el emperador.

Algunos magistrados, entre ellos los pretores, continuaron expidiendo su edicto anual, pero en el
año 130 a. C. el edicto del pretor encontró una formulación definitiva por órdenes del emperador
Adriano (117-138 d. C.) y sus colaboradores, entre ellos el jurista Salvio Juliano, quien estableció
que el edicto se publicaría en adelante sin modificación alguna, a no ser que éstos fueran
introducidas por el emperador; de ahí que desde entonces se paralizó a los edictos de los
magistrados como fuente formal del derecho y por ende cesó el desarrollo del ius honorarium. A
dicha compilación se le llamó Edicto Perpetuo o Edicto de Adriano.

Si bien desde finales de la República los comicios habían perdido paulatinamente sus funciones
legislativas, fue Augusto quien intentó revitalizar esta función popular, para lo cual, él mismo
presentó a los comicios entre los años 18 y 17 a. C. una seriede iniciativas de leyes de carácter
público y privado. En la época de Claudio (41-54 d. C.) existieron leyes relativas a la organización
de la prefectura, y en tiempos de Nerva (96-98) parece ser que se votó una ley agraria en el año 96
d. C., concluyendo de esta manera la actividad legislativa de los comicios, que a partir del siglo II d.
C. fue nula.

A continuación analice las cuatro formas que podían revestir las constituciones del prínceps:

Edicta
Normas en las que el emperador daba directrices, incluso a los gobernadores de las provincias
senatoriales, estableciendo principios y normas que los magistrados, funcionarios y súbditos
debían seguir.
Decreta
Manifestación concreta del poder jurisdiccional que había asumido el emperador, pudiendo juzgar
en primera y única instancia, bien por el recurso de las partes o magistrados, bien por propia
iniciativa. Este nuevo derecho era declarado por los juristas como una ley vigente que serviría de
criterio a las otras autoridades juzgadoras del imperio.

Rescripta
Respuestas escritas dadas por el emperador a preguntas que le dirigían por escrito los magistrados
y los particulares. Estas respuestas debían valer sólo para el caso concreto, salvo que el príncipe
determinase que se aplicaran a casos análogos.

Mandata
Instrucciones impartidas a los funcionarios imperiales y a los gobernadores de las provincias. A
menudo, las reglas que se contenían en ellas procedían de senadoconsultos o de otras
constituciones extendidas a Italia sobre cuestiones de derecho administrativo, penal, civil, etc.

Imperio absoluto o dominado

Existen en la época Romana varios tipos de imperios, uno de los más representativos es el
Imperio absoluto o autocracia, durante el cual todos los poderes estaban concentrados en
manos de un autócrata o en el caso de Roma, en el emperador. Durante esta época se
dieron varios levantamientos e inconformidades, por lo que resultaba más difícil la
defensa del Imperio.

Organización política y estructura económico-social

El régimen político del Principado evolucionó progresivamente hacía una monarquía

militar en la que acabaron desapareciendo las formas republicanas. La fase final y más
marcada fue producto de una profunda crisis que se inició a finales del siglo II d. C. cuando
aparentemente el Principado se hallaba en todo su esplendor.

La muerte de Alejandro (235 d. C.), el último emperador de la dinastía de los Severos,

indica en forma convencional el final del Principado. A partir de entonces comenzó un
periodo de crisis para la sucesión de la púrpura imperial hasta la ascensión al poder de
Diocleciano.
El problema de sucesión imperial no halló nunca una solución perfecta; durante el siglo II
eran las legiones quienes generalmente imponían por la fuerza de las armas al emperador
de turno. En estos siglos, el senado perdió por completo su injerencia en la elección del
nuevo emperador, por lo que se limitó a dar una acogida con aplausos cuando el
candidato entraba a la capital.

Por otra parte, las continuas luchas entre ejércitos provocaron el desistimiento de la
salvaguarda de las fronteras del imperio, dejando la puerta abierta a las invasiones de los
pueblos bárbaros del norte de Europa, que en número creciente llegaron al Imperio.

La inestabilidad del poder central y las luchas con ejércitos, las invasiones bárbaras y los
movimientos separatistas, representaron el aspecto externo de la crisis.

Todos estos problemas se acrecentaron por el decrecimiento de la población debido a las

epidemias causando gran mortandad. A nivel económico se inició un estancamiento del
nivel de vida, sobre todo por la tributación opresiva que hizo poco rentables algunas
actividades. Se devaluó la moneda y los precios subieron rápidamente.

En lo económico se abandonó la política liberal y se adoptaron medidas urgentes que

luego se hicieron permanentes. Estas medidas dieron como resultado una vuelta hacia
formas de vida más sencillas; la industria y el comercio decayeron, y la economía del
Imperio se convirtió en predominantemente agraria y de ámbito reducido, puesto que
cada centro procuraba autoabastecerse.

Para saber más...

El pensamiento filosófico griego, en especial el estoicismo, hicieron que una religión que
estaba al servicio del Estado decayera y fuera sustituido por un culto al emperador,
suministrándole un fundamento teocrático al poder del emperador. El cristianismo como
contraste de la civilización pagana, se presentaba como una fuerza antitética al poder
público, dando como resultado una persecución masiva contra los cristianos, quienes
fueron considerados traidores a la patria, máxime por rehusarse al culto del emperador. A
principio del siglo II se inició de forma esporádica, pero en el siglo III fue una persecución
masiva, destinada a producir el efecto contrario al querido, al aumentar el proselitismo de
la nueva fe cristiana.

En los últimos años del siglo III, con la asunción al poder de Diocleciano (244-311 d. C.) en 284 d.
C., la figura del emperador se convirtió en el centro del poder, dando como resultado la creación
de sistema absolutista en manos de un emperador, para lo cual hubo de realizar distintas
reformas, entre ellas, la de consolidar su poder dándole un matiz religioso y rodeándolo de un halo
místico
Para evitar la crisis precedente modificó la forma de sucesión imperial. Considerando la división
del imperio romano de Occidente y Oriente decidió crear la forma política de la tetrarquía.

Definamos
Tetrarquía
Forma política en la que el gobierno del Imperio se repartiría entre dos Augustos y dos
Césares.
Diocleciano gobernaría la parte Oriental del Imperio con sede en Nicomedia y el otro Augusto,
Maximiano lo haría en Milán o en Aquileya. Galerio sería el César de Diocleciano y Constancio
Cloro para Maximiano, ambos Césares ligados por matrimonio con sus hijas y posteriormente
adoptados por ellos.

Todos estos cambios no tuvieron el efecto deseado, por lo que en el año 305 Diocleciano hubo de
abdicar, situación que degeneró en fuertes rivalidades y luchas sociales. Empero, la tetrarquía
logró el objetivo de controlar el interior del Imperio, reforzó fronteras, controló el ejército y a las
provincias, aunque no logró dar estabilidad al sistema político, en donde el emperador devino
definitivamente monarca absoluto, frente a la burocracia imperial, al ejército y ante todos los
súbditos del imperio.

El Imperio romano que en las vicisitudes del siglo III resultó dividido de hecho, lo fue de derecho
por primera vez cuando Diocleciano impuso la política de la tetrarquía. Desde ese momento, el
Imperio conoció momentos de restauración de la unidad en manos de Constantino, empero, a su
muerte se dieron nuevas fragmentaciones.

En el 306 Constantino (272-337 d. C.) asumió el poder después de haber triunfado contra todos
sus rivales. Unificó el poder con el propósito de introducir el principio dinástico, disolviendo el
sistema tetrárquico y dividió el poder en cuatro prefecturas. Varias fueron las reformas que
impuso, entre ellas, la religiosa a través de la expedición del Edicto de Milán (313 d. C.)
estableciendo al cristianismo como religión tolerada. Convocó el Primer Concilio de Nicea en 325
que otorgó legitimidad al cristianismo dentro de las fronteras del Imperio romano. Años más
tarde, Teodosio el Grande (379-395) mediante el Edicto de Tesalónica de 380 declaró al
cristianismo como religión oficial del Imperio, comenzando entonces una férrea persecución
contra los paganos.

En el año de 395 d. C. el emperador Teodosio el Grande dividió al Imperio romano entre sus dos
hijos, le asignó a Arcadio la parte Oriental y a Honorio la Occidental, este suceso generó que a
partir de ellos nunca más se volviera a unir el territorio imperial. Así, por razones de defensa, de
oportunidad política o de exigencias dinásticas, surgió la definitiva separación que se aunaba con
una falta de integración cultural entre esas dos regiones, tan marcadamente diferenciadas tanto
en lo económico como en lo social.

Teóricamente la existencia de dos o más augustos no significaba una división del poder, sino su
ejercicio colegiado. Derecho, moneda o legislación eran las mismas. En una Constitución del 429,
Teodosio II estableció que las leyes que hubieran emanado de uno de los dos emperadores y
transmitida con pragmática sanctio, al otro emperador, tuviera vigor, a menos que decidiera
expresamente rechazarla o modificarla. Después del año 476, el derecho de Oriente no tuvo
vigencia en el Occidente bárbaro. Un siglo más tarde, Justiniano emperador de Oriente decidió
extender la vigencia de su legislación a las tierras reconquistadas en la parte occidental del
Imperio.

Por lo demás, cada emperador gobernaba autónomamente en su propio territorio, lo que

originó que en momentos críticos no existiera una adecuada conciencia de unidad entre
las dos partes del Imperio, por lo que Occidente no pudo librarse de la invasión bárbara,
que sólo pudo reconstruirse parcialmente con la conquista de Justiniano en una parte de
Europa.

El fin formal del Imperio de Occidente ocurrió en el año 476 con la deposición del último
emperador, Rómulo Augustulo después de una sublevación de tropas bárbaras radicadas
en Italia constituidas por hérulos y por otras poblaciones germánicas, las cuales
proclamaron como rey a Odoacro, quien solicitó, sin resultado del emperador de romano
de Oriente, el reconocimiento de la cualidad de patricius y la atribución de la
administración de Italia. En adelante, todas las tierras occidentales del Imperio estuvieron
gobernada por los reyes bárbaros, conservándose en mayor o menor medida las
estructuras administrativas que habían sido propias de los romanos.

Años más tarde, la tentativa de reconquista del Occidente fue llevada adelante, y
parcialmente exitosa, por el emperador bizantino Justiniano, pero a su muerte, bajo sus
inmediatos sucesores no sólo se perdieron paso a paso las pocas tierras reconquistadas de
Occidente, sino que el propio Imperio de Oriente se encaminó a su fin, lo poco que
quedaba cuando se produjo en 1453 la conquista de Constantinopla por los turcos, no era
ni la sombra de lo había sido el Imperio Romano.

Durante el periodo del Dominado las instituciones políticas que habían funcionado fueron
modificadas por completo a partir de las reformas de Diocleciano y Constantino. En la
cúspide se hallaba el emperador, detentador del poder absoluto. El resto de instituciones
políticas quedaron supeditadas a su voluntad.

Pulse en cada concepto para desplegar el contenido. Al pulsar en otro, el desplegado

volverá a su posición inicial.
 El emperador

Tras las reformas de Diocleciano y de Constantino, el Imperio asumió la estructura de

una monarquía de corte absolutista. Cesó el aparente gobierno entre el emperador y
el senado y se liberó al emperador de la tiranía de las milicias.

El nombre de imperator o mejor dicho dominatus remplazó definitivamente el título

de princeps; los epítetos de Augusto y César se convirtieron en títulos oficiales de los
monarcas. Se concentró todo el poder en el emperador, quien revistió una
caracterización inspirada en el modelo y la pompa de los monarcas orientales, en
donde fue concebido como dominus; esto es, dueño y señor del poder por sí mismo.
Con poderes omnímodos, extendió su campo de acción a toda la política exterior, a la
financiera, abarcaba todos los aspectos de la administración pública e incluso el de la
legislación.

Todo lo relacionado con él se convirtió en sagrado: sus habitaciones (sacrum

cubiculum), sus bienes (sacrae largitiones), etc. En el ceremonial de la Corte, el
emperador tenía un lugar elevado frente a los demás súbditos, quienes se arrodillaban
ante él. En los actos públicos solemnes era objeto de acclamatio en la que los
asistentes (miembros del senado, obispos del consillium, etc.) repetían a coro
invocaciones y frases laudatorias al emperador.

El comitatus

El carácter absolutista del Dominado originó la distinción entre oficiales encargados de

servicios públicos de la administración central y de personas al servicio de la persona
del emperador y de su familia. Estos últimos eran quienes en conjunto constituyeron
la comitiva imperial (comitatus), quienes acompañaban al emperador en sus
desplazamientos.

Durante las turbulencias de la anarquía militar, el consilium principis llevó una vida
lánguida. En el nuevo régimen del Dominado reapareció una institución análoga a la
que se le dio el nombre de sacrum consistorium.

Al consistorio pertenecían los altos cargos de la administración central con funciones

heterogéneas. Entre los oficiales más destacados se encontraban los jefes del servicio
de la cancillería, de la guardia personal del emperador y de la policía secreta (magister
officiorum); el quaestor sacri palatii, hombre de confianza del emperador, quien lo
acompañaba, organizaba la Corte y preparaba los textos legislativos, etc. La dirección
suprema del consistorio correspondió al emperador y, por ende, las decisiones. En él
se discutían los proyectos de leyes, se recibían las embajadas y se examinaban sus
propuestas; los jefes de las distintas áreas debían darle un informe administrativo e
incluso se celebraban algunas sesiones judiciales, en las que se dictaban sentencias a
nombre del emperador.
 La burocracia imperial

Una de las características más importantes del Dominado fue la burocracia creada en
época de Diocleciano y Constantino. Desde ese momento cada oficial actuaba como
delegado del emperador tanto en lo administrativo, como en lo judicial o en lo
legislativo.

Reflexión...
¿Qué cambios advierte entre la burocracia creada en los primeros años del Principado
frente a los realizados en el Dominado?

La burocracia estuvo compuesta en sus cuadros más generales y de acuerdo a los

escalones administrativos por una burocracia central (prefecto del pretorio, jefes de
milicia, cuestor de palacio, notarios, jefes de las oficinas de la cancillería imperial, etc.)
y por una burocracia regional (prefectos de la ciudad de Roma y de Constantinopla,
vicarios, procónsules, cónsules civiles o militares, correctores, etc.), los cuales a su vez
suponían un conjunto de servidores tan numerosos como jerarquizados. Existió un
rígido escalonamiento jerárquico que tenía su cúspide en el emperador, de quien
todos recibían su nombramiento y derivaban su poder.

Las antiguas magistraturas y el senado

Desde el comienzo del Principado varias de las magistraturas republicanas

desaparecieron; más tarde, con el advenimiento del Dominado, muchas otras
quedaron en el pasado. Así, la cuestura y la pretura se convirtieron en dos cargos
municipales para las dos capitales, Roma y Constantinopla, sus titulares eran electos
por el senado y confirmados por el emperador; su misión consistió en organizar los
juegos públicos. Los ediles y el tribunado desaparecieron; solamente el consulado
conservó cierto prestigio, debido a que el emperador cada año nombraba dos
cónsules, uno para el Oriente y otro para el Occidente; con el tiempo, los emperadores
asumieron también esa responsabilidad en el año 367 d. C.

Por otro lado, el senado desde la época de los Severos y sobre todo durante la crisis
del siglo III d. C. perdió gran parte de su importancia política. Durante el Dominado, los
emperadores rara vez residieron en Roma y su contacto con el senado fue mínimo. Por
otra parte, el senado creado en Constantinopla no heredó ni la tradición, ni el poder
que había gozado el romano y se contentó con la modesta intervención en la vida
pública que le concedía el emperador; de ahí que desde entonces, este cuerpo
colegiado ya no realizó sustancialmente funciones políticas y limitándose, por lo
común, en materia de legislación, a servir de instrumento de publicidad de las leyes
imperiales.

Fuentes formales y características del Derecho posclásico o vulgar

Las características más importantes del derecho posclásico, cuyo periodo abarcó desde:

Entre sus características más importantes se encuentran las siguientes: vulgarización del
derecho a partir de la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio
(Constitutio Antoniniana de civitate 212 d. C.); configuración del nuevo derecho a través
de codificaciones de iura y de leges con el fin de hacer accesible el conocimiento del
derecho a los juzgadores. La única fuente formal de derecho durante este periodo
emanaba del emperador a través de las constituciones imperiales; de ahí que surgiera un
nuevo dualismo del derecho romano, este nuevo derecho llamado leges y todo el derecho
anterior, en especial el jurisprudencial llamado iura.

Constituciones imperiales

El derecho creado por el emperador dirigido a todos los súbditos del Imperio fue
denominado en su conjunto como generales constitutiones o leges. Estas nuevas
disposiciones jurídicas podían ir dirigidas a uno de los senados imperiales, a altos
funcionarios del Estado o a todos los habitantes del Imperio.

Las constituciones imperiales en este periodo evolucionaron hacia nuevas formas de crear
el derecho. Los principales tipos de leges fueron:

Edicta:
Leyes publicadas directamente ad populum o dirigidas a la población de una determinada región,
provincia o ciudad, o bien, se dirigían a los más elevados funcionarios del Imperio, a quienes se les
confiaba la misión de darles publicidad.

Orationes:
Fueron una derivación de aquéllas que promovían los senadoconsultos durante el Principado, pero
a partir del Dominado se equipararon a una ley imperial, que para obtener vigencia se requería su
promulgación por el senado de Roma o Constantinopla.

Mandata:
Decisiones administrativas que durante el Dominado perdieron su carácter de fuente formal de
Derecho, ya que las instrucciones dadas a los funcionarios en particular se daban mediante leyes
generales.

Sanctiones pragmaticae:
Disposiciones relativas a provincias concretas o a determinado grupo de personas, destinadas a
resolver problemas transitorios, pero emitidas por razones de urgencia y casi siempre a petición
de autoridades o entidades públicas.

Decadencia de la jurisprudencia y el empleo de obras clásicas

La instauración del Dominado y con él el abandono de la antigua práctica del derecho,
provocaron sobre todo durante el siglo IV d. C. una repentina decadencia de la
jurisprudencia, ya que sus cultivadores no eran ya las principales cabezas de la élite
gobernante e intelectual. A partir de entonces ejercieron su oficio por la remuneración
ocupando cargos públicos, litigando o en labores didácticas. Además, el estudio de la
teología llamó más la atención de los mejores y más brillantes estudiosos quienes antes
preferían a la actividad jurisprudencial.

Desde entonces, la principal actividad de jurisconsultos consistió en simplificar, unificar y

actualizar los iura, por lo que debían recurrir a los comentarios de juristas clásicos como
Ulpiano, Paulo y Modestino.

Para hacer accesible el manejo de obras clásicas se emitieron una serie de constituciones
que buscaban el remedio de simplificar la labor de los que ejercían la práctica del derecho
y con ello evitar confusiones. La autoridad imperial comenzó por excluir algunas obras y
confirmar otras. Así, Constantino en el 312 d. C. prohibió la utilización de los comentarios
atribuidos a Paulo y a Papiniano, pero también se afirmó la doctrina contenida en otras
obras, como fue el caso de las Sentencias de Paulo.

En el 426 a. C. el emperador de Occidente, Valentiniano III promulgó la llamada Ley de Citas,

en la que estableció de manera tajante el conjunto jurisprudencial que podía invocarse con
valor vinculante para el juez y de qué manera éste debía tomar su decisión. En ella se
confirmaron como derecho vigente los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino;
también dispuso que, no siendo unánime la doctrina de estos cinco jurisconsultos clásicos,
debía valer siempre la decisión de Papiniano y sólo en el caso de no obtener mayoría, el juez
podía elegir alguna de las opiniones.

Por su parte, el emperador de Oriente, Teodosio II insertó en su Codex la constitución de

Valentiniano III, ampliando el valor de las opiniones de esos cinco jurisprudentes; además, dispuso
que se utilizaran los escritos de todos los otros juristas citados por aquellos cinco, con el requisito
del cotejo de dichas obras, requisito que muchas veces no fue satisfecho, pues aquéllas o habían
desaparecido o solo existían algunos ejemplares en los grandes centros urbanos. Disposición que
fue mantenida por Justiniano hasta la expedición del Digesto.
Época Justinianea
El emperador Bizantino Justiniano I, es reconocido por la comunidad jurídica como uno de
los más grandes antecedentes del derecho, lo más representativo de este emperador
Romano fue la creación del Corpus Iuris Civilis, el cual estaba compuesto por el Código de
Justiniano y contenía las leyes imperiales, el Pandectas o Digesto, a modo de recopilación
de determinaciones jurídicas y finalmente, las instituciones, entendidas como un manual
universal para la enseñanza del derecho.

Imperio de Occidente

Debido a las condiciones tan cambiantes en la que se encontraba el Imperio, existieron

regiones en que era extraña el conocimiento de leyes romanas, por lo que fue preciso
realizar una serie de compendios y colecciones de iura y leges, para tratar de dirigir la
aplicación práctica del derecho. De esta actividad destacaron las siguientes compilaciones.

De iura

Para conocer y aplicar los iura no fue posible que los prácticos del derecho de los
siglos IV y V d. C. se dedicaran a la lectura directa de las grandes obras clásicas, por lo
que los juristas se dieron a la tarea de producir breves manuales de escritos de los
juristas clásicos a fin de responder a las necesidades de uso diario. Los escritos más
importantes fueron, entre otros, el Libro de Reglas de Ulpiano, cinco libros de
Sententiae de Paulo, el epitome de Gayo, los Libri Excusationum de Modestino,
las Notas de Trifonio y de Paulo, etc.

De leges

La necesidad de coleccionar constituciones imperiales fue durante el Principado una

constante, lo que inspiró a Papirio Justo a realizar una colección de veinte libros de las
constituciones de la época de Marco Aurelio (161-180 d. C.) y de su coemperador
Lucio Vero (161-19 d. C.). En el reinado de Diocleciano se publicaron dos colecciones
privadas de constituciones realizadas por dos juristas Gregorio y Hermógenes,
denominados Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus, respectivamente.

La primera colección fue la más rica y voluminosa, compuesta entre 292 y 293 d. C.
contenía sobre todo rescripta a partir de Adriano (117-138 d. C.). Estaba divido en
catorce libros y estos en títulos, dentro de los cuales las constituciones imperiales
aparecían en orden cronológico. El Código Hermogeniano constituyó un apéndice del
Gregoriano, compuesto de un sólo libro, divido en capítulos; contenía
fundamentalmente rescripta de Diocleciano de los años 293 a 294 d. C.
 Ambas compilaciones tuvieron amplia difusión, siendo utilizadas incluso como
modelos para otras compilaciones de carácter oficial.

¡Importante!

En el 429 d. C. Teodosio II dispuso que se tomaran como modelo para su colección de

constituciones. En una de sus constituciones creó una comisión de diez miembros que
se abocaría a la recolección de las leges generales a partir de Constantino, en el que
les autorizaba suprimir todo lo retórico y superfluo, cambiar las expresiones ambiguas,
corregir las incongruencias y añadir lo que fuese necesario. La ordenación debía
realizarse por materia y dentro de éstas, por orden cronológico; además dispuso que
las constituciones no recogidas en este cuerpo perdieran toda vigencia. El Código
Gregoriano fue promulgado en febrero del 438 d. C. y registrado en solemne sesión
del senado romano. Dicho Código fue enviado a Occidente a Valentiniano III, a fin de
que él y el senado romano lo aprobaran

Este Código fue la única compilación oficial de la parte Occidental del Imperio, verificada
con las adaptaciones que se hicieron en las leyes romano-bárbaras, ya que en Oriente tal
compilación fue sustituida un siglo más tarde por la realizada por Justiniano.

Mixtas

Las principales compilaciones de iura y leges fueron las siguientes:

Los Fragmenta Vaticana

Obra que debió de realizarse entre el 305 y 372 d. C. y de índole práctica, divididos en
títulos y cada uno de ellos integrado con fragmentos de Papiniano, Paulo y Ulpiano,
también contiene textos de los códigos Gregoriano y Hermogeniano y de otras
constituciones imperiales. El manuscrito fue descubierto en 1823 en la biblioteca del
Vaticano.

La Collatio Legum Mossaicarum et Romanorum

Compuesta para comparar los principios del derecho mosaico como los del derecho
romano; se utilizaron las antiguas traducciones latinas de los textos bíblicos y de diversos
pasajes de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y de constituciones extraídas de
los códigos Gregoriano y Hermogeniano.
 Las Leges Saeculares
Obra del siglo V d. C., también conocida como Libro Siro-Romano, contiene iura, leges y
normas vigentes en la provincia romana de Siria.

Codificación del derecho romano en los reinos germanos

Al terminar el siglo V d. C. el Occidente romano se hallaba en manos de los pueblos

germanos. Los visigodos y los suevos se concentraron en Hispania (España), los ostrogodos
en Italia, los francos en la Galia (Francia), los vándalos en las provincias romanas del norte
de África.

En términos generales, los monarcas germanos disponían de facto de una soberanía

plena, tanto sobre su población, como sobre la población autóctona o romanizada. Sin
embargo, ambos elementos de la población permanecieron jurídicamente separados. Los
bárbaros vivían según el derecho de su propia estirpe; en cambio, la población romana
seguía utilizando el derecho romano bajo su forma de iura y leges.

Para hacer más fácil la aplicación del derecho, algunos reyes bárbaros siguiendo la técnica
romana intentaron elaborar códigos o compilaciones de sus propias leyes, así como de
normas romanas para aplicarlas a sus súbditos romanos. Esta circunstancia se reflejó en
las llamadas leges romanum-barbarorum. Entre las más importantes destacan:

El Edictum Theodorici Regis (Edicto de Teodorico)

Compilación probablemente del año 503 ordenada por el rey ostrogodo Teodorico (454-
526), quien gobernó los territorio de las penínsulas Itálica e Ibérica, la Galia Mediterránea
y las provincias del Danubio. El monarca considerándose heredero de la tradición romana
fue el único que podía dictar leyes, de ahí que llamó edictum a su propia codificación. Esta
colección normativa debía ser aplicada tanto a los godos, como a los romanos, sobre todo
en lo referente a materia de asentamientos. Obra dividida en ciento cincuenta y cinco
capítulos y un epílogo. Contiene iura y leges romanas, básicamente de los códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

La Lex Romana Visigothorum

También llamada Breviario de Alarico. Obra publicada en el 506 por el rey visigodo Alarico
II (485-507 d. C.). Compuesta de extractos de diversas obras de derecho romano vulgar,
tomados principalmente de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, así
como de leges posteriores. También contiene iura de jurisconsultos romanos como las
obras de Paulo, un resumen de Gayo y pasajes de las Respuestas de Papiniano. Fue un
texto de carácter práctico que debía aplicarse a la población gala e hispanorromana que
estaba bajo el poder de los visigodos. El Breviario de Alarico ejerció un gran influjo durante
largo tiempo, sobre la Europa occidental, y en especial en el territorio de la península
ibérica, y aunque fue derogada en el año de 654 d. C., cuando fue sustituido por el Liber
 Iudiciorum, fue el corpus jurídico romano más utilizado y el más completo de la Alta Edad
Media.

La Lex Romana Burgundionum

Compilación promulgada probablemente en varias partes entre 483 y 515 por los
monarcas burgundios, Gundebaldo y su hijo Segismundo. La obra estaba dirigida a los
súbditos romanos asentados en la región correspondiente a la actual Borgoña. Este código
divido en cuarenta y seis libros, de los cuales los primeros treinta y seis se refieren a la Lex
Burgundionum. Otras fuentes que la integran son los códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, así como la Institutiones de Gayo y el Código de Eurico.

Justiniano y su intento por recuperar Occidente

Con la caída del último emperador romano de Occidente en al año 476 d. C. culmina la
Edad Antigua y da inicio la Edad Media. Sin embargo, lo que en realidad existió fue un
largo periodo de transición, que comenzó casi insensiblemente. En efecto, antes de
que el Imperio de Occidente cayera, había comenzado la decadencia de la cultura
romana y el inicio de la cristianización del Imperio; la evolución social y económica
hacia formas más simples, así como la continua afluencia de elementos de origen
bárbaro, elementos todos que pusieron los cimientos sobre los que había de asentarse
el mundo Occidental de la Baja Edad Media.

La obra compiladora de Justiniano

El Corpus Iuris Civilis

El programa legislativo de Justiniano se desarrolló por grados y fue ampliándose y

complementándose hasta alcanzar el plan de una compilación de todo el derecho
existente en su época. Para cumplir con su programa, Justiniano encargó a una comisión
integrada por diez miembros, entre los que destacaron oficiales y juristas, entre ellos Juan
de Capadocia, Teófilo y sobre todo Triboniano, una compilación de las mejores
constituciones, una antología de los grandes jurisconsultos, así como la redacción de una
manual de derecho con vistas a la utilización didáctica. Con esta finalidad práctica, tanto
las antiguas leyes como las nuevas normas emanadas de la voluntad de los emperadores
fueron modificadas en todo lo necesario para poder ser aplicadas y obtener el carácter de
ley vigente; hubo por lo tanto la necesidad de cercenar partes, añadir otras y eliminar las
contradicciones y oscuridades de los textos.

Analice a continuación las características y el contenido de dicha compilación jurídica, la

cual está dividida en cuatro partes: Código, Digesto, Instituciones y Novelas.
CODEX
En 529 Justiniano encargó a una comisión realizar una compilación de leges. La
compilación fue publicada el 7 de abril del 529 bajo el título de Codex Iustinianus; se
trataba de una compilación de constituciones imperiales, destinadas a sustituir a los
precedentes Código Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. Años más tarde, Justiniano
encargó una nueva edición del Codex a fin de actualizar e incorporar sus propias leges. La
nueva edición se publicó en diciembre de 534. La constitución más antigua data de la
época de Adriano y la más moderna es del propio Justiniano de noviembre de 534. El
Código está dividido en doce libros y éstos en títulos. Las constituciones están colocadas
cronológicamente y en el encabezado contienen el nombre del emperador, el destinatario
de la norma y la fecha de expedición. En el Codex se regulan materias de derecho público,
derecho eclesiástico y en menor medida derecho privado.

DIGESTO
Con la expedición de la constitución Deo auctore del 15 de diciembre de 530, Justiniano
autorizó a Triboniano para que nombrara a una comisión, a fin de realizar una selección de
textos de los juristas clásicos con el objeto de adecuarlo a la realidad social del siglo VI,
evitando eventuales contradicciones y antinomias. Esta obra fue publicada mediante la
constitución Tanta el 16 de diciembre de 533 bajo el nombre de Digesta (en latín)
o Pandectae (en griego). Obra dividida en cincuenta libros y estos en títulos compuestos
con más de nueve mil fragmentos, pertenecientes a 39 juristas. Cada cita va precedida de
una inscripción en la que se menciona el jurisconsulto y la obra de donde se extrajo.
Contiene normas fundamentalmente en materia de derecho privado.

INSTITUCIONES
Ese mismo año de 533 Justiniano encargó a Triboniano y los profesores Teófilo y Doroteo,
la compilación de un manual elemental de derecho destinada a los jóvenes que
afrontaban los estudios jurídicos, las primeras nociones generales y fundamentales. La
obra debía sustituir al texto de Gayo, por lo que también le titularon Institutiones y fue
publicada por la Constitución Imperatoriam, el 21 de noviembre de 533. Dividida en cuatro
libros (personas, cosas, obligaciones y acciones) con un valor no sólo didáctico, sino
también legislativo.

NOVELAS
Finalmente en el año de 565 se publicaron las novellae constitutiones, también conocidas
como Novellae, compuesto de las constituciones imperiales que Justiniano promulgó con
posterioridad a la segunda edición del Codex; esto es, después de 534.

¡Importante!
 Al respecto de los abordado previamente, realice el estudio del siguiente documento,
ya que se retomará en su “Experiencia de aprendizaje”:

Di Pietro, Alfredo, Capítulo I, “Historia de las instituciones políticas romanas”, en

Derecho privado romano, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 3-30.

Derecho romano posterior a Justiniano

Justiniano atribuyó a cada una de las partes de su compilación igual valor normativo,
empero parece ser que en la práctica se utilizaron el Código y las Novelas, en cambio, el
Digesto y las Instituciones tuvieron un valor más doctrinal y didáctico.

En su conjunto, la legislación de Justiniano tuvo desde sus orígenes reconocimiento legal,

incluso en Occidente, ya que algunos reyes bárbaros tuvieron o fingieron poseer algunos
territorios en nombre del emperador; poco tiempo después, la invasión de los lombardos
consumió la separación de Oriente y de Occidente y lanzó definitivamente a la misma
Italia, y a la mayor parte de sus regiones al nuevo mundo romano-germánico.

Las modificaciones posteriores y las elaboraciones bizantinas del derecho justinianeo

provocaron graves quebrantos al texto original, sólo que una nueva historia del derecho
romano se abría en Occidente a partir del conocimiento de esta compilación que en el año
del siglo XVI se le conoció con el nombre de Corpus Iuris Civilis, cuya autoridad en años
posteriores y gracias a la escuela de Bolonia se extendió enteramente por toda Europa,
para constituir la base del derecho y de la cultura jurídica en todos los pueblos civilizados.

¡Importante!
Si bien los fragmentos de iura y leges no fueron escritos sin alteración alguna, también no
es menos cierto que el móvil que llevó a Justiniano a realizar tal compilación fue darle
vigencia a un conjunto de normas jurídicas que habían caído en desuso.

La recepción del Derecho Romano

La base jurídica de distintos Estados actuales encuentra su primer antecedente en el
Derecho Romano y en especial el Corpus Iuris Civili, obra del gran Emperador Justiniano.

En Oriente
En el imperio de Oriente la historia del derecho romano permaneció ininterrumpida hasta
la caída de Constantinopla por los turcos en el 1453, siendo el derecho bizantino el último
bastión del muy lejano derecho clásico recapitulado por Justiniano, quien creyendo en la
perfección de su obra prohibió que se hicieran comentarios o índices a la misma. Sin
embargo, el propio Justiniano hizo excepciones, permitiendo traducciones literales al
griego con índices y paratitla; esto es, explicaciones abreviadas de algunos pasajes
del Digesto y del Código.

Para saber más ...

Hacia el año de 1345 un juez de Tesalónica, Harmenópulus, elaboró un manual compuesto
de seis libros al que se le conoce con el nombre del Hexabiblos, obra que permaneció
teóricamente como la base del derecho griego hasta la expedición del Código Civil de
1946.

En Occidente

La caída del derecho romano de Occidente no supuso la desaparición del derecho romano.
Los súbditos romanos estaban bajo el poder de diversos grupos bárbaros al sur de Francia;
España e Italia continuaron rigiéndose bajo el derecho vulgar mediante la aplicación de
la Lex romana visigothorum. Por otra parte, la compilación justinianea fue promulgada en
el sur de Italia en el 554, perdurando las Instituciones, el Código y las Novelas. Tras la
muerte de Justiniano, los lombardos se apoderaron de Italia, salvo ciudades como Rávena
que quedaron bajo el poder de los bizantinos.

Escuela de los glosadores

No fue sino hasta finales del siglo XI cuando el derecho romano comenzó a enseñarse
nuevamente y se produjo un movimiento de renovación de su estudio. En el año de 1094,
Irnerio, un monje italiano, encontró en la Biblioteca de Pisa un ejemplar del Digesto al que
trasladó para su estudio a la Universidad de Bolonia. A través del estudio de la obra de
Justiniano se fundó la escuela de los glosadores. El método de trabajo utilizado fue a
través de glosas; esto es, de elaborar aclaraciones al contenido de los textos justinianeos.
Estas anotaciones podían hacerse al margen del texto (glosa marginal) o intercaladas en el
propio texto (glosa interlineal). Los principales representantes de esta escuela fueron
Bulgaro, Martino, Jacobo y Hugo. Un siglo más tarde, Accursio, reconoció que el método
exegético utilizado por los glosadores estaba en crisis, por lo que decidió hacer una
depuración de casi cien mil glosas, publicando en la primera mitad del siglo XIII la
denominada Glossa Magna también llamada Glosa Acursiana.
Escuela de los comentaristas

En el siglo XIV un grupo de estudiosos de la obra de Justiniano continúo con la obra de los
glosadores a través del uso de un nuevo método de estudio distinto al exegético. Esta
nueva escuela de estudio del derecho romano fue conocida como la de los posglosadores
o comentaristas. Formaron parte de esta escuela juristas como Bartolo de Sassoferrato,
Baldo de Ubaldis y Cino da Pistoia, quienes utilizaron un modelo escolástico con la
intención de establecer generalizaciones de las materias que atendieran a los problemas
de la época, sirviendo a los jueces y estudiosos. Fue a través de esta escuela,
principalmente por obra de Bartolo, que el estudio del derecho romano y del derecho
canónico se convirtiera en el Ius commune de Europa.

La escuela humanista

Para los glosadores y los comentaristas, la obra de Justiniano fue considerada perfecta en
sí misma, llamando a esta forma de estudiar al derecho romano el mos italicus. Hacia
mediados del siglo XVI surgió la escuela de los humanistas; se trataba de otra forma de
estudio de carácter culto del derecho romano justinianeo al que se denominó mos
gallicus, por ser sus representantes de origen francés. Este movimiento abandonó la idea
de la razón misma del derecho romano, para buscar el imperio de la razón que tenía la
compilación. Integraron este movimiento Jacques Cujas (1522-1590) y Hugo Doneau
(1527-1591).

La escuela del derecho natural

En los siglos XVII y XVIII los intereses de los humanistas fueron sustituidos por el nuevo
racionalismo de la escuela del derecho natural. Sus partidarios negaron la autoridad
incuestionable que los comentaristas habían hecho del Corpus Iuris Civilis, pero
encontraron en el derecho romano la materialización del derecho natural a través del uso
de la razón, derivados de principios inherentes en la naturaleza del hombre y la sociedad.
Uno de los exponentes de esta escuela fue el holandés Hugo Grocio (1583-1645) quien en
su obra De iure bellia e pacis, base del derecho internacional, utilizó la concepción del
derecho natural y del derecho de gentes de corte romano. En Alemania destacaron
Samuel von Pufendorf (1623-1694), Christian Thomasio (1655-1728) y Christian Wolf
(1679-1754).

En el mundo contemporáneo
 Movimiento codificador

En el siglo XIX los estudios que hasta entonces se habían realizado respecto del
derecho romano sirvieron de base para la creación de códigos civiles compuestos por
reglas y principios jurídicos básicos. Estos ideales se cristalizaron con la promulgación
del Código bávaro en 1756 y el prusiano en 1794. En 1804 fue publicado el Código Civil
de Napoleón, cuyo contenido de base romana fue retomado en los códigos de
Holanda, España, Italia, Bélgica, Lousiana, Quebec, Egipto y México. En la actualidad, el
estudio del derecho romano ha continuado, no sólo desde una perspectiva
academicista, sino que algunos de sus principios básicos se utilizan en la interpretación
del derecho de la codificación y su aplicación en los tribunales.

La escuela histórica

En los albores del siglo XIX surgió en Alemania un movimiento denominado la escuela
histórica, que, a diferencia de la escuela de derecho natural, abogó por entender al
derecho romano no como producto de la razón humana, sino como el producto vivo
nacido del espíritu del pueblo. Esta corriente tuvo sus más conspicuos representantes
en Alemania, entre ellos, Gustavo Hugo (1764-1844), Friedrich Carl von Savigny (1779-
1861), Rudolf von Ihering (1818-1892) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846).

Para saber más ...

En Alemania, en cambio, Savigny argumentó que no era tiempo de elaborar un código alemán
hasta que no se hubiera realizado un estudio mucho más profundo del derecho romano. Esta
escuela, conocida como la pandectística alemana, logró retrasar la promulgación del Código
Civil alemán hasta el año de 1900, con el establecimiento del Imperio alemán.

La pandectística alemana

En 1495 se produjo en Alemania la recepción del Corpus Iuris Civilis; desde ese
momento, el derecho romano fue aplicado a través de la actividad judicial. En el siglo
XIX los juristas alemanes, estudiando su derecho positivo, comenzaron a interpretar
ese derecho a través de la llamada jurisprudencia de conceptos. El resultado de estos
estudios dio paso en 1900 a la expedición del Código Civil alemán (BGB: Bürgerliches
Gesetzbuch).
 UNIDAD 3

El Derecho Romano como Ciencia Práctica

Introducción

Una de las notas características de la cultura romana es el pragmatismo subyacente en su

filosofía y vida política. En efecto, mientras que el pensamiento griego partía de ideales,
valores y una verdad basada en abstracciones, en el pensamiento romano la verdad se
encuentra ligada con la utilidad y si sirve para algún fin. Así, la vida romana se asentó bajo
ese anhelo de ideal y vinculación con fines, y en donde el derecho también participó de
esas notas de esa expresión práctica.

En ese marco, el derecho romano se desenvolvió a partir de las respuestas dadas por los
jurisconsultos para tratar de solucionar determinados problemas, y que se concretaron en
la jurisprudencia. En la búsqueda de estas respuestas, se buscó concretar ideas de
humanismo, libertad (para ciudadanos romanos), nacionalismo, fidelidad y seguridad,
además de estar presente el juzgar con base en la justicia y equidad.

Así, el derecho romano arroja una visión particular en torno a la reflexión jurídica, en
donde la prudencia y la moral adquieren un lugar significativo en la solución de
controversias.

En este esquema, en la presente unidad exploraremos el tema del casuismo y la

jurisprudencia en Roma, para lo cual se expondrán las principales notas de la
jurisprudencia en la República, la época clásica y posclásica. Asimismo, se explorará el
método del caso, el uso de fuentes jurídicas romanas y una breve referencia a los casos
presentados conforme al derecho romano, como el punto de partida para gestar las
instituciones de derecho privado.

Objetivo

El alumnado comprenderá la forma en que procedían los Juristas romanos para la solución
de casos a partir del análisis de fragmentos de obras de juristas romanos, con especial
atención al Digesto y las respuestas dadas por los jurisconsultos.

La casuística como método de aprendizaje

El casuismo o casuística formó en gran medida, parte del desarrollo del pensamiento
jurídico en Roma, pues como sabrá, los jurisconsultos romanos se basaban en su
experiencia y en el uso del sentido común para la resolución de controversias.

Pero a todo ello, ¿qué es el casuismo?

El casuismo es un método inductivo en virtud del cual se efectúa la comparación de casos

similares para lograr una opinión sobre un hecho particular. Ahora bien, si trasladamos el
uso de la casuística a la actualidad, podemos decir que se trata del uso de razonamientos
lógicos-jurídicos por parte del abogado en el ejercicio de su profesión para la defensa de
su cliente o para sostener la acusación de éste sobre su contraparte; o bien, podemos
decir que se trata del uso de razonamientos lógicos- jurídicos por parte del juez para
resolver un caso, conforme a la experiencia adquirida en otros casos resueltos por éste.

Notará entonces, la importancia que tiene para quien ejerce el derecho desarrollar su
capacidad de reflexión, análisis y argumentación de los temas que estudia, por ello,
consideramos al casuismo como una herramienta de aprendizaje que le será de utilidad en
el ejercicio de su profesión. Claro que para hacer uso del método casuístico deberá tener
ya un conocimiento previo de las normas que se aplicaron en los casos comparados a fin
de conocer si éstas aplican el caso en particular. Por ello le instamos a que en el
transcurso de la carrera, se dé a la tarea de relacionar los temas vistos con casos prácticos,
o con la vida cotidiana para el desarrollo de su capacidad de análisis y argumentación.

Casuismo y jurisprudencia
El casuismo en el pensamiento jurídico romano

Expone Rabinovich (2006: 136), la palabra caso es elocuente, en tanto que se remonta al
participio pasivo del verbo “caer”, es decir, es algo que ha caído, y en Roma tiene a veces
el sentido de una fatalidad, inclusive con carga negativa, de manera que el caso es algo así
como una dolencia social, un conflicto infortunado que quiebra una situación pacífica.

La nota particular que adquiere la solución de estos conflictos en el derecho romano se

vincula con la búsqueda de idear respuestas a esos casos, a partir de un sentido común,
precedentes, criterios y valoraciones susceptibles de aplicarse a situaciones concretas.

Así, surge el casuismo, como centro del pensamiento jurídico en Roma, representa el
resultado de la unión del pragmatismo y búsqueda de soluciones al sentido común. Así, el
jurista romano no tiende a generalizar o abstraer, sino a tomar hipótesis de conflicto
concretas, reales o seriamente posibles (Rabinovich, 2006: 133).

En el casuismo, subyacía la idea de que los principios del derecho son dialécticos y por
tanto cambiantes y adaptables a cada época y para cada momento histórico, por lo que
dejan de ser especulaciones puramente filosóficas y morales para convertirse en
reflexiones jurídicas, cuando deben ser aplicadas en cada caso concreto. En este marco, el
derecho romano se alimentó en gran medida por un saber socialmente reconocido que
encarnaban los juristas y jurisprudentes (Medellín, 2000: 32).

Desarrollo de la jurisprudencia

Junto con el casuismo, Roma se caracteriza por un vasto desarrollo de la jurisprudencia,

cuya actividad característica de la jurisprudencia fue dictaminar (respondere) sobre casos
concretos reales que plantean al jurista (Castresana, 2007: 91).

En este marco la jurisprudencia “es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el
conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto –
iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”–
(Bravo González y Bravo Valdés, 1997: 25).
Una noción adicional de jurisprudencia se vincula con el caudal de opiniones expresadas
por personas especializadas, que basados en sus conocimientos de lo que se podría
considerar derecho positivo y su fina intuición de lo justo, resuelven casos problemáticos,
reales o hipotéticos (Margadant, 2002: 34).

Esas opiniones integraban una parte significativa del derecho en Roma. En este marco, se
observa que los primeros jurisconsultos eran sacerdotes, lo cual se aprecia de la íntima
relación entre la religión y el derecho. Sin embargo, de manera más concreta el desarrollo
de la jurisprudencia se ubica en la época republicana, clásica y posclásica, en los términos
que a continuación se explorará.

Jurisprudencia republicana

La jurisprudencia republicana era esencialmente casuística o problemática, ya que se

ocupa de casos concretos y ofrece soluciones de justicia para cada uno de los problemas
específicos que se plantean en el caso (Castresana, 2013: 93-94).

Ser parte de un derecho de precedentes que tiene su fundamento en la auctoritas

prudentium de los primeros maestros que resolvieron intuitivamente los casos con gran
acierto y elaboraron unos criterios de justicia que después se utilizaron como
procedentes. En este esquema, la analogía se descubre como un método útil en la
creación jurídica, que permite aprovechar las mejores respuestas de la jurisprudencia, y
así las decisiones adoptadas en principio individualmente para un caso concreto empiezan
a generalizarse y ello por dos motivos: por el prestigio del jurista, autor de la solución de
justicia, y por la propia trascendencia del caso resuelto, que convierte ese caso en un
“caso-guía” o “modelo de solución” para otros. Así bajo la fuerza de precedentes,
aplicaciones analógicas y elaboraciones de casos-guía, la jurisprudencia romana llegó a la
formulación de principios jurídicos abstractos inducidos de sucesivas decisiones
concordes. Se parte de las regulae iuris, las definitiones y las distinctiones, que serán
recitadas ante los órganos jurisdiccionales romanos por los jóvenes letrados con la
finalidad de que los jueces las tomen en consideración al tiempo de dictar sentencia. Así
se consigue que la doctrina jurisprudencial se conozca y se aplique, y así la jurisprudencia
conquista el puesto de honor que ocupa en las fuentes de creación del derecho.

Entre los juristas principales de la República sobresale Sexto Elio Peto Cat (198 a. C.),
Quinto Mucio Escévola (142-82 a. C.), Aquilio Galo y Servio Sulpicio Rufo (106-43 a. C).

Jurisprudencia clásica
La edad de oro de la jurisprudencia clásica se extiende desde Augusto hasta los Severos,
desde el 27 a. C. hasta el 235 d. C., quienes para la resolución de casos laboran bajo el
signo bonum et aequum, de lo bueno y de lo justo, amén de sistematizar el derecho
tradicional y enriquecerlo con sus propios aportes (Castresana, 2013: 99).

Al efecto, el Dr. Jorge Mario Magallón Ibarra (2000: 219), en su obra La senda de la
jurisprudencia romana, expone las características del derecho que surgió en el periodo
clásico en Roma, en donde encontramos las siguientes:

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Consensualismo, que modifica los aspectos formalistas que primariamente caracterizaron

al derecho romano, operan su transformación básicamente en la materia contractual, en
la que el simple acuerdo de voluntades perfeccionaba la operación concertada, sin exigir
su cumplimiento, y coadyuva para ello el tráfico mercantil y la influencia notoria que
producía el jus gentium. A ello se agrega el principio de oralidad del proceso y la
participación de él en su escritura.

Su cosmopolitismo, que manifiesta en la proyección universal de su derecho, y que

propicia el desvanecimiento de su carácter nacionalista originario.

La influencia que aportó el casuismo, que exigía el conocimiento y solución de los

problemas prácticos que diariamente se planteaban, de manera que requerían un juicio
analítico que propiciara la solución acertada.

La flexibilidad de las normas que le caracterizaron, mediante la contribución hacia ello, en

la que participaron los pretores y ediles en la administración de justicia, que conjugan los
factores que propiciaban la equidad y la buena fe.

La propensión hacia la actividad creadora de los jurisconsultos de esa época fue

estimulada por la paz establecida por Augusto.
La ineludible transición dentro de la tendencia de la estatificación, que perfila la actividad
de los jurisconsultos dentro de una burocracia que quedó al servicio de la monarquía
absoluta.

Asimismo, junto con la idea de justicia, equidad y prudencia, Magallón (2000: 188- 200)
expone los grandes valores jurídicos de la jurisprudencia romana clásica, entre los que se
encuentran:

Idea y devoción de la nación

Consistente en el arraigo a la tierra en la que se ha nacido y la participación en la
comunidad que se integra con quienes tienen el mismo vínculo, que se ve robustecido por
la comunidad de sangre recibida de sus padres, que integra un sentimiento o conciencia
de identidad en la participación de una comunidad política.

Libertad como supremo valor

Que era una cosa pública, y de donde se deriva el régimen del derecho privado, con el
consecuente sistema de la autonomía de la voluntad, que le imprime un carácter
individualista.

Humanismo
El cual se pretendía concretar al reconocimiento del valor de la dignidad y la dimensión de
una condición de la verdadera sublimidad, los cuales sólo podían ser atribuibles a la
persona humana que tenía que ser colocada por encima de las cosas vivientes. Abarca una
educación moral y espiritual que se manifiesta como benevolencia y voluntad de hacer el
bien.

Destino terreno del hombre

Implica tener presente al hombre a partir de su origen, sin el cual no tendría razón de
existir.
Fidelidad y seguridad
Que sujeta al hombre a ceñirse a lo que su palabra ha propuesto, latente en la
omnipotencia del régimen de la autonomía de la voluntad.

Entre los juristas destacados en el periodo clásico, se encuentran:

Emilio Papiano

Destacó por su profundidad y

agudeza de pensamiento, que le
llevó a proponer soluciones
equitativas que se diferenciaban
notablemente de otras basadas
en el rigorismo técnico de sus
predecesores. Entre sus obras
destacan 37 libros de cuestiones
y 19 libros de respuestas.

Paulo
Considerado como el autor más fecundo entre los jurisconsultos romanos. Fue el más
crítico y especulativo. Escribió cuarenta y seis obras en trescientos diecinueve libros, entre
los que destacan 78 ad edictum y 16 ad sabinum, 26 de cuestiones y 23 de respuestas.

Domicio Ulpiano

Muestra erudición en sus libros y

discusiones animadas por su
valor moral y precisión notable
en la exposición de sus temas, así
como gran claridad en su
argumentación. Su obra más
conocida fue De excusationibus.
Herenio Modestino

Se le reconoce como autor de doce

libros de Pandectas, diez de Reglas y
9 de Diferencias y seis sobre las
excusas de la tutela.

Jurisprudencia posclásica

La dinámica de solución de casos se mantendrá hasta la época posclásica, en la cual la

jurisprudencia pierde su creadora y sus funciones son absorbidas por los órganos
imperiales (Panero, 1997: 102).

En efecto, pese al esplendor de la jurisprudencia romana en la época clásica, se observa

una progresiva eliminación de la autoridad de los juristas, acentuada en el periodo del
emperador Tiberio quien inició un sistema bajo el cual se autorizaba a ciertos juristas para
que pudieran dar respuestas con la autoridad del príncipe (ius respondendi ex auctoritate
principis), con lo cual las respuestas de los juristas valieron sólo si eran autorizadas por el
príncipe, por lo que los juristas que querían influir tenían que ganarse el favor del príncipe,
con lo cual la jurisprudencia perdió su independencia (Adame, 2017: 24).

¡Importante!
Para profundizar en torno a los orígenes de la jurisprudencia en Roma, consulte el siguiente
artículo que además se retomará en su “Experiencia de aprendizaje”:

 Rolando Tamayo y Salmorán, “Jurisprudencia y formulación judicial del

derecho (Principium)”, en Isonomia Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm.
21, octubre de 2004, disponible en https://bit.ly/2IG8MRB, consulta: 17/04/2019.

El método del caso

El método del caso supone que cada solución de un caso práctico se daba en el
convencimiento y con la voluntad de que se debía dar la misma solución a los hechos
acontecidos en un caso. De esta manera, se prescinde de los conceptos generales y se
aprecia una resistencia a la formulación abstracta de las normas, que en su lugar se ve
reemplazada por la abstracción de algunas circunstancias del caso (Fritz, 2000: 61-87).

Inicialmente, en el método del caso, cada respuesta sirve como precedente o ejemplo
para resolver casos semejantes, lo cual permitió formar el derecho como un saber
autónomo, que tiene sus propias nociones, reglas y métodos, inserta en una organización
política determinada (Adame, 2017: 19).

Dentro del método de caso, destaca el valor asignado al tradicionalismo y continuidad,

sobre todo en el periodo republicano, que se vislumbraba en el hecho de que el valor de
los precedentes nunca fue desestimado por los jurisconsultos, que siempre examinaban
meticulosamente los medios empleados por los antecesores para llegar a las conclusiones
que entrañaban un resultado que fuera justo. La labor que empleaba la analogía era parte
de toda la sistemática que ponía en juego para establecer las semejanzas y diferencias de
la casuística que iban desentrañando (Magallón, 2000: 146).

¿Sabía que...?
En el desarrollo de la jurisprudencia fue significativa la participación de los abogados en Roma.
Para pronta referencia en torno al ejercicio de la abogacía, se recomienda consultar el siguiente
documento:

 Zoltán Méhész, Kornél, “Carácter del Antiguo Abogado Romano”, en Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, núm. 3, 1971, disponible
en https://bit.ly/2VQ4Hy5, consulta: 17/04/2019.
 El uso de fuentes jurídicas romanas
 Se llama “fuente” del derecho “a los diversos actos de donde brota el derecho, es
decir, a las formas por las que se produce” (Adame, 2017: 16). En general se
aprecia que el derecho es obra de los juristas, procedente de la autoridad de los
prudentes (auctoritas prudentium) en el discernimiento de lo justo, así como de la
potestad de los magistrados en su formación, mediante edictos, y de los comicios,
a través de leyes, y ya en el derecho posclásico, la única fuente del derecho es la
legislación emanada del emperador. En el presente apartado referiremos
brevemente a las fuentes jurídicas romanas, con la finalidad de apreciar de manera
concreta la relevancia de la jurisprudencia en el derecho romano, particularmente
en el periodo clásico.

 Las fuentes del derecho privado romano (Gordillo, 2015: 40) se clasifican en:
Fuentes reales
Consistente en los acontecimientos de diversa índole (políticos, sociológicos, económicos,
religiosos) que motivan la aparición de determinada norma jurídica.

Fuentes formales
Consistente en los procedimientos a través de los cuales se producen las disposiciones
jurídicas, entre las que se encuentran la costumbre, leyes votadas en comicios, plebiscitos,
senadoconsultos, constituciones imperiales y el edicto de los magistrados jurisdicientes.

Fuentes históricas
Consistentes en los textos que se han conservado en obras jurídicas y literarias, a través
de las cuales se obtiene información del derecho romano (ejemplo Digesto o Institutas).

Por su relevancia, se estima conveniente aludir a las fuentes formales existentes en el

derecho arcaico, en la monarquía, en la época clásica y posclásica con la finalidad de
identificar el rol que adquirió la jurisprudencia en el desarrollo del derecho romano.

Derecho Arcaico

La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los
antepasados recogidas por un grupo de diez magistrados en la Ley de las XII Tablas,
publicada en el año 450 a. C., la cual contenía una serie de preceptos jurídico y
funerarios provenientes de la tradición y de las leyes griegas. Junto a dicho
ordenamiento, adquiere relevancia la labor de interpretación de las XII Tablas por
parte de juristas, la cual adquirió un matiz creativo, a través de la cual se fueron
creando un orden jurídico más amplio, adaptado a las necesidades prácticas (Adame,
2017: 18).

Monarquía

En la época monárquica, la costumbre fue la principal fuente de derecho, la cual existe

cuando la comunidad realiza constantemente una serie de actos de modo uniforme y
que adquiere carácter obligatorio en el grupo social que los practica. Dicha costumbre
se integra por un elemento objetivo, la inveterata consuetudo –uso prolongado y
constante– y otro subjetivo, la opinio iuris seu necessitatis –convicción de que esa
práctica es jurídicamente obligatoria– (Ventura, 2011: 20).
 Por su parte, la ley consistía en cualquier deliberación con contenido normativo
proveniente del populus romanus reunido en los comicios sobre la propuesta del
magistrado y confirmada por el Senado, la cual se integraba por tres partes:

1. la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado proponente, lugar y

fecha de la votación, la clase de comicio, centuria o tribu, que votó
primeramente y el nombre del ciudadano que primero lo hizo dentro de ellas.
2. la rogatio, que es el contenido o texto de la ley.
3. la sanctio, que establece las disposiciones para asegurar el contenido de la ley
(Ventura, 2011: 20).

Por su parte, la jurisprudencia, como fuente del Derecho designa a las respuestas de
los prudentes (responsa prudentium), es decir, a los dictámentes (sententiae) y
opiniones (opiniones).

Época clásica

En la época clásica, la principal fuente del ius es la labor conjunta de los juristas o
jurisprudencia, integrada por las opiniones de aquellos que saben de lo justo e injusto,
que les confiere la autoridad propia de los prudentes (auctoritas prudentium) (Adame,
2017: 19).

Junto con la jurisprudencia adquieren relevancia las siguientes fuentes (Adame, 2017:
20-27): LEX, EDICTOS, SENADOCONSULTOS

Al margen de dichas fuentes adquiere relevancia la literatura jurídica clásica, integrada por los
siguientes libros:

 Libros de respuestas (responsa), que son colecciones de respuestas dadas por los
juristas a las consultas que le fueron hechas.
 Las cuestiones (quaestiones), que son colecciones de casos prácticos, de difícil
solución, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseñanza.
 Los digestos (digesta), que son colecciones de casos y comentarios conformadas de
acuerdo con el orden del edicto del pretor.
 Los comentarios al edicto del pretor o al derecho civil de Sabino y a otros libros de
juristas.
 Libros monográficos sobre materias específicas, como tutelas o hipotecas.

Época posclásica
Reflexión...
Escuche la ponencia de la Dra. Mariana Moranchel (minuto 21:00), disponible en:
Ius y fas. La división de la religión y la ley en el mundo romano

Mientras revisa la ponencia, analice:

 El carácter religioso inicial del derecho romano

 Surgimiento de la jurisprudencia laica
 Papel de pretor

Comparta sus respuestas con quien lo asesora, así como con sus compañeros en el Foro general.

Casos de acuerdo con el derecho romano a fin de comprender cómo se

gestaron las instituciones de derecho privado
Una manera de apreciar la manera en que se gestaron las instituciones de derecho
privado se vincula con la apreciación de casos, y el razonamiento empleado para su
análisis. En este marco, en el presente apartado retomaremos dos ejemplos de casos a
partir de la referencia de la obra de Fernández Barreiro y Rodríguez Mantero (1995: 42-44,
92-94), así como una referencia a la dinámica de razonamiento y resolución de casos del
derecho romano, para lo cual se retomará la obra de Adame Goddard, en donde el
estudiante podrá seguir el método de casos propuesto en un razonamiento prudencial,
integrado por la etapa de deliberación, juicio y la conclusión práctica o decisión (2013: 7-
27).

Distribución de riesgo en las relaciones jurídicas de trabajo

Valerio Mesala contrató los servicios del escribano Quinto Metelo para que llevara los
libros de cuentas de un establecimiento comercial de su propiedad, conviniendo
ambos una duración anual del contrato y una cierta cantidad mensual en concepto de
retribución por los servicios prestados. A los pocos días, V. Mesala cae enfermo y se ve
obligado a cerrar su negocio durante varios meses; al restablecerse y reiniciar su
actividad comercial se niega a pagar a Q. Metelo la retribución correspondiente al
tiempo que estuvo inactivo.

Analizar las siguientes cuestiones:

Reflexión...
a. ¿Puede negarse Valerio Mesala a pagar a Metelo por el tiempo que estuvo cerrado el
establecimiento?; ¿resulta aplicable el mismo criterio en caso de enfermedad del
escribano?

b. ¿Qué solución habría de darse en el supuesto de que por enfermedad o muerte de

Valerio Mesala se produjese el cierre definitivo del establecimiento comercial?

D. 19.2.38 pr (Paul. reg.): el que dio en arriendo sus servicios tiene derecho a percibir el salario
de todo el período temporal contratado, si no dependió de él el no poder realizarlos.

D.19.2.19.9 (Ulp. 32 ed): un escribano arrendó sus servicios y el que los tomó en arriendo
murió. A instancia del escribano, el emperador dispuso por rescripto lo siguiente: como
explicas que no dependió de ti el no haber cumplido los servicios arrendados a Antonio Aquila,
si en el mismo año no recibiste salarios de otro, es justo que se cumpla fielmente el contrato.

Daños causados por animales

En D.9.1.5. (Alf. 2 dig): se plantea el siguiente caso: cuando un acemilero llevaba un

caballo a la cuadra olfateó éste a una mula que dio una coz y rompió una pierna al
acemilero. Se consultó si se podría demandar al propietario de la mula a causa del
daño causado por ésta.

a) La actio de pauperie permite la reclamación por daños causados por animales. Se

trata de una acción de naturaleza patrimonial, que toma como elemento básico de
referencia el resultado lesivo causado sin culpa (pauperies est damnum sine iniuria
datum, D. 9.1.1.3), lo que sucede cuando el agente del mismo es un animal.

Analizar la doctrina contenida en el siguiente texto:

D.9.1.17 (Ulp. 18 ed.):[…] si un caballo excitado por el dolor hubiese dado una coz, no se aplica
esta acción, pero queda obligado por una actio in factum ex lege Auiliae el que golpeó o hirió
al caballo; sin embargo, procede la actio de pauperie si la multa dio una coz al acemilero
cuando éste estaba acariciando o tocando al caballo.
b) El concepto patrimonial de daño excluía originariamente de esta acción las lesiones
causadas por un animal a un hombre libre, pero la jurisprudencia operó esa extensión:

D.9.1.3 (Gai. 7ed. prov.): ya no se duda de que en virtud de esta ley se puede demandar
también a causa de personas libres; por ejemplo, si un cuadrúpedo hubiera herido a un cabeza
de familia o a un hijo bajo potestad. En tal caso, la demanda no puede referirse a la
estimación de la lesión causada, pues el cuerpo de una persona libre no es estimable en
dinero, sino a los gastos hechos en la curación, los servicios perdidos y el rendimiento que
podría haberse obtenido por parte del que quedó inútil.

Teniendo en cuenta esta doctrina enumerar posibles elementos de relevancia patrimonial que
el demandante puede alegar a efectos de determinar el importe de la condena en la actio de
pauperie.

c) La actio de pauperie contemplaba originariamente como animales causantes de daños los

que en la realidad socioeconómica del momento tenían la consideración de domésticos, por
estar afectados a una finalidad agrícola o de transporte; la acción conserva en la época clásica
el régimen de la noxalidad, que refleja la concepción primitiva de la obligación como obligatio
rei. Un nuevo y más progresivo régimen de responsabilidad patrimonial, que no prevé la
entrega noxal sustitutoria, es introducido por el derecho pretorio en relación con los animales
potencialmente peligrosos (ferae bestiae); de acuerdo con esa normatividad, determinar las
responsabilidades derivadas del siguiente caso:

Lucio tenía un perro amaestrado para la custodia de su casa, en la que vivía solo. Teniendo
que realizar un viaje, pidió a su amigo y vecino Marco que cuidara de su perro durante su
ausencia. Marco aceptó el encargo y, en ejecución del mismo, sacaba diariamente al perro,
atado, a pasear por lugares próximos habitualmente transitados, tal como acostumbraba a
hacerlo Lucio. En una de esas jornadas, el animal olfateó la carne de un establecimiento
regentado por Sempronio, hijo de Octavio, que tenía como dependiente al esclavo Estico, y, a
pesar de los esfuerzos de Marco, el perro se abalanzó sobre el establecimiento comercial,
causando daños materiales y lesiones a Sempronio, que murió a consecuencia de las mismas,
sufriendo Estico otras de menor consideración, de las que se repuso después de un cierto
periodo de convalecencia.
Empleo del método de casos para el análisis y solución de problemas prácticos

¡Importante!

Consulte el texto de Adame Goddard, Cuatroscientos casos y respuestas de los juristas

romanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2013, pp. 7- 27, referente a la
descripción del razonamiento prudencial. Posteriormente, solucione este caso:

32. El arrendador que impide el subarriendo. Cayo había dado a Ticio, en arrendamiento por
cuatro mil sestercios, el uso y disfrute de casa ajena, de Mevio, que Cayo administraba. Ticio la
subarrendó en cinco mil sestercios a Seyo; Mevio no quiere que habite la casa, de modo que
impide el uso. Pregunta Seyo contra quién tiene la acción y si puede demandar a Cayo.

Comparta sus respuestas con quien lo asesora, así como sus compañeros en el Foro general.

UNIDAD 4

Derecho de Familia
Introducción
En los primeros tiempos del derecho romano y durante gran parte de su historia, la familia
fue considerada como una unidad legal, es decir, como un conjunto de personas sujetas al
poder del pater familias, que como ya se estudió era la única persona reconocida por el
sistema jurídico. Por lo tanto, las relaciones familiares no sólo trascendían en los
individuos, sino también en el patrimonio.

En esta unidad se analizará una de las clases de potestades que el pater familias ejercía
respecto de su familia (domus), es decir, la paterno- filial; las otras dos son la relación
matrimonial y la tutelar.

Dentro del sistema de parentesco existían distintos individuos que conformaban a la

familia y cuyos nexos se desarrollaban según los lazos sanguíneos o jurídicos que unían a
los miembros de la domus con el pater familias. Se entenderá que en principio la familia
romana estaba basada en relaciones agnaticias, es decir, reconociendo exclusivamente la
línea de parentesco paterna, y que fue hasta el derecho posclásico cuando se reconoció el
parentesco cognaticio, o sea, las dos líneas, la paterna y la materna.

(1) Familia

Previo a la revisión de esta unidad escuche el siguiente podcast que nos presenta una
contextualización sobre los diferentes parentescos regulados por el derecho romano y,
que varios de esos conceptos se siguen ocupando actualmente en nuestra legislación:

Objetivo

El alumnado analizará las principales instituciones del Derecho familiar dentro del
contexto del Derecho romano e indicará las semejanzas y diferencias respecto del sistema
jurídico mexicano actual

Familia
La familia romana (domus) era patriarcal; esto es, reposaba por completo en la autoridad
del jefe o padre (pater familias), quien ejercía sobre sus miembros diferentes potestades.

El pater familias debía ser hombre libre, ciudadano romano y sui iuris en pleno ejercicio de sus
derechos. Ulpiano lo define como "aquel que tiene el dominio en la casa, y con razón es
llamado con este nombre, aunque no tenga hijo, porque no designamos la sola personalidad
de él, sino también su derecho" (Digesto 50.16.195.2).

Adquiría la posición de pater familias aquel que no tenía un ascendiente varón con
potestades sobre él o mediante la emancipación, es decir, cuando el pater familias decidía
liberar de la patria potestad al filius familias.

El pater familias tenía varias funciones, entre ellas las siguientes:

 Regular toda la vida de la domus.

 Ser el juez y el sacerdote del culto doméstico.
 Gozar del derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) sobre los miembros libres
de su domus y de sus esclavos.
 Poder que ejerce sobre todos los miembros de la familia. En un principio este
poder fue absoluto e ilimitado; con el tiempo surgieron medidas que debilitaron
dicha potestad.

Al ser la única persona dentro de la domus era el único que contaba con un patrimonio; lo
adquirido por el resto de los miembros de la familia lo adquirían para él. Pero ¿qué
poderes ejercía el pater familias sobre los miembros de su domus?

Concepto

Definamos
Familia

Para Ulpiano la familia era un conjunto de personas que por naturaleza o por derecho
estaban bajo una misma potestad (familia propio iure) (Digesto 50.16.195.2).
Principales caracteres

En los primeros tiempos la familia era considerada como un grupo de individuos unidos
entre sí, en virtud de estar sometidos a la patria potestad de un jefe. Probablemente eran
grupos anteriores a la civitas romana. En efecto, la concepción originaria era la que
consideraba el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que
predominaba sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio).
Pertenecían a la familia todos los sometidos a la potestad del pater familias por haber
nacido dentro del grupo y los que se habían incorporado a él por actos jurídicos o
religiosos.

Frente a esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en
sentido amplio (familia communi iure), formada por los que se encontraban bajo la
potestad del anterior pater familias antes de su muerte o capitis deminutio de éste. La
otra concepción era la que tenía como base los vínculos naturales (cognatio). Durante la
evolución histórica, la familia natural y cognaticia prevaleció sobre la familia agnaticia, por
influencia de pasar de una primitiva economía agrícola y familiar a la economía de
expansión imperial y del comercio.

Parentesco
Era el vínculo que se establecía entre dos o más personas basado en el origen o en un acto
establecido por ley. Los lazos del parentesco podían ser de carácter natural o civil, siendo
diferentes las consecuencias que uno u otro producían.

Agnatacio, cognaticio y el de afinidad

Así, en Roma nos encontramos con un parentesco natural o de

sangre llamado cognación y un parentesco civil creado por la ley, que se llama agnación y
por uno más llamado afinidad.

El parentesco agnaticio (adgnatio) es un parentesco civil fundado sobre la autoridad

paternal o marital. Era el vínculo jurídico que surgía entre el pater familias y aquellos
miembros que estaban sujetos a su patria potestad (Digesto 50.6.95.2). Por mucho tiempo
la familia romana se sustentó en los lazos agnaticios por línea paterna (Gayo I. 1.156).

La agnación surgía por nacer de matrimonio justo, adopción, adrogación, conventio in

manu, legitimación o concesión especial del emperador. Se extinguía por la cesación de la
patria potestad.

A la muerte del pater familias la familia se dividía, formándose tantas familias como hijos
varones hubiese, pero el vínculo jurídico permanecía entre ellos.

El parentesco por afinidad (adfinitas) era la relación que se establecía después del matrimonio,
entre cada uno de los cónyuges y los cognati del otro. Podía ser directa (entre suegro y nuera) o
colateral (entre cuñado y esposa). Para el derecho romano no se distinguían los grados (Digesto
38.10.4.5) y se extinguía con la disolución del matrimonio.

El parentesco cognaticio es aquel que une a las personas descendientes una de otra en línea recta
o descendientes de un autor en común en línea colateral sin distinción de sexos; se entendía como
la relación que existía entre los progenitores y el engendrado de justas nupcias, así como entre
aquellos que tenían o habían tenido un ascendiente común masculino, es decir, es el parentesco
fundado en los lazos de sangre que unía a todas las personas que compartían un progenitor
común tanto por línea paterna como materna.

Líneas y grados

A efectos hereditarios era necesario determinar la proximidad del parentesco. Para

identificar el parentesco que había entre los distintos miembros de la familia era necesario
hacer un conteo a través de líneas y grados.

Las líneas de parentesco las componen una sucesión de grados. Se dividen en dos:

Las potestades del pater familias

Patria potestas

Origen y evolución

La patria potestad era el poder que el pater familias ejercía sobre sus hijos y
descendientes, normalmente era el ascendiente varón mayor de edad.

La patria potestad es creada para proteger los intereses familiares en todos los sentidos y
a través de un jefe (pater familias) con plenos poderes para salvaguardar los intereses del
grupo.

Primeros tiempos de Roma: A diferencia de nuestro derecho positivo, en los primeros tiempos de
Roma la patria potestad se estableció en beneficio de quien la ejercía, lo que implicaba que todos
los derechos estaban de su parte y las obligaciones eran para los que estaban sometidos a él. No
suponía necesariamente la idea de paternidad. Esta idea es fácil de comprender si analizamos que
estos pueblos requerían de un jefe que mandara y que pudiera salvaguardar los intereses de su
familia. Y detrás de los intereses de la familia se encontraba el interés de la res publica.

Pero este derecho absoluto del pater familias sobre los miembros de la domus poco a poco
evolucionó hasta convertirse en un poder en beneficio de las personas sujetas a ella y se concibió
como un poder moral que comprendía protección, mantenimiento y asistencia.

Derecho arcaico: Durante el derecho arcaico, el pater familias tenía sobre los filius familias los
mismos poderes que sobre los esclavos; esto es, podía abandonarlos o hasta venderlos. Para
poder contraer nupcias requerían de su consentimiento, una vez casado, el pater ejercía
la manus sobre la nuera y la patria potestad sobre los nietos; asimismo, podía romper el
matrimonio de sus hijos e hijas, imponiéndoles el divorcio. Además, el padre podía imponer
castigos corporales a sus hijos, y aun podía matarlos (ius vitae necisque), después de haber
tomado la opinión de los parientes más próximos.
República: A finales de la República se crearon una serie de normas tendentes a limitar los
poderes del pater familias, reconociéndoles mayores derechos a los hijos. Por ejemplo, en una
constitución de Antonino Pío, se prohibió al pater familias romper el vínculo matrimonial de su
hijo mediante divorcio, siempre que mediare un bene concordans de su hijo. Septimio Severo
abolió el derecho de vida y muerte sobre los hijos. También se limitó el derecho de venta de los
hijos sólo en caso de extrema miseria.

¡Importante!
Pese al poder que el pater familias ejercía sobre los hijos y nietos es importante señalar que a
diferencia del esclavo, el filius familias era persona libre; esto es, tenía el status libertatis. Por otra
parte, por su condición de hijo de familia, era un ciudadano romano, es decir, gozaba del status
civitatis.

Evolución del ius vitae necisque

Los poderes que el pater familias ejercía sobre los bienes de los filius
familias evolucionaron a favor de estos últimos. Así, durante el derecho antiguo, el hijo
bajo la potestad era un alieni iuris; por lo tanto, carecía de personalidad jurídica y no tenía
patrimonio. En caso de que interviniese en un acto jurídico era por cuenta del pater
familias y era éste el que por su intermediación se hacía propietario o acreedor, pero no
podía empeorar su condición, es decir, constituirlo en un deudor frente a terceros. Por
otra parte, el pater familias podía confiar un peculio al hijo para que lo administrara
(peculio profecticio), pero éste nunca se convertía en propietario.

(3) Filius familias

Años más tarde, el desarrollo de la noción de los peculios mejoró la situación patrimonial
de los hijos de familia. Además del peculio profecticio, el hijo pudo poseer en diferentes
épocas un peculio castrense, cuasicastrense y bienes adventicios, lo que se explicará más
adelante.

Fuentes de la patria potestas

La patria potestad emanaba de las siguientes fuentes: del nacimiento, la legitimación, la

adopción, la adrogación y el matrimonio.
 Nacimiento

Los hijos nacidos de justas nupcias después de 182 días de contraído y antes de 300
días de que éste cesara quedaban en calidad de filius familias, ya descendieran
inmediatamente del pater familias o de sus descendientes en grado ulterior (Digesto
38.16.3.12 y 28.2.39).

Legitimación

Institución surgida en el derecho posclásico cuyo objeto era que los hijos nacidos en
concubinato (liberi naturales) se legitimaran y entraran a la patria potestad del padre,
siempre que contrajeran justas nupcias en cierto tiempo y que no tuviesen hijos de
precedentes matrimonios. Justiniano aceptó la legitimación aun en presencia de hijos
legítimos, con tal de que éstos hubiesen nacido de un matrimonio disuelto antes de
que naciesen los liberi naturales, porque de lo contrario serían adulterinos y por lo
tanto no legitimables. También mediante rescripto del emperador se podían legitimar
a los liberi naturales y por oblación a la curia.

Adopción

Acto por el cual un filius familias (adoptado) sale de la patria potestad de su pater
familias y entra a la patria potestad de otro pater familias (adoptante). En principio, el
derecho romano no concibió la idea de una adopción como la imitación de una
paternidad natural, sino el medio de ingreso a una familia agnaticia como sumisión a
una potestas. Fue a partir de Justiniano que esta institución se basó en el principio
romano de adoptionatur amimitatur. De acuerdo a los efectos que la adopción
generaba existían dos tipos: plena y minus plena.

Adrogación

La adrogación era el acto por el cual un pater familias (adrogado) se sujetaba a la

patria potestad de otro pater familias (adrogante), pasando a ser alieni iuris y filius
familias de éste. Para llevar a cabo la adrogación era necesario cubrir algunos
requisitos, entre ellos:

 El consentimiento del adrogante y del adrogado (Gayo 1.8).

 El adrogante debía ser un varón; a partir de Antonino Pío se aceptó que
pudieran adrogarse mujeres e impúberes.
 El adrogado debía contar con 60 años y entre ambas partes debía existir
diferencia de dieciocho años de edad.

El pater familias adrogado sufría una capitis deminutio mínima, pasando a formar
parte de una nueva familia agnaticia. El pater familias adrogante adquiría en bloque el
 conjunto de los derechos transmisibles (Gayo I. 3.83) de los que era titular el adrogado
y la patria potestad sobre todas las personas libres alieni iuris ya sometidas a este
último. En el caso de las deudas, éstas se extinguían civilmente, pero el pretor las
hacía revivir mediante acciones ficticias que otorgaba a los acreedores en contra del
adrogante. El adrogado adquiría el nombre de la gens a la que se incorporaba, así
como los sacra privata.

Matrimonio

Se llama iustae nuptia o iutum matrimonium a la unión conyugal monogámica llevada

a cabo de conformidad con las reglas del derecho civil romano.

En la sociedad romana, debido al interés religioso y político que entrañaba la familia,

resultaba de suma importancia la conservación de ésta a través de la institución del
matrimonio, cuyo fin primordial era la procreación de hijos.

¡Importante!
El matrimonio: —las iustae nuptiae— también fue una fuente de creación de la patria
potestas, por lo que al ser un tema tan importante, lo trataremos en un epígrafe
independiente.
Extinción de la patria potestas

Las causas más frecuentes de extinción de la patria potestas fueron:

Muerte del paterfamilias

Ya que los filius familias sin ascendiente (en caso de existir hijos y nietos, estos últimos no se
convertían en sui iuris, sino que quedaban bajo la patria potestad de su padre) que formaran parte
de la familia, adquirían el status de sui iuris (Gayo I.1.127 y Digesto 50.16.195.2).

Capitis deminutio
Capitis deminutio máxima, media y mínima del pater familias. Los filius familias se convertían
automáticamente en sui iuris.

Muerte y capitis deminutio

Muerte y capitis deminutio máxima y media del filius familias.

Matrimonio cum manu

Matrimonio cum manu de las hijas o nietas. Entraban a la patria potestad del marido o del pater
familias del marido.
Emancipación
El pater familias podía liberar de la patria potestad al filius familias mediante una mancipatio (tres
ventas ficticias observando el rito de la mancipatio). El filius familias salía de su familia y perdía
toda relación jurídica respecto de ella, convirtiéndose en sui iuris. El emperador Anastasio aceptó
la emancipación por medio de un rescripto del príncipe. Justiniano exigía el consentimiento
expreso del filius familias por emancipar frente al magistrado, a excepción de los infans.

Adopción plena y adrogación

Adopción plena y adrogación.

Derecho justiniano
El derecho justinianeo estableció que dejaban la patria potestad aquellos filius familias designados
para ocupar altas magistraturas o cargos religiosos. También dispuso que el pater familias perdiera
la patria potestad por prostituir a su hija o por cometer incesto con ella.

Definamos...
In manus
Se entendía como la autoridad que ejercía el marido sobre su cónyuge.
Formas de adquirir la manus

Dominica potestas, iura patronatus y mancipium

Todos los miembros de la familia estaban bajo la autoridad del pater familias, quien
ejercía de esta forma:

Manus

Iura potestas

Iura patronatus

Dominica potestas

Mancipatium

Por el contrario, no estaban bajo su potestad:

  su mujer casada sine manu, quien quedaba bajo la autoridad de su pater
familias de origen,
 las mujeres de sus hijos casadas sine manu,
 los nietos nacidos de sus hijas cum manu o sin ella, pues entraban a la patria
potestas de sus maridos si eran sui iuris o del padre de estos últimos si eran alieni
iuris,
 también dejaban de estar bajo su potestad sus hijos emancipados,
 las hijas que se casaban cum manu,
 y los hijos que daban en adopción o adrogación a otro pater familias.
 Relaciones patrimoniales entre el pater y los alieni iuris
 Principios generales
 Como vimos anteriormente, durante el derecho antiguo, el hijo bajo la potestad
era un alieni iuris que carecía de personalidad jurídica y de patrimonio. La situación
del alieni iuris perduraba mientras vivía el pater familias o si el hijo era
emancipado de su pater y se convierta en sui iuris o, en el caso del cónyuge, si se
disolvía el lazo matrimonial.

A partir del desarrollo de la noción de los peculios mejoró la situación patrimonial

de los hijos de familia. Además del peculio profecticio, durante diferentes épocas
se presentó el peculio castrense, cuasicastrense y bienes adventicios.


 Los peculios

El peculio castrense fue creado por Augusto, a favor del hijo de familia que combatiera en las
legiones. Se constituía de todos los bienes que adquiría en su calidad de militar, especialmente su
sueldo y su parte en el botín de guerra. Estos bienes le pertenecían en plena propiedad, por lo que
podía disponer de ellos mediante testamento. A falta de testamento, los bienes castrenses
pasaban al padre.

El peculio cuasicastrense fue creado por Constantino y lo constituían todos los bienes que el hijo
había recibido por su servicio en la corte del emperador, del Estado o de la Iglesia. Los bienes
adventicios eran bienes que el hijo adquiría de la sucesión de su madre.

Con Constantino se incluyeron los bienes que adquiría de la sucesión de los padres de su madre
(abuelos), de su cónyuge y de su prometida. Sobre estos bienes, el pater familias tenía el derecho
de administración y goce.

Medidas procesales: actiones adiecticiae qualitatis

Dentro del derecho familiar se reconocen las siguientes medidas:

  Actio quod iussu: Era la orden que había sido dada por el padre o por el amo para
que un tercero, o el propio sometido, celebrarán un contrato entre dicho tercero y
el hijo o el esclavo.
 Actio de peculio: Se refiere a la gestión y protección del peculio (dinero, bienes
para uso o comercio).

Casos de instituciones de derecho familiar según la jurisprudencia

romana
El derecho familiar tuvo gran importancia en la constitución de la sociedad romana, y de
las sociedades del mundo, ya que definieron la situación jurídica dentro de la
familia (status familiae).

Para finalizar, recordemos las dos posiciones existentes dentro de la familia romana:

Sui iuris

Alieni iuris

¡Importante!
A fin de enriquecer el estudio de los temas de esta unidad, le sugerimos realice el estudio
del siguiente documento, ya que se retomará en su “Experiencia de aprendizaje”:

 Morineau, Martha e Iglesias, Román, Derecho romano, 4.ª ed., México, Oxford
University Press, 2004, pp. 59-63.

UNIDAD 6

En esta unidad analizamos como el matrimonio o los efectos jurídicos que producía se
regulaban o no por el derecho romano. Además, estudiamos como las relaciones
paternofiliales eran reguladas las relaciones paterno-filiales desde sus primeros tiempos por el
derecho romano.
El matrimonio: iustae nuptia el matrimonio legítimo (iustae nuptiae) existía

Para el derecho clásico, el matrimonio legítimo (iustae nuptiae) se producía cuando un

hombre (vir) y una mujer (uxor) alcanzaban la pubertad y reunían todas las condiciones
legales, establecían una relación conyugal con la voluntad efectiva y continua de estar unidos
en forma estable en matrimonio (affectio maritalis).

Requisitos para contraer iustae nuptiae

Al ser el matrimonio una fuente de patria potestad era necesario cubrir una serie de requisitos
para que fuera válido.

• Tener la edad necesaria, la mujer debía tener al menos 12 y el varón 14 años.

• Tener el ius connubii; (derecho de contraer matrimonio, por lo que sólo los ciudadanos
romanos podían contraer iustae nuptiae).

• Ambas partes debían externar su voluntad efectiva con la intención de estar unidas en
matrimonio

• En el caso de que los contrayentes fueran alieni iuris requerían que el pater familias
estuviera de acuerdo, cualquiera que fuera la edad de los contrayentes, toda vez que los hijos
que hubieran de nacer de ese matrimonio se encontrarían, algún día, bajo su potestad.

Posteriormente, la Lex Iulia de maritandis ordinibus de la época de Agusto (18 a. C.) permitió
al hijo contraer matrimonio con autorización del magistrado en caso de negativa injustificada
del pater familias.
El varón que fuera sui iuris, cualquiera que fuera su edad, se podía casar sin el consentimiento
de nadie. Si la mujer era sui iuris requería autorización de su tutor; al desaparecer la tutela de
las mujeres, éstas requerían hasta haber cumplido los 25 años, el consentimiento de los
parientes más próximos o de la autoridad judicial.

Impedimentos

Al ser las iustae nuptiae un acto solemne, la legislación impuso impedimentos absolutos y
relativos para poder contraer matrimonio. Los impedimentos absolutos evitaban que se
llevara a cabo el matrimonio de manera definitiva porque no existía la posibilidad de ser
subsanados e impedimentos relaticos imposibilitaban la celebración del matrimonio, pero
podían ser subsanados.

Impedimentos absolutos más comunes:

a) La existencia de otro lazo matrimonial.

b) El parentesco por consanguinidad en línea recta, sin límite de grado entre contrayentes.

c) El parentesco por consanguinidad colateral, primero hasta el séptimo grado y

posteriormente hasta el tercero.

d) El parentesco por afinidad hasta el tercero y cuarto grados.

e) Por parentesco que surgía entre el adoptante y adoptado, y entre el adrogante y el

adrogado.
f) En el derecho posclásico debido a la influencia cristiana, el parentesco espiritual entre
padrinos y ahijados.

Impedimentos relativos más comunes:

Los grados de parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En lo

referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la madrastra viuda o
divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno
y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre
cuñados.

También se prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la

mujer de su hijo adoptivo.

Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el matrimonio
entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco espiritual.

La religión jamás fue un impedimento para no celebrar iusta nuptia, ya que los romanos
siempre tuvieron una especial tolerancia por los cultos de los pueblos extranjeros.

En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el matrimonio entre

patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 a. C.) al dictarse la Lex
Canuleia (Cicerón criticaba la Ley de las XII Tablas por esta razón).

La Lex Iulia de adulteris coercendis prohibía el matrimonio entre una persona casada y el o la
adúltera; y también el matrimonio entre raptor y mujer raptada.

Se prohibía el matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administración
de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por
menor de edad, estableciéndose que el impedimento se extendía también al pater del tutor y
sus descendientes.
Efectos jurídicos

Varios fueron los efectos que generaba la iustae nuptiae, entre ellos los siguientes:

a) Los cónyuges adquirían el título de vir y uxor, participando la mujer de la condición social
del marido.

b) Por el simple matrimonio no surgía la manus; para que surgiera se tenían que realizar las
formalidades establecidas para la conventio in manu.

c) Se debían fidelidad mutua; el adulterio sólo era reconocido a la mujer a través de la Lex Iulia
de Adulteriis (18 a. C.). El marido debía repudiar a la mujer para no incurrir en la acusación
pública de lenocinium.

d) Hacer vida en común.

e) Obligación de darse alimentos de acuerdo con las necesidades de uno y las posibilidades del
otro.

f) Estaba prohibida la donación entre cónyuges y que la mujer fuera fiadora del marido
(legislación caducaria de Augusto).

g) Tenían prohibido ejercitar entre sí acciones que llevaran consigo la tacha de infamia del
otro de los cónyuges.
h) Los hijos caían bajo la patria potestad del pater familias. Eran considerados legítimos (liberi
iusti). Seguían la condición social y jurídica del padre, independientemente del status civitatis
de la madre, siempre que ésta contara con el ius connubii.

Formas de celebración y efectos jurídicos

Existían dos formas de contraer las iustae nuptiae: la conventio in manum y el matrimonio
sine manu.

Conventio in manum era el matrimonio realizado según las formalidades establecidas por la
legislación. La iustae nuptiae sometía a la mujer a la manus del marido o a la de su padre a
través de la conventio in manum. Si bien el matrimonio por sí mismo era una situación de
hecho, la manus era un derecho a favor del pater familias. Para ser válido era necesario
contraer el matrimonio mediante alguna de las tres formas (Gayo, Institutas 2.139).

• Confarreatio: ceremonia religiosa en honor a Júpiter Farreus, en presencia de un

flamen de Júpiter y diez testigos, durante la cual los contrayentes debían comer un pastel de
trigo (farro).

• Coemptio: acto solemne en el que intervenía el antiguo paterfamilias de la novia y el

novio. Consistía en una venta ficticia de la mujer a través de la mancipatio; se realizaba en
presencia de cinco testigos y del librepens (portador de la balanza).

• Usus: una esposa por el hecho de convivir ininterrumpidamente con su marido

durante el último año adquiría de ipso facto la manus sobre la mujer. Si la mujer se ausentaba
más de tres días del lecho conyugal evitaba entrar en la manus.

Efectos jurídicos de la conventio in manum

Entre los efectos generados en las justas nupcias se encontraban los siguientes:
• La mujer entraba a la domus del marido

• La mujer alieni iuris salía de la patria potestad de su pater familias y entraba a la

manus del marido o del suegro

• La mujer sui iuris sufría una capitis deminutio mínima y era sometida a la manus del
marido o del suegro

• La mujer sui iuris sufría una capitis deminutio mínima y era sometida a la manus del
marido o del suegro como loco filiae (hija legítima)

Sine manu era el matrimonio realizado sin formalidades y que habiendo aparecido hacia el
año 200 a. C. sustituyó rápidamente al matrimonio cum manu.

Efectos jurídicos del matrimonio sine manu

Entre los efectos jurídicos que surgían de esta unión marital fueron:

• Si la mujer era alieni iuris no rompía con los lazos agnaticios de su familia de origen, es
decir, continuaba bajo la potestad de su pater familias.

• Si la mujer era sui iuris conserva su mismo status familiae.

Régimen patrimonial

Los esposos podían contraer matrimonio según tres formas: separación total de bienes,
sociedad parcial o total de bienes y concentración de todo el patrimonio de los cónyuges
como propiedad del pater familias.
Separación total de bienes: Cada contrayente conservaba la propiedad de sus bienes. Si la
mujer era sui iuris no requería el consentimiento del marido para la realización de actos
jurídicos.

Concentración del patrimonio de los cónyuges como propiedad del pater familias: Todo el
patrimonio de los cónyuges se concentraba en las manos del marido o del padre del marido
como resultado de un matrimonio cum man.

Sociedad parcial o total de bienes: se trata de bienes aportados o gananciales que podían
resultar de un contrato.

La dote

Era un conjunto de bienes que procedían del patrimonio del pater familias de la esposa (dos
profecticia) o de la misma esposa o de terceros (dos adventicia) para ayudar al marido a las
cargas del matrimonio. En principio la dote era considerada como un deber moral, a partir del
derecho posclásico se consideró una obligación.

Las formas de constitución de la dote fueron: la dictio dotis (contrato verbal de promesa de
dote), datio dotis (contrato verbal tomando la forma de entrega real, en el cual se transmitían
de manera inmediata los bienes mediante una mancipatio, in iure cessio o traditio) y por un
simple pacto.

Efectos jurídicos de la dote

La dote entraba en el patrimonio del marido o de su pater familias, conservando la mujer el

derecho de recuperación en caso de disolución del matrimonio. En caso de que el matrimonio
se disolviera por muerte del marido o por divorcio, la dote se le restituía a la mujer o a su
pater familias. Si la mujer moría se restituía al pater familias o a sus herederos. Si la dote la
constituyó un tercero, éste se reservaba el derecho a reclamarla en caso de disolución del
matrimonio o por testamento. El marido no podía vender o hipotecar los inmuebles dotales y
respondía con su patrimonio de lo que se hubiese perdido por su dolo o culpa.
Donaciones

Existían dos tipos de donaciones que se podían realizar con motivo del matrimonio: ante
nupcias y después de haber contraído matrimonio.

Ante nupcias

Las donaciones ante nupcias se constituían con bienes y dinero que el futuro marido regalaba
a la mujer antes del matrimonio. Los bienes permanecían dentro del patrimonio del marido-
donante, pero no podía enajenarlos ni hipotecarlos. Al morir el marido, la mujer recibía los
bienes donados. Si la mujer moría la donación se revocaba ipso iure (de pleno derecho, es
decir, no requería declaratoria judicial).

Entre cónyuges

Las donaciones entre cónyuges fueron reguladas por el derecho romano de formas muy
diversas. Así, la Lex Cincia (204 a. C.) prohibió las donaciones entre cónyuges. Augusto declaró
las donaciones entre cónyuges nulas. Posteriormente, un senadoconsulto de la época de
Severo determinó que las donaciones entre cónyuges se podían convalidar en la herencia de
la mujer. Finalmente, Justiniano eximió de toda prohibición a las donaciones entre cónyuges.

Disolución

Varias son las causas por las que se puede disolver el matrimonio; entre ellas:

a) Muerte de uno de los cónyuges

b) Capitis deminutio máxima de alguno de los cónyuges. La causa más común era la
pérdida de la libertad por cautividad de guerra. Mientras que para el derecho clásico la
relación se terminaba por falta de voluntad, misma que se perdía cuando cesaba el ius
connubii por cautividad; de ahí que no podía externar su voluntad, convirtiéndose la relación
en contubernium y considerándose espurios los hijos nacidos de esa relación, en tanto los
padres eran cautivos de guerra. En cambio, para el derecho justiniano el matrimonio no
cesaba hasta después de cinco años, transcurridos los cuales, los cónyuges podían ser
liberados del vínculo conyugal y contraer nuevas nupcias.

c) Capitis deminutio media. El derecho clásico estableció la disolución del matrimonio

por la pérdida de ciudadanía cuando llevaba aparejada la pérdida del ius connubii, por lo que
la relación se convertía en concubinato. Para Justiniano la pérdida de ciudadanía no implicaba
disolución del matrimonio.

d) Falta de affectio maritallis. Durante la República debía expresarse ante siete testigos.
Augusto prohibió esta causal con la Lex Iulia de Adulteriis coercendis.

e) Por declaración unilateral del cónyuge (repudium). A partir de la cristianización del

derecho romano, los emperadores intentaron atacar el repudio procurando castigar a través
de una sanción pecuniaria, con ocasión de la restitución de la dote al cónyuge que provocó el
repudio. Constantino en el año 331 castigó gravemente al cónyuge que se divorciara
unilateralmente, fuera de las causas justas: para la mujer, cuando el hombre era homicida o
violador de sepulcros o envenenador (que se dedicaba al arte de la magia); para el hombre
cuando la mujer era adúltera, envenenadora o alcahueta. Los efectos jurídicos variaron a
través de la legislación imperial, pero el derecho justiniano estableció que la mujer perdía la
dote y no podía reclamar la donación nupcial; el hombre perdía la donación nupcial y debía
restituir la dote.

f) Mutuo consentimiento. Durante el derecho clásico la cesación de la voluntad de estar

unidos en matrimonio sin la realización de ninguna formalidad hacía que cesara sin más el
matrimonio (divortium). Justiniano determinó que en caso de no existir causa justa, el
cónyuge debía ser castigado con las mismas sanciones establecidas para el repudium
(Novelas, 22).

g) Culpa de un cónyuge en casos tipificados por la ley.

h) Por circunstancias que hicieran imposible el matrimonio como impotencia, esterilidad,
cautividad prolongada y voto de castidad.

Además del matrimonio, en Roma se practicaron otras uniones, entre ellas el concubinatus, el
matrimonio sine connubio y el contubernium.

Concubinatus

Era una unión de orden inferior al iustum matrimonium que no elevaba a la mujer a la
condición social del marido y no tenía como efectos que los hijos y nietos cayeran bajo la
patria potestas del pater familias.

En principio el ius civile no reconoció esta situación de hecho; fue en el Bajo Imperio, cuando
se reconoció expresamente el concubinato. Se llamaba inaequale conjugium, al que se le
reconocieron algunos efectos jurídicos.

En el concubinato, la mujer era concubina y no uxor, por lo que no se elevaba al rango de su

cónyuge; el derecho imperial al menos le reconoció un derecho de sucesión. En cuanto a los
hijos, éstos eran considerados liberi naturales y no legitimi, seguían la condición de la madre y
nacían sui iuris. La influencia del cristianismo mejoró la posición de los hijos, entre ellos, les
reconoció el derecho de alimentos y el derecho de sucesión del padre, también autorizó su
legitimación.

Matrimonio sine concubio

Era el matrimonio del derecho de gentes y se verificaba entre personas que carecían del ius
connubii. Por ejemplo, entre un ciudadano y una peregrina o entre dos peregrinos. Esta
relación estaba regulada por el derecho de gentes o por el derecho propio de la ciudad a la
cual pertenecían los esposos.

Contubernium

Se llamaba así a aquella unión de carácter marital existente entre esclavos o entre un libre y
un esclavo. No producía efectos jurídicos. Los hijos de esa unión nacían esclavos, siguiendo la
condición jurídica de la madre, a menos que existiera el favor libertatis.

Protección de los incapaces

Las causas por las que una persona se encontraría bajo alguna potestad serían en virtud de
alguna incapacidad, por lo que tendría que someterse a la institución de la tutela o bien de la
curatela.

La incapacidad de una persona sui iuris puede obedecer a cualquiera de las siguientes cuatro
causas:

Tutela

Algunos sui iuris podían tener limitada parcial o totalmente su capacidad de ejercicio, sea por
la edad o por su sexo. En ese caso era necesario que se les designara una persona, tutor o
curador, que supliera su deficiente capacidad de ejercicio.

En el derecho preclásico se definió a la tutela como aquella fuerza y potestad dada y permitida
por el derecho civil sobre un individuo libre, para proteger al que por su edad no podía
defenderse espontáneamente (Digesto 26.1.1).
Clases de tutela

Las causas por las que una persona debía estar bajo el poder de un tutor fueron por razones
de edad o de sexo.

Tutela del infans

Estaban sujetos a tutela aquellos que no habían alcanzado la pubertad, distinguiéndose dos
tipos:

Los infans (los que no podían hablar razonablemente), es decir, los menores de siete años
(Gayo I.3.109).

Los infantia maiores (los que superaban la infancia), esto es, las mujeres hasta los doce y los
hombres hasta los catorce años.

Tutela de los impúberes

La función primordial del tutor era el buen manejo de la fortuna del pupilo y no la de ocuparse
de forma directa de su guarda y educación. Por tal razón, debía efectuarse un inventario de
los bienes pertenecientes al pupilo para que, con base en el mismo, le fueran restituidos.

De no hacerse tal inventario se consideraría al tutor culpable de fraude; no había excusa de

ninguna naturaleza para no haberlo efectuado y, en consecuencia, estaba obligado a
indemnizar al pupilo de los posibles daños ocasionados. El deber fundamental del tutor era
conservar intacto el patrimonio del pupilo.
Para poder ejercer la tutela era necesario cumplir con los siguientes requisitos: ser libre,
ciudadano romano, de sexo masculino y tener más de 25 años.

Personas incapaces por razón de sexo

Tutela de mujeres

La mujer, en principio, estaba siempre bajo la tutela, puesto que se consideraba que su
capacidad estaba limitada para llevar determinados actos que pudieran comprometer su
patrimonio.

Nombramientos del tutor, características de cada tutela, obligaciones del tutor, restricciones y
responsabilidades del tutor

Existían tres formas de designar tutores: por vía sucesoria legítima y testamentaria o dativa.

Legítima

Según la Ley de las XII Tablas correspondía la tutela al agnado más próximo que fuera varón y
púber. En ausencia de éste, ocupaban el cargo algunos de los miembros de la gens. El derecho
clásico dispuso que al cesar el parentesco, el tutor no podía renunciar, ni tampoco ser
removido de la tutela. El emperador Claudio abolió esta clase de nombramiento para la tutela
de las mujeres.

Testamentaria
El pater familias podía designar tutor en su testamento. Si el testamento se invalidaba, el
magistrado mantenía el nombramiento de tutor. El tutor testamentario podía renunciar
libremente a la tutela (abdicatio tutelae).

Dativa

La Lex Atilia (186 a. C.) determinó que el pretor urbano pudiera nombrar al tutor. Desde la
época de Claudio los cónsules adquirieron esta función; Marco Aurelio creó un praetor
tutelaris para las tutelas de Roma, dejando las de Italia a los iuridici y en las provincias al
gobernador.

Medios de protección del pupilo

Las obligaciones surgidas entre la tutela y la curatela se determinaron en cuanto a medidas

preventivas y medidas represivas.

Medidas preventivas que debía considerar el tutor

Antes de ocupar el cargo, el tutor debía hacer un inventario de los bienes del pupilo; sólo
podía enajenar aquellos bienes de difícil conservación; requería solicitar autorización del
magistrado para enajenar o pignorar fincas rústicas o suburbanas del pupilo. Desde
Constantino era necesaria la autorización para enajenar cualquier bien mueble o inmueble de
gran valor. También debía invertir preferentemente los capitales del pupilo en inmuebles;
cobrar los créditos pupilares y evitar el devengo de intereses pagando sin demora las deudas.
Tenía prohibido realizar donaciones con el patrimonio del pupilo. Asimismo, el tutor no
testamentario debía otorgar una caución (cautio rem pupilli salvan fore) para asegurar el pago
de los probables perjuicios causados por él en la administración del patrimonio del pupilo y
dando a éste ciertas preferencias de ejecución (los créditos del pupilo contra su tutor tenían
privilegio en el concurso de acreedores).
Crimen suspectitutoris

Consistía en remover el tutor culpable de fraude o de culpa grave en la administración.

Actio tutelae

Medidas represivas que debía cumplir el tutor

De acuerdo a la concepción antigua de la tutela sobre los impúberes y las mujeres, el tutor no
estaba obligado a administrar los bienes del pupilo, ni se consideraba como el responsable de
las pérdidas y daños que éstos sufrieran, por lo que los pupilos no contaban con ninguna
protección ni se les concedía ninguna medida procesal contra los actos del tutor. Empero, la
Ley de las XII Tablas reconoció sanciones penales en contra de lo actos del tutor. Con el
tiempo surgieron algunas acciones en favor de los pupilos contra los actos realizados por el
tutor. Las principales acciones que se concedieron fueron las siguientes:

Iudicium tutelae extraordinem

Acción ejercida contra el tutor legítimo por su falta de diligencia en la administración de los
bienes del pupilo.

Actio gestorum negotiorum

Acción ejercida en contra del tutor para que restituyese al pupilo lo que hubiese adquirido.

Privilegium exigendi
En caso de quiebra del tutor, el pupilo tenía el derecho a que se le pagara primero.

Curator

Se podía controlar la gestión del tutor nombrando un curator especial, sobre todo cuando
había contradicción de intereses entre el tutor y su pupilo.

Accusatio o postulatio pública

Acción pública infamante que debía ejercerse durante la tutela, por lo que podía interponerla
ante el magistrado cualquier persona que sospechara que el tutor testamentario malversaba
los bienes del pupilo. Durante el derecho justinianeo podía ser promovido de la tutela.

Actio de rationibus distrahendis

Acción penal privada contra el tutor legítimo que había sustraído algún bien del patrimonio
del pupilo. Se podía obtener el doble del valor de lo sustraído por el tutor.

La actio tutelae

Mediante la cual se podía exigir, al terminar la tutela dativa (posteriormente se extendió a la

testamentaria), una indemnización por el comportamiento negligente del tutor. Era una
acción de buena fe y de condena infamante. El tutor a su vez contaba con un iudicium
contrarium (también llamada actio tutelae contraria) contra el pupilo por los gastos surgidos a
propósito de la tutela (Digesto 27.4.1).
Tutela de las mujeres

Al llegar a la pubertad, las mujeres debían tener un tutor (tutela mulierum). Este tipo de tutela
en principio se justificó desde el antiguo punto de vista del interés del tutor agnado, que en el
futuro sería el heredero legítimo de la mujer. Con el tiempo, la función del tutor fue la de dar
protección a la mujer incapaz.

La tutela de las mujeres hubo de pasar por un proceso evolutivo en el que poco a poco fue
mejorando su situación jurídica:

I. A partir de la República se otorgó la posibilidad de que el testador otorgase a la mujer

in manu el derecho de números por nombrar a un tutor (optio tutoris).

II. Augusto, mediante las leges Iulia y Papia Poppea concedió el ius liberorum (derecho de
liberarse del tutor) a las mujeres ingenuas con tres hijos o a las libertas con cuatro hijos.
También otorgó el derecho para que la mujer designase a su propio tutor.

III. Desde el derecho clásico a falta de tutor, la mujer tenía derecho a solicitar del
magistrado un nuevo y definitivo tuto

IV. Una ley de la época de Claudio suprimió la tutela agnaticia para las mujeres. Ya en
época de Diocleciano la tutela de las mujeres se convirtió en un recuerdo del pasado

Curatela

Era la protección dispensada al patrimonio de algunos sui iuris necesitados de vigilancia y

cuidado por las condiciones de incapacidad o inexperiencia de su titular.
La institución de la curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas en el caso de aquellos sui
iuris que estuviesen limitados en sus capacidades mentales, para aquellos pródigos sujetos a
interdicción y para hombres menores de 25 años, a quienes era necesario nombrarles un
curador que cuidara de sus intereses patrimoniales y en algunos casos de sus propias
personas.

Diferencias con la tutela

La tutela es un instituto de protección de los incapaces por naturaleza (es decir aquellos que
por motivo de edad o por ser mujeres necesitan de un tutor) lo mismo que la patria potestad,
la curatela lo es con relación a los incapaces a causa de enfermedad, mayores de edad o
sordos que no se puedan dar a entender por escrito.

Responsabilidades del curador y clases de curatela

Estaban sujetos a la curatela por razones de enfermedades mentales, como era el caso de los
furiosi y los mente capti, y los que tenían tendencia a la prodigalidad (prodigi).

Curatela de personas menores de 25 años

En la República a través de la Lex Laectoria (200 a. C.) surgió la curatela de aquellos varones
que habían alcanzado la pubertad y por ende habían salido de la tutela, pero que eran
menores de 25 años y por lo mismo carecían de experiencia, por lo que su falta de desarrollo
intelectual les acarrearía grandes perjuicios.

Furiosi

Por enfermedades mentales (cura furiosi)

Desde la legislación decenviral los dementes o enfermos mentales eran considerados
incapaces de obrar y si no tenían custos (pater familias o tutor), tanto su persona como sus
bienes debían estar al cuidado de un curador.

Mente capti

Para algunos juristas se distinguían los furiosus del mente captus o demens, por tener los
primeros lapsos de lucidez; otros autores sostenían que los furiosus eran los locos agitados y
los mente capti eran los disminuidos mentalmente.

Pródigos

Por tendencia a la prodigalidad (cura prodigi)

Los pródigos eran aquellos pater familias que teniendo hijos realizaban actos tendentes a
dilapidar todos los bienes heredados ab intestato (por vía legítima) de sus ascendientes
agnaticios.

Embrión (curator ventridatus)

El feto en el claustro materno no es más que un embrión que forma parte de las entrañas de
la madre (portio mulieris vel viscerum), y por ende no es considerado persona. Sin embargo, al
concebido no nacido (conceptus o nasciturus) le es reconocida, bajo ciertos aspectos,
especialmente en tema de sucesiones, una capacidad jurídica potencial, que será efectiva
cuando nazca realmente, y a este fin, el derecho romano permite nombrar un administrador
especial llamado curator ventris, que se encarga de gestionar los bienes que el concebido
heredará cuando nazca vivo.

Terminación de la tutela y curatela

Varias fueron las razones por las que se podía terminar la tutela y la curatela, entre las que
destacan las siguientes:

Muerte o capitis deminutio del pupilo

Cuando el pupilo alcanzara la pubertad

Por muerte o capitis deminutio del tutor

Por la existencia de una de las causas de dispensa al tutor (ancianidad, enfermedad,

ocupación, residencia alejada, enemistad con la familia, etc.)

En caso del tutor testamentario, por cumplirse el término o la condición

UNIDAD 7
Ejercicios y Protección de los Derechos
Introducción

Ejercitar un derecho equivale a realizar y poner en marcha las facultades que lo concede y/o
reconoce. Los medios jurídicos de protección a ese derecho son armas que el derecho
otorga para proceder coactivamente contra el adversario.

En los pueblos primitivos dicha coacción se basaba en las fuerzas personales y familiares
del individuo interesado. Pero este sistema evolucionó al mismo tiempo que lo hacía la
propia estructura social. Así la protección de los individuos inició por la venganza privada,
pasando por la ley del Talión y la composición voluntaria, hasta llegar a la creación de
órganos especializados para dirimir controversias dentro de una estructura jurisdiccional
determinada.

Roma, como cualquier otro pueblo de la antigüedad, llevó a cabo estas transformaciones,
logrando construir una solución viable para la defensa de los derechos de los particulares, a
través del derecho de acción, que otorgaba a los individuos la facultad para perseguir en
juicio aquello que les era debido. Con el derecho de acción, desde el inicio del Principado
existieron medidas que condenaban la venganza privada, y siglos más tarde, Marco Aurelio
dispuso que quien hiciere justicia por propia mano perdería ese derecho.

Precisamente esta unidad tiene como tema principal el estudio de los procedimientos
jurisdiccionales creados por el derecho romano para la solución de controversias entre los
particulares. En este sentido, el estudiante conocerá los dos sistemas procesales: el ordo
iudiciorum privatorum (ordenación de los juicios privados), que comprende las legis
actiones y el per formulam, y la cognitio extraordinaria.

Es importante señalar que estos sistemas no necesariamente fueron sincrónicos, más bien
representan el resultado de una evolución lenta; no obstante, las legis actiones se aplicaron
paralelamente al per formulam, y éste a su vez coexistió durante algún tiempo con
la cognitio extraordinaria, situación que coincide con el desarrollo del dualismo del
derecho romano, esto es, la coexistencia del ius civile con el ius honorarium; mientras que
el procedimiento extraordinario supuso la fusión de ambos derechos.

La forma en la que se organizaron estos sistemas judiciales, los diversos pasos que se
debían seguir para llegar a una sentencia y el modo en que se debían comportar las partes
forman parte del derecho procesal romano, entendiéndose por proceso la solución de una
controversia por un juez y el procedimiento sería los distintos pasos necesarios para llegar a
la resolución de un conflicto.

Cabe mencionar que al igual que en nuestro derecho positivo, para los romanos existieron
dos tipos de procedimientos: el criminal y el civil. Para efectos de esta asignatura,
únicamente se analizará el sistema procesal civil romano.

(1) Sistema procesal romano

Objetivo

El alumnado explicará la evolución de los diferentes sistemas de tutela de los derechos

civiles a fin de destacar los sistemas procesales romanos más importantes que influyeron en
el Derecho procesal mexicano.

Conceptos generales del derecho procesal civil romano

Para comprender el derecho procesal civil romano, es necesario tener claras las siguientes
nociones (Moranchel, 2017: 85):

Derecho de acción
Es la facultad del particular de exigir determinada conducta a otro, cuando éste ha incumplido con
la misma, mediante la intervención de los órganos del Estado encargados de administrar justicia.

Derecho subjetivo
Mientras que para el derecho moderno el titular de un derecho subjetivo tiene implícitamente una
acción en defensa de él, en el lenguaje romano, se prefería usar la palabra actio en lugar de ius, para
indicar que se tenía la facultad, concedida por el ius civile o por el pretor, y defendida por una actio,
de exigir determinada conducta de parte de otros, o de actuar judicialmente para conseguir sus
efectos o su equivalente. Por lo tanto, los romanos preferían concebir las relaciones jurídicas a
través de acciones, en vez de hacerlo por medio del reconocimiento de derechos subjetivos.

El proceso civil
El derecho romano distingue al proceso penal o criminal del civil; el primero tiene la finalidad de
imponer una pena aflictiva al que ha cometido un delito, esto es, se busca aplicar la sanción por la
infracción de aquellas normas cuya ejecución controla directamente el Estado. En cambio, el
proceso civil tiene la función de defender el derecho subjetivo de un particular frente a otro sujeto.
La justicia privada y su evolución

En los primeros tiempos de Roma, como en cualquier otro pueblo de la antigüedad, los
conflictos se dirimían con el uso de la violencia.

Primero se recurrió a la violencia indiscriminada y a las luchas cuerpo a cuerpo, en donde el

vencedor era el más fuerte o el más hábil, imponiendo con ello su voluntad hacia los demás.
Con el advenimiento de las creencias mágico-religiosas, el uso de la violencia quedó sometida a
ciertos ritos y ceremonias en duelos vigilados por los sacerdotes, demostrando la decisión
favorable de los dioses al que mejor realizara los ritos.

Posteriormente, el ofendido podía renunciar al uso de la fuerza física a cambio de un pago

compensatorio, primero voluntario y después impuesto por la Ley. En este periodo, el Estado
sólo intervenía para limitar y regular la reacción privada. Más tarde, la autoridad pública fijó no
sólo los medios legales para obtener la reparación, sino también la cuantía de la sanción.

Con el tiempo se introdujeron leyes e instituciones que eliminaron la justicia por propia mano.
Así, la Lex Iulia de Vi Publica de la época de Augusto castigó con la privación de su derecho
de crédito al acreedor que directamente ejercitara actos de fuerza sobre su deudor para obligarlo
a pagar.

Un decreto de Marco Aurelio estableció que el acreedor que tomara de su deudor cosa o dinero
que le debía sin autorización del magistrado, no tendría derecho a su crédito y al deudor le
quedaría condonada la misma (D. 4.2.12.2).

Los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio establecieron el principio de la ilegitimidad

de la autodefensa en el campo de los derechos reales; en el caso de que el propietario
desposeyese violentamente al actual poseedor, no sólo perdería la posesión, sino hasta la
propiedad

Con el derecho justinianeo se impuso gradualmente el principio de que la defensa del derecho
debía llevarse a cabo a través de los órganos encargados de administrar justicia (D. 50.17.176).

Pragmatismo romano
Para el derecho moderno, el titular de un derecho subjetivo tiene implícitamente una acción
en defensa de él; empero, para el derecho romano se prefería defender un derecho a través
de una actio, lo que le otorgaba la facultad, concedida por el ius civile o por el ius
honorarium, para exigir en juicio determinada conducta, así que mientras existiera una
acción, existía el derecho.

Personas que intervienen en el proceso

En un procedimiento judicial normalmente actúan dos partes: el actor y el demandado.

Si bien en un principio las partes debían actuar personalmente, con el tiempo se aceptó que pudieran
ser representadas. Para el caso de los incapaces por edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la
prodigalidad, los pupilos debían ser representados por su tutor o curador, según fuera el caso.
También un ciudadano podía ser representado cuando ejercía una acción popular. Asimismo, podían
ser representados en juicio tanto el esclavo que solicitaba su libertad, como el ausente que había
sido nombrado para una misión oficial.

Tanto el actor como el demandado podían ser representados por

un cognitor, procurator, defensor o advocatus.

La acción en general
La acción era el derecho del individuo de perseguir en juicio el objeto del derecho subjetivo
(D. 44.7.51); esto es, la facultad de conseguir el efecto de la conducta positiva o negativa
que se tenía derecho de exigir de otros.

Para el derecho romano el significado de actio sufrió una constante evolución; en las legis
actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado; en el
procedimiento formulario, la petición concreta de una fórmula al pretor; y en el
procedimiento extraordinario, la facultad de demandar y de obtener la protección del
representante del poder público.

La acción y sus acepciones

En general, la acción se concibe como "el derecho que se confiere a las personas para
promover un proceso ante los órganos jurisdiccionales, a fin de obtener una resolución
sobre una pretensión litigiosa y lograr, en su caso, la ejecución forzosa de lo juzgado"
(Ovalle, 2003: 4).

La palabra acción además de sus significados restringidos tiene tres sentidos generales
(Bravo, 2014: 271):
Acción y derecho subjetivo

Para el derecho moderno, el titular de un derecho subjetivo tiene implícitamente una acción
en defensa de él; empero, para el derecho romano se prefería defender un derecho a través
de una actio, lo que le otorgaba la facultad, concedida por el ius civile o por el ius
honorarium, para exigir en juicio determinada conducta, así que mientras existiera una
acción, existía el derecho.

a. Acciones

La acción era el derecho del individuo de perseguir en juicio el objeto del derecho subjetivo
(D. 44.7.51); esto es, la facultad de conseguir el efecto de la conducta positiva o negativa
que se tenía derecho de exigir de otros.

Para el derecho romano el significado de actio sufrió una constante evolución; en las legis
actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado; en el
procedimiento formulario, la petición concreta de una fórmula al pretor; y en el
procedimiento extraordinario, la facultad de demandar y de obtener la protección del
representante del poder público.

Clases de acciones

Según se ha mencionado, para poder acceder a un juicio, era menester que el actor contara
con una medida procesal determinada, esto es, una actio; por ello existía un catálogo de
acciones que fueron divididas considerando distintos criterios de acuerdo a lo siguiente:

Pulse en cada una de las pestañas para ver la información correspondiente.

Por su fuente de creación

Por su fuente de creación las acciones se dividían en civiles (contempladas por el ius civile) y
honorarias (creadas por el magistrado a partir de una situación no prevista por el ius civile). Las
acciones surgidas del ius honorarium se dividían en in ius concept (creadas con anterioridad al
conflicto presentado por las partes) y en in factum concepta (aquellas que no existían con
anterioridad al conflicto, pero que el magistrado mediante el uso del ius edicendi creaba en nuevas
acciones).

Por el objeto que perseguían

Existían las rei persecutoria (acciones para recuperar un objeto o su equivalente en dinero) y
las poenae persecutoria (acciones para lograr la reparación del daño).
Por el derecho que reclamaban
Se reconocieron las in rem (para la protección de un derecho subjetivo en relación a un derecho
real), las in personam (para la protección de un derecho subjetivo derivado de una obligación) y
las mixtae (para la protección de un derecho subjetivo en parte personales y en parte reales).

Por su eficacia
Divididas en stricti iuris (el juez debía juzgar según las indicaciones expuestas en la fórmula sobre
las cuestiones de hecho y sobre las pretensiones jurídicas objeto del pleito) y las bonae fidei (el juez
por encargo del magistrado valoraba la cuestión jurídica cuestionada, no sólo basándose en las
normas jurídicas, sino tomando también con base en las reglas de la equidad y de la buena fe).

Por su resolución
Estaban las arbitrariae (concedían al juez la facultad de dirigir al demandado la orden de restituir o
mostrar la cosa, evitando así la condena pecuniaria) y no arbitrariae (el juez debía condenar
pecuniariamente).

Por su duración
Podían ser perpetuae (creadas por el ius civile, no tenían límite de tiempo para interponerlas.
Teodosio II en el año de 424 estableció la prescripción de las acciones civiles a los 30 o 40 años,
contados desde que surgió la facultad de ejercitarlas) y temporariae (creadas por el ius honorarium,
prescribían al año).

Por su condena
Las acciones eran simples (el juez sentenciaba sólo por el valor de lo reclamado); dobles (el juez
sentenciaba por el doble del valor de lo reclamado); triples (el juez sentenciaba por el triple del
valor de lo reclamado o cuádruple).

Interdictos

Eran órdenes decretadas por el magistrado para mantener la paz y la seguridad en las
relaciones privadas, en especial para hacer respetar situaciones de apariencia jurídica, a fin
de que las reclamaciones contra las mismas se hicieran procesalmente, no de propia mano.
Tales medidas eran emitidas por el magistrado a instancia de las partes, en presencia de
ambos litigantes, después de un conocimiento sumario de la relación controvertida. Se trata
propiamente de la creación del ius honorarium.

Clasificación de los interdictos

Existían diversos tipos de interdictos que las partes podían utilizar dentro de un proceso
judicial. La clasificación dependía de distintos criterios, entre ellos los siguientes:

Por su forma
Por su forma los interdictos eran restitutorias (restituían una situación original, entregaban una cosa,
v. g. interdictum quorum bonorum o devolvían una cosa, v. g. interdictum de clandestina
possessione); exhibitorias (mostraban una cosa, v. g. en caso de robo mostraban un documento, v. g.
en caso de testamento o a una persona, v. g. en caso de secuestro) y prohibitorias (vedaban la
realización de alguna conducta).

Por los efectos

Por los efectos que producían entre las partes, los interdictos podían ser simples (cuando sólo una
de las partes en conflicto debía obedecer) o compuestos (cuando ambas partes en conflicto debían
obedecer).

Para protegerlos
Para proteger la posesión existieron los interdictos posesorios (como por ejemplo adipiscendae
possessionis causa, retinendae possessionis causa, recuperandae possessionis causa).

Procedimiento civil romano

Con la finalidad de comprender los alcances del derecho procesal civil romano, es
conveniente aludir a una serie de consideraciones generales referentes al proceso y
procedimiento, que permitirán delimitar nuestro tema de estudio. Asimismo, se explorarán
las fases históricas del sistema procesal romano, cuyo estudio no sólo nos permitirá
comprender la manera en que dicho pueblo buscaba resolver sus controversias, sino que
incluso, nos permitirá apreciar las aportaciones que el derecho romano ha realizado al
derecho procesal contemporáneo.

Procedimiento y proceso

En general, el proceso se refiere al camino que va desde la acción a la sentencia y su

ejecución, en tanto que el procedimiento refiere al conjunto de formalidades que se deben
observar durante el proceso (Margadant, 2002: 139).

Esta noción de proceso y procedimiento se sigue dentro del derecho procesal civil
contemporáneo, bajo el cual el proceso se concibe como un conjunto de actos y hechos
jurídicos a través del cual dichos órganos dirigen y deciden los litigios. El procedimiento
por su parte se integra por la serie de actos y hechos procesales, que tiene una realización
formal, espacial y temporal (Ovalle, 2003: 4).
Bajo este esquema el procedimiento, corresponde al recorrido bajo el cual se realiza el
proceso, el cual se concreta en una sucesión de actos y hechos que tienen una vinculación
cronológica, en cuanto a que tales actos se verifican progresivamente durante determinado
tiempo; lógica, en razón de que se relacionan entre sí como presupuestos y consecuencias y
teleológicas, que se enlazan en razón del fin que persiguen, de esta manera el proceso se
realiza a través de diversos actos que se desarrollan sucesivamente por etapas (Ovalle,
2003: 31).

Los tres procedimientos civiles

El estudio el derecho romano permite identificar tres fases históricas del desarrollo del
sistema procesal romano, a saber: legis actiones, proceso formulario y proceso extra
ordinem.

Al efecto, es posible apreciar que el proceso civil romano sufrió una constante evolución,
cuyo origen se remonta a la antigüedad en el periodo de la autocomposición, vinculándose
al pater familias, quien ostentaba la fuerza, imponiéndose a través suyo lo que era justo.
Con el tiempo, este poder fue respaldado por el Estado y más tarde el propio Estado fue el
único encargado de administrar justicia, surgiendo por tanto la época de la
heterocomposición.

Progresivamente, el Estado logró imponer un conjunto de normas tendentes a regular la

participación de los particulares en la administración de justicia, surgiendo así el
procedimiento civil. El primero de ellos lo constituyó el ordo iudiciorum
privatorum (ordenación de los juicios privados), cuya característica principal fue la división
del juicio en dos fases: la primera, ante el magistrado (in iudicium) y la segunda ante un
juez privado (apud iudicem), representando con ello el equilibrio entre la justicia pública y
la justicia privada administrada por un juez o árbitro designado por las partes. Pertenecieron
a este sistema dos procedimientos que coexistieron durante varios decenios: las acciones de
la ley (legis actiones) y el procedimiento formulario (per formulam).

Dentro del ordo iudiciorum privado, es posible identificar la separación del proceso en dos
instancias, la primera de las cuales se desarrollaba ante un magistrado (in iure), dentro de la
cual se determinaba la constelación jurídica del caso, en tanto que la segunda ante un
tribunal de ciudadanos o ante un juez privado (in iudicio o apud iudicem), dentro de la cual
se ofrecían, admitían y desahogaban las pruebas, se realizaba la presentación de alegatos y
el juez dictaba la sentencia.

La última fase de la evolución de la administración de la justicia supuso la intervención

completa y directa del Estado, por lo que se creó el tercero de los procedimientos civiles,
la cognitio extraordinem. Si bien en principio se trató de un procedimiento que se aplicó
excepcionalmente, cuando no podía aplicarse el procedimiento formulario, con el tiempo y
especialmente a partir del Imperio absoluto se convirtió en el único sistema judicial. Se
caracterizó por ser un procedimiento monofásico en donde el magistrado, como
representante del poder público, no sólo conocía de la demanda, sino que era quien resolvía
el conflicto dictando la sentencia.

A reserva de analizar los alcances del procedimiento civil, en los siguientes apartados, es
posible sintetizar los alcances del sistema procesal romano de la siguiente forma:

¿Sabía que...?
La reacción en contra de la venganza desmedida se limitó al uso de la ley del Talión
(regulada por la Ley de las XII Tablas), autorizando al ofendido a imponer al ofensor una
lesión o daño igual al que él le causó.
El ordo iudiciorum privatorum
En el periodo del ordo iudiciorum es posible encontrar una transición entre la justicia
privada y la pública. Al efecto, en la solución de controversias se aprecia la intervención de
la figura del magistrado que se limita a asegurar que las partes recurrieran al juez privado,
para que éste pudiera dictar la sentencia correspondiente. De esta manera la función del
magistrado consistía en permitir o prohibir el acceso al arbitraje de los jueces privados
(Margadant, 2002: 140- 142).

Como se indicó con antelación, dentro del referido ordo iudiciorum se ubican dos fases, a
saber: las legis actiones y la del proceso formulario, que serán objeto de estudio en los
siguientes apartados.

Las legis actiones

El sistema de las legis actiones se remonta a la época de la Monarquía, las cuales

correspondían a declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales que el particular
pronunciaba, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho (a través de las
tres legis actiones) o realizar un derecho previamente reconocido (ejecución) (Arangio,
1945: 17).

¿Sabía que...?
A principios del siglo XX, un profesor
italiano, Vicenzo Arangio-Ruiz, descubrió
(8) Vincenzo Arangio-Ruiz (1884-1964)
algunos documentos inéditos que aludían
a dicho procedimiento. Con el estudio de
esta documentación definió a las acciones
de la ley como “declaraciones solemnes
acompañadas de gestos rituales, que el
particular pronunciaba generalmente ante
el magistrado con el fin de proclamar un
derecho que le asiste y ejercer un derecho
 previamente reconocido”.

Características

Las acciones de la ley eran exclusivas de los ciudadanos romanos. Sólo se podían utilizar
para hacer valer derechos subjetivos reconocidos por el ius civile (nula actio sine lege).
Únicamente se podían utilizar en Roma o dentro de una milla de distancia de ella. Era un
procedimiento rigurosamente formalista, ya que estaba ligado a conceptos religiosos. Las
partes debían pronunciar palabras, hacer gestos tal y como la ley la señalaba, sin variar
nada so pena de perder el juicio. Al pertenecer al ordo iudiciorum privatorum se trataba de
un procedimiento biinstancial.

Clasificación y tramitación de las legis actiones

Existían tres acciones que tenían por objeto declarar un derecho: legis actio per
sacramento, legis actio per iudicis postulationem y legis actio per conditionem. También
existían dos acciones ejecutivas: legis actio per manus iniectionem y la legis actio per
pignoris capionem.

A continuación revisará los rasgos característicos de cada una de las legis actiones:

Legis actio per sacramento

Fue el procedimiento más antiguo utilizado para reclamar tanto derechos reales
(reivindicar propiedad, negar servidumbres, etc.), como derechos familiares (ejercer la
patria potestad, manus, etc.) y para hacer valer créditos (cumplimientos de contrato,
reconocimiento de un testamento).

Como se puede apreciar, las legis actio sacramento se utilizaban para solicitar la
defensa de un derecho real (in rem) o un derecho personal (in personam), en los
términos que a continuación se describen:

 In rem
Si se trataba de una legis actio per sacramento in rem (derechos reales), una vez
que las partes se encontraran en presencia del magistrado, el actor debía tocar el
objeto del pleito con una varita, si era inmueble con una teja o pedazo del fundo
que le pertenecía (revindicatio); después el demandado tomaba el mismo
objeto, afirmando que era de su propiedad (contravindicatio).
  In personam
La legis actio per sacramento in personam se tramitaba de forma parecida, con
la diferencia en que en ésta no se emitían dos afirmaciones reclamando un
derecho sobre una misma cosa, sino que uno afirmaba tener un derecho de
crédito a su favor que debía ser cumplido por el demandado y a éste sólo le
correspondía pronunciarse afirmativa o negativamente.

Seguía un combate simulado entre las partes (a semejanza con lo que ocurría
con la venganza privada). Intervenía el magistrado ordenando a ambas partes
entregarle el objeto en litigio; el actor y el demandado apostaban de 50 a 500
ases, según el valor del objeto que el perdedor lo haría a favor del templo; la
apuesta la recibía entre tanto un praedes sacramenti.

Posteriormente, el magistrado concedía la posesión de la cosa a alguna de las

partes (generalmente a quien otorgara mayor garantía) y designaba al juez para
que se presentaran inmediatamente. A partir de la expedición de la Ley Pinaria
se obligó a las partes a suspender el procedimiento con la intención de que se
arreglaran amigablemente; de lo contrario debían comparecer después de 30
días, a fin de hacer la designación del juez.

 Litis contestatio
El último acto ante el magistrado era la litis contestatio, con lo cual se invitaba
a los testigos a que fijaran en su memoria todos los detalles de lo que había
sucedido en la fase in iure (testes estote). Su presencia era necesaria, ya que no
había nada por escrito.

Tres días más tarde las partes debían comparecer ante el juez
(comperendinatio); no había necesidad de dar fianza para asegurarse de que la
otra parte asistiría, ya que la ausencia de una de ellas traía aparejada la pérdida
del litigio. Las partes para alegar sus derechos se podían hacer acompañar de
un advocatus o curator. En esta instancia (apud iudicem), las partes presentaban
pruebas de acuerdo con sus pretensiones y los abogados alegaban sobre el fondo
del litigio. Finalmente, el juez declaraba quién había ganado la apuesta
(utriusque justum sit sacramentum).

 Legis actio per iudicis postulationem

 Procedimiento más sencillo que el anterior, donde las partes se limitaban a solicitar el
nombramiento de un juez o árbitro para aplicarse en casos determinados por la Ley:
para reclamar lo que tenía por objeto la apreciación de un perjuicio causado por
incumplimiento de una stipulatio o cuando se buscaba solicitar la división de una
herencia (familiae erciscundae); de un bien común (communi dividundo) o el deslinde
de dos fundos (finum regordorum).

En esta legis era necesario decir las palabras sacramentales “demando que designes un
juez o un árbitro” (iudicem arbitrum ve postulo uti des).
  Legis actio per conditionem

 Procedimiento solemne a través del cual el actor emplazaba al demandado para que
compareciera dentro de treinta días ante el magistrado, a efectos de designar a un juez
que resolviera la causa. Este procedimiento fue introducido mediante la Lex Silia del
250 a. C. para hacer efectivos créditos que tuvieran por objeto una cantidad de dinero
determinada. Años más tarde, la Lex Calpurnia del 200 a. C. la hizo extensiva a la
entrega de cosas ciertas.

La venta práctica de esta legis actio consistió posiblemente en un plazo extraordinario,

de treinta días que fue insertado en el procedimiento entre la primera audiencia ante el
pretor y la segunda en la cual debía ser nombrado el iudex, tiempo dentro del cual se
pudo haber dado un arreglo extraoficial entre las partes

 Legis actio per manus iniectionem (aprehension corporal)

 Acción ejecutiva empleada en caso de que el deudor no pudiera, o no quisiera, cumplir

una condena judicial o un deber reconocido ante la autoridad. En ocasiones esta acción
tenía visos de venganza privada o justicia propia. Consistía en un procedimiento que
permitía al actor asegurar corporalmente al demandado ante el magistrado por causas
establecidas en la Ley.

El actor tomaba al demandado de cualquier parte del cuerpo y pronunciaba palabras

establecidas por la tradición (“por cuanto no me has pagado diez mil sestercios que a mi
favor han sido condenados en juicio, por ello me apodero de ti”). En ese momento era
llevado a casa del actor y encadenado durante 60 días; en ese lapso debía conducirlo
tres veces a mercados diciendo que era addico, señalando el monto de su deuda, a fin de
conseguir algún comprador; de no ser así podía venderlo como esclavo trans
Tiberium o darle muerte.

 Legis actio per pignoris capionem (tomar la prenda)

 Era una acción ejecutiva, que consistía en el aseguramiento de un bien del deudor en el
que se facultaba al acreedor a apoderarse de una cosa perteneciente a su deudor, sin la
intervención del magistrado.

En principio la cosa se destrozaba, sin embargo, posteriormente se permitió que el

deudor pudiera rescatar la cosa dentro de cierto plazo, y en caso de que transcurriera el
plazo, sin que el deudor hubiere recuperado la cosa, el acreedor podía vender el objeto
y cobrar así lo que el deudor debía.
 ¡Importante!
 La Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) prohibió el encarcelamiento privado por deudas
civiles; desde ese momento la ejecución de una sentencia debió dirigirse sobre los
bienes y no sobre la libertad o vida del sentenciado.
 De la Lex Aebutia a la Lex Iulia Iudiciaria

 La aplicación de las legis actiones ofrecía numerosos inconvenientes, entre ellos

que resultaban ser lentos y excesivamente formalistas, de tal forma que en caso de
 cometer el mínimo error en el desarrollo de las solemnidades prescritas se perdía el
litigio; además, el magistrado se veía imposibilitado en adaptar el derecho a la
realidad práctica. Por lo tanto, poco a poco se fue incidiendo en su desaparición. Así
la Lex Aebutia (130 a. C.) estableció cambiar los juicios desarrollados per concepta
verba, por juicios escritos, permitiendo a las partes la elección entre el antiguo y el
nuevo procedimiento (per formulam). Finalmente, la Lex Iuliae Iudiciorum
Privatorum (17 a. C.) derogó el uso de las legis actiones.

El procedimiento per formulam

El procedimiento formulario encuentra su origen probablemente fuera de Roma, el cual fue

adoptado por el praetor peregrinus, quien desde 242 a. C. administraba justicia entre
romanos y extranjeros y pleitos de extranjeros entre sí.

Características

Recibió este nombre porque su rasgo más característico fue el empleo de la fórmula escrita
que redactaba el magistrado y servía de base para que el juez sentenciara. Coexistió en
parte con el procedimiento de las legis actiones.

Entre sus notas distintivas se encontraban las siguientes:

 Las partes exponían sus pretensiones en palabras de su propia elección (per verba
concepta).
 El pretor se convierte en un organizador que determina a cada parte sus derechos y
deberes procesales (y no un espectador del proceso limitado a vigilar si las partes
recitan correctamente sus papeles).
 El proceso conservaba su división en una instancia in iure e in iudicio, con las
siguientes particularidades: la fórmula contenía las instrucciones y autorizaciones
que enviaba el magistrado al juez, la cual constaba por escrito y requería la
conformidad de las partes con la fórmula.
 Cada proceso debía referirse a un solo punto controvertido.
 La fórmula adquiere un papel fundamental en el desarrollo del proceso.

Los factores que hicieron posible su aparición fueron varios, entre ellos:

 La creación del pretor peregrino como magistrado que dirimía controversias

relacionadas con extranjeros.
 La influencia de un factor espiritual de la buena fe (fides) en el campo del derecho
privado.
 Las fatales consecuencias de aquellos litigantes que no cumplían con los ritos
necesarios para llevar a cabo alguno de los procedimientos de las legis actiones.

El procedimiento podía ser utilizado tanto por los ciudadanos romanos como por los
extranjeros. Formaba parte del ordo iudiciorum privatorum, por lo que se dividía en dos
fases:
La función del magistrado consistía en examinar el contenido y el fundamento de la
controversia, determinando si el derecho afirmado por el actor era digno o no de defensa
judicial. Con base a dicho examen concedía o negaba la actio solicitada; en caso de que
aceptara la petición del actor determinaba a través de las declaraciones de las partes su
posición recíproca, que fijaba en la fórmula. Gracias a esta función, el magistrado y en
específico el pretor pudieron transformar gradualmente el derecho privado romano.

La fórmula

La fórmula era una instrucción escrita por el magistrado, en donde le indicaba al juez de
forma esquemática los puntos de hecho y de derecho que debía examinar y verificar para
que dictara una sentencia justa. En la misma fórmula el magistrado concedía al juez la
facultad de condenar o de absolver al demandado.

La condena siempre consistía en la absolución o condena del demandado a una suma de

dinero en favor del actor; en cambio, no podía consistir en la entrega de algo o en la
realización de determinada conducta, ni contener disposiciones en contra del actor.

Tramitación

Varios eran los pasos que se debían seguir dentro del procedimiento formulario; los más
importantes eran los siguientes:

I. Citación (in ius vocatio). Acto privado que realizaba el actor para notificar al
demandado su comparecencia ante el magistrado. El demandado a su vez podía acudir a la
audiencia inmediatamente u otorgar un vindex (fiador), asegurando con ello su
comparecencia o ser llevado a la fuerza por el actor en presencia de testigos.

II. Fase in iure. En esta fase las partes en presencia del magistrado luchaban por una
fórmula que les favoreciera. Los actos que se desarrollaban eran:

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a) Edere actionem

Indicación hecha por el actor al demandado de la actio con base en la cual tiene
intención de ejercerla en su contra, es decir, comunicarle al demandado la fórmula
que se le quiere pedir al magistrado
 b) Postulatio actionis

Petición que hacía el actor al magistrado para que le concediera una actio. Inmediatamente
después de las peticiones del actor se desarrollaba la actividad del demandado, quien podía
 satisfacer materialmente la pretensión del actor; en tal caso dejaba de existir razón para el
litigio.

Podía suceder que el demandado sin satisfacer materialmente la pretensión del actor la
reconocía (confessio in iure). Si el objeto de la pretensión era una suma de dinero
determinada, la confessio equivalía a una condemnatio, dando lugar al procedimiento
ejecutivo, sin necesidad de pasar por la fase in iure. Si, en cambio, el objeto de la
pretensión era una suma indeterminada o algo distinto a dinero, se abría la fase in iudicium,
en donde la función del iudex era sólo la de determinar el importe de la suma o el valor del
objeto. No responder la pretensión del actor o no defenderse, manteniendo una actitud
pasiva, en caso de una actio in personam, provocaba que el magistrado pudiera autorizar la
ejecución sobre la persona o sobre sus bienes; si se trataba de una actio in rem, hacía que el
actor obtuviera la posesión de la cosa controvertida.

El demandado también podía cuestionar la verdad de los hechos alegados por el actor o el
fundamento jurídico de su pretensión, con el fin de que el magistrado negara al actor la
concesión de la fórmula o sin cuestionar la verdad de los hechos afirmados por el actor o el
fundamento jurídico de su pretensión, invocar otros elementos de hecho o de derecho para
someter a examen del juez, elementos que excluían la condemnatio; esto con el fin de que
el magistrado añadiese a la fórmula pedida por el actor exceptiones en interés del
demandado.

c) Interrogatio in iure

A fin de comprobar la verdad de determinados hechos, el actor o el magistrado podían hacer al

demandado una interrogatio in iure. La respuesta dada por el demandado le vinculaba, en sentido
que el actor podía solicitar una fórmula con base en lo dicho; si se comprobaba la falsedad de la
respuesta del demandado, su situación se agravaba.

d) Redacción de la fórmula

La fórmula era un documento extendido en una doble tablilla de cera, escrito en su parte interna y
reproducido en su parte externa; la parte interna, sellada por las partes y por los testigos en la
fase in iure, se abría después ante el juez.

En sentido amplio, la fórmula era un acto de las partes, que se manifestaba libremente a través de la
aceptación de un modelo predispuesto por la ley o por el magistrado. Si bien la fórmula era un acto
acordado entre las partes no se trataba de un contrato. Resumía las declaraciones de las partes, la
pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado.

Se convertía en una instrucción del magistrado dirigida al juez, no constituyendo el fundamento la

voluntad de las partes, si no la de la ley o del magistrado.

Existían dos actos del magistrado conexos a la fórmula, a falta de los cuales ésta no podría darse;
éstos son el iudicium dare, por el que la fórmula encontró su reconocimiento y efectos jurídicos y
el iudicare iubere, mandato que el magistrado le dirigía al juez para que aplicara la fórmula
expidiendo una sentencia.
e) Litis contestatio

Era la aceptación de la fórmula por las partes, en donde el magistrado expedía un decreto
por el que otorgaba acción a la fórmula. A partir de este momento las partes no podían
variar lo asentado en la fórmula (no más acciones, ni excepciones); quedaban vinculadas
según lo asentado en la fórmula y se consumía definitivamente la acción. En ella se instruía
al juez para que tomara en cuenta determinadas circunstancias, que de no apreciarlas podían
llevarlo a dictar una sentencia injusta. Se determinaba el valor de las pretensiones
reclamadas y convertía en permanente una acción temporal.

Para saber más...

Las partes principales de la fórmula eran aquellas que normalmente se encontraban
presentes: elementos de la fórmula.

III. Fase apud iudicem . Tres días después de concluida la litis contestatio se abría la fase apud
iudicem delante del iudex o de los recuperatores, quienes fueron nombrados en la fórmula. Era la
lucha por probar los argumentos de hecho y derecho en que se fundaban la actio y la exceptio del
actor y del demandado.

En esta fase del proceso se presentaban las pruebas, los alegatos y las sentencias.

En esta fase del procedimiento se presentaban las pruebas. Los principales principios en materia de
pruebas eran: sólo los hechos controvertidos podían probarse (el derecho no, ya que conocen el
derecho escrito); la carga de la prueba la tenía quien afirmaba; no se requerían probar hechos
negativos y el juez no podía exigir desahogo de pruebas no ofrecidas por las partes.

Entre las pruebas más comunes estaban la documental pública y privada, la testimonial, el
juramento, la confesional, la pericial y la fama pública.

Las fases de la prueba eran ofrecimiento, aceptación o rechazo por parte del juez, desahogo y
valoración.

Ambas partes defendían su posición aludiendo a las pruebas presentadas.

Sólo afectaba a las partes y el juez debía dictarla de viva voz. El juez únicamente podía absolver o
condenar al demandado, concediéndole al actor exactamente lo que pidió en la fórmula, sea con
pago de dinero o con trabajo
IV. Ejecución de la sentencia. Después de dictada la sentencia, las partes podían optar por acatarla,
para lo cual tenían un plazo de 30 días para cumplirla; de no hacerlo, se exponían a la ejecución
forzada. Si la sentencia era condenatoria, ésta le otorgaba al actor una actio iudicati para reclamar
materialmente la sentencia, y si era una sentencia absolutoria le otorgaba al demandado
una exceptio iudicati, contra posibles pleitos futuros por la misma causa y con la misma persona.

Los medios de ejecución que se podían hacer valer eran:

Manus iniectio pro iudicato

Procedimiento de ejecución de una sentencia condenatoria. También se utilizó, aún sin sentencia,
por ejemplo, en el caso de una deuda confesada por el deudor. Asimismo la Lex Publilia aprobó su
uso a favor del fiador que pagó en lugar del deudor principal (Gayo I. 4.22).

La bonorum venditio
Procedimiento de ejecución creado en 118 a. C. por el pretor Rutilio Ruffo. Consistía en la toma de
posesión de todos los bienes que integraban el patrimonio del deudor, el cual se vendía como una
unidad a una sola persona (bonorum emptor).

La cessio bonorum
En donde el deudor cedía voluntariamente todo su patrimonio a su acreedores, gozando
del beneficium competentiae (reservándose ciertos bienes para poder seguir subsistiendo).

La distractio bonorum
Sólo se vendía una parte del patrimonio del deudor para poder cubrir lo que se debía.

V. Vías de recurso La parte afectada por la sentencia podía impugnarla, es decir, determinar que se
dictó injustamente y solicitar la no ejecución de la misma. Las vías que podía utilizar eran el veto
del tribuno o la intercessio de los cónsules; no operaba en sentencias absolutorias; la in integrum
restitutio, que procedía sólo si estaba contemplada en el edicto anual del pretor. Permitía la
anulación de la sentencia o de cualquier otro acto jurídico, cuando una de las partes hubiese sido
víctima de dolo, intimidación o error injustificable, y la revocatio in duplum que podía ejercer el
demandado tachando a la sentencia de injusta, pidiendo por tanto su invalidación. En caso de que no
prosperase, el recurrente estaba obligado a pagar el doble del valor de la sentencia

La cognitio extraordinaria
Es un procedimiento que se desarrollaba enteramente, desde el principio hasta el final, ante
el magistrado, quien dictaba la sentencia.

En un principio este procedimiento era utilizado en las provincias romanas, en donde los
juicios entre particulares se desarrollaban ante magistrados locales, quienes tenían diversas
competencias, todos los cuales dependían del praefectus. A partir del siglo l d. C. en Roma
e Italia también se empezó a aplicar el procedimiento extra ordinem en las controversias
entre particulares, primero por vía de excepción en materias expresamente contempladas
por la ley (v. gr. los fideicomisos, la tutela, los alimentos entre parientes, las pagas de
trabajo, el estado de libertad de un individuo, etc.), invistiendo de jurisdicción sobre estas
relaciones a determinados magistrados, como los cónsules y otros instituidos de forma
expresa (praetor tutelaris, fidei commisarius, de liberalibus causa, etc.).

Posteriormente, el procedimiento extra ordinem se extendió cada vez más, sustrayéndose

otras materias a la jurisdicción del pretor para confiarlas a diferentes magistrados, como
el praefectus praetorio, el praefectus urbis, el praefectus vigilium, instituidos por Marco
Aurelio y dando más tarde a los particulares la posibilidad de elegir entre el
procedimiento per formulam o la cognitio extra ordinem. Una Constitución de Constancio
y Constante del año 342 d. C. abolió el sistema formulario, quedando este procedimiento
extraordinario como el único.

Características

 El proceso es un asunto público, con un juez como autoridad.

 La notificación se transformó de un acto privado a un acto público (litis
denuntiatio), realizado a petición del actor por funcionarios públicos.
 Todo el proceso se desarrollaba ante un funcionario que formaba parte de una
rigurosa jerarquía y dictaba su sentencia sin que las partes fueran mandadas a
un iudex.
 Se suprimió la fórmula que unió a la fase in iure y la apud iudicem, por
consiguiente ya no existió un contrato procesal
 La condemnatio podía contener la orden de que el vencido debía entregar el objeto
del litigio.
 A los recursos se añadía la appellatio en sentido moderno, que implicaba un nuevo
examen de la situación jurídica fáctica, realizado por un magistrado de rango
superior. Esta appellatio suspendía el efecto de la sentencia. El abuso de este
recurso era castigado severamente.
 Se añadieron como modos de ejecución la ejecución manu militari y la distractio
bonorum.
 Se permitía la contrademanda, es decir, la reconvención.
 Se permitió que el juez condenara por menos de lo que el actor había reclamado.
 Se procuró que el procedimiento no durara más de tres años desde el comienzo del
proceso.
  Se sustituyó el principio dispositivo en materia de pruebas por el inquisitivo, lo que
implicó incluso recurrir a la tortura para obtener de los testigos una colaboración
más eficaz.
 El legislador obligó al juez a dar cierto valor a determinadas pruebas.

Tramitación

A continuación analizará el desarrollo del procedimiento de la cognitio extra ordinem:

I. Litis denuntiatio

Era propiamente la demanda mediante un escrito en que se exponían de forma sumaria las
pretensiones con base en las cuales el actor intentaba actuar en juicio y donde se invitaba al
demandado a comparecer en una fecha determinada (generalmente cuatro meses) delante de
un magistrado.

En los primeros tiempos de este procedimiento la notificación era remitida directamente por
el actor al demandado. Más tarde asumió el carácter de acto público; Constantino, en el
322, ordenó que la litis denuntiatio debía ser anotada en los registros públicos. A partir de
Justiniano, la citación del demandado era hecha por un funcionario (ejecutor), quien
entregaba un documento (libellus conventionis), es decir, un acta escrita en que se exponían
sucintamente el objeto de las exigencias del actor y su fundamento; dicho escrito contenía
además una orden judicial para comparecer en una hora y día determinados ante el
magistrado.

En caso de que el demandado decidiera defenderse, era menester que enviase a su vez un
escrito (libellus contradictionis) exponiendo todos sus argumentos; podía a su vez formular
exigencias en relación con el actor (reconvención); además, debía otorgar una fianza para
garantizar su comparecencia durante el proceso (cautio iudici); a falta de tal fianza podía
ser encarcelado preventivamente por toda la duración del pleito.

II. Comparecencia de las partes ante el magistrado

Una vez transcurridos 10 o 20 días a partir de la notificación, las partes o sus procuradores
comparecían ante el magistrado en el día y hora fijados, y se seguían los siguientes pasos:

Narratio: el actor exponía su causa e interponía su acción (hechos y argumentos legales).

Contradictio: el demandado oponía sus objeciones, sus excepciones, hechos y argumentos legales
que impidieran conseguir los efectos de la acción interpuesta.
Litis contestatio: de la contraposición entre la narratio y la contradictio surgía la litis
contestatio entre las partes, produciendo el efecto de la litispendencia (fijar el valor de la litis). En
este caso, la litis contestatio ya no producía la extinción de los derechos de la obligación deducidos
en juicio, o sea, en el nuevo proceso sólo la sentencia influía sobre el derecho sustancial deducido
en juicio; por lo tanto, la acción podía ser interpuesta de nuevo en otro juicio, en el caso de que el
precedente no haya quedado definido.

Iuris iurandum calumniae: las partes y los abogados juraban procesalmente que les asistía el
derecho, fijándose con ellos las pretensiones de las partes (postulatio simplex y contradictio); sin
embargo, el demandado podía en cualquier momento del proceso oponer sus excepciones, de ahí
que la litis contestatio en la cognitio extraordinem ya no tenía el efecto novatorio y fijatorio de
la litis.

Dada la nueva naturaleza del proceso y de la sentencia, las exceptiones que en el proceso formulario
tenían como único efecto conducir a la absolución del demandado, en este nuevo proceso también
podían llevar al rechazo de sólo una de las partes de las pretensiones del actor o a una disminución
de la condena pedida.

Pruebas: el desarrollo de esta fase era el siguiente: ofrecimiento, aceptación o rechazo, desahogo y
valoración.

El juez ya no era libre de valorar las pruebas a su arbitrio; con este procedimiento estaba obligado a
conceder a los diferentes elementos aducidos en el juicio un valor probatorio distinto. Por ejemplo,
debía dar mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial.

Alegato: las partes argumentaban y contraargumentaban ante el juez.

Sentencia: al término del procedimiento el juez debía decidir la causa, redactando por escrito la
sentencia definitiva, leyéndola a las partes en audiencia pública.

A diferencia de la sentencia del procedimiento formulario, que tiene por objeto la condena o la
absolución del demandado por la acción promovida contra él, el procedimiento extraordinario podía
también terminar con la condena del actor o con la condena parcial del demandado.

La condena no debía necesariamente expresarse en una suma de dinero, sino que podía tener como
objeto la orden de dar la cosa, objeto del derecho que se hacía valer en juicio, o bien, realizar o no
una determinada conducta. Si la prestación de la cosa o la realización de la conducta se habían
hecho imposibles, entonces la condena sería de una suma de dinero, cuyo importe era fijado por el
juez en relación con el interés patrimonial que ha sido violado.

En el derecho justinianeo se aplicaba el principio de que el juez debía condenar al perdedor a

reembolsar al ganador los gastos y costas del juicio. El importe de estos gastos era determinado por
el mismo ganador mediante juramento, al cual debía conformarse el juez.

III. Impugnación de la sentencia

Sólo en el procedimiento extraordinario, dado el carácter de la sentencia, que aparece cada

vez más como expresión de la voluntad del Estado y dados los diferentes grados jerárquicos
de magistrados que administraban justicia, todos ellos dependientes del emperador, surgió
la facultad de la parte perdedora de hacer que se repitiera el juicio delante de un magistrado
con grado más elevado, el cual pronunciaba una nueva sentencia sobre la relación
controvertida, que sustituía a la primera, para lo cual se podía interponer una apelación
(appellatio).

IV. Medios de ejecución de la sentencia

La ejecución de la sentencia definitiva tenía lugar normalmente sobre las cosas concretas
del sentenciado. La ejecución sobre el patrimonio completo (bonorum venditio) se
conservaba sólo para casos excepcionales y cuando había pluralidad de acreedores.
Desaparece la ejecución personal (manus iniectio).

Derivado del nuevo carácter y contenido de la sentencia, el actor que hubiera conseguido la
condena a su favor podía conseguir con la actio iudicati que el magistrado, autor de la
sentencia, realizara la entrega coactiva de la cosa por medio de funcionarios que
dependieran de este magistrado (apparitores). En cambio, en caso de que el demandado
hubiera sido condenado al pago de una suma de dinero, el actor podía obtener el secuestro
de cosas pertenecientes al demandado cuyo valor correspondiera a lo que se debía.
Transcurridos los meses desde que tuvo lugar el secuestro, sin que el demandado hubiera
pagado, los objetos eran puestos en venta y el precio pagado era entregado al actor hasta
cubrir la cantidad a que era acreedor (pignus in causa iudicati captum).

¡Importante!
Al respecto de lo abordado previamente, realice el estudio del siguiente documento, ya que
se retomará en su “Experiencia de aprendizaje”:

 Panero Gutiérrez, Ricardo, Derecho romano, 5.ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 2015, pp.
145-169.
Importancia del procedimiento extraordinario dentro del esquema procesal mexicano

Para saber más...

Para contextualizar este tema realice la revisión de los siguientes materiales:

 Iglesias Santos, Juan, Derecho romano historia e instituciones, Barcelona, Editorial Ariel,
Barcelona, pp. 200-201.
 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, Derecho romano, 4.ª ed., México,
Oxford, 2010, pp. 99-100.
 Sahagún Padilla, Gumercindo, Derecho romano, 4.ª ed., México, Mcgraw-Hill, pp. 143-144

Casos según la jurisprudencia romana en materia de procedimientos

civiles

Para saber más...

Para contextualizar un poco este tema realice la lectura del siguiente documento en el que se explica
de forma muy sucinta y práctica cómo fueron los orígenes y aplicación de la jurisprudencia romana
en procedimientos civiles:

 Valencia Restrepo, Hernán, “La jurisprudencia romana clásica”, en Revista Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales, núm. 94, 1994, pp. 109-122, disponible
en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5620585, consulta: 24/10/2018.
UNIDAD 8

El Arbitraje
Introducción

Esta unidad nos coloca en el estudio de los primeros momentos de la vida política romana,
por lo que veremos que antes de la organización administrativa de justicia y la distribución
de competencias entre las distintas autoridades jurisdiccionales romanas, se suscitaban
controversias de las que debían encargarse los árbitros, quienes eran elegidos de común
acuerdo por las partes en conflicto.
Actualmente el procedimiento arbitral se configura como un medio heterocompositivo de
resolución de conflictos jurídicos permitido por el Estado, cuya resolución se encuentra a
cargo de un árbitro elegido entre las partes. El arbitraje no admite recurso alguno y necesita
del reconocimiento del Estado para su ejecución.

El arbitraje lo resuelve un tercero ajeno al conflicto, a través de un laudo, con la ventaja de

que será un experto en temas especializados como derecho mercantil, el derecho energético,
derecho de los consumidores, inversiones internacionales y comercio internacional, entre
otros.

Por su importancia, en la presente unidad se analizarán los orígenes del procedimiento

arbitral en el derecho romano, con la finalidad de sensibilizar a los estudiantes de la
importancia que esta institución ha tenido.

(1) Arbitraje

Objetivo

El alumnado explicará la evolución del procedimiento arbitral como instrumento de

resolución de conflictos destacando los aspectos relevantes de la elección de un tercero,
imparcial y elegido de común acuerdo entre las partes interesadas para dirimir sus
diferencias, estableciendo su influencia en los medios alternos de solución de conflictos
reconocidos en el Derecho mexicano.

El árbitro en Roma

El arbitraje es una figura jurídica que

data desde la antigüedad y que
constituye un medio de solución de
(2) Justicia romana
controversias privado, alterno a los
tribunales. En Roma, se desarrolló
bajo el principio de equidad,
constituyendo entonces, una forma de
acceso a la justicia, en la que se busca
que el conflicto sea resuelto por un
tercero experto, en el tema (Zappala,
 2010: 196-200).
Conforme a la concepción anterior notará que, aunque no se hace mención a los derechos
humanos, la figura del arbitraje romano fue un acercamiento a ellos. Si recapitulamos el
contenido de la asignatura hasta ahora, se dará cuenta que en Roma había diferencias entre
los ciudadanos romanos y extranjeros, sin embargo, gracias a que el arbitraje romano se
regía bajo los principios de equidad y de buena fe, este medio de solución de controversias
buscó hacer valer a las partes por igual, sin menoscabar su dignidad humana, ya que se
trataba de un procedimiento resuelto por un tercero imparcial (árbitro), que no se hacía
distinción entre clases sociales, inclusive entre romanos y extranjeros.

Arbitraje

El arbitraje aparece cuando dos personas tienen un conflicto y acuden a un tercero, ajeno al
conflicto, y de antemano se someten a la opinión que ese tercero dé sobre el mismo, entonces surge
una figura heterocompositiva de solución de conflictos.

Etimológicamente, señala el maestro Becerra Bautista, el término “árbitro” viene del

latín arbiter que significa “el escogido, por honoríficas razones, por aquellos que tienen una
controversia, para que la dirima basada en la buena fe y en la equidad ( arbiter est qui
honoris causa deligibur ab his siam dirimat) (Becerra, 1975: 741).

Otra definición de arbitraje deriva de su significado etimológico:

Asimismo el término latino arbiter que derivaría de la lengua fenicia y haría referencia a garantía,
conforme a la raíz fenicia rbn, se habría introducido a través del comercio en la lengua latina.

Dicho lo anterior, podemos concebir al arbitraje como una fórmula extrajurisdiccional de resolución
de conflictos. Se trata de un procedimiento, privado e informal, elegido voluntariamente por las
partes protagonistas del litigio que consienten que uno o varios terceros e independientes,
denominados “árbitros”, resuelvan una determinada disputa surgida entre ellos y, dicten una
resolución definitiva, conocida en este ámbito con el término “laudo”, que tendrá efectos de
res judicata (cosa juzgada o cosa sentenciada) y será de obligatoria ejecución.

En este tema, resultaría conveniente apuntar lo establecido en la Tabla II de las XII Tablas, que
rezaba lo siguiente:

Nota jurídica
Tabla II
Ib Gaius 4, 17a .

Se litigaba mediante petición de un juez cuando la ley disponía que se hiciera de esa forma
respecto de algún asunto, como lo mandaba la Ley de las XII Tablas cuando se reclamaba
lo debido en virtud de una estipulación. El asunto era más o menos así. El acto decía lo
siguiente:

Afirmo que me debes dar diez mil sestercios en virtud de una promesa solemne; pido que lo
afirmes o lo niegues. El adversario decía que no debía. El actor decía entonces: puesto que
lo niegas, a ti pretor, pido que nombres un juez o un árbitro.

Así, en esta clase de acciones uno se podía defender si apuesta. Y la Ley ordenó que para la
división de la herencia entre los coherederos, se reclamara mediante la acción por petición
de un juez.

¡Importante!
Es probable que el arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional,
se habría introducido en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los
árbitros serían a la vez garantes y peritos y actuarían dirimiendo conflictos que se
planteaban en el tráfico mercantil.

En otras palabras, el arbitraje es anterior a la jurisdicción estatal, nació antes que el propio
Estado o de los jueces tal como los conocemos actualmente. Por lo tanto, en sus orígenes
los procedimientos arbitrales eran llevados de manera ad hoc (para el caso en concreto).
Terminología en materia de arbitraje
Dentro de este proceso se maneja la siguiente terminología:

Arbiter
Árbitro. Como sinónimo de juez, iudex, individuo designado en cada caso concreto por las partes
que litigan o por el magistrado, ante quien se desarrolla la fase apud iudicem del procedimiento
civil ordinario en la época del sistema de las legis actiones o per formulam. Frente a la jurisdicción
estatal, en la última fase del derecho romano, individuo o persona elegida amigablemente por las
partes que discrepan sobre la apreciación de un hecho o relación jurídica o tienen entre sí una
cuestión litigiosa, a fin de que resuelva la diferencia sin intervención del magistrado que representa
la jurisdicción oficial. Esto último es muy valorado actualmente en el arbitraje privado, ya que un
experto puede resolver un problema jurídico muy sofisticado como en materia de propiedad
intelectual; pero, requerirá que el Estado dé validez a dicho acto.

Arbitratus
Se refiere al arbitrio, juicio o decisión. Es el criterio jurídico para resolver un asunto.

Arbitrium arbitri
Hace referencia al criterio del árbitro, sobre la cuestión encomendada a su decisión por las partes.
En otros términos, debe cumplirse el laudo dictado dentro del arbitraje de buena fe.
Arbitrium boni viri
Se refiere a la decisión de una persona recta y de confianza de las partes, con arreglo a criterios de
equidad, sobre un aspecto específico y controvertido en materia contractual, familiar o sucesoria.
Pues bien, se prevé que la decisión arbitral, en estos casos, puede recurrirse ante un magistrado si se
demuestra mala fe, error manifiesto o grave injusticia, lo que contrasta con los supuestos de laudo
arbitral en el arbitraje compromisario, en los que sólo cabe recurso ante el magistrado en los casos
de mala fe del árbitro, a través de la fórmula de la excepción de dolo.

Arbitrium honorarium
Hace referencia al arbitraje, resolución o decisión que emana de un magistrado. Durante la época de
la Ley de las XII Tablas se entendían como las decisiones que provenían de los pretores en el
ejercicio de sus decisiones judiciales.

Arbitrium iudicis
Decisión o resolución emanada de un juez. En el procedimiento formulario indica la facultad
reconocida al juez en la fórmula de poder decidir conforme a su criterio acerca de las pretensiones
concretadas en ella por las partes. En el procedimiento extraordinario, facultades de apreciación del
juez (criterio jurídico del juez).

Arbitrium o compromissum plenum

Es el compromiso arbitral previsto en un contrato, para que un asunto que se pueda decidir por
arbitraje, se resuelva.

Arbitrium merum
Esta expresión hace referencia al arbitraje compromisario.

La bona fides y la equidad en el arbitraje

En el derecho romano, el procedimiento arbitral partía de que por decisión de las partes
(compromissum), la controversia podía someterse al juicio de un árbitro, que asumía la
responsabilidad (receptum arbitri) de dictar un laudo para dirimir el conflicto, sin fórmula
procesal previa y sin intervención alguna del magistrado. El incumplimiento por cualquiera
de las partes del laudo arbitral no legitimaba para el ejercicio de la acción ejecutiva (actio
iudicati), sino tan sólo de la actio ex stipulatu surgida del compromiso. Contra la parte que
acudía al proceso ordinario tras realizar el compromiso arbitral, se podía oponer una
excepción de pacto (exceptio pacti). En caso de que el árbitro no dictara el laudo conforme
a su obligación, es probable que se pudiera interponer, una acción in factum (Domingo,
2010: 59-60).
En este marco, el arbitraje se desenvolvía bajo dos principios significativos, referentes a la
buena fe y a la equidad.

Bona fides

En general la fides se define en la antigüedad como ser de palabra o tener palabra: fit
quod dicitur, lo cual implicaría que fides corresponde a la sujeción a la palabra dada, el
sentirse ligado a la propia declaración (Schulz, 2000: 243-245).

Si bien la palabra fides poseía un significado ético, al operar como principio de las
obligaciones sobre un plano sustancial, se requería un criterio típico supraindividual
que permitiera superar los contrastes entre las diversas interpretaciones de la simple
“fides” de la cual cada uno era titular y custodio. Dicho criterio era el de la “ fides bona”
, una concepción ético-jurídica que nutre al sistema, como una connotación de creación
procesal de la experiencia jurídica, bajo la cual en las resoluciones de conflictos, se
busca determinar las prestaciones que de buena fe una parte le debe a la otra, se impone
la valoración de las conductas dolosas en la celebración del negocio jurídico, se impone
la vinculatoriedad a la palabra empeñada y se impone una nueva manera de valorar el
incumplimiento de las obligaciones (Neme, 2010: 115-189).

Definamos
Bona fides

Se entiende como la buena fe en el contrato que lo prevé. En el derecho privado las partes
deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

En este punto es posible identificar la existencia de juicios de buena fe, entre los que se
encontraba la compraventa, gestión de negocios, mandato, depósito, fiducia, sociedad, tutela y
la reclamación de la dote. Dichos juicios contrastaban con los de derecho estricto, en los que el
juez debía pronunciarse afirmativa o negativamente sobre las pretensiones deducidas en juicio
por el demandante conforme a las indicaciones contenidas en la fórmula (Rascón, 2008: 197).

La equidad (aequitas)

La aequitas aparece como un elemento intrínseco de los bonae fidei iudicia, en cuanto a
que es un concepto afín a la fides bona y un parámetro de actuación del bonus vir, es
decir, como una regla general, moral y social del comportamiento que se amolde a lo
justo y a lo bueno (Fuenteseca, 2008: 105).

En concreto, la aequitas aparece reiteradamente como criterio que debe presidir la

resolución de los juicios divisorios a propósito de cada una de las diferentes acciones
divisorias en su conjunto, es decir, no sólo referida a la función de realizar
la adiudicatio, en tanto que implica una valoración conjunta de la situación y de los
bienes sometidos a división judicial, ponderando todo tipo de factores y circunstancias.
 Así se logra el reparto equitativo mediante adiudicatio, decisión preponderantemente
arbitral, pero que se engloba en un iudicium, que lleva aparejada la condemnatio o
la absolutio de los antiguos condomini recíprocamente entre sí a consecuencia del
reparto realizado (Fuenteseca, 2008: 348-350).

Tipos de arbitraje
En el derecho romano, es posible identificar diferentes tipos de arbitraje:

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

El primero refiere a las reglas acordadas por las partes en el clausulado del contrato en que se prevé
el arbitraje o, en su defecto, según lo que señale la ley.

Arbitraje de compromiso

Decidir una futura controversia según lo previsto en una cláusula de arbitraje que contenía un
contrato. Ejemplos de asuntos en que operaba este arbitraje: tutela, propiedad, etc.

Arbitraje no formal

Era un arbitraje que para su cumplimiento bastaba con la buena fe de las partes contratantes, por lo
que acabó desapareciendo.

Arbitraje del ius gentium

Se dio en las operaciones de comercio entre los diversos pueblos que formaban parte del Imperio
Romano, es lo que dio base al arbitraje de comercio internacional.

Arbitraje de los obispos (episcopalis audientia)

Refiere a que los cristianos no podían llevar a cabo labores de juzgamiento.

Aceptación del árbitro

Para Gascón (2008: 180-181), el origen del proceso civil romano se encuentra en la
recepción por el Estado del sistema de arbitraje privado. A lo largo de todo el periodo en el
que está vigente el ordo iudiciorum privatorum (orden de los juicios privados) la
administración de la justica tenía carácter rogado, ya que se basaba en actos voluntarios de
las partes procesales, es decir, del demandante y del demandado, los cuales acordaban,
mediante una especie de contrato arbitral llamado litis contestatio que un tercero dictase un
laudo que ambas partes aceptarían. Además eran los litigantes lo que, puestos de acuerdo,
fijaban los términos del litigio y elegían al juez, que era un particular y no un magistrado ni
funcionario.

Los procedimientos seguidos conforme al ordo se caracterizaron porque el magistrado daba

el juicio, pero eran las partes, puestas de acuerdo, las que designaban a un juez privado que
dictaba la sentencia que se habían comprometido a acatar. Los procesos se sustanciaban en
dos fases: in iure ante el magistrado y apud iudicem (ante el juez). La litis
contestatio marcaba el final de la primera parte y, además la aceptación de los términos del
litigio y la designación del juez, significaba el compromiso de los litigantes de acatar el
resultado, invocando a los testigos en el mismo acto.

Así, desde la época clásica en Roma, se preveía que el acto por el que las partes
contratantes determinan que en caso de que haya una controversia se resuelva por arbitraje
de un tercero es por el compromissum.

Para que una persona fuera árbitro debía comprometerse antes de que decidiera el caso.

La obligación del árbitro debía ser ejecutable, por lo que el modo más frecuente de dar al
compromiso la eficacia, era que en caso de incumplimiento, se pagara una cierta suma de
dinero por concepto de pena convencional, es decir, por incumplimiento de la decisión del
árbitro.

Tramitación

En general, el arbitrium realizado en los bonae fidei iudicia constituye un juicio decisorio
realizado por el arbiter, en virtud del cual se debe tener en cuenta la relación bilateral entre
las partes y decidir en función del parámetro del bonus vir (Fuenteseca, 2008: 115).

Mediante el arbitrium se decide el procedimiento valorando equitativamente el quantum en

que se estima la condena que ha de imponerse al demandado. En este punto, ya no se trata
únicamente de decidir si un comportamiento es o no conforme al ius, lo que constituiría
un iudicium. En este punto el arbitrium se distingue del iudicium en las etapas iniciales de
la evolución del ritual procesal romano, como resolución que se basa en la estimación o
valoración del objeto litigioso, teniendo en cuenta el aequitas en el caso concreto
(Fuenteseca, 2008: 116).

¿Sabía que...?
En Roma existían requisitos genéricos de capacidad para ser juez. Asimismo, se excluían
del oficio del juez por la naturaleza, el sordo, el mudo, el perpetuamente loco y el impúber,
porque carecen de juicio. Por disposición de ley, no podría ser nombrado juez el que fuera
excluido del Senado y por las costumbres las mujeres y esclavos, ya que no podían
desempeñar cargos civiles (Venturini y Fuenteseca: 2010: 76)
Influencia del arbitraje romano en el arbitraje mexicano
La figura del arbitraje se encuentra prevista en los artículos 1050, 1415 a 1480 del Código
de Comercio, dentro de lo cual se puede apreciar lo siguiente:

El acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación de contrato, en que se
prevea en una parte del mismo la adopción del arbitraje si se presenta una controversia jurídica o
puede redactarse dicha previsión en un convenio independiente.

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y consignarse en documento firmado por las
partes. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Las partes podrán determinar
libremente el número de árbitros. A falta de tal acuerdo, será un solo árbitro..

Consulte la ley vigente

Le sugerimos consultar el texto de la regulación del arbitraje contenido en el Código de Comercio.

Adicionalmente, dentro del ordenamiento nacional, encontramos referencias al arbitraje en

la Ley de Hidrocarburos, la Ley de Petróleos Mexicanos, la Ley de la Industria Eléctrica o
la Ley Federal de Protección al Consumidor, que facultan a acudir al arbitraje para resolver
controversias.

Adicionalmente, el arbitraje internacional ha cobrado una especial relevancia en materias

relacionadas con inversionistas-Estado, generalmente previstos en los tratados de inversión.
De manera particular, dada su importancia se puede citar el Título XI del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte, suscrito en 1994, entre México, Estados Unidos de
América y Canadá, prevé el arbitraje como medio para solucionar controversias entre
inversionistas y Estado.

Casos según la jurisprudencia romana en materia arbitral

A efecto de ejemplificar la manera en que la materia arbitral se puede aplicar para resolver
conflictos bajo el derecho romano, es posible señalar indicativamente algunos ejemplos
expuestos por los autores Ramón Rodríguez y Alejandrino Fernández Barreiro (1995),
como parte de las cuestiones y casos prácticos del derecho romano.
 Sociedad. Determinación de las cuotas de ganancias y pérdidas por el arbitrio de un
tercero

Cayo convino con Ticio una sociedad, cuya finalidad era la actividad negocial
resultante de la explotación pesquera de una nave propiedad del primero, interviniendo
el segundo como patrón de la misma. Al constituirse la sociedad, convinieron ambos
socios confiar a Marco, persona de reconocida imparcialidad como árbitro, la
determinación de sus respectivas cuotas de participación en ganancias y pérdidas en
cada expedición, al llegar la nave a puerto y ser vendida la pesca obtenida. De acuerdo
con el encargo que le fue conferido, concluida la primera expedición, Marco decidió
atribuir a Ticio una tercera parte y a Cayo dos terceras partes del precio obtenido por la
venta de la pesca, basando su criterio de reparto en la valoración de las aportaciones de
ambos socios, es decir, la nave de Cayo y el trabajo de Ticio; éste se muestra
disconforme con el criterio de reparto de Marco, por considerarlo desproporcionado,
teniendo en cuenta, además, que tendría él que satisfacer los salarios de la tripulación
que había contratado y los gastos de avituallamiento de la nave, y consulta si debe
acatar la decisión de Marco en virtud del convenio social.

D. 17.2.26 (Proc. 5 epist.): conviniste conmigo una sociedad con la condición de que
Nerva, amigo común, determinara las cuotas de participación. Nerva decidió que tú
fueses socio por una tercera parte y yo por dos terceras partes. Preguntas si ha de
tenerse esto por válido, en virtud del acuerdo social, o si, a pesar de todo, debe
considerarse que somos socios por partes iguales. Estimo que deberías haber
preguntado si deberíamos ser socios según las partes por él establecidas o conforme a
las que hubiese debido determinar un hombre recto, pues hay dos tipos de árbitros:
uno, cuya decisión ha de acatarse en todo caso (como ocurre cuando interviene un
árbitro elegido por compromiso), y otro que debe sujetarse al criterio de lo que habría
decidido un hombre recto, aunque se haya designado la persona cuyo árbitro habría
de seguirse.

D. 17.2.79 (Paul 4 quaest.): […] en la cuestión propuesta estimo que ha de seguirse el

arbitrio de un hombre recto, teniendo en cuenta, además que la acción de socio es un
juicio de buena fe.
D. 17.2.79 (Paul 4 quaest.): por tanto, si la determinación de partes que hizo Nerva es
tan perversa que resulta de ella una manifiesta iniquidad, puede ser rectificada
mediante la acción de buena fe.

Reflexión...
a. A tenor de la doctrina establecida en estos textos ¿qué diferencia existe entre un
arbitraje compromisorio y el resultante de un convenio social?; ¿qué eficacia tiene, en
uno y otro caso, la decisión del árbitro?
b. ¿Deberá ser ratificado o confirmada la decisión de Marco?

Sociedad. Determinación de las cuotas de ganancias y pérdidas por el arbitrio de un

tercero
Cayo convino con Ticio una sociedad, cuya finalidad era la actividad negocial
resultante de la explotación pesquera de una nave propiedad del primero, interviniendo
el segundo como patrón de la misma. Al constituirse la sociedad, convinieron ambos
socios confiar a Marco, persona de reconocida imparcialidad como árbitro, la
determinación de sus respectivas cuotas de participación en ganancias y pérdidas en
cada expedición, al llegar la nave a puerto y ser vendida la pesca obtenida. De acuerdo
con el encargo que le fue conferido, concluida la primera expedición, Marco decidió
atribuir a Ticio una tercera parte y a Cayo dos terceras partes del precio obtenido por la
venta de la pesca, basando su criterio de reparto en la valoración de las aportaciones de
ambos socios, es decir, la nave de Cayo y el trabajo de Ticio; éste se muestra
disconforme con el criterio de reparto de Marco, por considerarlo desproporcionado,
teniendo en cuenta, además, que tendría él que satisfacer los salarios de la tripulación
que había contratado y los gastos de avituallamiento de la nave, y consulta si debe
acatar la decisión de Marco en virtud del convenio social.

D. 17.2.26 (Proc. 5 epist.): conviniste conmigo una sociedad con la condición de que
Nerva, amigo común, determinara las cuotas de participación. Nerva decidió que tú
fueses socio por una tercera parte y yo por dos terceras partes. Preguntas si ha de
tenerse esto por válido, en virtud del acuerdo social, o si, a pesar de todo, debe
considerarse que somos socios por partes iguales. Estimo que deberías haber
preguntado si deberíamos ser socios según las partes por él establecidas o conforme a
las que hubiese debido determinar un hombre recto, pues hay dos tipos de árbitros:
uno, cuya decisión ha de acatarse en todo caso (como ocurre cuando interviene un
árbitro elegido por compromiso), y otro que debe sujetarse al criterio de lo que habría
decidido un hombre recto, aunque se haya designado la persona cuyo árbitro habría
de seguirse.

D. 17.2.79 (Paul 4 quaest.): […] en la cuestión propuesta estimo que ha de seguirse el

arbitrio de un hombre recto, teniendo en cuenta, además que la acción de socio es un
juicio de buena fe.
D. 17.2.79 (Paul 4 quaest.): por tanto, si la determinación de partes que hizo Nerva es
tan perversa que resulta de ella una manifiesta iniquidad, puede ser rectificada
mediante la acción de buena fe.

En este contexto:

Reflexión...
a. A tenor de la doctrina establecida en estos textos ¿qué diferencia existe entre un
arbitraje compromisorio y el resultante de un convenio social?; ¿qué eficacia
tiene, en uno y otro caso, la decisión del árbitro?
b. ¿Deberá ser ratificado o confirmada la decisión de Marco?
En este punto es posible identificar la existencia de juicios de buena fe, entre los que se
encontraba la compraventa, gestión de negocios, mandato, depósito, fiducia, sociedad, tutela y
la reclamación de la dote. Dichos juicios contrastaban con los de derecho estricto, en los que el
juez debía pronunciarse afirmativa o negativamente sobre las pretensiones deducidas en juicio
por el demandante conforme a las indicaciones contenidas en la fórmula (Rascón, 2008: 197).

Depósito. Lugar de restitución

Marco Druso, que residía en Orvieto, teniendo que ausentarse confió en depósito a su
amigo Vinicio, jefe de la guarnición militar de la ciudad, un cofre con dinero y joyas,
para que se las custodiara a su regreso. Vinicio fue trasladado a Astúrica y llevó
consigo el cofre que le había confiado Marco Druso; al retornar éste de su viaje, envió
una carta a Vinicio reclamándole la devolución del depósito, significándole además,
que la misma debía serle hecha en Orvieto, pues en esa localidad le había entregado el
cofre. Vinicio le responde por el mismo medio epistolar que tiene a su disposición en
Astúrica el depósito pero que, si lo desea, le enviará el cofre a través del correo militar.

En este contexto, se requiere estudiar las siguientes cuestiones:

Reflexión...
a. ¿Está obligado Vinicio a restituir en Orvieto el objeto que se le confió en depósito en
esa localidad?; en caso de que así lo hiciere, ¿puede reclamar el pago de los gastos que
le hubiere ocasionado la restitución del depósito?
b. Si Vinicio envía por correo miliar el objeto depositado, o por cualquier otro medio,
¿quién tiene que soportar el riesgo en caso de pérdida del objeto?

D. 16.3.12.1 (Pom. 22 ad Sab): la cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que se
halla sin dolo del depositario con independencia del lugar en que se hizo el depósito... Pero
hay que advertir que si quisiera el depositante que por su cuenta y riesgo se lleve la cosa a
Roma, debe ser atendida su petición, porque también se observa esto en la exhibitoria.

Distribución de riesgo en las relaciones jurídicas de trabajo

Valerio Mesala contrató los servicios del escribano Quinto Metelo para que llevara los
libros de cuentas de un establecimiento comercial de su propiedad, conviniendo ambos
una duración anual del contrato y una cierta cantidad mensual en concepto de
retribución por los servicios prestados. A los pocos días, V. Mesala cae enfermo y se ve
obligado a cerrar su negocio durante varios meses; al restablecerse y reiniciar su
actividad comercial se niega a pagar a Q. Metelo la retribución correspondiente al
 tiempo que estuvo inactivo.

Expuesto lo anterior se requiere analizar las siguientes cuestiones:

Reflexión...
a. ¿Puede negarse Valerio Mesala a pagar a Quinto Metelo por el tiempo que estuvo
cerrado el establecimiento?; ¿resulta aplicable el mismo criterio en caso de enfermedad
del escribano?
b. ¿Qué solución habría de darse en el supuesto de que por enfermedad o muerte de
Valerio Mesala se produjese el cierre definitivo del establecimiento comercial?

D. 19.2.38 pr (Paul. reg.): [quien] dio en arriendo sus servicios tiene derecho a percibir el
salario de todo el periodo temporal contratado, si no dependió de él el no poder realizarlos.

D.19.2.19.9 (Ulp. 32 ed): un escribano arrendó sus servicios y el que los tomó en arriendo
murió. A instancia del escribano, el emperador dispuso por rescripto lo siguiente: como
explicas que no dependió de ti el no haber cumplido los servicios arrendados a Antonio Aquila,
si en el mismo año no recibiste salarios de otro, es justo que se cumpla fielmente el contrato.

¡Importante!
Al respecto de los abordado previamente, le sugerimos revisar los siguientes documentos,
que además se retomarán en su “Experiencia de aprendizaje”:

 Molina González, Héctor, “Breve reseña histórica del arbitraje”, en Revista de la Facultad
de Derecho de México, núm. 157-159, 1988, disponible en: https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho-
mx/article/view/27729/25051, consulta: 21/03/2019.
 Villalba Cuéllar, Juan Carlos y Moscoso Valderrama, Rodrigo Andrés, “Orígenes y
panorama actual del arbitraje”, en Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22,
julio-diciembre, 2008, disponible en: https://www.redalyc.org/pdf/876/87602210.pdf,
consulta: 23/03/2019.

UNIDAD 9

Redacte una síntesis (2 cuartillas) en la que señale las características principales del patrimonio,
cosas, propiedad y posesión en el derecho romano.
Derechos Reales sobre Cosa Propia
Introducción

Las personas, esto es, los sui iuris con plena capacidad de ejercicio, eran los únicos que
podían gozar de un patrimonio. Básicamente dicho patrimonio se componía de dos tipos de
derechos: los derechos reales, es decir, aquellos que una persona ejerce con poder
inmediato sobre una cosa, y los derechos personales, consistentes en la relación que existe
entre dos personas y que una de ellas tiene la facultad de exigir a la otra determinada
conducta.

En este marco, en la presente unidad se realizará el estudio del patrimonio en Roma, la

noción de cosas, así como el análisis de los alcances de la posesión y la propiedad en el
derecho romano.

La noción anterior permitirá comprender la influencia del derecho romano en la actual

regulación de los derechos reales, la propiedad y posesión regulados por el Código Civil
Federal, Libro Segundo, De los Bienes. De esta manera, se pretende que como estudiante se
convenza de la relevancia del estudio del derecho romano en la comprensión de los
fundamentos en materia de derechos reales, y se percate del proceso de evolución del
fenómeno jurídico.

El patrimonio en Roma
Concepto de patrimonio

En el derecho romano, es posible definir el patrimonio como “conjunto de bienes

susceptibles de valoración económica que pertenecían al pater familias”. Era, por lo tanto,
un conjunto o masa de bienes considerado como un todo. Las adquisiciones patrimoniales
se verificaban a título singular cuando recaían sobre un objeto determinado, por ejemplo:
ganado, tierras, etc., y a título universal cuando afectaban a todo un patrimonio, como en el
caso de la herencia (Bravo, 2014: 193).

El patrimonio (patrimonium de los cives romani) formaba parte de los atributos de la

personalidad, el cual se integraba por el conjunto de cosas corporales, incorporales y
deudas que tenga una persona. El patrimonio posee una naturaleza económica y jurídica,
dado que los bienes que los integran se estimaban como riquezas de las personas, y tiene
naturaleza jurídica, porque el derecho protege a su titular en sus relaciones de adquisición y
transmisión de bienes (Ventura, 2011: 96-193).

Derechos reales
El tema de los derechos reales es significativo para comprender los alcances de las facultades de
dominio, disfrute y uso de la persona con una cosa. En ese marco, es pertinente analizar el concepto
y clasificación de los derechos reales, con base en lo cual estaremos en posibilidad de analizar los
alcances de la propiedad y la posesión.

Derechos reales

El poder jurídico que ejerce una persona sobre una cosa, cuyo titular puede sacar el máximo
aprovechamiento, de acuerdo al título que ostente y es oponible a cualquiera (erga omnes); sin
embargo, tal denominación no es romana; en realidad la expresión ius in res es propia del medievo.

Clasificación de los derechos reales

Los derechos reales se presentaban como figuras fijas y determinadas (numerus clausus),
cuyo contenido y extensión no podían ser establecidos por los sujetos. El derecho romano
clasificó a los derechos reales en dos grandes categorías:

Propiedad

En términos generales, es posible concebir a la propiedad, como el derecho real por excelencia,
consistente en obtener de un objeto toda la satisfacción que éste pueda proporcionar, el cual puede
estar limitado por el interés público y por otros derechos privados que desmiembren la propiedad.
El derecho de propiedad otorga el derecho de uso, disfrute, y disposición de la cosa, susceptible de
oponerse a terceros (Margadant, 2002: 244-245).

Junto con la propiedad, es importante considerar la posesión, la cual designa la relación física entre
una persona y una cosa, que dé a aquélla una posibilidad exclusiva de utilizar ésta bajo una
situación de hecho que da un poder físico y exclusivo sobre el objeto (Margadant, 2002: 233-235).

Iura in realiena

De garantía
En cuanto a los derechos reales de garantía, se observa que ambos son figuras que permiten el
cumplimiento de la obligación, con la diferencia de que mientras en la prenda, el acreedor obtiene la
posesión del bien que garantiza el cumplimiento del deudor, en la hipoteca, este bien no se entrega
al acreedor (Margadant, 2002: 289-290).

Servidumbres reales
Por otra parte, en cuanto a los derechos reales de cosa ajena, a reserva de explorar el tema con más
amplitud en el siguiente capítulo, es conveniente dar algunas notas introductorias en el siguiente
sentido:

Las servidumbres reales son derechos reales sobre un inmueble ajeno (el fundo sirviente), cuyo
aprovechamiento debe aumentar la utilidad de un inmueble propio (el fundo dominante), cercano al
primero (Margadant, 2002: 273).

Servidumbres personales
Las servidumbres personales se refieren a derechos reales, sobre una cosa ajena, que confieren un
derecho de uso y goce. Entre dichas servidumbres personales, se encuentra el usufructo como un
derecho temporal de usar una cosa ajena y de aprovechar los frutos naturales o civiles de ésta, sin
alterar la sustancia en cuestión (Margadant, 2002: 282). Asimismo, es posible encontrar los
derechos de uso y habitación, los cuales se extinguen por la muerte de su titular, que confiere al
titular el uso de un objeto o cosa, o de una habitación (Margadant, 2002: 285).

Superficie
Por lo que concierne al derecho real de la superficie y a la enfiteusis, corresponde a servidumbres
que quedaban restringidas a la vida del titular, se observa que mientras la primera supone que A
construye un edificio propio apoyándose en el terreno de B, con lo que la línea divisoria es
horizontal, en la enfiteusis, todo el inmueble objeto de la misma —terreno y, en su caso,
construcción— pertenece a un solo propietario (Margadant, 2002: 286-287).

Derecho personal o derecho de crédito

Es una relación especial entre personas, por la cual una de ellas queda facultada jurídicamente
para exigir de la otra el cumplimiento de una determinada prestación, que según el derecho
común éste le adeuda mediante acciones in personam.

El derecho personal es relativo, por cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado.

Diferencias entre ambos conceptos

Los juristas romanos formularon la diferencia entre derechos de obligación y derechos reales desde
el punto de vista procesal; esto es, bajo la perspectiva de los medios de defensa concedidos a unos y
otros, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in personam.
Así, en materia de defensa de los derechos patrimoniales, la actio in rem se contraponía a la actio in
personam; mientras la primera representaba la posición de la propiedad y de los otros derechos
reales sobre la cosa, la segunda era la defensa de los derechos de crédito.

Acciones reales
Aquellas que se otorgaban para tutelar un derecho subjetivo real en el que el sujeto activo, es
decir, el sujeto que ejerce un poder sobre la cosa, tenia la facultad de exigir determinada conducta
(siempre negativa, es decir, de abstenerse) a cualquier otro, tanto en el derecho de propiedad como
en los otros derechos reales

Acciones personales
Las otorgadas para la protección de un derecho subjetivo de obligación, en la cual el sujeto activo
era quien tenía la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa), y el sujeto
pasivo quien estaba obligado a realizarla.

Influencia del derecho romano en la concepción contemporánea del patrimonio

La influencia del derecho romano en la concepción contemporánea del patrimonio se

aprecia en la manera en la cual se establece la relación jurídica de la persona con la cosa,
los derechos y obligaciones que se desprenden de la propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, hipoteca y prenda, así como los medios de adquirir, limitar o perder dichos
derechos. Igualmente, la influencia del derecho romano es significativa para justificar
cuando las cosas pueden estar fuera del comercio por razones físicas o jurídicas, así como
los principios inherentes a la posesión, tal como la buena y mala fe.

Asimismo, el derecho romano permite profundizar en los alcances de los derechos de uso,
disfrute y disposición, así como la manera de hacerlos oponibles a terceros.

Como se puede apreciar, el derecho romano otorga un marco de referencia que comprende
los fundamentos jurídicos y filosóficos de los derechos reales, así como la esfera de
derechos y obligaciones que se derivan de los mismos.

Las cosas

Las cosas (res) son entendidas como toda entidad externa al sujeto que tiene un valor económico
(que puede cambiarse por otra) y que en la conciencia económico-social es aislada y concebida
como un objeto existente por sí mismo, apta para satisfacer necesidades comunes a los hombres.

Diversas clasificaciones
Dependiendo de la naturaleza jurídica de la res, las cosas se clasificaban de acuerdo a
distintos criterios, entre los que destacan los siguientes: las cosas que están fuera del
comercio y las que están dentro del comercio.

Cosas fuera del comercio (extra commercium)

Aquellas que por su naturaleza física o por su destino jurídico no podían ser objeto de
relaciones jurídicas entre particulares y no podían ser enajenadas (Gayo I.2.1). Las cosas
están fuera del comercio por las siguientes razones:

Por razones físicas

Cosas que por su naturaleza física no podían ser apropiadas por ningún sujeto en particular (el sol,
el aire, los planetas, etc.)

Por razones de derecho

Cosas que eran consideradas propiedad de los dioses y a partir del cristianismo estaban dedicadas
al culto, por lo que no podían ser objeto de propiedad por parte de los particulares. Se dividen en
cosas del derecho divino y cosas del derecho humano.

Cosas dentro del comercio (res quarum commercium est)

Susceptibles de pertenencia personal y podían ser enajenadas. Se clasificaban de acuerdo a

que pudieran ser o no objeto de determinados derechos reales.

Cosas corporales e incorporales

Las que pueden tocarse, que caen directamente bajo los sentidos (Gayo I.2. 12-14), y cosas
incorporales: las que no son susceptibles de percibirse a través de los sentidos (v. g. la herencia,
el usufructo, el derecho de crédito, etc.). La importancia práctica de esta clasificación radica en
la posibilidad de adquirir la posesión sólo de bienes corpóreos y de las distintas maneras de
transmitir la propiedad.
Res mancipi y res nec mancipi
Destinadas a lo relativo a la agricultura, encontrándose en esta clasificación los fundos itálicos,
los esclavos, los animales de tiro y carga, y las servidumbres viae, iter, actus y aquaeductus;
y res nec mancipi: cosas no destinadas a la agricultura. La importancia de esta clasificación
radicaba en el antiguo sistema de economía agraria romana en lo relativo a los modos de
adquirir la propiedad; así, las res mancipi únicamente se transmitían mediante la mancipatio y
con la in iure cessio; en cambio, las nec mancipi con la in iure cessio y con la traditio. Las dos
categorías fueron abolidas de forma expresa por Justiniano en el 531 (Código 7.31.1.5).

Cosas muebles e inmuebles

Pueden desplazarse por todos lados (v. g. una vaca, una vasija, etc.); y cosas inmuebles: no
pueden trasladarse de un lugar a otro (v. g. una casa, las cosas adheridas al suelo, etc.). La
diferencia de ambas categorías es importante en el orden de la usucapio, toda vez que se
requiere mayor tiempo para adquirir la propiedad, tratándose de bienes muebles.

Cosas genéricas y específicas

Según el destino económico-social no tienen individualidad propia y se determinan en su

cantidad, peso o medida, no en su unidad; esto es, cada una corresponde a otras de la misma
especie (v. g. diez kilos de trigo, cinco metros de tela, etc.), de forma que cada una de ellas
puede ser sustituida por otras de la misma especie; en cambio, las cosas específicas tienen
individualidad propia y no pueden ser sustituidas por otras (v. g. un cuadro, una casa, etc.). La
distinción tiene relieve en el campo de las obligaciones en relación con la teoría de los riesgos;
esto es, por pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, los géneros no perecen (genera
non pereunt).

Cosas consumibles y no consumibles

Aquellas cuyo uso normal está encaminado necesariamente a transformar su esencia,

destruyendo su actual finalidad económico-social (v. g. alimentos, bebidas, etc.); y cosas no
consumibles: aquellas que con su uso normal no sufren una transformación esencial, ni debido
al uso termina su utilidad actual (v. g. un caballo, una casa, etc.). La importancia de la división
radica en materia de obligaciones y sobre todo dependiendo del tipo de contrato que se requiere
celebrar.
Cosas divisibles e indivisibles

Pueden ser reducidas a pequeñas porciones, cada una de las cuales conserva su propia sustancia
y utilidad (v. g. una cosecha de trigo, cierta cantidad de vino, etc.); y cosas indivisibles:
aquellas que al fraccionarse pierden su carácter y utilidad original (v. g. una vaca, una pintura).
La distinción tiene importancia de acuerdo a un criterio jurídico y no físico, ya que las cosas
corpóreas pueden dividirse.

Cosas simples y compuestas

Las que según su utilidad económico-social son consideradas como cuerpos singulares,
constituyendo una unidad natural o artificial (v. g. un buey, una piedra, etc.); y cosas
compuestas: aquellas que son el resultado de la unión artificial o mecánica de varias cosas
simples, que unidas entre sí generan otra cosa distinta y que tienen una utilidad económico-
social diferente de las cosas simples que le dieron origen (v. g. un carro, un barco, etc.). La
división tiene importancia en lo relativo con las cosas compuestas, ya que si cada una de sus
partes es cambiada, la cosa compuesta no cambia jurídicamente su identidad.

Cosas principales y accesorias

Tienen individualidad propia (v. g. una carreta, un fundo, etc.); y cosas accesorias: entidades
concebidas de forma abstracta, como elementos que dependen de otra cosa, y destinadas a
integrar o perfeccionar la cosa principal (v. g. los objetos que sirven para completar una carreta,
como serían los clavos, los asientos, etc.). La diferencia es importante para el ámbito jurídico,
aplicándose el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La posesión

La etimología de la palabra possessio viene, según Paulo, de la palabra “sede”, como si se dijera
posición, porque tiene de forma natural quien persevera en ella, lo que los griegos llaman katoche
o retención (Digesto 41.2.1.pr). Algunos filólogos modernos estiman que la palabra posesión viene
de potis o pote sedeo, que significa “yo me siento como señor”. La posesión para el derecho
clásico se entiende como la disponibilidad de hecho de una cosa, independientemente de ser
propietario o no de ella, con la intención de tenerla para sí mismo, con exclusión de los demás.

El corpus
Es el elemento objetivo de la posesión, que se traduce en la disponibilidad material de la cosa,
designado por los romanos con la expresión tenere, possidere corpore.

El animus

Es el elemento subjetivo; esto es, la intención de tener la cosa para si, con exclusión de cualquier
otra persona.

Clases de posesión

Existían diferentes tipos de posesión que variaban de acuerdo a los efectos jurídicos que producían:

Posesión de buena fe
La possessio bonae fidei era la disponibilidad absoluta de la cosa, ejercida con la convicción de no
lesionar los derechos de otros. Entre los efectos jurídicos que producía estaban los siguientes: el
poseedor podía devenir propietario por el transcurso del tiempo por medio de la usucapio; el
poseedor de buena fe no tenía ningún medio de defensa contra la acción reivindicatoria del
propietario; desde el derecho clásico el poseedor de buena fe podía hacer uso de la actio
publiciana y gozaba de protección procesal por medio de los interdictos.

Posesión de mala fe
El poseedor tiene el corpus y sabe que el objeto que tiene no es suyo, aunque espera tenerlo para sí
con exclusión de cualquier otro (animus). No deviene en propietario a través de la usucapio; no
tiene derecho a los frutos, debe regresarlos; goza de protección procesal por medio de los
interdictos, excepto cuando se ejerza contra la persona de la cual obtuvo la posesión; con ellos se
protege el ejercicio de la situación de hecho.

Posesión natural o sine animo

Tiene el corpus en su poder, no es propietario, pero tampoco tiene el animus de serlo, sólo que se
encuentra en una posición jurídica que le permite contar con medios de defensa para poder
continuar poseyendo. Se encuentran en esta situación el acreedor prendario, el enfiteuta, el
superficiario, el secuestrario y el precarista. No deviene en propietario de la cosa a través del
tiempo; no tiene derecho a los frutos, debe regresarlos; goza de protección procesal por medio de
los interdictos.

Detentación
Es la tenencia meramente corpórea de la cosa, es decir, es la disponibilidad de hecho de la cosa sin
el animus de tenerla para sí con exclusión de cualquier otro (v. g. el arrendatario). No deviene en
propietario a través del tiempo; no tiene derecho a los frutos, debe regresarlos; y no goza de la
protección de los interdictos.
Adquisición, pérdida y conservación

Para que se produzca la posesión es necesario que el sujeto cuente, al mismo tiempo, con la
disponibilidad de la cosa (corpus) y con la intención de tenerla para sí con exclusión de
cualquier otro (animus possidendi).

Desaparece la posesión con la pérdida del corpus, del animus o de ambos; sin embargo,
desde el siglo III d. C. se admitió que el poseedor que perdiese el corpus pudiese conservar
la posesión, siempre que se conservara el animus possidendi y de que existiera la
posibilidad de volver a recuperar la disponibilidad corporal. Justiniano extendió este
principio, admitiendo que el ausente pudiese conservar la posesión.

Protección procesal de la posesión

La posesión fue protegida a partir del derecho clásico por obra del pretor, a través de los
interdictos. En la época del derecho justinianeo las acciones posesorias continuaron
llamándose interdictos, aunque esta figura cambió la fisonomía que presentaba en la época
del procedimiento formulario.

Interdictos

Los interdictos posesorios eran de dos clases:

Interdicta retinendae possessionis

Destinados a evitar actos de perturbación de la posesión. Deben ser solicitados no más allá de un
año desde que se tuvo la perturbación (Gayo I. 4.160).

Interdicta recuperandae possessionis

Destinados a reintegrar la disponibilidad de la cosa al poseedor que fue despojado de ella. Deben
ser solicitados no más allá de un año desde que se tuvo la perturbación.

La propiedad

Uno de los derechos que una persona puede tener sobre una cosa es la propiedad. Entre las
fuentes romanas no existe una definición concreta de la propiedad; en la terminología romana se
suele denominar a la propiedad de varias maneras, como mancipium (viene de manus, que indica
la aprehensión material de efectiva aplicación de fuerza, ligada a viejos modos de crear y defender
el poder que el pater familias puede alcanzar sobre las cosas); más tarde se usa el término
dominium (implica una noción de señorío; esto es, aquel titular de poderes o facultades), y a partir
de la República prevalece el término de propietas (que acentúa la pertenencia absoluta y exclusiva
de la cosa que es objeto de este derecho al titular del mismo). Sin embargo, desde la Edad Media
se ha intentado, a partir de fragmentos del Corpus Iuris Civilis, hacer una definición teórica de la
propiedad. De forma no limitativa, se ha definido a la propiedad como el derecho de obtener de
un objeto toda la satisfacción que ésta pueda proporcionar a su titular y es oponible contra
cualquiera.

Derechos inherentes a la propiedad

Los derechos que el propietario ejercía sobre la cosa eran los siguientes:

Ius utendi o usus

Derecho a usar la cosa sin alterar su integridad, a menos que se trate de cosas consumibles.

Ius fruendi o fructus

Derecho a percibir los frutos civiles y naturales de la cosa, sin alterar la cosa misma que los produce

Ius abutendi o abusus

Derecho a disponer de la cosa. Son actos de disposición aquellos que alteran la integridad de la
cosa; esta alteración puede ser física, si se altera la cosa misma (v. g. consumirla), o jurídica (v. g.
enajenarla), si tan sólo se altera su pertenencia jurídica.

Ius vindicandi
Referente al derecho a reclamar el objeto de terceros poseedores o de detentadores, el cual
corresponde a una consecuencia directa de la circunstancia de que la propiedad es el derecho real
por excelencia y, por tanto, se puede oponer a terceros.

Tipos de propiedad

Para el derecho romano existían dos tipos de propiedad: quiritaria y bonitaria, según fuera
regulada por el derecho civil y por el derecho honorario.

Quiritaria

Es el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una cosa determinada y de gozar de la

defensa judicial reconocida por el ius civile, así como de realizar los actos necesarios para
transmitir a otro sujeto la cosa, concediéndole el dominium ex iure quiritum sobre la misma.

Era la antigua propiedad civil romana, única forma de propiedad reconocida por el ius
civile; únicamente podían ser titulares de este derecho los ciudadanos romanos y los que
tuvieran el ius commercii. Eran objeto de propiedad quiritaria originariamente los que
tuvieren carácter romano, es decir, bienes muebles y fundos itálicos, que eran de
disponibilidad exclusiva de los romanos; así como en las provincias los fundos asimilados
jurídicamente a los itálicos, mediante la concesión del ius italicum; sólo se podía transmitir
la propiedad de acuerdo a los modos establecidos por el ius civile.

Las acciones procesales que protegen este tipo de propiedad eran:

Actio rei vindicatio

El propietario quiritario (a partir de Justiniano cualquier propietario) ejercía esta acción cuando se
veía privado de la posesión de la cosa. La acción se ejercía en contra de quien poseía la cosa. En
caso de que la acción prosperase se obtenía el reconocimiento del derecho de propiedad y la
devolución de la cosa (en el procedimiento formulario se requería insertar la cláusula arbitraria).

Actio negatoria
Esta acción tenía por finalidad defender la propiedad contra ataques que no consistieran en privar de
la posesión al propietario, sino en la pretensión de menoscabar sus facultades como propietario,
atribuyéndose otra persona derechos sobre la misma (v. g. una servidumbre de paso, un usufructo,
etc.). En caso de que la acción prosperara, el actor obtenía la cesación de la actividad perturbadora,
la restitución de la cosa a su primitivo estado.

Acciones penales
En caso de que una persona cometiera un delito en sus propiedades (v. g. la actio ad exhibendum,
la actio furti y la actio legis Aquiliae, para los casos de hurto y daño, respectivamente).

Bonitaria

También llamada propiedad pretoria, fue una figura surgida a través de la actividad
jurisdiccional del pretor y encaminada a tutelar distintas relaciones no contempladas y
defendidas por el ius civile, en las que un sujeto obtenía a través de un acto lícito y sin
lesionar derechos ajenos, la disponibilidad absoluta de una cosa con exclusión de otros
(erga omnes). Dichas situaciones no eran consideradas en el ámbito del derecho civil, por
lo que carecían de tutela jurídica. En defensa, el pretor concedió medios procesales para
rechazar o paralizar la acción reivindicatoria que pudiese ser ejercida contra él. Esta
defensa judicial se mantenía durante el tiempo necesario para usucapir y transformarse, con
el paso del tiempo, en propiedad quiritaria plena.

La propiedad bonitaria estaba reconocida por el ius honorarium, por lo que para su defensa
y retención solo se podían utilizar las formas para adquirir la propiedad reconocida por el
derecho honorario (traditio, praescriptio longi temporis). Entre las facultades reconocidas
al propietario bonitario estaban:

 la adquisición de los frutos (ius fruendi),

 el derecho de exigir la cautio damni infecti,
 el derecho de otorgar en prenda la cosa.

En cambio, al no ser propietario quiritario, no podía transmitir la propiedad de acuerdo con

los modos establecidos por el derecho civil, pero podía mediante la traditio transmitir a
otros la propiedad bonitaria.

Con Justiniano, la situación que durante el derecho clásico era calificada de in bonis habere, se
equiparó a la propiedad, terminando con la distinción entre propiedad quiritaria y propiedad
bonitaria (Código 7.25 y 7.31).

La medida procesal reconocida para proteger la propiedad bonitaria fue la actio publiciana: esta
acción fue introducida en su edicto por el pretor Quinto Publicio, del año 67 a. C. Su primera
aplicación se refería al caso del comprador de una res mancipi que había tomado posesión de ella
por simple traditio. Con el tiempo, la acción fue extendida a cualquier supuesto de entrega de una
cosa y de usucapión incompleta (cuando no se cubre el tiempo establecido por el ius civile). Con
esta acción se ordenaba al juez que fingiera haber transcurrido el tiempo legal de la usucapión en
favor de aquel que había perdido la posesión de buena fe. De este modo, el que había recibido de
buena fe una cosa por traditio y perdiera la posesión antes de cumplir la usucapión, dispone de esta
acción como si fuera propietario civil.

Como ya se ha mencionó anteriormente, para el derecho romano esta situación de hecho fue
protegida a través de interdictos. En la época del derecho justiniano las acciones posesorias
continuaron llamándose interdictos. Entre los interdictos más importantes estaban los interdictos
para retener la posesión y los interdictos para recuperar la posesión.

Limitaciones legales de la propiedad

El propietario podía imponer limitaciones a su derecho de propiedad, a través de los iura in

re aliena. Otras limitaciones las establecía el derecho atendiendo a razones de interés
público. Las limitaciones (servitutes) impuestas a un fundo en favor de otro fueron:

Por razones religiosas

La Ley de las XII Tablas prohibía sepultar e incinerar cadáveres dentro de Roma y fuera de ella a
una distancia de 60 pies de los edificios o la exhumación de cadáveres sin la autorización de los
pontífices. Al titular de un derecho de sepulcro se le concedía derecho de paso al sepulcro.
Por razones edílicas
Durante el derecho clásico se creó una serie de normas relacionadas con la altura, distancia y
estética de los edificios. El senadoconsulto Aciliano del año 122 d. C., prohibía que el testador
dispusiese de los materiales incorporados a un edificio. Dichas limitaciones aumentaron durante el
derecho posclásico, sobre todo en la época del emperador Zenón.

Impuestas a fundos ribereños

Los propietarios estaban obligados a permitir a los navegantes o pescadores usar las orillas para
actividades navieras o pesqueras (Digesto 1.8.5).
Para el paso público

Las XII Tablas establecieron que los propietarios de los fundos lindantes a la vía pública debían
repararla.

Por explotación de minas

El derecho clásico sólo permitía la explotación de minas en terrenos públicos. Una constitución del
382 d. C. permitió la explotación de minas en fundos ajenos, siempre y cuando se pagase al dueño
del terreno y al fisco una décima parte de los beneficios.

Por utilidad pública

Los magistrados basándose en su imperium y con autorización del Senado podían disponer en
determinados casos de los bienes privados (v. g. necesidad de demoler edificios como pena de
confiscación). Los emperadores generalmente se opusieron a tomar medidas de expropiación de
terrenos privados.

Modos de adquirir la propiedad

Modos originarios de adquirir la propiedad

La propiedad se adquiría con base en una relación inmediata con la cosa,

independientemente de cualquier otra relación jurídica con otro sujeto. Se dividían en...

Occupatio

Fue el modo más antiguo de adquisición de la propiedad, que consistía en la aprehensión de una
cosa que no pertenecía a nadie (res nullius), con la intención de apropiarse de ella. Se
consideran res nullius los animales salvajes (obtenidos de la caza o de la pesca); las islas que
nacen en un mar o río público y también las piedras, las perlas y las gemas que se encuentren
en las playas; las cosas capturadas al enemigo y la res mancipi abandonadas. Para que operara
este modo se requería la existencia de una res nullius, la aprehensión de la cosa y la intención
de hacerla propia.

Hallazgo de un tesoro

Es la aprehensión de monedas u objetos preciosos escondidos tiempo atrás, de dueño

desconocido y de encuentro casual (Digesto 41.1.31.1). El criterio seguido para conceder la
propiedad del tesoro no fue constante, sino que cambió a través de las diferentes épocas; así, se
convierte en propietario del tesoro: para el derecho preclásico, el propietario del fundo; para el
derecho clásico y posclásico, el Estado; aunque en el año 390 Teodosio concedió todo el tesoro
al descubridor. Finalmente, para el derecho justinianeo, el 50 % para quien lo encontró y el otro
50 % para el dueño del fundo.

Specificatio
Transformación de una cosa corpórea, mediante actividad humana de una persona distinta al
dueño del material, encaminada a ese fin, es decir, lograr la transformación de una cosa por otra
nueva y diferente (v. g. la transformación de la uva en vino). Los proculeyanos atribuían la
propiedad de la cosa a quien realizó el trabajo; en cambio, los sabinianos la atribuían al dueño
del material. Justiniano aceptó esta última.

Confusio y comixtio
Mezcla de dos cosas líquidas o sólidas pertenecientes a diferentes personas. Si se trata de
materias líquidas o sólidas separables, cada propietario podía reclamar la propiedad de su bien,
pero si las materias no podían separarse surgía una copropiedad entre ellos.

Accesion

Es la incorporación inseparable de una cosa accesoria a otra principal, con la pérdida de su

integridad en caso de querer separarlas. En este caso, el propietario de la cosa principal
adquiere lo que a ella se une. Se plantea el problema de la indemnización del que pierde la
propiedad de la cosa adherida: cuando por error o por causas naturales se da la accesión, el
propietario de la cosa accesoria, si no es poseedor, nada puede reclamar; en cambio, si conserva
la posesión de lo principal, cuenta con una actio doli, para que se le abone el aumento del valor
por él causado en la cosa principal. Existen varios supuestos de accesión en razón del tipo de
cosas que se unen, de acuerdo a lo siguiente: Supuestos
  Unión de mueble con mueble. Ferruminatio: unión a un objeto de metal de
una res del mismo metal, que constituya parte del objeto al que se une (v. g. una
taza de plata a la que se pone un mango también de plata); tinctura: el barniz o color
se adhiere al objeto barnizado o pintado; textura: los hilos entretejidos
definitivamente en una tela ajena pasan a ser propiedad del propietario de la
tela; scriptura: la tinta se adhiere a la materia usada para escribir (v. g. papiro,
pergamino, etc.); pictura: unión de colores a una tabla. Para los sabinianos el
propietario era el dueño de la tabla; en cambio, para los proculeyanos el propietario
de lo pintado era el pintor. Justiniano acepta esta última opinión.

 Unión de mueble con inmueble. Satio: cuando en un terreno ajeno se esparcen

semillas que pertenecen a persona distinta. Al germinar los productos pasan a
ser ipso iure propiedad del propietario del fundo; implantatio: cuando una persona
planta árboles en un terreno ajeno, pasan a ser propiedad del dueño del fundo, en
cuanto que los mismos echaron raíces y se han alimentado con la tierra de
éste; inaedificatio: es la construcción de un edificio con materiales que pertenecen a
una persona distinta al dueño del fundo; este último adquiere la propiedad del
edificio de acuerdo con el principio de superficie solo cedit (todo lo que se
construye pertenece al suelo). En caso de que el dueño del material hubiese obrado
de buena fe, tiene derecho a que se le pague el aumento del valor del inmueble por
la construcción, si no se le otorga el ius tollendi; esto es, el derecho de llevarse los
materiales construidos, siempre y cuando éstos le reporten un beneficio y no causen
un perjuicio mayor al fundo.

 Unión de inmueble con inmueble. Avulsio: incremento evidente de un fundo

ribereño por efecto de la acumulación de tierra que el agua corriente va depositando.
El propietario del fundo adquiere ipso iure la propiedad de dicho incremento a
medida que se deposita gradualmente; alluvio: incremento evidente de un fundo
ribereño por efecto de la unión al mismo, de una cantidad determinada de terreno
que se separó de otro fundo ribereño y fue transportado por la violenta corriente
marina. El propietario del fundo adquiere la propiedad del incremento del
terreno; insula in flumine nata: surge cuando en las aguas de un río se forma una
isla, ya sea por retirada parcial de las aguas o por cambio del lecho del río. Los
propietarios de los fundos ribereños adquieren la propiedad de parte de la
isla; alveus derelictus: surge cuando una corriente de agua abandona
definitivamente el propio lecho y excava otro. Los propietarios de los fundos
limítrofes al lecho adquieren la propiedad de ese terreno.

Adquisición originaria de los frutos

Los frutos, una vez separados de la cosa matriz, constituyen nuevas res que tienen una
individualidad propia distinta de la cosa que los produjo. Existen algunos sujetos que con base
en su relación jurídica con la cosa matriz adquieren ipso iure la propiedad de los frutos; tal es el
caso del propietario, del poseedor de buena fe y del enfiteuta.

Modos derivados de adquirir la propiedad

Se adquiere la propiedad a través de una relación jurídica que se establece entre dos
personas, de tal forma que una de ellas adquiere un derecho de propiedad sobre una cosa,
que era ya objeto de otro sujeto; de ahí que suponga la adquisición de uno frente a la
pérdida de otro. Se requiere de un acto jurídico previo legal o voluntario para adquirir la
propiedad. Se dividen en...

Mancipatio
Modo de transmitir la propiedad de la res mancipi. Consiste en un negocio jurídico que sólo podía
ser realizado por ciudadanos romanos o por quienes tuvieran el ius commercii. Se presentaba como
una venta ficticia, hecha ante cinco testigos, el portador de la balanza (libripens) y las partes
interesadas. A continuación el adquirente (mancipio accipiens), tomando la cosa cuya propiedad era
transferida, pronunciaba las palabras establecidas por la tradición frente al enajenante (mancipio
dans) (Gayo I.1.119).

In iure cesio
Negocio jurídico bilateral, formal y ficticio para transmitir la propiedad de res mancipi y res nec
mancipi. El acto se debía realizar en presencia del magistrado. El enajenante, al recitar las palabras
establecidas por la tradición, cedía la cosa al adquirente, quien realizaba la vindicatio; finalmente el
magistrado adjudicaba la cosa al adquirente. Este modo de transmitir la propiedad también era
utilizado para constituir servidumbres reales (Digesto 19.9-10).

Traditio
Modo de transferir la propiedad reconocida por el ius gentium de res nec mancipi. Consistía en la
entrega material o puesta a disposición de la cosa por parte del enajenante al adquirente.

Usucapio
Modo de adquisición de la propiedad, limitado a los ciudadanos romanos, mediante la posesión de
una cosa de otro sobre la base de un título justo, con la intención de no lesionar derechos ajenos y
que se prolongó por el tiempo prescrito por la ley; esto es, la posesión continua, pacífica y sin
oposición del titular legítimo. Tiene por finalidad dar certeza jurídica a situaciones de hecho,
prolongadas en el tiempo y reducir de ese modo los litigios (Gayo I.2.44 y Digesto 41.105).
La usucapio atribuía al poseedor la propiedad de la cosa; es decir, le hacía adquirir un derecho
absoluto erga omnes, cambiando su relación de hecho de la cosa en una relación jurídica.
Praescriptio longi temporis
En las provincias, para otorgar certeza jurídica a quien había poseído durante un largo periodo un
fundo, se recurrió a la praescriptio. Era una forma de adquisición de la propiedad reconocida por
el ius honorarium, derivada de la posesión continua del objeto, durante un cierto tiempo y en las
condiciones que señalaba la ley. La praescriptio longi temporis excluyó al titular del derecho sobre
la cosa para que pudiera quitársela a través de los medios judiciales a quien la detentaba durante un
periodo determinado, atribuyendo a éste un derecho sobre la cosa, no absoluto, sino el medio para
poder oponerse a la acción intentada por dicho titular.

Justiniano abolió la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria; desde este momento, el medio
de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo fue la usucapio. Exigió que transcurriera un
año para usucapir bienes muebles, y para los inmuebles diez o veinte años, según se realizaran entre
presentes o entre ausentes.

Adjudicatio
El juez nombrado por el magistrado tenía la facultad de adjudicar la propiedad de una cosa por
medio de la autorización de la fórmula en los juicios divisorios (actio familiae erciscundae, finium
regundorum y communi dividundo). En estos casos, el juez atribuía la propiedad a cada uno de las
partes, después de dividir la copropiedad, constituía el título de la adquisición para cada uno.

Ex lege
Por acto legislativo el Estado podía trasmitir la propiedad pública (ager publicus) a los ciudadanos
romanos.

Casos prácticos en materia de posesión y propiedad según la

jurisprudencia romana
Con la finalidad de apreciar los posibles alcances prácticos en materia de posesión y
propiedad, según la jurisprudencia romana, es conveniente indicar los siguientes ejemplos a
partir de la referencia de la obra de Fernández Barreiro y Rodríguez Mantero (1995: 42-44),
que se exponen a continuación:

Evicción de cosa arrendada

Máximo, propietario civil de una casa, la vendió a Vitelio, quien recibió la posesión de la
misma, quedando aplazada la celebración del negocio mancipatorio hasta el abono total del
precio, para lo que se convino el plazo de un año. Poco después de la compra, Vitelio vendió la
casa a Marcelo que pagó el precio al contado, comprometiéndose aquél a realizar el negocio
mancipatorio cuando hubiese él adquirido la propiedad civil, quedando asegurado mediante
estipulación el pago del doble del precio en caso de evicción. Posteriormente, Marcelo arrendó
la casa a Druso, quien la destinó a vivienda propia. Vitelio no pagó a Máximo en el plazo
convenido y planteó la acción reivindicatoria.

D. 19.2.9. pr (Ulp. 32 ed.): si alguno me hubiese arrendado una casa comprada de buena fe y
fuese reivindicada, aunque no hubiera habido dolo o culpa por parte del arrendador, dice
Pompio que queda obligado por la acción de conducción respecto al arrendatario, a que ha de
dejarse disfrutar de lo que tomó en arriendo. Ahora bien, si el propietario no lo tolera y el
arrendador está dispuesto a dejarle una habitación no menos cómoda, es muy justo, dice, que
el arrendador sea absuelto.

Expropiación de un fundo arrendado

Marcelo había alquilado por cuatro años una casa de su propiedad a Otilia, viuda de Druso, que
se instaló en la misma con sus cuatro hijos, tras haber abonado al propietario por anticipado un
año de renta. A los tres meses, Marcelo comunica a Otilia que la casa había sido expropiada y
que debía ser desalojada en un plazo de quince días. Como Marcelo era propietario de otra
casa, que estaba deshabilitada, Otilia pretende que le ceda el uso de la misma, a cambio de la
que tiene que abandonar o que le indemnice por el tiempo que no pudo disfrutar del arriendo.

UNIDAD 10

Derechos Reales sobre Cosa Ajena

Introducción

Anteriormente se estudió el tema de los derechos reales como derechos oponibles a

cualquier tercero, que facultan a su titular para que saque provecho de una cosa. De manera
particular se exploraron las cosas que se encuentran dentro y fuera del comercio, así como
la relevancia del derecho de propiedad, que confería el ius utendi, fuendi, abutendi
y vindicandi.

Explorado el tema anterior, en el presente apartado se procederá al análisis de los derechos

reales sobre cosa ajena (iura in re aliena), los cuales conferían a su titular algunas
facultades que normalmente pertenecían al titular del derecho de propiedad y que de este
modo se encontraba segregado en beneficio de un fundo o de una persona. Como parte de
este tipo de derechos se encuentran los reales de goce, integrados por servidumbres reales y
personales, así como la enfiteusis y superficie. Junto con los derechos de goce adquieren
importancia los derechos de garantía de prenda e hipoteca, que subsisten en nuestros días.

El estudio de los iura in re aliena es significativo para comprender las bases de la

regulación del uso, usufructo, habitación, prenda e hipoteca en el Código Civil Federal y
estatales.

(1) Iura in re aliena

Objetivo

El alumnado establecerá la importancia del poder que ejerce una persona sobre las cosas de
propiedad ajena. Comprenderá la naturaleza, alcance y protección procesal de los derechos
reales sobre cosa ajena, destacando las semejanzas y diferencias con el ordenamiento
jurídico mexicano.

Derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena)

Definamos
Iura in re aliena
Facultad que tiene el titular del ius in re aliena de ejercer determinada conducta sobre la
cosa de otro o de exigir al propietario que se abstenga de llevar a cabo determinadas
actividades sobre la cosa propia. Los derechos reales de goce son limitaciones al derecho de
propiedad (que en este caso se denomina nuda) en favor del titular del derecho, éstos se
vinculan directamente con la cosa, en el sentido de que las limitaciones al derecho de
propiedad sobre la cosa existen y permanecen, incluso con posterioridad a la muerte del
nudo propietario.

Concepto de cosa ajena

Los romanos llaman res –cosa– a todo bien patrimonial, distinguiendo entre res
corporales –cosas, en sentido estricto– y res incorporales; éstas sólo tienen existencia
jurídica ideal: tales son, por ejemplo, la herencia, los iura in re aliena, los créditos, etc.

En la técnica del derecho moderno, la palabra "cosa" se limita al mundo corporal, y por
cosas, en sentido jurídico, se entienden los objetos materiales sobre los cuales pueden
recaer derechos, y que son, por naturaleza, jurídicamente comerciables. De este modo se
acota al campo de los derechos reales o derechos de cosas, al frente de los cuales figura el
de propiedad. Todo derecho real presupone ineludiblemente la existencia de una cosa –res–
que le sirva de objeto (Sohm, 2006: 227-230).

Clasificación de servidumbres
Servidumbres reales

Derechos reales que se ejercen sobre un inmueble ajeno (fundo sirviente), cuyo
aprovechamiento debe aumentar la utilidad de un inmueble propio (fundo dominante).

Principios que rigen las servidumbres reales

Los principios jurídicos que rigen a las servidumbres reales son:

No pueden imponer deberes de hacer algo, solo de tolerar o de no hacer (excepto en la servidumbre
oneris ferendi).

No pueden constituirse sobre cosa propia, ya que es un derecho sobre cosa ajena.

Deben proporcionar ventaja al fundo, no al titular; de lo contrario, serían servidumbres personales.

Deben estar entre fundos vecinos, pero no necesariamente contiguos. Están sujetas al principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; esto es, que en caso de venta del fundo dominante,
el nuevo adquirente gozará de la servidumbre real.
No puede haber servidumbre sobre servidumbre. Son indivisibles; la división del fundo sirviente o
dominante no cambia la naturaleza de la servidumbre. El uso parcial de la servidumbre la protege
contra la prescripción y con ello de la pérdida del derecho real. No pueden imponer deberes de
hacer algo, solo de tolerar o de no hacer (excepto en la servidumbre oneris ferendi).
No pueden constituirse sobre cosa propia, ya que es un derecho sobre cosa ajena.

Deben proporcionar ventaja al fundo, no al titular; de lo contrario, serían servidumbres

personales.

Deben estar entre fundos vecinos, pero no necesariamente contiguos.

Están sujetas al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; esto es, que en
caso de venta del fundo dominante, el nuevo adquirente gozará de la servidumbre real.

No puede haber servidumbre sobre servidumbre.

Son indivisibles; la división del fundo sirviente o dominante no cambia la naturaleza de la

servidumbre.

El uso parcial de la servidumbre la protege contra la prescripción y con ello de la pérdida

del derecho real.

Las reparaciones necesarias para que la servidumbre pueda tener interés práctico son por
cuenta del fundo dominante.

No pueden imponer deberes de hacer algo, solo de tolerar o de no hacer (excepto en la

servidumbre oneris ferendi).
No pueden constituirse sobre cosa propia, ya que es un derecho sobre cosa ajena.

Deben proporcionar ventaja al fundo, no al titular; de lo contrario, serían servidumbres

personales.

Deben estar entre fundos vecinos, pero no necesariamente contiguos.

Están sujetas al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; esto es, que en
caso de venta del fundo dominante, el nuevo adquirente gozará de la servidumbre real.

No puede haber servidumbre sobre servidumbre.

Son indivisibles; la división del fundo sirviente o dominante no cambia la naturaleza de la

servidumbre.

El uso parcial de la servidumbre la protege contra la prescripción y con ello de la pérdida

del derecho real.

Las reparaciones necesarias para que la servidumbre pueda tener interés práctico son por
cuenta del fundo dominante.

Son inalienables; es decir, no pueden venderse como derecho real de goce.

Servidumbres rurales y urbanas

Por lo general, las servidumbres reales aprovechaban a un predio rural. El derecho clásico
reconoció una serie limitada de servidumbres reales; en cambio, en el derecho justinianeo
ya no existía la tipificación de las mismas. Los propietarios de los fundos podían
constituirlas estableciendo libremente su contenido. El derecho clásico señaló la división
entre rurales y urbanas, siendo las siguientes:
¡Importante!
Observe que las servidumbres urbanas normalmente beneficiaban a una construcción.

Para que la servidumbre (inmissio) en inmueble ajeno fuera lícita debía constituirse de las
siguientes formas:

Pulse en cada concepto para desplegar el contenido. Al pulsar en otro, el desplegado

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Directamente (translatio servitutis)

Por actos de enajenación

Usucapio : por el uso continuo de dos años podía constituirse una servidumbre. La Lex
Scribonia del s. I a. C. prohibía esta forma. En el derecho clásico, el pretor concedía
una actio utilis al propietario de un fundo que hubiese ejercido de hecho una
servidumbre predial durante un largo tiempo.

Justiniano aceptó la adquisición de una servidumbre real por medio de la usucapio;

deductio: acto por medio del cual el propietario de dos fundos limítrofes enajena uno de
ellos, previa constitución a cargo de este fundo enajenado, de una servidumbre en favor
del fundo que permanece en su propiedad; o adjudicatio: en caso de juicios divisorios el
juez puede constituir servidumbres.

Por actos de disposición mortis causa

Legado per vindicationem: el heredero se obligaba a aceptar una servidumbre sobre un

predio que el testador hubiese fijado a favor de un predio cuyo propietario es el titular
de la servidumbre.

Medidas procesales para defensa de las servidumbres

Entre las acciones que los titulares de las servidumbres podían utilizar para defender su
derecho estaban las siguientes:
Actio confessoria
Acción también llamada vindicatio servitutis servía para proteger al titular de la servidumbre contra
las perturbaciones que sufriera su derecho. En principio sólo podía ejercerse contra el titular del
fundo sirviente; posteriormente, se admitió contra cualquiera que perturbara el ejercicio de la
servidumbre. En caso de que la acción prosperase, se obtenía el restablecimiento del derecho y el
pago de daños.

Interdictos
El ejercicio de algunas servidumbres estaba protegido por interdictos especiales, concedidos por el
pretor a quienes ejercían de hecho una servidumbre real.

Extinción

Las formas en las que se extinguía la titularidad del derecho de servidumbre fueron las
siguientes:

Por confusión: cuando se fundían en un mismo sujeto las calidades de propietario del fundo
sirviente y del fundo dominante.

Por confusión: cuando se fundían en un mismo sujeto las calidades de propietario del fundo
sirviente y del fundo dominante.

Por renuncia del propietario del fundo dominante.

Por el no uso de la servidumbre: para el derecho clásico durante un periodo de dos años; para el
derecho posclásico de diez años entre presentes y veinte entre ausentes

Por confusión: cuando se fundían en un mismo sujeto las calidades de propietario del fundo
sirviente y del fundo dominante.

Por renuncia del propietario del fundo dominante.

Por el no uso de la servidumbre: para el derecho clásico durante un periodo de dos años;
para el derecho posclásico de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Por destrucción del fundo sirviente o dominante.

Por la transformación de alguno de los fundos que hiciese imposible la existencia o el ejercicio de
ella.

Servidumbres personales
Derechos reales que se constituían sobre una cosa propia (nudus dominus) en beneficio de
una persona determinada. Derechos que tenían un carácter personalísimo y temporal (no
heredables o enajenables).

Las servidumbres personales se dividían en usufructo, uso, habitación y operae servorum.

Cada una de estas servidumbres otorgaba a su titular diferentes derechos sobre la cosa.

Las formas más comunes para constituir las servidumbres personales fueron:

Mancipatio y la in iure cessio

El cedente de la propiedad de una cosa podía reservarse (deducere) la servidumbre personal en
favor propio, no transfiriendo al cesionario más que la nuda propiedad.

Pactiones et stipulationes
El derecho clásico aceptó el simple acuerdo de voluntades para constituir servidumbres en fundos
provinciales. Con Justiniano los pactos y las estipulaciones pasaron a ser un modo normal de
constitución del usufructo.
Legatum per vindicationem
El heredero adquiría la nuda propiedad, pero se obligaba a aceptar una servidumbre personal en
favor de otra persona. También podía ocurrir que por legado, el testador concedía la propiedad de
una cosa a una determinada persona, deduciendo la servidumbre real en favor del heredero.

Extinción

Las formas para extinguir las servidumbres personales son por muerte o capitis
deminutio del titular; únicamente la habitación y los operae servorum no se extinguían
por capitis deminutio del titular del derecho. También se terminaba este derecho por
confusión, ya que significaba la consolidación de los derechos de nuda propiedad con la
servidumbre personal y por desuso, a excepción de la habitación y de los operae servorum,
los cuales no se extinguían por el desuso de la cosa. También por pérdida total o
desaparición del objeto sobre el que recae; por transformación de la cosa que impidiera el
ejercicio del derecho o su exclusión del comercio; por renuncia del titular del derecho real y
por el cumplimiento del término o condición.

Servidumbres personales irregulares

Además de las servidumbres reales y personales, la doctrina posclásica conocía

servidumbres personales irregulares, es decir, servidumbres que normalmente serían reales,
pero quedaban restringidas a la vida del titular (Margadant, 2002: 286). Dentro de este tipo
de servidumbres es posible encontrar la superficie y la enfiteusis.

Enfiteusis

Derecho real transferible inter vivos o mortis causa que faculta a su titular, el enfiteuta, a
tener el pleno y exclusivo uso o disfrute de un fundo ajeno. Surge como un derecho real,
independiente de cualquier otro, en una constitución de Zenón del año 480 d. C. (Codex
4.66.1). Su origen se remonta al arrendamiento a los particulares de los agri vectigales del
Estado, de los municipios o de las colonias; en este caso, el arrendamiento era concedido
para siempre o por un largo tiempo, a cambio del pago de un canon periódico; dicha
situación con el paso del tiempo se consideró como un derecho real transmisible y
enajenable.

El enfiteuta podía cambiar el cultivo, constituir servidumbres reales, darlo en usufructo,

someterlo a hipoteca, hacer suyos los frutos, transmitir su derecho por actos inter
vivos o mortis causa; tenía el derecho de liberación, es decir, podía adquirir la propiedad
plena del fundo, pagando al propietario la suma correspondiente a la capitalización
del canon.

Como contraprestación el enfiteuta debía pagar al nudo propietario una renta periódica (canon),
pagar impuestos como el tenedor de un inmueble, notificar al nudo propietario antes de vender.
En este caso, el nudo propietario gozaba del derecho de preferencia (ius praelationis) y del
derecho al 2 % del valor de la venta (iusblaudemium).
Entre las medidas procesales con las que contaba el enfiteuta estaban las siguientes:
La enfiteusis se constituía por pactiones et stipulationes, llamado contrato enfitéutico; por
testamento y por praescriptio.

Entre las causas por las que se extinguía la enfiteusis estaban las siguientes:

Por destrucción del fundo.

Por renuncia del titular del derecho real de enfiteusis.

Por destrucción del fundo.

Por renuncia del titular del derecho real de enfiteusis.

Por confusión, es decir, porque se unían en la misma persona los derechos de propiedad y
de enfiteusis.
Por prescripción del derecho; esto es, cuando el propietario realizaba un acto contrario al ejercicio
de la enfiteusis y disponía plenamente del fundo sin oposición por parte del enfiteuta, durante el
tiempo necesario para la usucapio.

Por destrucción del fundo.

Por renuncia del titular del derecho real de enfiteusis.

Por confusión, es decir, porque se unían en la misma persona los derechos de propiedad y
de enfiteusis.

Por prescripción del derecho; esto es, cuando el propietario realizaba un acto contrario al
ejercicio de la enfiteusis y disponía plenamente del fundo sin oposición por parte del
enfiteuta, durante el tiempo necesario para la usucapio.

Por el no pago de canon durante tres años.

Por no hacer efectivo el ius praelationis en favor del propietario y por omitir notificar al propietario
la venta del derecho de enfiteusis.

Superficie

Derecho real transferible inter vivos o mortis causa que faculta a su titular, el superficiario,
a tener la disponibilidad plena y exclusiva de un edificio levantado sobre un fundo ajeno.
Este derecho real supone una excepción al principio superficies solo cedit (lo que se
construye en un terreno deviene propiedad del dueño del terreno).

Para saber más...

Para el derecho clásico era inconcebible que una persona fuera dueña del suelo y otra del
edificio; sin embargo, a partir del derecho posclásico se admitió una propiedad plena sobre
el edificio si el superficiario construía con permiso del propietario del suelo.

El superficiario podía transmitir su La superficie se constituía por

derecho sin notificar al nudo propietario, convención entre las partes, testamento y
hipotecar la construcción o el derecho por usucapio.
real y establecer servidumbres reales o
personales.

En cuanto a sus obligaciones, el usufructuario podía pagar al nudo propietario una renta
periódica (solarium); pagar impuestos por la tenencia del suelo.

El usufructuario contaba con la actio negatoria para que el juez declarase la libertad de la
cosa respecto al adversario, así como la reposición, en su caso, de la situación anterior a la
perturbación del derecho real y una caución contra futuras perturbaciones. También podía
hacer uso de la actio vindicatio utilis como medida procesal que tiene el superficiario para
la defensa de su derecho; acción llamada por el derecho posclásico actio confessoria y los
interdictos posesorios, y en especial el interdictum de superficiebus.

El derecho se pierde por destrucción del edificio, por renuncia del titular del derecho real,
por confusión, por prescripción del derecho; esto es, cuando el propietario realizaba un acto
contrario al ejercicio de la enfiteusis y disponía plenamente del fundo sin oposición por
parte del enfiteuta durante el tiempo necesario para la usucapio.

Derechos reales de garantía

Derechos reales que confiere el deudor sobre una cosa propia, o de un tercero, al acreedor, como
garantía del cumplimiento de una obligación. En caso de que el deudor incumpla con su obligación,
el acreedor tiene un poder directo sobre la cosa, que en las diferentes etapas del derecho romano
varió desde la adquisición de la propiedad de la cosa por subrogación del pago del crédito, hasta
tener el derecho de venderla, entre otros, reteniendo para sí el valor de su crédito.

Los derechos reales de garantía reconocidos en el derecho romano fueron la prenda y la hipoteca.

PRENDA

Definición
Derecho real de garantía que se ejerce sobre cosa ajena, en donde el deudor entrega una cosa
(pignus) al acreedor prendario, para garantizar una obligación preexistente. Se transmite la
posesión sine animo de una cosa específica, ya sea del deudor o de un tercero. El deudor conservaba
la propiedad de la cosa otorgada en prenda.

La prenda se constituía sobre cosas corporales; es válido el pignus de cosas futuras (v. g. los frutos
que serán producidos por una cosa). El derecho justinianeo admitió la constitución de la prenda
sobre cosas incorporales, tales como el derecho de usufructo, de enfiteusis, de superficie e incluso
sobre servidumbres.
Características
El acreedor prendario podía devenir propietario de la prenda en caso de que el deudor no satisficiera
el crédito pactado, situación que prohibió la Lex Commisoria del año 326 d. C. En el derecho
justinianeo, el acreedor prendario podía adquirir la propiedad de la cosa, si después de dos años no
conseguía comprador, y también podía llegar a un acuerdo con el deudor para adquirirla en un
precio justo. También gozaba del ius vendendi sobre la cosa, previa denuntiatio (notificación) al
dueño de la prenda (el deudor o un tercero), en caso de incumplimiento de la obligación principal,
pagándose a sí mismo con el precio hasta satisfacer el propio crédito. Podía cobrar los gastos de
conservación de la cosa, reclamar daños y perjuicios, si los hubiese y retener la prenda aunque se
hubiera satisfecho la obligación principal, si es que el deudor tuviera otras deudas con él (pignus
gordianum).

Por su parte, el acreedor prendario debía conservar la cosa, no usarla, ni a esta ni a sus frutos, salvo
pacto en contrario; esto es, a través del pacto antichresis, el acreedor podía percibir los frutos de la
cosa dada en prenda, con la consiguiente disminución de los intereses y del capital. Asimismo,
debía regresar la cosa en caso de cumplimiento de la obligación principal. Debía notificar al deudor
en caso de venta y podía restituir el excedente en caso de venta (hyperocha).

Constitución
Este derecho de garantía se podía constituir por voluntad privada entre las partes mediante un
contrato; por un acto mortis causa (legado, fideicomiso); por decisión de la autoridad judicial y por
disposición de la ley.

El acreedor prendario contaba con la actio pignoraticia in rem, con el fin de poseer la cosa en tanto
que el deudor no cumpliera con la obligación principal. También gozaba de la protección de los
interdictos posesorios y en especial el interdictum Salvianum que se ejerce contra cualquiera que
tenga en su poder la cosa.

Extinción
La prenda se extinguía por el cumplimiento de la obligación principal, por lo que el deudor contaba
con una actio in personam para conseguir la disponibilidad de la cosa (actio pignoraticia directa);
por renuncia del acreedor al crédito o al derecho real de prenda; por destrucción de la cosa sobre la
que se gravaba el derecho de garantía; por confusión, es decir, cuando concurrían en la misma
persona las calidades de propietario y de acreedor prendario.

HIPOTECA

Definición
Es un derecho real de garantía que se ejercía sobre cosa ajena para garantizar una obligación
principal. El deudor o un tercero no otorgaban la posesión de la cosa, ni siquiera la detentación.

Se constituía generalmente sobre bienes inmuebles; sin embargo, nada impedía que se constituyera
sobre bienes muebles. También se podía constituir una hipoteca sobre cosas corporales e
incorporales, tales como el usufructo, la superficie, la enfiteusis y las servidumbres.

Derechos del acreedor

Entre los derechos que gozaba el acreedor hipotecario estaban los siguientes.
  Devenir propietario de la cosa dada en hipoteca, si el deudor no satisfacía el crédito
pactado.
 Derecho de venta (ius vendendi) sobre la cosa, previa denuntiatio en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada.
 Derecho de preferencia en el concurso de acreedores por quiebra del deudor; sin
embargo, el derecho romano reconoció la existencia de créditos privilegiados, los
cuales podían ser ejercitados antes que otros derechos de hipoteca que se gravaran
sobre la misma cosa (v. g. créditos del fisco).

Constitución
La hipoteca podía constituirse por voluntad privada entre las partes mediante un contrato, por un
acto mortis causa (legado, fideicomiso), por decisión de la autoridad judicial y por disposición de la
ley (v. g. la que gravaba una casa en favor de quien había prestado el dinero para la reparación).

El acreedor prendario contaba con la actio hypotecaria , la que se ejercía una vez verificado el
incumplimiento de la obligación, en relación con cualquiera que tuviera consigo la cosa hipotecada.

Extinción
Entre las causas de extinción de la hipoteca se encontraban:

 El cumplimiento de la obligación principal.

 La renuncia del acreedor al crédito o al derecho real de hipoteca.
 Destrucción de la cosa sobre la que se grava el derecho de garantía, por confusión,
es decir, cuando concurrían en la misma persona las calidades de propietario y de
acreedor hipotecario.
 Por usucapio de un tercero de buena fe que ignorase la existencia de la garantía
sobre ella.

¡Importante!
A fin de aclarar algunos puntos sobre la propiedad le sugerimos revisar el siguiente
documento, que igualmente le será de utilidad al realizar su “Experiencia de aprendizaje”:

 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, “La propiedad”, en derecho

romano, 4.a ed., México, Oxford, 2000, pp. 120-136.

Presencia del derecho romano en la concepción contemporánea del

patrimonio
El estudio del derecho romano es significativo para el estudio del derecho civil vigente, en
tanto que en primer lugar apunta a identificar el origen de la consideración del patrimonio
como un atributo de la personalidad. Aunado a lo anterior, permite comprender la noción de
derecho real, características y su clasificación. En este marco es posible apreciar los
fundamentos de la vinculación de la persona con las cosas, así como los derechos y
obligaciones correspondientes.

Para saber más...

Realice la revisión del siguiente material, ya que le permitirá profundizar y realizar una analogía del
concepto de patrimonio en el derecho romano y la época contemporánea.

 Saavedra, Luis, “Derecho romano I. Tema 11. Patrimonio. Cosas. Propiedad”, en Derecho
romano [Blog], 03/04/2014, disponible en https://bit.ly/2De4P4U, consulta: 31/10/2018.

Casos prácticos en el derecho mexicano sobre servidumbres y de

derechos reales de garantía según la jurisprudencia romana
Con la finalidad de apreciar los posibles alcances prácticos en materia de posesión y
propiedad, según la jurisprudencia romana, es conveniente indicar los siguientes ejemplos a
partir de la referencia de la obra de Fernández Barreiro y Rodríguez Mantero (1995: 81-83),
que se exponen a continuación:

Pulse en cada concepto para desplegar el contenido. Al pulsar en otro, el desplegado

volverá a su posición inicial.

Préstamo y pignoración de cosa mueble ajena

Estico, esclavo de Marco regentaba un negocio de productos de alimentación.

Sempronio, dedicado a la misma actividad, le pidió prestada una artesa, que le fue
entregada por Estico sin conocimiento de Marco. Sempronio debía una cantidad de
dinero a Félix; como éste le reclamaba el pago de la deuda y Sempronio no podía en ese
momento hacer frente a la misma, le dio en prenda la artesa que había recibido de
Estico en préstamo. Sempronio tenía otras deudas que no podía satisfacer; acuciado por
sus acreedores, cerró el establecimiento y se dio a la fuga. Tras haber sabido Estico que
la artesa estaba en poder de Félix, le pidió que se la devolviera, pero éste se niega a
hacerlo hasta cobrar la cantidad que Sempronio le debía. Estico pagó entonces la deuda
de Sempronio, y Félix le entregó la artesa; informado Marco de todo ello, solicitó
asesoramiento acerca de si podía reclamar la cantidad que Félix había reclamado.

D. 12.6.36. (Paul. 5 epit. Alf. Dig.):... si el que recibió en prenda la artesa sabía que
era de un tercero, se obliga por hurto, y por tanto, si hubiera recibido del esclavo la
cantidad como precio de la cosa hurtada, podrá repetirse; pero si la ignoraba que le
dejaban la cosa de tercero, no se hace ladrón, y, por tanto, si cobró del esclavo la
deuda garantizada con la prenda, no se puede repetir de él esta cantidad.
 Analizar las siguientes cuestiones:

Reflexión...
a. ¿Podía Estico prestar la artesa a Sempronio?: ¿puede éste darla en prenda a Félix?
b. ¿Qué relevancia tiene el conocimiento del acreedor pignoraticio en cuanto al hecho de
que la cosa pignorada pertenece a un tercero?; ¿qué condición jurídica debe tener el
pignorante en relación con la cosa dada en garantía?

c. Negocio preliminar de mutuo con ofrecimiento de garantía hipotecaria

d. Ticio solicitó del banquero Mevio una cantidad en préstamo, a cuyos efectos presentó
un documento en el que ofrecía una serie de bienes en garantía hipotecaria. Pasado
algún tiempo, durante el cual Ticio vendió cosas que figuraban en la relación de bienes
ofrecidos en garantía de la deuda, recibió de Mevio la cantidad pedida, notificándole
éste que quedaba acreditada en su cuenta bancaria.

D. 20.3.4. (Paul. 5 resp.)...: se preguntó si habían de considerarse comprendidas en la

garantía los bienes existentes antes de la venta. Se respondió que, como podía el
deudor, después de presentar el documento, no recibir la cantidad, la garantía se
entiende contraída en el momento en que se entregó el dinero, y que, por tanto, debe
averiguarse si los bienes estaban en el patrimonio del deudor en el momento de recibir
la cantidad.

Analizar las siguientes cuestiones:

D. 20.4.11 pr. (Gai. de form. hypoth): es preferente en la prenda el que prestó una
cantidad primero y recibió una hipoteca, aunque se hubiese convenido antes con otra
persona que quedaría aquella cosa en garantía si el deudor recibiera de ella una
cantidad, si la hubiese recibido después, ya que, aunque se ha convenido antes, podía
el deudor no recibir de aquella persona cantidad alguna.

e. Transformación del destino económico del objeto dado en garantía.

Mantenimiento del vínculo pignoraticio

f. Cayo hipotecó una casa de viviendas de su propiedad en garantía de un crédito de Ticio.

La casa se incendió y fue reedificada por el deudor a sus expensas.

En este caso (D. 20.1.35) el acreedor conserva el ius vendendi sobre el nuevo edificio.
Analizar las variaciones que presenta la problemática planteada en los siguientes textos:

D. 20.1.29.2. (Paul. 5 resp.): se incendió una casa dada en prenda, y Lucio Ticio
compró aquel solar, y edificó en él; se pregunta cómo queda el derecho de prenda.
Respondió Paulo que perdura la acción para perseguir la prenda y por ello se entiende
que la construcción sigue el derecho del suelo, es decir, gravada con el derecho de
prenda; pero no se puede exigir de los poseedores de buena fe que restituyan el edificio
a los acreedores más que si recobraran los gastos invertidos en la construcción, en la
medida en que la cosa aumentó de valor.
 D. 20.1.16.2. (Marc. Ad. Form. hypoth.): si se hubiera transformado la cosa
hipotecado, corresponde no obstante la acción hipotecaria. Por ejemplo, si la casa
hipotecada se hubiere transformado en huerto, o si se convino la hipoteca sobre un
terreno y se edificó, o también, si se hubiese plantado vides en aquel terreno.

Para saber más...

Sobre este tema puede consultar además los siguientes documentos:

a. Adame Goddard, Jorge, Cuatrocientos casos y respuestas de los juristas romanos, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, disponible
en https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle- libro/3329-cuatrocientos-casos-y-
respuestas-de-los-juristas-romanos, consulta 09/04/2019.
b. De Reina Tartiere, Gabriel, derecho romano. Casos prácticos y modelos de resolución.
Cuestionarios de autoevaluación, España, Centro de estudios Financieros UDIMA, s. f.,
disponible en https://bit.ly/2zjCWE3, consulta: 31/10/2018.
c. ¿Qué otros caminos puedo explorar?
d. Para consolidar su aprendizaje respecto de los contenidos de esta unidad le
sugerimos que procure vincular lo aprendido con las temáticas de otras asignaturas
en siguientes semestres como son: Derecho civil y Teoria general del derecho
(conceptos juridicos fundamentales).