FILOSOFÍA DEL

DERECHO
Semana 10
La teoría de los Derechos Fundamentales
y la teoría de la ponderación
de Robert Alexy

Mag. Ross Mary Quiroz Cornejo

1
INICIO:

¿TENEMOS ALGUNA DUDA DE LA

CLASE ANTERIOR?

3
INICIO:

¿QUÉ RECORDAMOS DE LA CLASE

ANTERIOR?

4
 Logro específico de aprendizaje

• Al finalizar la sesión, el alumno

interpreta las teorías post positivistas y
sus tesis, lo que le permite una crítica
argumentativa sobre la teoría que mejor
satisfaga los derechos fundamentales, a
través del análisis y resolución de un
caso práctico.
 UTILIDAD

¿SERÁ IMPORTANTE LA CLASE DE HOY?

• El aprendizaje sobre los contenidos jurídicos y filosóficos del
pensamiento acerca de la teoría de la argumentación jurídica de
Alexy, es importante para la formación básica del desarrollo
profesional del estudiante de derecho, como criterio fundamental
para la aplicación del criterio de la argumentación jurídica en casos
prácticos.
 INICIO: LLUVIAS DE IDEAS

Datos/Observaciones
¿Cómo resolvería el siguiente caso: el dueño de un restaurante y con el
ánimo de pagar muy bien a sus trabajadores (Derecho al Trabajo) se
queda atendiendo al público hasta las tres de la mañana. La
municipalidad lo multa aduciendo que no deja descansar a los vecinos.
El apela argumentando que el derecho al trabajo es más importante
que la tranquilidad de los vecinos.

Derecho a la
Derecho al
tranquilidad
trabajo
pública
 Robert Alexy

1. Alemania, 1945.
2. Profesor de derecho de la Universidad
de Kiel.
3. Tiene dos obras importantes: “Teoría
de la Argumentación Jurídica” (1977),
y, “Teoría de los derechos
fundamentales”
4. https://es.slideshare.net/Leonardosab
ogalmurcia/teoria-de-los-derechos-
fundamentalesnueva
5. Tiene influencias de Kelsen Radbruch
y la filosofía analitica
 APORTACIÓN DE ALEXY

El derecho “se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo, en sus

origenes romanos; pasa por un modelo de “jurisprudencia universal fundada
en principios racionales”, esta vez ya de carácter deductivo, y llega a la
revolución francesa a través del concepto de “producto de la voluntad
general” en Rousseau. Con el código napoleónico la expresión del derecho
proveniente de la soberanía nacional se sustenta en sistemas jurídicos
sólidos, en detrimento de las intervenciones de los jueces cuyas decisiones
por primera vez habrán de ser motivadas.
1. Influencias iusfilosóficas en el pensamiento de Robert Alexy

Positivismo de Kelsen Teoría de la Argumentación y

Iusnaturalismo de
(positivismo Teoría de Derechos
Radbruch
normativista) Fundamentales de Robert Alexy

Filosofía analítica
 INFLUENCIA DE RADBRUCH

La publicación de El concepto y la validez del derecho de Robert Alexy no solamente

presentó en forma más o menos acabada sus reflexiones en torno a su teoría no-
positivista del derecho —las cuales serían complementadas en diversos artículos
posteriores en torno a la doble naturaleza del derecho— , sino que contribuyó de
forma decisiva a rehabilitar el pensamiento de Gustav Radbruch de una manera un
tanto peculiar, mediante el argumento de la injusticia extrema, asociado a la Fórmula de
Radbruch, uno de los estandartes fundamentales de la filosofía jurídica no-positivista de
Alexy.
 INFLUENCIA DE RADBRUCH

La obra de posguerra de Radbruch ha tenido una importancia todavía más notable

en el ámbito de la filosofía del derecho moderna, en virtud de la tesis de la
conversión, según la cual, al término de la Segunda Guerra Mundial, Radbruch
terminó alejándose del dualismo metodológico y del relativismo moral,
característicos del estudio de las ciencias sociales y del positivismo jurídico de su
tiempo, y terminó por adoptar una postura cercana al derecho natural, al mismo
tiempo que se convirtió en una figura clave de la renovación del derecho de la
Alemania de posguerra. Esta renovación provocó un movimiento asociado tanto al
renacimiento del derecho natural como a un intento jurídico de hacerle frente al
pasado nacionalsocialista.
La filosofía analítica es una corriente filosófica con fuerte presencia, sobre todo, a partir
del siglo XX. Empezó por cuestionarse acerca de temas varios que fueron susceptibles de
gran crítica a partir de las muchas posiciones contrarias que se le habían hecho a la
filosofía y a la metafísica continentales modernas.

PUNTO DE PARTIDA: una serie de tópicos que se ceñían a términos bastante urgentes
para el pensamiento de la época: la verdad, el lenguaje, el conocimiento, entre otros.

TEMAS: la filosofía del lenguaje, el estudio centrado en la lógica, la importancia de la

ciencia, las teorías del conocimiento, etc.

AUTORES: Gottlob Frege, Ludwig Wittgenstein, Bertrand Russell, Willard Quine, Rudolf
Carnap.
 Teoría de derechos fundamentales

“Se trata de dar respuestas racionalmente

fundamentadas a las cuestiones vinculadas con
los derechos fundamentales…” (Teoría de
Derechos Fundamentales, introducción) y Constitución política
es…”una teoría jurídica general sobre los Art. 1.
Art. 2 “Derechos Fundamentales”
derechos fundamentales de la Ley Art. 3
Fundamental…”. Se refiere a LF Alemana, es
decir, a los derechos que vienen de los “La positivización de los derechos
derechos humanos y que han sido positivizados. fundamentales constituye una apertura del
sistema jurídico frente a la moral, apertura
que es razonable y puede llevarse a cabo
con medios razonables”

El presupuesto de su análisis filosófico es que

lo hace desde el derecho positivo
(positivismo?) pero teniendo en cuenta la
sociología, la historia y la politología.
 Norma de derecho fundamental
y disposición de derecho fundamental

Las normas fundamentales tienen un concepto y una estructura

Norma
Concepto Estructura
fundamental

Norma Fundamental
Disposición Reglas Principios
Son las normas Son normas con un nivel Son normas de grado de
fundamental
directamente relativamente bajo de generalidad relativamente
Son los enunciados en
expresadas por estos generalidad alto
los art.1-19 de la LF.
enunciados
 Colisiones entre reglas y entre principios

En la práctica jurídica se producen colisiones entre reglas y colisiones entre principios.

Para poder resolver éstas, tenemos que definir con mayor precisión dichos conceptos.

Principios Reglas
Son MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN Son normas que pueden ser
que ordenan que algo sea realizado cumplidas o no, por tanto, las
en la mayor medida posible, dentro de reglas contienen determinaciones
las posibilidades jurídicas y reales en el ámbito de lo fáctica y
existentes jurídicamente posible.

Colisión de principios
Colisión de reglas
Cuando dos principios entran en
Se soluciona introduciéndose en
colisión, uno de los principios
una de ellas una clausula de
tiene que ceder al otro
excepción o declarando inválida
una de ellas

Se resuelve a través del test de

ponderación
 Test de ponderación
• Uno de los principales temas en el actual debate sobre los derechos fundamentales es el papel
de la ponderación o balanceo.
• La ponderación juega un papel principal en la práctica de muchos tribunales constitucionales.
• En el sistema alemán la ponderación forma parte de un principio más amplio: el principio de
proporcionalidad. Estos principios están compuestos por otros tres sub principios:
1. Idoneidad.
2. Necesidad.
3. Proporcionalidad.
Todos estos se tratan en función de la optimización, es decir, los derechos fundamentales se
tratan como principios y no como reglas.
Estos sub principios deben hacer posible que los derechos fundamentales se optimicen tanto
fáctica como jurídicamente.
 Test de ponderación
• Los dos primeros principios: idoneidad y necesidad se refieren a la
optimización fáctica (óptimo de Pareto) , mientras que el de
proporcionalidad se refiere a la optimización jurídica.

Este tercer sub principio podría expresarse mediante la presente regla:

cuanto mayor sea el detrimento o grado de insatisfacción de un derecho o
de un principio mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro. Esta
regla podría denominarse la “ley de la ponderación”.
 Test de ponderación
• Tres etapas:
• Etapa 1. Se establece los grados de insatisfacción o detrimento de
un principio.
• Etapa 2. Se establece la importancia de satisfacer el principio
opuesto.
• Etapa 3. Se establece si la importancia de satisfacer el segundo
principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer
principio.
• La fórmula de peso sería:

Wij = Ii / Ij
Test de ponderación en la jurisprudencia peruana. STC-0048-2004-AI/TC

El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de

Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato
desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad.
Dicho test se realiza a través tres sub principios: 1. sub principio de idoneidad o de
adecuación; 2° sub principio de necesidad; y 3. sub principio de proporcionalidad strictu
sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias
0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.

1. Sub principio de idoneidad o de adecuación.

De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz
para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub principio
supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad
de la medida utilizada.
2. Sub principio de necesidad.
Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios
alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental.

3. Sub principio de proporcionalidad strictu sensu.

Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima,
el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos
equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata,
por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de
la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
PRÁCTICA
Aplique el test de ponderación al siguiente
caso:
1. Pedro Lanas habiendo asaltado y asesinado a
dos personas es condenado a muerte.
2. Aplique el test de ponderación constitucional y
responda si la pena de muerte es
constitucional.

El docente da un tiempo de 40 minutos para que

examinen el caso y apliquen grupalmente los sub
principios del test de ponderación
 ¿Qué aprendí hoy?
¿Para qué nos sirve?
 BIBLIOGRAFÍA

1. ROBERT ALEXY, La doble naturaleza del derecho, 2016, Editorial Trotta

1. ROBERT ALEXY, Concepto y validez del derecho, 2004, Editorial GEDISA

1. ROBERT ALEXY, La institucionalización de la justicia, 2016, Editorial Comares

1. ROBERT ALEXY, El concepto y la naturaleza del derecho, 2008, Editorial Marcial

Pons

1. ROBERT ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 2007, Editorial Centro de

estudios
políticas y constitucionales