UNIDAD 2

TITULO 1 CAPITULO 1
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

HOMICIDIO SIMPLE (ART. 79)

El dolo es la representación de los elementos objetivos del tipo.

En el Código Penal Argentino se protege la vida humana desde la concepción.

La vida humana tiene protección en la constitución nacional ART 75 INC 22 además en
los Pactos Internacionales (pacto internacional de derechos civiles y políticos y el de pacto
san José de costa rica). En todo caso ahí hay una discusión con respecto al alcance de la
protección a la vida, si eso significa también la protección penal o solo una protección de
manera genérica.

Se protege a la vida humana y la salud de las personas y la autodeterminación de la víctima

sobre su propia vida. Desde la concepción y de dos maneras diferentes, la primera es con la
figura del aborto y la segunda es con la figuro del homicidio y estos a su vez pueden ser
simple, culposos, preterintencional, agravados y atenuados por el estado de emoción
violenta. También está la figura de instigación y ayuda al suicidio que protege la vida
humana de una manera distinta.

La figura del homicidio simple del art. 79 del CP, que dice “se aplicará reclusión o prisión
de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se
estableciere otra pena”.
El “otro” es igual a una persona distinta, nacida viva (sujeto pasivo)
El bien jurídico protegido es la vida de toda persona ya nacida y además, la
autodeterminación de esa persona sobre su propia vida es un concepto que también tiene
incidencia en este caso al realizar el bien jurídico protegido.
A su vez, el título 1ero del libro 2do del CP, que regula los delitos contra las personas, se
subdivide en 6 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los delitos contra la vida
- El capítulo 2 prevé las lesiones
- El capítulo 3 prevé el homicidio o las lesiones en riña
- El capítulo 4 prevé el duelo
- El capítulo 5 prevé el abuso de armas
- El capítulo 6 prevé el abandono de personas

Hay unas diferencias en las escalas penales, entre el homicidio simple (art. 79) y la
instigación y ayuda al suicidio (art. 83).
 En el primer caso la pena es de 8 a 25 y
 En el segundo caso la pena es de 1 a 4 años de prisión.
Esa diferencia tan grande solo se justifica por el consentimiento de la víctima en la muerte,
es decir la vida de la persona en los dos casos vale exactamente lo mismo la diferencia está
marcado por el consentimiento.
En el homicidio se supone que uno mata a otro sin su consentimiento y en el caso de la
instigación y ayuda al suicidio el acto de convencer o ayudar a una persona a suicidarse
tiene una pena menor.
La pregunta sería ¿Por qué si la vida vale igual?
Evidentemente tiene una incidencia el hecho de que exista el consentimiento de la víctima
para esa muerte. Entonces, de alguna manera esa autodeterminación de la víctima debe
considerarse y de hecho muchos autores consideran que especialmente deben considerarse
en los casos de eutanasia. Nuestro CP no tiene prevista una figura especial para la
eutanasia, es decir la muerte que se provoca a otra persona por piedad y para evitarle
sufrimientos innecesarios.
Tampoco está previsto en el texto de la ley como homicidio atenuado, sin embargo, hay
autores que consideran que la eutanasia debe considerarse como una causa de justificación,
específicamente, un estado de necesidad justificante. Concretamente Bacigalupo considera
que en los casos de eutanasia está en juego no solamente la vida de una persona sino por
otro lado su derecho a morir con dignidad, evitando esos dolores crueles e innecesarios.
Entonces, el dar muerte a una persona bajo esas circunstancias podría estar (dice
Bacigalupo) justificado por el estado de necesidad justificante. De todas maneras, el CPA
considera la vida humana con la protección en todas estas modalidades.

Ámbito Temporal de Protección de la Vida Humana. Distinción aborto-homicidio

Se protege la vida humana con distinta intensidad, de acuerdo a su desarrollo.

El delito de aborto (ART 85 y siguientes del C.P) Protege la vida humana dentro del seno
materno, mientras que el homicidio la protege con respecto de las persona ya nacida.
Se considera más grave la afectación de la vida humana independientemente del seno
materno. Los motivos que se dan en el ámbito de la dogmática penal, suelen coincidir en
que el sujeto ya nacido, adquiere a partir del nacimiento cierta “socialización” que no tiene
la persona por nacer.
En el ámbito del homicidio, también se prevé punición para la forma culposa, mientras que
el aborto esta solamente penado en su forma dolosa.

 Comienzo de la protección de la vida humana en el C.P

La Determinación del comienzo de la vida humana se refiere a las teorías:

Fecundación
Sostiene que la protección de la vida humana comienza a partir del momento en que
el ovulo de la mujer es fecundado por el espermatozoide. A partir de ese momento,
en que se forma el huevo o cigoto, el sistema penal protegería a la vida humana a
través de la figura de aborto.
Y de la Anidación en cambio, considera que la protección penal por la vida
humana comienza a un momento posterior al señalado por la teoría anterior. Para
esta la figura de aborto solo comenzaría a proteger al ser humano desde el momento
en que el ovulo fecundado se implanta en las paredes de útero de la madre.
 Por diversas razones de política criminal, consideramos que debe aceptarse esta
teoría.
(Y este tema se desarrolla dentro del delito de aborto).
En primer lugar, porque de aceptarse la primera, muchas conductas “socialmente
admitidas serian consideradas abortivas.
Como ser el uso de cientos anticonceptivos que actúan precisamente entre el
momento de la fecundación y la anidación, impidiendo que el ovulo ya fecundado,
se implante en el útero.
Por otra parte, la ciencia médica indica que, naturalmente, una gran cantidad de
óvulos fecundados se destruyen antes de lograr la anidación. De esta manera, si
aceptamos la teoría de la fecundación existiría un grave problema al momento de
demostrar si la destrucción del ovulo fue producto de una maniobra abortiva, o fue
provocado naturalmente. Para evitar estos problemas, es que tomamos la teoría de la
anidación.
Finalmente, también se solucionan los casos de fecundación in vitro como supuestos
impune. Por el contrario, si se adoptara la teoría de la fecundación, cualquier
destrucción de un ovulo seria ya un aborto. Por el contrario, a teoría de la anidación
no podría ser considerado aborto, si bien se destruye un ovulo fecundado, ese ovulo
no se había anidado en las paredes del útero todavía.

Distinción temporal de la protección del ABORTO- HOMICIDIO

La determinación del nacimiento de la persona es determinante, puesto que antes de que
opere el nacimiento nos encontraremos ante el delito de aborto y luego de que opere el
mismo nos encontraremos ante el delito de homicidio, lo cual no sólo se limita al campo
teórico, sino que también tiene consecuencias prácticas muy importantes, más que nada o
se discute en si cuando se considera que estaos frete a una persona viva sino que se
pregunta hasta donde el derecho penal le daría esta protección.
Históricamente se exigía la separación completa de la criatura del seno materno, de manera
que la figura penal de homicidio comenzaba a dar protección solamente cuando estuviera
completamente separado del de su madre. Algunos incluso exigían que el recién nacido
respirara para comenzar a hablar de a figura de homicidio.
La cuestión era tanto más clara mientras estuvo vigente en nuestro sistema penal, el delito
de infanticidio, que se configuraba cuando la madre durante el nacimiento o estado
puerperal, diera muerte a la criatura. En el cual todo lo que ocurriera antes de dar comienzo
del nacimiento era considerado aborto, y lo que ocurría a partir del comienzo el nacimiento
podría ser homicidio, ya que el infanticidio era considerada una figura atenuada de
homicidio. Por ello en sí, la referencia temporal “durante el nacimiento” podía ser utilizada
como criterio de distinción temporal de a figura de homicidio- aborto.
El problema surge a partir de la derogación de la figura de infanticidio por la ley 24. 410,
como no existe más era referencia temporal, actualmente se discute cual es el límite entre la
protección del aborto y del homicidio.
1. Por una parte, y como se señalara, se podría sostener la idea de que la protección del
homicidio comienza cuando el recién nacido ya había nacido. Mientras que algunos
 exigen que la criatura comience a respirar por su propio medio, o que se corte el
cordón umbilical.
2. Por otra parte, tenemos otro grupo, que sostienen que el punto temporal de
distinción de la figura de aborto homicidio, debería ser el comienzo del nacimiento
de la persona. De manera, que cuando comienza la persona a nacer ya está protegida
por la figura de homicidio, mientras que en la etapa que va de la anidación y hasta
antes de comenzar a nacer estaría protegido por la figura e aborto.
Existe acuerdo en afirmarse que el comienzo del nacimiento se produce con los “los
dolores de parto”, que manifiestan con las contracciones expulsivas o dilatación. En
caso de parto natural, o con el corte en caso de parto por cesárea. A partir de ese
momento, cualquier afectación a la vida humana será homicidio en sus distintas
formas pero antes podría ser aborto en sus distintas modalidades.
La distinción, tiene una importancia práctica importante:
A. En casos en que la conducta dolosa se considere aborto, la pena será más
leve, mientras si es considerado homicidio, será mayor.
B. Por otra parte, si la conducta se considera aborto, debemos tener en cuenta,
que este solo está contemplado en su forma dolosa. De modo que si el autor
no actuó con dolo, sino con culpa (imprudencia), la acción u omisión del
mismo seria impune.
C. Las lesiones provocadas a la criatura, serán impunes si se realizan en la
etapa de la protección de la figura de aborto (antes el nacimiento) ya que no
está prevista en nuestro código penal la lesiones al feto. En cambio si las
lesiones son provocadas entre el espacio temporal de protección de la figura
del homicidio (desde u comienza a nacer) esas lesiones serán culposas o
dolosas según el caso.
Estos son los motivos determinantes de que desde un punto de vista político
criminal sea más correcto adoptar una teoría que considere a la protección
de la figura de homicidio ya desde el nacimiento.

Límite temporal máximo de la protección de la figura de homicidio

Desde hace algún tiempo, se discuten el caos en que la circulación y respiración e una
persona se mantienen artificialmente, pero se presenta un caso irreversible de la actividad
de tronco cefálico (muerte cerebral).

El código civil determina la comprobación de la muerte queda sujeta a estándares médicos

aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de órganos del cadáver.

La determinación del fin de la vida humana también es determinante y al respecto el Art.

103 del CC sostiene que “termina la existencia de las personas por la muerte natural de
ellas”. Ahora bien, determinar cuándo opera la muerte natural de las personas es un tema
que reviste una gran importancia, puesto que, después de muerta la persona, ya no se podrá
dar el delito de homicidio porque el objeto de ataque en este delito es el hombre
funcionando como un cuerpo sistemático que se rige a sí mismo
 Si bien tradicionalmente se ha considerado que la muerte opera cuando se paraliza
en forma irreversible el sistema circulatorio, el sistema respiratorio y el sistema
nervioso central, la ley 24.193 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos,
considera que la muerte opera con la muerte cerebral, es decir, cuando las células
cerebrales se han destruido
El Art. 23 de la ley 24.193 enumera los signos que deben presentarse conjuntamente
para que el Médico pueda extender un certificado de defunción y, en consecuencia,
pueda practicarse la extracción de los órganos:
1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia
2) Ausencia de respiración espontánea
3) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas
4) Inactividad encefálica
Luego de 6 horas se vuelve a constatar la presencia conjunta de los 4 signos y si se
dan nuevamente se puede Extraer los órganos del difunto.

Elementos de la tipicidad objetiva

La ley penal en su art 79 exige que “una persona mate a otra”.
EL”OTRO” Necesariamente, una persona con vida.

Se puede dar por acción o por omisión (en su caso sería una omisión impropia).
En el caso del homicidio activo, los elementos serían:
 la acción,
 resultado (muerte de una persona),
 relación de causalidad (se verifica en cada caso, mediante la forma de la supresión
mental hipotética)
 y relación de imputación objetiva (la conducta causante de ese resultado muerte
tiene que ser la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y que además ese
riesgo se concrete en el resultado).
Una aclaración con respecto a lo que muchos autores de la doctrina tradicional
(antigua) llaman o tratan bajo el título de medios morales para provocar un
homicidio (por ejemplo, el caso de quien le da una noticia muy fuerte al tío que está
enfermo gravemente y eso le provoca la angustia que lo lleva a la muerte por un
paro cardiorrespiratorio).
Esos llamados medios morales de matar, en realidad deben analizarse desde hace
mucho tiempo ya y actualmente en la dogmática penal, desde la óptica de la
imputación objetiva. Tenemos que considerar que si ese tipo de conducta es una
conducta que supera el filtro de imputación objetiva y parecería que “no”. Excepto
que en algún caso puntual el médico indique que a esa persona no hay que darle
determinadas noticias o no hay que crearle ningún problema o angustia especial
porque eso le podría provocar ese desenlace fatal. Entonces, en principio la regla
para definir esos casos llamados medios morales es la teoría y los criterios de la
imputación objetiva.
En cuanto al tipo subjetivo
es un delito doloso, no surge del art. 79 ninguna exigencia especial de dolo (por ejemplo, el
que voluntariamente mate a otro o el que dolosamente mate a otro, sin embargo,
interpretamos y esto ya vale como una regla para todas las figuras que van a venir en la
parte especial). El autor además de los elementos objetivos tiene que representarse que está
matando a otro. De eso se trata el dolo de la representación de los elementos objetivos del
tipo penal (teoría de la representación); o para algunos autores de la representación y
voluntad (teoría de la voluntad).
Y Además un medio de comisión: cualquier medio, ya sean directos indirectos, materiales,
morales.

El homicidio simple, también se puede cometer por omisión y en este caso estaríamos en
una omisión impropia, y los elementos son diferentes a los elementos del homicidio por
acción
No hay relación de causalidad, no hay acción que cause un resultado.
En la omisión impropia los elementos van a ser:
 la situación típica que genera un deber de actuar, (por ejemplo una persona se
está ahogando en un rio).
 no realización de la acción debida, (por ejemplo veo que una persona se está
ahogando y en vez de ayudarlo o llamar a la policía saco mi celular y saco fotos y
subo en las redes sociales).
 posibilidad material para realizar la acción, (en este caso sería por ejemplo, no
saber nadar, no tener celular).
El resultado muerte, en este caso por ejemplo si quiero imputarle el resultado por
omisión debe producirse la muerte efectivamente. De lo contrario solo se podrá
imputar una tentativa por ejemplo en el caso de que el guardavida sea el omnitente
quien reconoce que el que se eta ahogando efectivamente es su enemigo y no hace
nada. Sin saber que a minutos pasa un pescador. Si bien no se produce el resultado
pero podría imputársele una tentativa de omisión por comisión.

 nexo de evitación entre la acción que no se realizó y el resultado (lo contrario a la

relación de causalidad) porque acá no hay causación de resultado sino que se utiliza
una formula distinta, y decimos que si supuestamente realizado esa acción omitida
y la misma podría tener éxito y que con la misma se podría evitar el resultado.
 y la posesión de garantía.
Si se configuran estos seis elementos y además el autor tiene dolo, entonces
tendríamos un homicidio simple por omisión impropia (por ejemplo, el caso del
médico que está cuidando a un enfermo y sabe que si no le suministra un
medicamento determinado le causa la muerte. El paciente muere por causa de esa
enfermedad, pero el médico que tenía la obligación de darle el medicamento por
estar en posición de garante, va a responder como autor de un homicidio simple, por
omisión impropia).
La posición de garante puede surgir por contrato (un acuerdo de voluntades),
 Por el hecho precedente y que además debe ser ilícito, por ley. Claro, si tomando la
teoría formal.

En el aspecto subjetivo
Siguiendo la teoría de la representación significa que el autor debe conocer todos los
elementos objetivos de la misma.

Pueden darse supuestos de error especiales en estos casos de homicidios (aberratio ictus,
error in personan, dolus generalis o adelantamiento del resultado).
La solución de los casos va a ser la solución que se propone en la teoría del delito, en la
parte general. En principio, el error in personan es irrelevante en los casos de homicidio,
salvo que se trate de una relación especial entre el autor y la víctima, en ese caso si puede
tener relevancia el error respecto a la identidad de la persona cuando se tratare de algunos
de los supuestos enumerados en el art. 80, inc. 1°; pero en principio el error sobre la
identidad de la víctima si no tiene relevancia y se trataría de un homicidio simple.

Ejemplo A quiere matar a Nelson quien es su tío pero se confunde con el gran parecido
físico y mata a Carlos, a su padre. Ese desconocimiento que es su padre nos lleva a un error
de tipo que excluye el dolo de agravante pudiendo responder por un homicidio simple. Ya
que la identidad de la víctima forma parte del tipo objetivo y por ende debe ser de
conocimiento del sujeto activo.
Ejemplo 2 Nelson quiere matar a su padre pero termina matando a su tío,
En este caso tenemos por un lado la POSTURAOBJETIVISTA POR ZAFFARONI
Quien nos dice debe responder por un homicidio simple por la falta de conocimiento. Y por
otro lado, tenemos la POSTURA SUBJETIVISTA por sacanete en la cual nos dice ¡para
él quiso matar a su padre y por ende debe responder por una tentativa inidónea de
homicidio agravado por el vínculo en concurso ideal con un homicidio simple consumado.
Ejempló 3 Nelson quiere matar a su padre pero mata a su abuelo acá no va a tener
relevancia quiso matar a su ascendiente y efectivamente mato.

Si tiene relevancia el error en el golpe (aberratio ictus), en estos supuestos el autor tiene
dolo de matar a una persona determinada, pero por un defecto en la ejecución del acto
termina matando a uno diferente, que no era el sujeto a quien dirigía su acción homicida. Y
va a tener sus efectos siempre que los sujetos no sean intercambiables

CASOS DE SUJETOS QUE NO SEAN INTERCAMBIABLES PARA LA FIGURA

PENAL
Pueden darse por lo menos dos problemáticas dentro de la relación en este caso con el art
80 inc 1:
Primer caso: el autor quiere matar a un tercero (con quien no tiene vínculos que señala el
inc. 1 del art 80. Ejemplo a su vecino. Dispara con un arma de fuego apuntándole, y resulta
que mata su padre que se encontraba detrás. Esteban principio no debería responder por el
homicidio agrado por el vínculo, al desconocer que estaba matando a su padre. En este
caso la persona contra la cual se dirigía el curso causal y la que termina matando, no son
equivalentes a los efectos de la figura del parricidio, aunque si serian equivalentes a los
efectos de un homicidio simple.
Es por ello que tenemos tres soluciones propuestas a este caso:

1. Se puede decir que el autor debe responder por un homicidio simple art 79 en grado de
tentativa (por la intención de matar al vecino, en concurso con un homicidio culposo (por la
muerte causada a su padre).

2. Otros imputarían un homicidio simple consumado (pero nunca un homicidio agravado

consumado porque el autor desconoce el elemento objetivo referido al vínculo von el autor
y la victima) el razonamiento de estos autores se podría decir que el autor quería matar a
otro, exteorizo su curso causal con esa tendencia, que finalmente mato a otro.

3 Una tercera posición diría que hay que hacer una distinción muy sutil en relación a la
representación del autoral momento de actuar. Si el autor se representó como posible o
probable o posible producción de tal resultado muerte del padre, aunque su intención era
matar a su vecino, se podrá decir que al menos tuvo un dolo eventual en relación al curso
causal que finalmente acontece.
Ese dolo eventual sería suficiente para imputar homicidio agravado por el vínculo siempre
que el autor se represente que era su padre se le imputara homicidio agravado consumado.
Art 80 inc. 1.

En cambio según la propuesta de solución, si en las mismas condiciones, el autor no se

representó la posibilidad o probabilidad de producción de la muerte de su padre que era la
persona que estaba detrás (el padre) no tendría ni siquiera un dolo eventual en relación a la
producción del resultado, no puede imputarse más que una tentativa de homicidio simple en
relación a su vecino en concurso con un homicidio culposo en relación a su padre y siempre
que la acción de tendencia homicida haya significado al mismo tiempo la creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado que finalmente causo.
Es decir que la conducta dolosa (intención de matar al vecino) haya significado una
conducta imprudente respecto a la vida de tercera personas.
2 caso
El autor quiere matar a su padre (uno de los vínculos previsto en el art 80 inc. 1) y termina
matando al vecino que se encontraba detrás, por un error al apuntar el revólver.
Nuevamente tenemos sujetos no intercambiables, el error debe tener relevancia. Está claro
que no se puede imputar homicidio agravado por el vínculo, porque objetivamente si bien
mata a otro, ese otro no es su padre. Falta el elemento objetivo de la agravante que exige
entre el autor y la víctima, un vínculo especial. Quedando en claro que no se imputa la
figura agravada consumada. Las propuestas serian:

•Tentativa de homicidio agravado por intención de matar a su padre en concurso con un

homicidio culposo. El homicidio agravado no se consuma porque el padre no muere, sino
que muere otro con quien no tenía ese vínculo especial imputándose como culposo.
•Tentativa de homicidio agravado en concurso aparente con homicidio simple. En
definitiva el autor quiso matar a otro y mato a otro.
De acuerdo a lo que vimos en el caso 1 a que si el autor tuvo representación en relación al
sujeto de atrás, que en este caso es el vecino: Solamente si el autor se representó como
posible o probable también la muerte del vecino, se le podrá imputar su muerte a titulo
doloso, y en consecuencia la figura de homicidio simple consumada. En el caso que no se
o haya representado sino solo la de su padre, que además el así lo quería, solo se podrá
imputar tentativa de homicidio agravado en concurso con un homicidio culposo. En
cualquier caso si el error en que incurre el autor fuera un error invencible, la muerte de la
persona de atrás, no se le imputaría ni siquiera a título de culpa.

CASOS DE SUJETOS INTERCAMBIABLES.

Este caso se puede representar en dos formas:
 Imaginemos que el autor quiere matar a su padre, y por un error en el curso causal
mata a su abuelo, que estaba detrás. En estos casos tratándose de sujetos
intercambiables para la figura penal, el error debería ser irrelevante en principio.
Aclarado el valor de los sujetos para la figura penal, determinara la posición que se
tome para los casos de aberractio ictus. Algunos dirán que se trata de un homicidio
agravado por el vínculo consumado, mientras que otros dirán que se trata de un
homicidio agravado por el vínculo en grado de tentativa en concurso con un
homicidio culposo.
También se puede tomar una tercera posición y atender nuevamente a la representación del
autor con relación a la persona de atrás. Solo se podrá imputar un homicidio agravado
consumado si el autor tuvo al menos un dolo eventual en relación a la muerte del sujeto de
atrás.

DOLUS GENERALIS
En estas hipótesis, el autor cree haber consumado ya el delito que quería consumar, cuando
en realidad ello no ha ocurrido todavía.
La consumación tiene lugar posteriormente, cuando el autor realiza una nueva acción en la
que no sabe que esta consumado el delito.
Soluciones:
•los partidarios del dolo general suponen en este caso la inexistencia de un único delito
consumado doloso.
•La doctrina mayoritaria sostiene que se debe apreciar una tentativa en el primer tramo
(porque no se produce el resultado aun) mientras que el resultado se debe imputar a título
de culpa (si el error es vencible, ya que el autor no se representa que esta consumado el
delito).

Eutanasia
Esto significa la “buena muerte” que una persona provoca a otra mediante acción u
omisión, en la medida que sea hecha con fines piadosos y que a víctima se encuentre
padeciendo dolores crueles a causa de una enfermedad irreversible.
La doctrina penal argentina la ha considerado que los supuestos de eutanasia son
directamente casos de homicidios según la relación entre el autor y la víctima.
Sin embargo una posición minoritaria que considero acertada de la mano de Bacigalupo,
que el código penal argentino, no lo prevé expresamente, y una conducta de este tipo podría
ser punible.
Es necesario recordar que en el homicidio como en cualquier figura penal, podemos
encontrar una causa de justificación, precisamente un supuesto estado de necesidad
justificante. Según Bacigalupo, la eutanasia puede ser activa o pasiva.
En la eutanasia activa, se requiere que una acción de parte del autor que cause el resultado
muerte en la victima. Y en la pasiva, se requiere una omisión por parte del mismo autor. A
su vez, estos casos de omisión podemos encontrarnos con un garante que omite, o con un
garante no omnitente.
Está claro que en todos los supuestos de muerte, aunque sea motivada por piedad si no
existiere la voluntad de la víctima, estaremos ante un homicidio. E esto incide
decisivamente, esa construcción de la autodeterminación como segundo bien jurídico
protegido en los delitos de homicidio.
Si la omisión es de un garante y no existiese consentimiento de la víctima, la conducta
debería calificarse como homicidio por omisión.
En cambio, aunque no exista consentimiento, si la omisión es de un no garante, a lo sumo
se o podrá penar por omisión de auxilio.
En el ámbito de la conducta activa es irrelevante que quien realice la acción homicida sea
garante o no.

Las personas tenemos derecho a distintas expectativas de vida, y también a morir

dignamente.
Es por ello que la muerte sobrevenida por los previos dolores crueles de una enfermedad
terminal, van en contra de ese derecho a morir dignamente. Ante este conflicto de interés
Bacigalupo considera que debe prevalecer el derecho a morir dignamente, y es por ese
motivo que lo justifica bajo un estado de necesidad justificante, siempre y cuando se
realicen con el consentimiento de la víctima.
Los casos de eutanasia, podrían ser no punibles incluso en nuestro código que no prevé
expresamente atenuación alguna para la misma.
INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO (ART. 83)

En el CP en el art. 83 establece el delito de instigación y ayuda al suicidio (“Será reprimido

con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo,
si el suicidio se hubiese tentado o consumado”).

Esta figura penal que tienen una sanción considerablemente reducida en relación al delito
de homicidio simple, figura con la cual vale la comparación, porque se trata de la pérdida
de una vida humana y en los dos casos son figuras dolosas. Tiene una pena con un máximo
de 4 años de prisión y entonces pensamos que el bien jurídico protegido es la vida humana
(así como afirmamos cuando hablamos de los homicidios, en todos los delitos contra la
vida se protege no solamente la vida humana, sino que se considera o se respeta la
autodeterminación de la víctima, es decir la decisión de la propia víctima sobre su vida).
Esto explica las diferencias en las escalas penales, es decir a diferencia del homicidio
simple que tiene una pena de 8 a 25 años de prisión, en la cual se afecta la vida de la
persona humana y la autodeterminación, en cambio en el delito del art. 83 (instigación y
ayuda al suicidio) se afecta la vida humana pero no se vulnera esa autodeterminación de la
víctima.

- Instigación: La instigación no es entendida en los mismos términos que se la entiende

en la parte general (en la cual significa, crear la decisión de cometer ese delito
determinado en el sujeto que va a ser autor de un delito), cuando hablamos de
participación criminal. Acá por instigación hacemos referencia a los actos de persuasión
de una persona respecto a otra mediante los cuales la convence o refuerza su decisión
de quitarse la vida y esa instigación se puede realizar mediante la palabra escrita, verba
e incluso mediante gestos en determinadas situaciones críticas. Los autores del derecho
penal español dicen, no puede haber instigación al suicidio si lo que hace el autor es
reforzar esa decisión de quitarse la vida que el autor ya tiene, es decir que toman la
expresión instigación en un sentido técnico (como esta estudiado y entendido en la parte
general), es decir solo el convencer a otro de realizar una conducta determinada. Lo que
ocurre que, en el CP español a diferencia del nuestro, se utiliza una redacción diferente
en la que si tiene sentido exigir que la instigación sea entendida en los mismos términos
que en la instigación de la parte general. En nuestro CPA no es necesario, de modo que
valdría como instigación al suicidio tanto, la creación de la voluntad como el
reforzamiento de la voluntad ya tomada. De todas maneras, los autores que en el
derecho penal argentino siguen la misma idea que los españoles, de todos modos,
sostienen que esa instigación puede ser una ayuda al suicidio, el hecho de reforzarle la
decisión al suicida que ya había tomado.

No hay que confundir los casos de instigación al suicidio (que tienen una pena de 4
años de prisión como máximo) con los casos de autoría mediata de homicidio. Los
homicidios se pueden cometer de distintas maneras y entre esas maneras están los casos
de autoría mediata (por ejemplo, yo convenzo a un amigo de que se tome un café que
acabo de prepararle sin que él sepa que le coloque un veneno para provocar su muerte.
Si este amigo sin saber que esta envenenado se lo toma y muere yo abre cometido un
homicidio del art. 79, tal vez agravado por el supuesto del art. 80, inc. 2°, en el cual
sería un homicidio en autoría mediata y no una instigación al suicidio). Hay que tener
cuidado que en muchos casos de realización del curso causal por parte de la misma
persona víctima de la muerte no se trata de un suicidio si esa persona no conoce el curso
causal, puede ser un supuesto de autoría mediata. En estos casos la autoría mediata se
explica, se justifica porque el sujeto actúa bajo error, entonces el dominio del hecho no
la tiene esa persona que está equivocada, al creer que está tomando un café, sino el que
había preparado y quien invitó ese café y ese se va a convertir en autor mediato de un
homicidio. Hay que tener en cuenta que no todos los errores provocados en la persona
que se quita su vida son errores que nos llevan inmediatamente a un supuesto de
homicidio por autoría mediata. Solo los errores relativos al curso causal del mecanismo
 de muerte son los que transmiten la autoría mediata a la persona que esta atrás y lo
hacen responder como autor de un homicidio. No convierten el caso en un homicidio de
autoría mediata los errores sobre la motivación (por ejemplo, A y B son pareja y por
distintos motivos deciden quitarse la vida mutuamente, pero en realidad lo que hace A
es pergeñar un engaño de modo que le dice a B primero tomas vs la pastilla de cianuro
y después yo te sigo. B convencida toma esa pastilla, se suicida y el sujeto que la había
invitado al suicidio en pareja no hace lo mismo y de esa manera cobre el seguro de vida
que tenía la víctima. La pregunta sería, ¿Es un caso de instigación al suicidio o es un
caso de homicidio por autoría mediata? En este caso hay un error en el cual el sujeto A
engaña al sujeto B y este cae en ese engaño. Si A no cumple el plan, no es un error
sobre el curso causal, es un error sobre la motivación del homicidio, es decir que el
error que tiene B es un error sobre la motivación no con el curso causal. Es diferente al
ejemplo del café, porque acá B sabe que se está quitando la vida. El error de esta
persona está dado en los motivos de la persona que lo llevan a tomar esa decisión, es
decir que la vida en pareja o la vida en este mundo no tiene más sentido y en eso
seguramente contribuyo A para llegar a tal fin. Pero no se puede configurar un supuesto
de homicidio en autoría mediata. Entonces errores en la motivación no nos llevan a un
homicidio por autoría mediata, los únicos que convierten el caso en autoría mediata son
los errores sobre el curso causal (otro ejemplo, poner un sistema de electrocución en la
perilla que activa el ventilador y le pido por favor que encienda el ventilador y cuando
lo hace queda electrocutado y muere). Cuando el error es en la motivación, lo deja
dentro de la figura de instigación al suicidio y tendría la pena de 1 a 4 años.

- Ayuda al suicidio: Es como una participación en términos de la teoría del delito de la

parte general. Cuando se habla de ayuda al suicidio se habla de un sentido amplio y se
admiten las dos modalidades participación propiamente dicha, tanto la participación
necesaria como el cómplice simple. Es decir, cualquier aporte que signifique una
contribución a la relación causal para el suicidio, es considerada una ayuda al suicidio
(por ejemplo, yo sé que mi amigo quiere suicidarse y no tiene los medios para hacerlo y
me pide que yo le consiga una soga que va a utilizar para ahorcarse y yo efectivamente
se la consigo, eso sería un aporte causal al hecho que el después va a realizar). No
solamente la participación necesaria es la penada sino también aquel aporte
imprescindible o escaso (cualquier aporte) también es penado.

El tipo penal exige que objetivamente además el hecho (suicidio) se haya consumado o
que por lo menos se haya intentado. Otra cuestión que discute la doctrina penal es que,
si en ese intentar el suicidio es necesario que se lo vea, se lo analice técnicamente como
si fuera un comienzo de ejecución en los términos de la tentativa (art. 42 del CP).
Debemos decir que no hace falta interpretarlo del mismo modo porque la tentativa del
art. 42 nos remite a la distinción entre actos preparatorios y entre actos de ejecución, y
habrá tentativa cuando haya actos de ejecución. Tengamos en cuenta que el suicidio en
sí no es punible (no es un delito), entonces no podemos hablar de comienzo de
ejecución de un suicidio, si podemos hablar en un sentido amplio (vulgar), del
 comienzo del suicidio. Solamente hace falta que la persona intente suicidarse o
comenzado a intentarlo.

Se discute la posibilidad de cometer este delito (instigación o ayuda al suicidio) por

omisión. Con respecto a la instigación, habría que aclarar que la instigación que
significa el hecho de crear en otra persona la voluntad de cometer un delito
determinado, seguramente se dará siempre por acción y muy difícilmente se puede dar
por omisión (como podría ser que una persona sin hacer nada genere en ese otro la
decisión de quitarse la vida). Son discutidos los casos de determinados garantes (por
ejemplo, los padres que sabiendo que su hijo ha tomado la decisión de suicidarse no
hacen nada para evitarlo. Este sería un supuesto de ayuda al suicidio al no hacer nada
por evitar el suicidio. No puede ser un supuesto de homicidio agravado por el vínculo
por omisión impropia porque se está respetando la autodeterminación de su hijo mayor
de edad de quitarse la vida) en el cual el suicidio se comete. La ayuda al suicidio se
perfecciona con la acción y omisión y la instigación se comete por acción.

HOMICIDIOS AGRAVADOS (ART. 80, INC. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 11 y 12)

Establece una pena de reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse además lo dispuesto
en el art. 52, es decir, la reclusión por tiempo indeterminado, cuya constitucionalidad se ha
cuestionado, con fallos que declaran la inconstitucionalidad de esta reclusión por tiempo
indeterminado.

Lo cierto es que la pena (reclusión o prisión perpetua) es la más alta/grave que tenemos en
el CP, de modo que este es el delito más grave que tenemos en nuestro CP.

Se establecen distintos supuestos para agravar el delito de homicidios; y esos supuestos

tienen que ver con fundamentos diferentes. Por ejemplo, hay casos en que se agrava el
homicidio por el vínculo entre en autor y la víctima; en otros casos se agrava por los
medios o la forma de cometerse (cuando significan un modo cruel de matar o implican un
peligro para otros bienes jurídicos además de la vida de la víctima), o también se pueden
agravar por la finalidad que ha tenido o tiene el autor para matar.

Todos estos supuestos de agravantes tienen en común, en principio la sanción (pena de

reclusión o prisión perpetua) y además tienen en común los mismos elementos que el
homicidio simple, es decir, una acción, un resultado muerte, una relación de causalidad y
relación de imputación objetiva, a lo que se va a agregar en la tipicidad objetiva cada uno
de los elementos o supuestos que indique cada una de las agravantes.

- Art. 80, inc. 1°: Establece que se agrava el homicidio cuando se mate a su ascendiente,
descendiente o conyugue, hasta esta parte era la redacción del texto original del CP.
Pero después con la ley 26.791 de año 2012, se agregaron determinados supuestos a
este inc. 1°, de modo que queda redactado de la siguiente forma: “ascendiente,
descendiente, conyugue, ex conyugue o a la persona con quien mantiene o a mantenido
una relación de pareja mediare o no convivencia”. Esta es la redacción del texto actual
del inc. 1° del CP, que además es una figura penal que ha generado mucha discusión
desde la óptica de la constitucionalidad, concretamente en el principio de legalidad, su
forma de ley cierta.

En el CP origina solo mencionaba al ascendiente, descendiente y conyugue sabiendo

que lo son. En ese momento estaba bien en claro quiénes eran ascendientes (padres,
abuelos, bisabuelos), descendiente (hijos, nietos, bisnietos) y conyugues (la persona con
quien uno contrae matrimonio), pero el problema que criticaba la doctrina era que no se
incluían determinados supuestos que deberían estar incluidos, como, por ejemplo, el
caso de los hijos o padres adoptivos, el caso de los hermanos y fundamentalmente el
caso de los concubinos. Como esos supuestos no estaban incluidos, quien mataba a su
concubino, a su hermano o hermana o hijos o padres adoptivos, no se los consideraba
como un homicidio agravante sino como un homicidio simple, pero se criticaba porque
sus vínculos eran tan importantes como los vínculos que estaban previstos en el texto
original.

El motivo del agravante originariamente tenía que ver con el especial respeto que se
merece a una persona con quien uno tiene un determinado vinculo de familia, como, por
ejemplo, los ascendientes, descendientes y conyugues.

No solo el vínculo de sangre como decían algunos autores, porque en realidad el mero
vínculo de sangre no justifica el aumento de la pena para el homicidio agravado, en
todo caso, lo determinante debería ser, además de ese vínculo de sangre o, aunque no se
diera en el caso de los conyugues, la relación afectiva o de amor que se genera en las
personas mencionadas en el inc. 1°, ese sería el motivo del incremento de la escala
penal en este homicidio agravado. Ahora bien, el legislador en el año 2012 cuando
introduce la modificación del inc. 1° (también modifico los incs. 4°, 11 y 12 del art. 80)
lo que quiso hacer fue agravar también los casos de los concubinatos porque como
siempre estas modificaciones penales con una gran carga de demagogia de parte del
legislador lo que se pretendía hacer supuestamente era incluir en las agravantes esos
casos de las parejas (generalmente el hombre que mataba a la mujer) que no tenían un
vínculo de matrimonio (cuando se había terminado ese vínculo matrimonial o ese
vínculo de concubinato). Es decir, los casos denominados de una forma genérica de
femicidios, lo que se pretendió es incluir esos casos en los que no existía el vínculo
matrimonial.

Esto de incluir el agravante al texto original no estaba mal porque siempre fue una
critica de la falta de tal agravante, lo que si estaba mal es la fórmula que nos deja el
legislador al decir el supuesto del ex conyugue, con lo cual cambia radicalmente la
manera de justificar o el fundamento de este agravante en el inc. 1°, porque cuando se
trata del conyugue, ascendiente o descendiente se puede explicar que el agravante se
daría por la relación afectiva que existe al momento que se da muerte y que debe
generar un mayor respeto hacia esas personas; pero si también se sanciona con esta
pena al ex conyugue, ejemplo de la persona con quien uno se ha separado por divorcio
vincular y esa separación ya lleva 20 años, ¿Cómo justificamos que también este caso
tenga que configurarse como un homicidio agravado? ¿Cuál sería el fundamento en
estos casos si esa relación afectiva o de amor entre estas personas ya no existe y desde
hace muchísimo tiempo? ¿Porque es la diferencia de agravar en la escala penal de matar
al ex conyugue de hace 20 o 30 años?

Para tener un parámetro, se puede hacer una comparación con el caso de hermanos, ya
que estos no se encuentran incluidos en los supuestos de agravantes e indudablemente
son personas con quien uno tiene una relación afectiva y con quien ha tenido una
convivencia durante muchos años. También se puede realizar otra comparación con los
tíos que tienen vínculo especial con la persona, por ejemplo, lo ha criado como si fuera
su hijo, tampoco se encuentran incluidos como un supuesto de agravante. También se le
critica a la doctrina penal, el supuesto de padres e hijos adoptivos, por no estar incluidos
como agravantes y sirven de parámetro para comparar con los supuestos de pareja o ex
pareja.

Además del ex conyugue, el art. 80, inc. 1° menciona también a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, en el cual surge la pregunta ¿qué
significa una relación de pareja?

Aquí no existe acuerdo en absoluto, para determinar que dos personas (ejemplo, Juan y
María o Laura y Victoria) son una pareja.

Los requisitos para que se considere una relación de pareja son:

 Algunos hablan de notoriedad, publicidad.
 Otros hablan o exigen una duración de esa relación el tiempo. Porque que pasa si
esa relación recién se ha iniciado hace 5 días, y uno de ellos mata al otro, es un
homicidio agravado o es un homicidio simple.
 Otros consideran que lo esencial para que sea una relación de pareja son las
relaciones sexuales.
 Otros consideran al amor como requisito indispensable.
Entonces hay un problema muy serio en esta figura que es no saber exactamente lo que
significa una pareja al tener conceptos diferentes y esto no puede quedar librado a la
interpretación del juez de turno en cada caso que se tenga que resolver, porque eso
afecta el principio de legalidad en su forma de ley cierta.

El CP establece en el art. 80, inc. 1°, la relación de pareja mediare o no convivencia. Si

había un requisito que nos servía como para considerar objetivamente que era una
relación de pareja era precisamente el requisito de la convivencia, de hecho, la critica
que hacia la doctrina penal a la versión original del CP era que no incluía a los
concubinos, a las personas que convivían en aparente matrimonio; pero si ahora se
habla de relación de pareja y además dice el mismo art. no se exige convivencia,
entonces ¿qué es la pareja? Convivir no es necesario para que dos personas sean pareja,
entonces ¿qué es lo necesario?

Claramente esto es una afectación al principio de legalidad en la forma de ley cierta,

entonces hay dos opciones para interpretar este art. 80, inc. 1°:
 La primera opción seria declarar la inconstitucionalidad de la figura, al menos en
esta parte que se refiere a la pareja.
 La segunda opción sería interpretarla de alguna forma que se adapte a ese principio
de legalidad en la forma de ley cierta. Un sector de la jurisprudencia de nuestro país
ha visto una posible solución por vía de los arts. 509 y 510 del CCCN, que exigen
ciertos requisitos para considerar una relación de pareja, y entre esos requisitos
mencionan que las dos personas que pueden ser de cualquier sexo, tienen que tener
proyecto de vida en común, tienen que tener una relación notoria, publica, con
cierta duración en el tiempo y en la que existan lazos afectivos. Estos serían
requisitos que nos pueden servir de la única manera para interpretar el art. 80, inc.
1° adaptándolo al principio de legalidad. Hubo fallos desde el año 2015 de la
Cámara Nacional Criminal y Correccional en la causa “Escobar”, donde se sostuvo
esta posición invocando el art. 509 y 510 del CCCN.

De todas maneras, lo más aconsejable sería modificar esta redacción que tiene el
art. 80, inc. 1° en la actualidad, al menos en la parte que dice “pareja mediare o no
convivencia”. Por ejemplo, el anteproyecto de modificación del CP del año
2013/2014 modifica esta parte y propone que el inc. 1° abarque los ascendientes,
descendientes, conyugues y las personas con las cuales existe una relación de
convivencia, es decir, no habla de pareja en un sentido general, de la cual es difícil
entender o descartar, sino que dice, persona con quien exista una relación de
convivencia.

Textualmente el anteproyecto de modificación del CP expresa en el art. 77, se

impondrá reclusión o prisión de 15 a 30 años, al que matare a su conyugue o a su
conviviente estable, ascendientes, descendientes, padres madre, hijos adoptivos,
sabiendo que lo son. En este anteproyecto son varias modificaciones importantes,
por ejemplo, la escala penal de 15 a 30 años se justifica porque en el Estatuto de
Roma el delito de genocidio tiene un máximo de 30 años, entonces una de las ideas
de los miembros de la comisión reformadora era que ninguna pena podría superar
la pena del delito de genocidio, por eso el máximo es de 30 año y no como lo
tenemos ahora de prisión perpetua, lo cual puede ser una contradicción, ya que una
muerte tiene más pena que un genocidio, lo cual es contradictorio; pero lo bueno
del anteproyecto es que exige la convivencia estable, el cual puede ser más preciso
que el criterio actual, al no saber exactamente que es.
El art. 80, inc. 1° es un delito doloso entonces entre los elementos de la tipicidad
objetiva (acción, resultado, relación de causalidad, relación de imputación objetiva) le
vamos a agregar la relación entre el autor y la víctima (padre e hijo, conyugues o
pareja) y en el tipo subjetivo se exige el dolo del autor, es decir que el autor tiene que
saber que esta matando a otra persona y esa persona es una de las personas
mencionadas en el inc. 1° del art. 80.

Hay una discusión en la doctrina penal desde hace mucho tiempo, incluso con la
redacción original del CP, en saber si el dolo del art. 80 necesariamente tiene que ser un
dolo directo, en cual hay autores de la doctrina que sostuvieron y sostienen, incluso con
la redacción del texto actual, la idea de que solo se puede cometer el homicidio
agravado por el vínculo con dolo directo. Hay que hacer una aclaración al respecto, el
dolo directo que hablan estos autores debe referirse a una parte del tipo objetivo, es
decir, el autor en todo caso tiene que saber y querer que esa persona a quien esta
matando es su padre, o su hijo, o su conyugue o su pareja, es decir el conocimiento
efectivo y la voluntad tiene que referirse en todo caso al vínculo, pero no al curso
causal. En relación al conocimiento del curso causal tenemos que decir que esta figura
penal vale lo mismo que en relación al homicidio simple, es decir que también puede
haber un dolo eventual y también puede haber un dolo indirecto no necesariamente no
hay porque exigir un dolo directo en relación al curso causal; no se lo puede exigir en el
homicidio simple ni tampoco se lo puede exigir acá. Entonces si el autor del homicidio
sabe que esa persona es su padre, pareja, etc. y el dolo eventual radica en el curso
causal, es decir la duda seria si se va a producir el resultado muerte, eso puede ser un
homicidio con dolo y un homicidio del art. 80, inc. 1°. Entonces el dolo directo que
exigen algunos autores (por ejemplo, Donna) creo que se refiere solamente a la relación
del autor y la víctima, no al curso causal, siendo que el curso causal admite el dolo
indirecto y el dolo eventual.

En relación a la participación criminal (instigadores, participes necesarios, simples

cómplices), hay que tener cuidados en estos casos con respecto a la regla de
accesoriedad que nos determina la teoría del delito, específicamente en materia de
participación. La punición de los partícipes en sentido amplio (instigadores, participes
necesarios, simple cómplices), depende de la sanción del autor principal, es decir solo
se puede penar por homicidio agravado por el vínculo si el autor principal del homicidio
tiene ese vínculo con la víctima (por ejemplo, si el hijo mata al padre, y en el
colaboraron c y d, también pueden ser sancionados penalmente con la pena del art. 80,
inc. 1°, en la medida en que hayan sido participes necesarios, instigadores o simples
cómplices en el cual se le va a reducir la pena con lo dispuesto en las reglas de la
participación criminal reduciéndole a 1 tercio). Pero es necesario que ellos sepan que
están participando en un homicidio agravado, es decir que tiene que saber que el autor
tiene con la víctima ese vínculo del art. 80, inc. 1°, solamente de esa forma se puede
penar a los partícipes con esa agravante.
Ahora si el ejecutor no tiene el vínculo con la víctima que determina el art. 80, inc. 1°,
entonces no se le puede imputar al autor del homicidio la pena del art. 80, inc. 1° solo
será un homicidio simple del art. 79; a los partícipes (instigadores, participes necesarios
o simples cómplices) tampoco se los podría carga con el homicidio agravado por el
vínculo aunque esos partícipes tengan con la víctima la relación de descendencia,
ascendencia, conyugue o pareja, por existir las reglas de la participación criminal, las
reglas de accesoriedad, es decir los partícipes responden accesoriamente de la
responsabilidad del autor principal (por ejemplo, si el autor principal cometió un
homicidio simple, los participes responden por un homicidio simple).

Lo que se podría hacer es que al autor principal que comete un homicidio simple
ponerle dicha pena, y a los participes (ejemplo instigador que es el conyugue) se le pone
la pena del homicidio simple y dentro de la determinación judicial de la pena,
considerar ese vínculo con la víctima para agravar e incluso ponerle una pena más grave
que la pena del autor principal, pero no puede encuadrar en la figura del art. 80, inc. 1°.

No vale los casos en lo que se trata de una autoría mediata (ejemplo “A” utiliza un
intermediario que actúa bajo un error para matar a su conyugue). En estos casos de
autoría mediata, el que realiza la muerte es utilizado como un instrumento para lograr
tal fin, desplazado sobre quién sabe y tiene conocimiento del plan la autoría del
homicidio. Es decir, que en estos supuestos si estamos en presencia de un homicidio
agravado por el vínculo en los términos del art. 80, inc. 1°. Acá es donde se ven todas
las reglas de la participación criminal, las reglas del dolo, es decir todos los principios
de la teoría del delito.

Obviamente que si el autor de un homicidio, que está matando a su padre, conyugue,

etc. no sabe que esa persona no es su padre, conyugue, etc. entonces solo se aplica un
homicidio simple, porque desconoce, es decir, no tiene dolo respecto del elemento que
agravaría el homicidio. Esto vale para todos los casos de error in personan, el cual, tiene
importancia porque es necesario conocer la identidad de la víctima ya que configura un
requisito del tipo objetivo, para que se le pueda imputar el tipo agravado.

Los casos de aberratio ictus también se pueden presentar en un supuesto homicidio

agravado, en el cual en estos casos se aplica las reglas de la teoría del delito. Por
ejemplo, si el autor dispara contra una persona a quien quiere matar y sin quererlo
termina matando a un tercero por un error en el curso causal. El problema estaría si ese
tercero que termina matando es una de las personas que menciona el art. 80, inc. 1°
(ascendiente, descendiente, conyugue o pareja). La forma correcta de resolver estos
casos (lo dice la doctrina más moderna) es que hay una tentativa de homicidio simple
(con el querer de matar a esa persona a la cual se dirigía) en concurso con un homicidio
culposo (aunque tenga un vinculo con esa persona no se puede aplicar las reglas del
dolo). Distinto sería el caso, en el que el autor quiere matar al vecino y se da cuenta de
que atrás está su padre y prevé la posibilidad de errar y matar a su padre y
 efectivamente así ocurre. Aquí hay un dolo eventual con su padre, y esto se resolvería
como una tentativa de homicidio simple en concurso con un homicidio consumado
imputable a título de dolo eventual en lo que se refiere al curso causal, pero como sabe
que él es su padre y se había representado la posibilidad de matarlo, entonces se puede
imputar el homicidio agravado consumado a título de dolo eventual, por eso que se
llama el dolo alternativo (el autor quiere matar a este, pero se imagina que puede matar
al otro, por un error en el curso causal).

- Art. 80, inc. 2°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por ensañamiento,
alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. Son tres casos diferentes.
- En el ensañamientoo es la inecesariedad del medio. Y no implica que tenga mas de
un medio.
 Matar con ensañamiento: No hay una definición en el CP de lo que es el
ensañamiento. El motivo de la agravante es que se afecta además de la vida de la
persona, su dignidad, este es el criterio mayoritario en la doctrina penal. El matar
con ensañamiento significa un modo cruel e innecesario de matar, entonces además
de afectarse la vida de la víctima del homicidio, también se afecta su dignidad y por
eso se aumenta la escala penal.

Son dos los requisitos que caracterizan al ensañamiento, el modo cruel e

innecesario. Cruel significa ocasionarle a la víctima dolores que pueden ser físicos
(daños intensos en él cuerpo, previo a la muerte) o psíquicos (ejemplo, la
simulación del fusilamiento). Cualquiera de las dos modalidades significa dolores
que hacen que el homicidio sea más cruel que un homicidio común. Además, es
necesario que ese modo cruel resulte en el caso innecesario, lo cual significa que el
autor tenga la posibilidad de matar sin utilizar ese modo cruel.

Cuando se trata de ensañamiento no es un modo cruel la muerte dada a una persona

que esta en estado de inconciencia (por ejemplo, quien está en estado de
inconciencia no va a percibir esos dolores físicos o psíquicos, lo cual no sería un
supuesto de un homicidio con ensañamiento). Tampoco el caso en que el autor da a
la víctima, por ejemplo, muchas puñaladas o muchos disparos de arma de fuego, no
siempre es ensañamiento. Pero puede ser una forma de matar con ensañamiento, si
el autor le va provocando lesiones paulatinamente a la víctima con un cuchillo
estando viva la víctima le provoca dolores innecesarios, eso sí seria un
ensañamiento, pero no siempre que la víctima tenga muchas heridas de puñaladas o
de armas de fuego es necesariamente un homicidio agravado por ensañamiento,
porque pudo haberse consumado el homicidio en la primera, segunda o tercera de
esas heridas, entonces en la medida en que la victima este muerta y el autor le siga
realizando puñaladas o disparos esos van a hacer actos atípicos porque son actos de
lesionar a un muerto, en el cual esos actos no serían homicidios agravados por
ensañamiento sino que serían un homicidio simple y las conductas que vienen
después son atípicas.
 Matar con alevosía: Significa matar a traición y sobre seguro, es decir matar sin
riesgo para el autor y en un estado de indefensión de la víctima. El motivo de esta
agravante es que se considera más reprochable el homicidio en esta situación en
que el autor se ve favorecido por esa situación de indefensión de la víctima y falta
de riesgo para él autor. Por ejemplo matar a una persona dormida es un homicidio
agravado por alevosía.

Son dos los requisitos que caracterizan a la alevosía, sin riesgo para el autor y el
estado de indefensión de la víctima. La indefensión de la víctima tiene que ser la
indefensión para evitar el hecho; porque puede ocurrir que el autor mate a la
víctima cuando existan otras personas cerca de la víctima y que además sean los
amigos de la víctima y que podrían reaccionar si se dan cuenta de que el autor está
agrediendo a la víctima, pero esa reacción llegaría tarde. De darse esa situación
(existe la posibilidad de reacción en favor de la víctima) no sería una posibilidad de
defensa de la vida de la víctima, porque el autor sabe que va a matar sin posibilidad
de defensa de la víctima y que no va a tener ninguna resistencia en ese acto;
entonces eso es también un homicidio agravado por alevosía, es decir la reacción
posterior no se considera como una efectiva defensa de la víctima. Hay un tercer
elemento que mencionan algunos autores de la doctrina penal nacional que es el
ocultamiento; la pregunta sería ¿hace falta el ocultamiento para que exista la
alevosía? Generalmente habrá ocultamiento porque el homicidio con alevosía
(indefensión de la victima sin riego para el autor) se realiza en un marco de
ocultamiento (por ejemplo, el caso es el del autor que asecha a la víctima y
aprovecha esa distracción para matarla). Sin embargo, el ocultamiento no es un
requisito necesario para que se configure esta agravante (por ejemplo, un enfermo
que está inmovilizado en un sanatorio, si el autor quien quiere matarlo aparece y se
muestra ante el y le explica los motivos por los cuales lo va a matar y
efectivamente lo hace eso puede ser un homicidio agravado por alevosía y sin
embargo en este caso no hubo ocultamiento). La exigencia del ocultamiento viene
de algunos autores del derecho penal español, en el cual la alevosía es una forma de
agravar que esta, previsto en la parte general (en el art. 22, inc. 1°) como un
agravamiento de distintos delitos, no solamente el homicidio y entre esos requisitos
claramente surgía el ocultamiento para que exista alevosía. Pero esos es una
interpretación del Código Español, en nuestro CP simplemente el art. 80, inc. 2°
cuando se habla de alevosía se entiende el matar a traición y sobre seguro, es decir,
sin riesgo para el autor y sin posibilidad de defensa para la víctima.

Hay una discusión con respecto a los niños, ancianos, enfermos que no pueden
moverse (personas que tengan una discapacidad motriz) o las personas dormidas, la
pregunta es ¿si siempre que se mata a uno de estos supuestos se trata de un
homicidio agravado por alevosía? Hay un sector de nuestra doctrina que dice que
no es necesariamente un agravante, porque en el caso de los niños, acianos (que no
 tiene capacidad física que no tiene resistencia para defenderse), los enfermos (con
discapacidad motriz) no habría alevosía porque esas personas no tienen una
capacidad natural de oponer resistencia, en cambio la persona que está dormida o
inconsciente si tienen la capacidad natural de oponer resistencia a la agresión, solo
que en ese momento excepcionalmente por su estado de inconciencia no lo puede
ejercer. Para el profesor (Javier molina), tanto las personas dormidas, con
incapacidad, como los niños, ancianos y enfermos, también son casos de homicidio
agravado por alevosía, porque se configura los fundamentos del agravante en esos
casos, es decir la falta del riesgo para el autor y la indefensión de la víctima.

Por último, no se discutió mucho en la doctrina penal argentina, pero si en la

española los casos en que el hecho comienza como un homicidio simple y termina
como un homicidio sin riesgo para el autor e indefensión de la víctima o viceversa.
En estos casos la doctrina española propone hacer una distinción de que en el
momento de la realización del acto que provoca el golpe mortal es donde debe
existir esa situación de alevosía, de no existir la alevosía en ese momento el
homicidio no puede ser agravado, en todo caso sería una tentativa de homicidio
agravado por alevosía en concurso con un homicidio simple y la discusión seria si
el concurso es real o ideal.

 Matar con veneno u otro procedimiento insidioso: Históricamente el fundamento de

la agravante por el uso de veneno tenía que ver con la dificultad probatoria, es decir
lo difícil que se hacía probar el motivo de la muerte por la utilización de un veneno.

Desde hace mucho tiempo, y en la actualidad se considera que el motivo de la

agravante no es la dificultad probatoria, sino que se puede hacer un mayor reproche
en esta forma de homicidio por el modo insidioso (el modo culto de matar); de
manera que sería una forma similar a la agravante por alevosía. Esa forma oculta de
provocar la muerte es lo que justificaría el incremento de la escala penal.

Hay que aclarar que el veneno o cualquier otro procedimiento insidioso que tienen
utilizarse de modo oculto, es decir que no se configura el agravante por el mero
hecho de el medio utilizado. Si el medio o el veneno es utilizado en forma violenta
(por ejemplo, entre dos personas sujetan a la víctima y una tercera es la que le
suministra el veneno en forma violenta, no sería un caso de agravante por el uso de
veneno, aunque sí puede ser por otro motivo, por ejemplo, el número de personas).
Lo que justifica esta agravante es que el veneno o cualquier otra sustancia se
suministren de manera oculta.

El veneno es cualquier sustancia que puede provocar la muerte en una persona por
acción química. Pero el mismo tipo penal termina diciendo “veneno o cualquier
otro procedimiento insidioso”, entonces no solamente lo que técnicamente es un
 veneno, sino cualquier otro elemento utilizado de forma insidiosa (por ejemplo, el
azúcar suministrado a un diabético, siempre y cuando se lo haga en forma oculta).

En cuanto al elemento subjetivo, en este delito no hay ninguna exigencia especial,

entonces el autor tiene que tener dolo de matar y tiene que saber que lo está
haciendo mediante la utilización del veneno o cualquier otro procedimiento
insidioso. No hay ninguna aclaración especial para hacer, cualquier clase de dolo
sería suficiente para hablar del homicidio agravado.

- Art. 80, inc. 3°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por el precio o promesa
remuneratoria.

El fundamento de la agravante tiene que ver con la baje del móvil (según la
doctrina penal), es decir es más reprochable que el homicidio se cometa motivado en la
intensión de obtener dinero o de tener alguna ganancia monetaria.

Vale hacer alguna aclaración previa, que se refiere no solamente a este supuesto del inc.
3° (precio o promesa remuneratoria), sino también con el inc. 4°. ¿Es posible agravar un
homicidio por los motivos que tenga el autor? (por ejemplo, en el inc. 4° cuando lo
agrava por placer, o cuando se comete por odio).

Lo que fundamenta la agravante es la motivación del autor. En determinadas

situaciones, establece el CP, es más reprochable esa motivación del autor (por ejemplo,
puede ser el dinero, el odio al género, odio a la nacionalidad). ¿Es constitucional penar
más gravemente cuando el motivo del homicidio sea un motivo especial? En primer
lugar, siempre que el autor mate a otra persona tendrá algún motivo de afectar la vida
de esa otra persona, en el cual se supone que de alguna manera tiene que haber un odio
para cometer ese homicidio, por él cual se agravaría la mayor punición en estos casos.

Se considera que la motivación en estos supuestos (por el precio, por el odio), la

motivación no solo queda en el pensamiento del autor, es decir en las acciones privadas
de los hombres (según lo establece el art. 19 de la CN), sino que lo exterioriza al mundo
exterior, y en concreto se termina afectando un bien jurídico. Por eso es que la mayoría
de la doctrina penal considera que si se puede habilitar una mayor punición y que no
sería inconstitucional agravar el homicidio en estos casos.

 Matar por precio o promesa remuneratoria: Precio es el dinero o cualquier cosa u

objeto que se puede apreciar en dinero (no entrarían en estos casos, por ejemplo,
los favores sexuales, al no ser posible cuantificar en dinero el favor, o cualquier
otra clase de favor), de modo que es necesario que se trate de la entrega de dinero o
cosas susceptibles de valor económico.
El premio significa que el autor entrega ese dinero o ese objeto al momento en que
convence a quien va a ser el ejecutor del homicidio. En el caso del precio la entrega
es necesario que se haga al momento de del pacto (instigación).

En el caso de la promesa remuneratoria, seria diferente porque si bien se trata de

lo mismo, es decir dinero o un objeto apreciable en dinero lo que se va a entregar,
la diferencia está es que se va a entregar después de cometido el hecho (por
ejemplo, una persona promete entregarle dinero u otro objeto de valor económico
después de cometer el homicidio a quien va a ejecutarlo).

Lo mas importante en el art. 80, inc. 3°, es que empezamos a ver figuras penales
con una estructura en la tipicidad diferente a las estructuras tradicionales, porque el
inc. 3° dice, que mate POR precio o promesa remuneratoria; ese POR tiene un
significado muy especial en cuanto al elemento subjetivo. En la tipicidad subjetiva
vamos a ver que en estos casos en que se utilizan estas expresiones POR o PARA
se denota una finalidad especial por parte del autor. Esta es la primera figura que
vamos en la parte especial del CP en la que no coinciden la tipicidad objetiva con la
tipicidad subjetiva, porque la tipicidad subjetiva va a ser más amplia. En la
tipicidad subjetiva es necesario que el autor tenga dolo de matar, es decir que sabe
que está matando a otro y además lo hace por una finalidad especial, que es la de
obtener ese dinero o promesa remuneratoria. No hace falta que en el aspecto
objetivo efectivamente el autor haya cobrado ese dinero o ese dinero que le hayan
dado colmaba sus expectativas (por ejemplo, le ofrecieron $10.000 y terminan
pagándole solo $5.000 o no le pagan nada de lo que le habían prometido), de igual
modo el homicidio agravado por precio estará consumado si el autor mató
motivado por ese dinero que pensaba recibir. Entonces, no hace falta que
efectivamente se pague después o no hace falta en el caso del precio que los billetes
sean auténticos (por ejemplo, si le dan billetes falsos y el autor del homicidio cree
que eran verdaderos y mata por ese supuesto de dinero que recibió con eso ya
estará configurado la agravante). Entonces, ese POR debe entenderse por un
elemento de intención interna trascendente que no necesariamente tiene que darse
en la realidad, ni que halla recibido efectivamente ni que lo valla a recibir al precio.

Con respecto a la participación en esta agravante; el que paga o promete el dinero

no es autor del homicidio, el autor del homicidio es quien ejecuta, quien provoca la
muerte de la otra persona. El que entrega el dinero o promete, es técnicamente un
instigador (convence a otra persona de que cometa un homicidio), entonces va a
responder técnicamente en grado de instigador. El autor es quien ejecuta el
homicidio, y el que paga o promete el dinero es instigador, que en nuestro CP tiene
la misma pena que el autor principal, pero técnicamente no es autor del homicidio
por el hecho de pagar o de prometer el pago.
 Si hay desistimiento por parte del autor, vale analizarlo en esta figura y lo mismo se
va a aplicar a todos los casos de las agravantes del homicidio. Si el autor ya recibió
el dinero, comienza a cometer el homicidio y mientras lo está ejecutando se
arrepiente y decide desistir voluntariamente, claro que, para él, según lo dispone el
art. 42 y 44 del CP, el desistimiento voluntario implica que no se lo va a sancionar
penalmente. Ahora, con el instigador, de acuerdo a las reglas de accesoriedad en
materia de participación tendría que correr la suerte del autor principal. El
instigador va a ser penado si el autor principal al menos comenzó a ejecutar el
delito. Si el autor comenzó a ejecutar el delito, pero desistió voluntariamente, es
decir no lo consumó, la pregunta sería ¿Técnicamente este desistimiento que
beneficia al autor, también va a beneficiar al instigador? De acuerdo a lo que se
estudió en la teoría del delito en la parte general hay por lo menos dos
concepciones con respecto a la naturaleza jurídica del desistimiento de la tentativa.
Hay quienes dicen que es una mera exclusión de la pena y hay quienes consideran
que es causa de atipicidad (por ejemplo, zaffaroni lo dice actualmente). Si es causa
de atipicidad, entonces la conducta del autor principal no es típica, aunque haya
comenzado la ejecución el desistimiento borra toda la tipicidad; no hay conducta
típica del autor principal por lo tanto no hay posibilidad tampoco de penar al
instigador. En cambio, si consideramos que es un mero motivo de exclusión de la
pena por razones de política criminal o una excusa absolutoria, entonces va a
quedar excusado de pena el autor principal, pero va a responder penalmente el
instigador, aunque no haya existido un homicidio. Estas serían las dos
consecuencias prácticas según que se interprete el desistimiento de una forma o de
la otra.

En los casos de error in personan (por ejemplo, el sujeto A pago a B para que mate
a C y B cuando intenta matar a C, confunde a la persona a la identidad de la
víctima y termina matando a X) ¿tiene que responder el autor principal? Si
responde, el error in personan no lo beneficiaría de ningún modo, respondiendo
como un homicidio y, además, como un homicidio consumado del art. 80, inc. 3°,
porque la motivación de él fue el precio que habría cobrado o que iba a cobrar. Es
más discutible la solución para el instigador en esos casos, en el cual hay una gran
discusión en la parte general sobre cómo se traslada el error del autor principal al
instigador, porque el instigador le podría decir esa no es la persona a la que yo
instigué a matar (por ejemplo, yo le pague para que mate a C no para que mate a
X).
El homicidio agravado por precio o promesa remuneratoria podría quedar en grado
de tentativa cuando por ejemplo Mabel le entrega a franco 15 mil pesos para que
mate a Milton, este va consuma pero milagrosamente el resultado muerte no se
produce quedando el mismo en grado de tentativa.

- Art. 80, inc. 4°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por placer, codicia, odio
racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.
Originariamente el CP en el art. 80, inc. 4° decía, el que matare por placer, codicia, odio
racial y religioso, esto del género y todo lo que viene después se agrega con la reforma
del año 2012. Son los supuestos que se agregaron cuando se agregó la figura de
femicidio y se agregó la expresión pareja.

El fundamento en este inc. 4° es que se considera un bajo motivo el matar por placer,
por codicia, por odio, un ejemplo de codicia podría ser que yo mate a m abuelo con la
finalidad de ser su única heredera. etc. Ya vimos que no habrá objeciones que hacer a
la constitucionalidad porque en realidad se trata de la exteriorización de esas
motivaciones, es decir yo estoy matando a otra persona por esa motivación. Zaffaroni
menciona y es una buena argumentación el art. 41 del CP, que dice que entre otras
cosas se deben valorar la calidad de los motivos que llevaron a cometer un delito, para
disminuir o aumentar la pena. Entonces, en este caso los motivos de placer, codicia o de
odio, también se pueden considerar y el legislador puede considerar especialmente esas
motivaciones para crear un agravante como en este caso.

De nuevo acá estamos en presencia de una figura con un elemento subjetivo especial,
porque comienza diciendo el que matare POR placer, POR codicia, POR odio racial,
etc., entonces lo importante acá es que en el aspecto objetivo vamos a tener una acción,
resultado, relación de causalidad, relación de imputación objetiva, es decir los mismos
elementos que en cualquier homicidio simple; solo vamos a agregar en el aspecto
subjetivo, además del dolo (allí tendríamos el homicidio simple completo) la
motivación (que el autor mate por placer, por codicia, por odio), aunque no logre
satisfacer ese odio o aunque exista una error en cuanto a la religión de la víctima o en
cuanto a la identidad del genero o al genero mismo de la víctima.

Aclaramos que el odio a la nacionalidad no estaría incluido en el art. 80, inc. 4°, pero sí
estaría incluido en una ley especial, que es la Ley 23592, que en su art. 2° agrava el
homicidio por el odio racial, religioso y de la nacionalidad. Esta ley que es anterior a la
ley del 2012 que modifico el art. 80, inc. 4°, preveía un agravante para esos tres
supuestos (odio, racial, religioso y de la nacionalidad). Como en el art. 80, inc. 4° se
agravan todavía más con pena de prisión perpetua el homicidio por odio racial y
religioso, no el de la nacionalidad, entonces queda subsistente esta ley 23.592 para el
odio de la nacionalidad. Es decir, si se mata a otro porque es norteamericano o creo que
es norteamericano, y ese es el motivo del homicidio, entonces ya estará agravado por
esa ley, que prevé un aumento en la escala penal de 1/3 del art. 79, ósea no llegamos a
la prisión perpetua pero ese 8 a 25 se agravan en 1/3.

De la misma forma en este inc. 4° del art. 80, la responsabilidad de los participes se
aplican las reglas generales de la participación criminal, es decir quien colabore en este
matar a otro, por ejemplo, por odio a la religión, se le aplica la agravante también del
inc. 4° del art. 80 en la medida en que sepa que está colaborando en un homicidio por
odio a la religión.
 En cuanto al odio a la orientación sexual, identidad de género o su expresión, que es lo
que se agregó en la reforma del año 2012. La Ley 26743, en el art. 2°, se define lo que
se debe entender por identidad de género “a la vivencia interna e individual del
género, tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo”. Vale aclarar, que al igual que en el inc. 3° del art. 80, lo determinante es la
motivación especial del autor y cuando dice odio al género, si bien en principio estaba
pensada este agregado para los casos del hombre que matara a la mujer, así como quedó
redactada la agravante, también se va a aplicar a la mujer que mate al hombre siempre
que la motivación sea el odio al género, es decir que la mujer que odie al género
masculino o el varón que odie al género femenino, se va a aplicar esta agravante. Parece
difícil pensar en un supuesto en que alguien mate a otro por el odio al género, pero la
intensión del legislador parece que era tratar de prever todos esos casos de homicidios
parecidos o similares al femicidio e introduce esta expresión o redacción muy poco
feliz. Pero también, así como está la redacción del texto quedan incluidos los casos del
hombre que mate a otro hombre por odio al género masculino y la mujer que mate a una
mujer por odio al género femenino, parece absurdo, pero es lo que se tiene que
interpretar del texto de la ley. El odio al género abarcaría cualquier género, cualquier
expresión o, orientación sexual o identidad de género, siempre y cuando el motivo del
homicidio sea ese odio estaría incluido en el agravante del art. 80, inc. 4°.

Aunque haya un error en cuanto al género, en cuanto a la nacionalidad, etc., de todas

maneras, lo que define la aplicación del agravante es que además del dolo de querer
matar a la víctima, la motivación del autor haya sido este odio o el placer o la codicia.

- Art. 80, inc. 5°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por un medio idóneo para
crear un peligro común.

El fundamento de la agravante es que además de destruirse la vida de otra persona se

pone en peligro también la vida de otras o la integridad física de otras personas, o hasta
incluso la propiedad de otras personas. Entonces, por ese plus en este caso de homicidio
es que se justifica el cambio de la pena de 8 a 25 a, prisión perpetua.

Los elementos objetivos: en principio son los mismos elementos objetivos del
homicidio simple del art. 79 (acción, resultado muerte, relación de causalidad y relación
de imputación objetiva), hay que agregarle además como elemento objetivo la
utilización de un medio idóneo para generar peligro común (por ejemplo, la utilización
de un explosivo, de una bomba, de una granada). Ahora bien, es necesario que ese
medio idóneo para generar peligro común sea en el caso particular idóneo para generar
ese peligro, es decir que esa idoneidad no sea una característica general de ese tipo de
elemento utilizado, sino en él caso particular haya funcionado como idóneo para
generar ese peligro (por ejemplo, una granada es un medio idóneo, pero hace falta que
en el caso particular haya generado el peligro de muerte o de lesiones para otros; si la
granada en el caso particular no funcionaba, aunque le haya pegado en la cabeza a la
víctima y que la haya matado por ese golpe, sino funcionaba no es un medio idóneo,
entonces objetivamente ya no se puede decir que se cumple el requisito de la tipicidad
objetiva, independientemente que si el autor hubiera pensado que sí funcionaba, igual
ese dato subjetivo no cambia el dato objetivo que es necesario que exista en la realidad
esa idoneidad para generar el peligro común).

Un problema importante de esta figura del art. 80, inc. 5°, es su diferenciación con el
art. 186, especialmente en los incs. 4° y 5°. En el art. 186, dentro de los delitos contra la
seguridad común, hay una figura que es el incendio y otros estragos. El que provocare
un incendio, una explosión, una inundación, ya se le impone una pena por un mero
hecho (incendio, explosión, inundación) genera un peligro común; se agrava en el inc.
4°, con una pena mayor, si genera peligro para la vida de las personas, y se agrava
todavía más en el inc. 5°, si produce la muerte de otras personas. Ese el caso
problemático, es el art. 186 inc. 5° y su difícil distinción con el art. 80, inc. 5°. El
problema es el siguiente, que el art. 80, inc. 5° es una figura dolosa, el autor tiene que
matar y saber que está matando a otro y saber que está utilizando un medio idóneo para
generar peligro común. Entonces, imaginemos algún supuesto del art. 186, inc. 5°, en el
cual el autor tiene que saber que está provocando el incendio, o una explosión, o una
inundación, y al mismo tiempo eso tiene que ser la causa de la muerte, si además se
exige que esa muerte sea imputable al autor del incendio a titulo de dolo eventual (por
ejemplo, como lo dicen algunos autores), el problema sería que se va a confundir con el
art. 80, inc. 5°, es decir que todo caso de incendio, explosión, o inundación, en el que el
autor se represente la posibilidad de muerte de alguien ya no quedaría en el art. 186,
inc. 5°, sino que va a pasar al art. 80, inc. 5° que tiene una pena mayor, por una relación
de especialidad de absorción de esa figura que tiene más pena. Entonces, esa es la
cuestión problemática en distinguir una figura con la otra. Hay autores que postulan la
interpretación de que el art. 186, inc. 5° es una figura preterintencional ósea es autor
tiene que tener dolo (de provocar el incendio, explosión o inundación) y la muerte se
imputa al autor a título culposo o imprudente; el problema que tiene esta forma de
interpretar la figura es que abre una desproporción en las escalas penales, porque un
concurso entre incendio y homicidio imprudente jamás llevaría la pena que tiene el art.
186, inc. 5°. Pero si se lo interpreta con dolo eventual genera este otro problema,
entonces como lo distinguimos con el art. 80, inc. 5°. Este es un problema grave que
tiene el CPA cuando se protege el mismo bien jurídico con figuras de lesión y con
figuras de peligro. La misma cuestión problemática va a tener con el art. 186, inc. 4° y
el art. 80, inc. 5° en grado de tentativa (es una tentativa de homicidio o es un incendio
con el resultado peligro para las vidas de las personas). Lo aconsejable es suprimir el
art. 186, por lo menos las agravantes en sus incs. 4° y 5°, para que no se confunda con
el art. 80, inc. 5°, o en todo caso pensar en una adecuación de las escalas penales de
modo que el art. 80, inc. 5° sea la figura con dolo de matar ye el art. 186 sea una figura
 que tenga una pena menor que el art. 80, inc. 5° y que se exija ahí solo la imprudencia
en relación al resultado muerte.

- Art. 80, inc. 6°: Se encuentra previsto el homicidio agravado con el concurso
premeditado de dos o más personas.

El fundamento de porque la pena es mayor si concurren dos o más personas con el autor
es, el mayor poder ofensivo que tiene el autor al verse acompañado de dos personas por
lo menos, que van a ejecutar con el hecho homicida y las menores posibilidades de
defensa que tiene la víctima. Algo similar hemos visto en el fundamento de la alevosía,
el mayor poder ofensivo del autor y menos posibilidad de defensa de la víctima. La ley
penal es más rigurosa en estos casos, al considerar que el hecho es más grave por ese
motivo.

Los elementos objetivos de esta figuro penal en principio son los mismos que el
homicidio simple (acción, resultado muerte, relación de causalidad y relación de
imputación objetiva) y se tendría que agregar como un elemento objetivo más el
número de personas que ejecutan el homicidio. El número de personas tiene que ser por
lo menos 3 (tres), es decir que las personas que matan al otro tienen que ser por lo
menos tres. Si bien el texto dice concurso de dos o más personas, eso se entiende que
implica que el autor es 1 (uno) con el concurso de 2 (dos) o más; entonces el mínimo va
a ser 3 (tres) personas que concurran en la ejecución del hecho; eso significa en la etapa
de ejecución, entonces, se cuentas los autores, coautores, participes necesarios o
inclusos simples cómplices, en la etapa de ejecución, es decir en la medida de que
hayan intervenido al momento de la ejecución, no los que hayan intervenido antes de la
ejecución, ni los que intervinieron después (colabores subsequens). Los instigadores no
podrían contarse en el cómputo para formar parte de la concurrencia porque no forma
parte del acto al momento de ejecución del delito.
Por ejemplo: Martin, Carlos y Nelson se ponen de acuerdo para matar a Matías. Pero
resulta que Carlos es demente o hasta podríamos suponer que es un menor de 15 años.
Hay una discusión sobre la calidad de los sujetos que intervienen; si se cuentan para
llegar a ese número de 3 (tres) como mínimo, a los inimputables (por ejemplo, los
menores de edad, es decir a un menor no punible, como puede ser un menor de 15
años). Si intervienen dos personas mayores y un menor de 15 años en la ejecución de la
muerte de otro, la pregunta sería si ¿se agravaría o no? Depende de que ese menor de 15
años sea contado o no, independiente que ese menor de 15 años no va a ser responsable
penalmente, por lo que establece la ley penal para los menores. Pero hay autores que
dicen que no se cuentan los inimputables (como en este caso el menor de edad o una
persona que tenga una deficiencia mental), porque a esa persona no se la puede penar ya
restaría uno y solo nos quedan los sujetos que son punibles. Entonces, estos autores solo
cuentan a las personas que son punibles en la ejecución del hecho. Para el profesor
(Javier molina) sí podrían contarse tanto a los inimputables como a los imputables en la
 medida en que tuvieran una capacidad física importante como para sumar agresividad al
hecho, es decir en la medida en que puedan significar un mayor poder ofensivo de
partes de los autores y menor posibilidad de defensa de la víctima, entonces si pueden
sumarse (por ejemplo, un menor de 15 años en ese grupo de tres o más personas que
tenga fortaleza física, claro que puede sumar poder ofensivo, por lo cual puede
contárselo, pero luego esta persona no va a ser responsable penalmente, según lo
establece la ley, pero a los otros dos le a sumado un gran aporte físico que le otorga
mayor poder ofensivo y menor posibilidad de defensa a la víctima). No se podría contar
a menor de edad 15 años o incluso menos, si no tiene un desarrollo de físico importante
como para agregar fuerza a ese ataque.

Es necesario la existencia de un acuerdo o predeterminación entre estas tres o más

personas previo a el ataque, lo cual no significa que se firme un contrato formal para
poder atacar a la víctima. Ese acuerdo o predeterminación puede surgir en momento
(segundos) previo al hecho, pero es necesario que hayan acordado ese ataque de esa
manera.

Es un delito doloso, entonces los autores tienen que saber que está matando a otro y
además conocer la participación de ese número de personas que por lo menos son tres.

- Art. 80, inc. 7°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por criminis causa (“para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito). Por ejemplo yo para robar un banco tengo que matar al policía que
está de guardia .o supongamos que voy con mi amiga a exceso de velocidad y
chocamos a un ciclista quien muere y mi amiga observa que hay un sujeto un posible
testigo y para evitar que sea perseguido penalmente va y lo mata

En este caso se agrava el homicidio por la finalidad o por el motivo del autor al realizar
la muerte de otra persona. El fundamento de la agravante es que en este caso la
motivación del autor se vincula con otro delito y eso se considera más reprochable.
Entonces se aumenta la escala penal que pasa de 8 a 25, a prisión perpetua.

Hay dos grupos de delitos, pero en definitiva los dos tienen la misma estructura. En este
inc. 7° esta lo que se llama la conexidad final (cuando el autor mata con una finalidad
especifica) ejemplo mata al guardia para poder ingresar a una casa.
y la conexidad causal (cuando el autor mata por una causa por no haber logrado el
delito).
Por ejemplo Javier intenta abusar sexualmente de maría, quien se resiste entonces
Javier cuando ve que ya no la va a poder consumar el propósito saca su arma y la mata.

Los elementos objetivos son exactamente iguales a los elementos del homicidio simple
(acción, resultado muerte, relación de causalidad y relación de imputación objetiva), es
 decir acá no se agrega ningún elemento en la tipicidad objetiva. Si se agrega un
elemento en la tipicidad subjetiva, que estaría compuesta por el dolo del autor, saber y
querer que está matando a la víctima, pero se tiene que agregar la finalidad del autor, es
decir el matar para preparar, para facilitar, para ocultar otro delito (por ejemplo, el
ladrón que mata al guardia del banco para facilitar el robo o para ocultar cuando el
guardia lo persigue y por eso mata a la víctima). La diferencia está en el elemento
subjetivo, por lo que objetivamente basta con matar a otro y esto quiere decir que no
importa que el autor oculte el otro delito, no importa que lo facilite como eran sus
pretensiones, si en definitiva ni lo facilito, ni lo oculto igual se considera que hay
homicidio agravado, es decir lo determinante es la intención que haya tenido al cometer
el homicidio. Esta es una estructura de un elemento subjetivo especial distinto al dolo,
porque hay una parte subjetiva que excede el aspecto objetivo de la tipicidad y por eso
este tipo no es un tipo congruente que coincide entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

Art. 80 inc. 8: cuando nos encontramos con un homicidio agravado contra un

miembro de las fuerzas de seguridad. En este artículo se agrava el homicidio cuando se
matare:” a un miembro de la fuerza de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su
función cargo o condición”.
La agravante fue condicionada por la ley 25.601 del año 2002 que pretendía fundamentar el
aumento de la pena por la mayor exposición o vulnerabilidad en que se encontrarían los
agentes policiales debido a la escala de violencia criminal, pero se ha criticado a la
agravante entendiéndose como una afectación al principio de igualdad ante la ley al dar un
valor a la vida humana por sobre los otros.
Por otra parte se puede considerar que el mismo ya se encontraba regulado en el inc. 7 en
“a quien matare a un policía o agente de seguridad, lo hará para ocultar, consumar, facilitar
otro delito, o para lograr impunidad por el delito anterior.
Ejemplo: Martín odia a los policías justo ve caminando hacia su dirección a uno que se
viste de la misma forma, saca su arma y lo mata. Pero con posteridad se comprueba que en
realidad ese iba a una fiesta de disfraz.
En este caso la agravante no se va a dar porque no tenemos ese sujeto pasivo que nos exige
entonces vamos a estar frente a un error al revés es decir que fundamenta el dolo, en este
caso vamos a tener una tentativa inidónea de la figura agravada en concurso ideal con el
homicidio simple
Tipicidad objetiva: en principio son iguales a los del homicidio simple. Se requiere que una
persona mate a otra, en consecuencia debe haber una acción humana que provoque la
muerte de otro, y entre estos dos elementos además, debe haber una relación de causalidad
e imputación objetiva. Además el sujeto pasivo debe ser unos de los mencionados por la ley
quedando comprendidas en ella fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias,
policía federal, provincial, gendarmería nacional, prefectura naval, policía aeroportuaria.
Servicio penitenciario federal y provincial, policías retirados o jubilados aunque en estos
últimos habrá que demostrarse que lo matan por esa condición.
En el caso de retirados o jubilados si se va a dar la agravante porque ese estado se conserva.
Ahora si mata desconociendo habrá un error de tipo se excluye la agravante respondiendo
solo por un homicidio simple.

Tipicidad subjetiva: es un delito doloso, más un elemento distinto al dolo que es matar
porque…si bien el autor debe conocer que está matando a otro, además debe motivarse en
ese dato, el dolo eventual puede estar en la representación del curso causal. Cualquier
error, vencible o invencible sobre su condición de policía, excluye la agravante.

Art.80 inc. 9: homicidio agravado por abuso de las funciones de un miembro de

fuerzas de seguridad. Esta agravante se considera cuando el homicidio lo haga:” abusando
de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o de servicios penitenciario”.
La agravante fue introducida por la ley 25.816. La finalidad del legislador se vincula con la
intención de combatir el número de delitos cometidos por los mismos.
Elementos de a tipicidad: requiere los mismos elementos de un homicidio simple. Debe
agregarse que debe tratarse de uno de los autores mencionados expresamente, por este
motivo se dice que se trata de un delito especial impropio. Además requiere el abuso de sus
funciones del sujeto activo, el autor debe conocer y saber que está abusando, esto es así
porque en el aspecto subjetivo no se pide ningún elemento disto al dolo, en el aspecto
subjetivo se requiere dolo, saber y conocer que está matando a otro. El hecho de que
“abuso” forme parte de aspecto objetivo es porque tiene consecuencias prácticas
importantes en los casos que el sujeto activo crea erróneamente estar abusando de su
función, cuando en realidad está actuando dentro del marco de lo permitido por la ley,
aunque en realidad en un caso como este no considero que debe darse la agravante porque
el autor haya creído que actuaba abusando de sus funciones.

Art.80 inc. 10: homicidio agravado cometido contra un superior militar ART 80
INC 10. C.P: Fue incorporado en el código penal porque al derogarse la ley 26.394 militar
se eliminó una gran cantidad de delitos. Y se dispuso esta agravante que establece “al
superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas”.
El bien jurídico protegido: es la vida y la disciplina militar como bien jurídico secundario.
Tipicidad objetiva: se trata de un delito especial, por la calidad de militar se exige para los
dos sujetos activo y pasivo.
Supuestos contemplados:
“realizados frente a enemigos y realizados frente a tropa formadas en armas”; cuando era
con 5 o más personas.
Tipicidad subjetiva dolo en cualquiera de sus formas, pero por lo general requiere un dolo
directo pero no existe motivo para tal exigencia.
- Art. 80, inc. 11°: Se encuentra previsto el homicidio agravado previa violencia de
género (“a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género”). Este es el caso que se llama técnicamente como “femicidio” o de
“feminicidio”. Este supuesto se incorporo con la idea de tratar de terminar con la
cantidad de casos de femicidios que existían en nuestro país. Como demuestras las
estadísticas, después de esa reforma no se ha disminuido en nada la cantidad de estos
hechos de femicidios que tienen que ver con un problema mucho mas profundo o de
base de nuestra sociedad patriarcal, que no se va a solucionar con la incorporación de
un tipo penal. De todas maneras, la figura existe, el cual fue un recurso de la demagogia
legislativa, pero existe en nuestro CP y tenemos que darle una interpretación.

Los requisitos objetivos de la tipicidad en principio son los mismos que el homicidio
simple (acción, resultado muerte, relación de causalidad y relación de imputación
objetiva), hay que agregar que el autor tiene que ser un hombre y la víctima tiene que
ser una mujer; a diferencia del inc. 4° del art. 80 (odio al género), que pueden ser de
cualquier género, y objetivamente, además, tiene que haber existido violencia de género
previa.

Con respecto al concepto de violencia de género, la ley 26485 es bastante amplia y da

un concepto de lo que debe entenderse por violencia de género y como sabemos no
comprende solamente los actos de violencia física contra la mujer, sino de violencia en
distintas magnitudes (por ejemplo, la violencia económica).
Violencia económica seria por ejemplo que Carlos le diga maría mira si vos te quieres
divorciar te doy pero no te voy a pasar lo del sustento económico porque acordate que
el único que trabaja acá soy yo.
- Art. 80, inc. 12°: Se encuentra previsto el homicidio agravado por venganza transversal
(“Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inciso 1°”). Esto significa el que mata a otro
para causar sufrimiento a quien ha sido su pareja.
- Ejemplo Carina y juan son pareja, un día se pelean y juan por hacer sufrir a su ex
novia va y mata al sobrino de Carina.

Este caso y el inc. 1° del art. 80, tienen como fundamento ciertos tratados firmados por
el Estado argentino en los que se obliga a combatir o tratar de erradicar la violencia de
género. La pregunta es ¿si utilizando el derecho penal y agravantes del derecho penal,
estamos cumpliendo con la erradicación de la violencia de género? Tal vez esto pueda
ser útil de alguna manera como una forma de prevención general.

En este caso del inc. 12° del art. 80, el fundamento de la agravante es la actitud del
sujeto activo de hacer sufrir a una persona, es decir de matar para hacer sufrir a otra
persona (por ejemplo, mata a una persona para hacer sufrir a su ex pareja). La pregunta
en este caso es, ¿Por qué solo se agrava cuando se mata para hacer sufrir a la ex pareja?
¿Por qué no se incluirían cualquier caso en el que el autor mata para hacer sufrir a un
tercero? Además, ya vimos que tiene la dificultad de interpretar que significa eso de
pareja. Esa es la crítica que se hace desde la perspectiva de la política criminal.

En cuanto a la estructura de la tipicidad, en principio es lo mismo que el homicidio

simple (acción, resultado muerte, relación de causalidad y relación de imputación
objetiva), lo único que se agrega es el elemento distinto al dolo en la tipicidad subjetiva,
que es el propósito de hacer sufrir a esa persona determina que ha sido su pareja o que
es su pareja. Ni siquiera hace falta que se haya logrado hacer sufrir a su pareja o ex
pareja, aunque no haya sufrido con esa muerte (por ejemplo, mato a un pariente de su
ex pareja, pero esta no tenia ninguna relación afectiva con la víctima, la cual no
experimenta ningún sufrimiento por tal muerte), de igual se configuraría la agravante,
porque solo es un elemento de la tipicidad subjetiva.