Santa Marta, 11 de octubre de 2022
Señor
JUEZ DEL CIRCUITO DE Ciénaga (reparto)
E. S. D.
REF. ACCIÓN CONSTITUCIONAL CON SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL.
IDALMIS MARINA PEREZ RESTREPO, identificada con cédula de ciudadanía N°
39057063, respetuosamente promuevo ante usted acción de tutela en contra de la
Comisión Nacional del Servicio Civil-C.N.S.C. y la Escuela Superior de
Administración Pública , para conseguir la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, desconocidos y
amenazados como consecuencia de la inaplicación de los efectos del fallo de la Sala
diecisiete de decisión de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en el
proceso número: 11001-03-15-000-202104664-00, Magistrado JAIME ENRIQUE
RODRÍGUEZ NAVAS, con fecha 3/06/2022, la cual DECLARÓ LA NULIDAD del
Decreto 1754 del 22/12/2020, reglamentario del Decreto Legislativo 491 del
28/03/2020, en lo relacionado con la arbitraria e ilegal reactivación de las etapas de
reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de
selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y
específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, el cual debió surtirse para las
situaciones de derecho no consolidadas, pues se tienen que el concurso abierto de
méritos para proveer de manera definitiva las vacantes pertenecientes a la planta de
personal de la Alcaldía de Ciénaga, mediante proceso de selección No.909 de 2018
– proceso de selección de los Municipios priorizados para el post conflicto se
encuentra en el desarrollo de etapas previas a la consolidación y publicación de la
listas de elegibles, esto es, se desarrolla en actos administrativos preparatorios o de
mero trámite, sin haber alcanzado actos administrativos definitivos.
I. HECHOS
1. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud – OMS- declaró
el brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia,
esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión.
2. Por medio de la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de
Salud y Protección Social declaró el estado de emergencia sanitaria por causa
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del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de
2020 y, en virtud de dicho acto, adoptó una serie de medidas con el objeto de
prevenir y controlar su propagación y mitigar sus efectos.
3. La Resolución 385 del 12/03/2020, fue modificada por las resoluciones 407 de
13/03/2020 y 450 de 17/03/2020, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección
Social. Luego, mediante las Resoluciones 844 del 26/05/2020; 1462 del 25/08/2020;
2230 del 27/11/2020; 222 del 25/02/2021; 738 del 26/05/2021; 1315 del 27/08/2021;
1913 de 25/11/2021; 0304 del 23/02/2022 y, 0666 del 28/04/2022, la emergencia
sanitaria fue sucesivamente prorrogada hasta el 30/06/2022.
4. El presidente de la República, entre otras circunstancias, dada la insuficiencia
de las medidas adoptadas en ejecución de la emergencia sanitaria, y la aptitud
de la pandemia causada por el COVID-19 potencial detonante de un crisis
económica y social que no podía ser afrontada por las autoridades estatales
mediante el ejercicio de sus atribuciones ordinarias, expidió, con la firma de
todos sus ministros, el Decreto 417 del 17/03/2020, con fundamento en el Art.
215 Constitucional. Por medio de este declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto,
normativa declarada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-145 de 20202.
5. En virtud de tal declaración, se autorizó al presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, para dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
6. En desarrollo del mencionado Decreto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
Legislativo No. 491 del 28/03/2020, por el cual se adoptaron medidas de
urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte
de las autoridades y los particulares en cumplimiento de funciones públicas,
así como la toma de medidas para la protección laboral y de los contratistas de
prestación de servicios en el marco del estado de emergencia económica,
social y ecológica.
Este Decreto fue sometido a control de constitucionalidad por medio de la sentencia
C-242 del 9/07/2020, que en su artículo 14 establece lo siguiente:
Artículo 14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta
tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en
los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto
entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los
procesos de selección que actualmente se estén adelantando para
proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional
o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de
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aplicación de pruebas. Las autoridades competentes deberán reanudar
dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria. En el evento
en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se
efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y
condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia.
La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar
haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la
Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de
inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha
Emergencia.
i. La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) expuso
1. Que la medida contenida en el Art. 14 si bien es necesaria y
proporcionada frente a la mayoría de los procesos de selección, lo
cierto es que, dada su generalidad, frente a ciertos casos específicos
deriva en consecuencias que entorpecen la correcta gestión del
ingreso del personal a la carrera administrativa.
2. En concreto, la entidad indicó que en algunas convocatorias es
imperioso adelantar pruebas individuales debido a reclamaciones
puntuales de los interesados antes de proseguir con las etapas
subsiguientes y, por ello, sería razonable que la medida adoptada
hubiera permitido la realización de dichas actuaciones concretas sin
desconocer las medidas sanitarias mediante la ejecución de protocolos
de bioseguridad, y, con ello, evitar que los concursos se dilaten más
allá del tiempo requerido por las razones de salud pública.
3. Por lo anterior, la [CNSC] le solicitó a la Corte el condicione el
entendimiento del Art. 14 del Decreto 491 de 2020 con el propósito de
que sea posible para la entidad realizar pruebas individuales
pendientes en medio de la emergencia sanitaria.
a. La Corte le responde a la [CNSC]: “Si bien, como lo propone la
[CNSC], podrían organizarse pruebas o exámenes individuales o
virtuales que no impliquen el contacto social, lo cierto es que con
ocasión de la pandemia se han implementado medidas sanitarias
locales y nacionales que pueden, en ciertos casos, impedir que las
personas agoten las etapas del proceso de selección bajo tales
condiciones, máxime cuando es un hecho notorio que no todos los
individuos tienen acceso a los medios tecnológicos o pueden
utilizarlos con destreza, por lo que la Corte no estima que, a pesar de
que ello pueda ser conveniente, sea inconstitucional la omisión de
otorgarle la facultad a dicha entidad para adelantar algunas fases de
las convocatorias.”
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7. Teniendo en cuenta la normativa indicada en precedencia, así como lo previsto
en el numeral 11 del artículo 189 constitucional y, en desarrollo del Decreto Legislativo
491 del 28/03/2020, el Presidente de la República con la firma del Ministro de Justicia
y del Derecho y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,
expidió el Decreto 1754 del 22/12/2020, “Por el cual se reglamenta el Decreto
Legislativo 491 del [28/03/2020], en lo relacionado con la reactivación de las etapas
de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de
selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y
específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”.
8. La Sala diecisiete de decisión de lo contencioso administrativo del Consejo de
Estado, en el proceso número: 11001-03-15-000-2021-04664-00, derivado de un
Medio de control Inmediato de Legalidad, con ponencia del Magistrado JAIME
ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS el día 3/06/2022, DECLARÓ LA NULIDAD del
Decreto 1754 del 22/12/2020, reglamentario del Decreto Legislativo 491 del
28/30/2020, en lo relacionado con la arbitraria e ilegal reactivación de las etapas de
reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de
selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y
específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, de la siguiente manera:
a. PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1754 del
[22/12/2020] “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del
[28/03/20230], en lo relacionado con la reactivación de las etapas de
reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de
selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y
específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, dictado por el presidente
de la República con la firma del ministro de Justicia y del Derecho y el Director
del Departamento Administrativo de la Función Pública, por las razones
señaladas en la parte motiva de esta sentencia.
b. SEGUNDO: DECLARAR que los efectos de la nulidad del
Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, operan únicamente
desde el momento de emisión de esta sentencia y hacia el futuro
o ex nunc, de acuerdo con los motivos anteriormente expuestos.
i. Por último, debe precisarse que, durante su vigencia, el
acto que se declara ilegal surtió efectos y, por ende, las
situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su amparo
no pueden verse afectadas con la presente decisión. Así
las cosas, es necesario señalar, con respecto a la
reactivación de los procesos de selección para proveer
los empleos de carrera del régimen general, especial y
específico, así como los periodos de prueba en vigencia
de la emergencia sanitaria, que estos no pueden verse
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afectados, en cuanto, las entidades o instancias
responsables de adelantar los procesos de selección
amparadas en la confianza legítima, tuvieron la
convicción de que dichos trámites podían reanudarse
desde el momento en que el Decreto 1754 de 2020 así
lo dispuso. En ese orden, los efectos de la declaratoria
de nulidad del acto enjuiciado operan hacia el futuro o ex
nunc.
9. Al momento de la emisión de la sentencia existen en curso una serie de
concursos de méritos, con situaciones jurídicas no consolidadas para los cuales debe
aplicarse con efectos retroactivos, la nulidad declarada en la sentencia.
a. La situación de quienes tienen derechos adquiridos como de
quienes aún no han consolidado derecho alguno, están
reservadas para las personas que conformaron las listas de
elegibles vigentes al momento de expedición de la sentencia
mencionada
b. La situación jurídica consolidada, en el entendido del Consejo de
Estado, supone que un fallo de nulidad no puede afectar
situaciones particulares y concretas que ya han quedado en
firme. De contera, aquellas que no hayan quedado en firme o
respecto de las cuales aún existan discusiones administrativas o
judiciales pendientes, son afectadas por los efectos ex tunc de la
nulidad, toda vez que siguen en curso.
10. El fallo en el punto segundo de su decisión, en cuanto a los efectos de la nulidad
tiene dos partes:
a. La primera explícita referida al tiempo en que opera la nulidad y
a las situaciones jurídicas que afecta
i. Desde el momento de la sentencia y hacia el futuro ii.
Las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su
amparo (del decreto anulado) no pueden verse afectadas
con la presente decisión
1. Es decir, los procesos de selección que,
para la fecha del precitado fallo, tengan
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listas de elegibles no serán afectados por
la nulidad del decreto 1754 de 2020.
b. La segunda implícita, complementaria o derivada de la anterior
en sentido inverso u opuesto, referida también al tiempo y las
situaciones jurídicas que no afecta:
i. Tiene efectos retroactivos
ii. Afecta situaciones jurídicas no consolidadas
jurídicamente, porque al desaparecer del ordenamiento
jurídico, el decreto anulado entra en completa
contradicción con el artículo 14 del decreto legislativo
491 de 2020.
1. Es decir, los procesos de selección que, para la
fecha del precitado fallo, no tengan listas de elegibles
serán afectados por la nulidad del decreto 1754 de 2020,
que al desaparecer (autorizaba la reactivación de los
concursos), los deja en situación de ilegalidad o
contradicción directa con el decreto legislativo 491 de
2020 que prohíbe la reactivación de los procesos de
selección mientras dure la pandemia de COVID 19.
11. La aplicación retroactiva del mencionado fallo del Consejo de Estado que
eliminó o sustrajo del ordenamiento jurídico el Decreto 1754 del 22 de diciembre de
2020, deja sin fundamento jurídico, los concursos que a la fecha 3 de junio de 2022
no cuenten con situaciones jurídicas consolidadas.
12. Actualmente me encuentro vinculada con la Alcaldía Municipal de Ciénaga,
entidad cuya planta de personal entró a concurso de méritos, como se expresa en el
Acuerdo 2019100000186 del 15 de enero de 2019, la Comisión Nacional del Servicio
Civil – CNSC adelanta concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva
las vacantes pertenecientes a la planta de personal de la Alcaldía de ciénaga,
mediante proceso de selección No.909 de 2018 – proceso de selección de los
Municipios priorizados para el post conflicto.(MUNICIPIOS DE 5TA Y 6TA
CATEGORÍA)”
II. MEDIDA PROVISIONAL
En virtud del artículo 7 de la Ley 2592 de 1991, me permito solicitar a su
honorable despacho:
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Se ordene, a los accionados, abstenerse de publicar las listas de elegibles
el día 14 de octubre de 2022, en la convocatoria del acuerdo cnsc-
2019100000186 del 15 de Enero de 2019, correspondiente a la Alcaldía
de Ciénaga, hasta tanto culmine el trámite de la presente acción.
La declaración de la medida cautelar reviste urgente atención pues de
no realizarse se puede consumar un daño antijurídico irreparable, al
constituirse el derecho de los aspirantes que aspiran a aparecer
relacionados en la lista de elegibles y a su vez a apartarme de mi vínculo
en provisionalidad en el empleo en el que me encuentro laborando,
generando efectos adversos sobre mi economía personal y familiar.
III. PRETENSIONES
1. Tutelar los derechos fundamentales que se me vienen desconociendo y
vulnerando, como son el derecho al debido proceso, y al trabajo, como consecuencia
de la falta de aplicación de los efectos del fallo de la Sala diecisiete de decisión de lo
contencioso administrativo del Consejo de Estado, en el proceso número: 11001-03-
15-000-202104664-00, derivado de un Medio de control Inmediato de Legalidad, con
ponencia del Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS el día tres (3) de
junio de dos mil veintidós (2022), DECLARÓ LA NULIDAD del Decreto 1754 del
veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), reglamentario del Decreto
Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la arbitraria e ilegal
reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de
prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen
general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”
2. Suspender de manera inmediata la publicación de las listas de elegibles
programada para el día viernes 14 de octubre de 2022, y a la vez el proceso de
selección para proveer empleos de carrera del régimen general, especial
constitucional o específico, que no tengan lista de elegibles a la fecha de emisión del
fallo de tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022), que DECLARÓ LA NULIDAD del
Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), reglamentario
del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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a. Procedencia
De conformidad con la Sentencia 00294 de 2016 del Consejo de Estado las
decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión
de empleos generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden
los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de
2011 –CPACA-. Por tanto, en el evento de presentarse, en desarrollo del concurso la
flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado
resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la
continuidad en el concurso.
Conforme se observa en el caso concreto se está presentando la vulneración de mi
derecho fundamental al debido proceso debido a:
La inaplicación del fallo de la Sala diecisiete de decisión de lo contencioso
administrativo del Consejo de Estado, en el proceso número: 11001-03-15-000-
202104664-00, derivado de un Medio de control Inmediato de Legalidad, con
ponencia del Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS el dia D.C., tres (3)
de junio de dos mil veintidós (2022), DECLARÓ LA NULIDAD del Decreto 1754 del
veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), reglamentario del Decreto
Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la arbitraria e ilegal
reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de
prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen
general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”
Lo cual se ha demostrado en los hechos y conforme los soportes anexos, con lo cual
deriva la consecuente violación de otros derechos fundamentales asociados a las
especificidades del caso como son el derecho al trabajo, y al mínimo vital.
b. Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”, por ende, la procedibilidad de la acción constitucional estará sujeta a
que el accionante quien considere sus derechos fundamentales vulnerados no cuente
con otro medio de defensa judicial y que el medio existente no sea idóneo o eficaz
para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende.
En el caso concreto se acudió a la acción de tutela con el objeto de evitar que se
consume un perjuicio irremediable contra mi persona pues como se ha demostrado
en los hechos del libelo demandatorio se han vulnerado mis derechos en el proceso
de selección según el Acuerdo-No.-CNSC20191000000186-del-15-01-2019 “Por el
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cual se convoca y se establecen las reglas del Concurso Abierto de Méritos para
proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de
Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de CIÉNAGA-
MAGDALENA, PROCESO DE SELECCIÓN No. 909 de 2018 - MUNICIPIOS
PRIORIZADOS PARA EL POSTCONFLICTO (MUNICIPIOS DE 5TA Y 6TA
CATEGORÍA).”
Por otra parte, conforme lo señala la Sentencia T-441/17 para establecer la idoneidad
y eficacia de los mecanismos judiciales, el juez debe valorar los supuestos fácticos
de los casos en concreto, y examinará aspectos como:
(i) si la utilización del medio de defensa judicial tiene la virtualidad de ofrecer la
misma protección que se lograría a través de la acción de tutela;
(ii) el tiempo que tarda en resolverse la controversia ante el juez natural;
(iii) la vulneración del derecho fundamental durante el trámite;
(iv) las circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido los
mecanismos judiciales ordinarios.
Aplicada estas consideraciones al caso particular se tiene que:
i. De no concederse la procedencia de la acción de tutela me correspondería
optar por impetrar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se
objete la legalidad de los actos administrativos complejos, más no preparatorios del
concurso de méritos; no obstante que se tiene que en esta etapa del concurso de
méritos se está ante actos administrativos de mero trámite, donde no se han
consolidado derechos de carrera.
ii. Tratándose de una flagrante violación al debido proceso el juez natural es sin
duda el juez de tutela, mecanismo breve que le otorgaría con celeridad los derechos
que le asisten.
De verme innecesariamente abocada a proceder en mi defensa por vía contenciosa,
es claro que se me expondrá a aguardar entre uno y dos años, en el mejor de los
casos, hasta que se resuelva la controversia ante un juez administrativista.
iii. Durante el trámite de la presente acción está teniendo lugar la vulneración del
derecho fundamental tanto del debido proceso como de los demás derechos
fundamentales descritos en la presente demanda de tutela.
iv. No cuento con recurso alguno inmediato para buscar la defensa de mis
derechos fundamentales.
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En la Sentencia SU-913 de 2009, se analizó el tema de la procedibilidad de la acción
de tutela como mecanismo de protección de los derechos de quienes participan en
concurso de méritos, al respecto indicó:
“(…) la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la
protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el
debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y
fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume
competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa
judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la respectiva instancia
ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”, en
aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente
idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.
Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la
provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra
solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o
contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo
de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que
requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que, para
excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y
conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de
derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el
mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el
ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en
el caso particular”
De lo anterior se desprende que la acción de amparo constitucional se convierte en
el mecanismo competente para resolver la controversia objeto de revisión si se tiene
en cuenta que las pretensiones deprecadas están encaminadas a demostrar que
existiendo la alternativa de acudir a los medios de control jurisdiccional en lo
contencioso administrativo, por premura del caso exige acudir a la acción de tutela
toda vez que las fases del concurso avanzan poniendo en evidente consumación la
vulneración de los derechos fundamentales.
c. Inmediatez
De acuerdo a la sentencia T- 327 de 2015 de la Corte Constitucional, el requisito de
inmediatez, exige que el ejercicio de la acción de tutela debe ser oportuno, es decir,
dentro de un término y plazo razonable, pues la tutela, por su propia naturaleza
constitucional, busca la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales y por ello la petición ha de ser presentada dentro de un marco temporal
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razonable respecto de la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos
fundamentales.
d. Perjuicio Irremediable
En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio
irremediable, la sentencia Sentencia T-956/13 señala:
“la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe
ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado;
(iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) sólo puede ser evitado a
partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha
de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con
lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o
menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo
una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que
mirar la causa que está produciendo la inminencia. Las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es
decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario
de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la
respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento
que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada
en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que
se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las
circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la
gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección,
de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación
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oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se
trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de
tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace
con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de
la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las
autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los
derechos y garantías básicos para el equilibrio social. Hay ocasiones en
que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una
persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como
mecanismo transitorio.”
En el caso concreto él se tiene que:
i. El perjuicio que se me ocasiona es inminente pues la lista de elegibles está
pronta a ser expedida a pesar de ser vulneratoria de mi derecho al debido proceso.
El perjuicio que se me genera no se trata de una mera expectativa pues la lista de
elegibles se publicará de acuerdo con lo establecido por la normativa vigente. Así las
cosas, la inminencia del daño antijurídico se proyecta a escasos días de radicada la
presente.
ii. El perjuicio inminente que se me causa requiere de medidas urgentes para ser
conjurado, pues debe ser atendido antes de que la lista de elegibles sea publicada y
adquiera firmeza ya que de darse este hecho, seré apartada de mi vínculo en
provisionalidad, ocasionándome daños innecesarios como es la lesión de mis
derechos fundamentales, sin dejarme otra opción que acudir a un largo proceso ante
el contencioso administrativo para demostrar mis derechos y una obligación
indemnizatoria a los accionados por las falta de aplicación del fallo de la Sala
diecisiete de decisión de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en el
proceso número: 11001-03-15-000-2021-04664-00, derivado de un Medio de control
Inmediato de Legalidad, con ponencia del Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ
NAVAS el día D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022), DECLARÓ LA
NULIDAD del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020),
reglamentario del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado
con la arbitraria e ilegal reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de
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pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos
de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia
Sanitaria”
En consideración a lo anterior se presenta una clara adecuación entre la inminencia
y la respectiva actuación, haciendo relación la primera a la prontitud del evento que
está por realizarse, en tanto que la segunda alude a su respuesta proporcionada en
la prontitud.
Dada la urgencia señalada, tanto la solicitud de suspensión provisional de la
expedición de la lista de elegibles correspondiente al proceso meritocrático en
comento, reviste precisión frente a la medida que se solicita ser ejecutada,
ajustándose plenamente a las circunstancias particulares del caso en estudio que
afecta mis derechos fundamentales.
iii. El perjuicio inminente al que me veo sometida es grave en consideración a la
gran intensidad del daño que se me puede originar al apartarme injustamente del
empleo el cual desempeño actualmente, así como a los emolumentos que percibo
mensualmente y los cuales son la fuente única de mi sustento. Para el caso concreto
se trata no sólo de un menoscabo material, sino también moral con afectación
psicológica como errores imputables al Estado y no imputables a mi persona en
calidad de funcionaria pública, por lo cual, en mi condición de administrada, se me
genera una carga excesiva que no es mi deber soportar.
iv. Dado el perjuicio inminente señalado este sólo puede ser evitado a partir de la
implementación de acciones impostergables como es el caso de la medida cautelar
de suspensión de la expedición de la lista de elegibles correspondiente al proceso
meritocrático CNSC.
DEBIDO PROCESO
La violación al debido se presenta por la inaplicación parcial del fallo de la Sala
diecisiete de decisión de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en el
proceso número: 11001-03-15-000-2021-04664-00, derivado de un Medio de control
Inmediato de Legalidad, con ponencia del Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ
NAVAS el día D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022), DECLARÓ LA
NULIDAD del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020),
reglamentario del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado
con la arbitraria e ilegal reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de
pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos
de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia
Sanitaria”.
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Inaplicación parcial de la Ley 1437 DE 2011, Art. 3
Conforme el artículo 3 “Las actuaciones administrativas se desarrollarán, (…), con
arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, (…), coordinación,
eficacia, economía y celeridad”. Así las cosas, los principios señalados se han visto
infringidos como se expuso previamente en la argumentación de la violación de los
Art. 29, 13, de la Carta.
De acuerdo con la sentencia C-826/13, el principio de eficacia, se soporta en el Art. 2
superior “al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución”; en
el Art. 209 superior “como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la
función administrativa; (…) la eficacia constituye una cualidad de la acción
administrativa en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico
administrativo”.
La vulneración del debido proceso de no ser atendida me genera un perjuicio
irremediable dado su carácter cierto e inminente, que no se funda en meras conjeturas
o especulaciones, sino en una apreciación razonable de los hechos descritos, aspecto
que armoniza con los requisitos de admisión de tutela expuestos en la sentencia
T494/10. Se constituye en un perjuicio grave en mi contra ya que, al lesionar mi
derecho al debido proceso, conlleva a la violación de otros derechos fundamentales
como es el caso del derecho al trabajo y el derecho al mínimo vital. Reviste urgente
atención siendo su prevención inaplazable pues de no realizarse se puede consumar
un daño antijurídico en forma irreparable como la separación del empleo en el cual
me desempeño.
El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso debe aplicarse
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta garantía
constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se desarrollen contra
los particulares. En Sentencia T-391 de 1997, se señaló que esta garantía involucra
la observancia de las formas propias de cada juicio, cuyo alcance en materia
administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en la ley y en las normas especiales
para agotar el respectivo trámite.
Ahora bien la Convocatoria constituye una norma que se convierte en obligatoria en
el concurso, como resultado, cualquier incumplimiento de las etapas y procedimientos
consignados en ella, vulnera el derecho fundamental del debido proceso que le asiste
a los participantes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso
por factores externos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta
forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para proveer
los cargos de carrera administrativa.
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El debido proceso se ve afectado cuando el funcionario se aparta del proceso
legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque
omite una etapa sustancial del mismo. De conformidad con la Sentencia SU 159 de
2002, este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de
alguna formalidad desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos
procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.) puedan ejercer el
derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría
de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de
contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para
sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita
su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas
por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”, entre otras.
Art. 25 Constitucional
Considerando que “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho
a un trabajo en condiciones dignas y justas”, este derecho me está siendo puesto en
riesgo pues a pesar de la existencia de las llamadas nóminas mi situación como
empleada no se encuentra definida a mediano plazo con ocasión de avanzar el
proceso meritocrático además del señalado fallo del Consejo de Estado.
JURISPRUDENCIA
Sentencia C-341/14
Respecto de este asunto, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-341/14
del 04 de junio de 2014, definió el debido proceso como aquel conjunto de garantías
previstas en el ordenamiento jurídico, a través de los cuales se busca la protección
del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su
trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Y que
hace parte, entre otras de las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa,
entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído
y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, (…) a la igualdad ante
la ley procesal, (…).
Aspecto jurisprudencial que ha sido infringido en el mismo sentido que se sustenta
previamente en la señalada infracción del Art. 29 superior.
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Sentencia C-534/16
La Corte Constitucional ha dicho que “La carrera administrativa es un principio que,
además, tiene una función instrumental, de garantía, para la satisfacción de fines
estatales y de la función pública; de derechos fundamentales, como el del trabajo en
condiciones de estabilidad; y del derecho a la igualdad, en el trato y en las
oportunidades” y “con un criterio teleológico, toda vez que se relaciona con las
finalidades que cumple la carrera administrativa como eje preponderante en el
andamiaje constitucional, como quiera que articula varios propósitos definidos por el
constituyente, a saber: (i) permite el reclutamiento, a través de concursos de méritos,
de personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, con el fin de
brindar transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública; (ii) materializa
el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público
(art. 13 superior) y garantiza el respecto por la disposición constitucional según la cual
todos los ciudadanos tiene derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos (art. 40 Ibid.); y, (iii) proporciona una estabilidad laboral a los servidores que
cumplen sus funciones con sujeción a la Constitución y a la ley (art. 53 ibid.).
Ahora bien, con el objeto que la carrera como sistema de administración de personal
cumpla su objetivo de permitir el ingreso de las personas más capacitadas para el
ejercicio del servicio público -como expresión del mérito-, se requiere la configuración
de un escenario en el que tal posibilidad se viabilice, a través de un procedimiento
abierto y democrático en el que los interesados compitan, bajo la sujeción de
parámetros transparentes y claros, con el ánimo de demostrar su merecimiento en el
acceso al cargo pretendido.
Acogiendo estos postulados la ley 909 de 2004, norma rectora del empleo público, la
carrera administrativa y la gerencia pública, establece en su Art. 2 que la función
pública se desarrollará teniendo en cuenta principios constitucionales como la
igualdad, mérito, imparcialidad, transparencia, entre otros, siempre en busca de las
mejores calidades personales y capacidad profesional de los elegidos. A su vez, el
artículo 27 de la misma ley, señala el objeto de la carrera administrativa el cual no
puede ser otro que ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y
el ascenso al servicio público. Garantizando siempre la transparencia, la objetividad,
sin discriminación alguna.
Sentencia T-391 de 1997
La garantía del debido proceso, el cual debe aplicarse a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas (Art. 29 superior), constituye un control al poder del Estado
en las actuaciones que se desarrollen frente a los administrados. La sentencia
T391/97, señala que esta garantía involucra la observancia de las formas propias de
cada juicio, cuyo alcance en materia administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en
la ley y en las normas especiales para agotar el respectivo trámite.
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Para el caso concreto se cuenta que se inaplicó el fallo de la sentencia del Consejo
de Estado, que determinó la ilegalidad del Decreto 1754 de 2020, reglamentario del
491 de 2020.
Sentencia T 298 de 1995
Los concursos “cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse
estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas
que los rigen son obligatorias, no solo para los participantes sino también para la
administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (Art. 83
superior), cumple los principios que según el Art. 209 superior guían el desempeño
de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (Art. 29 superior), así como
los derechos a la igualdad (Art. 13 superior ), y al trabajo (Art. 25 superior) de los
concursantes. Una actitud contraria defrauda a las justas expectativas de los
particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está
llamado a generar”
COMPETENCIA
Es usted, Señor Juez, competente por lo establecido en la ley para conocer del
presente asunto.
DECLARACIÓN JURADA
Bajo la gravedad del juramento manifiesto que sobre los mismos hechos invocados
en esta demanda no he interpuesto otra acción de tutela.
X. ANEXOS Y PRUEBAS
Solicito se tengan como tales las siguientes pruebas y/o diligencias probatorias:
- Acuerdo No. CNSC 2019100000186 del 15 de enero de 2019
NOTIFICACIONES
Los accionados:
Comisión Nacional del Servicio Civil
Nit. 900.003.409-7
Domicilio y dirección: Bogotá D.C. Cra. 16 # 96-64, piso 7.
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Representante legal:
Pbx: 57 (1) 3259700 Fax: 3259713
Email: notificacionesjudiciales@[Link]
Escuela Superior de Administración Pública
NIT. 899999054-7
Domicilio y dirección: Cl. 44 #53-37, Bogotá
Representante legal: Jorge Iván Bula Escobar
Notificaciones judiciales: [Link]@[Link]
El accionante: Idalmiseisa@[Link]
Cel. 311 4203046
IDALMIS MARINA PEREZ RESTREPO
C.C. N°39057063
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