Contratos de concesión:
Concepto y naturaleza. Diversas teorías:
Contratos de concesión administrativa: es un procedimiento por el cual la
administración confiere ciertos derechos a un particular en condiciones que implican
previamente un acuerdo contractual y la sumisión del concesionario a los pliegues
confeccionados por la administración.
Naturaleza jurídica: para explicar su naturaleza se han expuesto distintas teorías:
En primer lugar la teoría del contrato del derecho privado. Se trata de una posición
civilista que derivaba del concepto de la doble personalidad - pública y privada- del
Estado.
En segundo lugar, han sido consideradas actos unilaterales del poder público. Sus
sostenedores concluyen que por ello las concesiones pueden ser revocadas en todo
momento por la administración.
Otro sector de la doctrina explica las concesiones como actos mixtos, que comprenden
un aspecto reglamentario, unilateral - por medio del cual la administración fija las
condiciones para la prestación del servicio – y un aspecto contractual de derecho
público que se refiere al interés económico financiero del concesionario (opinión de
Duguit, Hauriou, entre otros). La teoría del acto mixto o de la doble naturaleza de la
concesión ha sido criticada por Pequignot, Marienhoff y Bercaitz, quienes sostienen que
se trata de un contrato de Derecho Público. Afirman que todo contrato administrativo
tiene cláusulas reglamentarias, modificables por la administración y las vinculadas a la a
ecuación económico financiera, que son inmutables, pero que ello no altera su unidad:
todas sus cláusulas son contractuales.
Concesión de servicios públicos y de obra pública. Concepto y diferencias:
Concesión de servicios públicos: es un contrato por el cual la administración
encomienda a un tercero la organización y funcionamiento de un servicio público, en
forma temporal, otorgándole poderes y atribuciones, asumiendo dicha persona la
prestación del servicio a su costo y riesgo, percibiendo por ello una retribución que
puede consistir en el precio pagado por los usuarios o subvenciones que el estado otorga
como garantía, o puede ser ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio bajo
vigilancia de autoridades administrativas.
Concesión de servicio público: es el modo de ejecución de una obra pública en que la
administración celebra un contrato con quien se obliga a ejecutar una obra pública
determinada, con la particularidad de que no será pagada por la administración, sino en
forma directa por los usuarios de ella, para ello se le otorgan facultades de percepción
de tarifas durante el lapso establecido por el contrato que otorga para su beneficio.
Diferencias entra la concesión de obra y de servicio público:
Originariamente se confundían la concesión de obras y la de servicios públicos, pues el
concesionario de obra pública, al explotar la obra, también presta un servicio público al
cual al obra está destinada. Asimismo, en la concesión de servicios públicos, a veces se
torna necesario realizar obras públicas, como el tendido de líneas ferroviarias,
estaciones, etc.
Sin embargo, es necesario distinguirlas, ya que existen concesiones de servicios
públicos (como el transporte automotor de pasajeros) que generalmente no requieren la
construcción de obra alguna. Consecuentemente, la diferencia debe buscarse
determinando, en cada caso, cual es la obligación principal que resulta del contrato. Por
ejemplo en un caso, aunque se requieran obras, si la obligación principal es prestar un
servicio (por ejemplo: trasportar pasajeros y carga) estaremos ante una concesión de
servicios públicos. En cambio si la obligación principal es la construcción de una obra
(por ejemplo un puente, una carretera o un parque), aunque se preste el servicio de
conservación, mantenimiento, seguridad o esparcimiento, estaremos ante una concesión
de obra pública.
Régimen jurídico de la concesión de obras: Mientras no existe un régimen jurídico que
regula las concesiones de servicios públicos, en cambio las concesiones de obras
públicas se rigen por la ley 17.520 y leyes modificatorias.
Esta ley admite distintos supuestos: a) La concesión remunerada: allí el concesionario
debe pagar a la administración un canon durante el período de explotación de la obra.
b) La concesión gratuita: en la cual el concesionario explota la obra y percibe la tarifa,
pero no abona suma alguna al concedente.
c) La concesión subvencionada: en la cual el concedente abona una subvención al
contratista durante el período de explotación.
Cabe señalar que uno de los temas más debatidos por la doctrina es el referido a la
titularidad estatal de los servicios públicos. Quienes sostienen el sistema de titularidad
estatal, afirman que la prestación del servicio constituye una competencia propia del
Estado, quien mediante la concesión solo transfiere o delega su ejecución, reservándose,
como titular, el poder de control y dirección y la facultad de rescate (es decir, de revocar
la concesión por razones de interés público y asumir la prestación del servicio). En
cambio, si se niega esa titularidad estatal, las concesiones importarían una cesión total
del derecho a la prestación del servicio, quedando a la administración solo la potestad
reglamentaria común y el poder de policía.
Se ha sostenido que la teoría de la titularidad estatal es de origen francés y no es
admitida en el Derecho Administrativo, fuente de nuestra Constitución. Sin embargo, se
ha determinado que la titularidad de los servicios públicos en nuestro derecho surge de
la “cláusula del Progreso”, establecida en el art. 67, inciso 16 de la Constitución de
1853/1860 (actual artículo 75, inciso 18) norma que es original de nuestra Constitución
y responde al pensamiento de Alberdi.
B) ELEMENTOS
§ 4. INTRODUCCIÓN. - En la concesión comercial pueden encontrarse los elementos
comunes a todos los contratos: consentimiento, capacidad, objeto, prueba y forma.
§ 5. CONSENTIMIENTO. – Sabido es que el contrato nace con el consentimiento, el
cual se produce al conformarse el acuerdo de voluntades entre las partes y se concreta
en la declaración y exteriorización de la voluntad de las mismas. Esta declaración de
voluntad debe ser realizada con discernimiento, intención y libertad, y no debe estar
viciada, siendo de especial aplicación los arts. 953, 954, 1071, 1197, 1198 y 1204 del
Cód. Civil.
En el caso objeto de nuestro estudio, la práctica comercial hace que la empresa
productora (concedente) que suscribe un contrato de este tipo, establezca un acuerdo
marco en el que se determinará la estrategia comercial a seguir y sus objetivos globales.
Desde otro ángulo, los concesionarios suscribirán en casi todos los casos un contrato de
adhesión (contract trade), que podrá tener alguna cláusula especial o excepcional
contemplando una circunstancia específica propia de la relación, pero que no será
modificable en su estructura esencial.
Según Borda, el contrato de adhesión es “aquel en el cual una de las partes fija todas las
condiciones, en tanto que la otra sólo tiene la alternativa de rechazar o consentir” (6). Le
Pera, por su parte, sostiene que “en sentido amplio, alude a los casos en que la oferta no
admite modificaciones o contraofertas. La libertad de contratar (que incluye la libertad
de discutir el contenido del convenio) se reduce en este caso a una libertad de contratar
(o no)... En sentido estricto, parece implicar la idea de un convenio ante una parte
que, por una razón jurídica o de hecho, posee una posición de clara superioridad
respecto de la otra” (7).
§ 6. CAPACIDAD. - Sea que se la considere como un elemento del contrato, o como un
presupuesto de validez, debe regirse por las normas generales de la capacidad para
contratar, contempladas por el Código Civil (art. 1160 y siguientes). En virtud de ello,
surge como principio general que pueden celebrar el contrato de concesión las personas
capaces para contratar. Vélez Sársfield, en el Libro I, formula los principios generales
sobre la capacidad civil al ocuparse de las personas, en especial de “las personas de
existencia visible”.
El art. 31 del Cód. Civil define la capacidad jurídica (o capacidad de derecho) como la
aptitud para “adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en
los casos, por el modo y en la forma que él determina”.
En cuanto a la incapacidad jurídica (o incapacidad de derecho), en nuestro
ordenamiento la misma es siempre relativa, ya que si fuera absoluta implicaría formas
encubiertas de esclavitud o muerte civil, y depende de la especial posición de una
persona con respecto a otra, de un objeto delimitado, etcétera.
Conforme Mosset Iturraspe “puede afirmarse, con Freitas -EsboVo, art. 21- que la
aptitud para ser titular de derecho en que consiste la capacidad jurídica admite grados:
desde la mínima aptitud de las personas por nacer que sólo pueden adquirir derechos por
donación o herencia- art. 64, Cód. Civil-, hasta la máxima de las personas físicas,
pasando por la intermedia o limitada de las personas jurídicas, sometidas al principio de
la especialidad”.
Continúa dicho autor afirmando que “para la doctrina argentina las personas jurídicas
tienen una capacidad funcional, es decir, atribuida en función y con arreglo a los límites
del fin que es la razón de ser de su propia existencia. En otros ordenamientos, ante la
dificultad práctica de determinar los límites de una capacidad funcional, se afirma que
las personas jurídicas tienen una capacidad jurídica similar a las personas físicas, sólo
limitada por su propia naturaleza y por la ley.
La ley 19.550 de sociedades comerciales, dice en su art. 21 que ‘la sociedad es un sujeto
de derecho con el alcance fijado en esta ley’; adopta a nuestro entender la doctrina
del ultra vires, o sea, aquella elaboración que ve en el objeto la medida de la
personalidad; el sujeto tiene una capacidad especial, concebida precisamente para la
consecución del objeto social” (8).
En cuanto a la capacidad de obrar (también llamada de hecho o de ejercicio), es la
aptitud de las personas de existencia física o visible para ejercer sus derechos por sí
mismas. La doctrina distingue una capacidad general de obrar, que a su vez puede ser
plena o atenuada; la primera se adquiere a los veintiún años -art. 126, Cód. Civil-; son
ejemplos de la segunda la del menor emancipado -art. 131, Cód. Civil-, la del
inhabilitado -art. 152, Cód. Civil-, etc. Por otro lado, se distingue una capacidad
especial, atribuida con referencia a determinados actos; por ejemplo, capacidad para
testar de los menores desde los dieciocho años (art. 3614, Cód. Civil).
Desde otro ángulo, la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa; las causales
de la misma son: a) la minoridad; b) la interdicción, y c) la inhabilitación.
En cuanto a la capacidad para contratar, esta es la regla; es por ello que el art. 1160 del
Cód. Civil sólo se limita a enumerar quiénes no pueden contratar: “No pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer
con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les
fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero
de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso, si no estipularon concordatos con sus
acreedores”.
§ 7. OBJETO. - El objeto contractual del contrato de concesión comercial es el negocio
jurídico complejo de distribución comercial construido sobre la base de lo que prima
facie parecería una sumatoria de contratos diversos, pero que constituyen un tipo
diferente y singular.
Sobre esto último la jurisprudencia ha establecido que “...es destacable que el contrato
comercial de concesión es un contrato atípico que participa de características de muchas
figuras jurídicas comerciales, pero sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas, ya
que el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obstante existir cierta
dependencia económica y técnica...Máxime si –como en el caso- se observa que el
objeto del contrato (destinado a la explotación comercial), el precio estipulado de la
locación, el sometimiento a un control por parte de la locadora y la determinación de
promociones especiales, no constituyen características que lo definan como un contrato
de locación de inmueble”.
En síntesis, y para no detenernos en conceptos por todos conocidos, todas las
prescripciones en materia de objeto de los actos jurídicos y de los contratos en general,
así como también en materia de hechos y actos jurídicos, son de aplicación al objeto del
contrato de concesión comercial.
§ 8. FORMA. – Nos referimos a la forma como “el conjunto de solemnidades que la
ley establece y que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico y
durante el transcurso de su vida jurídica”.
De Gásperi la define como “el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía y se
hace sensible, adquiriendo un sentido mediante el cual los terceros pueden reconocerla,
ponderar sus alcances y prever sus consecuencias” (10).
Con respecto al contrato de concesión comercial en particular, el mismo puede ser
celebrado por instrumento público o privado y aun verbalmente, en virtud del principio
de libertad de formas que consagra nuestro Código Civil en su art. 974 (11).
Características del Contrato de Concesión.
1.- Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento,
que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra
celebrarlo por escrito.
2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios.
3.- De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo.
4.- Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formación, teniendo
vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la
excepción de contrato no cumplido etc.
5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra.
El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros
abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una
fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del
concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca
por medio de la red de sus concesionarios.
6.- Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios,
consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en
cuestión será beneficioso.
7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la
ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el
convenio que puedan afectarlas.
8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.
9.- Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre
empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes
celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de
mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes.
10.- Contrato entre Comerciantes. La concesión se caracteriza por ser un contrato que
se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.
Causa jurídica de la concesión:
La concesión se produce por diversos motivos:
Vencimiento del plazo: es el caso normal de extinción de estos contratos, que son
siempre por un término prefijado.
Caducidad: Constituye la máxima sanción para los casos de grave o reiterado
incumplimiento por parte del contratista y mediante ella la administración extingue
unilateralmente la concesión. El acto debe ser fundado, previo descargo del
concesionario, cuyo derecho de defensa debe ser respetado.
Nulidad: Esta opera en caso de vicio grave del contrato, conforme a los principios ya
estudiados oportunamente, a los cuales nos remitimos.
Fuerza mayor: se produce cuando por razones extrañas a las partes se torna imposible la
prestación del servicio o la ejecución de la obra.
Extinción de una de las partes: El caso normal es el de la quiebra o muerte del
concesionario. Pero también puede desaparecer el concedente, cuando desaparece el
concedente, cuando desparece el ente autárquico que contrató.
Revocación, por causa de oportunidad, mérito o conveniencia: Si se construye un
puente, corresponde la revocación de las concesiones que se hubieren otorgado para el
cruce del río en balsas o lanchas.
Rescate: Es un caso especial de revocación por causa de utilidad pública, que ocurre
cuando la Administración decide reorganizar el servicio prestado por el concesionario,
asumiendo directamente su prestación. Implica generalmente no solo la revocación del
contrato sino también la expropiación de los bienes afectados al servicio. Toma las
formas de nacionalización, provincialización o municipalización del servicio. Implica
generalmente no solo la revocación del contrato sino también la expropiación de los
bienes afectados al servicio. Toma formas de nacionalización, provincialización o
municipalización del servicio. Implica, como lo enseña Laubadere una justa
indemnización.
