Capítulo IV

El Régimen Patrimonial General del Matrimonio

La consideración del matrimonio como un consortium omnis vitae repercute

en los bienes que poseen los esposos por la vinculación inevitable que se produce
entre los intereses de ambos. Surge entonces que la unión conyugal requiere,
como mínimo, un sistema de ordenación económica básico; y aquí es donde
aparece el llamado régimen patrimonial general del matrimonio, en el cual se
establecen -con carácter imperativo- deberes comunes e iguales que el hecho
mismo del nexo conyugal impone a sus miembros con el objeto de salvaguardar
las necesidades más primarias del matrimonio. Son disposiciones generales de
orden público que tienen en mira no sólo a los cónyuges considerados
individualmente sino también al núcleo familiar visto en su integridad; por cuya
razón, sus reglas -además de proteger a los terceros involucrados y la buena fe-
tienden a brindar plena vigencia al requisito de la solidaridad, partiendo de la
preservación del principio de igualdad jurídica en las relaciones conyugales,
cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.

En ese sentido, es indudable el acierto de anteponer las normas más

esenciales para la economía conyugal que deben salvaguardar las necesidades
más primarias de un matrimonio. Esta normativa tendrá una aplicación general,
sin perjuicio de las referencias en cada uno de los regímenes patrimoniales. En
nuestro sistema jurídico, tales disposiciones se encuentran expresamente
contempladas, aunque también otras tienen una consideración implícita que surge
de las normas básicas que orientan e informan el derecho familiar.

I. Las disposiciones generales expresas a los regímenes patrimoniales

del matrimonio en el Código Civil peruano.

1.1 El sistema de elección y de variabilidad de régimen patrimonial.

1
Al contemplarse los regímenes patrimoniales de sociedad de gananciales y de
separación de patrimonios, se incorpora el sistema de elección y de variabilidad
entre estos dos regímenes típicos, regulados en la ley. Se comprueba que el
principio de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regímenes son
mutables.

Con la introducción de este sistema, se desarrollan el derecho de opción entre los

contrayentes (artículo 295 del Código Civil), para elegir el régimen patrimonial
antes del matrimonio el régimen patrimonial al que se adhieren y que comienza a
regir al celebrarse el matrimonio; y, el derecho de sustitución entre los cónyuges
(artículo 296 del Código Civil), para cambiar el régimen patrimonial en que se
encuentran y adherirse al otro.

Al efecto, otorgarán la respectiva convención matrimonial1. Se aprecia que,

evidentemente, el contenido propio de las convenciones matrimoniales es el
referido a la adopción o modificación del régimen patrimonial. Pero además de
esta materia se admite, en virtud del principio general de que lo que no está
prohibido está permitido, la posibilidad de que junto a tal estipulación principal
figuren otros pactos que se relacionen con la órbita patrimonial de los cónyuges;
como por ejemplo, la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio,
el otorgamiento de un poder amplio para que un cónyuge se encargue de la
administración total o parcial de los bienes propios del otro y de los bienes
sociales, el conferir facultades especiales para que un cónyuge pueda realizar
actos de disposición o de constitución de gravámenes sobre los bienes propios
del otro y de los bienes sociales, el convenir la contribución de cada uno para
atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin embargo, la introducción de estos
pactos adicionales tiene como límites el orden público y las buenas costumbres;
a partir de los cuales será nula toda estipulación limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cónyuge. Pero la nulidad de tales
disposiciones particulares no importará la nulidad del contenido propio de las
convenciones matrimoniales, pues aquéllas serán sustituidas por las normas
imperativas. En cambio, la nulidad de la estipulación principal conllevará la de

1
Sobre las convenciones matrimoniales nos hemos referido ampliamente en el Capítulo III.

2
los pactos accesorios que se vinculen con aquél; salvo que los pactos
adicionales se refieran a actos jurídicos separables y autónomos entre sí, en
cuyo caso no se ven perjudicados.

Adicionalmente, se han previsto los mecanismos de la variabilidad con

aprobación judicial (artículos 297 y 329 del Código Civil) y por ministerio de la ley
(artículos 330 y 332 del Código Civil). En estas dos últimas circunstancias sólo
se permiten la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios. Esto responde al criterio de eliminar los mayores
perjuicios económicos entre los cónyuges, que subsistirían si continuase la
comunidad de adquisiciones a título oneroso.

No obstante que el artículo 330 del Código Civil dispone que "la declaración de
insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución
del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonio", la
Corte Suprema ha señalado erróneamente que:

"El régimen de separación de patrimonios declarado judicialmente se presenta

en dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades o la actuación
dolosa o culposa de uno de los cónyuges; y, cuando se determina la declaración
de quiebra de uno de ellos”2.

La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agraviado, el

juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la
gestión de los bienes, imputable al otro. Debe apreciarse que el proceder
fraudulento puede recaer tanto sobre los bienes propios del cónyuge perjudicado,
como también sobre los bienes sociales, por estar comprendidos en la sociedad
de gananciales (artículo 301). Lo primero ocurrirá si se produce la administración
transferida de los bienes propios por simple permisión, que se presenta cuando
uno de los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o
en parte por el otro (artículo 306 del Código Civil). Lo segundo ocurrirá si se

2
Considerando primero de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2002. En "Diálogo
con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.

3
produce la administración unilateral transferida de los bienes sociales por
facultarse a uno de los consortes para que asuma exclusivamente dicha
administración respecto de todos o alguno de los bienes sociales (artículo 313 del
Código Civil). Con relación a esto último, el término “facultar” debe ser interpretado
de manera amplia, que lo refiera a todo licenciamiento para la administración de
los bienes sociales; por cuanto, una acepción restrictiva lo referiría a la idea de
otorgar “poder” para la realización de ello. La visión restrictiva determina la
improcedencia de la demanda, en la medida que en la realidad imperante los
cónyuges no otorgan una “poder” para tal propósito y, desde esta perspectiva, se
considerará que ambos se encuentran bajo la regla general de la administración
conjunta de los bienes sociales, que descarta la existencia de un proceder
fraudulento imputable a uno solo de los cónyuges. En cambio, la interpretación
amplia contribuye a suprimir el perjuicio y ajusta el criterio a la circunstancia que,
en los hechos, un cónyuge permite que el otro administre sus bienes propios como
los bienes sociales, basado en la confianza que subyace en el vínculo matrimonial.

Obsérvese, de otro lado, la incongruencia que existe entre los artículos 297 y 329
del Código Civil sobre la legitimación activa. Mientras que el primero establece que
cualquiera de los cónyuges puede ejercitar esta pretensión; el segundo reserva el
ejercicio de la pretensión a favor del cónyuge agraviado. La evidente deficiencia
legislativa se resuelve considerando que la sustitución judicial sólo permite la
modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de
patrimonios con el propósito de eliminar los mayores perjuicios económicos entre
los cónyuges, por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que, la
legitimación activa únicamente corresponde al consorte agraviado.

Sin advertir la incongruencia legislativa anotada ni resolverla expresamente, la

Corte Suprema admite que el ejercicio de esta pretensión corresponde al cónyuge
agraviado, cuando señala que:

a) "El juez declarará la separación de patrimonios cuando compruebe el abuso

de facultades del cónyuge emplazado, o cuando su actuar ha mediado dolo o
culpa en la administración de los vienes, por lo que resultará procedente la
variación del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación ya

4
 que la sustitución judicial es establecida a pedido del cónyuge agraviado de
conformidad con el artículo 329 del Código Civil”3.

b) "El régimen de separación de patrimonio opera a pedido del cónyuge

agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde sobre
los inmuebles, que conforman el patrimonio conyugal o cuando el emplazado
actúa con dolo o culpa; que estas exigencias legales que contiene el artículo
trescientos veintinueve del Código Civil no se prueban con la existencia de
un juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos, que el demandado
infería a su esposa, maltratos que en todo caso pueden dar lugar a la acción
de divorcio por sevicia, pero no a una separación de patrimonio"4.

De otra parte, debe considerarse los siguientes criterios para configurar las causas
anotadas:

a) El abuso5 de facultades se presenta cuando uno de los cónyuges facultado para

el ejercicio de aquéllas relativas a la gestión patrimonial, se excede
manifiestamente de los límites de la buena fe u omite realizar aquello que sea
necesario para la debida administración, de modo que dicho acción u omisión
no se compatibiliza con el interés familiar, que es la finalidad institucional y la
función social en razón de la cual se han reconocido las respectivas facultades.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado:

"La facultad de administración de los bienes sociales corresponde a ambos

cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administración exclusiva cuando se
encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y sólo recién, si dentro de
la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que
importen una disminución patrimonial o un perjuicio para el cónyuge al que
representa, se configurará la causal de abuso de facultades”6.

3
Considerandos segundo y terceros de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001.
En "Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
4
Ejecutoria Suprema N°933-91 Lima, del 24 de Julio de 1991. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-
2002. Gaceta Jurídica.
5
El abuso del derecho se puede configurar por acción o por omisión, de conformidad con el artículo II del
Título Preliminar del Código Civil.
6
Considerando cuarto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo
con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.

5
c) El dolo en la gestión de los bienes se produce cuando uno de los cónyuges
realiza por sí solo de actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen
fraude o grave daño o peligro para los derechos del otro o de la sociedad o
genera la destrucción de bienes propios del otro o de la sociedad; así como,
también, en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los
rendimientos de la administración unilateral que se le ha transferido. Al
respecto, la Corte Suprema ha señalado:

"Asimismo, por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno de los

cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el
aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a su disposición
para su propio beneficio”7.

d) La culpa en la gestión patrimonial se presenta cuando uno de los cónyuges

con su negligente administración pone en peligro o provoca la pérdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
señalado:

"Por culpa debe entenderse aquel accionar negligente en la que el elemento

común al igual que el dolo, es el perjuicio que se causa al otro cónyuge,
derivado de una conducta negligente, como puede ser la dilapidación de los
bienes sociales"8.

Dentro de los criterios expuestos, la Corte Suprema ha considerado que:

e) "El acto de perturbación en la posesión de los bienes por parte de un cónyuge

y de su hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades ni
tampoco un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al otro consorte
es personal, que no deriva de una disminución del patrimonio social, y porque,

7
Considerando quinto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo
con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
8
Considerando quinto de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En "Diálogo
con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.

6
 en todo caso, el sistema jurídico ha establecido los mecanismos para que
cesen los actos que perturban la posesión, como lo es el interdicto de retener”9.

f) "La simulación de una obligación por parte de uno de los cónyuges para burlar
las gananciales del otro, constituye acto doloso que faculta al Juez a declarar
la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por
separación de patrimonios”10.

Se constata que en nuestro Código Civil rige un criterio muy restrictivo para la
variación del régimen con aprobación judicial. Si a ello se añade la dificultad
probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la
culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestión de los bienes,
comprobamos que prácticamente se hace inoperable este mecanismo y se
mantiene una situación intolerable para el cónyuge perjudicado. Por ello, se
debe optar por un sistema con causales objetivas que respondan a situaciones
de inhabilitación de uno de los cónyuges para la gestión de los bienes, por un
lado, y a situaciones de incumplimiento de deberes conyugales con repercusión
patrimonial, que evidencia la inexistencia de la comunidad de intereses que es
el sustento de la sociedad de gananciales, por el otro.

En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparición por más

de un año de un cónyuge y la declaración de su interdicción por cualquier motivo
de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa.

En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cónyuge realiza por
sí sólo actos de administración o de disposición patrimonial que entrañe fraude
o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla con rendir las
cuentas de su administración sobre bienes sociales o propios del otro, cuando
sea condenado por delito de omisión de asistencia familiar, cuando haya
abandonado el hogar por más de un año o medie acuerdo de separación de

9
Considerandos sétimo y octavo de la Casación N°2148-01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En
"Diálogo con la Jurisprudencia". Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. p. 242 -243.
10
Ejecutoria Suprema del 20 de Julio de 1988. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta
Jurídica.

7
hecho por el mismo tiempo y cuando se embargue su parte correspondiente en
los bienes sociales por deudas propias.

La sustitución por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia

de uno de los cónyuges o cuando se decreta la separación de cuerpos (artículos
330 y 332 del Código Civil). En estos casos, se entiende que, si la separación de
cuerpos pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges
ingresan al de separación de patrimonios.

Téngase presente que, al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se

procederá necesariamente a su liquidación; y que, el régimen patrimonial
comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en
vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia, de conformidad
con los artículos 298 y 299 del Código Civil.

1.2 La sociedad de gananciales como régimen legal supletorio.

La existencia de dos regímenes patrimoniales determina que, si los cónyuges no

se adhieren a ninguno, necesariamente se admita un régimen legal supletorio. La
tradición jurídica en nuestro país, motivó que el régimen de adquisiciones a título
oneroso o sociedad de gananciales sea el régimen legal supletorio. No se trata de
una ficción para suponer que tácitamente ha sido aceptado por quienes hasta
pueden ignorar todo lo que afecta a esta situación.

El régimen supletorio opera por ministerio de la ley, en defecto de separación

convenida (artículo 295 del Código Civil) o por deficiencia de ésta. Lo primero, se
presenta cuando no hay una opción expresa por el régimen de separación de
patrimonios; por lo que, si los contrayentes desean optar por el régimen legal
supletorio, resultará innecesario el otorgamiento de una escritura pública ni la
inscripción en el registro correspondiente, por cuanto la previsión legislativa se
impondrá inmediatamente de celebrado el matrimonio.

Lo segundo, se manifiesta cuando el convenio matrimonial de opción de régimen

patrimonial es inválido, sea por un defecto de forma o de fondo. En estos casos,

8
el régimen supletorio legal completará la deficiencia y los ahora cónyuges se
someterán a sus disposiciones. Ahora, si la convención matrimonial por la que
se elige un régimen patrimonial sólo consta en minuta y uno de los cónyuges no
suscribe la respectiva escritura pública, no se le podrá compeler a llenar tal
formalidad por ser ésta ad solemnitatem, de conformidad con el artículo 1412 del
Código Civil. Igualmente; en este caso también se impondrá el régimen
supletorio legal.

Existen voces de reforma para implementar el régimen de separación de

patrimonios como el régimen supletorio legal, con el argumento que su
conveniencia se pondrá de manifiesto al momento de la disolución del
matrimonio, pues el tema patrimonial ya no será un punto de discusión.

Disentimos de este propósito. El régimen de sociedad de gananciales es el que

ha imperado en nuestro país desde siempre y es el que más enraizado se
encuentra con la idiosincrasia y la cultura peruana, donde la mayoría de las
ciudadanos se han educado en un sistema que obliga a compartir por mitades lo
ganado por un esposo durante el matrimonio, presuponiendo que esta ganancia
proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja, y que ella se produce
porque el que la obtiene fuera del hogar, cuenta con el apoyo de su cónyuge
para lograrla.

Además, la sociedad de gananciales se presenta como el régimen patrimonial más

acorde al fin del matrimonio que es la vida común, pues evidencia una comunidad
de intereses económicos que coadyuva a la consolidación de una familia. El lucro,
ganancia, o incremento patrimonial que cada cónyuge experimenta obedece, en
cierta medida, al esfuerzo, la actividad y el espíritu de economía y ahorro de
ambos; siendo particularmente injusta la separación de patrimonios frente al
consorte que trabaja en el hogar y no tiene ingresos fuera o los tiene en menor
medida. Siendo así, en nuestro sistema jurídico el régimen de separación de
patrimonios debe seguir siendo convencional.

1.3 El levantamiento de las cargas de la familia.

9
De conformidad con el artículo 300 del Código Civil, cualquiera que sea el régimen
patrimonial vigente ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento
del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas; esto es, tienen el deber
de levantar las cargas de la familia.

No se precisa en la ley qué debe entenderse por “sostenimiento del hogar”, pues
según el régimen patrimonial puede entenderse de diverso modo. Pero, en
general, debe considerarse no sólo los gastos más usuales y necesarios para el
mantenimiento de la familia, educación e instrucción de los hijos, habitación,
vestido y atención de enfermedades de los integrantes del núcleo, sino también a
todas aquellas erogaciones que sean propias de una razonable y normal gestión
de la economía doméstica.

Al respecto, debe tenerse presente que la regulación de la obligación de levantar

las cargas familiares responde a la finalidad de dar cumplimiento a los deberes
conyugales que se le impone a los esposos como un código ético-jurídico. Los
Mazeaud precisan que "preocupado por proteger a la familia... el legislador debe
asegurar la protección del patrimonio familiar; ya que, sin patrimonio, la familia no
podría cumplir plenamente ni su función social ni su función económica";
agregando que, "necesaria para los esposos, la organización del patrimonio
familiar lo es también para los hijos, porque gracias a ese patrimonio se podrá
proveer a su mantenimiento y a su educación..."11.

El código ético-jurídico al que se ha aludido está integrado por diversas normas,

las que se evidencian la existencia de uno referido al matrimonio y otro a las
relaciones paterno filiales. El primero, se resume en los deberes conyugales de
alimentar y educar a los hijos (artículo 287); de fidelidad y asistencia recíproca
(artículo 288); y, de cohabitación (artículo 289). El segundo, se aprecia en el
conjunto de derechos y deberes que impone la patria potestad a los padres
(artículo 423) y en los deberes de los hijos de obedecer, respetar y honrar a los
padres (artículo 454). Estos evidencian la unidad personal que resulta para los
cónyuges de las nupcias, el respeto y consideración recíproca que deben ser la

11
Henry, León y Jean Mazeaud. Op cit. n° 4 y n° 5, p. 9 - 10.

10
regla de oro de las relaciones conyugales y la obligación de proveer al
sostenimiento de los hijos, impone a los mismos una conducta moral tal que haga
posible que la unidad de la pareja sea una realidad y tiendan al sostenimiento de
la familia, según los roles asumidos. En ese sentido, Puig Peña indica que "el
primario designio de la comunidad económica es el sufragar las llamadas cargas
de familia. Las cargas denominadas de familia constituyen la mira principal que el
legislador tiene en cuenta al disciplinar la sociedad de gananciales. Esta, en
definitiva, queda constituida para ayudar al sostenimiento de la misma y a la
educación de los hijos”12. En ese sentido, la Corte Suprema ha señalado que:

"Por acto de administración, del latín administrare, debemos entender todos

aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto
conservar y obtener su normal rendimiento. Desde ese punto de vista, el acto por
el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración.
Sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto
un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de
disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe
determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede
considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del
hogar. A ese respecto, si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades
ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos ochentinueve del
acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un
domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida común. En
consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar
el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges”13.

12
Citado por José Ignacio Cafferata."Las Cargas de la Sociedad Conyugal" en Derecho de Familia. Libro
homenaje a María Josefa Méndez Costa. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. p. 218.
13
Casación N°3053-98 Callao, del 19 de Mayo de 1999. En, "El Código Civil a través de la Jurisprudencia
Casatoria". Tomo II. p. 288 - 289. El Tribunal Registral estima que “no puede presumirse que la celebración
de un contrato mediante el cual se toma en arrendamiento un bien inmueble se encuentre necesariamente
comprendido dentro de los supuestos de administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal,
máxime si tal calificación debe atender a factores que no resultan directamente verificables del título cuya
inscripción se solicita ni cuya comprobación sea susceptible de actuarse en Sede Registral, por lo que resulta
aplicable al presente caso la exigencia de actuación conjunta contenida en el artículo 313 del Código Civil”.
Resolución Nº172-98-ORLC/TR del 28 de Abril de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen
VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 125. En el presente caso, no se alegó que el inmuble
sería destinado para la casa-habitación de la familia.

11
En el régimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica
con el concepto de cargas de la familia y circunscribe la actuación de la potestad
doméstica o gestión ordinaria familiar. Así, en la previsión del inciso 1 del artículo
316 del Código Civil se puede apreciar la comprensión del código ético-jurídico
enunciado, cuando establece que "son de cargo de la sociedad: 1. El
sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes". Esto es que, con
los bienes comprendidos en el régimen patrimonial se debe cumplir con el deber
conyugal de asistencia recíproca y el deber paterno de proveer al cuido de los
hijos.

Por ello, se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas de la familia. Siendo así, la repercusión de la
responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisado en los regímenes
típicos. Así, en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales
y, subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata, responden de las
cargas de la familia. En el régimen de separación de patrimonios, si bien no se ha
previsto norma expresa, se concluye que los cónyuges contribuirán al
sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en
proporción a la contribución que convengan.

Cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al

levantamiento de las cargas, ad sustinenda onera matrimonii , el juez, a
instancia del otro reglará el aporte de cada uno (artículo 300 del Código
Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de
asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las
necesidades futuras. Al respecto, téngase presente que el trabajo del hogar
y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y,
como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer
el aporte de cada cónyuge14.

14
El artículo 1438 del Código Civil español, modificado por la ley del 13 de Mayo de 1981, establece que
"los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como
contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

12
1.4 El poder doméstico o gestión ordinaria familiar.

La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la

familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, determinó que se les
atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos
podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia (levantamiento de las cargas familiares), conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma. Ello permite, cualquiera que sea el régimen
patrimonial en rigor, la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su
aspecto de gestión del hogar, con un sentido de igualdad para ambos cónyuges
(segundo párrafo del artículo 292 del Código Civil).

Debemos reiterar que, en el régimen de sociedad de gananciales el poder

doméstico faculta a cualquiera de los cónyuges a realizar los actos encaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su
patrimonio; circunscribiéndose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales.
En tal sentido, comprende no sólo las adquisiciones corrientes u ordinarias para
el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de
necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y
económica de ésta. Como se observa, el poder doméstico refiere tanto a actos de
administración y como de disposición que tengan por objeto el cuidado de la
familia; estando, también, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean
de carácter extraordinario. Así, por ejemplo, el suministro ordinario de bienes y
servicios para la familia exige la disposición de los fondos necesarios para efectuar
los pagos respectivos.

Apréciese que la administración de un patrimonio -en un sentido lato- comprende

la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede
cumplir en relación a un patrimonio; y que, los actos de administración o de
disposición, en otros términos constituyen la totalidad de la actividad susceptible
de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio15. Pero en sentido

15
Jorge Mosset Iturraspe. Mandatos. Buenos Aires, Ediar, 1982. P. 126.

13
restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función
que aquél cumple en relación al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel
que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento,
mejoramiento o generación de frutos"; mientras que el acto de disposición es aquel
que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de
"administración" excluiría todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente
los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la
sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los
hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de "administración" así
entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantención del patrimonio en un
idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares
que lo componen16.

Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se

desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa.
Junto con una actividad económica "estática", caracterizada por la mantención o
permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una
concepción más "dinámica" de la actividad económica. Ello permite inferir la
manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanente
enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular
administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición, al
menos cuando ellas produzcan una "sustancial" alteración de la composición del
patrimonio. También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones
que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes, como modo
ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como
se comprenderá, una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa
y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial,
debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la
gestión está íntimamente vinculado, en esos supuestos, con la "dinámica" de la
misma gestión. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestión
de estructuras patrimoniales como las descriptas, la distinción tradicional: la
administración "ordinaria o regular" de esos patrimonios, caracterizados por la

16
José W. Tobías. Actos de administración y actos de disposición. En, Derecho de Familia. Libro homenaje
a María Josefa Méndez Costa. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1990. p. 247.

14
finalidad de lucro, por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes
y servicios, requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la
existencia de ataduras o vínculos externos17.

Es por ello que, actualmente, la distinción se realiza sobre la base de la

"trascendencia patrimonial". Se parte de la idea que el mantenimiento de la
"integridad" del patrimonio -en un sentido económico- supone la mantención de su
potencialidad económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de
los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la
integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de
bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su
potencialidad económica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad
y capacidad funcional. En ese sentido, los actos de exceden la administración
ordinaria -denominados en nuestra legislación civil como de disposición- son los
de "trascendencia patrimonial". El interés legal, por ello, es el de resguardo de la
integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la
potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares
resguardos -antes de trascendencia patrimonial- son aquellos que pueden poner
en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusión que el criterio distintivo
se sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminución de la
integridad del patrimonio, entendida ésta como la conservación de su
potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga
en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de
disposición, y será de administración en caso contrario.

Son varias las críticas que se podrían formular a la teoría, como es la dificultad
que supone para el tercero la determinación de si el acto que se trata pone en
riesgo la potencialidad económica del patrimonio; sin embargo, es ineludible
concluir que el criterio clasificatorio debe ser necesariamente extrínseco18.

17
Tobías. Op cit. p. 251.
18
Santiago C. Fassi y Gustavo A. Bossert. Sociedad Conyugal. Tomo II. Buenos Aires, Astrea, 1977. p.
77.

15
Es verdad que en nuestra legislación civil, se establece que "para las necesidades
ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es
representada indistintamente por cualquier de los cónyuges" (artículo 292,
segundo párrafo); señalándose que "corresponde a ambos cónyuges la
administración del patrimonio social" (artículo 313); y, se precisa que, "para
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido
y la mujer" (artículo 315). Pero la aplicación de la teoría tradicional, genera el
inconveniente de requerir la necesaria intervención conjunta de los cónyuges para
el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposición del
dinero requerido para los pagos; se estaría frente a un acto de disposición. En
cambio, la referencia a la teoría del riesgo determina que cualquiera de los
cónyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovación periódica y
regular de los bienes del patrimonio; en tal supuesto, se está ante un acto de
administración. De otra parte, en esta última tesis, los "actos de conservación"
serían una subespecie de actos de administración y que es aquel que, importando
o no una enajenación, por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien
patrimonial en peligro.

Por otro lado, también se comprueba que la utilización de los términos "actos de
administración", en una disposición que autoriza la actuación conyugal indistinta,
y "administración del patrimonio", en otra que establece la actuación conyugal
conjunta, exige utilizar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder
comprender los verdaderos alcances de una y otra norma.

En todo caso, no escapará al criterio que la ley no define el criterio sino que lo
"presupone". Admitiendo la dificultad para establecer una diferenciación neta y
absoluta que sirva para la variedad y multiplicidad de situaciones en que se
desarrolla, consideramos que el criterio sustentado en la integridad del patrimonio
es el más adecuado a nuestra realidad, para distinguir los actos de administración
y de disposición conyugal. A través de él se superan las críticas que se han
formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar como
actos de administración -por la inexistencia de riesgo- a aquellos actos que
conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del
complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar

16
su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y
adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo
objetivo es el logro de "ganancias" a través de la diferencia entre lo que han
costado y lo que se ha recibido. Es por ello, que preferimos utilizar además el
concepto de "gestión" como el que más se ajusta a la actuación económica que
realizan los cónyuges respecto de su patrimonio.

Acorde con lo expuesto y concordando los alcances de los artículos 292 y 313 del
Código Civil, la Corte Suprema ha establecido que:

"El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración ordinaria

y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue
poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es necesario dicho
requisito.

La asunción de una deuda social19 es un acto que excede la administración

ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no
puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley
expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme
lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil"20.

De las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica responderán

los bienes sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cónyuges
en partes iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es
una evidente garantía para el acreedor y también para la propia economía
familiar: al fortalecer el crédito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre
la incertidumbre de los bienes que responderán de la deuda.

19
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico
(artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y
disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Debemos precisar que, en el
régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las
obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales
propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente
dichas.
20
Considerandos Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación N°911-99 Ica, del 7 de Diciembre de 1999. En,
"El Código Civil a través de la Jurisprudencia". Tomo III. p. 689.

17
El poder doméstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia21,
pero no facultad realizar actos de administración y disposición que excedan de
ellas, lo que se aprecia en la trascendencia patrimonial de tal acto, y para lo cual
se exige actuación conjunta. El sistema de actuación conjunta de los cónyuges
implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma
que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo
necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la
administración y disposición extraordinaria de bienes sociales.

II. Las disposiciones generales implícitas a los regímenes patrimoniales

del matrimonio en el Código Civil peruano.

2.1 El interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes del
matrimonio22.

21
Recuérdese la Casación N°3053-98 Callao, del 19 de Mayo de 1999, según la cual "Por acto de
administración, del latín administrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes
y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Desde ese punto de vista, el acto
por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración. Sin embargo, el acto
por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la
renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe
determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado
para atender las necesidades ordinarias del hogar. A ese respecto, si bien el Código Civil no define cuáles
son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos ochentinueve del acotado que
se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges
puedan hacer vida común. En consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de
fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges". En, "El Código Civil a través de
la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 288 - 289. Fue citada al trata del levantamiento de las cargas
familiares y su referencia con el código ético-jurídico al que se encuentran sometidos los cónyuges.
22
Hemos sostenido que "en nuestro ordenamiento jurídico se alude a la existencia de un deber de actuar en
interés de la familia que se impone como tal a las personas comprendidas en los vínculos jurídicos
familiares. Revisando las disposiciones legales en las que se emplea la expresión “interés de la familia”, es
indudable que esa frase no se mueve dentro de los grandes principios o, si se prefiere, no hace alusión a
ideales jurídicos, sino que hace referencia al interés de una familia concreta, la de aquel que actúa.
Siendo la familia una suma de personas, por cuanto no es un ente distinto a quienes la componen, el “interés
de la familia” no es más que un interés colectivo o común no supraindividual, que se refiere a la suma de
los intereses individuales entre los que está el de aquel que actúa, quien no puede desconocer ni atacar con
su actuación el interés de los demás como consecuencia del deber impuesto. Así, en el ámbito personal, el
interés de la familia supone el no quebrantar la base fundamental de la convivencia en común; mientras
que, en la esfera patrimonial, importa fomentar la formación, incremento y conservación de una masa de
bienes para subvenir a las necesidades ordinarias y extraordinarios de la familia.
El deber de actuar en interés de la familia es el límite de todos los derechos subjetivos familiares regulados
en la ley que no pueden ejercerse contra el interés del grupo cualquiera que sea su amplitud". En, Alex F.
Plácido V. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. p. 33-34.

18
Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de
protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la
regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe responder al
interés familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial
en rigor. Así como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en armonía con el
interés social, la gestión de los bienes en el matrimonio debe responder al interés
familiar. Este se impone como un límite natural a la administración y disposición
de bienes propios y sociales, según el caso; se constituye, pues, en la medida
necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los cónyuges
utilizan en un matrimonio normal. Por ello y ante su inobservancia por uno de los
cónyuges, el interés familiar es el argumento para restringir o suprimir algún acto
de gestión de los bienes que lo perjudica o para verificar la realización de uno que
demanda. Aquí podrá argumentarse el abuso del derecho por acción o por
omisión.

La consideración al interés familiar como principio rector de la gestión de los

bienes del matrimonio surge del código ético-jurídico que se impone a los
consortes para el cumplimiento de los deberes conyugales. Como se ha indicado,
el código ético-jurídico está integrado por diversas normas que evidencian la
unidad personal que resulta para los cónyuges de las nupcias: el respeto y
consideración, la consulta y coordinación recíprocas deben ser la regla de oro de
las relaciones conyugales y, en especial, de la toma de decisiones con repercusión
patrimonial. Por ello, se impone a los mismos una conducta moral tal que haga
posible que la unidad de la pareja sea una realidad y tiendan al sostenimiento de
la familia, según los roles asumidos.

Dentro de esta concepción, la gestión de los bienes propios -sea en el régimen de

sociedad de gananciales o en el de separación de patrimonio-, cuya regla general
es que cada cónyuge conserva la libre administración de éstos y puede disponer
de ellos o gravarlos, debe realizarse en armonía con el interés familiar.

Por esta razón, legislaciones como la española y la argentina contemplan

expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de

19
proteger el hogar familiar, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigencia.
Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el
domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la
intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo
de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante
la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los muebles
comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro
ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Agregan que la
pretensión conferida se mantiene aún después de disuelto el matrimonio, cuando
hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de éstos de contar con
vivienda, no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la
consecuente disolución del matrimonio. Finalmente, señalan que el acto al que
le falta el concurso de la voluntad del otro, está viciado de anulabilidad por estar
comprometido el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos, según el
supuesto; siendo, entonces, susceptible de confirmación por el que no interviene.

La medida anotada tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer el interés

familiar: salvar a cualquiera de los cónyuges de la arbitrariedad o mala voluntad
del otro e impedir un ejercicio antifuncional y abusivo de los derechos.

2.2 La igualdad jurídica de los cónyuges.

La equiparación de sexos, que asocia en el matrimonio a personas iguales en

dignidad y derecho, no es otra cosa que la aplicación del principio general de
igualdad de todos los seres humanos y de superación de todas las formas de
discriminación.

En este principio se sustentó el legislador de 1984 para el reconocimiento de la

plena capacidad de la mujer casada, abolir la autoridad marital y reformar el
régimen patrimonial del matrimonio, a fin de admitir su participación en la
dirección de la economía de la familia en un plano paritario con el marido23;

23
Vidal Taquini sostiene que el hecho que en distintos países la supresión de la incapacidad de la mujer
casada haya sido acompañada de una modificación del régimen matrimonial, no implica la forzosa
consecuencia, pues se trata de dos reformas distintas. Agrega que procede distinguir entre la capacidad
jurídica de la mujer y el orden de subsidiariedad dentro de la familia. Señala que la posición de

20
aunque, como ya se explicó, excepcionalmente mantuvo la prohibición de los
cónyuges de contratar respecto de bienes sociales24.

La preeminencia del marido en el ejercicio de derechos personales ha

desaparecido ante la actual organización de la familia. Es que en los hogares
bien estructurados rige el concurso de ambos cónyuges. Queda la mujer casada
en condición jurídica de igualdad respecto del marido y aun cuando se pueda
pregonar que así han desaparecido incapacidades, esto no es así porque la
igualdad es reconocimiento de la realidad que impulsa una organización jurídica
de la familia diversa. Dentro de este contexto, el actual orden patrimonial de los
cónyuges se sustenta en este principio, el cual debe ser considerado para la
solución de cualquier necesidad de vida.

Se debe destacar que, en particular, es en el régimen de sociedad de

gananciales en el que el principio de igualdad se proyecta en todos sus ámbitos.
Ello es así, por cuanto este régimen procura distribuir en cabeza de ambos
cónyuges las ganancias obtenidas durante su vigencia. Para esto, en primer
lugar, la igualdad es contemplada como una medida estricta y objetiva resultante
de la comparación de títulos de los cónyuges respecto de los bienes de la
sociedad de gananciales. Por eso, para los bienes sociales el principio importa
la regla de la gestión o administración conjunta conyugal y se expresa en una
igualdad cuantitativa o de cosa a cosa, que asegura la titularidad de ambos
cónyuges respecto de los bienes comunes; por lo que, aquí la igualdad se la
entiende en sentido de reciprocidad en los cambios de la justicia conmutativa.
Es una igualdad respecto de cosas o títulos, estrictamente jurídica, y, por ello,
objetiva. Pero, en segundo lugar, es en la familia en la que se dan relaciones de
justicia distributiva, en las que la solidaridad adquiere visos especiales de

subsidiariedad de la mujer no es sinónimo de incapacidad y que, por ello, podía coexistir el reconocimiento
de la plena capacidad de la mujer con un régimen patrimonial asentado en la idea de subsidiariedad de la
mujer y la responsabilidad del marido en la conducción de la comunidad. Por tanto, concluye, que la
reforma del régimen matrimonial no es producto del principio de capacidad plena de la mujer casada. Op
cit. p. 279 -287.
24
El mantenimiento de la aludida prohibición no tendría sustento racional alguno con la desaparición de la
administración marital y la consecuente eliminación del principio de subordinación de la mujer al marido.
Al basarse el matrimonio en la plena igualdad jurídica conyugal, debe permitirse abiertamente la
contratación conyugal.

21
promoción de alguno de sus integrantes más débiles. Aquí, la regla de la gestión
o administración conjunta conyugal es una medida igualitaria que asegura se
distribuya en ambos cónyuges las decisiones a adoptar sobre los bienes
sociales, atendiendo a las necesidades de cada uno, independientemente del rol
asumido en el hogar. De esta manera, la igualdad de cosas a persona permite
establecer una igualdad de resultado en la gestión de los bienes sociales. Aquí
la igualdad se la entiende en sentido de necesidades de la justicia distributiva.

22
 Capítulo V

El Régimen Patrimonial de Sociedad de

Gananciales

I. La sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de

gananciales.

Los términos sociedad conyugal, empleados por el codificador de 1984,

tienen una valoración jurídica técnica, más específica que sus voces, pues
significan: un régimen patrimonial-matrimonial. Ese régimen es el de comunidad y
quien dice comunidad dice sociedad. Antiguamente se decía: la sociedad
conyugal25.

Esto se sustenta en sus antecedentes históricos. Como es sabido, el

Código Civil de 1936, mantuvo en esta materia el sistema del Código de 1852 -
que, a su turno, no hizo sino continuar una larga tradición legislativa nacida en la
Colonia- no admitió las capitulaciones matrimoniales sino que estableció el
régimen de "sociedad de gananciales" como único y obligatoria, parcialmente
morigerado por las figuras de la dote y de los bienes reservados, y
excepcionalmente susceptible de ser sustituido, previo juicio, por el de separación
de bienes durante el matrimonio.

Ambos códigos sentaban: por el matrimonio se constituye entre marido y

mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes
comunes. Valverde, comentando el artículo 176 del Código Civil de 1936, señala
que la sociedad a que hace referencia la citada disposición "configura con las
características ya expuestas el llamado sistema de comunidad de gananciales, en
el que se distinguen tres patrimonios: uno, el común, compuesto por los bienes de

25
Ripert - Boulanger. Op cit. t. IX, p. 164.

23
este nombre, y los dos restantes, por los respectivos bienes propios de cada uno
de los cónyuges”26.

Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales

fueron conservadas por la Comisión Revisora, acaso en vista de que fue la que
usaron el Código de 1852 y de 1936: tal son los nombres incorporados al
vocabulario usual de las gentes, arraigado no por conocimiento de la ley, sino por
fuerza de la costumbre. Esta sociedad conyugal, que equivale a régimen
matrimonial de comunidad de gananciales, ha sido y es nuestra manera de
concebir el casamiento, dentro del que a la comunidad espiritual, a semejanza
suya, como su expresión externa, sigue una comunidad económica, que se
presenta sin solución de continuidad en la Colonia y en la República, y antes, a su
vez, más extensa en el Incanato.

Sin embargo, la conservación de ambas denominaciones no se concilia ya

con la actual regulación del régimen de separación de patrimonios. En efecto,
contemplándose en el actual ordenamiento dos regímenes patrimoniales -el de
sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios-, resulta evidente que
la denominación sociedad conyugal ya no puede ser utilizada para referirse
únicamente a un régimen patrimonial en particular; y, por el contrario, sugiere
ahora una aplicación genérica, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.

No obstante, de otras disposiciones y, en especial del artículo 292, del

Código Civil de 1984 se comprueba que se siguió el criterio del derogado de 1936
de identificar los conceptos de sociedad conyugal con el régimen patrimonial de
sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales27; concepción
que se mantiene vigente cuando por el artículo 65 del Código Procesal Civil se
considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo cuando se litiga
respecto de bienes sociales.

Es por ello que concluimos que en el Código Civil de 1984 la sociedad

conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

26
Valverde. Op cit. p. 435.
27
Plácido V. Op cit. p. 130 -131.

24
II. Naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de
gananciales.

Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina sobre la naturaleza

jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, de la cual no han
escapado, en parte, nuestros autores.

2.1 Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido.

En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era

simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tenía apoyo en un
texto de la Costumbre de París, según el cual el marido era señor de los muebles
y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et conquéts
immeubles), y en opinión de Dumoulin, quien había expresado que la esposa no
era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo (non est
proprie socia, sed speratur fore). Después de la codificación, la sostuvo Toullier.

Toullier ha sostenido la teoría de la comunidad considerada propiedad del marido

basado en la amplitud de las facultades del marido en la administración y
disposición de los bienes sociales, que lleva a considerarlo como único propietario
de los bienes comunes, pues la mujer tiene sólo un derecho eventual a la mitad
de los bienes muebles y adquisiciones que subsistan al fallecimiento del marido;
derecho que no puede tener efecto alguno durante la vida del marido y siempre
que no medie disposición. La mujer no tiene otra cosa que la esperanza de llegar
a ser comunitaria o copropietaria de los bienes después de la disolución28. Al
respecto, se ha señalado que tan forzados razonamientos por su inconsistencia
ahorran toda réplica, y que no hicieron ningún camino en la doctrina francesa.
Otros autores lo indican como simple antecedente histórico.

Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigüedad por la entrega o

dación de los bienes de la mujer al marido. Numerosas soluciones del Código

28
Guaglianone. Op cit. p. 86 y siguientes.

25
francés y del nuestro hacen que la sociedad de gananciales no se regle como se
ha opinado.

2.2 Teoría de la indivisión de tipo romano.

Laurent es el que ha sustentado la indivisión de tipo romano. Según esta teoría

hay que considerar sólo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, quedando
comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los
gananciales, los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisión similar a la
indivisión hereditaria.

Es indudable que la teoría no explica la igualdad de derechos de los comuneros,

característica que no existía en la indivisión romana. La indivisión es provisional e
inorgánica, mientras la comunidad, en principio, debe durar tanto como el
matrimonio y, salvo el caso de cambio de régimen patrimonial por el de separación
de bienes, ninguno de los cónyuges puede ponerle fin. Además, ningún cónyuge
puede disponer ni abandonar su cuota, y la administración, organizada por la ley
y no por voluntad de las partes, tiene un contenido y extensión diferentes de las
del condominio, porque el ambos consortes administran la comunidad. Por último,
mientras la comunidad termina con la muerte de uno de los cónyuges, el
condominio continúa con los sucesores del condómino premuerto.

Autores contemporáneos como Segovia han sostenido: "La sociedad conyugal, lo

mismo que la civil, es un condominio particular que se constituye desde un
principio entre los socios sobre las cosas que se introducen en la sociedad y las
que se adquieren para ésta, condominio puro al disolverse la sociedad”29.

También Borda ha defendido la teoría del condominio. Luego de afirmar que se

trata de un régimen legal y que todos los esfuerzos encaminados a encajar la
comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas son estériles y vanos,
expone: "Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a
las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una

29
Lisandro Segovia. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma
de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni, 1881. n° 4, p. 137.

26
copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada
primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido
conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según el origen de los bienes"30.

Al respecto, cabe reiterar, que la sociedad conyugal es impuesta por la ley,

mientras el condominio, salvo excepciones, no lo es. En última instancia el titular
de derecho de condominio sería la comunidad, que es distinta de la persona de
los cónyuges. No hay, pues, condominio, por muy peculiar que sea, y no cabe una
expresión de carácter genérico, sin olvidar que los llamados bienes propios en
ningún momento están jurídicamente en copropiedad, por mucho que digamos
que es copropiedad peculiar, ya que tales bienes mantienen una independencia y
no tienen otra relación que la propia del derecho real que traduce el objeto. No
cabe dar a dos instituciones el mismo nombre, pues con ello no se declara su igual
naturaleza y, por el contrario, no se resuelve la cuestión: mientras que el
condominio es a título particular, la sociedad de gananciales es a título universal.

No obstante lo expuesto, la Corte Suprema ha admitido, en no muy pocos

precedentes, la teoría de la indivisión de tipo romana; señalado que:

a) "El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad,

mediante sentencia judicial únicamente”31.

b) "...Que el inmueble materia de la acción pertenece a la sociedad conyugal,

esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pública de fojas
ciento veintinueve; que si bien es cierto que ya el marido no representa a la
mujer como lo establecía el Código Civil de mil novecientos treintiséis, que
ahora debe estarse a lo que dispone el artículo doscientos noventidós del
Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, también es verdad que el
esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litis; que
siendo esto así resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo
novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes, que establece que

30
Borda. Op cit. n° 298, especialmente p. 217, 219 y 220.
31
Considerando Cuarto de la Casación N°963-96 Lima, del 5 de Noviembre de 1997. En, "El Código Civil
a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 314.

27
 cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones la de
desahucio; que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso
que demanden los dos cónyuges"32.

Empero, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a

los anotados precedentemente, ha negado que la sociedad de gananciales sea
un condominio. Así:

a) "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza

autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden
público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges,
los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del
condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta
que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se
establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo"33.

b) "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho

de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de
copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el
consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que
se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil.

Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a

un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada
cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino
que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales
que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges; sostener lo contrario
sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y

32
Ejecutoria Suprema N°2433-90 Ayacucho, del 15 de Febrero de 1991. En CD Explorador Jurisprudencial
2001-2002. Gaceta Jurídica.
33
Considerando Quinto de la Casación N°941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310 - 311.

28
 que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código
Civil, lo que no es correcto"34.

2.3 Teoría de la comunidad en mano común.

Otra posición doctrinaria, de origen germánico, es la llamada propiedad en mano

común o gesammte hand, por aquello de que en muchas de las decisiones que se
toman en esta materia derivan del acuerdo, precisamente, de los cónyuges. Vaz
Ferreira se inclina por esta tesis, aun dentro del derecho uruguayo35. Según lo
sostenido por Massé, habría un patrimonio que no estaría dotado de personalidad
jurídica, pero que implicaría ciertas reglas particulares de organización. Una tal
copropiedad sería más que una indivisión y menos que una sociedad. Josserand
también participa de la teoría y luego de concluir que la comunidad es una forma
de copropiedad, pero que presenta un carácter particular, dice que los cónyuges
realizan "una copropiedad sin indivisión, una propiedad en mano común, gesmmte
hand; así se explica que el Código Civil considere la comunidad conyugal como
patrimonio independiente; constituye una masa de bienes y de deudas, dotada de
vida propia, tendiente a un objeto que se le asigna y hacia el cual se dirige por
decirlo así ella misma, en virtud de la impulsión que le ha sido dada, y sin órgano
representativo, sin personificación: es una comunidad activa y no personificada,
dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos personas físicas, los esposo".
Agrega que así el efecto retroactivo de la partición sólo se remontaría al día de la
disolución de la comunidad36.

En Francia se había objetado ya que la palabra comunidad se tradujese por las

frases masa común o patrimonio común37. Además de que, para muchos,
históricamente no existe ningún vínculo de filiación entre la comunidad francesa y
la gesammte hand, salvo la influencia vaga e incierta de las sociedades tácitas.
Para Ripert y Boulanger el calificar de este modo a la comunidad hace de ella una
institución original, pero no la explica, ya que la comunidad francesa está

34
Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998.
En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261.
35
Vaz Ferreira. Op cit. n° 114-117, p. 226-231 y n° 119, p. 239.
36
Josserand. Op cit. n° 16, p. 17.
37
Rébora. Op cit. p. 26, quien cita la opinión de Demante y Colmet de Santerre.

29
organizada de acuerdo con las reglas muy diferentes de la copropiedad, siendo
inexacto considerar copropietaria a la mujer cuando el antiguo derecho no quería
atribuirle carácter de social38. No sólo cabe aplicar lo ya dicho sobre condominio o
copropiedad peculiar, sino que la institución es extraña a nuestro derecho y en
realidad responde a un concepto histórico del origen de la comunidad, no a lo que
es la comunidad.

2.4 Teoría del patrimonio de afectación o de destino.

La teoría del patrimonio de afectación o de destino es sostenida por Ripert y

Boulanger, para quienes el régimen de comunidad consiste esencialmente en una
afectación de los bienes de ambos esposos a los intereses comunes del hogar,
que modifica su condición jurídica y el modo de cancelar las deudas por las que
están obligados, y en la participación de los bienes comunes en el momento de la
disolución del matrimonio39. Messineo considera la sociedad conyugal como un
patrimonio colectivo de destinación dotado de autonomía imperfecta que
corresponde por cuotas intelectuales a cada uno de sus titulares, quienes, sin
embargo, tienen prohibida la disponibilidad del derecho sobre la cuota misma40.
Los Mazeaud afirman que se trata de una masa autónoma formada por aquellos
bienes del marido y de la mujer que están afectados especialmente a la familia41.

Por nuestra parte, nos adherimos a esta teoría. La doctrina actual reconoce que
existe la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan
patrimonios especiales o de afectación, conjuntos de bienes afectados a un fin
determinado y sometidos a un régimen legal especial. Serían, principalmente: el
patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario, el del ausente
presuntamente fallecido y la masa de bienes del deudor desapoderado de sus
bienes por efecto del concurso. El patrimonio de afectación es una universalidad
jurídica, es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que

38
Ripert - Boulanger. Op cit. p. 166.
39
Ripert - Boulanger. Op cit. p. 170.
40
Francesco Messineo. La natura giuridica della comunione coniugale dei beni. Roma, Giuffré, 1920. p.
130 y siguientes.
41
Citado por Belluscio, Op cit. p. 44.

30
lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación
a las obligaciones extrañas.

En la sociedad de gananciales regulada en nuestro Código Civil se dan ambos

caracteres: el primero, se comprueba cuando se establece que este régimen
comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en
vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia (artículo 299); el
segundo, se aprecia cuando se señala la preferencia en el pago de las deudas de
la sociedad (artículo 322). Luego, entonces, es un patrimonio de afectación, con
las características anotadas por la doctrina citada.

Pero se trata de un patrimonio de afectación o de destino desprovisto de

personalidad jurídica, desde que no hay autonomía patrimonial entre los
patrimonios que la conforman, pues entre los patrimonios propios y el patrimonio
social existe una responsabilidad subsidiaria de carácter recíproco por las
obligaciones que pesa sobre cada uno42; y, aun cuando en las relaciones con los
cónyuges -o sus sucesores universales- puede actuar como sujeto de derecho en
el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas
surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad
conyugal.

Apreciamos que esta teoría habría sido ya admitida en nuestro sistema jurídico,
cuando en la Exposición de Motivos del artículo 176 del derogado Código Civil de
1936 se señala que la sociedad de gananciales "viene a formar una propiedad
colectiva que pertenece a la entidad jurídica creada por los esposos mediante el
enlace..., al constituir una comunidad moral y material”43.

La Corte Suprema ha sido receptiva a esta teoría. En reiterada jurisprudencia ha

establecido que:

42
Así, el artículo 307 del Código Civil establece que “las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia
del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en
beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”.
Por su parte, el artículo 317 del Código Civil señala que “los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia
de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad”.
43
En Valverde, Op cit. p. 438.

31
a) "La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes
propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el
pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio, recae sobre bienes singulares.
La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular.

En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio

autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al
patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar
actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes
sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como
lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código
Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la
voluntad de la sociedad de gananciales"44.

b) "Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,

constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge,
y por lo tanto no está sujeto a un régimen de copropiedad, es decir, los
cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por
ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de
un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente
cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere
las gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua
transferencia de derechos entre cónyuges"45.

c) "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza

autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden
público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges,
los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del

44
Considerando Tercero de la Casación N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. En,
"El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263.
45
Considerando Cuarto de la Casación N°1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999. En, "El Código Civil
a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 298-299.

32
 condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta
que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se
establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo"46.

d) "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho

de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de
copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el
consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que
se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil.

Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a

un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada
cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino
que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales
que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges; sostener lo contrario
sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y
que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código
Civil, lo que no es correcto"47.

Ello también se comprueba en el Tribunal Registral, cuando se precisa que:

“La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo, no existiendo

copropiedad entre los cónyuges, consecuentemente uno de los cónyuges no
puede disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidación
de la sociedad de gananciales”48.

2.5 Teoría de la persona jurídica.

46
Considerando Quinto de la Casación N°941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310 - 311.
47
Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998.
En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261.
48
Resolución Nº248-98-ORLC/TR del 14 de Julio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen
VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 67-70.

33
Una teoría muy aceptada en Francia, cuyos autores la toman y retoman y vuelven
a rejuvenecer, es la que presenta a la sociedad conyugal como una persona
jurídica. Troplong, Bonnecase, Carbonnier y Deschenaux son sus sostenedores.
En el matrimonio tendría origen una nueva persona jurídica, la comunidad. Desde
ese instante, podría justamente hablarse de activo común y de deudas de la
comunidad; existiría un patrimonio propio distinto del personal de los cónyuges,
que soportaría las obligaciones y las cargas. Para Troplong la comunidad
constituye una tercera persona que aparece como una especie de depositaria para
restituir lo que ha recibido en virtud de la acción de retomar que se ejerza contra
ella al tiempo de la disolución, ya que la comunidad es una sociedad de intereses
formada entre marido y la mujer49. Bonnecase y Carbonnier sostienen la teoría de
la personalidad moral atenuada. Deschenaux sostuvo que el marido no era amo
absoluto de los bienes de la comunidad, pero que tampoco lo era la mujer; por lo
tanto, existiría una tercera persona -con el carácter de persona moral- a quien le
correspondería un usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los
cónyuges.

Autores contemporáneos como Lafaille50, Legón51 y Guastavino52 han sostenido

la teoría. Llambías53 considera que siendo el matrimonio una institución y no un
contrato, de acuerdo con la teoría de la institución se traduce en una verdadera
persona de derecho por: 1) la idea de empresa, que en el caso es la mayor que
pueda vincular a las personas, el consortium omnis vitae, divini atque humani iuris
communicatio, de que hablaba Modestino; 2) un dispositivo de poder -la
administración de la sociedad- puesto en manos de ambos esposos, y
principalmente del marido; 3) una comunión en la idea familiar, o sea
principalmente, en el amor, inicialmente sólo de los fundadores de la familia,

49
M. Troplong. Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux. Tomo I. París, Charles Hingray,
1850. p. 362 y 370.
50
Héctor Lafaille. Curso de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1928. n°
310, p. 228. Para Lafaille parece claro que la sociedad conyugal es un sujeto de derecho, ya que es titular
de dominio, de créditos, etc., y sufre también obligaciones o cargas.
51
Fernando Legón. Facultades de la mujer como curadora del marido. JA, 46-317.
52
Elías P. Guastavino. El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal. En Revista
de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe. 1959. n° 98-99, p. 352.
53
Jorge J. Llambías. Tratado de derecho civil. Parte general. Tomo II. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.
p. 51.

34
después también de los hijos que sobrevienen y se incorporan a la comunidad
familiar. Agrega como rasgos típicos para considerar la sociedad conyugal como
sujeto de derecho la circunstancia de la celebración del matrimonio, que origina el
nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo del marido ni de la mujer, cuyos
bienes se llaman gananciales; patrimonio que exige un titular, y como tal titular por
hipótesis no es ni sólo el marido, ni sólo la mujer, se concluye que es la conjunción
de ambos, o sea la sociedad formada por ellos. Las relaciones jurídicas entre cada
esposo con la sociedad conyugal, puesto que el régimen contempla créditos y
deudas recíprocas, y el hecho de que la administración de la comunidad pueda
pasar a manos de un tercero, son pautas que llevan a Llambías a concluir que la
sociedad conyugal es un ente de derecho.

Sólo el enunciado de la teoría es suficiente para adoptar una posición adversa,

porque en materia de familia no cabe aceptar figuras que sean netamente
patrimoniales. Por otra parte, no se da la personalización que supone la persona
jurídica en ninguna relación familiar ni siquiera en la emanación patrimonial de la
comunidad de bienes. Ya Touiller había sostenido que erigir la comunidad
conyugal en persona moral, colocada entre los dos esposos, teniendo derechos
distintos, es confundir todas las nociones jurisprudenciales. Cabe agregar que la
teoría no satisface, por cuanto la comunidad no tiene la titularidad sobre las
adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen con ningún entre que
proyecte personalidad al exterior54.

54
Comentando el primer párrafo del artículo 292 del Código Civil -que sugiere lo contrario- hemos señalado
que "debe observarse que no existe entre los cónyuges una entidad, diferente a ellos y con personería
jurídica, denominada "sociedad conyugal". Esta está conformada por los propios cónyuges y ellos son la
"sociedad conyugal". Por tal motivo, la representación legal que propone la norma no emana de la sociedad
conyugal como persona jurídica. Así, cuando un cónyuge otorga poder al otro para practicar un acto de
disposición de un bien social, lo hace por derecho propio y no en nombre de la "sociedad conyugal";
igualmente, el cónyuge apoderado actúa en nombre de su representado y no por cuenta de la "sociedad
conyugal". Corrobora lo explicado, el artículo 146 del Código Civil: "Se permite la representación entre
cónyuges".
Asimismo, cuando se contrata con personas casadas, se vincula directamente a ambos cónyuges y no a la
"sociedad conyugal". De otra parte, no existe en los Registros Públicos una sección reservada para la
inscripción de las "sociedades conyugales" y de sus "representantes legales".
Lo que ocurre es que, la conservación de esta norma en el actual Código Civil, demuestra que se sigue el
criterio del derogado de 1936, respecto a identificar los conceptos de "sociedad conyugal" con el régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales. En efecto, habiéndose
previsto como único régimen patrimonial, en el código derogado, el de la sociedad de gananciales, se
entendía que la "representación" se extendía y circunscribía a los intereses sociales de ese orden, estando
los de índole privada y personal fuera de ella. Recuérdese que el Código Civil de 1852 otorgaba al marido
la doble personería de los intereses sociales y de los de su cónyuge". En, Plácido V. Op cit. p. 130-131.

35
2.6 Teoría del contrato.

Bonnecase y Carbonnier han afirmado que la comunidad conyugal lleva en sí los

rasgos específicos esenciales de la sociedad en general, de la sociedad civil.
Fassi55 sostiene que la sociedad conyugal es un contrato necesario, una sociedad
sui generis. Se funda en la terminología adoptada y en el método seguido por el
codificador, quien no podía ignorar la polémica suscitada en la doctrina francesa
acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad y usó hasta la redundancia la
palabra sociedad. Considera también que se reúnen en ella los elementos
genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia -aunque sean
conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal,
pues el segundo sería un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se
traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego
en la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio maritalis, que supera
a la affectio societatis.

Participa del mismo criterio Belluscio56, quien considera que es una especie
particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica a cuya formación
se ven forzados los cónyuges al contraer matrimonio y cuyo régimen de orden
público es insusceptible de ser alterado por la voluntad concurrente de los
esposos, aun cuando en las relaciones con los cónyuges o sus sucesores
universales puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y
a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidas durante la gestión de los
bienes en curso de la vigencia de la sociedad.

Esta teoría no ha conseguido imponerse por cuanto la sociedad conyugal no es

un contrato, ya que no hay campo alguno para el desarrollo de la voluntad. Se está
en presencia del efecto patrimonial del matrimonio, acto jurídico familiar, en el cual
la voluntad sólo es creadora del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge
como una imposición de la ley, a falta de separación convenida. Los cónyuges no

55
Santiago C. Fassi. De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de su mujer. Naturaleza
jurídica de la sociedad conyugal. LL. 27 - 109.
56
Belluscio. Op cit. p. 48.

36
se casan para formar una sociedad económico-financiera y obtener beneficios.
Hay una administración de la sociedad conyugal impuesto por ley y no por la
voluntad de las partes. El momento de la disolución también es indicado por la ley
y la división tanto del capital social adquirido como de las ganancias, no se
distribuye en razón de los aportes, sino sin consideración alguna a los aportes y
por partes iguales, aunque nada se haya aportado.

III. Tipificación del régimen de sociedad de gananciales.

Previamente, se debe precisar que lo que caracteriza todo régimen de

sociedad de gananciales es la existencia de una masa común de bienes partible
entre ambos cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. “Se presenta
en formas diversas, pero que siempre tienen como característica la formación de
esa masa; implica, por lo tanto, una unión de intereses entre los esposos, que
participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio. Por eso,
hay comunidad siempre que exista una masa común partible, y no la hay si ella
falta”57. Se reitera, el elemento esencial del régimen es la partición de la referida
masa común. No es esencial, en cambio, que la partición se haga por partes
iguales, ni tampoco la unidad de masa, administración y responsabilidad, ni la
jefatura del marido.

El régimen de “sociedad de gananciales”, regulado en nuestro Código Civil

está tipificado así:

a) Según la extensión de la masa común, es una comunidad restringida58. Se

trata de una comunidad limitada a las adquisiciones a título oneroso realizadas
por los cónyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes
propios de ellos y de los sociales; conservando, en cambio, cada uno de los
cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los

57
Úrsula Cristina Basset. La calificación de bienes en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios y
supuestos. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010. Página 55.
58
De acuerdo a este criterio, en el derecho comparado, la comunidad puede ser universal o restringida. La
primera comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, sólo
una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado.

37
 adquiridos con posterioridad a título gratuito. Es, pues, un régimen de
comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por el esfuerzo o trabajo de
ambos cónyuges y conformada, también, por los frutos y productos de los
bienes propios y sociales, que igualmente se obtiene normalmente por el
esfuerzo de la administración de los mismos. Como una descripción, en el
artículo 301 del Código Civil se dispone que "en el régimen de sociedad de
gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la
sociedad". Los bienes propios pertenecen al cónyuge propietario; mientras
que, los bienes sociales corresponden a ambos cónyuges.

b) Según la gestión o administración de los bienes, es una comunidad de gestión

o administración mixta59. Así, respecto de los bienes propios se contempla un
régimen de gestión separada cuando se señala en el artículo 303 del Código
Civil que “cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios
y puede disponer de ellos o gravarlos”. En cambio, con relación a los bienes
sociales se distingue: para los actos de administración ordinaria de la familia,
es de tipo indistinta, es decir, cualquiera de los cónyuges pueden realizarlos,
lo que hace presumir la conformidad del otro (el segundo párrafo del artículo
292 del Código Civil señala que “para las necesidades ordinarias del hogar y
actos de administración y conservación, la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cónyuges”); mientras que, para los
actos de administración extraordinaria de la familia, es de tipo conjunta, es
decir, para su realización se requiere la actuación de ambos consortes (el
artículo 313 del Código Civil dispones que “corresponde a ambos cónyuges
la administración del patrimonio social”; mientras que el artículo 315 del
Código Civil precisa que “para disponer de los bienes sociales o gravarlos,
se requiere la intervención del marido y la mujer”).

59
Ya se ha precisado que, en el derecho comparado, según quien sea el que durante el matrimonio ejerza
la administración de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores, se
distinguen la comunidad de gestión o administración marital, la de gestión o administración separada, la de
gestión o administración conjunta, y la de gestión o administración indistinta. Ninguno de ellos se presenta
puro sino admitiendo elementos de alguno de los otros.

38
c) Según la responsabilidad por las deudas60, es una comunidad de obligaciones
separadas con responsabilidad subsidiaria. Así, en principio de las deudas
personales responde el patrimonio propio de cada cónyuge; sin embargo, la
responsabilidad por estas obligaciones puede alcanzar subsidiariamente al
patrimonio social y, eventualmente al propio del cónyuge no deudor, si es que
aquéllas se contrajeron en beneficio del futuro hogar (el artículo 307 del Código
Civil dispone que “las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del
régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que
hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan
con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”) o en provecho de la
familia (el artículo 308 del Código Civil señala que “los bienes propios de uno
de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos
que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”). De otro lado, de
las obligaciones sociales, tanto las asumidas por cualquiera de los cónyuges
en el ejercicio del poder doméstico como también las contraídas por ambos
por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad,
responden los bienes sociales y, a falta o insuficiencia de éstos, los propios de
cada cónyuge, a prorrata (artículo 317 del Código Civil).

De acuerdo con ello, la sociedad de gananciales es la comunidad existente

entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a cada
uno la gestión y responsabilidad de su propio patrimonio y conjuntamente a ambos
la del patrimonio social que debe responder al interés familiar. A su disolución,
que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada;
adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los
bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la
sociedad de gananciales.

60
Según las deudas, en algunos regímenes son separadas; en otros, comunes; en otros, por fin, separadas y
comunes según los casos previstos. Estas diferencias están íntimamente relacionadas con el régimen de
gestión y miran a la protección de los acreedores.

39
IV. Formación de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes
sociales.

La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores

adquisiciones a título oneroso. El desarrollo de esta idea básica lleva a la
distinción entre bienes sociales y propios de cada cónyuge, formándose así
diferentes masas patrimoniales: el patrimonio social y el separado o propio de
cada uno de los cónyuges. Esto exige la precisa determinación de cada
adquisición para adscribir el bien a la masa patrimonial correspondiente. Téngase
presente que ninguna influencia tiene, en principio, la voluntad de los cónyuges en
la determinación de la naturaleza de los bienes, los cuales serán propios o sociales
atendiendo exclusivamente a las previsiones legales a que están sometidos. Vale
decir, la clasificación de los bienes como propios o sociales lo realiza la ley y no la
voluntad de los cónyuges. Esto responde a que el régimen patrimonial del
matrimonio es un efecto de éste, cuya regulación está contemplada en la ley; por
lo que, su contenido es indisponible a la voluntad de los cónyuges61. Así, además,
la Corte Suprema ha precisado que:

"Una norma es de orden público cuando su observancia es obligatoria para todas

las personas y se diferencia de las normas imperativas, que son normas de
observancia obligatoria sólo para todas las personas que se encuentran dentro
del supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas de derecho
de familia, y en particular las normas referidas al régimen patrimonial del
matrimonio no son normas de orden público, sino normas imperativas, porque

61
Hemos explicado que "establecido un vínculo jurídico familiar, inmediatamente surgen los derechos
subjetivos familiares, con contenido personal y patrimonial; los que, al estar contemplados en la ley, son
de naturaleza indisponible a la autonomía privada". En ese sentido, "que el contenido del vínculo jurídico
familiar es indisponible a la autonomía privada, significa que, estando previstos en la ley todos los efectos
que se derivan de cada estado de familia, la autonomía privada no puede modificar ni sustraer los efectos
establecidos en el ordenamiento positivo. Sin embargo, esto no importa que la autonomía privada no tenga
otro rol trascendental en el Derecho de Familia que el de sólo crear actos jurídicos familiares como sostiene
la doctrina clásica, por observar que la mayoría de sus normas son de orden público y que, por tal motivo,
la autonomía privada está casi totalmente restringida en este campo del Derecho Civil; asumiendo,
entonces, relevancia jurídica sólo al momento de la creación de los actos jurídicos familiares, al haberse
contemplado los efectos de éstos por el orden público familiar de manera indisponible. Empero, ello no
significa que la autonomía privada no pueda regular el contenido del vínculo jurídico familiar; vale decir,
determinar cómo se van a cumplir los derechos y deberes que derivan de cada estado de familia". En,
Plácido V. Op cit. p. 29-30.

40
sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una
relación jurídica matrimonial"62.

El Código Civil mantiene en lo fundamental la clasificación de bienes de las

leyes españolas, típica del régimen comunitario. Ya se ha visto que según él, los
bienes se agrupan, de acuerdo a su origen, en tres categorías: bienes propios de
la mujer, bienes propios del marido y bienes sociales. El objeto de esta
clasificación es determinar las bases sobre las cuales habrá de efectuarse un día
la liquidación de la sociedad a fin de componer la masa que debe dividirse por
mitades entre los cónyuges; delimitar los derechos del cónyuge supérstite en la
sucesión del premuerto; apartar los de cada cónyuge cuando el régimen de
sociedad de gananciales se sustituya por el de separación de patrimonios;
individualizar los bienes que pertenecen a cada masa para la garantía de los
acreedores.

4.1 Principios rectores para la calificación de los bienes.

Para adscribir el bien a la masa patrimonial correspondiente, deben tenerse

presente estos tres principios rectores:

a. La época de adquisición. Son propios los bienes adquiridos antes del

matrimonio por los cónyuges o aquellos que, adquiridos después, lo son por
una causa o título anterior (artículo 302, inciso 1 y 2). Son sociales los bienes
adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución
por una causa anterior. Se trata de un criterio temporal para la calificación de
los bienes.

b. El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. Son

propias las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquier de
los cónyuges durante el matrimonio, tales como una herencia, legado o
donación en su favor (artículo 302, inciso 3). Se trata de un criterio referido a
la naturaleza del título de adquisición.

62
Casación N°3702-2000 Moquegua, del 8 de Junio de 2001. En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7.
Número 37. Octubre de 2001. p. 291.

41
c. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones. Aún tratándose de
adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio (artículo 311,
incisos 2 y 3). Se trata de un criterio basado en la regla de la subrogación real.

Estos principios se complementan y deben aplicarse en forma conjunta para

establecer una correcta calificación del bien63.

4.2 Principio complementario para nivelar los patrimonios propios con el

de la sociedad: la conservación del equilibrio patrimonial. Admisión
de la teoría del reembolso o recompensas.

Como se aprecia, los principios rectores tratan de resolver la titularidad del bien,
con independencia de la procedencia del dinero empleado. Por esta última
cuestión, requieren de una norma complementaria encaminada a nivelar los

63
Al respecto, hemos explicado "p. ej., ¿cuál sería la calidad del bien cuyo precio, no obstante que fue
adquirido antes del matrimonio, es pagado durante el mismo? o, ¿cuál es la naturaleza del bien adquirido
durante el matrimonio, cuyo precio es pagado con dinero propio de un cónyuge y con dinero social?
Con relación a la primera pregunta, la consideración al principio de la época de adquisición determinará el
carácter propio del bien, no obstante que su precio es pagado durante el matrimonio. Ello es así, por cuanto
antes del matrimonio rigen las normas del derecho común: el adquirente de bien mueble es propietario desde
que se lo entregan (tradición); el adquirente de bien inmueble es propietario desde que surge la sola obligación
de enajenárselo (consensual), de conformidad con los artículos 947 y 949 del Código Civil. La regla del origen
de los fondos, que tiene relevancia sobre el precio pagado, resulta inaplicable para determinar la titularidad
del bien, por no estar vigente sino después de celebrado el matrimonio. No obstante, se presenta como una
norma complementaria encaminada a nivelar los patrimonios propios con el social. En tal virtud, se reconoce
a los cónyuges y a la sociedad el derecho recíproco al reembolso de las cantidades anticipadas, a fin de dejar
indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial. De esta
manera, se conserva íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el
mismo. Por ello, se concluye que en nuestro sistema jurídico el bien adquirido antes del matrimonio es propio
del adquirente (artículo 302, inciso 2, del Código Civil); quien quedará obligado a reembolsar al patrimonio
que proporcionó el dinero para el pago del precio, si no fue el suyo propio.
Respecto de la segunda pregunta y por las consideraciones anteriores, el bien adquirido durante el matrimonio
y cuyo precio es pagado con dinero propio y dinero social tiene naturaleza dual: es propio y social, a la vez,
en proporción a los respectivos aportes.
No existe en nuestro Código Civil una regla especial para estos casos que establezca que el primer desembolso
marca el carácter social o propio de la adquisición, como se dispone en el artículo 1356 del Código Civil
español. Tampoco se ha sostenido el criterio que deberá determinarse el carácter propio o social de acuerdo a
cuál es la masa, propia o social, de la que salió la suma mayor para integrar el precio; y, en caso de que los
aportes fueran iguales, se les otorgaría carácter social en virtud de la presunción de sociabilidad de los bienes.
En cambio, sí se ha expuesto la teoría del condominio entre el cónyuge, por la suma propia que aportó, y la
sociedad conyugal. Se explica que las adquisiciones que se efectúan en parte con el caudal propio de los
cónyuges y en parte con el de la comunidad, dan lugar a un condominio que es proporcional a los valores
invertidos. Disentimos de este criterio porque se funda en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad
conyugal, no admitida en nuestro derecho. La sociedad conyugal está conformada por los propios cónyuges y
son ellos la "sociedad conyugal". En, Plácido V. Op cit. p. 145-146.

42
patrimonios propios con el de la comunidad. El principio complementario anotado
es el de la conservación del equilibrio patrimonial. De los principios rectores se
concluye que los patrimonios iniciales de los cónyuges y el que va formando la
comunidad se deben mantener equilibrados conforme a su ratio; por lo que las
adquisiciones onerosas serán comunes, y las a título gratuito, propias (artículo
302, inciso 3). Además, este equilibrio inicial deberá mantenerse atribuyendo a
cada masa patrimonial los bienes adquiridos por causa anterior al matrimonio
(artículo 302, inciso 2), o a costa o en sustitución de bienes de cada patrimonio
(artículo 311, incisos 2 y 3), por efecto o aplicación del principio de subrogación
real.

El principio de subrogación real tiende a conservar íntegro un patrimonio a través

de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. Nada más lógico
que la aplicación de la subrogación real (res succedit in locum pretii et pretium in
locum rei) a la sociedad de gananciales que representa un patrimonio común de
ambos cónyuges, pero a su vez distinto del propio de cada uno de ellos, por lo
cual es preciso mantener el carácter social o propio de los bienes pertenecientes
a cada una de estas "masas patrimoniales" para que no se operen cambios
infundados en las mismas. Consecuencia de la subrogación real será, por lo tanto,
que sean sociales los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio
a costa de fondos sociales, ya que con ello lo que se hace es mantener el
patrimonio de la sociedad de gananciales intacto, sin más variación que la
sustitución del precio o contraprestación salidos del caudal común, por los bienes
con ellos adquiridos. Hay un trueque de determinados bienes que ya eran sociales,
por otros que se adquieren con ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el
patrimonio social.

Pero, el principio de la subrogación real sirve, además, para nivelar los patrimonios
propios con el de la comunidad cuando para la adquisición de determinados
bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dineros o fondos de
diferente naturaleza a la calificación legal. La conservación del equilibrio
patrimonial exige dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para
adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo íntegro, a pesar
de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. Para tal efecto,

43
se reconoce a los cónyuges y a la sociedad el derecho recíproco al reembolso o
recompensa de las cantidades anticipadas.

La teoría de las recompensas o reembolsos se originó en las Costumbres

francesas, especialmente las de París y Orleáns, y fue concretamente enunciada
por Pothier, incorporándose al Código Napoleón. Se trata de evitar que el haber
de cada masa aumente a expensas de las otras y que éstas disminuyan por el
beneficio de la anterior. El fundamento básico de las recompensas o reembolsos
"es que no medie enriquecimiento de una masa de bienes con el correlativo
empobrecimiento de las demás”64. La formulación de la teoría se encuentra en el
artículo 1437 del Código Civil francés, cuando establece: “… Y generalmente,
cada vez que un esposo obtenga un provecho personal de los bienes de la
comunidad, él le debe una recompensa”.

En un sentido amplio, la recompensas o reembolsos abarcarán: a) todas aquellas

situaciones en que el patrimonio social haya acrecido o se haya beneficiado con
valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges, como por ejemplo la
adquisición de un bien calificado por la ley como social pero pagado con fondos
total o parcialmente propios; b) todos aquellos casos en que el patrimonio propio
de uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su
origen sociales, como por ejemplo el pago con fondos sociales de un bien
calificado por la ley como propio o el pago de una deuda personal de uno u otro
cónyuge con fondos de origen social.

Lo que se debe tener en cuenta es el beneficio de cada masa y ello es,

fundamentalmente, lo que debe probar el que exige el reembolso o la recompensa
al momento de la liquidación del régimen. Por tanto, en la duda de si el reembolso
o la recompensa deben funcionar en todos los casos o se las debe aplicar con
sumo cuidado, nos inclinamos por esta segunda actitud, que por lo demás es la
lógica. Más aún, ante una situación que puede dar lugar al reembolso, de por sí el
no funcionará si el enriquecimiento no se ha producido.

64
Vidal Taquini. Op cit. p. 413.

44
El artículo 1358 del Código Civil español resume lo explicado: "Cuando conforme
a este Código, los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse
el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio,
mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación".

La teoría del reembolso es contemplada expresamente en nuestro Código Civil

para deducir de la indemnización por seguros personales -calificado como bien
propio- las primas pagadas con bienes sociales (artículo 302, inciso 4) y para
abonar al cónyuge el valor del suelo propio sobre el que se construyó una
edificación -calificada como bien social- a costa del caudal de la sociedad (artículo
310). Sin embargo, esta expresa mención no significa que sea una excepción en
nuestro sistema jurídico. La regulación de la subrogación real (artículo 311, incisos
2 y 3) -que, como se explicara, tiende a la conservación del equilibrio patrimonial,
manteniendo el carácter social o propio de los bienes pertenecientes a cada
patrimonio, y a evitar, así, que se operen cambios infundados en los mismos- y el
principio por el cual aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro
está obligado a indemnizar (artículo 1954), evidencian la recepción de la teoría del
reembolso en nuestro sistema jurídico65. Valverde, al comentar el Código Civil de
1936, expresamente la aceptaba66.

La virtualidad de la teoría de la recompensa nace recién al momento de la

disolución de la sociedad de gananciales. Ello es así, por cuanto la liquidación
importa un reconstruir los patrimonios propios de los cónyuges, cuando se han
mezclado entre sí o con el patrimonio social; y, ajustar las deudas y cargas
personales de cada cónyuge y de la sociedad de gananciales. Al respecto, la Corte
Suprema, no obstante declarar improcedente una demanda de enriquecimiento
indebido interpuesta por un cónyuge contra el otro, ha sugerido que la aplicación

65
Con el propósito de considerarla como una regla general, en el proyecto de Ley de Enmiendas al Código
Civil, publicado en separata especial del Diario Oficial El Peruano el 7 de Enero de 1995, se contempla -
en el artículo 311-A- la regulación de la teoría del reembolso con evidente influencia de su similar del
derecho español. La Subcomisión de Derecho de Familia de la Comisión de Reforma del Código Civil del
Congreso de la República ha mantenido la propuesta sugerida.
66
Valverde. Op cit. p. 474.

45
de la teoría del reembolso debe realizarse una vez concluida la vigencia de la
sociedad de gananciales, durante su liquidación; así:

"Que como aparece de la partida de fojas ciento diecisiete, la demandante tiene

la condición de casada con el demandado don Juan Obando Manrique; que, por
consiguiente, se encuentra en vigencia plenamente la sociedad conyugal de
gananciales conforme a lo dispuesto por el artículo ciento setentiséis del Código
Civil derogado, vigente a la fecha de celebración del matrimonio indicado; que a
partir de esa fecha se establece un régimen particular del patrimonio conyugal
en el cual se distinguen los bienes propios de los bienes comunes, conforme a
las disposiciones de la Ley sobre la materia; que esa sociedad de gananciales
está aún vigente al momento de interponerse la demanda por lo que resulta
totalmente improcedente solicitarse la entrega de un bien bajo la consecuencia
de una acción de enriquecimiento indebido que no se da en modo alguno
mientras subsiste el vínculo matrimonial"67.

Hay varias maneras de determinar el monto de la recompensa. La primera de

ellas consiste en ceñirse al monto invertido. La segunda, al aumento proporcional
de valor que esa inversión significó en provecho del beneficiario. Como solución
intermedia se propone tomar el valor de la mejora al tiempo de la disolución.

4.3 Bienes propios.

En nuestro Código Civil también se atribuye expresamente el carácter propio o

social del bien. Para lo primero se contempla una relación enumerativa (artículo
302) y, para lo segundo, se preceptúa que todos los no comprendidos en esa
relación son sociales (artículo 310). Sin embargo, no debe perderse de vista los
principios rectores explicados. Estos completarán cualquier imprevisión en la
enunciación legislativa que, por descarte, podría atribuir una errónea calificación
del bien.

67
Ejecutoria Suprema N°1755-88 Arequipa, del 22 de Diciembre de 1988. En, CD Explorador
Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

46
El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios, o sea los que son
adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y
circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el
patrimonio personal de cada cónyuge. El Código vigente siguiendo la técnica en
esta parte del derogado de 1936, ha tratado de completar al máximo la
enumeración de los bienes propios; incurriendo en omisiones, inherentes a este
tipo de enumeraciones, las que -como veremos- se salvan con los principios
rectores para la calificación de los bienes. En este mismo, sentido se ha
pronunciado el Tribunal Registral cuando señala que:

"Si bien el artículo 302 del Código Civil contiene una enumeración detallada de
aquellos bienes que la ley califica como propios y sanciona como sociales a
todos aquellos no comprendidos en dicha relación según el artículo 310 del
citado cuerpo legal, no es menos cierto que dicha regulación no agota la totalidad
de supuestos relacionados con el régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, pues resulta claro que siempre la realidad supera cualquier
previsión normativa presentando una serie de supuestos en los que la
calificación de los bienes no es tan clara o cuya probanza resulta compleja" 68.

4.3.1 Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

En esta disposición se recoge el principio de la época de adquisición: son propios

los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges, sean aquéllos
tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, créditos o rentas, en general todos
los valores patrimoniales transmisibles, de cualquier naturaleza, sin atender al
origen o título de la adquisición. Se puede distinguir entre esos bienes, los
adquiridos con independencia absoluta del casamiento, y los que se obtienen en
vista de su futura celebración como las donaciones matrimoniales y siempre que
el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los cónyuges. De no
ser así, sólo será bien propio la alícuota sobre el bien donado a ambos cónyuges.

68
Considerando Octavo de la Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. En, Diálogo con
la Jurisprudencia. Año 7. Número 30. Marzo 2001. p. 175.

47
El término "aporte" es equívoco a la naturaleza del régimen. No obstante la
denominación empleada, el régimen no se identifica con el contrato de sociedad.
En tal sentido, debería utilizarse el vocablo "tenga", por cuento el régimen
patrimonial comprende los bienes presentes y futuros de los cónyuges.

La carga de la prueba recaerá sobre aquel cónyuge que alega el carácter propio
del bien, pudiendo recurrir a cualquier medio probatorio para tal efecto. Entre
otros, se considerará la relación de bienes que cada cónyuge tenía antes del
matrimonio que fuera incorporada a la escritura pública por la que se eligió el
régimen patrimonial; apreciándosela como una reserva de la propiedad de los
mismos.

Debe comprenderse en este inciso a las adquisiciones de bienes cuyo precio se

paga a plazos69. Habiendo adoptado nuestro Código Civil el sistema de
yuxtaposición de principios de la unidad y de tradición, por el cual el contrato de
compraventa es suficiente para transmitir al comprador el título sobre la cosa, en
el caso de bienes inmuebles -pero que requiere de la tradición de ésta para que
el comprador adquiera el derecho de propiedad, respecto de bienes muebles-,
se comprueba que si la compraventa se perfecciona antes del matrimonio, el
bien adquirido efectivamente ya se tenía antes de su celebración; no obstante
que el precio se pague durante las nupcias y sin perjuicio del reembolso que
deberá efectuar al fondo social empleado para esa adquisición que es calificada
como propia. En ese sentido, la Corte Suprema ha precisado que:

a) "...el departamento sub litis fue comprado por Guillermo Cribillero Aburto por
escritura pública de seis de julio de mil novecientos sesentiseis, antes de
contraer matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos
sesentisiete, por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto
por el inciso primero del artículo ciento setentisiete del Código Civil anterior
(inciso 1 del artículo 302 del Código Civil vigente), aplicable porque los
hechos sucedieron bajo su imperio; que si bien, el precio se pactó en ciento

69
En el Código Civil español establece que "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes
de comenzar la sociedad, tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiares", que se rigen por la
de la proindivisión entre la sociedad y el cónyuge que pagase parte del precio (artículo 1357).

48
 ochenta armadas mensuales, y el mismo se terminó de pagar durante la
vigencia del matrimonio, ello no convierte en un bien común al referido
inmueble, pues la calificación de su condición de bien propio resulta clara a
tenor de lo que señalan el inciso primero de la mencionada disposición
legal"70.

b) "El artículo trescientos dos del Código Civil enumera, en forma taxativa cuales
son los bienes propios de cada cónyuge: en el inciso primero se contemplan
los bienes adquiridos antes de la vigencia del matrimonio, mientras que el
inciso segundo se refiere a aquellos bienes sobre los cuales uno de los
esposos ya tenía un derecho antes de casarse. En consecuencia, considerar
un bien como propio porque fue adquirido por compraventa con anterioridad
al matrimonio en aplicación del inciso segundo del artículo trescientos dos del
Código Civil constituye un error de interpretación, siendo la correcta la
enunciada en el inciso primero de la norma legal acotada”71.

Una situación particular y diferente a las expuestas, es la que se aprecia del

análisis registral de la minuta de compraventa de fecha anterior al matrimonio.
Si bien acorde al artículo 949 del Código Civil, la transferencia de la propiedad
en nuestro sistema opera extraregistralmente, es decir con la sola creación de la
relación obligatoria de las partes, la que puede nacer de un contrato de
compraventa, no es menos cierto que dicho acto jurídico debe merecer fe
respecto de la fecha de su celebración, a fin de determinar la calidad de propios
o sociales de los bienes adquiridos. Por ello y para efectos registrales, la fecha
cierta de un contrato de compraventa no está determinada por el acuerdo de
voluntades ni por la fecha de la minuta sino por la fecha del instrumento que la
formaliza (escritura pública), por que recién con él la referida minuta adquirió
fecha cierta, en virtud de la presunción de autenticidad emanada de los

70
Ejecutora Suprema N°495-91Lima, del 7 de Diciembre de 1992. En este sentido, disentimos de lo
expuesto por Milagritos Lúcar Villar cuando sostiene que "la causa de adquisición es cualquier acto que
origine el derecho a obtener el título de adquisición, importando la fecha en que se produce la causa pues
ella será determinante para establecer el carácter de bien propio o social. La adquisición de un inmueble
vía sorteo para ser pagado a plazos, antes de la celebración del matrimonio, es la causa de adquisición
suficiente para determinar la condición de bien propio". En, "Los bienes propios y la causa de adquisición
en la Sociedad de Gananciales". Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 6. Gaceta Jurídica.
71
Considerandos Cuarto y Quinto de la Casación N°1715-96 Piura, del 11 de Mayo de 1998. En, "El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 296-297.

49
documentos públicos notariales; en consecuencia, al no haberse desvirtuado la
presunción del artículo 311 inciso 1 del Código Civil (presunción de sociabilidad),
no procede registrar el bien como propio. Así lo ha establecido el Tribunal
Registral en reiterada jurisprudencia, con la siguiente precisión:

“Que con la finalidad de permitir el acceso al Registro de actos jurídicos cuya

fecha de celebración es anterior, o en todo caso, distinta a la fecha de su
formalización, se ha admitido en vía jurisprudencial, la presentación de
documentos privados complementarios que contengan el acto jurídico materia
de inscripción, exigiéndose como requisito para su admisión que sean
documentos fehacientes en cuanto a su fecha, y por ello, esta instancia en
ausencia de regulación registral sobre la materia, ha considerado pertinente
aplicar la norma contenida en el artículo 245 del Código Procesal Civil, por la
cual un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como
tal desde su presentación ante funcionario o ante notario público para que
certifique la fecha o legalice las firmas (incisos 2 y 3), siendo que en el título
alzado, la minuta de compraventa adquirió fecha cierta recién con su
formalización en escritura pública”72.

72
Resolución Nº219-98-ORLC/TR del 11 de Junio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen
VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 257-259; en idéntico sentido, la Resolución Nº433-
98-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen VII. Lima,
Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 118-121; la Resolución N°338-2000-ORLC/TR del 17 de
Octubre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de
Lima y Callao, 2001. p. 328-331; la Resolución N°369-2000-ORLC/TR del 3 de Noviembre de 2000. Op
cit. p. 332-334.
La Resolución Nº016-99-ORLC/TR del 28 de Enero de 1999 señala “Que, para los efectos de la clara
diferenciación entre un documento público y un documento fehaciente, resulta conveniente, atendiendo a
su similitud existente entre el artículo 245 de nuestro Código Procesal Civil y el artículo 1227 del Código
Civil Español, señalar lo expresado por Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario: para
iniciación y uso de universitarios. Volumen II. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España. Madrid, 1994, pág. 446), cuando indica que “(…) El carácter público o auténtico de un documento
hace alusión a su formalización pública: intervención de notario o funcionario. La fehaciencia, en cambio,
alude a su valor como prueba y, en este sentido, puede ser fehaciente un documento privado, cuya fecha se
cuenta respecto a terceros cuando se dan algunas de las circunstancias previstas en el artículo 1227 del
Código Civil: su incorporación o inscripción en un registro público; la muerte de cualquiera de los que lo
firmaron o su entrega a un funcionario público por razón de su oficio. Sin embargo, al no ser fehaciente el
documento privado en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción (como exige el art. 33 del
Reglamento Hipotecario), no es idóneo, como regla general, para el Registro de la Propiedad (…).
Que, de otro lado, es necesario precisar que la totalidad de los supuestos regulados en el artículo 245 del
Código Procesal Civil, para determinar la fecha cierta de un instrumento privado, no resultan directamente
aplicables a la calificación registral, atendiendo precisamente a que la utilización supletoria de las normas
que rigen el proceso civil debe tener en cuenta las diferencias existentes con el procedimiento registral, en
especial considerando que en este último no resulta factible la actuación de medios probatorios diferentes
a los documentos en que los solicitantes funden su derecho ni resulta admisible la oposición o intervención
de terceros, dada su naturaleza no contenciosa.

50
Situación diferente es la compraventa con pacto de reserva de propiedad, por
cuanto recién cuando se cancele el precio -aunque el bien haya sido entregado-
el comprador adquiere automáticamente el derecho de propiedad. Si esto último
ocurriese durante el matrimonio, el bien será social. La Corte Suprema se ha
pronunciado en el mismo sentido, cuando señala que:

"El bien cuya declaración de bien propio pretende el recurrente fue adquirido con
anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato de compraventa a plazos
y con pacto de reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reservó el
derecho de propiedad, hasta que el comprador demandante cumpla con pagar
totalmente el precio convenido. Habiéndose cumplido con cancelar dicho precio

Que, en tal razón puede advertirse que en los casos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 245 del Código
Procesal Civil, es la intervención de un tercero distinto a las partes (funcionario público o notario), que en
ejercicio de una función legalmente establecida, da fe de la existencia del documento en una fecha
determinada e inclusive (en el caso de la legalización de firmas) de la suscripción por sus otorgantes, lo que
sin darles calidad de documento público como advierte el artículo 236 de la misma norma adjetiva, garantiza
su fehaciencia sin probanza adicional alguna.
Que, en los otros supuestos contemplados en el artículo 245 del Código Procesal Civil, tales como la muerte
del otorgante, la difusión a través de un medio público, otros análogos o el uso excepcional de medios
técnicos, la fehaciencia de la existencia y autenticidad del documento privado no se acredita de forma
instrumental ni a través de fe producida por un actuación heterónoma, sino que la misma se complementa
con otros mecanismos procesales como el reconocimiento, tacha, cotejo; apreciándose que aún en caso de
ser reconocidos, los documentos privados tendrán, según el artículo 246 del Código adjetivo, el valor que
el Juez le asigne; actuaciones que no resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento registral, en
el que, además, no puede otorgarse al Registrador facultades propiamente jurisdiccionales respecto a la
libre valoración del mérito probatorio de un documento, por cuanto, como establece el artículo 5 del
Reglamento de Inscripciones, el título para los efectos de inscripción debe, por sí solo o con otros
complementarios, hacer fe del derecho que se pretende registrar”. En, Jurisprudencia Registral. Año IV.
Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 130-135.
Conforme a los criterios expuestos, en la Resolución Nº020-99-ORLC/TR del 2 de Febrero de 1999, se ha
indicado “Que, en el presente caso, cabe advertir que el documento privado ha sido valorado en sede
judicial, en cuyo mérito se decidió amparar la pretensión del demandante tal como se corrobora con lo
expresado en el quinto considerando de la sentencia consentida del 21 de Abril de 1997, inserta en el
instrumento público venido en grado, en tanto consigna que la parte actora ha demostrado que adquirió el
inmueble materia delitis por contrato de compra venta de facha 17 de Marzo de 1982 y que obra en autos,
correspondiéndole el derecho de que se le otorgue la correspondiente escritura pública.
Que, en ese sentido, resulta incuestionable en sede registral la autenticidad y el valor probatorio que mereció
el citado instrumento, que coadyuvó a la decisión judicial y su posterior formalización, consecuentemente,
toda vez que el comprador contrajo matrimonio civil con posterioridad a la suscripción de la minuta (3 de
agosto de 1994), conforme se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña
al título alzado, se puede colegir que dicha adquisición se efectuó cuando el comprador mantenía la
condición de soltero, por lo que dicho extremo de la observación deviene infundada”. En, Jurisprudencia
Registral. Año IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 107-110.

51
con posterioridad a la celebración del matrimonio en vigencia del régimen de
gananciales, el bien resulta ser común”73.

4.3.2 Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título

oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.

Esta disposición es una derivación del anterior principio: el hecho material

posterior de la adquisición está determinado y precedido por el derecho a ella,
que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del patrimonio propio
del cónyuge.

Se trata de una fórmula amplia que comprende diversos supuestos en los que el
acto jurídico generador de la adquisición sea anterior al matrimonio, tales como,
el de los bienes habidos bajo condición suspensiva, que se cumple durante el
matrimonio; el de los reivindicados por acción iniciada antes o durante del
casamiento; el de los que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución
de un contrato; el de los adquiridos por usucapión, cuando la posesión sea
anterior al matrimonio; o el de otras adquisiciones realizadas en análogos
supuestos.

La Corte Suprema ha precisado que:

"El término "causa" debe entenderse como el motivo, o el antecedente necesario

que origina un efecto, y también el fundamento necesario por el cual se adquiere
un derecho. En ese sentido, es una aportación al matrimonio en forma de
derecho que se hace efectivo en fecha posterior a su celebración”74.

Una cuestión que merece especial atención es la referida a la prescripción

adquisitiva de dominio. Ésta es una forma por la que se adquiere la propiedad,
con efecto retroactivo a la fecha de inicio de la usucapión, dado el carácter

73
Considerandos Tercero, Cuarto y Quinto de la Casación N°838-96 Lima, del 5 de Noviembre de 1997.
En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 294-295.
74
Considerando Tercero y Cuarto de la Casación N°1715-96 Piura, del 11 de Mayo de 1998. En, "El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 296-297.

52
declarativo de la sentencia, a través de la posesión continua, pacífica y pública
como propietario.

Precisamente, el carácter declarativo de la sentencia evidencia que el criterio a

seguir para calificar como propio o social al bien adquirido por usucapión es el
principio de inmutabilidad de las masas en la medida que se trata de un derecho
a adquirir que se encontraba en el patrimonio del adquirente; lo que constituye,
finalmente, la causa de la adquisición que, sumado a la regla de la época de la
adquisición, permite concluir el momento en que ésta se produce y, por tanto,
definir si el bien adquirido es propio o social.

Así, si el bien adquirido por usucapión durante la vigencia de la sociedad de

gananciales reconoce su causa anterior a la celebración del matrimonio,
entonces será propio. En ese sentido, se explica que “si la posesión con animus
domini comenzó antes de la comunidad y el curso de ésta se cumplió después
de celebradas las nupcias, el bien es propio, porque la prescripción adquisitiva
opera retroactivamente”75.

En cambio, si el bien que se adquiere por usucapión en plena vigencia de la

sociedad de gananciales reconoce su causa durante el matrimonio, entonces
será social. En ese sentido, la Corte Suprema reconoce el carácter social si la
posesión se ejerció durante el matrimonio, descartando que la prescripción
adquisitiva constituya un acto de liberalidad que determine considerar al bien
como propio. Así, ha señalado que:

"Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a

título gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo
trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de una asunción de dominio
a título gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante, la declaración
judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción
a base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto de

75
Basset, Ursula Cristina. La calificación de bienes en la sociedad conyugal”. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2010. Página 607. Bossert – Zannoni también concluyen que ”el bien que uno de los cónyuges empezó a
poseer antes del matrimonio es propio de él, aunque la posesión se complete después y la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva se dictara durante el matrimonio”. En, Op cit. p. 194.

53
liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que le da esa
posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años
si es un inmueble urbano. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido
durante la unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal,
es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo
dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil"76.

Igualmente, el bien será social si es adquirido por usucapión después de disuelta

el matrimonio pero su causa se originó durante la vigencia de la sociedad de
gananciales. Así, se indica que “las adquisiciones que se concretan a nombre de
uno de los esposos, después de la disolución de la sociedad conyugal, pero por
una causa o título que corresponde a la época de su vigencia, tendrán carácter
ganancial”77.

4.3.3 Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

En esta disposición se recoge el principio del carácter oneroso o gratuito de las

adquisiciones durante el matrimonio. Siendo el régimen de sociedad de
gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a título oneroso, se
comprende porque no se incluyen los bienes que se recibe por herencia, legado,
donación o cualquier otra liberalidad.

El bien será propio si es transmitido a título gratuito a uno de los cónyuges. Si se

beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos
incorporará en su patrimonio personal la alícuota correspondiente.

Debe observarse que, respecto de las donaciones remuneratorias, el bien

donado tendrá carácter social. En efecto, la donación es siempre un acto gratuito;
la denominación empleada de "donación remuneratoria" no puede explicarse
sino como un vicio de lenguaje.

76
Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°2176-99 Lambayeque, del 7 de Diciembre de 1999.
En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 567-568.
77
Bossert – Zannoni. Op cit. p. 194.

54
Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste
podía pedir judicialmente el pago al donante. En estos casos, el acto es oneroso
y se gobierna por las reglas del pago. En consecuencia, es una adquisición a
título oneroso.

De otro lado y como ya se indicó, la Corte Suprema correctamente ha precisado

que la prescripción adquisitiva no constituye un acto de liberalidad que determine
considerar a un bien como propio, aunado al hecho que la posesión se ejerció
durante el matrimonio78.

4.3.4 La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.

La indemnización por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un

contrato de seguro que cubre los riesgos personales indicados tiene carácter
personalísimo porque el resarcimiento equivale a la alteración, disminución o
pérdida de la actividad del cónyuge; indemnización que por estar referida a
riesgos personales es incomunicable al patrimonio social, que se forma con los
productos de aquella actividad personal y no con ésta, que es exclusivamente
de su autor.

En este caso, se establece expresamente la deducción de las primas pagadas

con bienes de la sociedad. Es la aplicación de la teoría del reembolso, que
pretende conservar el equilibrio de los patrimonios: si el beneficiario para obtener
la indemnización que resulta por el hecho del seguro, aprovecha de una inversión

78
Así ha expuesto: "Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a título
gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil, esto
es, que se trata de una asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye un bien propio. No
obstante, la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción
a base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el
reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico
y de diez años si es un inmueble urbano. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la unión
matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien
social, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código
Civil”. Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°2176-99 Lambayeque, del 7 de Diciembre de
1999. En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 567-568

55
de fondos que son sociales, es natural que se halle obligado a su reembolso, en
la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio social.

No se pierda de vista que las indemnizaciones por daños personales no sólo

están referidas a los que sufra el propio cónyuge. También quedan
comprendidas las percibidas por la muerte de un tercero, pues se reparan
derechos que individualmente pertenecen a cada cónyuge, y los que uno de ellos
recibe por la muerte del otro.

En esta disposición se omitió referirse a la indemnización por daños inferidos a

bienes propios de cada cónyuge, así como la que se perciba en cumplimiento de
un seguro real. Igualmente la indemnización es un bien propio porque viene a
reemplazar o a sustituir el bien en el patrimonio personal del cónyuge, quien ha
sufrido la destrucción o deterioro del mismo. La regla de la subrogación real
viene a completar el vacío; la indemnización no puede ser calificada como social,
por no estar comprendida en la relación de bienes propios79.

4.3.5 Los derechos de autor e inventor.

Se trata en este dispositivo dos derechos -de autor y de inventor- que están
íntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor;
en ello, radica el carácter propio del bien.

No obstante, se omite referirse a otros derechos inherentes a la persona como

son los demás derechos intelectuales: nombre y lema comercial, marca de
fábrica o de servicio, diseño y modelo industrial, etc. También lo son el derecho
a la jubilación o a la pensión, porque es personalísimo y vitalicio del jubilado o
pensionista. Sin embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad de
gananciales son sociales, como todo fruto de un bien propio. Asimismo, el
derecho de asociación (artículo 89 del Código Civil), el derecho de pedir
alimentos (artículo 487 del Código Civil), el usufructo paterno (artículo 440 del
Código Civil).

79
En el Código Civil español se precisa que es bien propio "el resarcimiento por daños inferidos a la persona
de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos" (artículo 1346, numero 6).

56
Por ello, la regla debería considerar como bienes propios a todos los derechos
inherentes a la persona, y no solamente a los derechos intelectuales80.

Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los demás

derechos personalísimos -no mencionados expresamente en este dispositivo-
deben ser considerados siempre como bien propios por tener tal condición. El
precepto de ser un bien social por no estar incluido en la relación de bienes
propios resulta ser contraria a su naturaleza.

Téngase presente que, por el principio de la subrogación real, el precio obtenido

por la enajenación del derecho intelectual durante el matrimonio, es bien propio.
En cambio, es social la renta obtenida por la explotación del derecho intelectual
(artículo 310 del Código Civil).

4.3.6 Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.

Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la

profesión u oficio, que por servir de modo directo al cónyuge -sin los cuales
quedaría impedido de trabajar- son calificados como bienes propios.

Como se aprecia, la calificación legal prescinde del origen de los fondos

empleados para su adquisición. Por la regla de la subrogación real -que tiende a
conservar íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición
realizados sobre el mismo- surge un crédito a favor del patrimonio del que se
emplearon los fondos para la adquisición, el cual debe ser reembolsado por el
cónyuge a quien se atribuye la titularidad del bien.

De otra parte, se dispone que no son bienes propios los instrumentos que sean
accesorios de una empresa que tiene la calidad de social. Ello es así por el

80
El Código Civil español precisa que tiene carácter privativo "los bienes y derechos patrimoniales
inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos" (artículo 1346, número 5).

57
principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condición de éste.
Conviene precisar que una empresa tiene la calidad de bien social cuando ha
sido constituida o fundada con fondos sociales. Aquí se comprenden las figuras
de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad
limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos bienes
que coadyuvan a la obtención del giro al que está destinado la empresa.

4.3.7 Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan

gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

Aunque la fórmula textual elegida en este dispositivo no es del todo precisa, se

trata de un caso de aplicación particular del principio de la procedencia del
derecho origen de nuevas adquisiciones. Así, se califica como bienes propios
las nuevas acciones y participaciones que se distribuyen por un aumento de
capital a consecuencia de la revaluación de activos fijos en una sociedad donde
un cónyuge tiene acciones o participaciones de carácter propio.

Sin embargo y por la fórmula textual empleada, también pareciera ser un

supuesto derivado del principio del carácter gratuito de la adquisición del bien
durante el matrimonio por cuanto, en los casos de aumento de capital por
revaluación de activos fijos, los socios no realizan aporte alguno. Las diferentes
interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos más
usuales en que se aumenta el capital de una sociedad donde un cónyuge tiene
acciones o participaciones con carácter propio: nuevos aportes y capitalización
de utilidades.

Así, si se atiende el principio de la procedencia del derecho origen de nuevas

adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que se
distribuyan tendrán el carácter de propios si el cónyuge tiene en esa sociedad
acciones o participaciones inicialmente propias. En tal sentido y en el caso de
producirse nuevos aportes, el cónyuge deberá reembolsar el valor satisfecho a
costa del patrimonio social si para ello empleó fondos sociales.

58
Respecto de la capitalización de utilidades, como no hay dividendos por haber
resuelto la sociedad la no distribución de la ganancia, el cónyuge reembolsará a
la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el
derecho del otro consorte.

En cambio, si consideramos el principio del carácter oneroso o gratuito de la

adquisición durante el matrimonio, las acciones que se reciban serán propias, si
los nuevos aportes se realizaron con fondos propios, o serán sociales, si se
efectuaron con caudal social. Respecto de la capitalización de utilidades, las
acciones que se perciban serán propias por cuanto no hay contraprestación
alguna para su percepción; descartándose que sean sociales por no referirse a
frutos civiles, que tienen la calidad de bienes sociales.

Por la aplicación de la subrogación real, son estas últimas apreciaciones las que
prevalecen en nuestro Código Civil.

4.3.8 La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye bien propio.

La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicación del

principio del carácter gratuito de la adquisición durante el matrimonio: la renta
vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cónyuges.
La gratuidad reside en la falta de contraprestación a cargo del cónyuge
beneficiado.

La segunda parte de esta norma es un caso de aplicación de la subrogación real:

la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cónyuge beneficiado viene a
sustituir en su patrimonio personal a los bienes empleados para cumplir con la
contraprestación de su parte.

4.3.9 Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

59
Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para
satisfacer las necesidades de vestido y a objetos vinculados a los méritos y
afectos de un cónyuge; razones por las cuales se les califica como bienes
propios.

Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son atendidas
con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y como están
destinados a levantar una carga familiar, resulta evidente no exigir reembolso
alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al sostenimiento de los
cónyuges; dependiendo, también, del entorno económico y social en el que
vivan81.

Esto es más resaltante con relación a los segundos, que ordinariamente carecen
de valor pecuniario y no requieren la utilización de fondo alguno para su
adquisición.

4.4 Bienes sociales.

4.4.1 Principio general.

La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos

e intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de
ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo
desplegado por cada uno de los cónyuges.

Como se ha señalado, el Código Civil vigente abandonó la técnica del derogado

en lo que se refiere a enumerar prolijamente los bienes sociales y optó por una
solución más simple y comprensiva, evitando incurrir en omisiones. Así, en su
artículo 310 contempla el principio general de que son sociales todos los bienes
no comprendidos en la enumeración del artículo 302, ya analizado. No obstante
y como se anotara, esta regla no torna en inaplicables los principios rectores
explicados con anterioridad. Estos completarán cualquier imprevisión en la

81
En el Código Civil español se indica que son bienes propios "las ropas y objetos de uso personal que no
sean de extraordinario valor" (artículo 1346, número 7).

60
enunciación legislativa del artículo 302 que, por descarte, podría atribuir una
errónea calificación del bien como social, como se vio al analizar el citado
dispositivo.

Adicionalmente, se comprenden como sociales a los bienes que cualquiera de

los cónyuges adquiere por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y
productos de todos los bienes propios y sociales.

Igualmente y como excepción inversa del principio que rige ordinariamente la

accesión82, se dispone que tiene la calidad de bien social los edificios construidos
a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges. Ello responde
al mayor valor que tiene la edificación respecto del terreno donde ella se levanta
y al afán de promover las construcciones sin perder las expectativas de la
inversión. En estos casos, se reembolsará el valor del suelo al momento de la
liquidación de la sociedad de gananciales.

No obstante la expresa previsión legislativa, la Corte Suprema ha señalado que

las edificaciones a costa de fondos sociales en terreno propio de uno de los
cónyuges se regulan por las disposiciones de la accesión a que se refieren los
artículos 941 y 942 del Código Civil; y que, por tanto, el bien es propio con la
obligación de reembolsar el valor de lo invertido en las edificaciones. Así:

"Segundo.- que, la demanda tiene por objeto la nulidad del acto jurídico
celebrado el veintitrés de marzo de mil novecientos noventicuatro, pues según
alega la demandante el contrato de compraventa materia de litis es nulo ya que
se dispuso de un bien inmueble que pertenece a la sociedad de gananciales sin
el consentimiento de la accionante.

Tercero.- que, en autos ha quedado acreditado el tracto sucesivo del dominio

que tenía el demandado Ángel Escobedo Traverso sobre el bien inmueble

82
El artículo 941 del Código Civil establece que “cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el
dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno.
En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio
entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial
actual del terreno”.

61
materia del proceso en copropiedad con sus hermanos y como herederos de su
causante común, asimismo, la transferencia de los derechos y acciones que
sobre el mismo bien hizo aquél a éstos.

Cuarto.- que, en ese sentido estos derechos y acciones de tal inmueble

constituyeron bien propio del citado Ángel Escobedo Traverso a tenor de lo
prescrito por el inciso primero del Artículo trescientos dos del Código Civil.

Quinto.- que, el alegato de la demandante en el sentido de haber construido con

su peculio una casa de material noble no incide en el tema central de este debate
judicial cual es la validez de la transferencia de derechos y acciones sobre un
bien que no incluye la construcción alegada.

Sexto.- que, la edificación en terreno ajeno se somete a las reglas de los

Artículos novecientos cuarentiuno o novecientos cuarentidós del Código Civil,
según sea el caso.

Sétimo.- que, de lo dicho no son aplicables al caso los supuestos de los Artículos
trescientos diez y trescientos quince del Código Sustantivo relativos a los bienes
sociales y al acuerdo de los cónyuges sobre su disposición...”83.

Conviene hacer una referencia a determinadas circunstancias de común

ocurrencia que suscitan dudas sobre la calidad del bien o, en todo caso,
cuestionamientos a la calificación que otorga la ley.

4.4.2 Bienes adquiridos por hechos fortuitos.

Por estar en la esencia del régimen -la comunicación del carácter social entre
quienes, por la naturaleza y proyecciones del estado matrimonial que los une,
deben ser solidarios en la fortuna como en la adversidad- se determina
considerar como bienes sociales las ganancias obtenidas por hechos fortuitos

83
Casación N°102-98-PUNO, del 17 de Junio de 1998. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002.
Gaceta Jurídica.

62
como la lotería, rifas, juegos, apuestas, etc. A esa conclusión se llega por la
aplicación del principio general de que son sociales todos los bienes no
comprendidos en la enumeración del artículo 302.

Cabe precisar que el boleto o documento, por el cual se hace acreedor a la

ganancia, debe haber sido comprado después de celebrado el matrimonio; por
cuanto, si su adquisición se realizó antes, el premio será bien propio al operar la
ganancia por una causa anterior al casamiento en aplicación de lo previsto en el
inciso 2 del artículo 302 del Código Civil.

También debe comprenderse a los hallazgos de tesoros. De acuerdo con el

artículo 935 del Código Civil, "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado,
sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el
propietario del terreno". De ello se concluye que, si el tesoro lo descubre un
tercero en terreno de la sociedad conyugal o de uno de los cónyuges, la
comunidad tendrá derecho sobre su mitad; y si el hallazgo es hecho por
cualquiera de ellos en terreno ajeno, se aplicará la misma norma.

4.4.3 Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad

de gananciales por causa o título anterior.

Las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los cónyuges, después

de la disolución de la sociedad de gananciales, pero por una causa o título que
corresponde a la época de su vigencia, tendrán carácter social. Se trata de un
supuesto inverso de la aplicación del inciso 2 del artículo 302.

4.4.4 Aumentos materiales y mejoras útiles (aumentos de valor de los

bienes).

Los aumentos materiales y mejoras útiles de bienes propios o sociales, sea por
causas naturales o por la obra del hombre tienen el carácter de social. La esencia
del régimen y la aplicación del principio general enunciado, determinan tal
conclusión.

63
A pesar que la aplicación del principio general exige concluir lo contrario, por su
naturaleza no deben ser consideradas las mejoras necesarias porque ellas
tienen por exclusivo objeto la conservación del bien, que es una carga de la
sociedad de gananciales, en atención a que su destino es servir al
mantenimiento del regular disfrute del bien propio, cuyos productos ingresan al
caudal de la comunidad. Las mejoras de simple recreo deben también ser
excluidas porque su objeto no es aumentar el rendimiento del bien, ya que se
hacen sólo para ornato, lucimiento o mayor comodidad.

Sin embargo, el principio por el cual el propietario de un bien corre con el riesgo
de su destrucción o deterioro (periculum), así como en su beneficio serán los
aumentos de valor del bien (commodum), determina que si es un bien propio el
que aumenta materialmente, por aluvión, anexión, etc, se extienda a estos
aumentos su carácter propio, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por
hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien propio durante
la sociedad de gananciales. Lo mismo cabe decir de un bien social. Es por ello,
que este punto debe ser objeto de una revisión legislativa; considerando,
además, que si se emplearon fondos sociales para aumentar el valor de un bien
propio, el cónyuge propietario de éste debe reembolsar del valor de la inversión
a la sociedad y viceversa.

En ese sentido, la calificación como social a los edificios construidos a costa del
caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges (artículo 310) debe ceder
al concepto expuesto en el párrafo anterior y considerar a toda la unidad
inmobiliaria como bien propio, reconociendo el reembolso del aumento de valor
a favor de la sociedad.

4.4.5 Productos de bienes propios.

Como se ha visto, la ley califica como social a los productos provenientes de

bienes propios (artículo 310). Sin embargo, el carácter propio de tales resulta de
la circunstancia de que disminuyen el valor del bien del cual proceden. Debe,
entonces, regir el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está
determinada por lo principal. En consecuencia, si se trata de productos extraídos

64
de bienes propios se les debe reputar, también, propio. Se requiere de una
revisión de nuestra legislación en esta materia.

4.4.6 Remuneraciones por trabajos hechos durante el matrimonio y

percibidos después.

Son también sociales los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de

cualquiera de los cónyuges. También aquí debe tenerse en cuenta el momento
en que aparece la causa de la adquisición, de manera que si el trabajo se realizó
durante el matrimonio, aunque la remuneración se perciba después, tendrán
carácter social. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en
parte después del matrimonio; será en tal caso, proporcionalmente social y
propio del cónyuge que realiza el trabajo84.

4.5 Subrogación real.

Adicionalmente y como reglas que regirán la calificación de los bienes, el artículo

311 del Código Civil regula la subrogación real directa y la indirecta. Su previsión
legislativa tiene por objeto conservar íntegro un patrimonio a través de los
sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo y consiste en transmitir
las calidades extrínsecas -carácter propio o social-, que otorga el ordenamiento
jurídico, de un bien a otro al momento de su reemplazo. La subrogación real
directa opera por una sustitución inmediata de un bien por otro, sin importar que
sean de la misma clase y naturaleza. Hay un trueque o permuta de determinados
bienes que ya tiene una calidad propia o social, por otros que se adquiera con
ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el patrimonio correspondiente (artículo
311, inciso 2). Es contemplada como una presunción iuris et de iure. En cambio,
la subrogación real indirecta o mediata comprende las transformaciones que
puede experimentar el caudal propio o social, después de operada una primera

84
Con este criterio, se califica como bien social a la compensación por tiempo de servicios sólo a partir del
matrimonio civil y hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de
patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin al régimen de sociedad de
gananciales (artículo 39, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios).

65
adquisición, a la que hubiese seguido otra equivalente. A partir de esto, se
considera que la adquisición posterior es hecha con el resultado de la enajenación
anterior y, por tanto, será propio o social el bien dependiendo del carácter de los
fondos empleados (artículo 311, inciso 3). Esta última es regulada como una
presunción iuris tantum.

Como consecuencia de lo enunciado, por ejemplo, tienen carácter propio el dinero

procedente de la venta de un bien propio; el crédito hipotecario procedente de la
venta de un bien propio; las indemnizaciones derivadas de la expropiación de un
bien propio.

Mas la prueba debe ser rotunda y categórica, pues en caso contrario regirá la
presunción de bien social contemplada en el inciso 1 del artículo 311. Verdad es
que la subrogación real no se agota en una operación. No obstante, no está
condicionado a formalidad alguna, bastando por toda prueba el hecho mismo de
la subrogación.

El movimiento económico puede resultar indefinido y siempre se sigue

manteniendo el carácter de subrogación real. Tampoco se requiere que el tiempo
de una y otra operación sea el mismo, pero se torna imperiosa la conexión y
vinculación de ellas con clara individualización y prueba categórica que aniquile la
citada presunción. En fin, no se requiere de una igualdad matemática de los actos
ejecutados, pero sí la forzosa correlación y encadenamiento entre uno y otro. Ello
exige dejar constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en
cambio: debe "si era una permuta, expresarse qué bienes se daban a cambio y
por qué eran propios; si es una compra, cuál era el origen del dinero con el cual
se había pagado el precio, es decir, si había sido donado, heredado o legado, de
quién o por quién, si lo tenía desde antes del matrimonio, cómo lo había adquirido,
si provenía de la venta de otro bien, cuál era éste y por qué era propio; si del cobro
de un crédito, por qué era propio, etc. No habría bastado decir que el dinero
provenía de los ahorros de la mujer o de su trabajo personal sin otra referencia,

66
pues tales ahorros o trabajos podían ser tanto anteriores al matrimonio como
posteriores”85. Así, el Tribunal Registral ha precisado que:

a) "La ley ha consagrado en el artículo 311 del Código Civil tres presunciones
sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad, siendo relevante para el caso
que nos ocupa las presunciones desarrolladas en los dos últimos incisos del
citado artículo. De los antecedentes registrales así como de los documentos
contenidos en el título alzado se puede concluir que don XXX transfirió la
propiedad de un bien propio según escritura pública del 17 de Junio de 1996
recibiendo como precio de venta la suma de US$180,000.00 dólares
americanos mientras que, la compraventa materia de rogatoria se formalizó el
día 4 de Julio de 1997 habiendo cancelado el precio de venta ascendente de
US$55,000.00 dólares americanos. Por tanto, dado el mayor valor del inmueble
transferido resulta razonable presumir que parte de dicho monto haya sido
destinado a la adquisición del bien cuya inscripción se pretende, máxime si la
única limitación prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil alude a
la existencia de una correspondencia aproximada entre el precio de lo que se
vendió y el del bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir que
existe en el caso subexámine. Sin embargo, el registrador público encargado
de la calificación del título alzado, denegó la inscripción en aplicación de un
"criterio de temporalidad" que no resulta admisible habida cuenta que la norma
legal no lo ha previsto, pues ésta no exige expresamente que la nueva
adquisición se realice en forma "inmediata" o en un plazo temporal próximo a
la venta del bien propio, exigiendo sólo que no se pruebe haber invertido el
precio, no acreditándose con el mero transcurso del tiempo la inversión del
monto de la primera compraventa"86.

b) “La cláusula séptima del contrato de compraventa celebrado por XXX con doña
ZZZ según escritura pública de fecha 01 de Febrero de 1994, otorgado por ante
Notario Público Dr. Julio Antonio del Pozo Valdez sobre el inmueble ubicado
en el departamento Nº102 Primer Piso, con acceso por la calle Cabo Blanco

85
Belluscio. Op cit. p. 71.
86
Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7.
Número 30. Marzo de 2001. p. 176.

67
 Nº356, distrito de San Isidro, Lima, por el precio de veinticinco mil dólares
americanos contiene la declaración de la adquirente reconociendo que la
compra del inmueble referido la efectúa con el dinero proveniente de la venta
de una casa habitación ubicada con frente a la calle Bolognesi Nº345 del distrito
de San Isidro, que adquirió por herencia de su causante doña JJJ a favor de
CCC y su esposa DDD por escritura pública del 29 de noviembre de 1993,
extendida ante Notario Dr. Ramón Espinoza Garreta.

Que la causa de adquisición del bien adquirido que pudo obedecer a una de
las dos condiciones propuestas por los incisos 2 y 3 del artículo 311 del Código
Civil, se hala corroborada por el asiento 12 de fojas 113 del Tomo 654 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima en la cual consta que la adquisición
del inmueble de parte de doña ZZZ obedeció a su condición de heredera
universal de quien fuera su anterior propietaria doña JJJ, y por el siguiente
asiento 13 en el que aparece la venta a favor de la sociedad conyugal formada
por CCC y DDD por un valor de noventa mil dólares americanos”87.

c) “No procede la rectificación de la calidad de bien inmueble como propio, en

mérito a documentos privados tales como la declaración jurada del impuesto al
valor del patrimonio predial, comprobante de pago de impuesto de alcabala
que así lo señalen, pues éstos no constituyen documentos suficientes que
acrediten tal calidad, al contener éstos simplemente una declaración unilateral
por parte del interesado, debiendo por ende hacer valer su derecho en la vía
judicial”88.

d) “El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva

competencia del órgano jurisdiccional tal como se desprende del artículo 311

87
Resolución Nº001-96-ORLC/TR del 01 de Enero de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año I, Volumen
II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 204-206.
88
Resolución Nº255-96-ORLC/TR del 30 de Julio de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año II, Volumen
III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 71-72. En idéntico sentido la Resolución Nº286-96-
ORLC/TR del 12 de Agosto de 1996. Op cit. p. 73-75: en este caso se alude a la insuficiencia a la mención
de un contrato de promesa de venta por no estar inserto en la escritura pública de compra venta; la
Resolución Nº384-96-ORLC/TR del 11 de Noviembre de 1996. Op cit. p. 76-77: en este caso se menciona
que un contrato de compraventa anterior a la fecha de la escritura pública no constituye título suficiente
para rectificar la calidad del bien, más aún si no ha adquirido fecha cierta, cuya declaración corresponde al
órgano jurisdiccional; la Resolución Nº247-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. En, Jurisprudencia
Registral. Año II. Volumen IV. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 91-93.

68
 del Código Civil, admitiendo en su inciso 3 que vendidos algunos bienes cuyo
precio no consta haberse invertido y se compran después otros equivalentes,
se presume que la una es hecha de la otra, salvo prueba en contrario”89.

e) “El inciso 3 del artículo 311 del Código Civil establece que si vendidos algunos
bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros
equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la
adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior; lo
que supone que la presunción no se refiere a la existencia de dichos bienes,
sino a que, una vez acreditada fehacientemente la existencia y venta de los
mismos, el precio de dicha operación se ha utilizado en la adquisición posterior.

Que, en relación a la exigencia de acreditar el origen de los fondos para aplicar

la presunción prevista en el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil, debe
tenerse en cuenta que en tanto dicha acreditación no es requerida
expresamente por ningún texto legal, su evidente cumplimiento se colige de
dicha norma, en la medida que no se pide de las partes únicamente la
afirmación de reconocimiento de la titularidad sino la presentación de pruebas
que determinen la naturaleza del bien propio o social.

Que, como se desprende del asiento 13 de la referida partida registral, la

apelante transfirió el dominio del inmueble precitado a favor de don GGG y de
su cónyuge doña LLL por el precio de US$250,000.00, según escritura pública
de fecha 12 de Diciembre de 1994, otorgada ante la Notario Dra. Liova
Schiaffino de Villanueva, instrumento que se encuentra contenido en el título
Nº27100 del 21 de Febrero de 1995.

Que, la fecha del instrumento público de venta del inmueble inscrito a fojas 163
del tomo 374 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, el 12 de
Diciembre de 1994 y la posterior adquisición del inmueble submateria por el
precio de US$120,000.00 por escritura pública del 16 de Diciembre de 1994,

89
Resolución Nº420-96-ORLC/TR del 29 de Noviembre de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año II.
Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 101-103.

69
 hace presumir que la adquirente compró el inmueble con bienes propios, esto
es, con el dinero proveniente de la previa transferencia de otro inmueble”90.

f) "Los derechos y acciones que adquiere uno de los cónyuges sobre el inmueble
vía adjudicación en pago, conserva la calidad de bien propio, si la deuda
materia de dicha cobranza lo es, toda vez que en el presente caso se ha
configurado una sustitución de bienes conforme a lo preceptuado en el inciso
2 del artículo 311 del Código Civil. En estos casos, para la adquisición del
inmueble no ha existido aporte dinerario proveniente de la sociedad
conyugal”91.

Se aprecia, pues, que la subrogación real tiene como principal objeto la definición
de un bien como propio, por cuanto la presunción de bien social será suficiente
para calificarlo con ésta calidad. Ya se ha afirmado que "este precepto se dicta a
favor de los cónyuges más que de la sociedad porque las subrogaciones de los
bienes sociales están amparadas por la presunción de ganancialidad”92.

4.5.1 Adquisición de un bien con fondos propios y sociales.

Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte propio y en
parte social. Conforme a un criterio, deberá determinarse el carácter propio o
social de acuerdo a cuál es la masa, propia o social, de la que salió la suma mayor
para integrar el precio; y, en caso de que los aportes fueran iguales, se le otorgaría
carácter social en virtud de la presunción de bien social.

Conforme a otro criterio, surge en este caso un condominio entre el cónyuge, por
la suma propia que aportó, y la sociedad conyugal. Desde esta perspectiva,
fundada en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad de gananciales,
se señala que si se admite que ésta es titular íntegramente de un bien, resulta

90
Resolución Nº223-98-ORLC/TR del 12 de Junio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen
VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 155-158.
91
Resolución N°300-2000-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI.
Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 198-200. En idéntico sentido, la
Resolución N°419-2000-ORLC/TR del 29 de Noviembre de 2000. Op cit. p. 317-319.
92
Valverde. Op cit. p. 488.

70
admisible también que sea condómina. Al respecto, Valverde ha sostenido que
"en armonía con esos conceptos, y como su lógica consecuencia, las
adquisiciones que se efectúan en parte con el caudal privativo de los cónyuges y
en parte con el de la comunidad, dan lugar a un condominio que es proporcional
a los valores invertidos”93.

De acuerdo a otra apreciación, será el primer desembolso el que marque el

carácter social o propio de la adquisición94.

Nosotros nos inclinamos por sostener, en aplicación de la subrogación real, que

el bien adquirido en esa circunstancia tiene naturaleza dual o mixta: es propio y
social, a la vez, en proporción a los respectivos aportes. Este criterio será aplicable
tanto si el precio es pagado en dinero como en especie.

4.5.2 Adquisición sucesiva de porciones indivisas.

Puede ocurrir que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de un bien con
carácter propio y adquiera luego las restantes partes indivisas con dinero social.
En este caso se ha sostenido que las nuevas porciones toman también carácter
propio, naciendo para la sociedad un derecho de reembolso.

Igualmente, nos inclinamos por sostener, en aplicación de la subrogación real, que

las porciones adquiridos tienen naturaleza social; siendo, entonces, el bien, en su
integridad, de naturaleza dual o mixta, en proporción a las respectivas porciones
propias y sociales.

4.6 Presunción de sociabilidad.

De otra parte, como una regla de prueba, sin referirse a la naturaleza de los bienes,
se presume que todos los bienes son sociales si no se prueba su carácter propio.
Se trata de una presunción basada en razones de utilidad y verosimilitud. Juega

93
Valverde. Op cit. p. 468. Disentimos del criterio del condominio porque se funda en la admisión de la
personalidad de la sociedad conyugal, lo que no ha sido admitido en nuestro Derecho.
94
Es la solución del Código Civil español, artículo 1356.

71
en favor de ambos cónyuges, y no de uno solo de ellos, y es susceptible de prueba
en contrario (artículo 311, inciso 1).

En Derecho romano existía una presunción por la que se estimaba que los bienes
que la mujer casada adquiriese, sin constar su origen, procedían de donación de
su marido, para salvaguardar así su honorabilidad, presunción que por haber sido
formulada por Quinto Mucio Scaevola ha pasado a ser denominada "presunción
muciana”95.

Esta presunción, como se ha indicado, se funda en el hecho natural de la

posesión, que conduce a considerar al que la tiene, que en este caso es la
sociedad, como la propietaria del bien, solución además, concorde con la
solidaridad que gobierna todo el proceso económico de la comunidad conyugal en
cuyo beneficio precisamente se establece. Asimismo, también simplifica en su
oportunidad las operaciones de la liquidación de la sociedad de gananciales en la
que sólo tratándose de los bienes propios habrá que producir la prueba que
conduzca a calificarlos de ese modo.

Nuestros Tribunales han precisado que la presunción de sociabilidad es de

aplicación inmediata en cualquier proceso en el que se discuta, directa o
indirectamente, la naturaleza de los bienes adquiridos durante el matrimonio. Así,
han señalado que:

a) "Por el matrimonio se constituye una sociedad de gananciales, en la que

pueden haber bienes propios de cada cónyuge, que son los enumerados en el
artículo trescientos dos del Código Civil, y bienes de la sociedad, que son todos
los no comprendidos en la enumeración taxativa y, como reza el artículo
trescientos diez del mismo Código, incluso los que cualquiera de los cónyuges
adquiere con su trabajo, industria o profesión, de tal manera que todos los
bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario. En ese sentido, ante
una demanda de indemnización por lo daños causados por uno de los
cónyuges al privar al otro del disfrute de los bienes sociales y por sus

95
Espín Cánovas. Op cit. p. 277.

72
 enajenaciones posteriores, no es correcto señalar que previamente es en otro
proceso donde se definiría si los bienes son o no sociales, después de lo cual
recién podrá hacer valer la pretensión sobre indemnización; por cuanto, por la
aplicación del inciso primero del artículo trescientos once del Código Civil,
salvo prueba en contrario, todos los bienes adquiridos durante la vigencia del
matrimonio se presumen sociales"96.

b) "Primero.- Que habiéndose acreditado que el título de propiedad fue

extendido en favor de la demandada en enero de mil novecientos noventiuno,
es decir, durante la vigencia del matrimonio con el demandante, se evidencia
que le alcanza la presunción prevista en el inciso 1) del artículo 311 del
Código Civil y, por tanto, se presume que el bien es social;

Segundo.- Que si bien dicha presunción admite prueba en contrario, ésta sólo
podrá realizarse en el proceso que se inicie para controvertir la presunción,
pretensión que no es materia del presente proceso ni ha sido invocada por la
cónyuge demandada, quien es la única con interés para obrar en tal sentido;

Tercero.- Que, por consiguiente, el tercer petitorio de la demanda detallada a

fojas trece, por el que se solicita se declare que el inmueble sub litis pertenece
a la sociedad conyugal, carece de una condición de la acción, esto es, el
interés para obrar ante la jurisdicción, en razón a que habiendo el legislador
establecido que los bienes adquiridos dentro de la vigencia del matrimonio se
presumen sociales, no existe necesidad de probanza ni de pronunciamiento
judicial al respecto, por no existir conflicto merecedor de tutela"97.

4.6.1 La autonomía privada y la presunción de sociabilidad.

Ya se ha explicado que la inexistencia, en nuestro sistema jurídico, de

disposiciones que permitan a la autonomía privada de los cónyuges la posibilidad

96
Considerandos Primero, Tercero y Cuarto de la Casación N°746-97 La Libertad, del 26 de Agosto de
1998. En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 567-568.
97
Resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 30 de Abril de 1997, recaída
en el expediente 135-7-97. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

73
de atribuir de común acuerdo el carácter social a cualquier adquisición onerosa98,
o de considerar suficiente la confesión conyugal para considerar un bien como
propio, sin perjudicar a terceros99, y la expresa prohibición de contratar respecto
de bienes sociales con la circunstancia que es la ley la que determina la naturaleza
de los bienes, evidencian lo acentuado del carácter de esta presunción a favor de
la sociabilidad y el porqué se exige de modo riguroso la prueba de que
determinados bienes son propios de los esposos. Por ello y tratando de
salvaguardar el derecho de los terceros, no se admite que la propia declaración
(confesión) -aún por escritura pública- de un cónyuge de haber realizado una
adquisición con dinero del otro sea bastante para dar al bien adquirido carácter
propio, por no ser suficiente dicha confesión para destruir la presunción. En ese
sentido, el Tribunal Registral ha establecido como precedente de observancia
obligatoria que:

"Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1)

del artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien
propio, no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en
la escritura pública de compraventa”100.

98
Así, el artículo 1355, apartado 1, del Código Civil español.
99
Así, el artículo 1324 del Código Civil español. Espín Cánovas señala que estas disposiciones amplían
considerablemente el ámbito de la autonomía de la voluntad en una materia especialmente difícil de regular
sólo por ley, y evita posibles cuestiones en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad de
gananciales. Op cit. p. 276.
100
Resolución del Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002. En, Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 8. Número 42. Marzo 2002. p. 254-257. El Tribunal Registral señala, en el duodécimo
punto de la resolución, que "Este órgano colegiado ha expresado, en reiterada y uniforme jurisprudencia,
que si bien la manifestación del adquirente del inmueble, acompañada del asentimiento del otro cónyuge
constituye un acto de reconocimiento de la calidad de inmueble como un bien propio, no es menos cierto
que dicha manifestación se efectúa desprovista de pruebas, incumpliéndose por ende con los requisitos
necesarios para enervar los alcances de la presunción iuris tantum contenida en el artículo 311 del Código
Civil; y siendo que en el presente caso sólo consta la declaración del cónyuge para señalar que el bien que
se adquiere tiene la calidad de bien propio del otro cónyuge, no habiéndose adjuntado en cambio los títulos
idóneos que acrediten que el dinero que sirve para cancelar el precio del bien, tenga la calidad de propio,
debe concluirse que el bien adquirido por compraventa deberá inscribirse con la calidad de bien social a
favor de la sociedad conyugal". El Tribunal Registral llega a esa conclusión luego de analizar
comparativamente la doctrina (Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón) y legislación (artículo 1324 del Código
Civil) española con la doctrina (Héctor Cornejo Chávez y Alex Plácido V.) y legislación (artículo 311 del
Código Civil) peruana, para concluir que en nuestro sistema jurídico no está permitido que para efectos
registrales la presunción de sociabilidad sea enervada mediante la declaración o confesión del otro cónyuge
en tal sentido. En idéntico sentido, la Resolución Nº078/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. En,
Jurisprudencia Registral. Año I, Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 39; la
Resolución Nº020-96-ORLC/TR del 22 de Enero de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año I, Volumen
II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 207-209; la Resolución Nº275-97-ORLC/TR del 30
de Junio de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Año II. Volumen IV. Lima, Oficina Registral de Lima y
Callao, 1997. p. 89-90; la Resolución Nº391-97-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 1997. En, Jurisprudencia

74
La confesión es mirada tradicionalmente con desconfianza por el temor de fraude
que pueda perjudicar a terceros acreedores o a herederos al atribuir carácter
privativo a bienes comunes. Puede constituir grave riesgo para acreedores si la
confesión del marido atribuye a la mujer el dominio de bienes comunes, resultando
defraudados aquéllos. También este peligro podía existir para los hijos del
cónyuge que atribuye al otro ciertos bienes, si no eran hijos comunes.

No obstante lo explicado y como el sentido es evitar el perjuicio de terceros, debe

distinguirse según que se trate de los efectos frente a éstos o entre los cónyuges.
Habrá, pues que examinar la veracidad de la manifestación de cualquiera de los
cónyuges contraria a la presunción de sociabilidad, así como los posibles
perjudicados por la misma. Para proteger los legítimos intereses de terceros debe
establecerse la irrelevancia de tales manifestaciones: la declaración de un
cónyuge es irrelevante por sí sola para destruir la presunción, en un litigio seguido
por terceras personas. Pero entre marido y mujer no hay motivo para no considerar
vinculante la declaración de carácter no social, salvo que se pruebe que medie
simulación o falsedad en ella. Ello se sustenta en que iría contra sus propios actos
el cónyuge que reconoció pertenecer al otro los bienes adquiridos y que
posteriormente reclama el carácter social de ellos 101.

4.6.2 Prueba del carácter de los bienes.

No debe perderse de vista que las pretensiones que puedan los cónyuges ejercer
para discutir el carácter propio de determinados bienes, que se presumen sociales,
se pueden intentar, en todo momento, durante la vigencia de la sociedad de
gananciales; suspendiéndose la prescripción extintiva de conformidad con el

Registral. Año III. Volumen V. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 31-34; la Resolución
Nº239-99-ORLC/TR del 21 de Setiembre de 1999. En, Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen IX.
Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2000. p. 108-111.
101
Valverde ha sostenido: “La prueba para destruir esta presunción será diversa según que el litigio sea
entre los cónyuges, o entre ellos y sus sucesores hereditarios o con los terceros propiamente dichos, porque
mientras en el caso de los primeros, dada la relación del vínculo que los une podrá tener importancia la
confesión, en el de los otros dicha prueba carecerá de eficacia, ya que de lo contrario se daría a los
cónyuges sobre los extraños, un poder decisivo en las divergencias u oposiciones de intereses que se
suscitaran, por lo que deberá aportarse entonces todos los otros suficientes elementos de convicción que
produzcan certidumbre”. Op cit. 485.

75
artículo 1994, inciso 2, del Código Civil. La previsión legal tiene por objeto no crear
en un cónyuge la necesidad de actuar contra el otro, por temor a la prescripción,
dada la incidencia negativa que una acción patrimonial entre cónyuges puede
tener sobre la convivencia; además, se impide que a través de la prescripción
extintiva se modifique los patrimonios que corresponden a uno y otro cónyuge.

El cónyuge que invoque el carácter propio del bien debe probarlo; pudiendo actuar
cualquier medio probatorio que tenga por objeto acreditar tal carácter, recurriendo
a los criterios legales para la calificación. Al respecto, el Tribunal Registral ha
precisado que:

"Para acreditar la calidad de un bien como propio, no basta la afirmación de las

partes involucradas sino que resulta imprescindible la actuación de pruebas
suficientes que acrediten su naturaleza dentro del procedimiento registral o en el
proceso judicial que para dicho efecto se promueva y con la finalidad de desvirtuar
la presunción de veracidad emanada del respectivo asiento de dominio, siendo
aplicable por interpretación extensiva lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento
de Inscripciones"102.

Téngase presente que quien alega la presunción de sociabilidad sólo debe

acreditar que el bien fue adquirido a título oneroso, durante el matrimonio, para
que ella opere.

Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se registre a nombre de

uno o ambos cónyuges, ya que, si lo es a título oneroso, el bien adquirido tendrá
carácter social; ello, sin perjuicio de la vigencia del principio de la buena fe registral
a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil. En todo caso, procede la
rectificación de la partida registral a fin de dejar sentado el carácter social del bien

102
Resolución N°290-2000-ORLC/TR del 18 de Setiembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI.
Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 260-263. El artículo 61 del
Reglamento de Inscripciones señala: "La inscripción de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos
durante el matrimonio, se extenderá siempre con la calidad de comunes, debiendo hacerse constar en el
asiento los nombres y apellidos de los cónyuges, salvo que se presente el título que justifique la calidad de
propios en los casos de los incisos primero y segundo del artículo 177 del Código Civil -de 1936-, o
resolución judicial que les asigne esa calidad en los demás casos del citado artículo, o la de reservados en
el caso del artículo 206 del mismo Código".

76
que aparece registrado a nombre de uno de los cónyuges, aun cuando en la
sentencia no se haya señalado ello en forma expresa. Así lo ha establecido el
Tribunal Registral cuando dispone que:

a) “Es procedente la inscripción de una ejecutoria suprema que pone fin al

procedimiento judicial sobre declaración de bien propio, aun cuando en esta no
se haya señalado en forma expresa la rectificación de la partida, si la referida
resolución establece que al momento de la compraventa del inmueble sublitis,
aun no se había disuelto el vínculo matrimonial, teniendo por ende el citado
bien la condición de social”103.

b) “Cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un

modo absoluto con documentos fehacientes, independientes por su naturaleza
de la voluntad de los interesados, basta para efectuarla la petición de la parte
interesada acompañada de los documentos que aclare el error producido.

En consecuencia, es procedente rectificar el estado civil del titular de dominio

de un inmueble, de soltero a casado, en virtud a la partida de matrimonio cuya
fecha permite determinar con certeza que el inmueble fue adquirido bajo el
régimen de sociedad de gananciales conforme los artículos 178 y 180 del
Reglamento General de los Registros Público”104.

103
Resolución Nº071/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. En, Jurisprudencia Registral. Año I,
Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 37.
104
Resolución Nº294-96-ORLC/TR del 19 de Agosto de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año II.
Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 98-100. En idéntico sentido, la Resolución
Nº336-96-ORLC/TR del 27 de Setiembre de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año II. Volumen III. Lima,
Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 252-254; la Resolución N°368-2000-ORLC/TR del 3 de
Noviembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral
de Lima y Callao, 2001. p. 270-273.
La Resolución Nº138-98-ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998 ha precisado que: “No procede atribuir la
calidad de bien propio de un bien en mérito a resoluciones judiciales sobre divorcio que no contienen
pronunciamiento alguno sobre la situación de los bienes patrimoniales sino únicamente sobre la disolución
del vínculo matrimonial”. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima
y Callao, 1998. p. 236-239.
La Resolución Nº205-99-ORLC/TR del 23 de Agosto de 1999 ha señalado que: “No procede la rectificación
de un asiento registral respecto a la calidad de bien social o bien propio de un inmueble, mientras no se
presenten documentos probatorios que desvirtúen la presunción juris tantum establecida en el inciso primero
del artículo 311 del Código Civil. Si bien se consigna en la copia certificada de la escritura pública que la
compradora procedió por su propio derecho, ello no implica que el bien tenga la calidad de propio, sino
únicamente que la compradora ha intervenido por sí misma, es decir sin mediar representación alguna”. En,
Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen IX. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2000. p. 104-107.

77
V. Deudas de los cónyuges y de la sociedad conyugal.

Constituida la sociedad de gananciales por consecuencia de la comunidad

de vida que el matrimonio supone, se comprende fácilmente que la separación
entre las obligaciones sociales y las que deban pesar sobre los patrimonios
propios de cada cónyuge deberá estar determinada por la finalidad de cada
obligación, según sea de provecho común a ambos cónyuges o sólo beneficie al
patrimonio propio de uno de ellos.

El criterio anotado, nos exige tener presente previamente los conceptos

de deuda y responsabilidad; por cuanto, como se verá más adelante, la
responsabilidad por una deuda personal puede gravitar sobre el activo social y,
viceversa, la responsabilidad por una deuda social alcanza al activo propio de
los cónyuges.

Al respecto, deuda es el deber de realizar una prestación prometida, que

atañe únicamente a quien contrajo la obligación por sí o por otro legitimado para
vincularlo (en el supuesto de fuentes voluntarias) o a quien realizó la conducta
prevista por la ley como generadora de una obligación (en el supuesto de fuentes
legales); en tanto que responsabilidad es la consecuencia del incumplimiento del
deber implícito en la deuda, en virtud de la cual tanto el patrimonio del deudor
como, eventualmente, un patrimonio distinto vinculado al propio deudor o
perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito
respectivo.

La responsabilidad, cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto al

del deudor, puede dar lugar a la repetición o no de lo pagado, ello dependerá de
la vinculación entre los intereses involucrados. El principio es: si la
responsabilidad es subsidiaria, no hay derecho a repetición; si la responsabilidad
es solidaria, si lo hay. Recuérdese que la solidaridad no se presume, debe ser
expresa.

78
 De otro lado, el mismo criterio de la finalidad de la obligación, determina
tener presente que, así como se presume que el activo es social (presunción de
sociabilidad de los bienes), debe presumirse propio el pasivo (presunción de la
privatividad de las deudas). Ello se deduce desde que el provecho o beneficio
común de la deuda debe ser objeto de probanza por aquel que lo alega; en caso
de no acreditarlo, la deuda será propia.

5.1 Deudas de los cónyuges.

En términos generales, son propias de cada cónyuge:

a) Las deudas contraídas antes del matrimonio (artículo 307 del Código Civil);

b) Las deudas contraídas por un cónyuge, durante el matrimonio, en beneficio

propio (artículo 308 del Código Civil); y,

c) Las que derivan de su responsabilidad extracontractual (artículo 309 del

Código Civil).

5.2 Responsabilidad patrimonial por las deudas de los cónyuges.

En principio de las deudas personales anotadas precedentemente responde el

patrimonio propio de cada cónyuge.

Sin embargo y en los dos primeros casos, la responsabilidad por estas

obligaciones puede alcanzar subsidiariamente al patrimonio social y,
eventualmente al propio del otro cónyuge, si es que aquéllas se contrajeron en
beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia.

El artículo 307 del Código Civil establece: "Las deudas de cada cónyuge anteriores
a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a
menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se
pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor". En este caso,

79
para que la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales se haga efectiva se
requiere:

a) La previa comprobación que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar.

Esta disposición no desvirtúa el régimen de separación de deudas personales
que hace gravitar el pago sobre los bienes propios, porque es condición que la
deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habrá quedado
establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales.

b) La acreditación de la falencia del activo propio del cónyuge deudor. Como la

obligación pesa directamente sobre el que la contrajo y es principio universal
que el acreedor tiene como garantía el patrimonio de su deudor, se prescribe
la previa comprobación de falencia de aquél, la que una vez demostrada
funcionará la mencionada responsabilidad subsidiaria.

La asunción de deudas en provecho del futuro hogar es de ocurrencia diaria. Así,

por ejemplo, antes de iniciar el matrimonio, los contrayentes asumen créditos para
comprar los bienes de uso doméstico o menaje ordinario del hogar. Por la finalidad
a la que están destinado los mencionados bienes, se comprueba el beneficio que
reportarán a la comunidad.

El artículo 308 del Código Civil señala: "Los bienes propios de uno de los
cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se
prueben que se contrajeron en provecho de la familia". Los criterios expuestos
para el caso del artículo 307 son aplicables a la presente circunstancia; con la
precisión que también aquí la responsabilidad es subsidiaria, desde que la
solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo con el artículo 1183
del Código Civil. Nuevamente es el beneficio de la común necesidad e intereses
de los que conviven en el hogar conyugal la que hace comunicable la deuda
personal. "Si no fuese así se autorizaría el enriquecimiento indebido por el
cónyuge que no contrató, pero que goza de las ventajas del contrato,
enriquecimiento más resaltante que en otros casos, porque está impuesto a

80
ambos consortes, como precepto legal, que se deben recíproca asistencia”105. Es
condición necesaria acreditar que la deuda se contrajo en provecho de la familia.
Si esto no se comprueba, la responsabilidad patrimonial gravitará exclusivamente
sobre los bienes propios del cónyuge deudor y sobre la parte de los de la sociedad
que le corresponderían en caso de liquidación. Sin embargo, si como queda dicho
es el beneficio de la común necesidad e intereses de los que conviven en el hogar
conyugal la que hace comunicable la deuda personal, debe concluirse que los
bienes sociales también deben responder, no obstante que el artículo 308 no los
refiere. En ese sentido, el orden debe ser el siguiente: primero los bienes propios
del cónyuge deudor. En segundo término y a falta o insuficiencia de bienes propios
del cónyuge deudor, los bienes sociales. Finalmente y a falta o insuficiencia de
bienes sociales, los bienes propios del cónyuge no deudor.

En este sentido, la Corte Suprema ha precisado que:

a) "Los artículos trescientos siete y trescientos ocho del Código Civil regulan como
se cubren las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de
la sociedad de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir si los bienes
propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal
responderán por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que
corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del futuro
hogar o en provecho de la familia. Por tanto, al no estar acreditado este
extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cónyuges o
los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro
cónyuge”106.

b) "No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya
redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que ésta haya servido
para atender las cargas del hogar; en tal virtud, por interpretación contrario
sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil, los

105
Valverde. Op cit. p. 464-465.
106
Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°1953-97 Piura, del 7 de Octubre de 1998. En, "El
Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 302-303.

81
 bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por
la deuda adquirida sólo por el marido”107.

El caso que se está analizando es un evento que puede darse en los hechos y
que no debe confundirse con las adquisiciones destinadas a la satisfacción de las
necesidades inmediatas de la familia o cargas sociales que cualquier cónyuge
puede realizar en ejercicio del poder doméstico, de conformidad con el artículo
292. Se trata de aquellas obligaciones que se adquieren personalmente y sin
intervención del otro cónyuge, para comprar bienes no comprendidos en el menaje
de la familia; como ocurre, por ejemplo, cuando se obtiene un préstamo para
adquirir un automóvil -que la ley no comprende en el menaje ordinario del hogar-
que sirve para el traslado de la familia, ya sea con motivo de trabajo o de
esparcimiento.

Situación diferente es la del artículo 309 del Código Civil que se refiere las deudas
que derivan de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges: "La
responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación". El carácter personalísimo determina la aplicación del principio de
irresponsabilidad patrimonial de los bienes personales del otro consorte y de los
de la parte de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación; por tanto
la responsabilidad solo puede pesar individualmente sobre el autor del hecho
dañoso, sin tener en cuenta el beneficio que para la familia se hubiera producido.
De esta misma manera se ha pronunciado la Corte Suprema, cuando ha señalado
que:

a) "El artículo trescientos nueve del Código Civil se contrae a la responsabilidad

extracontractual de un cónyuge, o sea, derivado por acto ilícito; que en este
caso no sólo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte,
sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en
caso de liquidación; por lo que, tratándose de un acto absolutamente personal,
no tiene por que afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que

107
Expediente 1377-98. Sala Nº 2. Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

82
 eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. En ese sentido,
siendo un acto propio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones
que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no se trata
de obligación que la sociedad conyugal debe responder”108.

b) "La obligación de pagar el monto de una reparación civil, impuesta a uno de los
cónyuges en virtud de una sentencia penal, constituye una obligación personal
por la que no pueden responder los bienes sociales, ya que éstos sólo
responden por obligaciones asumidas por ambos cónyuges o por deudas
asumidas por uno de ellos en beneficio del hogar"109.

5.2.1 Embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los

cónyuges.

El principio contenido en el artículo 309 del Código Civil y siempre que se acredite
el provecho o beneficio de la deuda para la familia, determina la garantía
patrimonial de los acreedores por la deudas personales de uno de los cónyuges:
por éstas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le
corresponderían en caso de liquidación. Para que esto último ocurra, debe
producirse alguna de las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales
a que se refiere el artículo 318. De ellas, cuatro de ellas dependen de la voluntad
de los cónyuges (que se invalide el matrimonio, que se separen de cuerpos, que
se divorcien, que sustituyan su régimen patrimonial) y dos del azar (que se muera
o ausente uno de los cónyuges); no pudiendo el acreedor promover la disolución
del régimen patrimonial del matrimonio.

A partir de ello, es evidente que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes
propios del cónyuge deudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio
responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. Si éstos no fuesen

108
Considerando Cuarto y Quinto de la Casación N°50-96 Cajamarca, del 11 de Noviembre de 1996. En,
"El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 304-305.
109
Considerando Sexto de la Casación N°1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999. En, "El Código Civil
a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 298-299.

83
suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria110 de dirigirse contra la
parte los bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso de liquidación
de la sociedad de gananciales.

Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponderá

en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, en nuestro sistema jurídico
existen dos posiciones encontradas: una, que niega toda posibilidad de embargo
sobre tales bienes; y, otra, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo.
No obstante, todas ellas parten de considerar que la sociedad de gananciales
constituye un patrimonio de afectación, de destino o autónomo111.

Los fundamentos de la tesis negativa se resumen en el voto en discordia del señor

Castillo Vásquez, Vocal integrante de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, recaída en el expediente N° 3559-97 con fecha 14 de Abril de 1998112,
que transcribimos:

"Primero.- A que el patrimonio de la sociedad de gananciales no está formado

por derechos y acciones, debido a que ésta no es de naturaleza mercantil;

110
La responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo
con el artículo 1183 del Código Civil.
111
En el apartado 2.4 de este capítulo nos hemos referido a la consideración de la sociedad de gananciales
como un patrimonio de afectación, de destino o autónomo y su recepción en nuestro sistema jurídico.
En el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en Trujillo en Noviembre de 1997, se adoptó -en el acuerdo
N°1- como criterio por mayoría que se debe "admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el
acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el
derecho o espectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinado bien social, el que sólo podrá
realizarse luego de producida la liquidación de sociedad de gananciales"; recomendándose "a la Corte
Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para
incluir en el Código Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema". Por
minoría consideró "que sí procedía el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cónyuges
respecto de bienes sociales, en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreencia del
demandante, y porque existe un derecho espectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Se expuso
que lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello implicaría atentar
contra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil que señala las causales de fenecimiento de la
sociedad de gananciales". En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. Número 39. Diciembre 2001. p. 268.
112
En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. En idéntico sentido: la resolución de
recaída en el Expediente 1145-95. PRIMERA SALA. Lima, siete de diciembre de mil novecientos
noventicinco; Expediente 175-1-97. Sala 1. Lima, diecinueve de mayo de mil noveciento noventisiete;
Expediente 161-95. Segunda Sala. Lima, dos de mayo de mil novecientos noventicinco; Expediente 1546-
98. Tercera Sala. Lima, treinta de julio de mil novecientos noventiocho; Casación N°158-2000 San Martin.
En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria" Tomo II.: Casación N°3109-98 Cusco-Madre
de Dios, del 28 de Mayo de 1999; Casación N°1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999; Casación
N°938-99 Lima, del 3 de Setiembre de 1999; Casación N°50-96 Cajamarca, del 11 de Noviembre de 1996.

84
Segundo.- A que, este tipo de sociedad se forma por mandato legal y ante la
ausencia de elección de otra modalidad por los futuros cónyuges, elección que
pueden hacer valer de conformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos
noventicinco del Código Civil;

Tercero.- A que, hay que tener en cuenta que el artículo trescientos dieciocho
del acotado es muy puntual al señalar cuáles son las causales que originan el fin
de la sociedad de gananciales;

Cuarto.- A que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trescientos veinte del

Código Civil, sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales
que establece el artículo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la
sociedad en la forma que dispone el artículo trescientos veintidós del mismo
Código, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges, haber que
recién es susceptible de ser embargado;

Quinto.- A que, se debe respetar el pago prioritario de las deudas de la sociedad

de gananciales, por ser forma establecida por la ley, que no puede ser variada,
ni tampoco es susceptible de serlo, por decisión judicial;

Sexto.- A que, no está probado que el dinero haya servido para atender las
cargas del hogar, ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal,
por lo que por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo
trescientos diecisiete del Código Civil, los bienes de la sociedad conyugal no
pueden responder por la deuda adquirida sólo por uno de los cónyuges;

Séptimo.- A que, admitir la posibilidad que pueda afectarse con una medida
cautelar el cincuenta por ciento del patrimonio que conforma la sociedad de
gananciales, como consecuencia de las obligaciones contraídas por uno sólo de
los cónyuges, equivaldría a abrir el camino para que en forma indirecta y usando
una modalidad no establecida por la ley, el acreedor pudiese lograr el afectar
bienes de la referida sociedad;

85
Octavo.- A que, en el supuesto negado que procediese el embargo se daría el
caso que el acreedor podría solicitar la venta judicial del inmueble para con el
producto de ésta, hacerse pago de su acreencia;

Noveno.- A que, asimismo podría adjudicarse la parte subastada y ello lo

convertiría en copropietario con el cónyuge no obligado, situación que le
permitiría solicitar la división y partición del bien;

Décimo.- A que, a mayor abundamiento, tal situación no está de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo segundo inciso primero de la Constitución en cuanto al
derecho a libre desarrollo y bienestar; así como a la protección a la familia por
parte del Estado, y el reconocimiento a este derecho como instituto natural y
fundamental de la sociedad tal como lo establece el artículo cuarto; tampoco con
la seguridad a los hijos a que se refiere el artículo sexto y la protección del medio
familiar que menciona el artículo séptimo; preceptos constitucionales que están
por encima de cualquier ley y que deben ser respetados y cautelados;

Décimo Primero.- A que, el derecho de familia que debe ser protegido sin
limitación alguna, no permite que se establezca porcentajes respecto de los
bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales".

Los fundamentos de la tesis permisiva sin posibilidad de ejecución, se resumen

en la resolución del 16 de Junio de 1998 expedida por la Segunda Sala de la Corte
Superior de Lima en el expediente 1144-98113, que transcribimos:

113
En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. En idéntico sentido: la resolución
recaíad en el Expediente 1377-98. Sala Nº 2. Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho;
Expediente 78-97-N. Resolución Nº 2 del siete de julio de mil novecientos noventisiete; Expediente 3559-
97. Sala Nº 3. Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho; Expediente 202-1-97. Primera Sala.
Lima, catorce de mayo de mil novecientos noventisiete; Expediente 7471-97 B. Lima, nueve de noviembre
de mil novecientos noventiocho; Expediente 6189-97 B. Lima, diecinueve de octubre de mil novecientos
noventiocho; Expediente 47-97. Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete;
Expediente 198-97. Cuarta Sala. Lima, trece de octubre de mil novecientos noventisiete; Expediente N-
486-97. Primera Sala. Lima, veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete. En, "El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria", Tomo II: Casación N°2150-98 Lima, del 20 de Enero de 1999.
Tomo III: Casación N°1718-99 Lima, del 9 de Noviembre de 1999; Casación N°938-99 Lima, del 3 de
Setiembre de 1999.

86
"Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno
jurisdiccional civil llevado adelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en
concordancia con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, y conforme
ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria
de fecha once de octubre de mil novecientos noventiséis, los bienes de la
sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional,
por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados
por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen
copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado
por el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en
persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas
aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes
a la copropiedad; c) que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de
la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y
acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos novecientos
sesentinueve y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o
gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal; d) que la
propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino
virtual y sólo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidación;
en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto
de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan
quedado establecidas las gananciales; e) que así como es imprescindible
proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección
de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito,
al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder
por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de
embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto
de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido
siendo concedidos y trabados;

Tercero.- Que en tal sentido, el bien objeto de medida cautelar, no puede ser
objeto en la situación de hecho que en la actualidad ostenta de ejecución forzada
vía remate judicial; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución de fojas
ciento cincuentisiete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho,

87
que declara Improcedente el remate del inmueble sub-litis, con lo demás que
contiene".

Como se ha explicado, el régimen patrimonial del matrimonio regula los intereses

pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a los terceros. Sus normas
deben resolver con justicia las relaciones entre los cónyuges y cuidando el interés
de los hijos, de la familia, de los terceros y el público. Sin embargo, la revisión de
las disposiciones sobre sociedad de gananciales contenidas en el Libro III del
Código Civil nos evidencia que éstas han tenido una especial preponderancia en
regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cónyuges; si bien no
descuidan de fijar el régimen de responsabilidad patrimonial frente a terceros, no
se refieren a los derechos y acciones que tienen éstos como efecto de las
obligaciones. No obstante, ello no importa considerarlas como un compartimiento
estanco al cual no puede referirse las disposiciones generales del Derecho de
Obligaciones, más aún si se comprueba que no contiene disposiciones relativas a
los efectos de las obligaciones. Es evidente, pues, que el sistema jurídico
constituye un conjunto interrelacionado y complementario; por lo que, es
procedente remitirse a una parte de ella para resolver un asunto no regulado en
otra.

Por este motivo y de lege lata, admitimos la tesis del embargo sin posibilidad de
ejecución. Ello responde a que, por un lado, no cabe duda que el cónyuge deudor
goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la
liquidación del patrimonio social existente con su cónyuge y que el embargo es
una medida cautelar que, por su naturaleza, apunta a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones; y, por el otro, un sentido de justicia nos exige impedir la
elusión del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que
intenten ampararse en su condición patrimonial de cónyuge para evitar la
ejecución de las acreencias existentes en su contra. Debe, entonces, permitirse
el embargo precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que
le correspondería al cónyuge deudor al fenecimiento de la sociedad de
gananciales y que se hará efectivo al momento de la disolución del régimen. De

88
esta manera, se respeta la naturaleza jurídica del régimen y se concilian los
intereses de los acreedores114.

En el sistema jurídico español, considerando que “los acreedores han de tener la

garantía de todos los bienes del deudor, sean privativos o comunes”115, prevé el
embargo de éstos, aunque concediendo una intervención adecuada al otro
cónyuge. En su caso, el embargo de bienes comunes por deudas privativas
acarrea la disolución de la sociedad, aplicándose después el régimen de
separación. “La normativa aunque casuística, es de un sentido práctico para el
logro de conciliar los diferentes intereses en juego, de acreedores y del otro
cónyuge”116.

De lege ferenda, es de esperar que en una reforma de nuestro Código Civil se

contemple una norma que expresamente deje sentado este criterio117.

114
No obstante, el Tribunal Registral ha dispuesto la inscripción de la adjudicación por remate judicial del
50% de acciones y derechos de inmueble de titularidad de la sociedad conyugal que previamente fue
embargado por el acreedor; remate efectuado estando vigente el régimen patrimonial, por cuanto "resulta
improcedente, en base a una interpretación distinta a la establecida por las autoridades jurisdiccionales
como a la interpretación judicial que la sustenta, denegar la admisión registral del mandato de adjudicación
venido en grado, puesto que esto implicaría privar de sus efectos al mismo, más aún si no se aprecia que
dicha adjudicación haya sido tachada o impugnada de modo alguno dentro del proceso". Previamente, el
Registrador Pública había observado el título por cuanto "para la inscripción de la adjudicación solicitada,
es necesario que se proceda a la individualización del derecho de propiedad de doña CCC sobre el inmueble
antes mencionado, debiendo configurarse, para ello, alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad
de gananciales". Resolución N°435-2000-ORLC/TR del 13 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia
Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 165-168.
115
Espín Cánovas. Op cit. p. 284.
116
Espín Cánovas. Op cit. p. 285. El artículo 1373 del Código Civil español señala: “Cada cónyuge
responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes
para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo sobre bienes gananciales que será
inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes
comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que
el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los
abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal”. En su momento, el
artículo 1374 precisa: “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de
separación de bienes, salvo que en el plazo de tres meses el cónyuge del deudor opte en documento público
por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales”.
117
En idéntico sentido se pronuncia Rómulo Arata Solís, cuando sostiene que: “Creemos que disposiciones
como las antes indicadas rescatan en favor de los cónyuges tanto su condición de sujetos de crédito como
el libre ejercicio de sus actividades económicas y consiguientemente su derecho al libre desarrollo de su
personalidad. En efecto, en países como el nuestro en que el patrimonio privativo de los cónyuges no suele
ser significativo y que por las necesidades económicas resulta siendo absorbido por el patrimonio común,
resulta evidente que si éste no responde ni siquiera subsidiariamente por las obligaciones que aquéllos
asuman en ejercicio de la capacidad que la ley les reconoce, éstos terminan colocados en la disyuntiva
siguiente: o pierden parte de su libertad y se ven precisados a contar con el asentimiento de su cónyuge
incluso para el ejercicio de sus actividades económicas o aceptan dejar de ser sujetos de crédito para un
mercado que exige la acreditación de bienes que eventualmente puedan respaldar el cumplimiento de las

89
En el aspecto procesal, debe determinarse la forma y condiciones en la que debe
ser emplazada la sociedad conyugal para efectos de la responsabilidad del
patrimonio común por deudas propias de uno de los cónyuges. Es claro que la
sociedad conyugal no puede ser considerada en la demanda como obligada
principal, sino en la condición de responsable. Por lo que, el proceso tendrá dos
emplazados: el cónyuge deudor en calidad de demandado y la sociedad
conyugal, como un patrimonio autónomo, en la calidad de citada con la
demanda118.

Empero, si se han trabado embargo sin que se haya efectuado un

emplazamiento como el indicado -sin perjuicio de la nulidad que podrá
promoverse por tal motivo o del ejercicio de la facultad del juez de integrar la
relación procesal a que se refiere el artículo 95 del Código Procesal Civil 119- el
cónyuge no deudor puede solicitar la suspensión de tal medida en la parte de los
bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación, sin
interponer tercería de dominio, acompañando el título de propiedad registrado,
de conformidad con el artículo 539 del Código Procesal Civil.

Debe desestimarse la tercería planteada por el cónyuge no deudor, por no

concurrir en él el carácter de tercero, estando vigente la sociedad de
gananciales. En tal supuesto, el cónyuge no deudor carece de la condición de
tercero porque (considerando que lo es aquella persona que siendo distinta del
ejecutante y ejecutado, es dueña del bien sujeto a traba) la concepción de la
sociedad de gananciales como un patrimonio de afectación o autónomo, lo
impide, pues la característica principal que define este régimen patrimonial es

obligaciones asumidas. En, “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”, publicada en el Tomo N° 8 de Diálogo
con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
118
De acuerdo con Rómulo Arata Solís, “evidentemente lo dicho vale para aquellos procesos en que por la
naturaleza de la pretensión es posible debatir y demostrar el destino común de la deuda, pero no para
procesos en los que por el carácter abstracto de la pretensión, como sucede en las denominadas acciones
cambiarias, no es posible acreditar la causa de la obligación cartular puesta a cobro y mucho menos
emplazar a quienes no han suscrito el título respectivo”. Op cit.
119
“El juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona distinta a las partes, si de la
demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar. Si el
inmueble hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cónyuge no ha sido emplazada para
la ejecución, el Juez debe integrar la relación procesal con ella, pues resulta evidente que la decisión a
recaer en autos también le va afectar”. Expediente 276-97. Sala Nº [Link], once de noviembre de mil
novecientos noventisiete. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

90
que cualquier cónyuge no puede devenir propietario de su cuota de ningún bien
social hasta que no se disuelva la sociedad; "de esta manera, no habiendo
cuotas, el cónyuge no deudor no puede ser dueño y, por tanto, tercero, aunque
sea un cónyuge no responsable de la deuda. La razón de la inexistencia de
cuotas es que hasta la disolución de la sociedad de gananciales los cónyuges
no saben cuál es el activo de la sociedad para proceder a su reparto final o
liquidación: mientras no se disuelva y liquide la misma, el cónyuge del deudor no
puede tener sino un "derecho expectante" sobre ese bien ganancial”120. Si la
sociedad de gananciales se ha disuelto, resultaría procedente una tercería de
propiedad siempre que el origen de la deuda sea posterior a la disolución, ya que
la noción de tercero se ha de referir al momento de la exigibilidad de la misma;
o lo que es lo mismo, el tercero o tercerista ha de ser, a la vez que titular del bien
objeto de embargo, ajeno por completo a la deuda origen del embargo; es decir,
no responsable de la deuda ni solidaria ni subsidiariamente. En ese mismo
sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema cuando señala que:

"Habiéndose trabado embargo sobre el bien materia de autos el primero de

marzo de mil novecientos setentinueve, como es de verse a fojas dos del
cuaderno respectivo, cuando ya se había producido el divorcio entre la ex-
cónyuge demandante y el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad
conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artículo ciento noventinueve
del Código Civil -de 1936-, y por consiguiente nacido un estado de copropiedad
entre los cónyuges en relación a los bienes comunes, resulta procedente, en
parte, la tercería excluyente de dominio, deducida por la copropietaria para que
se reduzca al cincuenta por ciento del valor del inmueble que le corresponde a
su ex-cónyuge ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo setecientos
cuarentitrés del Código de Procedimientos Civiles"121.

El embargo podrá decretarse en cualquiera de las formas contempladas en el

Código Procesal Civil. Cuando el mismo recae sobre bienes inscritos, la medida
se ejecuta inscribiéndose el monto de la afectación y siempre que ella resulte

120
María Teresa Bendito Cañizares. Marido y mujer frente a las deudas del otro cónyuge: la tercería de
dominio. Madrid. Editorial Tecnos S.A., 1996. p. 21.
121
Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1983, recaída en el expediente 1384-81-LORETO. En, CD
Explorar Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

91
compatible con el título de propiedad ya inscrito. En este último caso, el embargo
es comunicado a los Registros Públicos mediante partes judiciales.

Como se sabe, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya

virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del
acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los
Registros Públicos. Sin embargo, por la modificación del artículo 2011 del Código
Civil - efectuada por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo
768- cuando los documentos presentados para la inscripción consistan en partes
de resoluciones judiciales, no se aplica lo previsto en el párrafo anterior referido
a los principios de legalidad y calificación, quedando facultados los registradores
a solicitar únicamente las aclaraciones o la información complementaria que
precisen.

Ello significa que la tarea calificadora del registrador no debe representar una
revisión de aquellos aspectos que son de competencia jurisdiccional, como sería,
por ejemplo, el cuestionar la competencia del Juzgado oficiante, la legalidad de
una actuación judicial, la validez de una notificación, etc.

Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles que de acuerdo a la

correspondiente partida registral tiene la condición de bien social, será preciso
que la inscripción ordenada, por formar parte de un patrimonio autónomo
respecto del propio de cada cónyuge, esté referida a ambos cónyuges, o mejor
dicho, a la sociedad conyugal. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito
del que emana la afectabilidad del bien que persigue el embargo y la orden de
embargo correspondiente, el registrador, en salvaguarda del principio del tracto
sucesivo, deberá pedir en vía de aclaración se precise si el embargo está referido
a la sociedad conyugal.

No obstante, resulta procedente que si un título presentado para su inscripción

adolece de un error en la declaración, sea respecto a la identidad o
denominación de la persona, o sobre el objeto o naturaleza del acto, y ese error
resulta perceptible en función de su propio texto o de las circunstancias,
simplemente debe estimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que

92
corresponde es entender que el título expresa aquello que por error se omitió o
se expresó inadecuadamente. Con este criterio, el Tribunal Registral ha
señalado que:

“Es de verse de los Partes Judiciales, que el Juez no ha querido desamparar el

derecho del acreedor en mérito a la obligación cambiaria materia de acción
ejecutiva, ni permitir el abuso del cónyuge que aprovechándose de su posición
afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar, mantenimiento
o administración de la sociedad conyugal. En ese sentido,… debe permitirse en
aras de la recta administración de justicia, la anotación del embargo en la
partida del inmueble afectado, precisando que dicho gravamen se extiende sólo
sobre la parte que le correspondería al demandado al fenecimiento de la
sociedad de gananciales. En consecuencia, se hace necesario diferenciar para
efectos del embargo, la porción que le tocaría al obligado sobre el predio al
fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciación que en el caso que nos
ocupa se encuentra sancionada por mandato del Juez competente, quien a
través de la resolución respectiva ordena al Registro admitir y publicitar la
medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondería al cónyuge
deudor en el inmueble antes descrito”122.

5.2.2 Embargo de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los

cónyuges.

Un tema de singular importancia es el referido a los embargos de bienes sociales

por deudas tributarias de uno de los cónyuges. Al respecto, debe distinguirse si
la actuación comercial del cónyuge deudor lo fue a título personal o como
representante legal de una persona jurídica. En el primer caso, estamos frente a

122
Resolución Nº039-96-ORLC/TR, del 02 de Febrero de 1996. En CD Explorado Jurisprudencial 2001-
2002. Gaceta Jurídica. En idéntico sentido, la Resolución Nº010-93/JUS-JVR del 18 de Noviembre de
1993. En, Jurisprudencia Registral. Año I. Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p.
31.; Resolución Nº076-96-ORLC/TR, del 1 de Marzo de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Año I.
Volumen II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 128-130; Resolución Nº328-96-ORLC/TR
del 16 de Setiembre de 1996 y Resolución Nº402-96-ORLC/TR del 25 de Noviembre de 1996. En,
Jurisprudencia Registral. Año II. Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 155-157.

93
una carga social contemplada en el inciso 7 del artículo 316 del Código Civil:
“Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos
tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que
correspondan”. Esta carga se funda en el hecho de que los frutos y productos de
los bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social; frutos o productos
con los cuales se atiende ese pago. En ello queda comprendido las utilidades y
pérdidas de una actividad comercial, las que –como se indicado- corresponden
a la sociedad de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
trescientos diez del Código sustantivo. Ello concuerda con lo dispuesto en el
artículo 19 del Código Tributario, aprobado por Decreto Legislativo Nº 816,
cuando establece que son responsables solidarios aquellas personas respecto
de las cuales se verifique un mismo hecho generador de obligaciones tributarias,
como lo es el presente caso. En este caso, el embargo que pueda decretar la
Administración Tributaria recaerá sobre bienes sociales y, a falta o por
insuficiencia de ellos, en bienes propios de cada cónyuge, a prorrata, conforme
al artículo 317 del Código Civil; pudiéndose, en su caso, ejecutar la medida
cautelar decretada.

En el segundo caso, la única posibilidad para que el cónyuge representante legal

de una persona jurídica se vea comprometido por las deudas tributarias de ésta,
es que se acredite su responsabilidad solidaria tributaria; la que, de acuerdo con
lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16 del Código Tributario, aprobado
por Decreto Legislativo Nº 816, exige que se constate el dolo, negligencia grave
o abuso de facultades, imputable al cónyuge representante legal y que provocó
que se dejara de pagar las deudas tributarias. En consecuencia y de
comprobarse tal responsabilidad solidaria tributaria, se está ante una deuda
personal contemplada en el artículo 309 del Código Civil: "La responsabilidad
extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la
parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación". En este
caso, el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria recaerá sobre
bienes propios del cónyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de
ellos, en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación; y, en atención a la naturaleza del régimen de sociedad de
gananciales, no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada.

94
El Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre el particular. Cuando analizó la
actuación comercial a título personal del cónyuge deudor, no advirtió que se
trataba de una carga social por la que la responsabilidad patrimonial gravitaba
sobre los bienes sociales y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada
cónyuge. Para no levantar el embargo decretado sobre bienes sociales, se
sustentó en la imposibilidad de distinguir, en éstos, partes alícuotas o porcentajes
que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual.
Así:

a) ”Que sobre este punto debemos indicar que la Tercerista no puede interponer
Recurso de Tercería contra bienes que como ella misma indica son de
propiedad de la sociedad conyugal, la cual, en este caso, se rige bajo el
Régimen de Sociedad de Gananciales, en consecuencia, los fundos sobre
los cuales recayeron las inscripciones ordenadas por las Resoluciones del
Ejecutor Coactivo, son de propiedad tanto de ella como de su esposo, el señor
Aníbal Alejandro Vásquez Nacarino, en su totalidad, es decir, no existe bajo
este régimen, partes alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan
a cada uno de los cónyuges de manera individual;

Que sólo procedería la Tercería de Propiedad sobre los bienes propios de la

recurrente, más no sobre bienes que integren el patrimonio de la Sociedad
Conyugal, que como en el presente caso, se encuentran bajo el Régimen de
Sociedad de Gananciales”123.

b) “Que así, no cabe que la recurrente interponga la acción de intervención

excluyente de propiedad contra bienes objeto del embargo en forma de
inscripción ordenada mediante la Resolución N° 08107001891, que como ella
afirma, son propiedad de la Sociedad Conyugal, la cual se rige bajo el régimen
de Sociedad de Gananciales; en consecuencia, los inmuebles sobre los que
recae el embargo trabado son de propiedad tanto de ella como del cónyuge,
en su totalidad, es decir, no existe bajo este régimen partes alícuotas o

123
Resolución del Tribunal Fiscal Nº0526-3-98 del 15 de Junio de 1998, recaída en el expediente Nº2177-
98 La Libertad, asunto Tercería. Dictamen Nº181-3-98 Vocal Parra Rojas.

95
 porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de
manera individual;

Que por tanto, no procede la acción excluyente de propiedad, al verificarse

que los bienes objeto del embargo en cuestión integran el Patrimonio de la
Sociedad Conyugal, estando afectos al Régimen de Sociedad de
Gananciales”124.

En lo que se refiere a la actuación comercial del cónyuge deudor como

representante legal de una persona jurídica, el Tribunal Fiscal no apreció que,
de no acreditarse su responsabilidad solidaria tributaria, la deuda sólo gravitará
sobre el patrimonio de la persona jurídica; y que, de comprobarse tal
responsabilidad del cónyuge representante legal, se está ante una deuda
personal contemplada en el artículo 309 del Código Civil. Por tal motivo, el
embargo que pueda decretar la Administración Tributaria debe recaer sobre
bienes propios del cónyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de
ellos, en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación; y, en atención a la naturaleza del régimen de sociedad de
gananciales, no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada. Erróneamente, ha
precisado que cuando no se acredite la responsabilidad solidaria tributaria, la
deuda no es de cargo de la sociedad de gananciales; por lo que, sólo procede el
embargo respecto de bienes propios del cónyuge representante legal. A
contrario sensu, se establecería que, de comprobarse tal responsabilidad, se
trataría de una carga social y que, por tanto, gravitará sobre el patrimonio social
y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada cónyuge a prorrata. Esta
conclusión no se ajusta al régimen de sociedad de gananciales en donde, por la
actuación ilícita de un cónyuge, las consecuencias patrimoniales son personales.
Así:

“Que no está acreditada en autos la responsabilidad solidaria del señor XXX en su

calidad de representante de la empresa YYYYY S.A., tomando en cuenta que de
acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16° del Código Tributario
- Decreto Legislativo N° 816, para ser responsable solidario debe constatarse que
124
Resolución del Tribunal Fiscal Nº68-3-2000 del 1 de Febrero de 2000, recaída en el expediente N°3349-
99 Piura, asunto Tercería. Dictamen Nº26-3-2000 Vocal Parra Rojas.

96
por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar deudas
tributarias, situación que no fluye del expediente;

Que interpretando a contrario lo dispuesto en el artículo 316° del Código Civil,

cabe inferir que las deudas generadas por la responsabilidad solidaria tributaria
de uno de los cónyuges en su calidad de representante legal de una empresa no son
de cargo de la Sociedad Conyugal, en ese sentido, los bienes sociales no pueden ser
afectados por una medida cautelar trabada para efectos del cobro coactivo de dicha
deuda;

Que en consecuencia, procederá el embargo únicamente sobre los bienes

propios del señor XXX, más no sobre aquellos que integren el patrimonio de la
Sociedad Conyugal, que como en el presente caso, se encuentra bajo el régimen
de Sociedad de Gananciales”125.

5.3 Deudas de la sociedad conyugal.

De otro lado, son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los
cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y
también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que
exceden de tal potestad (artículos 313 y 315 del Código Civil).

Debemos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder

doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones
contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las
deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen
las cargas y las deudas sociales propiamente dichas.

5.3.1 Cargas de la sociedad.

Las cargas sociales son las obligaciones contraídas para atender al sostenimiento
de la familia y a la conservación de su patrimonio. En nuestro Código Civil
aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316, pueden ser contraídas por
cualquiera de los cónyuges para atender el sostenimiento de la familia y a la

125
Resolución del Tribunal Fiscal Nº1015-3-98 del 27 de Noviembre de 1998, recaída en el expediente
Nº5303-98 Tacna, sobre tercería. Dictamen Nº352-3-98 Vocal Parra Rojas.

97
conservación de su patrimonio y, por tanto, circunscriben el poder doméstico
conyugal:

[Link] El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos

comunes.

El carácter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se extiende
a toda la agrupación familiar.

[Link] Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a
proporcionar a otras personas.

El carácter social de esta carga se explica por la misma razón anterior. Con
relación al Código derogado que se refería a los alimentos a favor de parientes,
la fórmula textual del artículo vigente es mucho más amplia y comprende los
casos de los alimentos debidos al ex-cónyuge por el divorcio, conforme al artículo
350; al ex-conviviente abandonado que opta por una pensión de alimentos,
conforme al artículo 326; y, al caso del artículo 415, referido a los hijos
alimentistas, supuesto en el cual no hay relación de parentesco entre alimentante
y alimentista.

[Link] El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por

ambos cónyuges.

Se comprenden las liberalidades que realicen los cónyuges a favor de sus hijos
con cargo a los bienes sociales. El carácter social de esta carga se fundamente
en el beneficio que tales actos importa a los hijos, herederos forzosos de sus
padres.

[Link] Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación

o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las
retribuciones y tributos que los afecten.

98
Se trata de actos de conservación de los predios propios, de los cuales
usufructúa la sociedad: se asume este pago en calidad de carga social como
correlativo del aprovechamiento que se tiene de esos bienes.

[Link] Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir

en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de
éste.

El carácter social de esta carga se sustenta en la misma razón anterior. Sin

embargo, en este caso se requiere la anuencia del cónyuge propietario.

[Link] Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así

como los tributos y retribuciones que los afecten.

El carácter social de esta carga es obvio: se trata de la conservación de los

bienes sociales, destinados a atender las necesidades de la familia.

[Link] Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que

estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales,
cualquiera que sea la época a que correspondan.

La carga impuesta se funda en el hecho de que los frutos y productos de los

bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social; frutos o productos con
los cuales se atiende ese pago.

No obstante y respecto de los bienes propios, constituye una excepción a la regla

de que las deudas personales, anteriores al matrimonio o contraídas después en
provecho propio, se pagan con bienes propios del cónyuge deudor.

En atención a esta disposición, la Corte Suprema, sin advertir que se trataba de

una carga social, ha señalado que:

"La demanda de tercería se sustenta en que el artículo trescientos diecisiete del

Código Civil establece que los bienes sociales responden a prorrata de la deuda

99
que son de cargo de la sociedad de gananciales, por lo que por contrario sensu
los bienes de la sociedad conyugal no responden por las deudas contraídas por
uno de los cónyuges, por aplicación del artículo trescientos quince del Código
acotado. Por ello es necesario establecer si la deuda que dio origen al embargo
contra el que se ha interpuesto la demanda de tercería, corresponde a la
sociedad conyugal o se trata de una deuda particular del esposo. Visto el juicio
ejecutivo acompañado, se aprecia que éste fue para el cobro de arrendamientos
de un hotel. Siendo así, debe tenerse presente que la explotación de un hotel es
una actividad comercial cuya utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad
de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trescientos diez del
Código sustantivo. En consecuencia, es de aplicación lo establecido por el
artículo trescientos diecisiete del mismo Código de que los bienes sociales
responden por las deudas de la sociedad”126.

[Link] Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los
bienes propios de cada cónyuge.

El carácter social de esta carga se funda en que la sociedad tiene el usufructo

de los bienes propios. En consecuencia, debe atenderse a las cargas que pesan
sobre todo usufructuario, señaladas en el artículo 1010 del Código Civil.

[Link] Los gastos que cause la administración de la sociedad.

El carácter social de esta carga reside en que la administración genera

desembolsos hechos en beneficio de la sociedad; en consecuencia, ésta debe
asumirlos como son los gastos de cobranzas, pago de servicios profesionales y
otros semejantes.

5.4 Deudas sociales.

126
Considerandos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Casación N°04-95 Ica, del 8 de Julio de
1996. En, "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 306-307.

100
Las deudas sociales son aquellas otras obligaciones que, sin estar dirigidas a los
fines anteriores, han sido contraídas por los cónyuges dentro de su común
facultad de disposición de bienes sociales.

5.5 Responsabilidad patrimonial por las deudas de la sociedad conyugal.

De las deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia
de éstos, los propios de ambos cónyuges, a prorrata (artículo 317 del Código Civil).
Siendo así, resulta evidente la procedencia del embargo y remate de bienes
sociales y, en su caso, de los propios de cada cónyuge, para responder de las
indicadas deudas sociales.

La distinción entre cargas y deudas sociales sirve, no sólo para circunscribir la

potestad doméstica de los cónyuges, sino también para establecer una prelación
en el pago al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales: primero
se atenderá el pago de las cargas y, luego, el de las deudas sociales.

VI. Gestión de los bienes propios y sociales.

El principio de igualdad jurídica de los cónyuges se aprecia marcadamente

en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales, bien por las
facultades individualmente atribuidas a cada cónyuge, bien por la exigencia de su
actuación conjunta. En cualquier caso, las facultades son iguales.

6.1 Gestión de los bienes propios.

Con relación a los bienes propios, la regla general es que cada cónyuge conserva
la libre administración de éstos y puede disponer de ellos o gravarlos (artículo 303
del Código Civil). Es claro que el ejercicio de estas facultades del cónyuge
propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar; éste se constituye
en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para
restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes propios, que lo perjudica
o para verificar la realización de uno, que demanda.

101
Legislaciones como la española (apartado 1 del artículo 1320 del Código Civil) y
la argentina (artículo 456 del Código Civil y Comercial) contemplan
expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de
proteger el hogar familiar. Establecen que para disponer o gravar el inmueble
donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario
de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales
bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de
autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación
del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar,
si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del
matrimonio. Agregan que la pretensión conferida se mantiene aún después de
disuelto el matrimonio, cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la
necesidad de éstos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la
frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución del matrimonio.
Finalmente, señalan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro,
está viciado de anulabilidad por estar comprometido el interés patrimonial de
aquél, o el interés de los hijos, según el supuesto; siendo, entonces, susceptible
de confirmación por el que no interviene.

De otro lado, el artículo 304 del Código Civil limita el derecho de uno y otro
cónyuge a renunciar a una herencia o legado o a no aceptar una donación, por la
afectación desfavorable para la formación o incremento del patrimonio social, si
se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios,
cuya conservación y mayor valía interesa a ambos cónyuges. Por lo que, de no
mediar el consentimiento conyugal para renunciar, se debe considerar que se ha
producido la aceptación de la herencia, legado o donación. En cambio, no se exige
la intervención del cónyuge en el caso de aceptación, por cuanto tal manifestación
de voluntad es acorde al propósito de la norma.

6.1.1 Administración transferida de bienes propios.

En lo que se refiere a la administración de los bienes propios, nuestro Código Civil

ha adoptado el sistema de administración transferida para permitir que el otro
cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al

102
sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas
según opere por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por
ministerio de la ley.

a) La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los cónyuges
no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento
del hogar; administración que se producirá en forma total o parcial (artículo 305
del Código Civil). También por ignorarse el paradero del mismo o se
encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal, sin
que se requiera que el alejamiento unilateral de uno de los consortes sea
justificado o no, pues de lo que se trata es demostrar la dejación del hogar y
la sustracción de las obligaciones familiares (artículo 314 del Código Civil).

b) La administración transferida por simple permiso se presenta cuando uno de

los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en
parte por el otro (artículo 306 del Código Civil).

c) La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges
está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil).

En todos estos supuestos, el cónyuge administrador sólo podrá realizar actos

tendientes a conservar los bienes propios del otro y a hacer que éstos produzcan
sus frutos y productos y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento
de las cargas familiares. De otra parte y tratándose de casos de excepción, el
cónyuge administrador está obligado a devolverlos a requerimiento del propietario
una vez desaparecida la causa que justificó la administración transferida; lo que
operará en la misma forma en que ésta se constituyó. La obligación de devolver
los bienes propios del otro al término de la administración transferida, contiene
implícitamente la de rendir cuentas y la de indemnizar por los daños causados por
actos dolosos o culposos.

Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de

disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares.
Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por

103
causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés
familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto;
situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su
condición de representante legal de éste, supuesto en el que se autoriza la
transferencia de la administración por ministerio de la ley.

6.2 Gestión de los bienes sociales.

Respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurídica de los

cónyuges, en nuestro Código Civil se atribuye por igual a los cónyuges el poder
doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos
que excedan de tal potestad. Cabe, entonces, distinguir el ámbito de la
administración ordinaria y extraordinaria.

6.2.1 Poder doméstico o administración ordinaria: indistinta intervención

conyugal.

Ya se ha explicado que la conveniencia de facilitar la satisfacción de las

necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges, determinó que se les atribuya por igual el poder doméstico; según el
cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender
las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares),
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello permite, la
necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del
hogar, con un sentido de igualdad para ambos cónyuges (segundo párrafo del
artículo 292 del Código Civil).

El poder doméstico se circunscribe al levantamiento de las cargas sociales y

comprende no sólo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento
cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de
necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y
económica de ésta. Como se observa, el poder doméstico refiere a actos de
administración y de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia.
Así, por ejemplo, el suministro ordinario de bienes y servicios para la familia exige

104
la disposición de los fondos necesarios para efectuar los pagos respectivos.
También están incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carácter
extraordinario127.

De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán los bienes

sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cónyuges en partes
iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es una evidente
garantía para el acreedor y también para la propia economía familiar: al fortalecer
el crédito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de
los bienes que responderán de la deuda. Espín Cánovas, comentando el artículo
1319 del Código Civil español128, precisa que “resultaría injusto que el acreedor
tuviese que perseguir bienes privativos, que tal vez no conoce, cuando la deuda
satisface necesidades ordinarias comunes de la familia”129.

Contemplándose en el artículo 317 del Código Civil la responsabilidad subsidiaria

del patrimonio propio de cada cónyuge por las cargas sociales, se concluye que
aquél que hubiere aportado bienes propios para satisfacer el levantamiento de
tales cargas sociales no tendrá derecho a ser reintegrado por lo gastado.

La Corte Suprema también ha distingue entre actos que se circunscriben en el

poder doméstico o administración ordinaria y actos que la exceden, cuando
precisa que:

a) "El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración

ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los
cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es
necesario dicho requisito.

127
En el punto 1.4 del Capítulo IV se ha tratado también acerca de la potestad doméstica o gestión ordinaria.
128
El artículo 1319 del Código Civil español indica que “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”.
129
Espín Cánovas. Op cit. p. 309.

105
 La asunción de una deuda social130 es un acto que excede la administración
ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que
no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle
la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad,
conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil"131.

b) "En el caso de autos no se trata de enajenación y gravamen de propiedad

común, sino de una acción de reivindicación de la misma en defensa del
citado patrimonio; que por lo tanto no es necesaria la intervención de la
cónyuge"132.

c) "El artículo doscientos noventidós del Código Civil establece la

representación legal conjunta del marido y mujer entendiéndose que esta
disposición legal tiene plena aplicación si se trata de actos de disposición y
de actos de administración para atender necesidades no ordinarias del
hogar, y otros de esa índole pues esa es la garantía de la conservación del
patrimonio conyugal; que tratándose, en cambio, de actos contrarios como
demandar la reivindicación del bien, esto es de actos que se dirigen a
incrementar, mantener, reconstruir o recuperar el patrimonio conyugal, no
existe razonamiento alguna para exigir que sea la sociedad conyugal es decir
ambos cónyuges quienes interpongan la acción; bastando que sea uno de
ellos"133.

d) "La acción de desahucio tiene por objeto la recuperación del bien inmueble
arrendado por las causales de resolución del contrato y otras, de lo que se

130
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder
doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración
y disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Debemos precisar que, en el
régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las
obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales
propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente
dichas.
131
Considerandos Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación N°911-99 Ica, del 7 de Diciembre de 1999. En,
"El Código Civil a través de la Jurisprudencia". Tomo III. p. 689.
132
Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 1301-85-APURIMAC, del diecinueve de agosto de mil
novecientos ochentiséis. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.
133
Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 2583-87-AREQUIPA, del dieciocho de julio de mil
novecientos ochentainueve.

106
 deduce claramente que se trata de una acción que beneficia a la sociedad
conyugal; que esta acción ha sido admitida sin duda alguna en favor del
condómino por lo que de la misma manera, tratándose de un bien social de
un matrimonio, es suficiente la acción que interpone el esposo o la esposa
individualmente considerados”134.

6.2.2 Actos que exceden de la potestad doméstica: necesaria intervención

conyugal conjunta.

El poder doméstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia,

pero no facultad realizar actos de administración y disposición que excedan de él
y para lo cual se exige actuación conjunta.

El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una

facultad dominical compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere
la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para
la eficacia estructural de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la
administración y disposición de bienes sociales.

[Link] Naturaleza de la intervención conyugal.

La determinación de la naturaleza jurídica de la intervención conyugal importa

identificar el verdadero sentido del término “intervención” contenido en el artículo
315 del Código Civil; pues, se la puede considerar como una actuación conjunta,
por la que los dos cónyuges intervienen en un pie de igualdad, por un lado; y, por
el contrario, se la puede estimar como una actuación separada en la que los dos
consortes no intervienen en un plano de igualdad. En el primer caso, la voluntad
de disposición del bien social se conforma por la necesaria concurrencia de las
voluntades de ambos consortes. Así, la intervención conyugal se constituye en un
elemento esencial de la estructura del acto de disposición, por lo que su no
concurrencia determina su ineficacia estructural. En el segundo caso, la voluntad
de disposición del bien social se establece con la sola voluntad del cónyuge que

134
Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 1230-87-Arequipa, del nueve de febrero de mil novecientos
noventa. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

107
dispone del bien social; siendo la intervención del otro cónyuge un asentimiento
que legitima el negocio realizado por el otro. Así, la intervención conyugal es un
elemento ajeno a la estructura del acto de disposición, por lo que su no
concurrencia determina su ineficacia funcional.

[Link].1 Acto de autorización o asentimiento.

Se niega el carácter del consentimiento como acto de superior categoría o entidad

a la mera autorización, alegando que el consentimiento es exigido para la
protección de los intereses del que ha de otorgarlo; constituyendo un ius
prohibendi, una especie de derecho de veto del que ha de otorgar el
consentimiento.

Este fue el criterio de la jurisprudencia española antes de la Ley del 13 de Mayo

de 1981. Se calificó como negocio de asentimiento al acto dispositivo del marido,
el consentimiento exigido de la mujer: “se rechaza abiertamente que la exigencia
del consentimiento uxorio implante un régimen de codisposición a título oneroso
para ciertos bienes, sino que la potestad de disposición le corresponde al marido,
único al que le pertenece la iniciativa para realizar dichos actos, en los que la mujer
no es parte, aunque los consienta, y por ello este novísimo consentimiento uxorio,
limitativo de las facultades del marido, integra un negocio de asentimiento por el
que la mujer sanciona la repercusión de la disposición en su propia esfera
jurídica”135. En cuanto a la sanción por no prestarse el asentimiento conyugal,
antes de la Ley del 2 de Mayo de 1975, la jurisprudencia española precisó que se
trataba de una mera anulabilidad, “ya que el acto no carece de ninguno de los
elementos esenciales, pues el consentimiento de la mujer no es creador del acto,
al no residir en la misma los poderes dispositivos, sino que implica el asentimiento
al acto realizado por el marido”136.

Por su parte, cuando se comenta el artículo 1277 del derogado Código Civil
argentino se afirma el asentimiento uxorio no constituye una incapacidad para los

135
Sentencias del Tribunal Supremo Español del 13 de Marzo de 1964; del 21 de Abril de 1964 y del 3 de
Marzo de 1969. Citadas por Espín Cánovas. Op cit. p. 293.
136
Espín Cánovas. Op cit. p. 300.

108
cónyuges, sino una restricción o limitación a su legitimación para disponer de
determinados bienes del matrimonio. “El acto de disposición lo realiza el cónyuge
titular del dominio, quien adquiere la titularidad del precio o contraprestación, en
su caso. Su consentimiento será elemento esencial del acto. En cambio, el
cónyuge no administrador, no titular, prestará asentimiento con el acto,
transformándose así dicho asentimiento en un elemento de eficacia del acto, con
la fundamental consecuencia de que este cónyuge no adquirirá ni administrará la
contraprestación, pues respecto de él no se opera la subrogación real”137. Esta
conclusión fluye de la separación de bienes impuesta por la ley en el régimen
patrimonial legal. En cuanto a la sanción por la falta de asentimiento uxorio, existe
dos posiciones en el sistema jurídico argentino: por un lado, se considera que el
acto adolece de nulidad relativa138; por el otro, se sostiene la inoponibilidad del
acto139.

Analizando el actual artículo 470 del Código Civil y Comercial argentino se señala
que “el cónyuge titular del bien ganancial y su consorte no intervienen en un pie
de igualdad en el acto de disposición o de gravamen, ya que no actúan
conjuntamente, no lo otorgan ambos ni codisponen de la misma forma en que los
condóminos codisponen de la cosa común; mientras al cónyuge titular le
corresponde la iniciativa y la disposición, el no titular debe prestar su
asentimiento”140. El actual régimen de comunidad argentina mantiene el principio
general de la libre administración y disposición de los bienes gananciales por parte

137
Carlos A. Pelosi. Cuestiones relativas al consentimiento: artículo 1277 del Código Civil. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1969. p. 26 y ss.; Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Familia, Tomo I. Buenos
Aires, Perrot, 1962. p. 285; Elías P. Guastavino. Modificación al régimen jurídico conyugal. Buenos Aires,
Ediar, 1968. p. 17; María J. Ménez Costa. Derecho de Familia. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,1982.
p. 375; Belluscio, en Augusto C. Belluscio-Eduardo A. Zannoni. Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado. Tomo 6. Buenos Aires, Astrea, 1986. p. 172; Vidal Taquini, Op cit. p.
339. Fassi, en Fassi-Bossert, Sociedad conyugal. Tomo II. p. 53, no se suma a la observación de que es un
asentimiento, pues la concurrencia del cónyuge no administrador es la exteriorización de un verdadero
derecho de copropiedad sobre el bien de la administración del otro cónyuge, puesto que se trata de bienes
gananciales, es decir pertenencientes a la sociedad conyugal, que es una sociedad sui generis, pero sociedad
al fin. Afirma que en realidad no es que el uno enajene y el otro asienta, sino que ambos de consuno,
enajenan.
138
Por esta solución se han inclinado Llambías, Borda, Guastavino, Fanzolato, Zannoni, Méndez Costa,
Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En ,Vidal Taquini. Op cit. p. 360.
139
Concuerda Cafferata, Pulero, Cichero, López de Zavalía, Jorge Alterini, Venini, Tobías, Vaz Ferreira.
En, Vidal Taquini. Op cit. 363.
140
MEDINA, Graciela. Bienes gananciales. Comentario al artículo 470 del Código Civil y Comercial
argentino. En, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. HERRERA, Marisa. LLOVERAS, Nora
(Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Tomo I. Arts. 401
a 508. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014. Página 778.

109
del cónyuge titular conforme a la libertad contractual que rige en materia
patrimonial en general y que se refleja en el ámbito patrimonial-matrimonial;
contemplándose excepciones para los que se requiere el asentimiento uxorio a fin
de evitar que la libre administración se convierta en un instrumento de fraude en
detrimento del otro, privándolo de la mitad que le pudiera corresponder al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal. Conforme a ello, se explica que “el
asentimiento conyugal implica una declaración unilateral de voluntad por medio de
la cual el cónyuge no titular del bien presta su “conformidad” para que el titular
realice un acto de disposición que implica una afectación o compromiso de los
derechos que tiene sobre ese bien. Su otorgamiento no afecta el principio de
administración separada, pues no hay codisposición, sino solamente una
manifestación de conformidad para la realización del acto, y con ello viene a
integrar el acto realizado por el disponente”141; manteniéndose la idea que se trata
de una restricción o limitación a la legitimación para disponer de determinados
bienes del matrimonio. En cuanto a la sanción por la falta de asentimiento uxorio,
el actual sistema jurídico argentino precisa que el acto adolece de nulidad relativa:
“la falta de asentimiento conyugal o de poder conferido por el cónyuge que debe
prestar el consentimiento es un acto que adolece de nulidad relativa y es invocable
por el cónyuge preterido; no obstante, el acto puede ser confirmado por éste”142.

En la doctrina nacional, también se ha seguido el criterio de identificar el

asentimiento uxorio como un supuesto de ausencia de legitimación. Así, se
sostiene que “el contrato que celebra un cónyuge sin el asentimiento del otro
cónyuge es perfectamente válido porque no hay ninguna causal de invalidez pero
si existe un problema en los efectos jurídicos del contrato que es la ausencia de
legitimación. La legitimación lo ostenta la sociedad de gananciales en su calidad
de patrimonio autónomo conforme lo establece el segundo párrafo del artículo
65 del Código Procesal Civil”143. Se agrega que “el régimen aplicable al primer

141
MOLINA DE JUAN, Mariel. Actos que requieren asentimiento. Comentario al artículo 457 del Código
Civil y Comercial argentino. En, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. HERRERA, Marisa.
LLOVERAS, Nora (Directoras). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de
2014. Tomo I. Arts. 401 a 508. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014. Página 635.
142
MEDINA, Graciela. Op cit. Página 778.
143
MORALES HERVIAS, Rómulo. Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la
sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil. Disponible en Internet:
<[Link] Para quien el acto resulta inoponible para el cónyuge no interviniente.

110
párrafo del artículo 315 del CC es la de compraventa de bien ajeno mediante la
aplicación del concepto de legitimación y sus consecuencias jurídicas. El
cónyuge “culpable” dispone o grava un bien ajeno, que pertenece a la sociedad
conyugal, y por consiguiente carece de legitimación”144. Por ello, se concluye que
“el efecto jurídico del primer párrafo del artículo 315 del CC cuando no hay
asentimiento de uno de los cónyuges es la ineficacia por ausencia de
legitimación”145.

De otro lado, se expone que “cuando se analiza el artículo 315 del Código Civil
peruano, en primer lugar, debe tenerse presente que esta norma recoge lo que
se conoce en la doctrina nacional como una “obligación en mano común” (o
mancomunada para los sistemas europeos) y, por ende, es claramente una
norma que se ubica en el plano de los efectos del negocio jurídico: la actuación
de los sujetos obligacionales. Por esto no es aplicable el artículo 978 del Código
Civil ni el artículo 1540 del mismo cuerpo legal y se exige la intervención de
ambos cónyuge para disponer de los bienes comunes. Se trata, pues, de una
norma que se sitúa en el plano de los efectos del contrato: la obligación y su
forma de cumplimiento. Al acogerse entonces un problema de “titularidad” y
“legitimidad”, su afectación solo puede producir la ineficacia del acto de
disposición” 146. Se añade que “la afectación al supuesto de hecho previsto en el
artículo 315 del Código Civil puede darse, entonces, por dos vías: a) Cuando uno
de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su
otro cónyuge; y respecto a esta última actuación se presenta un supuesto de
exceso o ausencia de poder. La circunstancia de estar actuando excediendo el
poder conferido por el otro cónyuge; o sin que exista tal poder, pero arrogándose
una representación que no posee (es decir, actuando a nombre ajeno), activa el
remedio/sanción previsto en el artículo 161 del Código Civil peruano: la ineficacia
del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 162 del Código Civil peruano)… b) Cuando

144
Ibídem.
145
Ibídem.
146
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Ponencia amicus
curiae del VIII Pleno Casatorio. En, Actualidad Civil N°19. Enero 2016. Lima, Instituto Pacífico. Página
30 y siguientes.

111
uno de los cónyuges actúa en nombre propio haciendo pasar como suyo el
patrimonio común y el comprador ignora que el bien es un bien social, se activa
el remedio/sanción previsto en el artículo 1539 del Código Civil peruano: la
rescisión del contrato (que es un supuesto de ineficacia genética no estructural)
en donde acontecen circunstancias extrínsecas al negocio que están presentes
al momento de su celebración: la falta de legitimidad o poder de disposición; y
que supone un contrato válido (pues no existe ningún defecto intrínseco del
negocio)”147.

También se indica que “la hipótesis normativa del artículo 315 es, en realidad, un
supuesto de representación sin poder (falsus procurator) consagrado en el artículo
161, regulado en la teoría de la representación presente en el Libro II – Acto
Jurídico del Código Civil”. Añade que “la actuación del falsus procurator (vid.
cónyuge) se caracteriza por su intromisión en la esfera jurídica ajena por disponer
de bienes o derechos de un dominus (sociedad conyugal) de quien no tiene poder
para ello. El cónyuge que celebra una compraventa sin autorización del otro,
respecto de un bien de la sociedad de gananciales, carece de facultades de
representación (falsus procurator) y de legitimidad para contratar”148. Se concluye,
entonces, que “la disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge es un
negocio válido, pues la declaración de voluntad del cónyuge en sí es íntegra; el
consentimiento se ha formado y concurren una causa y los otros requisitos
previstos en el artículo 140; sin embargo, resulta un negocio ineficaz o, con más
precisión, un negocio con eficacia suspendida, pues, en todo caso, se atribuye al
interesado un derecho de ratificación”149.

Finalmente, se ha precisado que su “posición se alinea a la de los profesores que

consideran que en este caso nos encontramos en un supuesto de ineficacia y no
ante un supuesto de nulidad. La razón es porque, al igual de los que me han
precedido, considero que la institución jurídica que está detrás del artículo 315 (del
CC) es el instituto de la legitimación… Entonces, al no tener un remedio específico

147
Ibídem.
148
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La disposición de los bienes conyugales es de interés familiar.
Conclusiones y recomendaciones en el VIII Pleno Casatorio Civil. En, Actualidad Civil N°19. Enero 2016.
Lima, Instituto Pacífico. Página 112 y siguientes.
149
Ibídem.

112
previsto expresamente en el artículo 315 del Código Civil, la consecuencia debe
ser la que la legislación civil peruana le da a casi todos los supuestos de falta de
legitimación, es decir, la ineficacia del acto jurídico, por ser esta una solución
adecuada para dicho problema”150.

Discrepamos de esta posición. Estimamos que no se puede sostener que en

nuestro ordenamiento jurídico la naturaleza de la intervención conyugal sea un
acto de autorización o asentimiento; por cuanto, respecto de los bienes sociales y
por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, se ha atribuido por igual a los
cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos
cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Se debe recordar que, en
particular, es en el régimen de sociedad de gananciales en el que el principio de
igualdad se proyecta en todos sus ámbitos. Ello es así, por cuanto este régimen
procura distribuir en cabeza de ambos cónyuges las ganancias obtenidas
durante su vigencia. Para esto, en primer lugar, la igualdad es contemplada como
una medida estricta y objetiva resultante de la comparación de títulos de los
cónyuges respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. Por eso, para
los bienes sociales el principio importa la regla de la gestión o administración
conjunta conyugal y se expresa en una igualdad cuantitativa o de cosa a cosa,
que asegura la titularidad de ambos cónyuges respecto de los bienes comunes;
por lo que, aquí la igualdad se la entiende en sentido de reciprocidad en los
cambios de la justicia conmutativa. Es una igualdad respecto de cosas o títulos,
estrictamente jurídica, y, por ello, objetiva. Pero, en segundo lugar, es en la
familia en la que se dan relaciones de justicia distributiva, en las que la
solidaridad adquiere visos especiales de promoción de alguno de sus integrantes
más débiles. Aquí, la regla de la gestión o administración conjunta conyugal es
una medida igualitaria que asegura se distribuya en ambos cónyuges las
decisiones a adoptar sobre los bienes sociales, atendiendo a las necesidades de
cada uno, independientemente del rol asumido en el hogar. De esta manera, la
igualdad de cosas a persona permite establecer una igualdad de resultado en la

150
PRIORI POSADA, Giovanni F. El juez debe diferenciar las diversas hipótesis advirtiendo casos en que
exista la buena fe del tercero y la mala fe del cónyuge supuestamente perjudicado. Ponencia del Octavo
Pleno Casatorio Civil. En, Actualidad Civil N°19. Enero 2016. Lima, Instituto Pacífico. Página 116 y
siguientes.

113
gestión de los bienes sociales. Aquí la igualdad se la entiende en sentido de
necesidades de la justicia distributiva.

Por eso, en nuestro medio, quienes identifican la naturaleza de la intervención

conyugal como un acto de asentimiento o autorización que confiere legitimación
a los actos de disposición que realice sólo uno de los cónyuges sobre los bienes
sociales, desconocen el tipo de comunidad según la gestión o administración de
los bienes sociales que se ha asumido en el régimen de sociedad de gananciales
conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Sólo de esta manera se podrá
identificar la naturaleza jurídica de la intervención conyugal acorde a nuestro
propio sistema, por cuanto los regímenes patrimoniales del matrimonio
responden al concepto que cada agrupación tiene sobre el efecto del matrimonio,
no existiendo un carácter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se
presentan con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la
organización familiar y todos los demás factores históricos, económicos y sociales
de la realidad de cada país.

Puesta en evidencia las características del régimen de sociedad de gananciales

en cuanto a la gestión patrimonial de los bienes sociales, en nuestro Código Civil
de 1984 se ha asumido una comunidad de gestión mixta: para los actos de
administración ordinaria de la familia (artículo 292), es de tipo indistinta, es decir,
cualquiera de los cónyuges pueden realizarlos, lo que hace presumir la
conformidad del otro. Este es el poder doméstico, que autoriza a cualquier
cónyuge a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia; pero, no facultad
realizar actos de administración y disposición que excedan de él y para lo cual se
exige actuación conjunta. Para los actos de administración extraordinaria de la
familia (artículos 313 y 315) es de tipo conjunta, es decir, para su realización se
requiere la actuación de ambos consortes. El sistema de actuación conjunta de
los cónyuges implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como
elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una
coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales.

114
Siendo así, en el régimen de sociedad de gananciales peruano la administración
no corresponde sólo al cónyuge con facultades de disposición (este era el sistema
español antes de la Ley del 13 de Mayo de 1981) ni se ha impuesto la
administración separada respecto de los bienes que cada cónyuge adquiera
durante el matrimonio (este el actual sistema argentino).

Cabe agregar que, en nuestro ordenamiento jurídico, a la sociedad de gananciales

no se le da la personalización que supone la persona jurídica; ello no ocurre, en
ninguna relación familiar. No es jurídicamente aceptable erigir a la sociedad
conyugal en persona moral, colocada entre los dos consortes, teniendo derechos
distintos, por cuanto la sociedad conyugal no tiene la titularidad sobre las
adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen con ningún ente que
proyecte personalidad al exterior. Ello, a pesar de lo dispuesto en el primer párrafo
del artículo 292 del Código Civil, que sugiere lo contrario. Se insiste: debe
observarse que no existe entre los cónyuges una entidad, diferente a ellos y con
personería jurídica, denominada “sociedad conyugal”. Ésta está conformada por
los propios cónyuges y ellos son la “sociedad conyugal”. Por tal motivo, la
representación legal que propone la norma no emana de la sociedad conyugal
como persona jurídica. Así cuando un cónyuge otorga poder al otro para practicar
un acto de disposición de un bien social, lo hace por derecho propio y no en
nombre de la “sociedad conyugal”; igualmente, el cónyuge apoderado actúa en
nombre de su representado y no por cuenta de la “sociedad conyugal”. Corrobora
lo explicado, el artículo 146 del Código Civil cuando dispone que “se permite la
representación entre cónyuges”. Con ello se descarta toda pretendida idea de
considerar que “la legitimación lo ostenta la sociedad de gananciales en su
calidad de patrimonio autónomo”151; por lo que, “el régimen aplicable al primer
párrafo del artículo 315 del CC es la de compraventa de bien ajeno mediante la
aplicación del concepto de legitimación y sus consecuencias jurídicas. El
cónyuge “culpable” dispone o grava un bien ajeno, que pertenece a la sociedad
conyugal, y por consiguiente carece de legitimación”152.

151
MORALES HERVIAS, Rómulo. Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la
sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil. Disponible en Internet:
<[Link] Para quien el acto resulta inoponible para el cónyuge no interviniente.
152
Ibídem.

115
[Link].2 Acto de consentimiento.

Apartándose de la idea de coparticipación, se afirma que el consentimiento uxoris

es simplemente un consentimiento de control para evitar el abuso de uno de los
cónyuges; exigiéndose dicho consentimiento para la eficacia del acto: se trata de
un requisito extra necesario para la plena eficacia del acto de administración o de
disposición. Por ello, este consentimiento tendría un carácter distinto y más
importante que el de una mera autorización o licencia. De no concurrir tal
consentimiento, el acto no puede oponerse a quien no intervino.

En nuestro sistema jurídico no es admisible sostener que la intervención uxoria

sea un acto de consentimiento de control de la concurrencia, no sólo por las
mismas razones expuestas en el punto anterior para no considerarlo como un
acto de asentimiento; sino porque, además, tal intervención es la exteriorización
de un verdadero ius disponindi sobre el bien social, puesto que pertenecen a
ambos cónyuges.

[Link].3 Acto de coparticipación.

Partiendo de que dicha intervención implica el ejercicio de una facultad dominical

compartida por ambos cónyuges, se llega a la conclusión de que la voluntad
concorde conyugal se requiere como elemento constitutivo necesario para la
validez del acto. Se trata de una coparticipación sobre bienes pertenecientes a la
sociedad y, por tanto, a ambos cónyuges.

Ya de entrada hemos afirmado que nuestro régimen jurídico ha adoptado el

sistema de actuación conjunta de los cónyuges, el que “está dirigida al amparo de
la familia; provocar la coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de
mayor trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base económica del
núcleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cónyuge
pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge”153. Siendo así, nuestro Código Civil
regula, respecto de los actos que exceden de la potestad doméstica, una

153
Alberto G. Spota, citado por Vidal Taquini. Op cit. p. 335.

116
coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales. De no
mediar tal coparticipación conyugal, el acto es nulo por falta de manifestación de
voluntad.

Este es el criterio que sigue el Código Civil español después de la Ley del 13 de
Mayo de 1981. Señala Espín Cánovas, “el espíritu de la reforma consiste en la
atribución por igual a los cónyuges del poder doméstico, que ya consagró con
dicha igualdad la Ley de 1975, ahora completada en importantes puntos, y la
exigencia de actuación conjunta de los cónyuges cuando se trate de actos que
excedan del poder doméstico. Cabe distinguir así el ámbito de administración
ordinaria y de la extraordinaria”154. Aunque contempla –desde la Ley del 2 de Mayo
de 1975- como sanción en caso de inobservancia de su artículo 1386, la
anulabilidad: “cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los
cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los actos realizados sin él y que
no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a instancia
del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitidos o de sus herederos” (artículo
65).

Sin embargo, se ha sostenido que la coparticipación uxoria resulta perjudicial para

el matrimonio: por un lado, “introduce un factor de antagonismo e irritación y coloca
al cónyuge que debe otorgar el consentimiento ante un auténtico conflicto: si lo
otorga puede resultar perjudicial; si no lo hace por desconocimiento, inexperiencia
o simple capricho, quizás ocasione el fracaso del negocio, con el consiguiente
resentimiento que quedará entre los cónyuges que los llevará a la desunión de
sus vidas”155; por el otro, “afecta el dinamismo del tráfico patrimonial”156.

No compartimos estas apreciaciones. La coparticipación uxoria acentúa la idea de

comunidad en el matrimonio: hace más viva y operante la sociedad conyugal y
reafirma que los bienes sociales pertenecen a ambos cónyuges; protege al
cónyuge de la mala fe del otro, evitando que cuando las relaciones empiezan a
deteriorarse se pueda enajenar real o simuladamente los bienes adquiridos

154
Espín Cánovas. Op cit. p. 308.
155
Vidal Taquini. Op cit. p. 339.
156
Guastavino. Modificación. p. 13.

117
durante el matrimonio, burlando así los derechos del primero. En resumidas
cuentas, la necesidad del acuerdo de ambos cónyuges estrecha los vínculos al
conocerse la situación económica de la familia, por participar activa y
permanentemente en el manejo de sus bienes y de los sociales.

En lo que se refiere al tráfico jurídico de bienes y servicios, es verdad que el

mantenimiento de la coparticipación conyugal como una regla única afectará su
dinamismo. Es por esta misma razón que, como se verá más adelante, se admiten
normas especiales que atienden justamente a mantener su dinamismo. Así, el
artículo 315 del Código Civil señala: “Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en
el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en
los casos considerados en las leyes especiales”.

La Corte Suprema es también de este criterio, cuando señala que:

a) "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho

de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de
copropiedad, por ello para disponer de los bienes sociales se requiere el
consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que
se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil"157.

b) "La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está

dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge
que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración
como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la
voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos
trescientos trece y trescientos quince del Código Civil, puesto que la voluntad

157
Considerando Segundo de la Casación N°837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, "El
Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261.

118
 coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de
gananciales"158.

c) "El carácter obligatorio del artículo trescientos quince del Código Civil impide
que cualquiera de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la
intervención del otro, o sin poder especial de éste"159.

[Link] Manifestación de la intervención conyugal.

La manifestación de la intervención conyugal no está sujeta a forma determinada

para su exteriorización, por lo cual se puede usar la forma más conveniente.
Puede prestárselo en forma expresa o tácita160. Será expreso cuando conste en
el acto mismo, sea en cláusula originaria o adicional (de administración o
disposición que excede de la potestad doméstica); se hubiere otorgado poder al
otro cónyuge o a un tercero; se lo manifieste ante el juez. Tácito cuando por signos
inequívocos resulte expresado en virtud de la naturaleza del acto realizado en
presencia del cónyuge no interviniente. Aun así, es necesario que el asentimiento
se manifieste en el instrumento para dar seguridad al título. En este sentido, se ha
pronunciado el Tribunal Registral cuando señala que:

"La falta de intervención de la cónyuge en la escritura pública de adjudicación de

un inmueble, se subsana con su intervención posterior en la transferencia del
bien a terceros, entendiéndose que existe aceptación tácita de la adjudicación a
favor de la sociedad conyugal:

Que, en relación al requerimiento de intervención de doña XXX en la escritura

pública de 9 de octubre de 1986, se aprecia que adicionalmente a que esta

158
Considerando Tercero de la Casación N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. En.
"El Código Civil a través dela jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263.
159
Considerando Cuarto de la Casación N°513-96 Piura del 16 de Octubre de 1997. En, En. "El Código
Civil a través dela jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263.
160
Conforme al artículo 141 del Código Civil, “la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,
electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe
manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o
declaración en contrario”.

119
instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en relación a la exigencia
de la intervención de la cónyuge del comprador en la adquisición de bienes
inmuebles en aplicación del artículo 315 del Código Civil, también es cierto que
se han emitido resoluciones de carácter vinculante en cuanto a la manifestación
de voluntad expresa o tácita de los contratantes, en base al sustento de que en
el sistema jurídico peruano no resulta posible la atribución del derecho de
propiedad sin la manifestación de voluntad tanto del transferente como del
adquirente, siendo que para estos efectos resulta de aplicación lo previsto en el
artículo 141 del Código sustantivo, que establece que la manifestación de
voluntad es tácita, cuando de ésta se infiere indubitablemente una actitud o
circunstancias de comportamiento que revelen su existencia;

Que, en este sentido, si bien es cierto no se aprecia de la escritura pública

glosada en el considerando precedente que doña XXX haya intervenido
manifestando su voluntad de aceptar la transferencia a favor de la sociedad
conyugal que conforma con don ZZZ no es menos cierto que la circunstancia de
que aquélla y su cónyuge transfieran el inmueble a favor del apelante mediante
la escritura pública de fecha posterior, 1º de octubre de 1997, implica que ha
manifestado tácitamente su voluntad de aceptar la transferencia anterior a su
favor, debiendo desestimarse en consecuencia este extremo de la observación
formulada"161.

Estableciendo el artículo 313 del Código Civil que cualquiera de los cónyuges
puede facultar al otro para que asuma exclusivamente la administración de todos
o de algunos de los bienes sociales, será suficiente el otorgamiento de un poder
general162; el cual –no obstante ser de naturaleza revocable- puede ser
considerado con carácter irrevocable, por ser otorgado en interés común de los
cónyuges, aunque contemplando el plazo para su vigencia del artículo 153163.

161
Resolución del Tribunal Registral N°430-98-ORLC/TR del 20 de Noviembre de 1998. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. También se la encuentra en Jurisprudencia
Registral. Año IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 62-66.
162
Conforme a la primera parte del artículo 155 del Código Civil, “el poder general sólo comprende los
actos de administración”.
163
Conforme al artículo 153 del Código Civil, “el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto
especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante
o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”.

120
Para los actos de disposición, el poder debe ser especial conforme al artículo 315
del Código Civil. Como se sabe, para disponer de la propiedad del representante
o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pública, bajo sanción de nulidad164. Ello importa la individualización del
bien motivo del acto y la mención de la naturaleza del encargo. Siendo así, no es
válido otorgar un poder general anticipado para realizar actos de disposición. Se
requiere, pues, de un poder especial para cada acto de disposición: el poder
especial se debe limitar a los actos para los cuales ha sido dado, y no se lo puede
extender a otros actos análogos, aunque éstos se puedan considerar como
consecuencia natural de los que se han encargado.

Téngase presente que, por la prohibición de los cónyuges de contratar entre sí

respecto de los bienes sociales, no es válido el acto de disposición sobre éstos
que realice el cónyuge representante consigo mismo165.

Como se ha dicho, el poder es esencialmente revocable; sin embargo, el ejercicio

del poder, en el momento de la celebración del acto o la aprobación posterior,
tornan en irrevocable la intervención conyugal.

[Link] Imposibilidad o negativa de manifestar la intervención conyugal.

El sistema de coparticipación conyugal requiere que ambos cónyuges puedan y

quieran actuar de común acuerdo, situación normal en el matrimonio. Siendo así,
ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cónyuges para
prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse
legislativamente un mecanismo de solución a estas situaciones.

164
Así lo establece el artículo 156 del Código Civil.
165
Conforme al artículo 166 del Código Civil, “es anulable el acto jurídico que el representante concluya
consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el
representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le
corresponde al representado”.

121
Nuestro Código Civil establece las reglas de que corresponde, sobre los bienes
sociales, a ambos cónyuges practicar los actos de administración y de disposición
que exceda de la potestad doméstica (artículos 313 y 315). Sin embargo, no
contempla expresamente una solución legislativa a los supuestos en que uno de
los cónyuges no pueda o no quiera intervenir. Estimamos, que ella debe
encontrarse en el principio rector de la gestión de los bienes, cualquiera que sea
el régimen patrimonial en rigor: el interés familiar, el cual está implícito en nuestros
ordenamientos por el precepto constitucional de protección de la familia. A partir
de ello, puede recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente
la realización del acto. La imposibilidad de intervención de un cónyuge, que
provoca la no atención de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del
mismo, que constituye una omisión abusiva del derecho de disposición del bien
social, perjudican gravemente el interés familiar. Sostener la posición prohibitiva,
en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto, éste
nunca se verificará, es contrariar el interés familiar.

Este es el criterio que siguen legislaciones como la española y la argentina. La

primera establece, en los artículos 1376 y 1377 del Código Civil, el sistema de
autorización supletoria judicial tanto para actos de administración como de
disposición a título oneroso166. La segunda, hace lo propio en el artículo 458 del
Código Civil y Comercial167.

En el aspecto procesal, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes

a tal efecto. La negativa sin justa causa del cónyuge hará que el juez autorice la
venta, autorización que sólo deberá conceder si el bien fuese prescindible y el
interés familiar no resultara comprometido. Precisamente, éstas deben ser las

166
El artículo 1376 del Código Civil español dispone: "Cuando en la realización de actos de administración
fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare
injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición"; por su parte, el apartado
2 del artículo 1377 precisa: "Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo para prestarlo, podrá el
Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés
para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes".
167
El artículo 458 del Código Civil y Comercial argentino señala: "Uno de los cónyuges puede ser
autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es
persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada
por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo
asentimiento se le otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo".

122
bases de la justa oposición del cónyuge, sin perjuicio de la alegación de causas
que puedan surgir de la operación en sí misma.

Si no se conoce el domicilio del cónyuge a citar, se deberá manifestar bajo

juramento que se han realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocerlo.
Previa citación por edictos, se nombrará el defensor cuya misión es
exclusivamente la de admitir u objetar la conveniencia del acto.

En principio, no cabe solicitar directamente al juez la autorización sin haber

requerido previamente la intervención uxoria del otro cónyuge, mas nada obsta
a hacerlo directamente y aun después de realizado el acto de disposición
condicionado a la obtención de la intervención uxoria. La petición no se limitará
a solicitar la autorización judicial para otorgar el acto, sino que además debe
detallar los elementos básicos de él: precio, forma de pago, entidad del
gravamen y su monto, garantías, modalidades, etc., no sólo para conocimiento
del cónyuge requerido sino del juez, quien otorgará la venia después de apreciar
la razonabilidad, conveniencia o utilidad de la operación y si la oposición, de
existir, no tiene justificación.

Los efectos de la resolución judicial que autoriza realizar el acto alcanzará al

cónyuge que negó injustificadamente su intervención. Ello significa que se
convertirá en vendedor y en acreedor del precio durante la vigencia del régimen.

[Link] Falta de manifestación de la intervención conyugal.

Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa al supuesto que

analizamos. Pero, atendiendo a la naturaleza de la intervención uxoria, la voluntad
concorde de los cónyuges es un elemento esencial de la estructura del acto, por
lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o invalidez;
resultando, en estricto, un caso de nulidad por falta de manifestación de voluntad
y por ser un acto contrario a una norma imperativa. Esta es la respuesta acorde
a nuestro ordenamiento jurídico168.

168
Coincide con la solución expuesta Lizardo Taboada Córdova quien señala que la causal de nulidad es la
“referida a la falta de manifestación de voluntad del agente, contemplada en el primer inciso del artículo

123
Así, el acto practicado sin intervención de uno de ellos y, aún, sin la autorización
supletoria judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: esta se configura
con la intervención de ambos cónyuges, por el conjunto de sus declaraciones de
voluntad (artículo 219, inciso 1, del Código Civil). Vale decir, la falta de intervención
conyugal determina la inexistencia de manifestación de voluntad. No hay voluntad
declarada ni voluntad de declarar, elementos que configuran la declaración de
voluntad169.

Pero, además la nulidad también se sustenta en la previsión del inciso 8 del

artículo 219 del Código Civil: el acto es contrario a la expresa previsión del artículo
315 del Código Civil, que exige la actuación conjunta conyugal con carácter
imperativo y que es contravenido por la actuación individual de uno de los
cónyuges170. El carácter imperativo de la exigencia de la actuación conjunta
conyugal se aprecia cuando se considera que ésta “está dirigida al amparo de la
familia; provocar la coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de
mayor trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base económica del
núcleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cónyuge
pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge”171. Los principios de protección de
la familia y de promoción del matrimonio constituyen pilares del ordenamiento
jurídico y son el fundamento de la actuación conjunta conyugal.

Claro está, que la nulidad no podrá ser alegada contra las normas de protección
a terceros adquirentes contempladas en nuestro Código Civil: “los terceros que
adquieren guiados por los signos de recognoscibilidad que nuestro ordenamiento
jurídico reconoce (la posesión y el registro) mantienen a su favor la propiedad del

219 del Código Civil. Sin embargo, además, de esta causal, la discusión debe girar también sobre la nulidad
virtual por actos jurídicos con contenido ilícito por atentar contras las normas imperativas, en este caso las
normas sobre disposición de bienes comunes contenidas en el mismo Código Civil”. En: TABOADA
CÓRDOVA, Lizardo, Nulidad del Acto Jurídico, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2002, p. 180.
169
Cfr. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Op cit. p. 106.
170
Para José Almeida Briceño, quien descarta el supuesto de falta de manifestación de voluntad, se trata de
un acto contrario a norma de orden público. “Desde nuestro punto de vista, nos parece más lógico que la
nulidad del acto de disposición arbitrario del patrimonio social, en nuestro ordenamiento legal, obedece a
que dicho acto es contrario al orden público, a pesar de poseer los elementos esenciales de todo acto
jurídico”. En, ALMEIDA BRICEÑO, José, La sociedad de gananciales, Lima, Editorial Jurídica Grijley, 2008,
p. 199.
171
G. SPOTA, Alberto, citado por VIDAL TAQUINI, Op cit. p. 335.

124
bien, aunque éste haya pertenecido al patrimonio social de los cónyuges y se
declara la anulabilidad del acto de disposición arbitrario del patrimonio social”172.

Así, la adquisición a non domino prevista en el artículo 948 del Código Civil: “Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble,
adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para
hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con
infracción de la ley penal”. Igualmente, la adquisición amparada en el principio de
buena fe registral a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil: “El tercero que
de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. Sobre
este último, la Corte Suprema ha precisado que:

a) "La nulidad del acto jurídico de compraventa celebrado por el cónyuge a cuyo
nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona
que adquirió dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos
contenidos en el artículo 2014 del Código Civil"173.

b) "En aplicación de los principios registrales que contienen los artículos dos mil
trece y dos mil catorce del Código Civil, se tiene que el Banco acreedor al
momento de ser otorgada la fianza con garantía hipotecaria sobre el inmueble
comprado e inscrito a favor de don XXX como titular del derecho en calidad de
soltero, y no en nombre de la sociedad conyugal que conforma con la actora,
se tiene protegido su derecho por los principios registrales contenidos en las
normas sustantivas anotadas, de legitimidad, fe pública registral y prioridad;
esto significa que al suscribirse la garantía hipotecaria, la entidad acreedora
respecto del bien inscrito a nombre de una persona facultada para hacerlo,
mantiene su derecho una vez inscrito aunque el titular sea casado y se trate

172
ALMEIDA BRICEÑO, José, Op cit. p. 220.
173
Casación N°2273-97 Lambayeque, del 4 de Noviembre de 1998. En, "El Código Civil a través de la
Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 316-317.

125
 de un bien social, quedando sin efecto entonces la presunción iuris tantum de
calificar el bien hipotecado como bien social, ya que como se ha señalado, el
bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal"174.

Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene
para controlar el poder administrativo o dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que
oponer el acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger
su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado
caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino
más bien como una acción de anulabilidad175 –para lo cual, debería ser
sancionada expresamente por la ley-, cuyo ejercicio depende del arbitrio del
cónyuge no interviniente. En tal sentido, sólo éste puede decidir sobre su
impugnación o convalidación expresa o tácita. Esta última se produce cuando el
cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del
acto realizado sin su participación. La legitimación para ejercer esta acción de
anulabilidad corresponderá al cónyuge no interviniente y, a su muerte, a sus
herederos, por no ser un derecho personalísimo; no siendo admisible que lo
realice el cónyuge infractor, ni el tercero que contrató. A este respecto, se opone
el principio general en materia de anulabilidad, que niega la acción a quienes la
ocasionaron, conforme al último párrafo del artículo 222 del Código Civil.

Esta pretensión de anulabilidad debería ejercitarse dentro de un plazo de

caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionaría la inactividad
procesal del cónyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo sin que
se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda convalidado.

174
Considerando Cuarto de la Casación N°2299-98 Lambayeque, del 5 de Mayo de 1999. En, "El Código
Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 323-324.
175
Así lo hemos venido sosteniendo en Alex F. Plácido V. Manual de Derecho de Familia. p. 161; antes en
Max Arias-Schreiber Pezet - Angela Arias-Schreiber Montero - Alex F. Plácido V. Exégesis del Código
Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Lima, Gaceta Jurídica, 1997. p. 195. Coincide con
este criterio, José Almeida Briceño cuando señala que “en atención a que la solución que debe asumir
nuestro ordenamiento jurídico debe tener en cuenta, por un lado, las características que son propias del
régimen jurídico que gobiernan las relaciones económicas de los cónyuges y, por otro lado, debe ajustarse
al ordenamiento jurídico que señala las causales de ineficacia de los actos jurídicos, consideramos que la
opción que debe optar el legislador nacional es la anulabilidad de los actos de disposición arbitraria del
patrimonio social”. En: Op cit. p. 216.

126
No será necesario, para el ejercicio de la pretensión de anulabilidad, la
demostración del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre
apreciación sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en caso de
negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorización judicial por
convenir al interés familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el
cónyuge demandado debería poder alegar la procedencia y utilidad del mismo,
ante cuya prueba podrá concederse por el juez la autorización convalidatoria, si
queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto.

Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros

subadquirentes, a éstos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y
a título oneroso.

Este es también el criterio que siguen las legislaciones como la española y la

argentina. La primera dispone que "cuando la ley requiera para actos
determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los
actos realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados,
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos" (artículo 65 del Código Civil español). La segunda
establece que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo,
está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cónyuge
(artículo 456 del Código Civil y Comercial argentino). No está comprometido un
interés público, sino el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos,
según sea el supuesto; de modo que no hay razón para que sea declarada de
oficio, como sucedería si se tratase de un caso de nulidad absoluta176.

Sin embargo, no es uniforme la doctrina nacional acerca de las consecuencias

de la omisión de la intervención uxoria en un acto que lo requiera; habiéndose
convocado, inclusive, por resolución de fecha 2 de diciembre de 2015, recaída en
la Casación N°3006-2015-JUNIN177, al VIII Pleno Casatorio Civil Supremo con el

176
Por esta solución se han inclinado Llambías, Borda, Guastavino, Fanzolato, Bossert-Zannoni, Méndez
Costa, Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En ,Vidal Taquini. Op cit. p. 360.
177
En su fundamento jurídico tercero se expone: “Que, entre los expedientes elevados en casación ante
este Supremo Tribunal, en los casos de actos de disposición de bienes de la sociedad de gananciales por

127
objeto “dilucidar si el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de
bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto jurídico
nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de los prescrito
en el artículo 315 del Código Civil”. Y es que de admitirse que la sanción general
es la nulidad, podrían alegarla todos aquellos que tuvieran interés para hacerlo
y aun declararla el juez de oficio, cuando en realidad sólo cabe la alegación del
vicio por el cónyuge o sus herederos. Se afirma que el acto que efectúa el
cónyuge es válido y eficaz entre las partes, pero es ineficaz para el cónyuge que
debió también intervenir, para quien el acto es como si no existiese. Si el acto
fuese considerado nulo, sería inválido e ineficaz; si fuese anulable, se tornaría
inválido e eficaz hasta su anulación. Más si se lo considera ineficaz, es inoponible
frente a terceros. Inoponibilidad que como forma de ineficacia se coloca junto a
la impugnabilidad178.

Cabe distinguir, entonces, entre invalidez e ineficacia, que es indispensable,

aunque el acto nulo no sea ineficaz de manera distinta del ineficaz en sentido
estricto. La distinción se patentiza en Stolfi, para quien el defecto de eficacia del
acto debe derivar: a) de una causa intrínseca del negocio o haber sido infringida
una norma imperativa de modo que el acto sea defectuoso en su constitución
interna; b) de una causa intrínseca por la existencia de circunstancias exteriores
a la formación del negocio, las cuales deberían concurrir, o no concurrir, para
que el negocio no se vea privado de sus efectos. En el primer caso se puede
hablar de invalidez; en el segundo, de ineficacia, que supone un negocio jurídico
válidamente formado susceptible de ejecución, pero que carece de efectos o que

uno de los cónyuges sin la intervención del otro, están resolviéndolos con criterios distintos y hasta
contradictorios, señalando e algunas oportunidades que se tratan de actos jurídicos nulos y en otros de
actos jurídicos ineficaces, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones números: 111-
2006/Lambayeque, 336-20006/Lima, 2535- 2003/Lima, 2893/Lima, 835.2014/Lima, entre otras (…)”;
agregándose, en el fundamento jurídico cuarto que: “Que, el presente caso se trata de un proceso de nulidad
de acto jurídico, en el que el tema materia de casación implica dilucidar si el acto jurídico por el cual uno
de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto
jurídico nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de lo prescrito en el artículo
315 del Código Civil; en consecuencia, resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos
vinculantes para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales del país sobre el
mismo tema (…)”. Sin embargo, a la fecha de la presente edición, no se ha publicado la posición asumida
por las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República.
178
Emilio Betti. Teoría General del negocio jurídico. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959. p. 351,
sostiene que la inoponibilidad es una defensa pasiva y preventiva, mientras que la impugnabilidad es un
defensa activa y sucesiva, es decir, reactiva.

128
lo priva de ellos un hecho posterior, tal vez extraño a la voluntad de las partes.
Considera que corresponde hablar de negocios impugnables, que producirán
sus efectos hasta que fueran privados de eficacia, y el derecho de promover la
acción corresponde a las personas que la ley determina179.

Sin embargo, la inoponibilidad supone considerar a la intervención uxoria como

un acto de autorización o asentimiento, como un elemento de eficacia del acto;
propio de los sistemas en que la administración de los bienes sociales
corresponde sólo a uno de los cónyuges con facultades de disposición -sistema
del derogado Código Civil de 1936- o que admite la administración separada
respecto de los bienes sociales que cada cónyuge adquiera durante el matrimonio
-sistema extraño en nuestro derecho-. Por el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges, en nuestro sistema jurídico se ha atribuido por igual a los cónyuges el
poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate
de actos que excedan de tal potestad; existe, en nuestro régimen, unidad de
gestión patrimonial180.

De otro lado, se manifiesta que la sanción de inoponibilidad es de escasa eficacia,

"ya que conduce a que el problema sólo pueda ser planteado en oportunidad de
la partición y entre los esposos o sus sucesores universales, lo que puede hacer
ilusorio el derecho del cónyuge omitido"181.

179
Giuseppe Stolfi. Teoría del negocio jurídico. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959. p. 77. Zannoni
formula la distinción desde dos perspectivas: una estática, que se sitúa ante el negocio como fuente de la
relación jurídica (ineficacia en razón de defectos o vicios en su estructura: capacidad, poder de actuar o
legitimación de los sujetos, inidoneidad del objeto, ilicitud causal, vicios de la voluntad, inobservancia de
la forma), en donde la privación de efectos incide ab origine impidiendo la configuración de una relación
idónea (prima la idea de nulidad del negocio); otra dinámica, que se ubica ante la relación constituida por
el negocio (ineficacia en razón de que la pervivencia de la voluntad negocial, su valor vinculante, conduciría
o bien a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prácticos de los sujetos del
negocio), en donde la privación de efectos es sobreviniente a su celebración (es el caso de la resolución,
revocación, rescisión, etc). Sintetiza su criterio de la siguiente manera: "la nulidad -en sentido lato,
comprendiendo también la anulabilidad- predica solo la ineficacia derivada de la inidoneidad estructural
del negocio, y la ineficacia, en sentido amplio, abarca diversos supuestos de inidoneidad funcional del
negocio". En, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. p. 127.
180
En el punto [Link].1 de este capítulo nos hemos pronunciado por no admitir, en nuestro sistema jurídico,
la consideración de la intervención uxoria como un acto de autorización o asentimiento.
181
Belluscio. Op cit. p. 91. En idéntico sentido, Guaglione. Op cit. Tomo II. p. 389 y Jorge Mosset Iturraspe,
Omisión del asentimiento conyugal: ¿nulidad o inoponibilidad?, JA, 1982-II-396.

129
Dentro de la ineficacia, en nuestra doctrina se ha sostenido que la compraventa
de un bien social realizado por un solo cónyuge recae sobre un bien parcialmente
ajeno182 y que la falta de intervención del otro consorte se debe sancionar con la
rescisión del contrato, conforme al artículo 1540 del Código Civil: "En el caso del
artículo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre
solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio". Disentimos de este
criterio, por cuanto la alternativa de reducir el precio supone admitir la disposición
de una cuota ideal del bien social y el surgimiento de una copropiedad entre el
tercero y el cónyuge que no intervino en la compraventa; aspectos que son
contrarios a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales, en donde los
gananciales de cada cónyuge recién se define en la liquidación y no antes. A ello
debe agregarse que la titularidad de los bienes sociales corresponde en conjunto
a ambos cónyuges, de manera que la sociedad conyugal se comporta como una
entidad abstracta "que obra como tercero distinto de los individuos que la
componen"183.

La jurisprudencia actual de la Corte Suprema se inclina mayormente por sostener

la nulidad del acto por falta de manifestación de voluntad184. Así:

182
Nelson Ramirez Jiménez. La venta de bien ajeno. El caso de la sociedad de gananciales. En, El Peruano-
sección derecho. Edición del 19 de Mayo de 1993. p. B-15. Ramírez parte de considerar a la intervención
conyugal como un acto de autorización o asentimiento y que, por tanto, el acto que realiza el cónyuge que
dispone de un bien social no le será oponible al consorte que no interviene; quien no ve afectado sus
derechos, pues el patrimonio suyo y el de la sociedad conyugal sigue intacto. Agrega que, en todo caso, los
derechos del cónyuge no interviniente no han sido objeto de venta alguno y sólo se ha dispuesto de los
derechos del cónyuge vendedor. Aprecia que, en tal acto, existe la disposición de un bien totalmente ajeno
(si se considera que los bienes de la sociedad de gananciales integran un patrimonio autónomo de las
personas que la componen) o, la disposición de un bien parcialmente ajeno (si se considera que se trata de
una forma especial de copropiedad); "sea lo uno o lo otro, caemos en el campo de lo que no es nuestro, y
por tanto, tales conductas se subsumen en la venta de lo ajeno".
183
Enrique Silva Segura. Acciones, actos y contratos sobre cuotas. El problema jurídico y práctico de las
acciones y derechos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1985. p. 46.
184
Algunos pronunciamientos caracterizan la falta de intervención uxoria como un caso de nulidad virtual
(artículo V del Título Preliminar del Código Civil) por considerar que el artículo 315 del Código Civil, por
el que se requiere la intervención conjunta de los cónyuges para los actos de disposición, es una norma de
orden público. Así se expone en Luciano Barchi. Disposición de un bien social por el cónyuge que aparece
como titular en el registro de propiedad inmueble. Diálogo con la jurisprudencia. Año II / n° 3. p. 62.
Gaceta Jurídica. La Corte Suprema ha aclarado el concepto cuando precisa que "Una norma es de orden
público cuando su observancia es obligatoria para todas las personas y se diferencia de las normas
imperativas, que son normas de observancia obligatoria sólo para todas las personas que se encuentran
dentro del supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas de derecho de familia, y en
particular las normas referidas al régimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden público,
sino normas imperativas, porque sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro
de una relación jurídica matrimonial". Casación N°3702-2000 Moquegua, del 8 de Junio de 2001. En,
Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. Número 37. Octubre de 2001. p. 291.

130
a) "Conforme lo establece parte del artículo trescientos quince del Código Civil,
para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del
marido y la mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tiene poder especial del otro. Como lo han establecido las instancias inferiores,
la demandada XXX al momento de la celebración de la escritura pública de
constitución de hipoteca con relación al inmueble denominado BBB ubicado en
..., tenía la condición de casada, asimismo, al momento de disponer de dicho
bien no tenía poder especial para actuar en representación de la sociedad
conyugal que conforma con ZZZ, en consecuencia, al no haber ese último
expresado su manifestación de voluntad en dicha transferencia, el acto de
disposición deviene en nulo, de conformidad con el artículo doscientos
diecinueve inciso primero del Código Civil"185.

b) "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza

autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden
público, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cónyuges. En
consecuencia, no existe una situación de copropiedad sobre ellos, es decir, los
cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que es

De otro lado, el Pleno Jurisdiccional de Familia, celebrado en Cajamarca del 23 al 26 de Setiembre de 1998,
adoptó -en su acuerdo N°6- el criterio que el acto de disposición unilateral de los bienes sociales que pueda
hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo: "se incurriría en la causal
de nulidad de acto jurídico prevista en el artículo doscientos diecinueve inciso uno del Código Civil, por
falta de manifestación de voluntad de los titulares de dominio del bien y por ser contrario a las leyes que
interesan al orden púbico según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil". En, Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 7. Número 38. Noviembre 2001. Lima, Gaceta Jurídica. p. 268.
Por su parte, el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en la Trujillo en el mes de Noviembre de 1997, adoptó
-en su acuerdo N°2- la consideración que el acto de disposición unilateral de los bienes sociales que pueda
hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo por falta de manifestación
de voluntad del agente; por cuanto, "para disponer de los bienes sociales se requiere la participación del
marido y la mujer, que conjuntamente constituyen un patrimonio autónomo". En ese sentido, "el agente es
la sociedad conyugal y no uno solo de sus partícipes". En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. Número
39. Diciembre 2001. Lima, Gaceta Jurídica. p. 268.
En la actualidad, el IV Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, celebrado en Arequipa en el
mes de agosto de 2015, adoptó el criterio que “en los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone
de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro, se advierte la falta del requisito de la
manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de
voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del artículo 219 del Código Civil). El objeto del
acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que para disponer de bienes de la sociedad
de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (artículo 315 del Código Civil).
Finalmente, el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y
perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico”.
185
Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°1666-01 Junín, del 10 de Octubre de 2001. En,
Diálogo con la Jurisprudencia. Año 8. Número 42. Marzo 2002. p. 154.

131
 produzca la liquidación de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposición debe
efectuarse por ambos cónyuges, caso contrario el acto jurídico del que se
tratase es nulo de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso
primero del Código Civil"186.

c) "Segundo,- Que, la justiciable sostiene que, la propia sentencia impugnada

reconoce que el inmueble materia de compra-venta es un bien social y que
en el contrato de compra-venta no ha intervenido la cónyuge ahora recurrente
doña XXX, no obstante lo cual concluye que el acto jurídico reúne todos los
requisitos para su validez;

Tercero.- Que, efectivamente en el sexto considerando de la impugnada se

ha establecido que el inmueble ubicado en el jirón Ricardo Palma sin número
de la ciudad de Puno, es un bien social perteneciente a la sociedad conyugal
conformada por don ZZZ y la recurrente;

Cuarto.- Que, la Sala de Mérito señala en su cuarto considerando, que el

contrato de compra-venta que contiene la minuta de fecha diez de noviembre
de mil novecientos noventidós, reúne todos los requisitos exigidos para la
validez del acto jurídico;

Quinto.- Que, siendo esto así, resulta que se ha inaplicado el Artículo

trescientos quince del Código Sustantivo, que imperativamente establece que
para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere de la
intervención del marido y la mujer;

Sexto.- Que, de ello resulta que al no concurrir la manifestación de voluntad

de la recurrente, también se ha inaplicado el inciso primero del Artículo
doscientos diecinueve del Código Civil, por cuanto dicho inmueble fue
dispuesto unilateralmente por el esposo, acto jurídico que resulta viciado de
nulidad absoluta, porque no intervino la cónyuge recurrente"187.

186
Casación N°941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Código Civil a través de la
jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310-311.
187
Casación N°1634-99-PUNO, del 12 de Octubre de 1999. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002.
Gaceta Jurídica.

132
d) “Cuarto.- Que, en tal virtud, para disponer bienes sociales o gravarlos, se
requiere la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos de poder
al otro para ese efecto, de acuerdo al artículo trescientos quince del Código
Civil, por lo que están prohibidos los actos de disposición unilateral de bienes
inmuebles o los bienes muebles registrables sin intervención de ambos
cónyuges; de modo tal que si, contraviniendo dicha norma, se practica actos
de disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se incurra en
la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista en el artículo
doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil, por falta de
manifestación de voluntad de los titulares del dominio del bien y por ser
contrario a las leyes que interesan el orden público según el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil (…)”188.

e) “Décimo Cuarto.- Que, estando a lo señalado y teniendo en cuenta que el

mencionado vendedor se encontraba casada con la demandante desde el
diecisiete de setiembre de mil novecientos setenta, conforme se verifica del
certificado de matrimonio de fijas tres, el acto jurídico cuestionado deviene en
nulo, por la falta de intervención de la demandante en su celebración, pues
el citado bien inmueble pertenecía a la sociedad conyugal conformada por la
demandante (…) y el co-demandando (…) es decir, se trataba de un bien
social que solo podía ser enajenado con la intervención de ambos cónyuges;
por lo tanto, al no haberse celebrado el contrato privado de compraventa de
fecha dieciséis de mayo de dos mil con la intervención de ambos cónyuges,
conforme lo dispone el artículo 315 del Código Civil, dicho acto jurídico es
nulo. (…)”189.

Sin embargo, también ha tenido contados pronunciamientos por la ineficacia:

a) “Tercero.- Que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido

sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del Código sustantivo,

188
Casación N° 336-2006-Lima. En, El Peruano. Separata de Casaciones. 01 de febrero de 2007.
189
Casación N° 835-2014-Lima Norte. En, El Peruano. Separata de Casaciones. 30 de setiembre de 2015.

133
 siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios
anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la
referida norma no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno
de ineficacia, el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea
oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales (…)

Quinto.- Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar

cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para
contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en
relación a una determinada situación jurídica” (...) el mismo puede ser
encontrado también en el artículo 161 del Código Civil (…)”190.

b) (…) Sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un

defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para
contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque
la legitimación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como
patrimonio autónomo y no de determinado cónyuge (…) según el artículo 292
del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por
ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos
cuando existe poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación
total de la sociedad. (…) Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se
atribuye una falsa representación (respecto de la sociedad de gananciales) y
de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz e inoponible respecto
del cónyuge inocente, quien, de creerlo conveniente podría confirmar el acto
jurídico. (…)191.

[Link] Actos que exceden la potestad doméstica para los que se requiere
la intervención conyugal.

Resulta importante establecer el criterio que permita distinguir para que actos se
requiere o no la intervención conyugal; vale decir, definir cuando se excede o no

190
Casación N° 111-2006-Lambayeque. En, El Peruano. Separata de Casaciones. 31 de enero de 2007.
191
Casación N° 2893-2013-Lima. En, El Peruano. Separata de Casaciones. 30 de mayo 2014.

134
la potestad doméstica. Ya se ha explicado192 que la administración de un
patrimonio -en un sentido lato- comprende la suma de la actividad de
administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un
patrimonio; y que, los actos de administración o de disposición, en otros términos
constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene
la administración del patrimonio. Pero en sentido restringido, el criterio clásico o
tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquél cumple en relación
al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad
del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos;
mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio.
De ese modo, la actividad de "administración" excluiría todo acto que pudiera
afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier
acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque
derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de
"administración" así entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantención del
patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los
bienes singulares que lo componen.

Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se

desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa.
Junto con una actividad económica "estática", caracterizada por la mantención o
permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una
concepción más "dinámica" de la actividad económica. Ello permite inferir la
manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanente
enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular
administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición, al
menos cuando ellas produzcan una "sustancial" alteración de la composición del
patrimonio. También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones
que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes, como modo
ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como
se comprenderá, una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa
y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial,

192
Punto 1.4 del Capítulo IV.

135
debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la
gestión está íntimamente vinculado, en esos supuestos, con la "dinámica" de la
misma gestión. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestión
de estructuras patrimoniales como las descriptas, la distinción tradicional: la
administración "ordinaria o regular" de esos patrimonios, caracterizados por la
finalidad de lucro, por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes
y servicios, requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la
existencia de ataduras o vínculos externos.

Es por ello que, actualmente, la distinción se realiza sobre la base de la

"trascendencia patrimonial". Se parte de la idea que el mantenimiento de la
"integridad" del patrimonio -en un sentido económico- supone la mantención de su
potencialidad económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de
los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la
integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de
bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su
potencialidad económica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad
y capacidad funcional. En ese sentido, los actos de exceden la administración
ordinaria -denominados en nuestra legislación civil como de disposición- son los
de "trascendencia patrimonial". El interés legal, por ello, es el de resguardo de la
integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la
potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares
resguardos -antes de trascendencia patrimonial- son aquellos que pueden poner
en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusión que el criterio distintivo
se sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminución de la
integridad del patrimonio, entendida ésta como la conservación de su
potencialiadad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga
en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de
disposición, y será de administración en caso contrario.

La aplicación de la teoría tradicional, genera el inconveniente de requerir la

necesaria intervención conjunta de los cónyuges para el suministro ordinario de
bienes y servicios de la familia por la disposición del dinero requerido para los
pagos; se estaría frente a un acto de disposición. En cambio, la referencia a la

136
teoría del riesgo determina que cualquiera de los cónyuges pueda realizar aquellos
actos que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes del
patrimonio; en tal supuesto, se está ante un acto de administración ordinaria. De
otra parte, en esta última tesis, los "actos de conservación" serían una subespecie
de actos de administración y que es aquel que, importando o no una enajenación,
por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien patrimonial en peligro.

La utilización de los términos "actos de administración", en una disposición que

autoriza la actuación conyugal indistinta (artículo 292), y "administración del
patrimonio", en otra que establece la actuación conyugal conjunta (artículo 313),
exige utilizar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder comprender
los verdaderos alcances de una y otra norma. Es, además, el más adecuado a
nuestra realidad, para distinguir los actos de administración ordinaria (actos que
no exceden la potestad doméstica) y de disposición (actos que exceden la
potestad doméstica) conyugal. A través de él se superan las críticas que se han
formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar como
actos de administración -por la inexistencia de riesgo- a aquellos actos que
conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del
complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar
su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y
adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo
objetivo es el logro de "ganancias" a través de la diferencia entre lo que han
costado y lo que se ha recibido.

El Tribunal Registral también sigue el criterio de la trascendencia patrimonial para

distinguir entre acto de administración y de disposición. Así, ha establecido que:

a) "Los actos de administración son aquellos cuya finalidad es la de mantener

íntegro o aumentar el patrimonio por medio de la explotación de bienes que lo
componen, a diferencia de los actos de disposición que son aquellos que
provocan una modificación sustancial en la composición del patrimonio
mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestación.

137
 En el formulario de declaratoria de fábrica deben intervenir ambos cónyuges,
conforme se desprende del artículo 315 del Código Civil, en razón a que
mediante aquella se formaliza un acto de disposición y no de administración,
por cuanto a través de la construcción de una edificación se está modificando
sustancialmente la composición del inmueble, acto que implica un egreso
anormal del patrimonio"193.

b) "La doctrina reconoce tres especies de actos dispositivos, esto es: los actos
traslativos como el de la compraventa; los actos constitutivos, tal como los
derechos reales de hipoteca, servidumbre o habitación; y, los actos extintivos,
como el levantamiento de una hipoteca. Asimismo, se ha determinado que el
levantamiento de hipoteca no es un acto de administración, definido este último
por Spota como aquellos que "tienen como finalidad gobernar normal y
dinámicamente el patrimonio, sin implicar un riesgo sobre la sustancia del
mismo", por cuanto, el desgravamen de un bien conlleva la desprotección del
patrimonio, a tenor de los expuesto en la Resolución N°305-96-ORLC/TR del
21 de agosto de 1996.

Que, dado que la cancelación de la hipoteca constituye un acto de disposición,

en consecuencia, resulta indispensable la intervención de ambos cónyuges
para dejar sin efecto el gravamen que garantiza la obligación principal en razón
a que dicho acto compromete el patrimonio social"194.

c) "La adjudicación del bien inmueble tuvo como razón de ser el efectuar la
devolución de los ahorros a cada uno de los asociados de la cooperativa,
entendiéndose que el pago se hizo efectivo con una prestación distinta,
aceptada a satisfacción de los adjudicatarios y en virtud de lo cual el citado
predio ha pasado a integrar el patrimonio de estos últimos.

193
Resolución N°445-2000-ORLC/TR del 15 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI.
Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 65-69.
194
Resolución N°248-2000-ORLC/TR del 21 de Agosto de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI.
Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 70-72.

138
 Asimismo, debe advertirse del instrumento público que algunos de los
ahorristas son casados, razón por la cual, al haber operado la trasferencia
dentro del régimen de sociedad de gananciales se colige que el bien tiene la
calidad de bien social en concordancia con lo establecido por el artículo 310 y
la presunción contenida en el artículo 311 del Código Civil.

Que, son actos de disposición aquellos que provocan una modificación

sustancial de la composición del patrimonio social mediante un egreso anormal
de bienes, seguido o no de una contraprestación jurídica, conforme a lo
expresado en la Resolución del Tribunal Registral N°149-99-ORLC/TR del 17
de Junio de 1999.

Que, entonces, no resulta aplicable lo establecido en el artículo 315 del Código

Civil dado que esta norma recoge el supuesto de disposición de bienes
sociales, situación que en el presente caso no se da por cuanto la adquisición
es una consecuencia de la liquidación de la persona jurídica, no habiéndose
dispuesto para ello de un bien social alguno.

Que, no obstante lo expresado en los precedentes considerandos y aun

cuando en el presente acto jurídico materia de inscripción no exista disposición
de bienes sociales, y por tanto no sea exigible la intervención de ambos
cónyuges para su formalización, dicho inmueble transferido formará parte del
caudal social en aplicación de la presunción recogida en el artículo 311 del
Código Civil”195.

[Link] Actos que exceden la potestad doméstica para los que no se

requiere la intervención conyugal.

Debemos referirnos, ahora, a la excepción del principio de la coparticipación

conyugal contemplada en el artículo 315 del Código Civil: éste no rige para los
actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges.

195
Resolución N°415-2000-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año
VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 73-79.

139
Esta norma de excepción no se justifica no sólo porque en todo acto de adquisición
de un bien existe uno de disposición del dinero con que se adquiere, si no y
sobretodo porque nos encontramos fuera del ámbito del poder doméstico y, en
esta situación, cualquier acto de disposición que se realice tiene una repercusión
patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar
las cargas sociales. A ello, hay que agregar, el valor económico o trascendencia
patrimonial de los bienes muebles que es, hoy en día incluso, hasta superior al de
los bienes inmuebles. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de
uno de los cónyuges pueda afectar la economía de la familia para adquirir bienes
de uso no doméstico. Por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que
exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos.

Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se autoriza (artículo
315 del Código Civil) que leyes especiales puedan establecer excepciones; como
ocurre, por ejemplo, en la reciente legislación sobre títulos valores (Ley 27287) en
cuya sexta disposición final se estable que en "la transferencia o constitución de
gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona
natural, no se requiere la intervención del cónyuge", rigiendo la misma norma para
los valores representativos mediante anotación en cuenta; asimismo, en la
legislación bancaria, financiera y de seguros (Ley 26702), respecto del contrato de
cuenta corriente bancaria, se dispone en su artículo 227 que "en el establecimiento
de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe
con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del
titular de la cuenta"; o en la legislación laboral sobre la compensación por tiempo
de servicios (Decreto Legislativo 650), en cuyo artículo 39 se establece que "la
compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común sólo a partir
del matrimonio civil... y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura
pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución
judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen"; y, sobre la
afectación en garantía, el retiro parcial o total del depósito en caso de cese, "se
presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el
consentimiento correspondiente para realizar tales actos", estableciéndose que

140
"para desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge ... que acredite su calidad
de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario".

Como se ha visto, el artículo 315 del Código Civil expresamente autoriza que la
adquisición de bienes muebles puede ser realizada por cualquiera de los
cónyuges. La falta de mención a los bienes inmuebles, concluye que para su
adquisición se siga la regla general de exigir la intervención uxoria196. En ese
sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Registral, cuando dispone que:

"La adquisición de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse

por cualquiera de los cónyuges, por lo que al no estar mencionados los bienes
inmuebles dada la exclusión, contrario sensu se concluye que éstos han
quedado exceptuados de esta regla, por lo que resulta imprescindible la
intervención de ambos cónyuges.

Que, la exclusión indicada en el segundo considerando proviene de una

propuesta acogida por los legisladores del Código Civil, tanto por la Comisión
Reformadora de este Código como por la Comisión Revisora del mismo
conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra "Código Civil -
Exposición de Motivos" compilada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey, de la
cual se colige que el Art. 315º fue expresamente redactado en su forma actual
no pudiendo aducirse omisión alguna de su texto y que por lo demás el sentir del
legislador fue obligar a los cónyuges a actuar conjuntamente en la adquisición
de bienes inmuebles toda vez que ello implicaba una disposición de un bien, el
dinero de la sociedad conyugal, cuya utilización debía proteger;

Que, el Art. 315º en revisión es concordante con el Art. 290º del Código Civil que
reconoce la igualdad de derechos y deberes entre cónyuges señalando que las

196
Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N°033-96-SUNARP, se ha
declarado que "la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposición o
gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el
Registro de la Propiedad Inmueble. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en
que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro para la realización de alguno de tales actos".
Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N°047-2000-SUNARP-SN se
modificó el criterio establecido en la resolución anterior respecto de la adquisición a título gratuito de bienes
inmuebles, para lo que no se requiere la intervención conjunta "toda vez que en este supuesto no egresa
patrimonio alguno de la sociedad conyugal".

141
cuestiones referentes a la economía del hogar deben ser tomadas por ambos,
precepto dentro del cual se explica las restricciones de disposición de bienes
inmuebles impuestas a los cónyuges;

Que, debe agregarse que el Art. 315º concuerda con el Art. 292º del Código Civil
que reconoce la capacidad de cada cónyuge para actuar por separado en la
atención de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administración y
conservación, siendo que la compra de un bien inmueble a título oneroso no se
condice con estas condiciones, conociendo en particular que tal necesidad
ordinaria, de simple acto administrativo o de conservación, obró en la voluntad
de los legisladores para flexibilizar la capacidad de los cónyuges para adquirir en
forma separada únicamente bienes muebles"197.

[Link] Administración unilateral transferida.

En lo que se refiere a la administración de los bienes sociales, nuestro Código Civil

ha adoptado el sistema de administración unilateral transferida para permitir que
el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos
al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas
según opere por facultarse al cónyuge, por resolución judicial y por ministerio de
la ley.

a) La administración transferida por facultarse al cónyuge se presenta cuando

el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en
todo o en parte (artículo 313 del Código Civil).

b) La administración transferida por vía judicial ocurre por ignorarse el paradero

del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el
domicilio conyugal, sin que se requiera que el alejamiento unilateral de uno
de los consortes sea justificado o no, pues de lo que se trata es demostrar la
dejación del hogar y la sustracción de las obligaciones familiares (artículo 314
del Código Civil).

197
Resolución del Tribunal Registral N°053-96-ORLC/TR, del 9 de febrero de 1996. En, CD Explorador
Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.

142
c) La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de
los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del
Código Civil).

Estos casos en que funciona la administración unilateral transferida y cuando se

ha otorgado por poder a un cónyuge, el cónyuge administrador sólo podrá realizar
actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que éstos produzcan
sus frutos y productos y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento
de las cargas familiares. De otra parte, la administración unilateral transferida
termina cuando se revoca el poder y cuando desaparezca la causa que la motivó,
lo que operará en la misma forma en que aquélla se constituyó.

Sustentándose el régimen de sociedad de gananciales en la comunidad de

intereses de los cónyuges, está implícito en nuestro sistema jurídico el deber
conyugal de informarse recíproca y periódicamente sobre la situación de la
administración y de los rendimientos de cualquier actividad económica; más aún,
si estos últimos constituyen bienes sociales. Todo ello a requerimiento del cónyuge
que no administra los bienes o que no realiza la actividad económica198.

Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de

disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares.
Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por
causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés
familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto;
situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su
condición de representante legal de éste, supuesto en el que se autoriza la
transferencia de la administración por ministerio de la ley.

VII. Disolución de la sociedad de gananciales.

198
El artículo 1383 del Código Civil español señala que "Deben los cónyuges recíproca y periódicamente
sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya".

143
 La disolución o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el
término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente
señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil). Éstos se derivan de la disolución
del vínculo matrimonial, como ocurre con la invalidación del matrimonio, el divorcio
y la muerte de uno de los cónyuges; como también de supuestos en que,
manteniéndose el vínculo matrimonial, se produce la interrupción de la vida
común, como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia
de uno de los cónyuges. A ellos hay que agregar el cambio que puede
experimentar el régimen patrimonial por el de separación de patrimonio, ya sea
que lo convengan los cónyuges, lo establezca el juez o por ministerio de la ley,
como es el caso de la insolvencia199.

Esta diferencia entre las causales de fenecimiento de la sociedad de

gananciales, no impide que todas ellas tengan igual significación, pues en todas
las hipótesis se forma o se da nacimiento a una masa patrimonial de vida precaria,
que es preciso liquidar y partir entre los intereses (llamada por la doctrina indivisión
postcomunitaria), y cuyas liquidación y partición llegarán cabalmente a su fin
natural o podrán suspenderse, según que se hayan extinguido definitivamente o
no las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

Resumiendo cuanto queda expuesto, y antes de entrar al estudio detallado

de las diversas causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales, digamos
que ellas pueden ser clasificadas desde un triple punto de vista: a) en cuanto

199
En el sistema español, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho y por decisión judicial. En
el primer caso, las causas son: cuando se disuelva el matrimonio, cuando sea declarado nulo, cuando
judicialmente se decrete la separación de los cónyuges, cuando los cónyuges convengan un régimen
económico distinto en la forma prevenida en el Código Civil. El segundo se presente en los siguiente casos:
haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de
acreedores, o condenado por abandono de familia; venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos
dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad; llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar; incumplir
grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas;
por el embargo de bienes sociales, en la parte de uno de los cónyuges, por deudas propias.
En el sistema argentino, la sociedad de gananciales termina por muerte de uno de los cónyuges; por la
separación personal y el divorcio vincular, sin atención a la inocencia o culpabilidad de los cónyuges; por
la nulidad del matrimonio; por separación de bienes, cuando el concurso o la mala administración de un
cónyuge acarree al otro peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge; por interdicción y
presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges.

144
produzcan o no la cesación definitiva de todo régimen matrimonial; b) en cuanto
actúen de pleno derecho o constituyan una facultad para uno o ambos cónyuges;
c) en cuanto admitan o no la posibilidad de posterior restablecimiento de la
sociedad de gananciales200.

7.1 Por muerte de uno de los cónyuges.

La muerte, física o presunta, provoca la disolución del vínculo matrimonial y, por

tanto, debe terminar el régimen de sociedad de gananciales; produciéndose, de
pleno derecho, la transmisión sucesoria.

Se aprecia la exclusión de la comunidad continuada, institución del antiguo

derecho francés que, caída en desuso ya antes de ser sancionado el Código
Napoleón, ha tenido empero cierta supervivencia en la gesamnte hand del
derecho alemán201. Por ello, si el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge
premuerto no proceden a la liquidación y partición, se origina entre ellos una
indivisión202.

En este caso, la liquidación de la sociedad de gananciales es necesariamente

previa a la partición de la herencia del consorte premuerto, pues sólo así se
podrá saber qué bienes integran ésta. Al respecto, el artículo 730 del Código Civil
establece que la “la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le
corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la
sociedad de bienes del matrimonio”.

Vale decir, los herederos no reciben en indivisión la totalidad de un patrimonio

perteneciente al causante, sino una masa de bienes propia de éste, y además
una cuota parte de otra masa en la que el causante habría participado con

200
Seguimos las clasificaciones propuestas por Aquiles Horacio Guaglianone. Disolución y Liquidación de
la Sociedad Conyugal. Buenos Aires, Ediar, 1965. p. 16. Los criterios de clasificación son diversos. Así,
también se distingue entre las que actúan por vía de consecuencia de las que obran por vía principal. Planiol
- Ripert - Nast. Op. cit. n°654, p. 2 y 3.
201
Vaz Ferreira. Op cit. p. 606 y siguientes.
202
Segovia infería que la sociedad conyugal continuaba de hecho con los herederos si no se efectuaba la
liquidación y partición de la misma. Lisandro Segovia. El Código Civil de la República Argentina con su
explicación y crítica bajo la forma de [Link] I. Buenos Aires, Coni, 1881. p. 365.

145
iguales derechos y extensión que si la sociedad de gananciales se hubiese
disuelto por otra causa.

Por las diversas operaciones comprendidas en la liquidación de la sociedad de

gananciales, se debe apreciar que el derecho de cada cual o de sus sucesores
no está referido, al tiempo de fenecer la sociedad conyugal, a la mitad del acervo,
sino a una cuota indeterminada mientras la liquidación no concluya y se ignore
su saldo final; sólo entonces, será la mitad de ese saldo.

Hemos afirmado que la liquidación de la sociedad de gananciales es

necesariamente previa a la partición de la herencia del consorte premuerto. Esto
no significa que la necesidad de una anterioridad en el tiempo y una
independencia en las operaciones de liquidación y partición de ambos
patrimonios. Sólo se trata de una mera anterioridad aritmética, en el desarrollo
de los cálculos, en el procedimiento de fijación de los derechos y composición
de las cuotas de los diversos partícipes; a quienes se les adjudicarán bienes
singulares que integraron la universalidad en la que el adjudicatario tenía un
derecho indiviso.

Se debe precisar que, por el reconocimiento de existencia del declarado muerto

presunto, el matrimonio no se reconstituye; por ser la disolución del vínculo un
efecto de la declaración de muerte presunta. Siendo así, menos aún se
restablece el régimen de sociedad de gananciales. En este caso, la persona cuyo
reconocimiento de existencia ha sido declarado sólo tiene derecho a reivindicar
sus bienes (artículo 69 del Código Civil); dirigiendo su acción contra los
herederos entre los que se hubiese practicado o no la partición de la herencia.

7.2 Por invalidación del matrimonio.

La invalidez del matrimonio deja insubsistente el vínculo matrimonial;

consecuentemente, debe terminar la sociedad de gananciales al no subsistir ese

146
vínculo que le dio origen203. Se aprecia, entonces, que la sociedad de
gananciales subsiste hasta la sentencia definitiva.

Si en la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, sea por nulidad o por
anulabilidad, se señala que ha habido buena fe por parte de ambos cónyuges,
éstos conservan su derecho a los gananciales y se procede a la liquidación del
régimen204.

Pero cuando hubo buena fe de parte de uno de los cónyuges, surge la

consideración sobre el destino de los gananciales que corresponderían al
cónyuge de mala fe. Nuestro Código Civil expresamente preserva los
gananciales del cónyuge de buena fe, pero no señala nada sobre el tratamiento
de los gananciales que hubieran correspondido al cónyuge de mala fe. En
función de la especialidad del artículo 284 del Código Civil, se sostiene que el
cónyuge de mala fe pierde los gananciales; aunque no se precisa a quien serán
entregados éstos. Por esta última cuestión y en atención a que la pérdida de un
derecho debe expresarse en la ley, se afirma que los gananciales corresponden
a cada uno de los cónyuges, al no existir en las reglas de liquidación de la
sociedad de gananciales -artículos 320 a 324 del Código Civil- distinción alguna
sobre la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso205.

203
Guaglianone sostiene que "es preciso observar, enseguida, que la fórmula aparece demasiado general y
resulta por ello en gran parte errónea. No en toda hipótesis, en efecto, se produce la consecuencia anunciada
en el artículo, pues es presupuesto para esta causal que el matrimonio nulo haya generado, durante su
precaria vida, una masa patrimonial caracterizable (aunque con exceso de lenguaje) con la expresión
sociedad conyugal. Y esto ocurre tan sólo cuando ha mediado buena fe de ambos contrayentes". Op cit. p.
30.
204
La ley pudo elegir una solución distinta, que atendiera exclusivamente a la necesidad de disolver y
liquidar una comunidad de bienes constituida sobre un título inoperante, y apartar el matiz de orden personal
que prepondera en esta suerte de unión y del cual el aspecto económico puede juzgarse sólo accesorio. Pero
la institución del matrimonio putativo, organizada y desarrollada por los canonistas, hace prevalecer
motivos de jerarquía moral y protección de la buena fe.
205
En el Código Civil español se señala que: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad
del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la
liquidación del régimen matrimonial, según las normas de esta Sección (las del régimen de sociedad de
gananciales), o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte" (artículo 1495).
En el Código Civil argentino se contempla un triple opción para el cónyuge de buena fe (artículo 222): a)
la conservación por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después
del matrimonio; b) liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante, dividiéndose por mitades
los bienes; c) exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en
proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.

147
Más si medió mala fe en ambos cónyuges y como esta circunstancia determina
que el matrimonio invalidado no produzca efecto civil alguno, no habrá surgido
el régimen de sociedad de gananciales y no hay derecho a gananciales. Se
procederá como en los casos de división y partición de comunidad de bienes,
pero solamente si se probaran que han habido aportes de los cónyuges. Ya no
nos hallamos en la órbita del derecho matrimonial, sino dentro de un campo civil
mucho más amplio: ante la necesidad de resolver y partir una comunidad de
bienes e intereses.

Resulta conveniente tener presente dos cuestiones tratadas en el derecho

sucesorio, pero que tiene relación con la disolución de la sociedad de
gananciales. La primera, es la pérdida de la vocación sucesoria del viudo o viuda,
cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio,
muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el
matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho
(artículo 826 del Código Civil). La segunda, es la pérdida de la vocación
sucesoria del cónyuge de buena fe del segundo matrimonio del bígamo
premuerto por sobrevivir su primer consorte (artículo 827 del Código Civil). En
ambas circunstancias, la pérdida de la vocación sucesoria sólo determina la no
concurrencia en la partición de la herencia; pero siempre se conservan intactos
los derechos sobre los gananciales que le corresponderían en la previa
liquidación de la sociedad de gananciales.

7.3 Por separación de cuerpos.

Basándose en la comunidad de intereses entre los cónyuges, es evidente que la

sociedad de gananciales no pueda continuar al cesar la vida común que lo
fundamenta.

En este caso, tanto el cónyuge inocente como el culpable conservan su derecho

a gananciales; salvo que se acrediten las causales de abandono injustificado del
domicilio conyugal o de separación de hecho, en cuyo caso el culpable pierde el
derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de
hecho (artículo 324).

148
No parece concordante con el régimen de la separación de cuerpos y divorcio
sanción -que es la regla en nuestro sistema jurídico- que no exista para este
supuesto una disposición como la del artículo 352 del Código Civil que, en sede
de separación de cuerpos, precise que el separado por su culpa pierde los
gananciales que procedan de los bienes del otro; lo que no es posible aplicar por
analogía por tratarse de una norma restrictiva de derechos. Sin embargo, los
mismos argumentos por los que se contempla tal posibilidad para el divorcio
culpable son aplicables al caso de la separación de cuerpos culpable. "Se han
aniquilado los derechos del inocente; de nada vale serlo"206.

7.4 Por divorcio.

La extinción del vínculo matrimonial por divorcio determina el fenecimiento de la

sociedad de gananciales al desaparecer la causa que originó el surgimiento del
régimen.

En este caso, el cónyuge culpable sólo pierde los gananciales que procedan de
los bienes propios del inocente -vale decir, los frutos y productos de aquéllos-
(artículo 352) y, si se demostraron las causales separación de hecho o de
abandono injustificado del domicilio conyugal, también perderá los gananciales
proporcionalmente a la duración de la separación de hecho (artículo 324). Ese
mismo sentido, la Corte Suprema ha declarado que:

“Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de la

separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación de
hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente
a la duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo

206
Vidal Taquini. Op cit. p. 383. Belluscio dice que mediante la admisión de la reparación de los daños,
que para el inocente derivan de la disolución de la sociedad conyugal motivadas por la culpa de su cónyuge,
se da la solución justa para todas las más diversas circunstancias especiales que los casos que presenta la
vida real pueden dar lugar. Augusto C. Belluscio. Los daños y perjuicios derivados del divorcio frente a la
reforma del Código Civil. LL. 134-1429. Independientemente de la procedencia de la acción, cabe señalar
que se trata de dos cuestiones que se conjugan en campos diferentes.

149
trescientos cincuentidós del Código Civil, el cónyuge divorciado por su culpa
pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro. Existe
aplicación indebida de la norma contenida en el artículo trescientos cincuentidós
del Código Civil cuando se aplica dicha norma a la pretensión de pérdida de
gananciales como producto de la separación de hecho, supuesto que se
encuentra previsto en el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil”207.

7.5 Por declaración de ausencia.

La ausencia afecta, en mayor grado que la desaparición, la vida común. Su

declaración torna en permanente esa situación; en consecuencia, al desaparecer
el fundamento de la comunidad de intereses en la sociedad de gananciales, este
régimen ya no puede continuar.

En este caso, los bienes del ausente quedan bajo la curatela de sus herederos
forzosos, quienes asumirán la posesión temporal de aquéllos; no pudiendo
enajenarlos ni gravarlos, salvo autorización judicial por necesidad o utilidad
(artículo 52 del Código Civil). No obstante que el administrador judicial de los
bienes del ausente está autorizado a distribuir entre los herederos los saldos
disponibles de la administración, en proporción a sus eventuales derechos
sucesorios; se comprueba que, mientras dure el estado de ausencia, los bienes
se mantienen indivisos ante el eventual regreso del ausente; en cuyo caso, se le
restituyen los bienes, en el estado en que se encuentren (artículo 60 del Código
Civil). Ello evidencia que, al terminar la vigencia de la sociedad de gananciales
por esta causa, no se procede necesariamente a su liquidación; constituyendo
una excepción a la regla contenida en el artículo 298 del Código Civil. Argumenta
a favor de este criterio el carácter provisorio de la administración de los bienes
del ausente, ante su eventual regreso. Por ello que, si la curatela de los bienes
del ausente cesa de pleno derecho por desaparecer los motivos que la
determinaron -esto es, por su regreso- (artículo 615 del Código Civil), se
restablecerá consecuentemente también de pleno derecho la sociedad de

207
Considerando Tercero de la Casación Nº1301-96 Lima, del 22 de Diciembre de 1997. En, “El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 338-339.

150
gananciales, conservando los bienes el mismo carácter que tenían antes de la
desaparición. La opinión contraria significaría considerar definitivo y no
provisional, mientras subsisten las causas que lo determinaron, la administración
judicial de los bienes del ausente.

7.6 Por cambio de régimen patrimonial.

Sea que se sustituya convencional o judicialmente el régimen de sociedad de

gananciales por el de separación de patrimonios, y también cuando ello ocurre
por ministerio de la ley, el primero de los regímenes mencionados fenece.

Ya se han tratado los supuestos de sustitución convencional y judicial del

régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.
Conviene analizar, ahora, el supuesto en que ello ocurre por ministerio de la ley:
la insolvencia de uno de los cónyuges (artículo 330).

El Código Civil se refiere expresamente al caso de la declaración de insolvencia

de uno de los cónyuges por deudas personales. Pero, la insolvencia también se
puede presentar por la cesación en los pagos de deudas sociales; en cuyo caso,
se declara la insolvencia de la sociedad conyugal208. En esta última situación, es
evidente que el régimen de sociedad de gananciales también se sustituye de
pleno derecho por el de separación de patrimonio.

La declaración de insolvencia de un cónyuge o de la sociedad conyugal, puede

ser solicitada por uno o varios acreedores impagos cuyos créditos superen en
total el equivalente a 50 Unidades Impositiva Tributarias209 y también por el

208
En nuestro sistema se admite que determinados patrimonios autónomos, como son la sociedad de
gananciales y la herencia (sucesión), tengan cierta sustancialidad jurídica para ser considerados "sujetos de
derecho" respecto de determinadas circunstancias excepcionales de carácter patrimonial. Ello se aprecia,
básicamente, en el aspecto tributario y concursal. Sin embargo, ello no desvirtúa su naturaleza de
comunidad de bienes. En estos casos, ingresan en el tercius genus que, afirma Messineo, se presente en el
punto de contacto entre la comunidad de bienes y la persona jurídica. Así lo hemos sostenido en Alex F.
Plácido V. La quiebra y la herencia en situación de insolvencia. La quiebra de la sucesión. Tesis para optar
el grado académico de bachiller en derecho. Universidad de Lima, 1988.
209
En el año 2017, la Unidad Impositiva Tributaria equivale a S/.4,050.00. Ello significa que el valor total
del pasivo impago debe ser de S/.202,500.00.

151
propio deudor cuando más de las dos terceras partes del total de sus
obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayor a 30 días.

La insolvencia será declarada cuando: a) el deudor no tenga capacidad de pago

de sus créditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de uno
o varios acreedores; b) cuando se compruebe que más de las dos terceras partes
del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayor a 30 días,
en los procesos iniciados a pedido del deudor; c) cuando el deudor sea requerido
para señalar bienes libres de gravámenes, bajo apercibimiento de ser declarada
su insolvencia, y no cumpla con ello dentro del plazo concedido; d) cuando, en
un concurso preventivo, no se apruebe -por más del 50% de los acreedores
reconocidos- el acuerdo global de refinanciamiento propuesto.

La declaración de insolvencia produce la suspensión de la ejecución de

embargos y demás medidas cautelares sobre bienes, dinero o derechos del
insolvente; la suspensión de todos los procesos judiciales, arbitrales, coactivos
o de venta extrajudicial en trámite que se sigan contra el insolvente y que tengan
como objeto la ejecución de garantías reales, embargos o cualquier otra medida
ordenada sobre los bienes; la nulidad de los gravámenes, transferencias y
demás actos y contratos, ya sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran
al desarrollo normal de la actividad, que afecten el patrimonio del insolvente y
que hayan sido celebrados por éste dentro de los seis meses anteriores a la
fecha en que presentó su declaración de insolvencia o fue emplazado para
acreditar su capacidad de pago.

Si se declara la insolvencia de la sociedad conyugal, forman la masa concursal

los bienes sociales, y ante la falta o insuficiencia de ésta, ingresarán a la masa
los bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las
obligaciones de la sociedad.

152
Si se declara la insolvencia de un cónyuge, formarán la masa concursal sus
bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la sociedad conyugal que le
corresponde210.

7.7 Momento en que se produce el fenecimiento.

Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la

sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración
de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de
divorcio, de separación de cuerpos o de sustitución judicial del régimen; y en la
fecha de la escritura pública, cuando la separación de patrimonios se establece
de común acuerdo (artículo 319, primer párrafo).

Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera

fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal
(artículo 319, segundo párrafo).

No debe desconsiderarse que tratándose de actos sobre inmuebles, el

fenecimiento deberá inscribirse además en el Registro de la Propiedad Inmueble
por el mérito del documento en el que conste que se ha procedido a la liquidación
de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación del remanente de bienes
sociales a título de gananciales; siendo estos últimos los bienes que se pretenden
registrar a nombre del interesado211.

7.7.1 Momento en que se produce el fenecimiento en el caso de separación

convencional.

210
Así lo establece el artículo 115 del Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
Debe ser concordado con el artículo 120 del mismo dispositivo legal: "constituirán la masa concursal todos
los bienes del insolvente menos aquellos bienes que de conformidad con lo establecido en el artículo 648
del Código Procesal Civil tengan la naturaleza de inembargables. La masa concursal se determinará, en
cada caso, según el estado del patrimonio del insolvente al momento de declararse el estado de
insolvencia".
211
Así lo ha precisado el Tribunal Registral en la Resolución N°476-2000-ORLC/TR del 28 de Diciembre
de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y
Callao, 2001. p. 278-283.

153
La Corte Suprema ha considerado que el artículo 319 del Código Civil no se refiere
a la separación de cuerpos por la causal de separación convencional; por lo que
estima que, en tal supuesto, la sociedad de gananciales fenece en la fecha del
convenio.

No sólo el principio de no distinguir donde la norma no distingue -por cuanto, con

el término “separación de cuerpos” la ley se refiere tanto a la separación de
cuerpos por causal como a la separación de cuerpos por la causal de separación
convencional o simplemente “separación convencional”-, sino también la
naturaleza de los convenios familiares212 de estar sujetos a una conditio iuris de
carácter suspensivo, evidencian lo errado de este criterio jurisprudencial. En
efecto, desde que el artículo 576 del Código Procesal Civil señala que “expedido
el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la
demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia”, se comprueba que
el convenio familiar está sujeto a una condición legal suspensiva; esto es, que la
eficacia de los acuerdos se produce -entre las partes, los cónyuges- desde la
notificación de la demanda, no operando la conditio retroactivamente a la fecha
del mencionado convenio familiar213. Por eso y concordantemente con el artículo
319 del Código Civil, en caso de “separación convencional” la sociedad de
gananciales fenece entre los cónyuges en la fecha de notificación con la demanda;
fecha a partir de la cual, además, surten sus efectos los acuerdos contenidos en
el convenio familiar anexado a ella. A pesar de ello, la Corte Suprema ha señalado
que:

“El artículo trescientos diecinueve del Código Civil, contiene dos supuestos
referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales, uno que rige para los
cónyuges y otro para los terceros. Respecto de los cónyuges establece que la
sociedad de gananciales fenece en la fecha de la muerte o de la declaración de
muerte presunta o ausencia; en la fecha de la notificación con la demanda de

212
El artículo 575 del Código Civil establece que: “A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta
de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de
alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya
propiedad sea acreditada. El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los cónyuges”.
213
El artículo 177 del Código Civil precisa que: “La condición no opera retroactivamente, salvo pacto en
contrario”.

154
invalidez del matrimonio (nulidad), divorcio, de separación de cuerpos o de
separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la
separación de bienes se establece de común acuerdo.

Resulta claro que el supuesto abstracto de la norma, en el caso de demanda, es

que el cónyuge demandado se imponga de ésta, pues la notificación judicial tiene
ese fin, como bien lo definía el artículo treintiséis del Código de Procedimientos
Civiles y lo define el artículo ciento cincuenticinco del Código Procesal Civil; en
cuyo caso para la relación entre ellos, la sociedad de gananciales fenecerá el día
en que se notifique la demanda al otro cónyuge sea de invalidez de matrimonio,
de divorcio, o de separación de cuerpos.

La norma no se ha puesto en el caso de pedido de separación convencional de

cuerpos, formulado por ambos cónyuges, con pleno conocimiento del contenido
del pedido que suscriben.

Siguiendo el sentido de la norma bajo análisis su “ratio juris”, debe concluirse que
en el caso de separación convencional de cuerpos, formulado por ambos
cónyuges, para el efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de gananciales
fenece en la fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicación por analogía.

Confirma este criterio lo dispuesto por el artículo quinientos setentiséis del Código
Adjetivo, que si bien no es aplicable al caso de autos por ser norma posterior
informa el mismo criterio de acuerdo al cual, expedido el auto admisorio, tienen
eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, lo que ratifica,
que la sociedad de gananciales en la relación de los cónyuges, fenece en la fecha
en que se suscribe el acuerdo de separación convencional”214.

En el caso decidido por la Corte Suprema, se denunció la inaplicación de los

artículos 312 y 320 del Código Civil. El primero está referido a la prohibición de
contratar que tienen los cónyuges respecto de los bienes sociales. Sin embargo,

214
Considerandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Casación Nª2754-98 Lima, del 14 de
Mayo de 1999. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 329-330.

155
no es correcto identificar la liquidación de la sociedad de gananciales con un
contrato entre los consortes sobre bienes de ésta; por cuanto, la liquidación
importa una partición y adjudicación por mitades del saldo del activo
postcomunitario, una vez concluida la liquidación, o sea, una vez pagados los
acreedores sociales.

Lo que ocurre es que en la práctica, en los convenios familiares, se introducen

otros acuerdos sobre los bienes del matrimonio adicionales al pacto de liquidación
de la sociedad de gananciales. Es correcto considerar que el contenido referido
en el artículo 575 del Código Procesal Civil es uno mínimo y que, como tal, los
cónyuges pueden considerar otros aspectos no mencionados en la norma
procesal. Sin embargo, no es correcto omitir la liquidación y contemplar la
inmediata adjudicación de los bienes entre los cónyuges e, inclusive, a favor de
los hijos o de terceros (se recurre a diferentes actos de disposición como son los
anticipos de herencia o a la compraventa, por lo general); por cuanto, el artículo
320 del Código Civil exige proceder necesariamente a las operaciones
liquidatorias una vez disuelta la sociedad de gananciales. Es más, se comprueban
acuerdos por los cuales implícitamente un cónyuge renuncia a los gananciales a
favor del otro e inclusive la partición se realiza en proporción distinta a la prevista
en la ley. Es evidente que, en todos estos casos, los cónyuges están realizando
actos de disposición que no surtirán efectos mientras la sociedad de gananciales
continua vigente y sin liquidar.

Es con la calificación de la demanda en donde se encontrará la solución a esta

manera de proponer un convenio familiar para efectos de una “separación
convencional”. Cuando el juez advierta cualquiera de las circunstancias
expuestas, debe declarar inadmisible la demanda y conceder un breve plazo para
que los cónyuges subsanen el convenio familiar. Imponiendo la ley la necesaria
liquidación y la partición por mitades, los cónyuges no pueden desconsiderar tales
previsiones legales y pactar contra legem. Es por eso que los convenios familiares
deben contener, respecto de los bienes del matrimonio, cómo se procederá a la
liquidación del régimen y, una vez determinado el saldo disponible luego de las
operaciones liquidatorias, cualquier otro acuerdo sobre los mismos, como son los
anticipos de herencia, compraventa, etc.; debiendo tener presente que, la eficacia

156
de éstos, está supeditada a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales215
y al posterior cumplimiento de las formalidades legales para acceder al registro
(otorgamiento de escritura pública en caso de donación o compraventa de
inmuebles, por ejemplo)216. En este sentido y resolviendo otro caso, la Corte
Suprema ha precisado:

“Que, en la demanda de separación de cuerpos seguida por XXX y don ZZZ, se

convino en que los bienes inmuebles que pertenecían a la sociedad conyugal
estuvieran destinados a sus hijos… Asimismo, se comprometieron a mantener
dichos inmuebles intangibles de manera que no serán objeto de venta, traspaso
ni enajenación en ninguna forma, hasta que los hijos lleguen a tener la edad
suficiente para valerse por si mismos.

Que, con estos antecedentes don YYY, solicita a sus padres don ZZZ y doña XXX
el otorgamiento de la escritura pública de traslación de dominio de los inmuebles
que según el convenio de la separación de cuerpos le correspondían.

Que, para definir la controversia es necesario analizar el convenio a que se ha

hecho referencia anteriormente y determinar que no se trata de una compraventa,
porque no existe precio; que tampoco puede considerarse donación o anticipo de
herencia, porque no reúne la formalidad establecida en el artículo mil seiscientos
veinticinco del Código Civil.

Que, si se trata de la disposición de los bienes sociales a favor de los hijos, el

artículo doscientos noventiocho del Código Civil dispone que al terminar la
vigencia de un régimen patrimonial, se procederá necesariamente a su liquidación
y de acuerdo con su artículo trescientos veintidós para liquidar la sociedad hay

215
Y, en última instancia, a la aprobación judicial de la “separación convencional”, por cuanto de no
producirse ello los acuerdos contenidos en el convenio dejan de producir sus efectos y se restablece la sociedad
de gananciales.
216
El Tribunal Registral ha señalado que “no existe impedimento alguno para que los padres puedan
otorgar liberalidades de los bienes comunes a favor de sus hijos, dentro del convenio que deben presentar
al Juez cuando opten por la separación convencional, empero, dicho acto de disposición ad solemnitatem
debe requerir siempre de su formalización mediante la escritura pública correspondiente que contenga el
acto mismo de liberalidad…”. Resolución Nº059-99-ORLC/TR del 16 de Marzo de 1999. En,
Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 67-
70.

157
que realizar el inventario, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y
después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren y según
su artículo trescientos veintitrés son gananciales los bienes remanentes después
de efectuados los actos indicados en el artículo trescientos veintidós.

Que, en este caso no se ha producido la liquidación del régimen patrimonial y de

la sociedad de gananciales, por lo que todavía no se ha establecido cuáles son
los gananciales, que podían ser de libre disposición por lo que fueron esposos, lo
que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura. Por lo
que, mientras no se haya producido la liquidación del régimen patrimonial y de la
sociedad de gananciales no surten efectos los actos de disposición hechos por los
cónyuges a favor de sus hijos”217.

7.7.2 Momento en que se produce el fenecimiento en los casos de

abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de
hecho.

Conviene analizar particularmente la modificación introducida por el artículo 1 de

la Ley 27495 al artículo 319 del Código Civil: en los casos de abandono
injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho (incisos 5 y 12 del
artículo 333) y para las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho;
conservándose el criterio que, respecto a terceros, el régimen de sociedad de
gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción en el registro
personal.

217
Considerandos Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación Nº905-95 Norte – Lima, del 16
de Octubre de 1996. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 292-293.
El Tribunal Registral ha precisado que, cuando en un convenio regulador se establezca que el inmueble de
la sociedad conyugal “queda en poder” o “queda en beneficio” de los hijos, de dichas expresiones no resulta
indubitable que la voluntad de los excónyuges manifestada en el convenio haya sido la de transferir la
propiedad del inmueble submateria; por lo que, “si la voluntad real de los cónyuges fue donar a favor de
sus hijos el inmueble submateria, ya que mediante dicho contrato el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, previamente deberá cumplir con las formalidades que
el artículo 1625 del Código Civil establece para la donación de bienes inmuebles”. Resolución Nº139-98-
ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen VI. Lima, Oficina
Registral de Lima y Callao, 1998. p. 182-184.

158
A pesar de la redacción, no se trata de una nueva causal -en sí misma- de
disolución de la sociedad de gananciales. Ello se comprueba cuando la
modificación legislativa se refiere al artículo 319 y no al artículo 318, que regula
las causales de fenecimiento. Así lo hemos expuesto: "se debe precisar que se
mantienen inalterables los casos taxativos señalados en la ley (artículo 318 del
Código Civil) por los que se produce el fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales, desde que el artículo 333 -citado en su texto- del Código sustantivo
se refiere a las causas por las que se puede decretar la separación de cuerpos;
siendo ésta una causa expresa que pone fin al citado régimen patrimonial (inciso
2 del artículo 318). Lo mismo se puede sostener cuando se invoquen las causales
de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho para
demandar el divorcio, por cuanto el artículo 349 autoriza alegar alguna de las
causales contempladas en el ya citado artículo 333; siendo también el divorcio una
causa expresa que pone fin a la sociedad de gananciales (inciso 3 del artículo
318)"218. Vale decir, que ni el abandono injustificado del domicilio conyugal ni la
separación de hecho -por sí solos- son causas suficientes para disolver la
sociedad de gananciales; son la separación de cuerpos y el divorcio, basados en
tales supuestos de hecho, los que producen tal consecuencia.

La modificación al artículo 319 del Código Civil no importa considerar que, de

pleno derecho y por sí solas, el abandono o la separación de hecho producen el
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

Siendo así, no resulta ajustada a derecho sostener que, por existir una
separación de hecho entre los cónyuges, se encuentra fenecida la sociedad de
gananciales; más aún, cuando no existe sentencia que declare la separación de
cuerpos o el divorcio por dichas causales.

Debe indicarse que la particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en

la cesación de la vida común que fundamenta el régimen de sociedad de

218
Alex F. Plácido V. Divorcio. p. 115-116.

159
gananciales, evidenciando la supresión de la comunidad de intereses entre los
cónyuges que constituye su basamento.

Esta modificación presenta una diferencia fundamental que la torna sui generis,
singularmente en cuanto al momento de la disolución, que en las otras hipótesis
tiene certeza, por referirse a un hecho jurídico determinado o a una actuación
judicial o notarial. No es necesario abundar en razones demostrativas de la
trascendencia que supone el conocimiento del momento en que se produce el
abandono o la separación. Por ello, para fijar el momento disolutorio debe
atenderse a un hecho externo y a una intención individual o conjunta.

En consecuencia, acreditada la fecha probable en que se inició el abandono

injustificado del domicilio conyugal o la separación de hecho, desde ese momento
se produce entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Ello
debe constar en la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio basada en
tales causales.

Sin embargo, debe apreciar la evidente contradicción legislativa producida por la

propia Ley 27495.

En efecto y desde la vigencia del Código Civil de 1984, la única consecuencia

patrimonial que causaba la separación de hecho frente a la sociedad de
gananciales es la privación al cónyuge culpable de la separación del derecho a
participar de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.
Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: “En caso de separación de
hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente
a la duración de la separación”.

De acuerdo con esta disposición legal, desde el momento en que se produce la

separación de hecho continúan generándose gananciales desde que ella no
produce el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

Sin embargo y con la modificación producida al artículo 319 del Código Civil por
la Ley 27495, para las relaciones entre los cónyuges se considera que el régimen

160
de sociedad de gananciales ha fenecido desde el momento en que se produce
la separación de hecho. Conforme a esta disposición legal, desde el momento
en que se produce la separación de hecho ya no se generan gananciales al estar
fenecido el régimen de sociedad de gananciales.

Vale decir, mientras que el artículo 324 del Código Civil admite la continua
generación de gananciales desde el momento que se produce la separación de
hecho; por el contrario, el artículo 319 del Código Civil modificado por la Ley
27495, rechaza esa posibilidad por cuanto desde el momento que se produce la
separación de hecho se considera fenecido el régimen de sociedad de
gananciales entre los cónyuges.

Este evidente defecto legislativo no puede resolverse bajo la consideración de

que la ley posterior deroga a la anterior, a que se refiere el artículo I del Título
Preliminar del Código Civil, por cuanto el último párrafo del artículo 345-A del
Código Civil incorporado por la propia Ley 27495 expresamente dispone que
“son aplicables a favor del cónyuge culpable que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos… 324…, en
cuanto sean pertinentes”; reconociéndose, de esta manera, que la previsión del
artículo 324 del Código Civil es aplicable para velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de
sus hijos.

Siendo así, corresponde resolver esta antinomia legislativa de acuerdo con la

integración normativa a que se refiere el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del
derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

Como ya se expresó, debe tenerse presente que en los casos de separación de

hecho corresponde velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este criterio
plasmado en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado
por la Ley 27495, determina la aplicación del principio de protección de la familia

161
contenido en el artículo 4 de la Constitución de 1993; resultando, manifiesto, que
se busca proteger a la familia monoparental.

De acuerdo con ello y aplicando la integración normativa, la disposición legal que

se ajusta al principio de protección de la familia es el artículo 324 del Código Civil
desde que la continuación de los gananciales después de producida la
separación de hecho resulta un beneficio económico a favor del cónyuge que
resulte perjudicado por la separación de hecho, así como de sus hijos.

Sin embargo, la solución no resulta equitativa siempre si se considera el

supuesto del cónyuge culpable que produce los gananciales durante el tiempo
de la separación, sin contar con la colaboración del consorte inocente. La
sanción para aquél se torna en un despojo. Es por ello, que debe contemplarse
expresamente a la separación de hecho como un supuesto de fenecimiento de
la sociedad de gananciales, en la medida que tal circunstancia evidencia que no
hay comunidad de vida que es el fundamento de la comunidad de intereses
económicos en que se sustenta este régimen patrimonial.

7.8 Restablecimiento de la sociedad de gananciales.

La disolución de la sociedad de gananciales produce un efecto definitivo cuando

el vínculo matrimonial desaparece para siempre. Sucede así, en caso de muerte
de uno de los cónyuges, la invalidez del matrimonio y el divorcio.

Por el contrario y en aquellos casos en que se mantiene el vínculo matrimonial,

como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno
de los cónyuges, es posible que se restablezca la sociedad de gananciales. Ello
ocurrirá, en el primer supuesto, por la reconciliación conyugal durante y después
del proceso; aunque, también, puede referirse al divorcio en trámite. En la segunda
circunstancia, se producirá por el regreso del ausente; lo que ya ha sido analizado
al tratar sobre esta causal de fenecimiento. No está demás indicar que la sociedad
de gananciales se restablecerá voluntariamente si los cónyuges así lo convienen
y sustituyen el régimen de separación de patrimonios en la forma establecida en
la ley.

162
Deben analizarse, entonces, los efectos patrimoniales de la reconciliación si los
cónyuges se encuentran en un proceso de separación de cuerpos o de divorcio;
así como, si los cónyuges se encuentran ya separados de cuerpos, de acuerdo
con el artículo 346 del Código Civil: "Cesan los efectos de la separación por la
reconciliación de los cónyuges". Al respecto, hemos señalado que "si la
reconciliación se produce durante el proceso de separación de cuerpos o de
divorcio, cesan los efectos relativos al fenecimiento de la sociedad de
gananciales entre los cónyuges que dispone el artículo 319 del Código Civil, y
ellos continuarán en aquel régimen, que tenían antes de interponer la respectiva
demanda. Si la reconciliación conyugal se produce después del proceso de
separación de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que
producirá hacia el futuro será restablecer de pleno derecho la sociedad de
gananciales, cesando la separación de patrimonios impuesta por el artículo 332
del Código Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya
liquidada, los bienes partidos quedarán en el patrimonio de cada cónyuge como
propios e ingresaran en tal condición a la sociedad de gananciales restablecida.
Por el contrario, mantienen su carácter propio o social los bienes que
permanecieron en estado de indivisión postcomunitaria -esto es, la sociedad de
gananciales fenecida pero no liquidada- hasta el momento de la reconciliación.
Para que la reconstitución o el nacimiento de la nueva sociedad de gananciales
sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliación en el Registro
Personal"219.

La Corte Suprema, sin advertir el restablecimiento de la sociedad de gananciales

como consecuencia de la reconciliación conyugal producida después de la
sentencia de separación de cuerpos, lo admitió tácitamente cuando ordenó la
partición de un inmueble adquirido durante la reconciliación conyugal por
mitades por concepto de gananciales; aunque recurrió al absurdo jurídico de
identificar la reconciliación conyugal con una unión de hecho atípica, por las
siguientes consideraciones:

219
Alex F. Plácido V. Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio.
Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 25495. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. p. 71-72.

163
“Que la impugnada ha declarado infundada la demanda en aplicación del artículo
trescientos treintidós del Código Civil, según el cual la separación de cuerpos pone
fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, concluyendo que la
adquisición por el demandado del inmueble materia de la división y partición con
posterioridad a la sentencia firme que lo declara legalmente separado de la actora
determina que el terreno es bien propio de éste.

Que, sin embargo, el a-quo ha establecido, en mérito de la prueba actuada que

luego de declarada la separación de cuerpos de los esposos don XXX y doña
ZZZ, que puso fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, ellos se
reconciliaron por un lapso comprendido aproximadamente entre mil novecientos
setentiocho a mil novecientos ochentiocho ó mil novecientos ochentinueve
(hecho no negado por el demandado), período durante el cual ostentaron la
posesión constante de casados y adquirieron el bien objeto de la división y
partición.

Que frente a esta unión de hecho atípica entre cónyuges, por estar legalmente
separados, no es correcto interpretar literalmente el artículo trescientos veintiséis
del Código Civil pretendiendo, en este caso sui generis exigir que éstos se
encuentren libres de impedimento matrimonial para dar origen a una sociedad
de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales; requisito que
es menester demostrar en el supuesto de aquellos a quienes no los une el
vínculo matrimonial”220.

220
Considerando Primero, Segundo y Tercero de la Casación Nº2732-98 Lima, del 31 de Mayo de 1999.
En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 300-301. Es un absurdo jurídico
identificar la reconciliación conyugal con una "unión de hecho atípica" entre cónyuges separados
judicialmente pero no divorciados, por cuanto el restablecimiento de la sociedad de gananciales es
precisamente un efecto de la cesación de los efectos de la separación de cuerpos por la reconciliación
conyugal. Así lo dispone el artículo 346 del Código Civil: "Cesan los efectos de la separación por la
reconciliación de los cónyuges". En ese sentido, disentimos de lo opinado por Emilia Bustamante Oyague
cuando, coincidiendo con el criterio de la Corte Suprema, estima "que una unión de hecho atípica puede
darse entre los esposos declarados judicialmente como separados, quienes conviven tal como si
continuaran siendo esposos en todos los actos de su vida, y por un lapso que supere el mínimo establecido
en el primer párrafo del artículo 236 del Código Civil"; agrega "que cuando los esposos declarados
judicialmente separados de cuerpos convivan, no es necesario exigirles que se encuentren libres de
impedimento matrimonial, ya que este requisito debe demostrarse en el supuesto de aquellos a quienes no
les une el vínculo matrimonial". En, "Constitución de una unión de hecho atípica realizada por cónyuges
separados legalmente". Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. Número 37. Octubre de 2001. Lima, Gaceta
Jurídica. p. 74.

164
VIII. Liquidación de la sociedad de gananciales.

8.1 Indivisión postcomunitaria.

A diferencia de lo que sucede durante la sociedad de gananciales, en que las

masas están destinadas a evolucionar y crecer, aunque también pueden disminuir
por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolución, las masas
jurídicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son
al momento de la disolución, para después del trámite de liquidación, partir los
mismos bienes que había en aquel momento.

Por ello, se sostiene con acierto, que tras la disolución de la sociedad conyugal,
hasta la partición, existe un estado de indivisión postcomunitario. "Desde el mismo
modo que la comunidad constituía una universalidad jurídica distinta de los bienes
propios, la indivisión que le suceda conservará ese carácter. Los antiguos bienes
comunes continuarán formando un patrimonio distinto de los bienes propios de
cada copartícipe, sujeto en adelante a las reglas de la indivisión"221. En suma, la
naturaleza de la sociedad de gananciales es también la de la indivisión
postcomunitaria que sigue a la disolución, aunque cabe advertir que ello no
significa sostener la antigua idea de continuación que predominó en el derecho
francés anterior al Código Napoleón. Es una nueva universalidad la que aparece,
regida por reglas no coincidentes por entero con las aplicables a la sociedad de
gananciales vigente, quizás porque no es, como ésta, un régimen estable de
relaciones patrimoniales entre los cónyuges, sino una situación transitoria,
impuesta por las circunstancias y dirigida a resolverse cuanto antes en la partición.
En ese sentido, la Corte Suprema también ha admitido el surgimiento de la
indivisión postcomunitaria, aunque la denomina "estado de copropiedad"; así:

a) "Cuando ya se había producido el divorcio entre la ex-cónyuge demandante y

el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo
dispone el inciso tercero del artículo trescientos dieciocho del Código Civil, y

221
Capitant, citado por Guaglianone. Op cit. p. 210.

165
 por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cónyuges en
relación a los bienes comunes"222.

b) “Con la disolución del vínculo conyugal, fenece la sociedad de gananciales

formada para detentar el derecho de propiedad respecto de un bien social,
pasando los excónyuges a ser copropietarios del referido bien en proporción
al cincuenta por ciento cada uno”223.

Y en otros casos, aunque no la identifica con la copropiedad, si aprecia que la

naturaleza de la indivisión postcomunitaria es la de la propia sociedad de
gananciales; así:

“El artículo trescientos dieciocho en su inciso sexto establece que el régimen de

sociedad de gananciales fenece por cambio de régimen patrimonial, que es lo que
ha ocurrido en el caso de autos, en este supuesto en aplicación de lo establecido
por los artículos trescientos veinte y trescientos veintidós del Código sustantivo, lo
que procede es la elaboración del inventario valorizado de todos los bienes y luego
el pago de las obligaciones sociales y las cargas, y luego se podría establecer el
convenio de repartición de los bienes sobrantes, produciéndose así una
transferencia de propiedad, pero no se trata de una mutua transferencia de
derechos, sino que, se trata de una transferencia de propiedad que realiza la
sociedad de gananciales, que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges,
sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen
de copropiedad y que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de
reales del Código Civil, lo que no es correcto”224.

8.2 Activo y pasivo de la indivisión postcomunitaria.

222
Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1985, recaida en el expediente 1384-84-LORETO. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica.
223
Considerando Tercero de la Casación Nº1850-96 Lima, del 8 de Junio de 1998. En, “El Código Civil a
través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 325-326.

Considerando Tercero de la Casación Nº837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, “El
224

Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 260-261.

166
La indivisión postcomunitaria se integra, como queda dicho, en primer término con
todos los bienes que en el momento de producirse el hecho transformador del
sistema formaban parte del haber conyugal; vale decir, los bienes sociales. Para
su determinación concreta, la presunción de sociabilidad cobra mayor vigencia: se
consideran sociales a los bienes existentes a la disolución de la sociedad de
gananciales, si no se prueba su carácter propio. El principio de la época de la
adquisición también resulta importante: ser consideran adquiridos durante la
sociedad de gananciales, los bienes que durante él debieron adquirirse y que de
hecho no se adquirieron sino después de la disolución, cuando la causa de
adquisición ha precedido a ésta. A ellos se deben sumar: "los adquiridos por
subrogación real; los créditos de cada cónyuge, y los frutos y productos de los
gananciales existentes"225. Esto último, por el principio que lo accesorio sigue la
condición del principal.

Todos los demás bienes que se adquieran con posterioridad a la disolución,

además de los frutos y productos de los bienes propios que se generen y el
producto del trabajo, industria o profesión, quedan excluidos de la indivisión
postcomunitaria por cuanto ya no rigen las reglas que determinan su carácter
social. En ese sentido, el Tribunal Registral ha precisado que:

a) “Procede inscribir como propio un inmueble, siempre que la sentencia de

adjudicación sea de fecha posterior a la de la sentencia consentida o
ejecutoriada que declara disuelto el vínculo matrimonial y éste se acredite con
instrumento público”226.

b) “El fenecimiento de la sociedad de gananciales, consecuencia de la disolución

del vínculo matrimonial, surte efectos desde la notificación con la demanda de
divorcio a tenor del precitado artículo 319 del Código Civil, por lo que de la
verificación de la fecha de adquisición del inmueble por parte de doña XXX y
de la fecha aproximada de la citación con la demanda de divorcio se advierte

225
Vidal Taquini. Op cit. p. 404; Guaglianone. Op cit. p. 216-217.
226
Resolución Nº255-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Año II. Volumen
IV. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 33-35.

167
 que la adquisición del bien tuvo lugar después de la notificación, esto es, que
el citado inmueble se adquirió en calidad de bien propio y no social”227.

c) "El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva

competencia del órgano jurisdiccional tal como se desprende del artículo 311
del Código Civil. En este sentido, si el bien se adquirió luego del fenecimiento
del régimen de sociedad de gananciales, como consecuencia de la declaración
de ausencia, constituye bien propio, siendo improcedente por lo tanto, la
exigencia de la previa inscripción del fenecimiento del régimen patrimonial de
sociedad de gananciales"228.

El pasivo de la indivisión está constituido por las deudas contraídas, durante la

sociedad de gananciales, por los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica
o que exceden de ella y no canceladas mientras ella subsistía; así como, por las
obligaciones comunes que nacen durante la indivisión postcomunitaria y con
motivo de ella, por lo cual al efectuarse la partición se deberán separar bienes
suficientes para el pago de las deudas y cargas originadas; pudiendo los
acreedores exigir que no se entregue a los cónyuges la porción que a cada uno
de ellos les pueda corresponder, hasta no quedar pagados sus créditos. Existe un
derecho de preferencia respecto de los acreedores personales de cada cónyuge.

Señalado el pasivo de la indivisión postcomunitaria y a pesar del estado del activo,

ello no significa que las masas no tengan su propia individualidad frente a terceros,
por lo cual cada una de ellas continúa como garantía de las obligaciones
contraídas. Los acreedores no ven aumentada su garantía patrimonial por el
hecho de la disolución.

8.3 Administración de la indivisión postcomunitaria.

227
Resolución Nº019-2000-ORLC/TR del 28 de Enero de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año V.
Volumen X. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 61-63.
228
Resolución N°210-2000-ORLC/TR del 3 de Julio de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI.
Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 313-316.

168
La vocación a la mitad ganancial que un cónyuge tiene sobre los bienes sociales
no significa, hasta la partición, que se transforme en titular de esa mitad, ni hay
materialización sobre ella ni de cada bien en particular. En consecuencia, todo
acto de administración ordinaria de los bienes requiere el acuerdo y
consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos con los herederos del otro.
Durante la indivisión postcomunitaria, el acto disposición practicado por uno de los
cónyuges respecto del activo indiviso es también nulo por falta de manifestación
de voluntad.

Una vez disuelta la sociedad de gananciales, lo que era para el cónyuge una
simple expectativa, una mera eventualidad, se transforma en un derecho actual
sobre los bienes sociales, cuyo monto exacto dependerá de la liquidación a
practicarse, pero que de todos modos se refleja, mientras dura la indivisión
postcomunitaria, sobre cada uno de los elementos singulares del activo.

En suma, la indivisión postcomunitaria significa para cada uno de los cónyuges la

atribución de una parte alícuota en la universalidad de los bienes sociales; parte
alícuota que es indeterminada por cuanto la mitad que a cada cónyuge le
corresponde no es en realidad del activo postcomunitario, sino del saldo que de
éste quede una vez concluida la liquidación, o sea, una vez pagados los
acreedores sociales. De manera que, abonado el pasivo a favor de terceros, cabe
la posibilidad de que del acervo líquido nada reste a distribuir.

8.4 Presupuesto de la liquidación.

La liquidación de la indivisión postcomunitaria es forzosa. El artículo 298 del

Código Civil dispone: "Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se
procederá necesariamente a su liquidación"229. Es, además, integral; vale decir,
comprende todos los bienes sociales. El artículo 320 del Código Civil establece:
"Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del

229
Ya hemos señalado que la disolución de la sociedad de gananciales por declaración de ausencia
constituye una excepción a esta regla por el carácter temporal e indiviso de la administración de los bienes
del ausente y por su eventual retorno, que determina el restablecimiento de la sociedad de gananciales.

169
inventario valorizado de todos los bienes". Ello, además, importa la invalidez de
los convenios que prolongan la indivisión postcomunitaria.

Las características anotadas de la liquidación de la indivisión postcomunitaria,

también han sido destacadas por la Corte Suprema; cuando ha señalado:

“Que en el caso de autos el accionante reclama la participación de un bien que

fue adquirido en vigencia del matrimonio civil contraído con la demandada por
consiguiente el bien sub-litis se ha incorporado al régimen de la sociedad de
gananciales de conformidad con el artículo trescientos diez del Código Civil, lo
cual ha sido reconocido por ambas partes.

Que, habiendo fenecido dicho régimen por virtud del divorcio por causal de
adulterio imputable al actos, cualquiera de los excónyuges está legitimado para
solicitar la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su
inicio con el inventario de los bienes aún cuando se trata de un solo bien, una vez
formalizado el inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas, después se
reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren; luego de lo cual los
bienes gananciales remanentes se dividen por mitad entre ambos cónyuges, tal
como lo disponen lo artículos trescientos veinte, trescientos veintidós y trescientos
veintitrés del Código Civil.

Que, en ese contexto normativo, el recurrente está legitimado procesalmente para

reclamar en sede judicial los bienes gananciales que sean remanentes.

Que, sin embargo, el accionante pretende directamente la partición del bien sub-
litis sin que previamente se haya cumplido con las formalidades antes citadas, lo
cual, además de no estar previsto en la ley sustantiva, contraviene la seguridad
que deben prestarse entre los mismos excónyuges y a estos con terceros respecto
de los actos jurídicos que hayan llevado a cabo la sociedad conyugal durante su
vigencia”230.

230
Considerandos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Casación Nº848-96 Amazonas, del 5 de Noviembre
de 1997. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 332-333. En ese mismo
sentido, el Tribunal Registral ha precisado que mientras no sea liquidada la sociedad de gananciales los
cónyuges no pueden alegar derecho de propiedad sobre los bienes gananciales: “no es inscribible la venta

170
También puede ser privada o judicial. Ante este último se debe destacar que la
privada sólo procede cuando media unanimidad de ambos cónyuges o de sus
herederos. De no haber conformidad de todos, será judicial (artículo 320), o
cuando haya menores o incapaces (artículo 987).

La liquidación es un acto técnico por ir precedida de operaciones como el

inventario y avalúo de los bienes con un desarrollo contable, debiendo ser su
resultado final cero. Es esencial de la partición la observancia de la igualdad
cualitativa y cuantitativa. "La violación del principio de igualdad es en sí causa de
nulidad, con acción propia y autónoma, y la sanción no puede ser otra, ya que se
origina en la esencia del acto y cuando de gananciales se trata... imperiosamente
se ordena que se los dividirá por iguales partes entre marido y mujer o sus
herederos, y porque,... es de ningún valor toda renuncia de un cónyuge a favor del
otro, o del derecho a los gananciales"231.

8.5 Operaciones de liquidación.

En los casos de invalidez del matrimonio, separación de cuerpos y sustitución

judicial de régimen patrimonial, la liquidación se produce en ejecución de la
respectiva sentencia; etapa procesal, en la que es improcedente discutir sobre la
calificación como propio o social de los bienes u obligaciones existentes. Esto es
así, por cuanto para ello se requiere decisión jurisdiccional en forma previa a la
liquidación. En los supuestos de muerte de uno de los cónyuges y declaración de
ausencia, la liquidación se produce directa e inmediatamente, de modo privado o
judicial. La precisión realizada sobre el estado de indivisión en el que se encuentra
el patrimonio social luego del fenecimiento de la sociedad de gananciales por
alguna de las causales legales fundamenta la pretensión para llevar a cabo la
liquidación, en los supuestos en que no se requiere la previa resolución del órgano

del 50% de derechos y acciones sobre inmueble conyugal adjudicado por divorcio a la vendedora si antes
no se inscribió la adjudicación a su favor, máxime si no se puede determinar que lo que se vende es el 50%
de los derechos y acciones que le corresponden al vendedor en el inmueble o la totalidad de los derechos y
acciones que posee en el inmueble materia de inscripción”. En, Jurisprudencia Registral. Año II Volumen
III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 112-113.
231
Vidal Taquini. Op cit. p. 407.

171
jurisdiccional pronunciándose sobre la existencia de la causal legal que produce
el fenecimiento de la sociedad de gananciales, como ocurre en el caso de la
muerte natural de uno de los cónyuges. A propósito, el artículo 298 del Código
Civil refuerza el razonamiento expuesto: al terminar la vigencia de un régimen
patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación.

La finalidad liquidatoria exige unas operaciones: a) inventario valorizado del

patrimonio, compuesto por su activo y pasivo; b) pago de las cargas y deudas
sociales; c) entrega a cada cónyuge de su patrimonio propio; d) división y
adjudicación a título de gananciales y por igual, del haber partible entre los
cónyuges o, en su caso, sus herederos.

El inventario, judicial o extrajudicial, comprenderá el activo y el pasivo valorizado

del patrimonio; esto es, los bienes existentes al momento de la disolución y las
deudas pendientes a cargo de la sociedad. Debe tenerse presente que, sólo en
los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaración de
ausencia o muerte de uno de los cónyuges, en el inventario no se incluye el
menaje ordinario del hogar; el que corresponderá al cónyuge del ausente o al
sobreviviente. Al efecto, el artículo 321 del Código Civil señala cuáles son los
bienes que no se comprenden en el menaje ordinario del hogar; los que se
resumen en los objetos que no son de uso doméstico232.

El inventario realizado permitirá proceder al pago de las deudas: primero, las

cargas, y después, las deudas sociales propiamente dichas. Ello se efectuará con
los bienes sociales y subsidiariamente, con los bienes propios de cada cónyuge,
en iguales partes. Hecho esto, se entrega a los consortes los bienes propios que
quedarán. Los bienes sociales remanentes, después de efectuadas las
operaciones anteriores, se dividen en partes iguales entre los cónyuges o sus
respectivos herederos. Ese remanente de bienes constituye el haber partible, los

232
El artículo 321 del Código Civil señala: "El menaje ordinario del hogar no comprende: 1) Los vestidos
y objetos de uso personal; 2) El dinero; 3) Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial;
4) Las joyas; 5) Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones; 6) Las armas; 7) Los
instrumentos de uso profesional u ocupacional; 8) Las colecciones científicas o artísticas; 9) Los bienes
culturales-históricos; 10) Los libros, archivos y sus contenedores; 11) Los vehículos motorizados; 12) En
general, los objetos que no son de uso doméstico.

172
gananciales (artículo 323 del Código Civil); cuya partición está impuesta por las
leyes en parte iguales. Esto último es interpretado como esencial de la partición
de la sociedad de gananciales disuelta: la observancia de la igualdad cualitativa y
cuantitativa. De tal manera que, la violación este principio de igualdad es en sí
causa de nulidad, con acción propia y autónoma, y la sanción no puede ser otra,
ya que se origina en la esencia del acto y cuando de gananciales se trata
imperiosamente se ordena que se los dividirá por iguales partes entre marido y
mujer o sus herederos, y porque es de ningún valor toda renuncia de un cónyuge
a favor del otro, o del derecho a los gananciales.

Bajo este criterio, en la liquidación de la sociedad de gananciales, como el principio

es la igualdad cualitativa y cuantitativa, cualquier diferencia en la adjudicación del
remanente de bienes sociales es objeto de reembolso o reintegro; por cuanto, no
son procedente cesiones, compensaciones o permutas diferentes a la división por
mitades impuesta por la ley. En ese mismo sentido, la Corte Suprema ha señalado
que:

“El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una
relación obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento
de una prestación que no se ajusta a los términos pactados.

En la liquidación de la sociedad de gananciales no se presentan las características

del pago indebido, porque no se entrega ningún bien en pago, sino que se
distribuyen de acuerdo a sus disposiciones, según lo establecido en los artículos
trescientos veintidós y trescientos veintitrés del Código Civil.

También hay que considerar para este caso concreto que la fábrica constituía un
bien social, por haber sido edificada durante el matrimonio y que consistía en una
vivienda familiar y un taller, y que en la liquidación de sociedad de gananciales se
adjudicó a la demandante la vivienda y al demandado el taller y que la actora
reconoció, al prestar su declaración de parte, que la casa era más grande que el
taller, lo que indudablemente tenía que originar una compensación al demandado
en el terreno y para el hipotético caso de que pudiera existir el pago indebido, la

173
actora hubiera tenido que probar hasta que punto le afectaba dicha
compensación”233.

Sin embargo, consideramos que los cónyuges pueden acordar que la repartición
de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal de la
división por mitades. Basta con recordar que, desde la fecha de fenecimiento del
régimen de sociedad de gananciales, los cónyuges regulan sus relaciones
patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios.
Siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su plena autonomía
patrimonial para negociar entre sí los gananciales, transar y hasta hacer renuncia
de los mismos, sin que el orden público se encuentre comprometido por el ejercicio
de esta libertad de concertación.

En efecto, los consortes pueden disponer con absoluta libertad y reglar sus
cuestiones patrimoniales como mejor satisfaga sus intereses, desde que la
institución (régimen de sociedad de gananciales) que la ley quiere substraer al
poder dispositivo de los cónyuges, ya no existe; sólo resta un conjunto de bienes
que entre ellos se deben repartir. En ese sentido, nada se opone a que uno de los
esposos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo de voluntades,
porque la división por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido
el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Además, la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 323 del

Código Civil, que establece la división por mitad de los gananciales, no es de orden
público pues sólo es de aplicación a las personas casadas bajo el régimen de
sociedad de gananciales. Por tanto, los cónyuges pueden acordar que la
repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal
e inclusive renunciar a sus gananciales a favor del otro. De no mediar dicho
acuerdo, debe estarse a la repartición por mitades.

IX. Adjudicación preferente del inmueble constituido en la casa

habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola,

233
Considerandos Sexto, Octavo y Undécimo de la Casación Nº1496-98 Lima, del 4 de Diciembre de
1998. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 334-335.

174
 artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, en los casos de
declaración de ausencia o muerte de uno de los cónyuges.

Con el propósito de reducir al máximo los desajustes, muchas veces

dramáticos, que la muerte o la ausencia de uno de los cónyuges ocasiona en la
vida del otro, en la parte final del artículo 323 del Código Civil se reconoce el
derecho del cónyuge del ausente o del sobreviviente a ser preferido para la
adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter familiar; con la obligación de reintegrar
el exceso de valor, si lo hubiera. La adjudicación se realizará con cargo a los
gananciales que le corresponderán de la liquidación y, en caso de muerte de uno
de los cónyuges, respecto a sus derechos por concepto de legítima; de tal manera
que, el reintegro del exceso de valor se realizará con bienes propios del
beneficiado.

A este respecto, debe considerarse las disposiciones complementarias de

los artículos 731 y 732 del Código Civil. El primero reconoce el derecho de
habitación en forma vitalicia y gratuita sólo sobre la casa en que habita la familia.
Este derecho surge cuando el cónyuge sobreviviente concurre con otros
herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren
el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el
hogar conyugal. Siendo así, el derecho de habitación recaerá sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y
gananciales; afectando la cuota de libre disposición del causante y, si fuere
necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos
hereditarios de éstos. Para el ejercicio de este derecho, el cónyuge supérstite debe
declararlo en una escritura pública que debe inscribirse en el Registro del
inmueble, para que surta efectos frente a terceros.

El segundo establece el derecho de usufructo de la casa-habitación en que

existió el hogar conyugal. Este derecho corresponde al cónyuge sobreviviente que
no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-
habitación. Al efecto y con autorización judicial, podrá darla en arrendamiento,
percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien

175
y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos
inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge
sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación.

Mientras el inmueble esté afectado por los derechos de habitación o de

usufructo, en su caso, tendrá la condición legal de patrimonio familiar. Los
derechos indicados se extinguen por contraer el cónyuge sobreviviente nuevo
matrimonio, vivir en concubinato, renunciar a ellos o por su fallecimiento.

9.1 Adjudicación preferente de bienes sociales por la separación de

hecho.

Un tema relacionado con el que se viene analizando, es el referido a la

adjudicación preferente de bienes sociales a favor del cónyuge que no motivó la
separación de hecho. "Con el propósito de contrarrestar las dificultades
económicas que enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho,
para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en
su caso, la de sus hijos al concluir el vínculo matrimonial, a propósito de la
conducta del consorte que motivó tal estado, demostrando la intención
manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y
familiares, se reconoce –a favor de ese cónyuge perjudicado- el adjudicársele
preferente bienes sociales"234.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado
por el artículo 4 de la Ley 27495, que dispone: "El juez velará por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así
como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo
el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder"; agrega, que "son aplicables a favor del cónyuge que resulte más
perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los
artículos 323, 324, 343, 351 y 252, en cuanto sean pertinentes".

234
Alex F. Plácido V. Divorcio. p. 125.

176
Se ha contemplado la fijación de una indemnización o la adjudicación preferente
de bienes sociales -independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder- con el carácter de no concurrentes: si el juzgador fija una
indemnización, no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y, de
igual manera, a la inversa.

Esta adjudicación preferente es coincidente con la contemplada en el último

párrafo del artículo 323 del Código Civil235 sobre la conservación del inmueble
constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento
agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, en los casos de
ausencia o muerte de uno de los cónyuges. Debe destacarse que el último
párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado por el artículo 4 de la Ley
27495, expresamente dispone –para los efectos que se analizan- la aplicación
de las disposiciones del citado artículo 323 del Código sustantivo, en cuanto sea
pertinente. En consecuencia, la separación de cuerpos o el divorcio decretados
por la causal de separación de hecho se constituyen en otros supuestos de
adjudicación preferente de bienes sociales en nuestra legislación.

Es claro que la adjudicación se producirá, en ejecución de sentencia, durante la

liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, es necesario definir dos
cuestiones previas: a) qué bienes sociales serán los que se adjudicarán
preferentemente; y, b) si la adjudicación se realizará con cargo a los gananciales
que le corresponderán de la liquidación al cónyuge perjudicado, con la obligación
de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del beneficiado.

Si bien el aludido artículo 345-A del Código Civil, incorporado por la Ley 27495,
no contiene una solución a las cuestiones planteadas precedentemente, en su
último párrafo –como ya se indicó- expresamente se cita al artículo 323 del
Código sustantivo, disponiendo su aplicación a este supuesto, en lo que fuere

235
El último párrafo del artículo 323 del Código Civil establece que “cuando la sociedad de gananciales
ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para
la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o
comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera”.

177
pertinente. En consecuencia y considerando el fundamento asistencial de la
norma, de una interpretación extensiva y concordada de las disposiciones
citadas se concluye: a) que la adjudicación preferente está principalmente
referida al inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a
establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar 236;
y, b) que la adjudicación no se realiza con cargo a los gananciales que le
corresponden de la liquidación al cónyuge perjudicado; por tanto, no tiene la
obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por
sus gananciales237.

De las conclusiones anotadas, surgen dos interrogantes adicionales: a)

corresponderá entregar, además, el menaje ordinario del hogar o atender los
requerimientos del cónyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes
bienes; y, b) cómo proceder si, para efectos de la adjudicación del indicado
inmueble, no existen otros gananciales o si la vivienda fuera alquilada.

Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite en
nuestra legislación a favor del cónyuge del ausente o al sobreviviente 238, en caso
que la sociedad de gananciales fenezca por la ausencia o muerte del otro
consorte, respectivamente. Al respecto, la Ley 27495 no ha introducido
modificación alguna al artículo 320 del Código Civil, que contempla tal
posibilidad, ni tampoco lo ha mencionado para su consideración extensiva. Sin
embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad económica del
cónyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicación del

236
En este mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la República en el Tercer Pleno
Casatorio Civil Supremo. Así, en el fundamento jurídico 76 se precisa: “Con respecto a la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de
las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse
que el Juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con preferencia sobre la casa en
que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de
carácter familiar”.
237
En este mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la República en el Tercer Pleno
Casatorio Civil Supremo. Así en el fundamento jurídico 76 se señaló: “La adjudicación de un bien social
se hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a los gananciales que le
corresponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la indemnización115.
De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de la liquidación de la
sociedad, no se estaría protegiendo su estabilidad económica ni la de sus hijos”.
238
En el último párrafo del artículo 320 del Código Civil se establece que “no se incluye en el inventario el
menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318, incisos 4 y 5, en que corresponden al cónyuge del
ausente o al sobreviviente.

178
inmueble donde se constituyó la casa habitación de la familia no cumpliría la
finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso doméstico
existentes en él. Es por ello que, atendiendo a ese propósito establecido en la
ley, corresponde también entregar directamente el menaje ordinario del hogar al
cónyuge perjudicado por la separación de hecho239.

Ahora bien, si este cónyuge perjudicado por la separación de hecho solicitara la

adjudicación preferente de otros bienes, diferentes a los señalados en los
párrafos anteriores, debe –en principio- considerarse la elección ejercida toda
vez que se trata de proteger su propia estabilidad económica. Sin embargo,
corresponde al juzgador determinar si tal elección efectivamente responderá a la
finalidad de atender no sólo a la estabilidad económica del cónyuge perjudicado,
sino también y en su caso, a la de los hijos; por lo que podrá resolver en forma
diferente a lo solicitado de acuerdo a su prudente arbitrio y considerando el
interés familiar protegido y lo actuado en el proceso.

Corresponde, en este momento, responder a la pregunta de cómo proceder si,

para efectos de la adjudicación del indicado inmueble, no existen otros
gananciales. No cabe duda que, de no existir otros gananciales para efectos de
la adjudicación, y siendo el inmueble el único bien social, igual debe procederse
con ella. En ese caso, siendo obligación del juzgador velar por la estabilidad
económica del cónyuge perjudicado y la de sus hijos, lo que procede realizar es
atribuir el inmueble en donde se constituyó el hogar conyugal a favor del cónyuge
perjudicado; disponiendo, en su caso, el retiro del cónyuge que motivó la
separación de hecho y el reintegro del consorte perjudicado con los hijos o el
impedimento de ingreso del primero, si el inocente se quedó en el hogar
conyugal. Es evidente que esta solución responde al interés familiar protegido -
el del cónyuge perjudicado y, si fuere el caso, el de sus hijos-; confiriendo
protección al núcleo familiar subsistente240.

239
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en el Tercer Pleno Casatorio Civil
Supremo. Así, en el fundamento jurídico 36 se indica: “Dentro de la adjudicación de bienes, el Juez puede
disponer también la adjudicación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre
que considere que con ello vela por la estabilidad económica de éste, sin perjuicio de la norma contenida
en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil”.
240
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la República en el Tercer Pleno
Casatorio Civil Supremo. Así, en el fundamento jurídico 76 precisa que: “De otro lado, para la

179
Al respecto, debe tenerse presente que, por la adjudicación, se transfiere la
propiedad del bien al cónyuge perjudicado por la separación de hecho; mientras
que, por la atribución, se le otorga sólo su uso y disfrute241. De otro lado, debe
estimarse que, la consideración genérica de la función de velar por la estabilidad
económica del cónyuge perjudicado y la de sus hijos, no se agota –y en ningún
otro aspecto- en la adjudicación y que corresponde al juzgador disponer la mejor
solución a la necesidad de vida en particular, atendiendo a los fines del proceso.

De otro lado y si la vivienda fuese alquilada, el juzgador -al momento de fijar la

pensión de alimentos- deberá imponer al cónyuge que motivó la separación de
hecho, la continuación del pago de la renta, si es el único que trabaja, o que
asuma una parte proporcional de pago, si ambos consortes perciben ingresos;
por cuanto, de conformidad con el artículo 472 del Código Civil, el concepto de
alimentos comprende lo indispensable para la habitación. Por lo demás, la
fijación de la pensión de alimentos es independiente y autónoma de la presente
alternativa de protección de la estabilidad económica del cónyuge perjudicado
por la separación de hecho.

X. Pérdida de gananciales en caso de separación de hecho.

Cuando se revisaron las casuales que producen el fenecimiento de la

sociedad de gananciales, se comprobó que la separación de hecho no genera ese
efecto. La única consecuencia patrimonial que causa la separación de hecho
frente a la sociedad de gananciales es la privación al cónyuge culpable de la

adjudicación no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que
aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el Juez puede ordenar, si fuese
el caso, el retiro del hogar de parte del cónyuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retorno del
cónyuge perjudicado con sus hijos menores”.
De idéntico parecer también se pronuncia Aída Kemelmajer de Carlucci cuando explica que, “para resolver
la cuestión creemos que debe tenerse esencialmente en cuenta el fundamento asistencial de la norma”. A
esa conclusión arriba al preguntarse si se aplica el artículo 3573 bis del Código Civil argentino –que regula
el derecho de habitación a favor del cónyuge supérstite sobre el único inmueble en el que se constituyó el
hogar conyugal- cuando los cónyuges estaban separados de hecho y el único inmueble habitable del acervo
es aquél donde vive el supérstite. Aída Kemelmajer de Carlucci. Op. cit. pág. 217.
241
Evidentemente que la atribución del inmueble donde se constituyó el hogar conyugal implica reconocer
a favor del cónyuge perjudicado el derecho de habitación sobre el mismo desde que el artículo 1027 del
Código Civil establece que: "Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de
morada, se estima constituido el derecho de habitación".

180
separación, del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la
duración de la separación. Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: "en
caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a
gananciales proporcionalmente a la duración de la separación"242.

Ello es así, por cuanto si la comunidad de esfuerzo y de vida de los

cónyuges al fenecer la sociedad de gananciales produce la división por parte
iguales de las ganancias obtenidas, la separación de hecho, como estado opuesto
al anterior, no puede tener idénticos efectos jurídicos. En tal virtud, si en el primer
caso se materializan en la ventaja económica debido a una común y solidaria
actividad, en el segundo se priva de ellos por vía de sanción al culpable de la
separación para acrecer la parte del otro, con prescindencia de que
posteriormente se reanude la convivencia.

Para tal efecto, deberá acreditarse la existencia del domicilio conyugal y el

alejamiento de uno de los consortes del mismo; correspondiéndole al
abandonante acreditar las causas que justifican su abandono. Si no se
demuestran las razones de excusa, el abandono es injustificado y el abandonante
será el cónyuge culpable. Por el contrario, si no se acredita la separación de
hecho, los cónyuges conservan intactos sus derechos a percibir los gananciales
adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Así también lo ha
precisado la Corte Suprema cuando precisa que:

“Para que el cónyuge culpable pierda el derecho a gananciales de conformidad

con el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil, se requiere que se
produzca formalmente la separación de hecho”243.

242
No obstante la previsión legal, parece más conveniente considerar a la separación de hecho como una
causal que, por decisión judicial, determine la disolución de la sociedad de gananciales. La falta de
convivencia y colaboración entre los cónyuges que se encuentran en ese estado y la conveniencia de evitar
la producción inmediata de mayores perjuicios económicos al cónyuge no culpable de la separación,
sustentan el criterio. Al respecto, el inciso 3 del artículo 1393 del Código Civil español señala: "También
concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de
los casos siguientes: 3. Llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar".
243
Considerando Sexto de la Casación Nº513-96 Piura, del 16 de Octubre de 1997. En, “El Código Civil a
través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 312-313.

181
 Los gananciales que se pierden en esta circunstancia, se determinan
mediante un elemental regla de tres: se considera la relación entre los gananciales
obtenidos y la duración total del régimen y aplicarla al tiempo de duración de la
separación de hecho. De esta manera, se establecen los gananciales generados
en el período de la falta de convivencia; concluyéndose que es la mitad de esa
cantidad la que pierde el cónyuge culpable. Así, por ejemplo, si siendo el cónyuge
A el culpable y B el inocente de la separación de hecho que ha durado 5 de los 20
años de vigencia del régimen patrimonial y se han obtenido un total de
US$10,000.00 de gananciales, la cantidad generada en el período de falta de
convivencia es de US$2,500.00. En consecuencia, el cónyuge A pierde
US$1,250.00. Por tanto, en esta situación, el cónyuge A sólo recibirá US$3,750.00
y B la cantidad de US$6,250.00, a título de gananciales.

La pretensión que se fundamenta en esta disposición puede ser ejercitada

acumulativamente dentro de los procesos de separación de cuerpos o divorcio por
causal; como, también, puede serlo después de decretado la separación de
cuerpos o el divorcio. En uno u otro caso, debe acreditarse la separación de hecho
y la culpabilidad de uno de los cónyuges244.

La Corte Suprema ha precisado que, cuando se ejercita la pretensión de

pérdida de gananciales por separación de hecho después de un proceso de
separación de cuerpos o de divorcio, es necesario que efectivamente se haya
producido la liquidación de la sociedad de gananciales a fin de determinar la
pérdida de los mismos por parte del cónyuge culpable. Así:

“Que el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil establece que en el caso
que se produzca una separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho
a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.

Que para que la norma referida sea aplicable es necesario que la separación de
hecho se haya producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya

244
Bossert - Zannoni. Op cit. p. 236. Consideran que se debe "aguardar hasta que se produjese la disolución
de la sociedad conyugal, por alguna de las causas legales y recién en ese momento determinar las causas
que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges -o a ambos-", a efectos de hacerla
operante.

182
que al producirse la disolución del vínculo matrimonial ya no es de aplicación la
norma en estudio sino la contenida en el artículo trescientos cincuentidós del
Código Sustantivo.

Que en autos está acreditado que durante la vigencia de la sociedad de

gananciales, el demandado abandonó el hogar conyugal desde el veinte de agosto
de mil novecientos ochentitrés hasta el diez de enero de mil novecientos
ochenticuatro, fecha en que se notificó a don XXX con la demanda interpuesta por
la ahora accionante sobre divorcio por causal proceso en el que se declaró disuelto
el vínculo matrimonial que existió entre las partes de este proceso y que en
aplicación del artículo trescientos diecinueve del Código Civil es la fecha en la que
se considera el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Que, en el período referido en el considerando precedente es aplicable lo

establecido por el artículo trescientos veinticuatro del Código Sustantivo y la
proporción a la que hace alusión se obtendrá con la aplicación de una regla de
tres simple pero que no es objeto del presente proceso.

Que para la aplicación de la norma contenida en el artículo trescientos veinticuatro

del Código Civil es necesario que existan gananciales, es decir bienes remanentes
que han quedado después de efectuados los actos indicados en el artículo
trescientos veintidós del acotado Código Sustantivo, pero en el caso de autos no
se ha acreditado que las partes hayan realizado el inventario de bienes, hayan
pagado las obligaciones sociales y las cargas y luego hayan integrado a cada
cónyuge los bienes propios que quedaren, en consecuencia, aún no estamos
frente a gananciales, por consiguiente las pretensiones de la accionante resultan
improcedentes”245.

Determinada la culpa, el cónyuge inocente de la separación de hecho

percibirá la pérdida de gananciales establecida como sanción para el cónyuge
culpable.

245
Considerandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Casación Nº986-96 Cuzco, del 18 de
Noviembre de 1997. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 336-337.

183
 Deben analizarse los casos de la culpabilidad concurrente y de la sucesiva,
en la separación de hecho. En caso de culpa concurrente o recíproca, ello produce
que ninguno de los cónyuges tenga derecho a participar en los bienes adquiridos
con posterioridad a la separación; en consecuencia, cada quien percibirá la
pérdida del otro. Con relación a la culpa sucesiva, cabe rechazarla por cuanto la
inocencia o la culpabilidad están referidas a los hechos y no a los tiempos en que
se producen; la precisión de la fecha probable en que se inició la separación de
hecho, descarta cualquier otro suceso posterior.

XI. Liquidación simultánea de gananciales de dos o más matrimonios

contraídos por una misma persona.

Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no ha realizado la

liquidación de la sociedad de gananciales, contrae nuevo matrimonio, a la
disolución de esta segunda sociedad de gananciales surge la necesidad de
liquidarlas simultáneamente.

Naturalmente, el nuevo matrimonio no impide ni puede obstaculizar la

prosecución de las operaciones de liquidación de la primera sociedad de
gananciales. De modo que, al cabo, y con las oportunas pruebas, se llegará a
adjudicar a cada cónyuge, o a uno de ellos y los herederos del otro, los bienes que
correspondan a título de gananciales.

Pero sucede a veces que la situación se mantiene oscura por un tiempo

extenso, generando así dificultades cada vez más intrincadas, en razón de las
transformaciones que se van operando en las masas de bienes. Y acontece,
entonces, que otro hecho viene a producir la disolución de la segundo sociedad
de gananciales y a determinar que deban liquidarse simultáneamente ambas
indivisiones postcomunitarias.

Desde el punto de vista legal, la situación es la siguiente: al disolverse la

primera sociedad de gananciales, el patrimonio ha entrado en indivisión
postcomunitaria, lo cual significa que los cónyuges, o un cónyuge y los herederos
y demás derechohabientes del otro, son copropietarios de todos los bienes

184
singulares que integran el acervo común. Dependiente de esa indivisión, se halla
la hereditaria de los sucesores universales del cónyuge premuerto. Durante el
segundo matrimonio, el derecho indiviso del bínubo es un bien propio respecto de
la nueva sociedad de gananciales, pero serán sociales los frutos que dé, en la
proporción correspondiente a la cuota que la comunidad indivisa con los herederos
tenía aquél, quien, por lo demás, deberá entregar a sus copartícipes la parte que
a ellos pertenece en sus beneficios. Al producirse la disolución de la segunda
sociedad de gananciales, la indivisión postcomunitaria anterior (que podía estar
ya complicada con una indivisión hereditaria por muerte del primer cónyuge) no
sólo conserva sus vinculaciones con las masas propias y sociales del matrimonio
posterior, sino que entra en relaciones con una nueva masa, la segunda indivisión
postcomunitaria, y aun con la otra indivisión hereditaria que le está agregada por
fallecimiento del bínubo o del último cónyuge de éste.

Las dificultades se van así multiplicando y, eventualmente, pueden

provocarse los siguientes conflictos de intereses, que son descritos por
Guaglianone de la siguiente manera246:

a) Reclamaciones del primer cónyuge del bínubo, por confusión de sus derechos
en la indivisión postcomunitaria de su matrimonio con los propios del bínubo,
con los propios del segundo cónyuge de éste, con la segunda indivisión
postcomunitaria y con los patrimonios de los herederos de uno y otro.

b) Similares reclamaciones de los herederos del primer cónyuge del bínubo, en

las mismas circunstancias de confusión.

c) Reclamaciones del segundo cónyuge del bínubo, por confusión de sus bienes
propios y sus derechos en la indivisión postcomunitaria causada por su
matrimonio, con los bienes propios del bínubo, con los propios del primer
cónyuge de éste, con la primera indivisión postcomunitaria y con los
patrimonios de los herederos de uno y otro.

246
Guaglianone. Op cit. p. 353-354.

185
d) Similares reclamaciones de los herederos del segundo cónyuge, en las
mismas hipótesis del párrafo precedente.

e) Reclamaciones del bínubo por confusión de sus bienes propios o sus derechos
en ambas indivisiones postcomunitarias, con los propios de sus cónyuges o
con los patrimonios de los herederos de éstos.

f) Similares reclamaciones de los herederos del bínubo, en las mismas hipótesis

del párrafo anterior.

g) Reclamaciones por reembolsos y subrogación real, formuladas por los tres

cónyuges y, llegado el caso, por sus respectivos herederos.

Todas esas dificultades pueden ser superadas liquidando en su orden las

indivisiones postcomunitarias. En tal caso y si hay inventario o pruebas suficientes
del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separan los que
correspondan a la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges o
entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera
sociedad y, separadamente, tomará cada uno de los cónyuges del segundo
matrimonio los bienes que integren la segunda sociedad, y se repartirán por
mitades los gananciales de ésta. La cuenta inicial determinará qué bienes y
deudas integraban la cuota del bínubo y la de su primer cónyuge o de los
herederos de éste. Si se debiere efectuar una adjudicación a dichos herederos,
procederá que se realice la liquidación y partición de la indivisión hereditaria que
los une, integrada o acrecentada ella con la referida adjudicación. Vendrá después
la liquidación y partición de la segunda masa postcomunitaria y,
subsiguientemente, la de la última indivisión hereditaria, si hubiere lugar.

Pero la tarea quedará detenida cuando falten las pruebas necesarias para la
composición de cada activo y pasivo a distribuir. Puede suceder, y es probable
que así ocurra, que haya dudas sobre el carácter que realmente le corresponde a
determinados bienes, es decir, si son gananciales de uno o de la otra sociedad;
para este caso, el artículo 325 del Código Civil ofrece una regla práctica de
solución, estableciendo que se dividirán entre las diferentes sociedades, en

186
proporción al tiempo de su duración y a los bienes propios de los respectivos
cónyuges; criterio que descansa en un ponderado principio de equidad247:
“Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales
de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona,
se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de
pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en caso de duda, se
dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades, teniendo en cuenta el
tiempo de su duración y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los
bienes propios de los respectivos cónyuges”.

Por ejemplo, supongamos que A contrajo sucesivamente nupcias con B y C, y que

la primera sociedad de gananciales duró 20 años y las segunda 10. Supóngase,
además, que ha podido establecerse los bienes propios de A en US$3,000.00, el
de B en US$1,000.00 y el de C en US$100.00; como así que la masa social
asciende a US$5,000.00. La distribución proporcional, de acuerdo a los términos
de la norma, adjudicará a la primera sociedad de gananciales US$3,603.60 y a la
segunda US$1,396.40.

247
Solución similar se aprecia en el Código Civil español (artículo 1409) y en el argentino (1314).
Guaglianone critica esta solución de sus sistema jurídico: "pudo parecer equitativa..., pero no lo es
realmente, porque recostándose sobre lo que pasaría en las sociedades ordinarias, no se acomoda al
sistema de gananciales del Código, que para nada tiene en cuenta la existencia de bienes propios de los
cónyuges al distribuir el acervo conyugal". Agrega, "los bienes deberían distribuirse simplemente en
relación al tiempo de duración de cada sociedad conyugal. La frase "... en proporción... a los bienes propios
de cada uno de los socios" rompe la uniformidad del sistema del Código". Op cit. p. 355.
De otro lado, en el Código Civil argentino existe una disposición a propósito del caso de bigamia. Así, se
establece que: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe,
la esposa legítima tiene el derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del
matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes
introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante
su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo".

187
 Capítulo VI

El Régimen Patrimonial de Separación de

Patrimonios

I. El régimen de separación de patrimonios.

En nuestro sistema jurídico la separación de patrimonios constituye un

régimen patrimonial del matrimonio con carácter autónomo y originario. Antes
existía una separación legal con carácter de sanción por la infracción de ciertas
prohibiciones matrimoniales, impuesto por la ley, con otras sanciones; que, a su
vez, era un régimen derivado al contemplarse un solo régimen originario y diversas
causales de disolución de la sociedad de gananciales con el mantenimiento del
vínculo matrimonial248.

Como se ha explicado, la separación de patrimonios es un régimen

convencional, que también puede ser impuesto por decisión judicial o por imperio
de la ley. El carácter originario y convencional sustenta afirmar que, si los
cónyuges hubieren otorgado una convención matrimonial en la que pactan que no
regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por las que
haya de regular sus relaciones patrimoniales, debe considerarse que tales
consortes están sometidos al régimen de separación de patrimonios.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema jurídico, en donde se

regula de manera restringida la separación de patrimonios por decisión judicial, la
orientación actual es referir las causales a supuestos de ineptitud para la gestión
patrimonial y situaciones de incumplimiento de deberes familiares con repercusión
económica a la familia. Así, en el primer caso, se comprenden a la interdicción
civil, a la desaparición; mientras que en los segundos, se incluyen a la condena

248
Espín Canóvas. Op cit. p. 324; Guaglianone. Op cit. p. 415, quien señala que el régimen derivado preside
las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y frente a terceros, luego de extinguida la comunidad, pero
vigente aún el vínculo.

188
por abandono de familia, la realización por sí solo de actos que exceden de la
potestad doméstica que entrañan fraude o peligro a los derechos del otro cónyuge,
la separación de hecho por más de un año, el incumplir grave y reiteradamente
con el deber de informar sobre los rendimientos de sus actividades económicas y
el embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges.
Basta comparar para apreciar la mayor amplitud que ahora se concede a la
situación separatista y la repercusión que para lograrla tiene el incumplimiento de
deberes familiares.

II. Características del régimen de separación de patrimonios.

El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia

absoluta de los patrimonios de los cónyuges. Ello significa que pertenecerán a
cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de iniciarse el mismo y los
que después adquiere con recursos propios o sustitución, así como los frutos y
productos de éstos (artículo 327 del Código Civil).

Asimismo, el principio de separación se revela tanto en la administración y

disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva responsabilidad
en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga (artículo 328 del Código
Civil).

Pero esta absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida

familiar en la esfera del poder doméstico y de las obligaciones para atender
aquellas necesidades familiares. Si bien en sede de este régimen no hay norma
que regula como se atenderán las cargas familiares, la regla general del artículo
300 del Código Civil, permite concluir que los cónyuges contribuirán a su
levantamiento con su patrimonio personal, en proporción a la contribución que
convengan o la que establezca el juez. Esto implica, en suma, que de las
obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica, responderán
ambos cónyuges.

Asimismo, el interés familiar como principio rector para la gestión de los

bienes atenúa la absoluta separación. En resumen, el ejercicio de las facultades

189
de administración y disposición del cónyuge propietario debe realizarse en
armonía con el interés familiar; lo cual se aprecia marcadamente respecto del
inmueble donde está constituido el domicilio de la familia. Para estos casos, como
se expuso para la gestión de los bienes propios en el régimen de sociedad de
gananciales, debe requerirse la intervención de ambos cónyuges.

De otra parte, es posible que surjan bienes en copropiedad si éstos son

adquiridos por ambos cónyuges, rigiéndose los mismos por las reglas contenidas
en el libro de los Derechos Reales del Código Civil. Igualmente, es probable que
ambos cónyuges asuman obligaciones comunes, ya sean mancomunadas o
solidarias según como se originen; remitiéndose su tratamiento a las disposiciones
del libro de Obligaciones del Código Civil.

El régimen de separación de patrimonios fenece coincidentemente

cuando se disuelve el matrimonio por invalidación, por divorcio o por muerte de
uno de los cónyuges. Hay que añadir, también el supuesto de cambio de
régimen por así convenirlo los cónyuges en ejercicio de su derecho de sustitución
(artículo 331 del Código Civil). De ocurrir el fenecimiento de este régimen,
simplemente debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en
poder del otro cónyuge; salvo que medie alguna eventualidad que autorice el
derecho de retención, por ser éste acreedor de aquél y su crédito no esté
suficientemente garantizado.

190