Expediente : 00085-2023-7-3401-JR-LA-01
Especialista : MONTERO GODOY ANGHEL NICOL
Cuaderno : Cautelar
Escrito : Nº 02
Sumilla : Recurso de apelación contra Resolución N°
Dos.
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO LABORAL – SEDE LA MERCED
ERVIS ACERO ORIHUELA, en el PROCESO
CAUTELAR seguido contra la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE CHANCHAMAYO y otro; sobre
REPOSICION PROVICIONAL; a Ud. digo:
Que, el artículo 34°, inciso 2, del TUO de la Ley 27584,
establece que, “En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos: […] 2. El recurso de
apelación contra las siguientes resoluciones: 2.1 las sentencias, excepto las expedidas en revisión, 2.2 los autos,
excepto los excluidos por ley…”. Asimismo, el Artículo 35° de la misma norma legal, indica: “Los recursos
tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil”. Dentro de ese
contexto, señalo lo siguiente:
I. PRETENSIÓN IMPUGNADA.
Interpongo recurso de APELACIÓN en contra de la Resolución N° Dos, de fecha 28 de marzo del 2023,
que desestima la medida cautelar de reposición provisional solicitado por el recurrente, para que la Sala
Superior Laboral correspondiente la examine con el propósito de que sea REVOCADA
COMPLETAMENTE, y en su oportunidad sea declarada fundada mi pedido de reposición provisional,
conforme a lo dispuesto en el artículo 364° del Código Procesal Civil 1, concordante con lo dispuesto en el
34° numeral 2 del TUO del Proceso Contencioso Administrativo.
II. PLAZO PARA LA INTERPONER EL RECURSO:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 376° del Código Procesal Civil, aplicable de manera supletoria al
presente proceso, establece: “La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo se interpone
dentro de los siguientes plazos: 1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia…”.
Por otro lado, el artículo 155-C del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece: “La resolución
judicial surte efectos desde el segundo día siguiente en que se ingresa su notificación a la casilla electrónica…”
En el presente caso, la Resolución N° Dos me fue notificada el 29 de marzo del 2023, siendo que el plazo
para su apelación vence el 05 de abril del 2023. Conforme a lo señalado, presento el presente recurso de
apelación dentro del plazo establecido por ley.
III. FUNDAMENTACIÓN DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA.
El art. 358 del CPC establece que “El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo
interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al
acto procesal que impugna”. Dentro de este contexto:
3.1 NATURALEZA DEL AGRAVIO
1
Art. 364 del CPC indica “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte
o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente.”
El agravio es DESPROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO por cuanto la
resolución que desestima la medida cautelar de reposición al cargo de Asistente Jurídico de la
Gerencia de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, motiva Afectación al
derecho de trabajo, afectación de del bienestar social y medio de realización de la persona, así como
afectación del desarrollo profesional y proyecto de vida,
El agravio es ECONÓMICO por cuanto la declaración de desestimación de mi medida cautelar
motiva menoscabo de la remuneración que se suponían fijos, pues este tiene carácter de alimentos del
demandante y su familia.
El agravio es MORAL por cuanto la declaración de infundada de mi demanda motiva una falta de
confianza en la correcta administración de justicia laboral que debe proteger al trabajador.
3.2 ADECUACIÓN DEL MEDIO IMPUGNATORIO QUE SE UTILIZA AL ACTO PROCESAL
IMPUGNADO
El recurso de apelación que se interpone es el adecuado conforme el artículo 34°, inciso 2, del TUO
de la Ley 27584, establece que, “En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos:
[…] 2. El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones: 2.1 las sentencias, excepto las expedidas en
revisión, 2.2 los autos, excepto los excluidos por ley…”
Concordante con la norma incoada, el Art. 365 del CPC indica que “Procede apelación: […] 2.- Contra
los autos…”.
3.3 SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
Señores Jueces, antes de indicar los errores y vicios incurridos, consideramos necesario sustentar
nuestra apelación en lo siguiente:
1. Conforme a los hechos probados en el proceso principal y solicitud de medida cautelar, tenemos
que el demandante empieza a prestar servicios para la entidad demandada el 07 de junio de
2021 en el cargo de ASISTENTE JURÍDICO de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Provincial de Chanchamayo, primero mediante ORDENES DE SERVICIO Nro.
0912 y 1309, y luego, desde el 05 de octubre del 2021 mediante CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE SERVICIO (CAS) N° 066-2021-MPCH.
2. Asimismo, precisar que el demandante ha venido realizando labores permanentes relacionadas
con la actividad principal de la entidad pública, pues el cargo y/o plaza de Asistente Jurídico se
encuentra orientada a brindar asistencia técnico legal constante sobre sobre los expedientes que
obran en la Gerencia de Asesoría Jurídica, provenientes de las distintas unidades orgánicas de la
entidad demandada (Gerencia de Desarrollo Económico y Gerencia de Desarrollo Urbano y
Rural, Gerencia de Obras Públicas y otros), para lo cual el demandante, previo análisis procedía
a proyectar las opiniones legales y/o informes técnicos, de acuerdo al caso en concreto. Del
mismo modo precisar que, el cargo y/o plaza de Asistente Jurídico se encuentra debidamente
prevista en el Manual de Organización y Funciones (MOF) y Cuadro de Asignación de Personal
(CAP) de la entidad demandada.
3. Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 979/2021 - Expediente
00013-2021-PI/TC, se consideran también como CAS permanente a aquellos trabajadores que
ingresaron a partir del 10 de marzo de 2021 mediante concurso público de méritos y que no
realicen labores de necesidad transitoria, suplencia, ni sean trabajadores de confianza.
4. Es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 31131 2, esto es, desde el 10 de marzo de
2021, todos los contratos CAS que se suscriban son a tiempo indeterminado, salvo que se utilice
para labores de necesidad transitoria o de suplencia; asimismo, la citada Ley ha modificado el
inciso f) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1057, en el término siguiente: “El contrato
administrativo de servicios se extingue por: […] f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de
causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no
tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, EL JUEZ DECLARA su nulidad y LA
REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR”
5. En ese contexto, el demandante al venir realizando labores permanentes relacionadas con la
actividad principal de la entidad, las mismas que se encuentran previstas en los instrumentos de
gestión de la entidad (MOF, CAP); no podía ser despedido sino por causa derivada de la
conducta o capacidad que lo justifique, razón por el cual se procedió a solicitar medida
cautelar de reposición al Cargo de Asistente Jurídico, a efectos de que no se siga afectando su
derecho de trabajo, derecho a bienestar social, derecho a una remuneración establece y la
percepción de los beneficios sociales, así como el proyecto de vida y la estabilidad económica.
3.4 VICIOS O ERRORES DE HECHO O DE DERECHO
1. Se incurre en error en el numeral 6.1 del sexto considerando de la Resolución impugnada, que
indica lo siguiente:
“6.1 La verosimilitud del derecho (FOMUS BONI IURIS):
“[…] apreciándose de los fundamentos expuestos y las pruebas anexadas al cuaderno cautelar, se puede
advertir de ello que, no existen elementos que puedan determinar la verosimilitud de la medida cautelar
en los términos solicitados, en tanto, si bien es cierto, la solicitante pretende que esta Judicatura ordene a
la demandada la reposición provisional al cargo de Asistente Jurídico de la Gerencia de Asesoría
Jurídica de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, en mérito a lo regulado en el numeral 1 de la
sexagésima primera disposición complementaria final del Capítulo IX de la Ley N°31638- Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2023, sin embargo, la norma antes mencionada
establece ciertos requisitos o presupuestos para su aplicación, entre ellos, que se cuente con el
financiamiento anual en su presupuesto institucional de apertura para el año fiscal 2023, que las labores
realizadas no sean de carácter permanente, los que a nivel de medida cautelar no es viable determinarlas,
sino recién al momento de emitir pronunciamiento de fondo en el proceso principal, atendiendo a la
valoración conjunta de los medios probatorios ofrecidas y actuadas por ambas partes del proceso. Siendo
así, en estas circunstancias no se tiene la probabilidad de que pueda ser amparada las pretensiones
contenidas en la demanda principal”.
2. EL ERROR QUE ALEGAMOS SE SUSTENTA EN LO SIGUIENTE: El a quo no ha
considerado que el demandante comienza a prestar servicios para la entidad demandada desde el
07 de junio de 2021 en el cargo de ASISTENTE JURÍDICO, primero mediante ORDENES DE
SERVICIO, modalidad de contratación mediante el cual la entidad demandad ha pretendido
encubrir una plaza con labores de carácter permanente, para luego suscribir el 05 de octubre del
2021 el CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIO (CAS) N° 066-2021-MPCH, con el
evasiva dispuesta en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N°
083-2021.
Respecto al cargo de Asistente Jurídico; conforme se advierte del Manual de Organizaciones y
Funciones (MOF) y Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la entidad demandada, las
labores que realiza el Asistente Jurídico son de carácter permanente y se encuentran relacionadas
con la actividad principal de la entidad pública como:
a) Apoyar a proyectar, revisar todas las resoluciones de Alcaldía en coordinación con las dependencias.
b) Apoyar elaborar propuestas de proyectos y/o ordenanzas.
c) Apoyar en emitir opiniones legales de las diferentes dependencias de la Municipalidad .
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Ley que Establece Disposiciones para Erradicar la Discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público.
d) Efectúa estudios e investigaciones sobre normas técnicas, analizando expedientes administrativos y
judiciales formulando informes, y evalúa informes técnicos de otras áreas.
e) Elabora e interpreta cuadros estadísticos y resúmenes variados.
f) Asiste en el proceso de gestión documentaria y formulación y coordinación de programas, ejecutando
actividades de su especialidad.
(Subrayado agregado)
Labores estrictamente relacionadas a los establecidos en el CONTRATO ADMINISTRATIVO
DE SERVICIO (CAS) N° 066-2021-MPCH, como se indica a continuación:
- Analizar y proyectar opiniones legales e informes sobre aprobación de liquidación técnico financiera de
obras.
- Analizar y proyectar opiniones legales o informes sobre aprobación de expedientes técnicos de obras
(expedientes de adicionales y reducciones de obra, modificaciones de fechas y ampliaciones de plazo).
- Analizar y proyectar opiniones legales o informes de los recursos de apelación provenientes de la
Gerencia de Desarrollo Económico y Gerencia de Desarrollo Urbano y Rural.
- Analizar y proyectar opiniones legales o informes sobre aprobación de ordenanzas municipales.
- Otras funciones que se asignen por el jefe inmediato.
Respecto a la solicitud de reposición provisional; El error que alegamos se sustenta en que, el a
quo motiva la resolución impugnada señalando que la solicitud de reposición solo se encuentra
sustentado en el numeral 1 de la sexagésima primera disposición complementaria final del
Capítulo IX de la Ley N°31638-Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2023,
norma establece ciertos requisitos o presupuestos para su aplicación, entre ellos, que se cuente
con el financiamiento anual en su presupuesto institucional de apertura para el año fiscal 2023,
que las labores realizadas sean de carácter permanente, concluyendo que a nivel de medida
cautelar no es viable determinarlas, incurriendo en error, ya que la medida cautelar de reposición
se encuentra sustentada en los artículos 5° y 10° del Decreto Legislativo 1057 - Decreto
Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS),
modificado por la Ley 311313.
Señores jueces, el a quo no ha considerado que a partir de la entrada en vigencia de la Ley
31131, esto es, desde el 10 de marzo de 2021, TODOS LOS CONTRATOS CAS QUE SE
SUSCRIBAN SON A TIEMPO INDETERMINADO salvo que se utilice para labores de
necesidad transitoria o de suplencia; pues la referida norma a través de su Única Disposición
Complementaria Modificatoria, modifica los artículos 5° y 10° del Decreto Legislativo 1057 -
Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS), en los siguientes términos:
“Artículo 5.- Duración
El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de
necesidad transitoria o de suplencia.
Artículo 10.- Extinción del contrato
El contrato administrativo de servicios se extingue por:
[...]
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del
trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de
impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.
[...]”.
Como consecuencia de estas modificaciones al Decreto Legislativo 1057, el CAS es de duración
indeterminada si la contratación se realiza para labores de carácter permanente, es decir, si no son
de necesidad transitoria o de suplencia (artículo 5 del Decreto Legislativo 1057). Y el despido sin
causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador del régimen CAS, dará derecho a la
reposición (literal “f” del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057).
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Ley que Establece Disposiciones para Erradicar la Discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público
En relación con la aplicación de la vigencia indefinida de los contratos CAS el Tribunal
Constitucional ha desarrollado determinadas reglas con la finalidad de armonizar su
aplicación con el marco constitucional vigente, dichas reglas se encuentran establecidas en el
fundamento 116 de la Sentencia N° 979/2021 - Expediente 00013-2021-PI/TC. Así, la vigencia
indefinida del contrato CAS y la extinción del contrato establecidos en los artículos 5° y 10°,
literal f), del Decreto Legislativo 1057 deben interpretarse de la siguiente forma:
i. Son aplicables a los CAS que se suscriban a partir de la entrada en vigencia de la Ley 31131,
esto es, desde el 10 de marzo de 2021.
ii. Corresponde a la entidad estatal contratante determinar las labores de carácter permanente y las de
necesidad transitoria o de suplencia. Sólo podrán ser consideradas labores permanentes las
relacionadas con la ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA contratante.
iii. Para que un CAS sea de plazo indeterminado, es necesario que el trabajador haya superado un
concurso público para una plaza con carácter permanente.
iv. La reposición a que se refiere el literal f) del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057, puede darse
únicamente al régimen CAS, no a otro régimen laboral existente en el Estado.
v. PARA LA REPOSICIÓN DE UN TRABAJADOR EN UN CAS DE TIEMPO
INDETERMINADO, EL JUEZ PREVIAMENTE DEBERÁ COMPROBAR:
a) Que el trabajador CAS ingresó por concurso público para una plaza con carácter
permanente.
b) Que las labores que realiza corresponden a la actividad principal de la entidad y son de
carácter permanente.
vi. La reposición de un trabajador del régimen CAS con labores de necesidad transitoria o de suplencia,
sólo podrá ordenarse dentro del plazo del correspondiente contrato.
(Resaltado agregado)
Criterio que ha sido reafirmado en el IX PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN
MATERIA LABORAL, realizado el 18 de mayo del 2022.
3. SOBRE EL CASO EN PARTICULAR Y LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA
REPOSICIÓN SOLICITADA (VEROSIMILITUD DEL DERECHO):
A continuación, desarrollamos y acreditamos la verosimilitud del derecho invocado; pues, el demandante
cumple con los criterios para su reposición al Cargo de Asistente Jurídico mediante CAS a tiempo
indeterminado:
SÍ, por cuanto participó del CONCURSO CAS N° 003-2021,
¿El trabajador CAS
resultando ganador de la plaza de Asistente Jurídico de la Gerencia de
ingreso por concurso
Asesoría Jurídica, procediendo a suscribir el Contrato Administrativo
público?
de Servicio N° 066-2021-MPCH, de fecha 05 de octubre de 2021.
Sí, por cuanto el demandante previo análisis proyectaba opiniones
¿La plaza de Asistente legales y/o informes técnicos para la elaboración y aprobación de
Jurídico de la Gerencia ordenanzas municipales de las diversas unidades orgánicas de la
de Asesoría Jurídica, es entidad; asimismo, proyectaba opiniones legales y/o informes técnicos
de carácter sobre los expedientes de obras públicas, y sobre recursos de
permanente? apelaciones provenientes de las distintas unidades orgánicas de la
entidad (Actividades que son propias y principales de la entidad).
¿Las labores que realiza
sí, por cuanto el cargo de Asistente Jurídico y las labores que realiza
corresponden a la
se encuentran especificadas en el MOF de la entidad - Instrumento de
actividad principal de la
gestión que determina la organización interna y especifica las labores
entidad y son de
principales y permanentes de la entidad.
carácter permanente?
4. Asimismo, precisar que el a quo también ha inobservado el “PLENO JURISDICCIONAL
DISTRITAL DE AREQUIPA EN MATERIA LABORAL 2018”, en donde el Tema Nº 3, sobre
las medidas cautelares en el proceso laboral, se acordó lo siguiente: “Se debe evaluar la concesión
de la medida cautelar, si es que en grado de verosimilitud se acredita el derecho invocado por el actor,
conforme al artículo 612 del código procesal civil de aplicación supletoria, ya que la tutela cautelar es
una forma de tutela que proviene del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, más aún que
LOS DERECHOS LABORALES TIENEN CARÁCTER ALIMENTARIO Y POR ENDE REQUIERE
DE SOLUCIÓN URGENTE.” (Resaltado agregado).
POR LO EXPUESTO:
Señor Juez, pido conceder el presente recurso de apelación.
Chanchamayo, 04 de abril del 2022.
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ERVIS ACERO ORIHUELA
DNI 72460024
