Iniciación al

Proceso Penal
Acusatorio
(Para Auxiliares do la Justicial

Alberto M. Binder
INECIP
Alberto M . Binder

Iniciación al

Proceso
Penal
Acusatorio
(Para Auxiliares de la Justicia)
ISBN:987-98182-0-2

Se terminó de imprimir
en el mes de Mayo de 2000,
en G ráfica Sur E ditora SRL,
Uruguay 473, Ciudad de Buenos Aires.

Tirada: 1.000 ejemplares.

/!\ 11 I I

CAMPOMANES LIBROS

Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina
I n ic ia c ió n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Tabla de contenido

Tabla de contenido........................................................... 3

I. Introducción.................................................................. 6
Presupuestos metodológicos.......................... 7

1. La Política Criminal como marco de referencia

ineludible del proceso penal................................. 11
La orientación de este texto.................................. 11
2. Política Crim inal/Sociedad .................................. 15
3. E l dinamismo de la Política Criminal:
Formulación - configuración ................................. 21

II. La estructura del Proceso Penal................................. 28

1. La investigación preliminar.................................... 33
Autorizaciones jurisdiccionales....................... 39
El sistema acusatorio........................................ 43
2. La fase interm edia .................................................. 47
3. Características generales del juicio penal
dem ocrático ........................................................... 60
a) El juicio o ra l....................................................... 61
b) El juicio p ú b lico ............................................... 68
c) El juicio por jurados......................................... 72
Modelo de jurado anglosajón................... 72
Modelo de jurado escabinado.................. 73
d) El desarrollo del juicio o r a l............................. 74
La cesura divide el juicio en dos Partes .... 78
El ingreso de información al ju ic io ............ 85
e) La producción de la sentencia........................ 87
La construcción de la norma...................... 88
La valoración de la prueba......................... . 88
4. La impugnación de la sentencia ............................ 93
Impugnabilidad subjetiva e impugnabilidad

3
 A l b e r t o M a r t ín B in d e r

o bjetiva........................................................ 96
El recurso de apelación................................... 100
El recurso de casación..................................... 10 1
5. La ejecución de la sentencia ................................ 105
Introducción...................................................... 105
a) La ejecución de la pena de prisión............ 106
Control formal de la ejecución de la
pena........................................................ 108
b) La ejecución de la pena de m ulta............... NO
c) La ejecución de las costas.......................... I I I
6. La revisión de la sentencia fírm e ........................... 114
Indemnización por condena injusta..... 123
7. Bibliografía.............................................................. 125
8. Apéndice
8-A Función práctica de la dogmática............... 129
8-B Entre la demanda de seguridad y la res­
puesta violenta.............................................. 141
9. D ocum entos ..............................................................146

4
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o penal A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Prólogo

Este peoueño texto, anteriory preparatorio de lo

Que luego fue “ Introducción al Derecho Procesal
Penal” , tiene todavía un carácter más elemental
Que aouel. Se trata antes Que nada de una breve
iniciación para Quienes no sigan la carrera de le­
yes, Que puede “ ubicar" rápidamente en los prin­
cipios y reglas del sistema acusatorio. No tiene
otras pretensiones Que brindar ese conocimiento
básicoy rápidamente facilitar a los estudiantes la
lectura de otros libros o ayudarlos a orientarse en
los nuevos procesos penales acusatorios en los
Que pueden actuar como peritos, policías, auxi­
liares sociales, etc.

Su contenido es simple, así como espero Que sea

simple su lecturay útil como instrumento de per­
feccionamiento del sistema de justicia penal.

5
A l b e r t o M a r t ín B in d e r

Introducción

El propósito de esta introducción es

mostrar la relación entre el Derecho
Penal y el Derecho Procesal Penal
como ejes estructuradores del
sistema Penal y tributarios de la
Política Criminal. Asimismo señalar
cómo influyen los diferentes
factores sociales en la configuración
de la Política Criminal que un
Estado formula, así como las
diversas estrategias que pueden
plasmarla.

6
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Presupuestos metodológicos

Este manual ha sido concebido como un texto de autoformación

o autoestudio. ¿Qué significa esto?

En primer lugar,” Que el lector deberá, antes de sentarse” a

trabajar con él, haber tomado en forma seria y autónoma la
decisión de adentrarse en el estudio del tema Que nos ocupa.

Sólo una decisión autónoma _y responsable puede dar inicio

con probabilidades de éxito a un proceso durante el cual no
habrá “ motores externos” Que arrastren, empujen o azucen al
lector, como ocurre en los estudios formales.

Aunoue el texto procurará en todo momento ser interesante y

motivador, esta circunstancia nunca podrá suplir la carencia de
una auténtica motivación, más aun, de un compromiso interno
y personal.

En segundo lugar, el lector-estudioso deberá saber Que se exi­

girá mucho de é ly Que, por lo tanto, tendrá Que estar dispues­
to a dar de sí lo máximoy lo mejor.

Puesto Que será al mismo tiempo destinatario _y protagonista

de su proceso de aprendizaje, puede estar seguro de Que no
“ocurrirá" aouello Que él no sea capaz de producir.

El contacto con el texto no obrará, ni con mucho, “ milagros"

por sí mismo. Por el contrario, procura ser, más bien, un ins­
trumento de trabajo.

Hará falta pues, para hacerlo “ productivo” , una cuota extra de

esfuerzo y de lucidez para comprender a fondo lo Que se
intenta transmitir. Otro tanto será necesario para llevar a cabo
las tareas Que se proponen como control de esa comprensión
o como ayuda, sea para fijar los conocimientos adquiridos, sea
7
 A l b e r t o M a r t ín B in d e r

para convertirlos en una verdadera “ herramienta útil” , siempre

al alcance de la mano.

Para realizar esta tarea el lector no estará solo, contará con

“ acudas” Que el propio texto ha de proporcionar a lo largo del
desarrollo de los diversos temas.

A l principio de cada capítulo o sección se sintetizarán sus ob­

jetivos. Estos se podrán utilizar como "pautas de compren­
sión" para constatar, al terminar el trabajo, si se los ha alcanza­
do personalmente, es decir, si cada concepto ha sido entendi-
d o y puede ser puesto a “ trabajar" en el análisis o en la trans­
formación de la realidad.

El texto estará acompañado de un generoso margen de espa­

cio en blanco, para Que el lector pueda anotar en él sus pro­
pias impresiones o conclusiones.

Dentro de este espacio, frecuentemente aparecerán las ¡deas

más importantes del cuerpo de texto adyacente. En ocasiones,
se invitará al lector a descubrirlas y anotarlas.

Ciertas palabras clave apareceránya destacadas gráficamente.

De vez en cuando, el hallarlasy resaltarías será una de las ta­
reas propuestas.

A l margen de los textos sobre los cuales se debe realizar algu­

na de estas tareas aparecerán ciertos signos especiales; éstos
indicarán al lector lo Que se le pide. He aouí la clave de lo Que
cada signo significa; será útil tenerlos siempre presentes... y
ejecutar responsablemente lo Que se indica:

Anote al margen la idea principal del texto adyacente.

Subraye o destaoue la/s palabra/s clave del párrafo adyacente.

8
 In ic ia c ió n al Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

cty ExpliQue con sus propias palabras el punto señalado.

Enuncie un caso-ejemplo de esta hipótesis.

<__ > Tome partido en este dilema y defienda su postura con, al

menos, dos argumentos de peso. (Utilice el espació en blan­
co, al final del capítulo).

pn ¿Está Ud. de acuerdo con esta afirmación? ¿Por Qué? (Utilice

v el espacio en blanco, al final del capítulo.)

Argumente sobre este punto considerándose hipotéticamente

víctima/agraviado, acusado/condenado y por último, simple
miembro de la sociedad donde ocurre un conflicto. (Utilice el
espacio en blanco, al final del capítulo.)

Otras indicaciones o tareas especiales, aparecerán señaladas

en forma particular, en cada caso. Al final de cada capítulo
encontrará el espacio Que necesita para las tareas Que no po­
drían ser escritas en los márgenes.

Contando, pues, con un lúcido compromiso por parte del lec­

tor-estudioso, podemos dar comienzo a esta aventura de tra­
bajo^ aprendizaje. Este será nuestro plan:

I INTRODUCCION.
1. La Política Criminal como marco de referencia ineludible
del proceso penal.
2. Política Criminal^ sociedad.
3. El dinamismo de la Política Criminal:
formulación-configuración.

II LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL.

I La Investigación Preliminar.
2. La Fase Intermedia.
3. Características básicas del Juicio penal democrático.

9
 A l b e r t o M a r t ín b in d e r

a. El juicio oral.
b. El Juicio público.
c. El Juicio perjurados.
d. El desarrollo del Juicio oral.
4. La impugnación de la sentencia.
5. La ejecución de la sentencia.
a. La ejecución de la sentencia de prisión.
b. La ejecución de la sentencia de multa.
c. La ejecución de las costas.
6. La revisión de la sentencia firme.

10
 I n ic ia c ió n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

I. La Política Criminal como marco de referencia inelud­

ible del proceso penal
Solemos leer en no pocos libros de Derecho Procesal Penal
Que éste "sirve a la realización de la ley penal” . Más allá de la
verdad o falsedad de esta afirmación, lo cierto es Que ofrece
una visión muy limitada de la auténtica función del Derecho
Procesal Penal respecto de la configuración de su marco natu­
ral: la Política Criminal.

Por otra parte, esa proposición -Que señala la estrecha rela­

ción Que existe entre la ley penal y las normas Que articulan el
proceso penal ha sido incorrectamente utilizada para fundar
una visión superficial del Derecho Procesal Penal.

Esta visión eouivocada enfoca particularmente los aspectos

“ procedimentalistas” , mientras deja de lado otras formas más
profundas de análisis. Por ejemplo, el estudio de la influencia
de la norma procesal en la determinación de la coerción penal.

La orientación de este texto

Este curso se funda, precisamente, en la perspectiva opuesta:

destacar en todo momento la estrecha relación Que existe en­
tre el Derecho Penaly el Derecho Procesal Penal. En adelante,
uno y otro han de ser considerados como corresponsales en
la configuración de la Política Crim inal y com o ejes
estructuradores del "sistema penal ” o "sistema de justicia pe­
nal", esto es, del conjunto de instituciones vinculadas con el
ejercicio de la coerción penaly el castigo estatal.

La relación entre el Derecho Penaly el Derecho Procesal Penal

ha pasado por diversas alternativas en el curso del tiempo.

Prácticamente, nunca se ha puesto en duda Que se trata de

11
 A l b e r t o M a r t ín B in d e r

parcelas del orden jurídico estrechamente ligadas entre sí. Sin

embargo, se ha discutido -y se discute todavía- si el conoci­
miento científico sobre cada una de tales parcelas funda, a su
vez, un cuerpo autónomo dentro de la ciencia jurídica.

Para algunos, las normas Que resultan el proceso Penal son

similares a las Que estructuras otros sistemas procesales (civil,
laboral, administrativo), Ello hace Que -sostienen- se puedan
elaborar reglasy categorías generales, comunes a todos estos
procesos. La Teoría General del Proceso se constituiría, de
este modo, en una línea fundamental alrededor de la cual ad-
Quiere autonomía científica la ciencia del Derecho Procesal.
Esta postura merece dos objeciones principales:

La primera consiste en Que el objetivo de dotar de "autonomía

científica” al cuerpo de conocimientos referidos a los diferen­
tes sistemas procesales no constituye tina meta importante de
por sí.

Tal autonomía carece, en realidad, de significado científico y

parece fundarse más en la necesidad de sostener cátedras uni­
versitarias "autónomas” Que en la voluntad de resolver un au­
téntico problema de la ciencia. (Debemos dejar de creer Que
los problemas académicos de las universidades son necesaria­
mente también problemas científicos ...) Lo verdaderamente
importante es, pues, aprender a trabajar rigurosamente con las
normas jurídicas.

Esta capacidad nos perm itirá descubrir, por una parte. Que
ciertamente existen muchos problemas comunes a todos los
sistemas procesales (y la regulación de la prueba es, Quizás, el
ejemplo más claro en este sentido). Pero, por otra parte, des­
cubriremos también Que la relación entre cada sistema proce­
sal específico (penal, laboral, civil, etc.) con las normas Que
regulan su ámbito particular, es mucho más estrecha Que los
vínculos con los demás sistemas procesales.

12
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

En otras palabras: las normas adquieren su pleno sentido jurí­

dico cuando están referidas a la solución sustancial del proble­
ma, o conflicto particular en el Que intervienen junto a otras
normas jurídicas Que no son procesales.

En segundo lugar, se advierte Que, si bien la Teoría General del

Proceso ha hecho importantes contribuciones al esclarecimiento
científico de las instituciones procesales, también es cierto Que
ha oscurecido muchos problemas, al forzar algunos concep­
tos en pos de la uniformidad.

Esa búsQueda de categorías unitarias ha dado lugar, en ocasio­

nes, a visiones superficiales; sobre todo, ha ocultado la mayor
riQueza de los sistemas procesales: su corresponsabilidad en
la elaboración de soluciones concretas para los problemas Que
plantea la vida social.

No interesa aouí volver sobre esta discusión apenas esbozada.

Solamente cabe señalar Que el problema de la autonomía cien­
tífica del Derecho Procesal no parece propiamente científico
ni importante, y Que la perspectiva de este curso destaca la
relación entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
sin dejar de reconocer Que el tratamiento unitario de algunos
problemas comunes con otros sistemas procesales puede
convertirse en un interesante campo de trabajo científico.

¿Qué significa destacar la relación entre el Derecho Penal y el

Procesal Penal?

Esta cuestión plantea una primera dificultad: existe una apre­

ciable diferencia entre el grado de desarrollo del conocimien­
to científico acerca de cada una de estas dos parcelas del or­
den jurídico.
Mientras el Derecho Penal, especialmente en lo Que concierne
a la “ Teoría del Delito” , ha alcanzado un grado de desarrollo
importante -y existe un consenso apreciable sobre muchos de

13
 A l b e r t o M a r t ín b in d e r

sus conceptos y sobre la estructuración del esquema de análi­

sis de los presupuestos de la pena-, el Derecho Procesal Penal
no ha elaborado aún una sistematización de análo(ya profundi­
dad científica.
Por esta razón -y por la índole eminentemente pedagógica de
este texto-, no se intentara esbozar siQuiera algún tipo de inte­
gración en el nivel del análisis global de todos los condicionantes
de la pena estatal (tarea Que, no obstante, aún debe intentarse.)

Por idénticas razones, tampoco se ahondará en ciertas relacio­

nes particulares Que existen en el nivel de las estructuras de las
normas, en la constitución de los deberes, en la definición de
la materia prohibida, en la configuración de las excusas o en la
determinación de la culpabilidad.

Se dejará de lado, pues, todo aouello Que suponga la elabora­

ción de una "teoría integral de los condicionantes del castigo
estatal”;y tampoco se ha de profundizar en una perspectiva
de integración en el análisis dogmático.

14
 in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

2. Política Criminal y Sociedad

El punto de vista a adoptar será netamente funcional; es decir,

se procurará mostrar la operatividad del proceso Penal, en
conjunción con las normas penales, dentro de la configuración
de la Política Criminal. Para ello es necesario comprender, en
primer lugar, Que no existe sociedad sin política, porcjue no
existe sociedad sin poder_y sin intereses, sean éstos comunes
o contrapuestos. La política se ubica, pues, en el centro del
marco constituido por el poder y por esos intereses,, ella es
Quien regula el fenómeno básico del consenso o disenso so­
cial.

La política es una actividad compleja. Se manifiesta de múlti­

ples y diversas maneras. A veces utiliza la fuerza. Cuando esa
fuerza -o violencia- se aplica desde el Estado -o desde el po­
der institucionalizado- se suele llamar “coerción estatal".

Cuando la coerción estatal alcanza un determinado nivel de

intensidad, o bien cuando se canaliza a través de ciertas for­
mas culturalmente particularizadas comúnmente llamadas “ pe­
nas"), estamos hablando de coerción penal".

La Política Criminal comprende, en consecuencia, el conjunto

de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y
objetivos Que regulan la coerción penal. Y, como tal, forma
parte del conjunto de la actividad política de una sociedad.

En principio, tal política consiste en un conjunto de decisio­

nes. Y estas decisiones no son sino actos de voluntad de de­
terminados sujetos sociales, relativos al uso de los instrumen­
tos de coerción penal.

Tales decisiones tienen un contenido eminentemente valorativo,

aunoue a veces esta circunstancia se oculte tras formas aparen­
temente “ técnicas” y "neutrales” .

15
 A lberto M a r t ín B in d e r

Cabe aclarar Que se utiliza ac¡uí una definición de Política Crimi­

nal Que resulta útil para su encuadramiento dentro de la política
socialy su caracterización como un "fenómeno social” .

Existen, sin embargo, otras definiciones de Política Crim inal^

es notable la diferencia de planos o mieles Que se puede com­
probar entre algunas de ellas, lo Que origina no pocas discu­
siones “ falsas” .

Por tal motivo, dentro de este ámbito conviene distinguir,.

a) la Política Criminal como fenómeno social-
b) los distintos modelos de Política Criminal;”
c) el conjunto de conocimientos o técnicas Que utiliza la
Política Criminal;
d) las diferentes escuelas o doctrinas de Política Criminal.

La definición Que hemos dado más arriba -y Que adoptaremos

a lo largo de todo el presente manual- se encuentra claramente
en el nivel a). Describe, por lo tanto, un sector de la realidad
social.
Sin embargo, si analizamos ese sector de la realidad como tal,
observaremos Que es en si mismo el producto de la influencia
de los otros niveles.

Siempre existirán uno o más modelos de Política Criminal a los

Que esa realidad responde -nivel b)-. No olvidemos o_ue se
trata siempre de decisiones eminentemente valorativas. Por otra
parte, es necesario tener en cuenta Que la elaboración de un
modelo puede servir tanto para explicar la realidad, como para
criticaría con referencia al modelo elaborado.

También existirán técnicas Que son utilizadas de un modo u

otro -nivel c)-y Que dan origen a reglas para la utilización de
los instrumentos de esa Política Criminal.

16
In ic ia c ió n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Por último, normalmente, detrás de los diferentes modelos de

Política Criminal, hallaremos las escuelas o doctrinas Que los
sustentan o difunden -nivel d)-.

HAGAMOS UN EJERCICIO COMO EJEMPLO

Cierto Estado decide castigar la tenencia de estupefacientes,

aun cuando estuviera destinada al consumo personal^ decide,
también, establecer un juicio sumario para castigar esa infrac­
ción con las penas de prisión más elevadas de todo su abanico
de sanciones.
Si Queremos describir la Política Criminal de ese Estado, de­
bemos hacer referencia al conjunto de decisiones Que se han
tomado (en este caso: castigar la tenencia de estupefacientes,
utilizar un juicio sumario, establecer penas muy altas, etc.).
Podemos ampliar más nuestra descripción y señalar los objeti­
vos -reales o formales- de esas decisiones.
Cuando hablamos de Política Criminal de este modo estamos
en el nivel

También podemos referirnos a ese conjunto de decisiones

demostrando cómo ellas son el resultado de una visión autori­
taria. Aún no abandonamos la tarea descriptiva.
Estaríamos en el nivel

Podemos criticar, luego, ese modelo autoritario desde otro

modelo alternativo Que preserva de un modo más eficaz cier­
tos valores Que nos parecen importantes, como por ejemplo
la libertad^ la dignidad humanas.
Establecemos aouí un «deber ser" al cual la realidad, según
nuestro criterio, no se ajusta.

En ese caso estaríamos en el nivel

Asimismo, es posible analizar los innumerables problemas téc­

nicos Que plantea el desarrollo de la Política Criminal de nues-
17
 A l b e r t o M a r t ín b in d e r

tro Estado hipotético. Por ejemplo: analizar si se debe utilizar

o no tipos abiertos: si se ajusta esa política a la ley fundamental
de ese país; cómo funciona el juicio sumario, etc.
Todos estos problemas, enunciados en su conexión con la
Política Criminal corresponden al nivel |

Por último, podemos detectar o demostrar Que esa Política

Criminal responde a los lincamientos propios de la “ Doctrina
de la Seguridad Nacional” .
Nos hallamos entonces en el nivel

Todo esto no significa Que la realidad esté fraccionada o

estratificada. Simplemente sirve para destacar Que al hablar de
Política Criminal podemos hacerlo en diferentes sentidos, lo
cual no genera dificultades siempre y cuando seamos cons­
cientes en to d o momento del nivel semántica Que utilizamos
en nuestro discurso.

Para el cometido de este capítulo se hará hincapié en una des­

cripción del funcionamiento de la Política Criminal, sin reparar
en lo Que ella “debería ser” valorativamente hablando.

Empero, en el desarrollo del texto, se hará referencia o se

utilizará dicho concepto con significados Que corresponden a
otros niveles.

Puesto Que sería engorroso hacer aclaraciones a cada paso -o

utilizar palabras aún no aceptadas por el uso para referirse a
cada uno en particular- se llama ¡a atención del lector para Que
tenga presente la precedente distinción de niveles.

Según fue enunciado, la Política Criminal comprende, entre

otros elementos, un conjunto de decisiones (técnico-valorativas)
relativas a determinados instrumentos.

Tales instrumentos son muchos pero, sin duda, los más impor-

18
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

tantes son las normas penales (oue se encargan de defínir las

conductas prohibidas y las sanciones a esas infracciones) y las
normas procesales (oue definen el modo como el Estado de­
terminará Que esa infracción ha existido. Quiénes serán los pro­
tagonistas de ese segundo proceso de definición, Quién será
el sancionado y cuál será la índole o la gravedad de esa san­
ción).

Sin embargo, la Política Criminal incluye también decisiones

referidas a las reglas Que permiten una correcta utilización de
esos instrumentos. A quí, nuevamente, las reglas pueden ser
reglas técnicas o reglas de conveniencia.

La producción de reglas técnicas para el manejo de esos ins­

trumentos es una de las funciones de la Ciencia jurídica -o
"Dogmática Jurídica"-,y la Política Criminal se sirve de esas
reglas técnicas. Por ejemplo, de las técnicas para construir un
tipo Penal o para diseñar una determinada clase de proceso
penal.

Las reglas de conveniencia conforman estrategias, éstas impli­

can la planificación del uso adecuado (conveniente^ conforme
a las reglas técnicas) de los instrumentos, de modo Que permi­
tan alcanzar de un modo «económico” (entendiendo “ econo­
m ía” , en un s e n tid o a m p lio , con el s ig n ific a d o de
"racionalización de los medios” ) ciertos objetivos o metas
prefijadas. Las decisiones relativas a las estrategias -y, por lo
tanto, a los objetivos Que las motivan- son también parte de la
Política Criminal.

Este conjunto de decisiones -referidas a los instrumentos, es­

trategias, reglas y objetivos- se refiere siempre a la coerción
Penal. Esta es fuerza ejercida institucionalmente (si lo es de un
modo justo, injusto, legítimo o legítimo, constituye otro pro­
blema, diferente).

19
 A lberto M a r t ín B in d e r

El Estado ejerce esta fuerza en diversos ámbitos^ con diferen­

tes modalidades. Pero, a veces- ese ejercicio alcanza un deter­
minado grado de intensidad (una persona es encerrada en una
cárcel, por ejemplo), o bien se canaliza a través de formas Que,
si bien carecen de 0,ravedad, culturalmente se asocian al nú­
cleo de mayor intensidad de la coerción estatal (v.gr., la impo­
sición de una multa). En estos casos, hablamos de coerción
penal.

La Política Criminal, el Derecho Penal, el Derecho Procesal

Penal y otras instituciones, giran alrededor de la coerción Pe­
nal.

20
 in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

3. El dinamismo de la Política Criminal: formulación-

configuración

De lo expuesto hasta el momento, no debe concluirse Que la

Política Criminal es algo estático y simple, por el contrario, ésta
se caracteriza por ser un fenómeno intrínsecamente dinámico
y múltiple.

Puesto Que la Política Criminal es esencialmente política, no

puede ser sino dinámica. Y lo es en un doble sentido.

Históricamente, las decisiones Que conforman la Política Cri­

minal son variables y podemos identificar diferentes etapas a lo
largo de su desarrollo en el curso del tiempo.

A sim ism o, tiene un dinam ism o en el presente Que,

existencialmente, no es un límite virtual entre el pasado y el
futuro sino Que comprende nuestro pasado inmediato y nues­
tras expectativas cercanas), donde se genera el fenómeno Que
llamaremos “ dialéctica de la formulación-configuración” .

Como la Política Criminal no es un fenómeno simple ni único,

toda decisión tomada en su contexto -o, por lo menos, cada
una de sus decisiones más importantes desencadena un pro­
ceso social.

Al momento inicial, en Que una decisión de Política Criminal se

objetiva dando comienzo a un proceso social, lo llamaremos
“ formulación de la Política Criminal” .

Al proceso social Que se desencadena a partir de esa formula­

ción Inicial, lo llamaremos "configuración de la Política Crimi­
nal", poroue las características distintivas de la decisión origi­
nal se irán definiendo a través de este proceso y no sólo en
aouella formulación inicial.

Este dinamismo de la Política Criminal demuestra Que también

21

i
 A l b e r t o M a r t ín b in d e r

ella es sin fenómeno complejo. La diversidad de los sujetos

Que intervienen en la producción de la Política Criminal hace
Que, en realidad, no sea del todo correcto hablar de una Polí­
tica Criminal.

Una consideración estática de esta política suele dar lugar a

una visión simplista. Que da por supuesto su productor es,
únicay exclusivamente, el Estado.

Pero, como hemos visto, ni tal política puede ser comprendi­

da fuera de su dinamismo, ni el Estado es una institución “sim­
ple". Por el contrario, en él se refleja la situación de las luchas
políticas suscitadas en el marco de la sociedad, Que se mani­
fiestan en pactos y hegemonías, en acuerdos o situaciones de
poder desigual.

En realidad, el Estado^ la sociedad conforman sin solo ámbito

estructural de lucha política.

La Política Criminal -insisto- refleja ese fenómeno^ no tiene, en

consecuencia, un carácter unitario sino Que refleja las luchas,
acuerdosy hegemonías propias de la política general.

Por lo tanto, en un sentido propio, no existe un sujeto produc­

tor único ni una única dirección en su contenido. Sin embargo,
debe Quedar claro Que siempre existe algún sujeto hegemóni-
co y siempre es posible detectar una dirección preponderan­
te, tal como ocurre con la política general.

Si Queremos considerar la Política Criminal en un sentido unita­

rio, estaremos aludiendo con ello al resultado final de esa puja
política. Sólo podremos hablar entonces de un sujeto produc­
tor utilitario si por “ Estado" entendernos a la totalidad de la
estructura política y social de un país.

El concepto general d est capítulo es, pues, la co-responsabi-

22
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

lidad o co-operativ¡dad de las normas penales y procesales en

el desarrollo de la Política Criminal. Esto significa Que ambas
ramas del orden jurídico regulan en forma conjunta el poder
punitivo del Estado.

Así, por ejemplo, las garantías penales (principio de legalidad

o culpabilidad) funcionan en estrechísima relación con garan­
tías procesales tales como la necesidad de un juicio previo o la
inviolabilidad de la defensa en juicio.

Del mismo modo, de la eficiencia en la persecución penal de­

penderá la efectiva vigencia de las prohibiciones penales, así
como la regulación del régimen probatorio le otorgará su sen­
tido a los elementos del tipo penal.

VOLVAMOS A NUESTRO EJEMPLO

Se trata de un Estado Que decide incriminar la tenencia de

estupefacientes, aún cuando estuviera destinada al consumo
personal.

En ese Estado habrá tina decisión inicial (ver. de los legislado­

res) Que establece diversas conductas prohibidas relativas al
consumo de drogas.
Dentro de la Política criminal identificamos este momento como
la etapa de |

Luego, diversas instituciones actúan de distintos modos res­

pecto de esas mismas prohibiciones. Por ejemplo:
-los órganos de persecución (policía) aprovechan estas prohi­
biciones para ejercer un control “ preventivo” sobre sectores
sociales considerados “ peligrosos” ;
-ciertos jueces aplican sanciones drásticas poroue consideran
Que la droga es el mayor de los males de nuestra sociedad;
-otros consideran Que es inválido castigar acciones Que no
tienen trascendencia a terceros y Que, por lo tanto, el consu-

23
 A l b e r t o M a r t ín B in d e r

mo privado de estupefacientes es un asunto personal, protegi­

do por el ámbito jurídico de la privacidad;

-las instituciones privadas realizan campañas de prevención;

-los medios de comunicación colaboran con esas campañas,

al tiempo Que intensifican su propaganda comercial (oue difun­
de una cultura consumiste en la Que algunos ven una de las
causas sociales de la drogadicción);

-el sistema carcelario favorece en la práctica el consumo inter­

no de drogas, al mismo tiempo Que establece sanciones gra­
ves para Quienes consumen estupefacientes dentro de las cár­
celes;

(Intente el lector agregar uno o dos ejemplos de formas en

Que una instancia social ejerza su propia influencia con relación
a este tema)

24
In ic ia c ió n a l proceso Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Como podemos apreciar, el proceso de “ configuración” de la

Política Criminal en este Estado es sumamente complejo y en
él intervienen diferentes sujetos Que, a su vez, actúan en direc­
ciones diferentes.

Sin embargo, de las relaciones de poder Que existan dentro de

ese Estado surgirán sujetos y direcciones hegemónicas. De
este modo, se podrá afirmar, por ejemplo, Que la tendencia
imperante en ese Estado es la de castigar duramente ciertos
delitos -agravando en la configuración la intensidad del castigo
pensado al momento de la formulación. A l mismo tiempo, será
posible detectar a los sujetos Que generan o sostienen esa
tendencia.

A lo largo de la vida de ese Estado, estas tendencias y relacio­

nes de fuerza podrán ir variando^ así se sucederán diversas
etapas históricas en la evolución de su Política Criminal.

El ejemplo precedente nos muestra como los conceptos Que

hemos ido analizando nos permiten captar con mayor o menor
rioueza el fenómeno de la Política Criminal^, por lo tanto, nos
posibilita un análisis más preciso de los problemas político-
criminales.

Este análisis nos servirá para lograr un conocimiento más pro­

fundo de la Política Criminal de un determinada sociedad pero,
al mismo tiempo, nos permitirá fundar sobre bases firmes una
crítica a la Política Criminal vigente.

Esta crítica se debe fundar, por una parte, en el conocimiento

de lo Que es la Política Criminal^, por otra parte en la compa­
ración con un modelo alternativo, es decir, con lo Que de ella
debería ser según las valoraciones del crítico.

El estudio del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal se

debe encarar a partir de elementos Que permitan comprender

25
 ALBERTO MARTÍN BINDER

lo Que es la Política Criminal.

Pero también resulta imprescindible hacerlo desde un modelo

de Política Criminal (ya alternativo,ya semejante al vigente en
un momento dado de la vida social).

No es objeto de este capítulo - n i de esa obra- el diseño de un

modelo completo de Política Criminal. Sin embargo, algunas
de las decisiones fundamentales -co m o el respeto a la digni­
dad humana, la transformación de la sociedad, la preservación
de la verdadera igualdady de la justicia social, etc.- están implí­
citas en el texto.

Empero, es importante Que el estudioso inicie un camino de

reflexión y crítica personal, orientado a un modelo propio de
Política Criminal, Que lo tenga siempre presentey Que aprenda
a luchar por él.

Una indicación final, imprescindible para un correcto tránsito

por ese camino creativo:

Un modelo de Política Criminal se construye desde la pers­

pectiva del poder. Quien se disponga a reflexionar sobre el
conjunto de decisiones reguladoras de la coerción penal Que
resultan admisibles conforme a un determinado conjunto de
valores, -Que él elegirá libremente- debe pensarse a sí mismo
en una situación de poder. Un modelo de Política Criminal se
debe construir como un “ deber ser” del poder.

Esta afirmación, Que pareciera obvia, no lo es tanto. Muchos

modelos Que han tomado como eje la defensa de las garantías
Que protegen la dignidad humana, han sido construidos desde
una perspectiva "de resistencia” y, en cierto modo, se inhabilitan
a sí mismos como políticas criminales alternativas, poroue sólo
pueden funcionar “ fuera” del poder.

26
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

Por el contrario, un modelo de Política Criminal debe aspirar a

convertirse en una alternativa efectiva al modelo vigente. Esto
no significa Que no pueda tener como uno de sus ejes funda­
mentales, por ejemplo, el intensificar las garantías Que prote­
gen a las personas, sino Que esas garantías deben ser pensadas
como “autolimitaciones” del propio poder.

El lector debería, pues, construir un modelo propio de Política

Criminal y desde él releer este libro. Ojalá Que, si alguna vez
ese modelo adquiere efectiva vigencia, el ahora lector y estu­
dioso se halle preparado para defender la dignidad humana y la
justicia desde el podery no abandone entonces sus creencias
-como tantos lo han hecho- en aras del “ pragmatismo" o de
las presiones coyunturales de la política inmediata.

Finalmente, cabe acotar Que la referencia básica a la Política

Criminal constituye un enfoQue general Que debe ser utilizado
para todos los temas de las ciencias penales.

De aouí en adelante, sólo se hará referencia a la estructura del

proceso penal, un tema importante dentro del conjunto del
sistema penal pero, indudablemente, no el único. Debe Que­
dar claro, no obstante, Que la estructura del proceso penal
influye decisivamente en la formulación de la Política Criminal^,
mucho más aún, en su configuración.

27
 r

A lberto M a r t ín B in d e r

La estructura
del Proceso
Penal

El propósito general de esta sección

será explicar los requisitos de un
proceso penal acusatorio, así como
exponer sus fases y características

28
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

La organización del proceso penal no es un problema menor,

en m odo alguno. En muchas ocasiones, de la correcta
estructuración del proceso dependerá el hecho de Que éste
cumpla efectivamente -o no- con los principios Que lo fundan
o deberían fu n d a rlo . A sim ism o , m uchas de las peores
distorsiones de las garantías y principios Que en él intervienen,
provienen de una estructuración incorrecta, o bien de las
distorsiones Que la práctica introduce en la propia estructura
del proceso penal.

El análisis Que haremos de las fases de este proceso no se

ceñirá a ningún código en particular. Si se sujetará, en cambio,
a lo Que consideramos un diseño garantista del proceso penal,
concepto en el Que se insistirá repetidamente a lo largo del
presente texto y Que surge de las normas de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos - "Pacto de San [osé
de Costa Rica" -.

Todo proceso penal está estructurado en forma de “ fases”

Que cumplen, cada una de ellas, objetivos específicos. Habi­
tualmente, las principales son cinco.

En primer lugar, una fase de investigación o preparación -ta m ­

bién llamada “ instrucción” , cuyo contenido principal consiste
en la preparación de la acusación del Juicio.

Una segunda fase, donde se critica o analiza el resultado de

esa investigación.

Luego, una tercera etapa “ plena" o principal, Que es el Juicio

propiamente dicho.

En una cuarta fase, se controla el resultado de ese Juicio -Que

es la sentencia-, a través de distintos medios de impugnación -
o "recursos"

29
 A l b e r t o M a r t ín B in d e r

Finalmente, en una Quinta etapa, se ejecuta 1a sentencia Que ha

Quedado firme

No todos los sistemas procesales organizan estas fases del

mismo modo: algunos entregan la instrucción_y el juicio a un
mismo juez, mientras Que otros la confian a jueces diferentes;
algunos realizan to d o el procedim iento por escrito, en tanto
otros hacen una instrucción escrita y un juicio oral.

No obstante, aunoue cada código disponga de estas etapas

según su propia modalidad, existen ciertos modelos básicos
de estructuración de los sistemas procesales a los Que res­
ponden, en líneas generales, los distintos sistemas normativos.
Entre estos modelos podemos citar al sistema inquisitivo, el
sistema acusatorio, el sistema oral, el sistema escrito, etc.

Una explicación “ general” , como la Que pretendemos desa­

rrollar en este texto, tiene el efecto - benéfico, a nuestro ju i­
cio- de perm itir comprender la lógica de cualquier sistema
procesal.

Muchas veces se obliga al lector a prestar atención a proble­

mas verdaderamente “ menores” , a detalles,_y no se le ense­
ñan los conceptos fundamentales Que le permitirán orientarse
en la necesaria profundización de su preparación técnica Que,
mejor temprano Que tarde, deberá emprender.

En los capítulos siguientes nos proponemos, precisamente,

brindar al estudioso esos conceptos elementales. Ellos le per­
mitirán analizar con mayor profundidad el sistema procesal vi­
gente. Deberán servir, también, para criticarlo, para descubrir
sus fallas y para comprender lo dicho al principio de esta intro­
ducción:

La organización del proceso no es algo distinto o indepen­

diente de la vigencia, de las garantías principios básicos, al

30
 in ic ia c ió n a l P r o c e s o P e n a l A c u s a t o r io ( p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

contrario, muchas veces ellos son los Que sucumben ante las
modalidades organización procesal

La práctica de los tribunales^ el ejercicio de la abogacía tien­

den a darle preponderancia al conocimiento de esa organiza­
ción. En realidad, es común Que se llegue al extremo de consi­
derar Que “ lo único" importante es conocer tal plazo, tal re-
ouisito para la presentación de escritos, los modos de inter­
poner recursos, en fin: todos los detalles de la estructuración
concreta y “ palpable” de los procedimientos.

No es nuestra intención afirmar Que ese conocimiento carece

de toda importancia. Lo Que si Queremos destacar es Que ese
conocimiento no garantiza por sí mismo el auténtico conoci­
miento del proceso penal, ni - mucho menos- del Derecho
Procesal Penal.

Con lamentable frecuencia, la meta de los estudios sobre el

9 Derecho Procesal Penal se ha visto reducida al conocimiento
acabado de “ los trámites” , los reouisitos del proceso. A Quien
haga suyo este objetivo le bastará, sin duda, con “ leer el códi­
go” ^ Que, seguramente, allí encontrará el “ saber” Que está
buscando.

Que no crea, sin embargo, Que con ese conocimiento ha com­

prendido lo Que es el proceso penal, muy por el contrario,
probablemente haya anulado su capacidad para captar la esen­
cia del fenómeno procesal.

Si todo proceso penal tiene una organización, esa organiza­

ción responde a una “ lógica” . La lógica de la organización del
proceso penal no es una mem "racionalidad" guiada por el
principio de eficacia administrativa. La justicia penal no es un
proceso de tramitación de expedientes.

La “ lógica” procesal es una lógica Que corresponde al trata-

31
 A lberto M a r t ín b in d e r

miento de los conflictos humanos y, com o tal, está orientada

claramente a sus consecuencias “ prácticas” , es decir, a las
consecuencias Que se producen en el curso de la “ solución” -
o “ redefinición” , más propiamente hablando- de ese conflic­
to.

Las fases procesales se nutren de esa lógica ,y las consecuen­

cias sobre el conflicto se miden siempre en términos de inten­
sidad en el ejercicio del poder.: de allí Que siempre estén en
juego las garantías procesales. Por eso volveremos sobre ellas
una_y otra vez.

El objetivo de esta reflexión es advertir al lector sobre lo Que

hallará -y lo Que no hallará- en los capítulos Que siguen. Espero
Que éstos cumplan con sus expectativas y Que el estudioso
comprenda Que son apenas “ guías" hacia el verdadero estudio
de los sistemas procesales el cual deberá ser, necesariamente,
una tarea de mayor profundidad, mayor rigor_y -¿,por Qué no?-
m a y o r. compromiso personal.
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

/. La investigación preliminar
Este capítulo analiza el m od o en Que un cie rto co n flicto social in g re ­
sa al Sistem a Penal y las circu nstan cias Que pueden hacer Que se
con vie rta en m ateria de un Juicio penal, o bien Que egrese del
Sistema antes de alcanzarlo. También, los m odos válidos o inválidos
de de sa rro lla r esta etapa, en fu n ció n de las características de un
proceso g a ra n tista y d e m o crá tico .

Se puede afirmar sin tem or a equivocarse, Que «en el comien­

zo del proceso penal se halla la vida social». Vida social Que
frecuentemente se manifiesta de un modo conflictivo, d o lo ro ­
so, lleno a veces de misterio.

El proceso penal comienza por enfrentarse a un hecho social,

a un conflicto, del Que sabe muy poco. Sin embargo, por algu­
na vía, las autoridades a Quienes el Estado les ha confiado la
investigación de los delitos (fiscales o jueces de instrucción)
deben averiguar, en prim er lugar, si ese hecho conflictivo -Que
a la postre podrá o no ser un delito - ha existido en realidad.

Los canales a través de los cuales ingresa la primera inform a­

ción sobre el supuesto conflicto -Que, por lo mismo, pueden
ser considerados como los Que «dan nacimiento» al proceso
penal- se denominan «actos iniciales del proceso» y pueden
ser de distinta clase.

El primero -y más com ún- es la denuncia: el acto mediante el

cual alguna persona, Que ha tenido noticia acerca del hecho
conflictivo inicial, lo pone en conocim iento de alguno de los
órganos estatales encargados de la persecución penal (policía,
fiscales, jueces). Esta persona podrá ser alguien involucrado
de algún m odo en ese conflicto (por ejemplo, la víctima o un
familiar de la víctima) o cualquier otra persona Que por diver­
sas razones haya conocido el hecho (como testigo presencial,

33
 A lberto M a r t í n B in d e r

por referencias, etc.).

Los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos

presuntamente delictivos, aunoue se pueda considerar desea­
ble Que lo hagan. Un Estado en el Que los ciudadanos tuvieran
esa obligación sería un verdadero «Estado policial», en el Que
cada uno se convertiría en guardiány garante del orden. Una tal
sociedad totalitaria no sería recomendable ni respondería a los
principios de una constitución republicana.

Por tal razón es posible afirmar Que los sistemas procesales de

una sociedad republicana no pueden, en coherencia con el
orden constitucional, establecer una «obligación general de
denunciar»

Sin embargo, sí pueden establecer casos particulares de de­

nuncia obligatoria. Es común Que los códigos establezcan esa
obligación siempre Que exista una situación profesional o fun­
cional de mayor compromiso con el orden público.

Así, tienen la obligación de denunciar, por ejemplo, los funcio­

narios y empleados públicos - cuando toman conocimiento
del hecho en ocasión del cum plim iento de sus funciones; tam­
bién los médicos -y Quienes, en general, ejercen el arte de
curar- cuando conozcan el hecho en ocasión del ejercicio de
su profesión.

En general, los sistemas procesales tienen normas de esta cla-

s e y se podría extender la obligación hacia otras funciones si­
milares. Por ejemplo; los tutores respecto de los delitos Que
afecten a sus pupilos, o los órganos de las personas jurídicas
respecto de los delitos Que afecten al patrim onio de su repre­
sentada.

En líneas generales, la obligación de denunciar está ligada a

situaciones particularesy eso es algo completamente diferente
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

de una obligación genérica, que terminaría convirtiendo a to­

dos los ciudadanos en sospechosos y en delatores al mismo
tiempo.

Los sistemas procesales suelen establecer reouisitos para la

validez de las denuncias. En primer lugar, éstas deben conte­
ner una descripción del hecho denunciado^, si se cuenta con
esos datos, de la persona supuestamente autora o partícipe en
el hecho que se denuncia.

También se exige que el denunciante -por supuesto, también

en la medida concreta de sus posibilidades -señale las pruebas
o los antecedentes de la noticia que lleva a las autoridades.

Los códigos exigen también que se identifique al denunciante.

Esto nos enfrenta al problema de las denuncias anónimas. ¿Po­
dría otorgársela valor a una denuncia anónima? Sin duda los
hechos han demostrado que éstas pueden constituir un instru­
mento eficaz para conocer los hechos delictivos. Sin embar­
go, resulta totalmente inadmisible, dentro de un estado de
derecho protector de los ciudadanos, que se dé curso a tal
tipo de denuncias.

La delación anónima puede convertirse fácilmente en un ins­

trumento de persecución -inclusive, de persecución política-.
Sería impropio de un Estado republicano dar curso a denun­
cias anónimas. Es común, no obstante, que las policías den
comienzo a sus investigaciones por medio de este tipo de
denuncias, que no adquieren su validez como tales sino como
modos «difusos» de iniciar una investigación «de oficio».

El denunciante no se convierte automáticamente en un sujeto

procesal, ni adquiere mayores responsabilidades en relación
con el resultado final del proceso penal. Es común que se
establezca, sin embargo, que sí es responsable si su denuncia
es maliciosa-esta responsabilidad se manifiesta procesalmente,

35
 A lber to M a r t ín B in d e r

por ejemplo, en el pago de las costas si tal cosa se com prue-

ba7.

En algunas ocasiones, Quien hace la denuncia es directamente

la víctima, y no sólo se limita a «dar noticia» del hecho sino
Que, además, solicita intervenir en el proceso penal como «Que­
rellante «, o «acusador particular».

Cuando ocurre esto, nos encontramos con otro de los modos

tradicionales de dar inicio al proceso penal- la Querella.

La Querella no es otra cosa Que una denuncia, a la Que se suma

una instancia o solicitud de constitución com o sujeto procesal.
Por tal razón, los reouisitos de admisibilidad de una Querella
suelen ser más estrictos, en especial en lo Que se refiere a las
circunstancias Que legitiman a la persona para solicitar su parti­
cipación como Querellante.

Por último, el tercero de los modos habituales para iniciar un

proceso penal ocurre cuando los órganos de persecución penal
toman noticia directa de un supuesto hecho delictivo. Estos
son los casos de conocimiento de Oficio.
El más común de todos ellos es la prevención policial, es de­
cir, el caso en Que la policía toma conocimiento por sí misma
de un presunto delito y comienza las investigaciones preventi­
vas, bajo las órdenes de alguno de los principales órganos de
persecución (fiscales o jueces de instrucción).

Luego de los actos iniciales, mediante los cuales una hipótesis

delictiva ingresa formalmente al sistema judicial, comienza un
período netamente preparatorio, Que consiste en un conjunto
de actos, fundamentalmente de investigación, orientados a
determinar si existe fundamento para someter a una persona a
un juicio.

El pedido del Fiscal, consistente en Que se inicie juicio respec­

in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

to de una persona determinada y por un hecho

determinado, se denomina acusación. Por lo tanto, se puede

afirmar Que, luego de los actos iniciales del proceso, comien­
za un conjunto de actividades procesales tendientes a prepa­
rar la acusación.

El conjunto de actividades procesales preparatorias Que pue­

den recibir los nombres de sumario, procedimiento prepara­
torio o investigación preliminar o preparatoria, puede ser o r­
ganizada de distintos modos, Que dependen de la cercanía
respecto del m odelo acusatorio Que caracterice a cada siste­
ma procesal.

Por ejemplo: aouellos sistemas procesales Que responden al

modelo inquisitivo encargan la investigación o desarrollo del
sumario al |uez de Instrucción. Una vez Que él haya terminado
de reunir las pruebas, le enviará el sumario al Fiscal para Que
sea él Quien requiera la apertura a juicio (acusación) o bien
ordenará'directamente la apertura del juicio.

Inclusive aouellos sistemas Que no siguen estrictamente el

modelo inquisitivo, sino Que responden al llamado «modelo
mixto» o «inquisitivo reformado», le entregan, también, la in­
vestigación al )uez, para Que éste realice una «instrucción for­
mal» sobre la base de la cual el Fiscal requerirá la apertura de
un juicio o ra ly público.

Otros sistemas, Que se acercan mucho más al modelo acusato­

rio, le entregan la investigación preliminar o instrucción al Fis­
cal, Quien se convierte en el encargado de preparar la acusa­
ción Que él mismo presentará.

Sustancialmente, durante este período preparatorio se reali­

zan cuatro tipos de actividades:

37
 A lberto M a r t ín b in d e r

1. actividades puras de investigación;

2. decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento;
3. anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede espe­
rar a ser producida en el debate;
4. decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden
afectar garantías procesales o derechos constitucionales.

En principio, esta fase preliminar o preparatoria del proceso

penal es una fase de investigación. La investigación es una acti­
vidad eminentemente creativa, se trata de superar un estado
de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos
medios que puedan aportar la información que acabe con esa
incertidumbre.

Se trata, pues, de la actividad que encuentra o detecta los

medios que servirán de prueba.

En la realidad de la . mayoría de nuestros sistemas procesales

latinoamericanos, lo que debería constituir una actividad creativa
se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acu­
mulación de hojas con actas, reunidas de manera más o menos
mecánica.

Este fenómeno de burocratización de la investigación -el cual

da lugar a mucha impunidad- es una consecuencia del proce­
dimiento escrito y de la adopción del sistema inquisitivo en
esta fase. Todo ello conduce, necesariamente, a una
formalización excesiva de la investigación.

Inclusive los sistemas llamados «de juicio oral»y que, sin em­
bargo, conservan el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen
de este defecto. Esto puede llevar luego, inclusive, a una dis­
torsión del propio juicio oral (que se produce por la incorpo­
ración de la «prueba» del sumario mediante su lectura o, me­
jor dicho, mediante su mera mención).
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

De este modo, cuando la investigación se hace rutinaria, se

pierde uno de sus principios básicos: la necesidad de crear
«estrategias de investigación», es decir, caminos más eficaces
de acuerdo con cada caso para encarar la preparación de la
acusación.

Autorizaciones jurisdiccionales

Durante el desarrollo de este procedimiento preparatorio se

hace necesario tomar decisiones.

Por ejemplo: cualquiera de los sujetos procesales puede plan­

tear una «excepción» -es decir, una defensa parcialy anticipada
(como, por ejemplo, una excepción de prescripción o de falta
de acción)- o cualquier otra clase de «incidente» (por ejem­
plo, aquellos relativos a la admisión o rechazo de la «constitu­
ción» de alguno de esos sujetos procesales -esto es, la admi­
sión o rechazo de su participación como tales-).

Estos y otros planteos obligan a tomar decisiones, que toma­

ran la forma de «resoluciones» dictadas durante la instrucción.
Una de ellas -quizás la más importante- es aquella resolución
mediante la cual se decide, que un acusado deberá permane­
cer en prisión o encarcelamiento preventivo.

También será necesario tomar otro tipo de decisiones; esta

vez, no por planteos o «incidentes», sino porque ciertos actos
de la investigación pueden afectar garantías procesales, dere­
chos o bienes protegidos por fa constitución.

Por ejemplo: pqra poder localizar una prueba puede hacerse

necesario ingresar a un domicilio, o bien secuestrar un objeto
0 un documento perteneciente a una tercera persona, o bien
efectuar una investigación corporal o mental sobre el imputa-
39
 A lberto M a r t ín B in d e r

do o sobre un testigo.

Todos estos actos de investigación afectarían o bien el ámbito

de la intimidad, o bien la reserva debida a los papeles priva­
dos, o bien la propiedad o la integridad física de las personas.

Como sabemos, la protección de esos bienes no es absoluta,

sino Que exige Que, toda vez Que ellos pudieren resultar afec­
tados, se tomen decisiones .formales. La formalidad exigida
para estas decisiones tiene como objetivo garantizar la menor
afectación posible a todos esos bienes.

Desde el punto de vista procesal, este requisito implica Que

para realizar ese tipo de investigaciones se deberán librar ó r­
denes expresas^ formales (las constituciones suelen exigir Que
sean expedidas por autoridades judiciales). Vamos a llamar a
esta clase de decisiones «autorizaciones jurisdiccionales».

Por último, en algunas ocasiones excepcionales, se hace nece­

sario realizar un anticipo de prueba. Para comprender este
concepto se hace necesario dar previamente algunas explica­
ciones.

Cuando decimos Que esta primera fase del proceso penal es

«preparatoria», eso significa, fundamentalmente, Que los ele­
mentos de prueba Que allí se reúnen no valen aún com o «prue­
ba».

Existe una garantía básica Que consiste en el juicio previo, esto

es, Que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio en
el Que se presente la prueba Que permitirá com probar su cul­
pabilidad o su inocencia. El momento de la prueba, en un sen­
tido sustancial, es el juicio.

Todo lo Que sucede con anterioridad no es más Que la reco­

lección de los elementos Que, en el juicio, servirán para pro-
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

bar la imputación. Ese es, precisamente, el sentido del califica­

tivo de «preparatoria de la acusación « Que recibe esta etapa.

Sin embargo, en ciertas ocasiones, no es posible esperar al

Juicio para producir la prueba. Veamos algunos ejemplos:

La víctima -cuyo testimonio es necesario- o cualquier otro tes­

tigo se encuentra agonizando. No se podría esperar al juicio
para Que ellos testimonien.

Lo mismo podría ocurrir con una pfericia: puede ésta verse

sobre una sustancia perecedera; por lo tanto, tampoco se po­
dría esperar el juicio para producirla.

En casos como éstos, en los Que existe un obstáculo insupera­

ble para producir la prueba en el momento en Que correspon­
de, se permite Que, mediante un mecanismo procesal, se le dé
valor anticipado a la información Que brindan esos elementos
de prueba. Ese mecanismo se conoce com o anticipo de prue­
bay , básicamente, consiste en la realización jurisdiccional de
esa prueba, de un modo tal Que también se anticipan las condi­
ciones básicas del juicio -en especial, la posibilidad de control
sobre la prueba por parte de todos los sujetos procesales-.

Una vez convalidada la prueba de un modo anticipado y con­

venientemente registrada-, se incorporará directamente al jui­
cio mediante su lectura, es decir, leyendo el acta Que docu­
mentó su resultado.

Insistimos una vez más en Que éste debe ser un mecanismo

excepcional, ya Que el p rincipio de Que sólo puede conside­
rarse com o «prueba» aouella producida en el juicio tiene una
importancia fundam en tal^ no puede ser abandonado a la li­
gera.

Contrariando este principio, los sistemas procesales latinoa­

41
 A lber to M a r t ín B in d e r

mericanos suelen funcionar, en gran medida, sobre la base de

una «conversión automática» en «prueba» de aquellos elemen­
tos reunidos en la investigación, sin Que éstos sean produci­
dos directamente en el juicio.

De este modo, en la práctica, se dictan sentencias basadas

casi exclusivamente en el «sumario». Eso significa, en buen
romance, nada m á s ^ nada menos Que prescindir del juicio
previo, es decir, dictar «sentencias inconstitucionales».

Según como se ha^a organizado cada sistema procesal con­

creto, estas cuatro actividades básicas se desarrollarán de dis­
tinto modo.

Por ejemplo: cuando la investigación o instrucción ha sido en­

cargada a un juez de Instrucción, él mismo realiza estas cuatro
actividades: investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos
y realiza prueba anticipada.

Es por eso Que siempre se ha dicho Que el Juez de Instrucción

concentra una gran cuota de poder sobre el proceso penal. Lo
Que ocurre en realidad es Que él realiza dos tareas Que son
esencialmente incompatibles entre sí: por un lado, debe ser
investigador -y, com o tal, el mejor investigador posible-; pero,
por la otra, debe constituirse en custodio de las garantías pro­
cesales^ constitucionales.

El juez de Instrucción debe, en definitiva, ser una suerte de

«guardián de sí mismo»; esto genera siempre de un modo es­
tructural e irremediable- algún tipo de ineficacia. O el juez de
Instrucción resulta ineficaz como investigador, o bien no es un
buen guardián de la constitución.

Las tendencias más modernas se orientan a acabar con la ré-

mora del juez de Instrucción, producto del compromiso con

42
INICIACIÓ N AL PROCESO PENAL ACU SATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

el sistema inquisitivo que impuso el viejo Código de Instruc­

ción Criminal Francés de 1808. En gran medida, el fracaso de
nuestros sistemas procesales proviene del empecinamiento en
mantener un sistema inquisitivo en la instrucción, aunque luego
se adopte un juicio oral.

El Sistema acusatorio

Otro modo de organizar la investigación preliminar consiste en

acentuar el carácter acusatorio del sistema, dividiendo las dos
funciones básicas, de modo que sea el Ministerio Público el
encargado de investigar; al juez le queda, así, reservada la ta­
rea de autorizar o de tomar decisiones, pero nunca la de in­
vestigar.

Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas

procesales. En la práctica, ha demostrado ser mucho más efi­
caz, tanto para profundizar la investigación como para preser­
var las garantías procesales.

Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la inves-

tigacióny los jueces sólo la de vigilary controlar esa investiga­
ción.

Por supuesto, estos dos modelos que hemos señalado son

apenas dos patrones básicos. Existen muchas maneras de com­
binarlos e, incluso, de hacerlos coexistir (como en aquellos
sistemas que le entregan al Fiscal la investigación preliminar -o
«citación directa», como también se la suele denominar- de
los delitos menores). La «mixtura» entre ambos modelos pue­
de tomar formas muy variadas.

Ahora bien, la Investigación Preliminar o Procedimiento Pre­

paratorio no es únicamente un problema «de los juecesy los

43
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

fiscales». En esta etapa participan también los otros sujetos

procesales.

Por ahora cabe destacar Que durante el procedimiento prepa­

ratorio- si bien no se trata de una etapa eminentemente «con­
tradictoria» como lo es el Juicio, igualmente deben existir am­
plias posibilidades de defensa: ello significa la facultad de pro­
poner diligencias, participar en los actos, plantear incidentes,
etc.

También significa Que, si bien esta etapa no es «pública» en el

mismo sentido en Que lo es el Juicio oral -es decir, «abierto a
todos los ciudadanos»- no se debe deducir de ello Que sea
«secreta» para los distintos sujetos procesales. Por el contra­
rio, tanto el defensor com o los Querellantes^ las partes civiles
tienen Que tener acceso al desarrollo de la investigación.

Esta posibilidad siempre está limitada poroue existen ocasio­

nes en las Que la eficacia de un acto o de una investigación
depende del secreto. En tales ocasiones^ con distintas moda­
lidades, los sistemas procesales suelen perm itir Que, excep­
cionalmente j ' por tiempo limitado se establezca el secreto de
las actuaciones, aún para los intervinientes en el proceso. N o
obstante, éste es siempre un mecanismo peligroso, Que debe
ser utilizado lo menos posible.

Así como el procedimiento preparatorio o instrucción tiene

actos iniciales definidos, también tiene actos conclusivos. La
instrucción debe finalizar de algún modo formal. Para ello exis­
ten varios modos.

El primero de ellos -y, si se Quiere, el más propio- es la acusa­

ción, Que es el acto mediante el cual el ministerio público re-
Quiere la apertura de un juicio pleno.

Pero puede ocu rrir Que el Fiscal no encuentre elementos para

In i c i a c i ó n al Pr o c e s o penal A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

acusar, poroue se ha comprobado Que la persona imputada no

ha sido el autor del hecho ni ha participado en el o poroue,
más aún, se ha comprobado Que el hecho no existió o, si exis­
tió, no constituye delito. En casos como éstos, existen dos
posibilidades, según los códigos: o bien se establece un tiem­
p o lím ite dentro del cual se debe llegar a uno de los dos esta­
dos mencionados más arriba y, si e llo no o curre , el
sobreseimiento es obligatorio- o, por el contrario, se permite
Que la investigación termine de un modo provisional, mediante
lo Que algunos códigos denominan «sobreseimiento provisio­
nal», Que indica una clausura provisoria de la investigación o
sumario, hasta Que se pueda continuar con ella o aparezcan
nuevos elementos de prueba.

En m u c h o s siste m a s p ro c e s a le s se hace a b u s o d e l
sobreseimiento provisional-, esto, de hecho, supone dejar las
investigaciones en una especie de «limbo», ya Que la persona
imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera
situación, procesal o real.

Es conveniente, pues, Que el sobreseimiento provisional Que­

de limitado a aouellos casos en los Que existe alguna posibili­
dad realy concreta de Que la investigación pueda ser reanuda­
da o de Que pueda aparecer algún elemento de prueba nuevo.
En caso contrario, se debe resolver de un modo definitivo, ya
Que existe un derecho, también básico, Que indica Que las per­
sonas sometidas a proceso deben tener certeza sobre su s¡-
tuacióny Que se debe arribar a una solución definitiva dentro
de un plazo razonable.

El Fiscal en consecuencia, pedirá Que el Juez tome alguna de

estas decisiones:
- Que admita su acusación (y se abra a juicio)
- Que sobresea (definitivamente); o
- Que dicte un sobreseimiento provisional.

45
 A lberto M a r t í n B in d e r

También existe la posibilidad, en algunos casos particulares

-c o m o la «rebeldía» del im putado (es decir, su fuga)- de Que
la investigación Quede archivada hasta Que el im putado cese
en su situación de rebeldía.

Los pedidos o requerim ientos fiscales no son adm itidos

automáticamente. A l contrario, suelen desencadenar un con­
junto de actividades procesales Que culminarán con alguna de
las decisiones Que hemos mencionado.

A l conjunto de esa actividad de análisis del contenido y resul­

tado de la investigación se lo suele denom inar «crítica
instructoria». Y los mecanismos procesales Que giran alrede­
d o r de esta crítica instructoria constituyen lo Que podemos
denominar «procedimiento intermedio», segunda fase del pro­
ceso penal, de la Que nos ocuparemos en el próximo capítulo.

46
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

2 . La Fase Intermedia
Este c a p ítu lo expone los d is tin to s m edios p o r los cuales la acusa­

ció n -y otras decisiones tom adas d u ra n te la Investigación P re lim i­

na r- son som etidas a un c o n tro l fo rm a ly sustancial.

La investigación Que se ha llevado a cabo a través de la Instruc­

ción o Investigación Preliminar consiste en la acumulación de
un conjunto de informaciones Que servirán ara determinar si es
posible someter a una persona Determinada (el imputado o
acusado) a un Juicio.

Sin em bargo, los d is tin to s sistemas t)r sales no pasan

«automáticamente» de la Instrucción al Juicio. Existe entre am­
bos lo Que se conoce como una Fase Intermedia Que, corno
veremos seguidamente, cumple varias funciones.

Esta Fase Intermedia se funda en la idea de Que los .juicios

deben ser convenientemente preparados y de Que sólo se
puede llegar a ellos luego una actividad responsable.

El Juicio es público y ello significa Que el im putado deberá

defenderse de la acusación en un proceso abierto, Que puede
ser conocido par cualquier ciudadano. Así com o la publicidad
significa una garantía en la estructuración del proceso penal,
también tiene un costo: por más Que la persona sea absuelta o
se compruebe su absoluta inocencia, el simple sometimiento a
un Juicio siempre habrá para ella una considerable cuota de
gastos e, inclusive, descrédito.

Por tal razón, un. proceso correctamente estructurado tiene

Que garantizar, también, Que la decisión de someter a Juicio al
imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria.

Imaginemos «os efectos sociales de un Proceso penal en el

47
 A lber to M a r t ín b in d e r

que con el único fundamento de la denuncia se puede someter

a las personas a un Juicio público... Tal proceso serviría más
como un mecanismo de persecución y descrédito de las per­
sonas que como un mecanismo institucionalizado - para resol­
ver los conflictos penales.

La Investigación concluye con un pedido, que normalmente

realiza el Fiscal. Ese requerimiento fiscal, como hemos visto,
podrá consistir en el pedido de apertura a Juicio, esto es, en
una acusación.

También puede consistir en un sobreseimiento, es decir, en el

pedido de que la persona imputada sea absuelta sin Juicio,
porque de la sola Investigación Preliminar surge la certeza de
que o bien no ha sido la autora del supuesto hecho punible, o
bien de que tal hecho punible no ha existido en realidad.

Pueden existir asimismo pedidos de otro tipo, como el archivo

o el sobreseimiento provisional. No obstante, los dos modos
principales de conclusión de la Investigación son -o deberían
ser- los que hemos mencionado más arriba- la acusación o el
sobreseimiento.

Estos pedidos deben ser controlados en un doble sentido:

son sometidos a un control formal y, también, a un control
sustancial en cuanto a los requerimientos fiscales o a los actos
judiciales conclusivos.

Este control, a su vez, podrá ser necesario u optativo. Esto

depende de que la Fase Intermedia sea una etapa obligada del
proceso, o bien sólo exista cuando alguno de los sujetos pro­
cesales objeta el requerimiento fiscal. Veremos esto más claro
en un ejemplo.

Supongamos que el requerim iento fiscal consiste en el

sobreseimiento a una acusación. En cualquiera de los dos ca­

48
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

sos mencionados arriba, ese reouerimiento debe cumplir con

ciertas formalidades, cuya razón de ser radica en la búsqueda
de precisión en la decisión judicial.

¿Qué se entiende aouí por «precisión»?. Se debe identificar

correctamente al imputado; se debe describir correctamente
el hecho por el cual se pide la absolución; se debe calificar
jurídicamente ese mismo hecho.

En cualquiera de estos campos, el reouerimiento Fiscal puede

contener errores o «vicios» Que deben ser corregidos para
que la decisión judicial no sea inválida. Podría haber ocurrido,
pongámosle por caso, que el sobreseimiento hubiera identifi­
cado mal al imputado, lo que podría dar lugar a la absolución
de la persona equivocada. También podría haberse descrito el
hecho de un modo incorrecto, _ya sea por exceso o por defec­
to (es decir, porque la descripción incluye circunstancias del
hecho que no han formado parte de la investigación, o bien
porque se omiten circunstancias del hecho que resultarían im­
portantes para el caso).

Los distintos sujetos procesales tendrán interés en corregir

esos defectos. El imputado, el defensor o el Querellante Que­
rrán que la decisión judicial sea correcta y no pueda ser
invalidada -cada uno, por supuesto, desde el punto de vista de
sus intereses particulares-. Pero también el juez tendrá interés
en que la decisión judicial no contenga errores o Que éstos no
se trasladen a la etapa de juicio, donde podrían generar mayo­
res perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio.

En síntesis: desde el punto de vista formal, la Fase Inter­

media constituye el conjunto de actos procesales que tie­
nen como fin la corrección o «saneamiento formal» de los
requerimientos o tos conclusivos de la investigación.

Pero la Fase Intermedia no agota su función en el control for­

49
 A lberto M a r t ín B in d e r

mal. Ella sirve, tambiény principalmente, para realizar un con­

trol «sustancial I sobre esos actos conclusivos,

Los actos que ponen fin a la investigación -ya se trate de re­

querimientos fiscales o de decisiones judiciales, según los di­
ferentes sistemas procesales- implican, como hemos visto, un
determinado grado de acumulación de información.

La información necesaria varia según los distintos tipos de ac­

tos conclusivos, pero todos ellos implican siempre un deter­
minado grado de adquisición de conocimientos sobre el he­
cho y sobre su autor.

Veámoslo con el ejemplo de una acusación. Esta deberá ser

una acusación fundada. Esto no significa que «ya» debe hallar­
se probado el hecho, puesto que tal cosa implicaría distorsio­
nar todo el sistema procesal.

La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho

determinadoy contra una determinada persona,y contiene una
promesa -que deberá estar fundamentada- de que el hecho
podrá ser probado en el juicio.

Supongamos que un Fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prue­

ba, o bien su prueba es notoriamente insuficiente, inútil o im­
pertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá
por ello un vicio sustancial, que no se refiere a ninguno de los
requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo que son
necesarias para que esa acusación sea admisible.

Lo mismo puede ocurrir con un sobreseimiento, ya que éste

implica un grado de certeza total o, al menos en principio, el
mismo grado de certeza necesario para una sentencia absolu­
torio. Si el requerimiento de sobreseimiento no demuestra que
existe ese grado de certeza, tendrá un vicio sustancial, no rela­
cionado con el cumplimiento de las formas necesarias para la

50
 In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

validez del pedido.

S Si el sistema procesal se propone como objetivo el que los

juicios sean s e rio s j -.fundados, y Que no se desgasten esfuer-
zo s y recursos en desarrollar un juicio cuando no están dadas
las condiciones mínimas para su normal desarrollo o para que
el debate de fondo tenga contenido... se hace imperioso esta­
blecer un mecanismo para «discutir» previamente si tales con­
diciones «de fondo» están o no presentes.

La Fase Intermedia cumple, precisamente, esta función de dis­

cusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos
conclusivos de la investigación.

El imputado y su defensor podrían entonces objetar una acu­

sación porque ésta carece del suficiente fundamento y se pre­
tende someter a juicio a una persona sin contar con los ele­
mentos necesarios para probar esa acusación. También po­
drían objetar que el hecho descripto en la acusación no cons­
tituye delito, o bien constituye un delito diferente del conside­
rado en el requerimiento.

El querellante, a su vez, podría objetar un pedido de

sobreseimiento porque, en su opinión, existe fundamento sufi­
ciente para someter al imputado a un juicio o bien para, en
aquellos sistemas que admiten cierres provisorios de la inves­
tigación, elegir esta solución en lugar de un cierre definitivo.

Esta discusión preliminar puede incluir el planteo de distintas

excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio
de la acción; puede dar lugar, también, a planteos formales.

La «excepción» es el modo procesal de introducir en la discu­

sión una defensa parcial o circunscrita, de modo tal de provo-
........ car una decisión directa sobre esa defensa.

51
 A lberto M a r t ín b in d e r

Por ejemplo: el imputado podría Tantear Que la acción se ha la

prescrita o Que el Fiscal no puede ejercer esa acción poroue
se trata de un delito de - instancia particular^ dicha instancia
no se ha producido.

En síntesis: des el punto de vista sustancial, la Fase Inter­

media consiste en una discusión preliminar sobre las con­
dición de fondo de cada uno de los actos o requerimien­
tos conclusivos.

Si reunimos ambas perspectivas, podremos observar Que la

Fase Intermedia es un período de discusión bastante amplio e
importante dentro de la estructura general del proceso.

Sin embargo, no todos los sistemas tienen claramente delimi­

tada esta etapa.

Algunos de ellos dividen esta discusión entre los «actos Fina­

les» de la Instrucción formal (actos Que giran alrededor de la
«clausura del sumario»),_y los actos «Preparatorios del Juicio»:
en estos casos, aunoue la etapa in te rm e d ia exista
conceptualmente, no se la distingue formalmente con claridad.

Otro modo de estructurar el proceso en este aspecto consis­

te, por el contrario, en marcar fuertemente la Fase Intermedia,
de manera Que constituya un conjunto de actos relativamente
autónomos o en los Que, por lo menos, se asuma con total
claridad la crítica de los resultados de la investigación.

Lo Que debe Quedar claro es Que esta Fase Intermedia existe

en todo sistema procesal, aunoue pueda Quedar «oculta» por
el modo concreto como se ha estructurado la crítica
instructoria.

Existe la posibilidad, también, de Que esta fase del procedi­

miento sea necesaria u optativa. En el primer caso, tendrá lugar

52
INICIACIÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA (USTICIA)

siempre e indefectiblemente. En el segundo, sólo si alguno de

los sujetos procesales realiza una objeción a los actos o re-
Querimientos conclusivos, plantea una excepción en este mo­
mento o considera oportuno realizar una discusión anticipada.

No existen razones determinantes para optar por un sistema o

por otro. El primero -donde la Fase Intermedia es necesaria
permite Que ésta cumpla, al mismo tiempo, alguna otra fun­
ción. El segundo -donde la Fase Intermedia es optativa permi­
te evitarla cuando no existe objeción alguna y, por lo tanto,
ahorra el precioso tiempo del proceso.

Por ejemplo: cuando la Fase Intermedia es necesaria y Queda

delimitada de un modo notorio, se puede convertir en un me­
canismo adecuado para evitar o restringir el uso del recurso
de apelación durante la Etapa Preparatoria o Instrucción.

La utilización de ese recurso durante esa etapa -particularmen­

te su mala utilización- es una de las fuentes principales de de­
moras durante la investigación.

Por tal razón, se puede aprovechar la Fase Intermedia para dar

una oportunidad de revisión de las decisiones tomadas duran­
te la Instrucción^ reducir, así, la eventualidad de Que tales de­
cisiones sean apeladas.

El modelo basado en la apelación de las decisiones tomadas

durante la Instrucción implica una forma de control vertical.
Otro modelo, Que limita las posibilidades de apelación, pero
otorga una nueva posibilidad de realizar los planteos rechaza­
dos, o bien permite la revisión durante la Fase Intermedia de
las decisiones tomadas durante la Instrucción, supone una for­
ma de control horizontal Que permite salvaguardar el principio
de progresividad del proceso penal.

Este principio considera conveniente Que el proceso penal no

53
 A lberto M a r t í n B in d e r

sufra marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un

desarrollo lineal, Que adquiere su plenitud por concentración,
durante el Juicio.

Los mecanismos procesales Que permiten esta crítica del tra­

bajo instructorio también variarán según los sistemas procesa-
lesy según la intensidad Que caracterice a esta Fase Interme­
dia.

Sin embargo, siempre se produce, al cabo de esta discusión

preliminar, una decisión judicial.

Si el Juez o Tribunal decide admitir la acusación, se dictará un

auto de apertura a Juicio, Que es la decisión propia de esta
fase. Si la acusación no es admitida, se podrá dictar un
sobreseimiento, el cual, según el sistema procesal de Que se
trate, podrá ser definitivo o provisional (en realidad, lo más
correcto es reservar el término «sobreseimiento» para el Que
tienen carácter definitivo -así lo emplean los sistemas procesa­
les modernos-; por otra parte, el «sobreseimiento provisio­
nal» no deja de ser un modo «anormal» de finalización del
proceso).

En síntesis:
- el auto de apertura a Juicio es la decisión judicial por
medio de la cual se admite la sanción, Se acepta el
pedido del Fiscal de Que el acusado sea sometido a
un Juicio Público.
- como decisión judicial, al auto de apertura a juicio cum­
ple una función de gran importancia. El debe determi­
nar el contenido preciso del Juicio, delimitando cuál
será su objeto. Por tal razón, el auto de apertura tam­
bién debe describir con precisión cuál será el «hecho
justiciable»

Esta determinación no se exige sólo por una razón de preci­

54
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

sión o «prolijidad», sino poroue existe un principio garantiza­

dos ligado al principio de defensa, según el cual la sentencia
Que se dicte luego del Juicio sólo podrá versar sobre los he­
chos por los cuales el Juicio fue abierto.

La delimitación del hecho Que será objeto del Juicio, pues,

cumple una función garantizadora poroue evita acusaciones
sorpresivas_y permite una defensa adecuada.

Este principio se denomina «Principio de congruencia entre la

acusacióny la sentencia», aunoue su contenidó especifico pue­
de ser descripto como «el carácter intangible del objeto del
juicio . (Existe una excepción o, si se Quiere, un límite a este
principio: la ampliación de la acusación durante el Juicio, Que
se estudiará más adelante.)

Además de esta función, el A uto de Apertura a Juicio suele

cumplir otras no menos importantes. Por ejemplo: identificar
definitivamente -ya con absoluta precisión al acusado- calificar
el hecho (aunoue esta calificación jurídica sigue siendo provi­
sional puesto Que el Juez tiene libertad para «recalificar» el
hecho de una manera diferente en la sentencia); determinar el
tribunal competente para el Juicio; identificar a Quienes inter­
vendrán como partes en el debate. También puede contener
lo Que se denomina la Citación a juicio, es decir, el emplaza­
miento para Que las partes concurran al tribunal del debate a
presentar la prueba de la Que pretenden valerse en el Juicio.
Estos son, aproximadamente, los contenidos normales de todo
Auto de Apertura a Juicio.

Existen diferentes relaciones entre la decisión judicial^ la Acu­

sación, según la intensidad del carácter acusatorio del sistema
procesal de Que se trate.

Si éste es acusatorio en un sentido absoluto, la Acusación obli­

gará a la apertura a Juicio_y la decisión judicial se limitará a un

55
 A lberto M a r t í n B in d e r

control formal Que asegure el desarrollo normal de aouél.

Si el sistema responde a un modelo acusatorio mitigado, el

Juez podrá admitir la Acusación o desecharla si carece de su­
ficiente fundamento.

Si se trata de un sistema acusatorio restringido, el Juez podrá,

inclusive, obligar al Fiscal a presentar una Acusación cuando
éste no lo haya hechoy él mismo considere Que existen razo­
nes para Que la persona imputada sea acusada.

Más aun- si se trata de un sistema acusatorio en sentido más

amplio, es decir, Que incorpora activamente a la víctima, el Juez
podrá decidir si será ésta Quien acusará en lugar del Fiscal, o si
será admitida la acusación de la víctima aun cuando el Fiscal no
hubiere acusado.

Todas estas son variantes Que responden a diferentes modos

de estructurar el proceso,

Luego de esta Fase Intermedia, el Juez o tribunal podrá dictar

un sobreseimiento. No es éste el único momento del proceso
en Que se puede dictar un sobreseimiento, aunoue sí es el más
oportuno.

Como ya hemos dicho, el sobreseimiento representa una ab­

solución anticipada, una decisión desincriminatoria fundada en
la certeza de Que el supuesto hecho punible no existió o, si
existió como hecho, no se trató de un hecho punible, o bien
de Que el imputado no tuvo participación en el hecho punible
de Que se trata. Todos estos supuestos implican un grado de
certeza equiparable al de una sentencia absolutoria, y sus efec­
tos también pueden ser equiparados ya Que el sobreseimiento
firme cierra irrevocablemente el proceso.

Se han planteado dudasy discusiones acerca de cuál ha de ser

In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a j u s t ic ia )

la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de

certeza Que reQuiere el sobreseimiento, pero tampoco existen
razones suficientes como para fundar una acusación^ la inves­
tigación se halla agotada.

Podríamos decir, en este caso, Que nos hallamos ante un esta­

do de incertidumbre insuperable.

Algunos argumentan Que, en circunstancias com o ésta, se debe

arribar a una decisión provisional poroue, en teoría, nunca se
puede afirmar Que la incertidumbre sea en verdad insuperable.

Sin embargo, esto no es cierto. Supongamos el caso de un

marido Que ha golpeado a su esposa dentro de la habitación
conyugal, sin o tro testigo Que ellos mismos. La esposa dirá
Que su marido la le s io n ó ^ éste dirá Que ella se golpeó acci­
dentalmente. N o existen otros indicios ni pruebas ¡ndirectas-
sólo los dichos de uno contra el otro . ¿Cuál es la solución
adecuada?

Es evidente, pues, Que nos hallamos ante una incertidumbre

insuperable. Como los casos de este tipo son bastante fre­
cuentes -y muchas veces existe la convicción íntima de Que el
imputado ha sido culpable se pretende utilizar una solución
provisoria -el sobreseimiento provisional- como un modo de
«castigo indirecto»...

N o resulta difícil demostrar Que tal utilización del proceso es

absolutamente inválida. Constituye en realidad una pervivencia
de lo Que se denomina «penas extraordinarias», es decir, la
posibilidad de aplicar «ex post» penas no previstas, Que sur­
gen de la discrecionalidad del Juez.

La solución correcta para los casos de incertidumbre insupe­

rable es, también, el sobreseimiento. No sólo por derivación
de la regla del «in dubio pro reo», sino poroue existe un dere­

57
 A lberto M a r t í n B in d e r

cho de las personas a Que su situación procesal adouiera, en

un tiempo razonable, un carácter definitivo. El sometimiento a
proceso es, siempre, un menoscabo; y ese menoscabo no se
puede extender en el tiempo más allá de lo razonable. Menos
aún cuando no existe ninguna expectativa seriamente fundada
de Que la situación de incertidumbre pueda cambiar.

Por el contrario, si existiera una esperanza de Que la incerti­

dumbre podrá ser superada, la solución adecuada debe ser
aouella Que tenga carácter provisional.

La Fase Intermedia cumple, como es fácil observar, un papel

importante en la totalidad del proceso. Ha sido explicada de
un modo general para Que el lector sea capaz de identificarla
por sus características sustanciales, sin Que importe cómo ha
sido concretamente estructurado en cada sistema procesal.

La experiencia demuestra Que son pocos los casos Que llegan

a Juicio. El mayor peso o carga de trabajo Que soportan los
sistemas procesales corresponde a esta etapa intermedia, aun-
Que frecuentemente se le concede escasa atención. Por otra
parte, los efectos distorsionados del proceso (por ejemplo,
su utilización como método de coerción se producen en gran
medida en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones
Que le son propias.

A partir de ahora, no obstante, debería haber Quedado sufi­

cientemente en claro su importancia. La Fase Intermedia es el
antecedente inmediato del Juicioy, como hemos dicho repeti­
damente, es en el antejuicio donde el proceso penal adouiere
su máxima intensidad, su plenitud.

En conclusión: la transición e re la Instrucción -c o n sus

características especialesy sus propios principios-y el Jui­
cio es, Quizás, la parte s delicada del proceso. El hecho

58
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

circunstancial de Que la mayoría de los sistemas procesales

latinoamericanos no la destaque suficientemente ha hecho
quc no se le preste la debida atención. Sin embargo, mu­
chas de las s decisiones de política procesal, Que le dan
carácter al proceso penal, se refieren a esta Fase Interme­
dia y a los medios concretos por los Que se controla el
resultado de la Instrucción.

Además, el carácter poco contradictorio de la Instrucción se

corrige con este debate preliminar, de modo Que las garantías
procesales, -la posibilidad de defensa, el principio de inocen­
cia, etc.- no cumplan su función únicamente en el Juicio, sino
Que extiendan su benéfica influencia a lo largo de todo el pro­
ceso penal, resguardando el valor intangible de la persona hu­
mana.

59
 A lber to M a r t ín B in d e r

3. Característicasgenerales del
juicio penal democrático
Este ca p ítu lo estará d e d ica d o a la o rg a n iza ció n del Juicio p e n a l)' a

su p ro d u c to ge nuino, la sentencia.

Previam ente, se ju stificará su im p o rta n cia , se hará referencia a las

características generales Que debe poseer un a u téntico Juicio penal

d e m o crá tico -en p a rticu la r la o ra lid a d y la p u b lic id a d -y se e xp o n ­

drán las ven taja sy m odalidades del ju ic io p o r jurados.

En primer lugar, se debe destacar la importancia del Juicio: es

esta la etapa plenas principal del proceso penal. En realidad,
todo el sistema procesal en su conjunto gira alrededor de la
idea,y la organización del Juicio. Por otra parte, sólo será po­
sible comprender cabalmente un sistema penal si se lo mira
desde la perspectiva del Juicio penal.

Esto, Que parece absolutamente obvio, no lo es tanto en la

realidad de nuestros sistemas procesales latinoamericanos e,
incluso, en muchos de los sistemas de análisis desarrollados
por los científicos. El «peso» del sumario -o Investigación Pre­
liminar- es tan grande Que tiende a ocupar el centro de la esce­
na procesal. Se constituye así una perspectiva profundamente
errada Que, como no podría ser de otra manera, no coincide
con la perspectiva garantista.

El Juicio es la etapa principal del proceso penal porQue es allí

donde se «resuelve» -mejor dicho, se «redefine» el conflicto
social Que subyacey da origen al proceso penal. Este carácter
definitivo resulta sumamente importante para comprender la
«lógica» del juicio oral. Aouellos Que están inmersos en el sis­
tema escrito no suelen comprender este carácter del Juicio
penal, precisamente porQue los Juicios escritos no tienen esta
60
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA ¡USTICIA)

característica; por el contrario, éstos son esencialmente

revisables, provisorios, por efecto del recurso de apelación^
su uso indiscriminado.

Como el Juicio oral tiene este carácter de «definitivo», Que se

expresa en la instancia única Que le es propia, toda posible
organización Que se le dé refleja esa característica. Eso signifi­
ca, concretamente, Que el Juicio oral es mucho más estricto y
más preciso en cuanto a las reglas de producción de la prueba
Que un sistema escrito. Por otra parte, el juicio oral reouiere
una mayor preparación.

a. El Juicio oral

La oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para

garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. Sirve, en
especial, para preservar los principios de inmediación, publi­
cidad del ju ic io y personalización de la función judicial.

En este sentido, se debe diferenciar muy bien lo Que es un

instrumento de lo Que es un principio. Como hemos dicho, la
oralidad es un instrumento, un mecanismo para alcanzar un fin.
La inmediación o la publicidad, por ejemplo, son principios
políticos y garantías Que estructuran el proceso penal; ellos
constituyen los fines a cuyo servicio está, por ejemplo, la
oralidad.

Tal carácter instrumental no debe hacernos pensar Que la

oralidad es un asunto de menor importancia. Todo lo contra­
rio. Hasta tal punto Que, por lo general, cuando se Quiere alu­
dir al modelo de juicio republicano se habla de juicio oral aun-
Que, como dijimos, la oralidad sólo sea el instrumento de un
juicio republicano.

La importancia de la oralidad deriva de Que ella constituye el

61
 A lb e r to M a r t ín b in d e r

único modo eficaz Que nuestra cultura ha encontrado hasta el

momento, capaz de darle verdadera «positividad» o vigencia a
los principios políticos mencionados. ¿De Qué nos valdría pro­
clamar la publicidad, la inmediación o la personalización de la
judicatura si, luego, no contamos con medios eficaces para
llevarlas a la práctica7. Por tratarse de una condición necesaria
para la eficacia de estos principios, la oralidad se convierte en
un instrumento de primer ordeny según esa importancia debe
ser estudiado.

La oralidad representa, fundamentalmente, un medio de co­

municación. Implica la utilización de la palabra hablada -o, si se
prefiere, «no escrita»- como medio de comunicación entre las
partes_y el Juez, como medio de expresión de los diferentes
órganos de prueba.

Obsérvese Que, en el fondo, el mecanismo es simple: si se

utiliza la palabra hablada, las personas deben estar presentes
(inmediación); ello significa, además, Que los distintos sujetos
se estarán comunicando de un modo fácilmente controlable
por otras personas (publicidad). Esta simplicidad no ha sido
siempre reconocida y, aún hoy, se escucha a Quienes -sin fun­
damento alguno- afirman Que el Juicio oral es más complicado,
más difícil de realizar, Que el juicio escrito, donde todo se
transcribe en actas - «Quod non est in acta, non est in mun­
do»... -.

Sin embargo, en pleno siglo XIX, Jeremías Bentham afirmaba

Que no hay nada más contrario a la verdad Que una afirmación
de ese tipo. El Juicio oral -explicaba- es el modo más natural
de resolver los conflictos humanos e, incluso, es el modo de
administrar Justicia en los grupos peoueños o en la familia. En
efecto, a nadie se le ocurriría, si existe una controversia o un
conflicto dentro de la familia, formar un expediente, nombrar a
uno de los miembros de la familia como instructor, levantar
actas de los testimonios, pedirle opinión escrita a cada uno de

62
in ic ia c ió n a l p r o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

los miembros de la familia. Todas estas actividades, Que pare­

cen ridiculas y artificiosas en un contexto familiar, no lo son
menos cuando se trata de construir un proceso penal en el
marco de una sociedad.

Para comprender más plenamente el significado del principio

de inmediación, es necesario hacer algunas aclaraciones pre­
vias.

Normalmente, se suele explicar el proceso penal -y, en espe­

cial, el Juicio- como una actividad o un conjunto de actividades
de adquisición de conocimientos. De esta manera, el proceso
penal se convierte en un conjunto de «actos encaminados a
reconstruir los hechos del modo más aproximado posible a la
verdad histórica»; luego, sobre la base de esa verdad, se apli­
cará la solución prevista por el orden jurídico.

Este conjunto de actos Que conforman el Juicio penal son rea­

lizados por personas Que tienen diferentes actitudes respecto
de la verdad: algunos de ellos -el Fiscal, los jueces^, en gene­
ral, Quienes son funcionarios del Estado- se guían por la bús-
Queda de la verdad (principio de objetividad): de otros no se
puede afirmar Que «se guían por la mentira» pero, fundamen­
talmente, se guían por sus propios intereses dentro del proce­
so (principio de parcialidad) -así el imputado, los defensores,
la víctima y sus letrados, el actor civil, etc.

Según este modelo de comprensión, los actos y las actitudes

de las personas se definen principalmente por su relación con
la adquisición de información, con la veracidad de tal informa­
ción y con la verdad como meta o como resultado del proce­
so, sin importar -por ahora- si alcanzar esa verdad es posible o
es siempre una meta inalcanzable.

Dentro de este contexto, la inmediación se manifiesta como la

condición básica para Que esos actosy esas relaciones permi-

63
 A lberto M a r t ín B in d e r

tan llegar a «la verdad» del modo más seguro posible,ya Que la
comunicación entre las personasy la información -Que ingresa
por diversos canales o «medios de prueba»- se realiza en pre­
sencia de todas las partes involucradas -en especial, con la
presencia obligada de Quienes deberán dictar una sentencia
luego de observar la prueba-, (los juecesy los jurados).

A l mismo tiempo, la oralidad y la inmediación Que ella supone,

permiten Que la prueba -mejor dicho, la información Que luego
se transformará en prueba- ingrese al proceso o al juicio penal
del modo más concentrado, es decir, en el menor lapso posi­
ble.

Esta posibilidad -generada por la ¡nmediacióny la oralidad de

Que los medios de prueba se reúnan en una misma oportuni-
dady sean observados o escuchados sin interrupciones, hace
Que adquieran, así, mayor virtualidad probatoriay puedan ser
controlados con mayor eficacia por los distintos sujetos pro­
cesales. Este conjunto de circunstancias se conoce como «Prin­
cipio de concentración» y es considerada como uno de los
grandes principios Que estructuran un juicio penal republica­
no. Dentro del contexto del propio juicio, por otra parte, se
presenta como un modo de permitir Que la información ingre­
se legalmente al juicio penal.

En síntesis:
La oralidad -e n un consideración tradicional- es un meca­
nismo Que genera un sistema de comunicación entre el
juez, las partesy los medios de prueba, Que permite, des­
cubrir la verdad de un modo más eficazy controlado (de­
fensa en juicio).

Sin embargo, es posible analizar la oralidad, la ¡nmediacióny la

concentración desde otra perspectiva, Que no anula pero com­
pleta la anterior.

64
In i c i a c i ó n a l proceso pen al A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Para ello es necesario tener en cuenta Que la Justicia penal, en

realidad, nunca «soluciona» un conflicto sino Que, como he­
mos dicho, logra a lo sumo «redefinirlo» en términos pacíficos
y reinstalarlo en la sociedad.

Veamos un ejemplo: a la Justicia Penal llega el conflicto provo­

cado por la muerte de una persona y el dolor Que ello genera.
De la Justicia penal sale, en el mejor de los casos, un nuevo
conflicto, Que es el de la persona Que deberá pasar una gran
parte de su vida en prisión, con el dolor Que ello genera. Pue­
de ocurrir Que «salga» otro conflicto, como sería el surgido de
la muerte mencionada más la impunidad del agresor; también,
en el peor de los casos, el conflicto surgido de la condena de
un inocente o de una condena merecida pero excesivamente
rigurosa.

La justicia penal es, en gran medida, la institución social encar­

gada de mediatizar los conflictos, es decir, de absorberlos y
transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido
de violencia. Así es como la Justicia penal cumple su misión
pacificadora por excelencia.

Sin embargo, podemos observar con claridad Que, desde esta

perspectiva, la oralidad, la inmed¡ac¡ón_y la concentración ad-
Quieren otra dimensión. Esto no es nuevo: desde antiguo, la
Justicia penal cumplió con esta función redefinidora del con­
flic to ;^ cuando existían «pruebas» como el combate judicial,
por ejemplo, esto se veía con mayor claridad.

El Juicio penal aparece así, en todo momento, como el «ámbi­

to institucional» de esa redefinición del conflicto_y, como tal,
debe reunir ciertas características.

En primer lugar, deben estar presentes todos los Que, de algún

modo, tienen Que cumplir un papel relevante en ese proceso
de redefinición: son imprescindibles los protagonistas del con­
65
 A lber to M a r t ín b in d e r

flicto - principalmente el im putadoy la víctima, pero también

los encargados por el Estado de producir o conducir el pro­
ceso de redefinición (los fiscales y, particularmente, el Juez)-.
También es importante Que concurran todos los elementos
Que, de algún modo, contribuirán a este proceso de absorción
institucional del conflicto inicial reduciendo su contenido de
violencia a niveles socialmente admisibles -sea por su baja in­
tensidad, sea por su alta cuota de institucionalidad-.

Ya se trate de uno u otro punto de vista -el «modelo de un

sistema de comunicación para la adquisición de la verdad» o el
«modelo de un sistema de comunicación para la redefinición
del conflicto» - la oralidad es un instrumento imprescindible. Y
en unoy otro modelo, el Juez debe cumplir un papel relevante.

En el primer modelo, poroue a él le compete determinar final­

mente cuál será la verdad procesal; él será Quien tome la deci­
sión final sobre cuáles son los hechos efectivamente probados
y cuál ha de ser la solución prevista por el orden jurídico para
el caso en cuestión.

En el segundo modelo, la tarea es aún más delicadaya Que, si

los jueces no vigilan atentamente para Que el conflicto Que la
Justicia penal redefine tenga efectivamente un menor conteni­
do de violenciay se favorezca así la paz social, los protagonis­
tas del caso inicial buscarán seguramente otros caminos para
solucionarlo o redefinirlo según sus propios criterios y me­
dios.

Por otra parte, si la «absorción institucional» del conflicto ini­

cial no tiene un menor contenido de violencia o un mayor con­
tenido de legitimación, la sociedad descreerá de la función
pacificadora de la Justicia,ya Que las decisiones de ésta produ­
cen mayor disgusto o alarma social que el conflicto inicial. El
Derecho penal implica una economía de la violencia social;
vemos aouí cómo esa función se realiza, fundamentalmente, a

66
In i c i a c i ó n al P r o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

través de la actividad de los jueces. Esto demuestra, una vez

más, la coresponsabilidad entre las normas penales_y los siste­
mas procesales en la configuración de la Política Criminal, tal
como se ha expresado en la Introducción.

Los sistemas procesales que no siguen la oralidady establecen

la escritura del juicio no pueden cumplir con estas funciones.
En primer lugar, la escritura, como sistema de comunicación,
no obliga a la inmediación; por el contrario, genera necesaria­
mente un alejamiento de las partes entre sí, de éstas con el
juez y de todos con los medios de prueba, puesto que toda la
actividad de adquisición de información se realiza a través de
actas, mediatizadoras del conocimiento.

Los sistemas escritos tampoco garantizan la presencia del juez

ni la personalización de su tarea_ya que suelen generar, como
un vicio intrínseco, la delegación de funciones. Cualquiera que
conozca cómp funcionan los sistemas escritos sabe que, en
ellos, gran parte de la actividad judicial -inclusive las senten­
cias- es realizada por funcionarios auxiliares o por simples
empleados, con gran deterioro de las garantías individuales.

Por otra parte, no es casual que los sistemas escritos, nacidos

por lo general al amparo del pensamiento conservador^ sos­
tenidos por muchos intereses creados, pervivan en socieda­
des caracterizadas por una gran concentración económica. El
juicio escrito «garantiza» un determinado modelo de control
social, marcado por la impunidad selectiva respecto de los
delitos propios de los sectores de poder y la persecución
particular sobre la población de menores recursos, por lo ge­
neral a partir de delitos contra la propiedad.

Si bien todo esto puede ocurrir en los sistemas orales, no se

da con la misma intensidad que en los sistemas escritos que,
históricamente, han sido más susceptibles de manipulación
política. En efecto, el sistema escrito no sólo ha depreciado

67
 A lberto M a r t ín B in d e r

de hecho muchas garantías individuales sino Que, a causa de la

delegación de funciones, ha convertido a la independencia ju­
dicial en una de las mayores hipocresías Que puede sostener
un sistema jurídico.

b. El luido público.
junto a los mecanismos destinados a preservar los grandes
principios Que deben estructurar al juicio republicano -como
la oralidad, al servicio de la inmediación-, se halla la publici­
dad.

La publicidad del Juicio no sólo surge de la esencia del Juicio

republicano, sino Que constituye una de las garantías judiciales
básicas previstas por los pactos internacionales de Derechos
Humanos -por ejemplo, el art. 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos- («Pacto de San José de Costa Pica»).

La publicidad del Juicio se relaciona, en primer lugar, con una

de las funciones propias de la Justicia penal: la transmisión de
un mensaje a la sociedad respecto de la vigencia de los valores
sociales Que fundan la convivencia.

Una de las finalidades de la pena es la «prevención general».

Por ella se entiende la producción de efectos sociales a través
del castigo. Estos efectos sociales se pueden producir infun­
diendo miedo o intimidando a las personas para Que no reali­
cen las conductas prohibidas o realicen las mandadas; otro
modo de producir esos efectos sociales consiste en la afirma­
ción pública y constante de Que ciertos valores Que esa socie­
dad -o el grupo productor de valores sociales acepta como
básicos asegurando, de este modo, Que las personas seguirán
prestando su consenso para autolimitarse según esos valores.

No ahondaremos aouí la discusión sobre los fundamentos o la

función de la pena estatal, los Que aparecen en cualQuier buen

68
 In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

manual de Derecho Penal. Sin embargo, para analizar una de

las funciones de la publicidad, debemos comprender Que esos
efectos sociales no sólo se producen por medio de la conmi­
nación abstracta de las penas, sino tambiény especialmente a
través de la aplicación concreta de los castigos.

Por ejemplo, no cumple tanto la función de prevención general

-sea en su sentido negativo o positivo- la creación de tipos
penales a los Que se enlazan determinadas penas, como la apli­
cación concreta de esas normas en los juicios penales. Si los
homicidas son castigados con las penas previstas «a la vista»
de todo el mundo, eso significa Que la prohibición de matar
tiene vigencia^ tal cosa producirá miedo en algunos o motivará
el consenso en los demás.

Pero, en general, no todas las normas penales son efectiva­

mente conocidas por los ciudadanos. A ello se agrega Que los
juicios penales en los Que tales normas se aplican son «de
hecho» secretos. (Aunoue existen normas procesales Que habi­
litan la publicidad -como sucede en los sistemas escritos-, no es
esperable Que los ciudadanos se dediquen a recorrer los pasi­
llos de los tribunales solicitando leer expedientes, o bien Que se
presenten a audiencias de prueba -teóricamente públicas- Que
no son sino «sesiones de dictado» entre un grupo de personas
apiñadas en torno a un escritorio...) En estas condiciones, ¿cómo
se trasladarán esos «mensajes» a la sociedad?

rn El juicio público implica un modo particular de insertar a la

v justicia en el medio social. Supone Que ésta cumple con su
tarea de transmitir mensajes sociales acerca dé la efectiva vi­
gencia de los valores Que fundan la convivencia. Por esa ra­
zón, Carrara insistía en Que, si el juicio es secreto y la pobla­
ción no tiene posibilidades de percibirlo como algo «justa»,
no interesa demasiado Que la sentencia sea justa en sfya Que, a
los efectos sociales, lo mismo da una sentencia injusta Que otra
percibido como injusta sin serlo.
69
 A lber to M a r t ín Bin d e r

La publicidad del juicio significa Que las decisiones de los tri­

bunales son decisiones transparentes, Que cumplen con el prin­
cipio republicano de publicidad de los actos de gobierno de
una sociedad. Esa transparencia, como vimos, significa Que
ella cumple con su función preventiva, ligada a los fines de la
pena y al fundamento de su castigo.

Sin embargo, la publicidad del juicio se relaciona aún con otra

dimensión de gran importancia- el control popular sobre la
administración de justicia.

El poder penal es sumamente intenso y, por lo tanto, debe ser

cuidadosamente limitado. Si la sociedad ha tomado la deci­
sión de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de
encerrar a otros seres humanos en «jaulas» (las cárceles) ese
poder no puede Quedar librado a la arbitrariedad y la falta de
control.

Así como existen innumerables garantías judiciales Que buscan

limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca asegurar
el control sobre el ejercicio de ese poder.

Por tal razón, los jueces deben dictar sus sentencias «de cara
al pueblo» y los ciudadanos pueden tener una percepción di­
recta de cómo utilizan ellos ese enorme poder Que la socie­
dad les ha confiado. Debe Quedar claro, pues. Que la publici­
dad del juicio es el principio Que asegura el control ciudadano
sobre la justicia.

Por lo general, la publicidad se ha traducido en la realización

de los juicios «a puertas abiertas», es decir, la posibilidad de
Que cualouier persona pueda asistir al ju icio y observar lo Que
allí sucede. Obviamente, este derecho puede tener limitaciones
expresas, fundadas en razones de orden, pudor, o en la necesi­
dad de mantener ciertos actos en secreto. Estas limitaciones
deben ser establecidas por los códigos con suma precisión.

70
 in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

No sería admisible, por ejemplo, Que un código estableciera

Que los juicios son públicos «excepto Que el Tribunal establez­
ca lo contrario», aun cuando exigiera para ello una resolución
fundada... Las restricciones a la publicidad sólo son admisibles
cuando se fundan en razones serias, cuando están previstas en
la It y y cuando no significan una limitación arbitraria del princi­
pio de control de la justicia.

Sin embargo, el creer Que el principio de control ciudadano

sobre la justicia se satisface sólo con permitir Que los ciudada­
nos puedan asistir a los juicios, constituye una visión, en cierto
modo, superficial^ hasta «ingenua». En la moderna sociedad
de masas, es muy probable Que nadie tenga la iniciativa de
controlar esos juicios y Que todo el control Quede reducido a
lo Que la prensa esté dispuesta a publicar, con una ma^or o
menor cuota de «amarillismo». Y este «traslado a la prensa»
<— >
de las funciones de control ciudadano plantea no pocas difi­
cultades, puesto Que puede llegar a convertirse en un podero­
so medio de distorsión o manipulación de la opinión social.

¿Es suficiente, desde el punto de vista de la estructuración de

un proceso penal acorde con el estado de derecho, con «per­
mitir» Que los ciudadanos concurran a los juicios aunoue ello,
en la práctica, tenga mucho de ficción? Todo parece indicar
Que no.

El principio de control sobre la administración de justicia es lo

suficientemente importante como para dar lugar a políticas de
control más eficaces. Analizar las causas de la indiferencia
social, establecer mecanismos modernos de transmisión de
los juicios, generar políticas Que induzcan a los ciudadanos a
concurrir a los debates y, sobre todo, acercar los juicios a las
comunidades Que han sufrido los daños provocados por los
delitos Que se juzgan, son apenas algunos de los mecanismos
Que pueden convertir a la publicidad en una realidad y no sólo
en una «posibilidad».
71
 A lberto M a r t ín b in d e r

En conclusión:
La publicidad de los juicios penales es una decisión políti­
ca de gran importancia. Ella marca una política judicial de­
finida, propia de un estado democrático, republicano y li­
mitado en el ejercicio de sus funciones. La realidad del
Juicio Penal en gran parte de los países latinoamericanos
está lejos de ese principio^ allí radica una de las razones
del tradicional abismo Que existe entre la administración
de justicia penaly la vida social. Y, si la Justicia no es prota­
gonista de la vida social cotidiana, se puede afirmar Que no
existe una verdadera administración de Justicia.

c. El juicio por jurados

El Juicio por jurados es la tercera característica Que define el

diseño fundamental del Juicio penal republicano.

¿Qué significa, en términos generales? El Juicio por jurados se

basa en el hecho de Que la decisión sobre si una persona debe
ser sometida a una pena o debe Quedar libre es tan trascen­
dente Que debe ser tomada en conjunto entre los jueces cons­
titucionales y miembros de la misma sociedad en la Que tuvo
lugar el conflicto original.

Tradicionalmente han existido dos mecanismos para estable­

cer este modo de decisión conjunta.

Según el primero, un conjunto más o menos numeroso de Modelo

ciudadanos, Que deliberan entre sí según las indicaciones Que jurado
les dirige el Juez profesional, determina si la persona es culpa­ anglosi
ble o inocente veredicto de culpabilidad); luego, sobre la base
intangible de ese veredicto, el juez profesional determina las
consecuencias legales de la acción culpable o inocente.
72

I
 In i c i a c i ó n a l proceso Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Este modelo de decisión conjunta está fraccionado en dos

momentos. Estos no coinciden necesariamente con la tradi­
cional división entre «los hechos»y «el Derecho». La división
corresponde, en términos más precisos, a la determinación
del antecedente de la pena -lo Que supone la construcción del
«supuesto fáctico del Juicio»-_y la determinación de las conse­
cuencias Que surgen de ese antecedente -Que coincide con la
elaboración de la solución legal aplicable al caso-.

Esta modalidad de fraccionamiento de la decisión conjunta es

el Que corresponde a lo Que se suele denominar «modelo clá­
sico» o «anglosajón» de jurado y es al Que normalmente se
hace referencia cuando se habla de los «jurados».
El fundamento de este modelo de «corte» de la decisión no
reside en la división entre «juicios sobre los hechos»y «juicios
sobre el derecho» - detrás de él se encuentra la decisión de
otorgarle a la comunidad la decisión primaria sobre si una per­
sona será sometida o no a la fuerza estatal. La naturaleza polí­
tica del veredicto de culpabilidad -y también su origen históri­
co- tienen Que ver con este tipo de división en la decisión
conjunta. Por el contrario, la diferenciación entre «hechos»y
«Derecho» está influida por consideraciones más modernas
sobre el Derecho, donde la actividad de judicial es primordial­
mente una actividad de subsunción de un «hecho» en el su­
puesto normativo.

iodelo de El otro modelo tradicional de participación de los ciudadanos

jurado en la administración de justicia, se basa en una forma diferente
tcablnado de decisión conjunta. Según este segundo tipo, se integra un
grupo de jueces con jueces profesionalesy jueces legos (ciu­
dadanos) -«colegio sentenciados»-, Que deliberan en conjun­
to _y llegan a la solución total del caso.

El número de jueces de un tip o y otro es variable; existen mo­

delos con preeminencia de los jueces técnicos y otros con

73
 A lberto M a r t í n B in d e r

preeminencia de los jueces legos, siempre dentro de un nú­

mero total de jueces Que es, a su vez, variable.

Este modelo de decisión conjunta privilegia el acto de la deli­

beración, a través de la cual se produce un proceso dialéctico
0 _ue asegura Que la decisión final será la síntesis entre diversas
valoraciones sociales y consideraciones técnicas.

Este último tipo suele recibir el nombre de «escabinado» o

«jurado escabinado» y es utilizado en diversos países euro­
peos (Italia, Alemania, Francia, por ejemplo).

Dentro del marco de estos sistemas, existen muchas variantes

0 _ue respetan, todas ellas, el principio de participación ciuda­
dana en la justicia.

d. El desarrollo del Juicio oral

La primera fase de todo Juicio oral es, precisamente, la prepa­

ración del Juicio. En el Juicio oral deben coincidir -tanto en el
tiempo (simultaneidad), como en el espacio (continuidad)- una
serie de personas y cosas, Que son las Que le darán contenido
y «vida».

Por ejemplo- es absolutamente imprescindible Que todos los

sujetos procesales y el Juez estén presentes en el mismo mo­
mento dado Que, por respeto al principio de inmediación, nin­
guno de ellos puede delegar sus funciones. Por otra parte, la
única prueba válida será la Que se produzca en el Juicio, es
decir, la Que se incluya según los distintos mecanismos de in­
corporación previstos.

Esto hace Que jueces, fiscales, defensores, testigos, peritos,

documentos, cosas, etc., además del propio acusado, deban

74
 in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

coincidir te m p o ra l^ espacialmente en un ambiente, Que es la

sala de audiencias.

Siempre se ha destacado la importancia^ las ventajas de esta

coincidencia, como un modo de lograr Que, en un sentido
........ aproximativo, se reproduzca el conflicto original, con algunos
........ de sus «protagonistas iniciales». Sin embargo, pocas veces se
........ ha advertido -y menos aún estudiado- la importancia del espa-
........ ció en la administración de justicia penal. Si ella es, también,
un sistema de administración de símbolos sociales, el espacio
actúa como uno más de esos símbolos. La sala de audiencias
no es, pues, sólo un «espacio-escenario»; es, también, un «es­
pacio-símbolo».

La preparación del Juicio es, pues, la primera fase del Juicio

oral cuyo cometido consiste en la preparación de todos los
elementos del debate, en la depuración final de todas aouellas
circunstancias Que pudieran anularlo o tornarlo inútil. Es el
momento de la integración del tribunal, del ofrecimiento de la
prueba- es, en fin, la etapa de la organización del Juicio.

La importancia final o el contenido preciso de esta etapa se

halla en estrecha relación con la Fase Intermedia del proceso
penal. Si existe una Fase Intermedia claramente marcada, la
preparación del juicio se convertirá en algo así como la «sintonía
fina» del control sobre el proceso. Por el contrario, si la Fase
Intermedia -o de control de la acusación- no se halla lo sufi­
cientemente desarrollada, la etapa de preparación del Juicio
contribuirá también al control, sea formal o sustancial, de la
acusación.

Los distintos sistemas procesales establecen formas diversas

de conexión entre la Fase Intermedia y la Preparación del Jui­
cio y , aunoue existen dos actividades perfectam ente
diferenciables -por una parte el control de la investigación^ de
la acusación^ por la otra la preparación del debate-, general-

75
 A lberto M a r t ín Bin d e r

mente la etapa de preparación del Juicio abarca unay otra, con

diferentes intensidades.

La primera actividad de preparación del Juicio consiste en la

integración del tribunal, es decir, en la determinación concreta
y anticipada de los jueces Que resolverán el caso.

Según cada organización judicial concreta, esta actividad ten­

drá mayor o menor importancia. En una organización judicial
de tipo rígido, los jueces estarán predeterminados por la asig­
nación del caso a un «Tribunal» o a una «Cámara». Pero si la
organización judicial sigue un modelo más dinámico (por ejem­
plo, si el tribunal -en sentido amplio- está formado por todos
los jueces con determinada competencia territorial, o bien se
integra con jueces legos -»escabinos»-) la actividad de integra­
ción será más importante, ya Que sólo en ese momento se
conocerá el nombre concreto de los jueces del caso.

Por supuesto, siempre existe la limitación establecida por el

principio «del Juez natural» Que significa Que la persona del
Juez o su asignación a un caso no pueden ser manipuladas de
un modo arbitrario.

Desde el punto de vista de los sujetos procesales, la integra­

ción del tribunal supone la posibilidad de plantear recusaciones.
Estas son incidentes de separación de todos o algunos de los
Jueces del caso, a causa del «temor de parcialidad». Los dis­
tintos casos de recusación (parentesco, amistad, enemistad,
interés, etc.) se fundan en el temor de Que el Juez pueda no
actuar imparcialmente en el caso.

La segunda actividad de preparación -de gran importancia- es

el ofrecimiento de prueba. Este consiste en el señalamiento
concreto de los medios de prueba Que utilizarán las partes
para corroborar sus respectivas hipótesis. «Ofrecer prueba»
significa indicar Qué elementos de prueba se utilizarán en el

76
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

debate. El Tribunal analiza ese ofrecimiento de prueba _y pre­

para su «producción» futura (ordena citaciones^ peritajes, or­
ganiza el traslado de elementos materiales, etc.).

En determinadas ocasiones, si la prueba no es susceptible de

ser llevada a cabo en el debate, el Tribunal puede ordenar su
producción anticipada siguiendo las mismas reglas del anticipo
de prueba durante la Investigación Preliminar.

El Tribunal tiene, también, un poder de policía sobre el ofreci­

miento de prueba. Si se ha ofrecido prueba inútil (es decir,
Que no contiene información Que sirva para probar las distintas
hipótesis), impertinente (esto es, Que contiene información no
referida a las hipótesis de prueba, superabundante (cuando se
satura de información sobre una misma hipótesis o tema), o ile­
gal (cuando se pretende introducir información proveniente de
una fuente ¡lícita u obtenida de un modo prohibido), el Tribunal
tiene facultades para impedir Que esa prueba se produzca.

Este poder de policía sobre la prueba debe ser utilizado con

mucha precaución, poroue se halla en juego la garantía de la
defensa en juicioy una de sus consecuencias más importantes
es, precisamente, la amplitud de prueba.

Generalmente, también se le concede al Tribunal la facultad de

programar prueba de oficio, cuando considera Que no se ha
ofrecido un medio de prueba importante para el juicio.

Una tercera actividad de organización del juicio -Que suele ser

dejada para esta parte del proceso- consiste en la posibilidad
de unir, separar o dividir el juicio, según las modalidades del
caso. Veamos cómo:

La acusación puede versar sobre diversos hechos, o bien pue­

de contener imputaciones a diversas personas. También se
puede tratar de varios casos relacionados con el mismo impu-
77
 A lbe r to M a r t í n B in d e r

tado, o pueden existir otras formas de «conexidad» o relación

entre casos. En tales circunstancias el tribunal también puede
ordenar el debate, ampliándolo hacia casos conexos o divi­
diéndolo según los hechos separables.

También existe otra forma de dividir el debate, conocida como La cesut,

cesura del juicio penal. La cesura es un mecanismo procesal divide
Que permite dividir el debate en dos partes: una dedicada al el juicio
análisis de la existencia del hecho y el discernimiento de la dos parí
culpabilidad,y la otra dedicada a la determinación o individua­
lización de la pena.

Este mecanismo de la cesura permite ordenar el debate te­

niendo en cuenta la importancia -cada día más ampliamente
reconocida- de la correcta aplicación de la pena. De este
modo, en la primera parte del debate se determinará si el acu­
sado ha cometido o no la acción Que se le im puta,y si es o no
culpable. Finalizada esta etapa, se dicta lo Que se suele deno­
minar «interlocutorio de culpabilidad», éste consiste en una
sentencia fraccionada, Que sólo decide sobre la existencia del
hechoy la culpabilidad del acusado.

Luego de este interlocutorio de culpabilidad, prosigue el de­

bate sobre la pena- se ofrece prueba relativa a la individualiza­
ción de la penay se dicta una decisión formal sobre las penas
Que integra, junto con el interlocutorio de culpabilidad, la sen­
tencia completa.

Esta forma de dividir el juicio se acomoda mucho más a un De­

recho Penal Que le otorga mayor importancia a las consecuen­
cias concretas de las decisiones judiciales.

La aplicación de la pena es la consecuencia más directa de la

decisión judicial penal y muchas veces ha sido tomada de un
modo superficial o meramente ,, matemático», como si el im­
poner ocho, Quince o veinte años de prisión no fuera un asun-

78
IN IC IAC IÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

to de importancia (desde el punto de vista de Quien debe sufrir

esos años de encierro, Quizás sea el más importante).

Por último, el Tribunal tiene Que determinar concretamente la

fecha de la celebración del debate, la audiencia principal.

Todas éstas son actividades propias de la organización del

debate Que, con mayor o menor claridad, estarán presentes en
la etapa de preparación del Juicio.

En esta etapa existe también una última «sintonía fina» acerca

de las condiciones de validez del debate, o sobre su utilidad.
Por ejemplo: según los sistemas, puede existir todavía la posi­
bilidad de plantear una excepción (falta de acción, prescrip­
ción, etc.), o bien el Tribunal puede comprobar una causa Que
impide la realización del debate, o bien el caso puede ser ce­
rrado sin debate (por ejemplo, el acusado de violación se casó
con la ofendida). Esta actividad, circunscrita y excepcional,
está reservada para ciertos casos tan claros Que tornarían inútil
o inválida la realización del debate.

Una vez fijada la audiencia, es normal Que exista un período de

vacancia obligatoria,ya Que todos los sujetos deben preparar­
se para el debate. Esto significa Que la audiencia no se puede
fijar de un modo inmediato, sino Que se suele establecer un
plazo mínimo Que varía según los sistemas procesales. De
este modo, tanto los sujetos procesales como el Tribunal sa­
ben Qué día, a Qué horay en Qué lugar deberán estar presentes
para realizar el Juicio.

En la fecha indicada comienza el debate principal, momento

central del proceso penal, luego del cual se llegará a la sentencia.

Comoya hemos visto, el debate es un punto de encuentro. En

la dinámica del proceso penal hallamos un juego entre la dife­
renciación -producto de la asignación de distintas, funciones a

79
 A lberto M a r t ín B in d e r

cada uno de los sujetos procesales- y el encuentro personal

de todos esos sujetos en el debate o vista principal. Este
juego no siempre respetado por los sistemas procesales con­
cretos- es el Que asegura, en gran medida, Que la verdad o la
construcción de la solución del caso surgirán como producto
de un diálogo, de un verdadero «proceso dialéctico».

La primera actividad propia del debate consiste en la constata­

ción de la presencia de todas acuellas personas cuya asistencia
es obligatoria. No debemos olvidar Que existe un principio
básico: la inmediación. Este principio exige la presencia per­
sonal de los sujetos procesales y, por supuesto, del Tribunal.
Por tal razón, una vez Que el Tribunal se ha constituido en la
sala de audiencias, le corresponderá al Presidente o al Secre­
tario de dicho Tribunal -según los sistemas- constatar la pre­
sencia del imputado, del Ministerio Público, de los defenso­
res, del Querellante^ de las partes civiles -si se hubiere ejerci­
do la acción civil dentro del proceso penal-.

La ausencia de alguno de los sujetos procesales o del Tribunal

produce efectos diferentes, según el caso. Por ejemplo: si
falta alguno de los jueces, si no se encuentran el Ministerio
Público, el defensor o el imputado, el debate carecerá de va-
lo ry es necesario suspender la convocatoria hasta Que ellos se
hallen presentes. Si, en cambio, son el Querellante o el actor
civil los Que no están presentes, se entenderán como abando­
nadas sus pretensiones. (En el caso especifico del demandado
civil, su presencia no es imprescindible,_ya Que aouí rigen nor­
mas propias de los procedimientos civiles, según las cuales es
posible el juicio en ausencia, lo cual no resulta admisible en el
juicio penal.)

La presencia del imputado es fundamental, poroue él tiene un

sustancial derecho de defensa. Por tal razón, es común Que se
establezca Que el imputado debe concurrir al debate «libre en
su persona» -aunoue, para evitar su fuga o asegurar la realiza-

80
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

ción del debate es posible dictar alguna medida de coerción o

custodia siempre,-claro está, Que estas medidas no restrinjan
su derecho de defensa-.

Este encuentro entre los sujetos procesales es público, de

modo de asegurar el control popular sobre el modo de admi­
nistrar justicia.

Existen, no obstante, algunas excepciones a la publicidad. Es­

tas pueden fundarse en motivos de conveniencia (si, por ejem­
plo, la publicidad puede afectar el pudor de alguno de los
intervinientes), en motivos de seguridad (si la publicidad pue­
de generar peligro para la integridad física de alguno de los
intervinientes o existen razones de orden público) o motivos
de disciplina (oue permiten al Presidente del Tribunal restringir
el acceso a personas Que perturbarían el desarrollo del deba­
te, a menores sin acompañantes adultos, etc.).

Sin embargo debe Quedar perfectamente en claro Que las res­

tricciones al acceso o la limitación de la publicidad deben ser
verdaderamente excepcionales, y la decisión de establecerlas
deberá estar fundada, ya Que lo Que está en juego -el control
ciudadano- es un principio procesal de gran trascendencia.

Una vez producido este encuentro de las personas indicadas,

dadas las condiciones de validez (inmediación, publicidad)
comienza a desarrollarse el debate. Este desarrollo consta de
diversas fases:

1. Apertura y constitución del objeto del debate.

2. Producción de la prueba.
3. Discusión sobre la prueba o alegatos.
4. Clausura del debate.

La apertura consiste, fundamentalmente, en la constatación de

las mínimas condiciones de validez del debatey en la fijación -

81
 A lberto M a r t ín B in d e r

con precisión- del objeto del debate. Por tal razón, uno de los
actos iniciales es la lectura de la acusacióny delamo de aper­
tura a juicio. Estos son los instrumentos Que «fijan» sobre Qué
se va a discutir.

La fijación del objeto del debate no es un acto meramente

informativo. Como hemos mencionado más arriba, cumple una
función principal, ligada a lo Que se denomina «principio de
congruencia»: la sentencia sólo podrá versar sobre los puntos
del hecho, es decir, sobre el «hecho justiciable» fijado en la
acusación^ en el auto de apertura del juicio.

¿Se limita el principio de congruencia a exigir la fijación del

hecho justiciable9 La respuesta a esta pregunta reouiere algu­
nas aclaraciones. En primer lugar, podemos decir Que el prin­
cipal efecto de esta relación de congruencia o concordancia
se refiere a las «cuestiones de hecho». Sin embargo, no se
agota en ellas. Tradicionalmente se ha afirmado Que el juez
puede aplicar el Derecho libremente, sin importar la subsunción
del caso Que hubieren realizado las partes. Este principio -
conocido como «iuria curia novit» debe tener, también, sus
limitaciones,ya Que la subsunción del caso dentro de una de­
terminada solución normativa puede llegar a ser «sorpresiva»
y por lo tanto, afectar el derecho de defensa.

Se debe tener en cuenta Que detrás de este principio de «con­

gruencia» no se halla ninguna cuestión de simetría sino la pre­
servación del derecho de defensa: el imputado debe saber de
Quéy sobre Qué ha de defenderse.

Pero, ¿cuál es la razón para limitar este principio a la fijación

del hecho justiciable? Una calificación jurídica -como la
subsunción del hecho a la norma- ¿no podría, también, afectar
el derecho de defensa -Que exige certidumbre acerca de la
imputación- si tiene lugar en forma sorpresivo y en ningún
momento estuvo en consideración en el debate?

82
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Es evidente, por lo tanto Que el principio de libertad en la

calificación jurídica también debe tener limitaciones, y Que
podría afectar igualmente el derecho de defensa. Ello no Quie­
re decir Que el juez esté lim itado por las calificaciones jurídi­
cas establecidas en la acusación o el auto de apertura del ju i­
cio, sino Que el Tribunal debe advertir al imputado cuando
existe la posibilidad de una calificación jurídica Que hasta en­
tonces no había sido tomada en cuenta.

Por otra parte, si bien la acusación o el auto de apertura a juicio

son, en principio, límites infranqueables, existe una excepción,
Que se denomina «ampliación de la acusación». Esta consiste
en la posibilidad del Fiscal de incluir un nuevo hecho, Que no
había sido considerado antes, en la acusación o en el auto de
apertura a juicio.

Esta facultad, no obstante, también está limitada: sólo se po­

drán incluir hechos nuevos Que estén estrechamente ligados
con el hecho básico y Que amplíen el objeto del debate, pero
no lo modifiquen totalmente. Esos elementos nuevos podrían
ser, por ejemplo, hechos Que integran un delito continuado o
hechos Que influyen en una agravante o atenuante Que hasta
entonces no había sido considerada. Pero de ninguna manera
se podría ampliar la acusación incluyendo hechos Que no tie­
nen un vínculo esencial con el hecho básico fijado en la acusa­
ción o en el auto de apertura.

Con la lectura de la acusación^ del auto de apertura a juicio se

fija con claridad la imputación. Sin embargo, todavía no se ha
fijado totalmente el «objeto del debate». Para ello es necesa­
rio escuchar al imputado, Quien es el titular del derecho de
defensa en sentido primigenio -lo Que también se llama «dere­
cho de defensa material», por referencia al derecho de defen­
sa «técnica» Que ejerce el abogado defensor-.

Lo cierto es Que no se puede saber con precisión sobre Qué

83
 A lberto M a r t ín B in d e r

se va a debatir hasta Que no esté fijada la controversia. Y la

controversia se establece entre la acusación y la defensa.

La declaración del imputado, pues, se convierte en uno de los

elementos principales de la confrontación del objeto de deba­
te; por lo tanto, se debe garantizar Que en los momentos ini­
ciales el imputado tenga una amplia posibilidad de declaración,
para defenderse. Ello no Quiere decir Que éste sea el único
momento en el Que el im putado declara, pero sí Que se trata
de un momento imprescindible.

La declaración del imputado es, pues, un momento esencial

del debatey es esta declaración -y no las anteriores, Que hubiere
prestado durante la Investigación Preliminar- la Que tiene ma­
y o r virtualidad. Durante todo el desarrollo del debate el impu­
tado podrá ampliar su declaración o hacer las aclaraciones Que
considere necesarias.

De este modo, desde la lectura de la acusación hasta la decla­

ración del imputado, Queda fijado el objeto del debate.

Como se puede apreciar, el juicio oral responde a una lógica

muy sencilla, y eso es lo Que ha hecho Que se convierta en el
modelo dominante de justicia Penal. En cualouier conflicto,
de cualouier naturaleza, procederíamos del mismo modo: es­
cuchar a uno y otro de los involucrados a fin de averiguar el
objeto de la controversia.

Luego de esta fijación del objeto de discusión comienza la

producción de la prueba. En esta fase se procurará incorpo­
rar la información Que servirá para comprobar cada una de las
posibilidades en juego. Los distintos sujetos procesales pro­
ponen al Tribunal diversas hipótesis -inculpatorias, exculpatorias,
referidas a la responsabilidad civil, etc.-. Esas hipótesis debe­
rán ser confirmadas o desechadas por el Tribunaly, para ello,
necesita información. La confirmación de cada una de las hi­

84
 in ic ia c ió n a l Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

pótesis procesales está en relación directa con la información

vinculada a esa proposición.

ngreso de La información ingresa al Juicio por diversos canales. Esos

formación canales son los medios de prueba: testigos, peritos, docu-
al Juicio mentos, cosas secuestradas, etc., La información también puede
ingresar a través de una observación directa por parte del Tri­
bunal (inspección del lugar del hecho, etc.). En consecuencia,
la información ingresa por la vía directa -comprobación inme­
diata- o bien a través de un canal distinto al tribunal -compro­
bación mediatizada-. En general, en todo juicio se utilizan for­
mas combinadas de comprobación, Que incluyen vías directas
y mediatas.

Las formas más comunes de ingreso de la información son las

siguientes: a través de testigos (personas Que, a su vez, han
obtenido la información a través de su percepción directa),
por medio de peritos (personas especialmente calificadas res­
pecto de un conocim iento particular, Que explican un fenóme­
no Que no es asequible al Tribunal según su común capacidad
de análisis), por la observación de documentos (cualquier tipo
de soporte material -papel, cinta magnetofónica, registro elec­
trónico, video, etc. -, Que contiene inform ación)^, por últim o,
cosas (elementos materiales Que han tenido alguna vinculación
con los hechos Que se intenta comprobar). En principio, es
admisible cualquier otro canal de información, siempre Que no
sea ilícito. Que sea susceptible de control por parte de los
sujetos procesales y no afecte la dignidad de las personas.

La producción de la prueba se organiza en el debate principal.

«Producir la prueba» significa Que los distintos canales vuelcan
su inform ación específica en presencia de to d o s los
intervinientes en el debate.

La organización de la producción de la prueba se rige por

principios de ordeny de eficacia. Todos los sujetos procesa­

85
 A lberto M a r t ín B in d e r

les y el propio Tribunal tienen amplias facultades para extraer

toda la información Que crean necesaria para comprobar las
distintas hipótesis. Esta extracción de información se realiza a
través de métodos específicos: interrogatorios, informes de
los peritos, exhibición y análisis de los documentos, etc. Asi­
mismo, si es necesario, se realizarán comprobaciones inme­
diatas a través de la constitución del Tribunal en el lugar del
hecho para inspeccionarlo, del secuestro de corresponden­
cia, etc.

De este modo, a través de la producción de la prueba, se

ingresa toda la información disponible.

Un principio básico, vinculado al principio de inmediación y a

la idea misma de Juicio previo, indica Que, para llegar a la con­
vicción final, únicamente se puede utilizar la información Que
ha ingresado válidamente al debate principal.

«Prueba» significa «la prueba incorporada al lu id o » . Muchos

sistemas escritos -e incluso algunos Que incorporan el juicio
oral- desconocen esta idea básica

y, en consecuencia, siguen empleando como información prin­

cipal aouélla Que se incorporó durante la Instrucción (el suma­
rio). Este mecanismo, cjueya hemos analizado, provoca una
grave distorsión del Juicio penal.

Con toda la información disponible, comienza la siguiente fase

del debate, consistente en los alegatos finales o discusión final.
Esta es la fase más estrictamente ligada a la idea de debate o
discusión, A quí, cada uno de los sujetos procesales deberá
presentar al Tribunal la solución Que propone para el caso,
mediante el análisis de la prueba producida -la información
disponible- y el análisis de las normas aplicables al caso, tal
como cada uno de ellos entiende Que ha Quedado conforma­
do. Esta es una fase de discusión y, por lo tanto, se debe

86
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

permitir Que los distintos sujetos procesales discutan -dentro

de un marco de orden y disciplina, claro está-.

Finalmente, se le concede la palabra al imputado, para Que

realice su última defensa. Eventualmente, se le puede conce­
der la palabra a la víctima, de modo Que el debate finalice con
la visión de Quienes son los verdaderos protagonistas del con­
flicto Que se está tratando de solucionar.

De este modo, se clausura eld eb a tey’e 1Tribunal, inmediata­

mente y sin Que exista ningún plazo de espera Que pudiera
romper con la ¡dea de «observación directa e inmediata de la
prueba»- pasa a otro recinto, para deliberar.

e) La producción de la sentencia

Comienza así la tercera parte principal del Juicio penal, Que es

la producción de la sentencia.

El periodo de producción de la sentencia comienza con la

deliberación. Ella es el proceso de discusión y análisis de
todos los elementos Que permitirán construir la solución del
caso. Y precisamente poroue se trata de una discusión y un
análisis, los sistemas procesales suelen darles a los Jueces indi­
caciones acerca de los pasos necesarios para profundizar ese
análisis.

No obstante, lo importante es Que la deliberación sea exhaus­

tiva y profunda, orientada según dos grandes propósitos: uno,
la «construcción de la norma» aplicable al caso- otro, el análi­
sis de la información reunida en relación con cada una de las
distintas hipótesis en juego. El primer nivel constituye el análi­
sis jurídico. El segundo, la variación de la prueba.

87
 A lberto M a r t ín B in d e r

La solución jurídica de un caso nunca resulta de la aplicación La construed

«automática» de la ley. Por el contrario, a partir del conjunto de la norma
del sistema normativo, los jueces deben construir o hallar la
norma concreta Que solucionará el caso, también concreto.
Esa norma concreta surge de la conjunción de varias normas,
Que interactúan^ se modifican mutuamente. El sistema jurídi­
co es un orden dinámico, con capacidad para concentrarse,
por medio de la actividad judicial, en una solución individual.

La otra actividad principal consiste en la valoración de la prue­ La valoración

ba, es decir, la actividad intelectual consistente en enlazar la de la prueba
información disponible con las diferentes hipótesis. Esta acti­
vidad de enlace se ha realizado, a lo largo de la historia, de
diversos modos. Han existido sistemas Que dejan ese enlace
librado a la libertad del juez^ otros Que, al contrario, estable­
cen nexos obligatorios entre la prueba^ la conclusión a la Que
se debe arribar. Cada uno de estos sistemas trasunta, en el
fondo, una mayor o menor confianza en el juez.

Los sistemas Que responden al primer tipo, se denominan «de

libre valoración de la prueba». Los sistemas del segundo tipo
se conocen como «de prueba legal» o «de prueba casada».
Los primeros están indisolublemente ligados al juicio oral^ los
segundos, a los sistemas inouisitivos^ escritos.

En un sistema de prueba legal, por ejemplo, se utilizan fórmu­

las tales como: «dos testigos hacen plena prueba»^ otras se­
mejantes; el valor de la prueba Queda, así, tabulado «ex ante».
Los pocos sistemas Que aún conservan un sistema de este tipo
se caracterizan, evidentemente, por una rigidez^ un formalis­
mo Que no sirven ni para controlar al juez ni para valorar ade­
cuadamente la prueba.

El sistema de libre valoración de la prueba, por su parte, deja

librado al raciocinio del juez la elaboración de las conexiones
entre las hipótesis^ la información.

88
in ic ia c ió n a l p r o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Existen dos grandes modelos para establecer un sistema de

libre valoración de la prueba. Uno de ellos es el llamado siste­
ma «de íntima convicción» -o «de libre convicción»-, en el Que
no se le exige al |uez Que manifieste y expliQue el m odo o el
camino por el cual ha construido su convicción. En el otro
sistema, denominado «desana crítica racional» -o simplemen­
te «crítica racional», se reQUiere Que el |uez expliQue
fundadamente su decisión.

La diferencia entre uno y o tro no reside en Que uno sea «racio­

nal» y el o tro «emocional» sino, simplemente, en la exteriori-
zación -necesaria o no- del razonamiento del Juez. Lo Que
varía es el grado de control sobre este razonamiento; es por
eso Que, muchas veces, se ha afirmado Que el sistema de la
sana crítica racional es un sistema «intermedio» entre la prueba
legal y la íntima convicción. Del prim ero extrae la idea de
control (Que se manifiesta en la exigencia de fundamentación);
del segundo, la idea de libertad (Que se materializa en la falta
de reglas de tasación de la prueba y el som etimiento a los
solos principios lógicos de un raciocinio común).

Sin ninguna duda, el sistema de crítica racional o sana crítica es

el Que ofrece mayores garantías y el Que m ejor responde a los
postulados de una Iusticia democrática.

En síntesis:
La deliberación es el conjunto de operaciones intelectua­
les o espirituales del Tribunal, mediante las cuales se cons­
truye la solución jurídica del casoy se opta por una de las
hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de la
prueba.

El siguiente paso consiste en la subsunción de los hechos al

Derecho, proceso dialéctico del Que resulta el producto ge­
m ino y esencial del proceso penal; la sentencia.

89
 A lberto M a r t í n B in d e r

La sentencia es el acto Que materializa la decisión del tribunal.

Como tal, es un acto form al,ya Que su misión es establecer la
«solución» Que el orden jurídico, a través de la institución judi­
cial, ha encontrado para el caso Que motivó el proceso. La
sentencia penal puede ser de comida o de absolución, puesto
Que en esta etapa del proceso no existe otra solución y el
caso, obligatoriamente, deberá resolverse según una de estas
dos posibilidades,

Una sentencia de condena significa el reconocimiento de la

existencia de todos los presupuestos Que habilitan la imposi­
ción de una pena,y su determinación. Una absolución, por el
contrario, significa Que no se ha com probado el hecho -o se
ha com probado Que no existió-, o bien se ha com probado la
existencia de presupuestos Que inhiben la aplicación de la pena
(justificantes, causas de inculpabilidad, etc.), o bien no se ha
com probado la participación del acusado en los hechos im pu­
tados.

El momento de la sentencia es, en consecuencia, un momento

alternativo, puesto Que se absuelve o se condena. Por esta
razón, es aouí donde adouiere mayor virtualidad el principio
de favorabilidad al reo -» in dubio pro reo»-.

Este principio, en el marco de este momento alternativo, seña­

la una orientación clara de Política Criminal, relativa al modo de
solucionar el conflicto provocado por la duda, en especial,
por la duda en la valoración de la prueba. También se puede
formular diciendo Que, para Que se pueda dictar una condena,
es necesario tener certeza -o una certidumbre rayana en la
certeza-y Que, de no existir tal estado de convicción se debe
optar necesariamente por una absolución.

En síntesis:
La sentencia es un producto formal, no sólo por la impor-

90
In i c i a c i ó n A l P r o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

tanda Que tiene respecto de la solución del caso sino por-

0_ue se trata del objeto principal de los recursos,y el resul­
tado al Que tiende todo el proceso.

Por esta razón, se suelen establecer para dictarla requisitos

formales como la correcta identificación del Tribunal, del im­
putado y de Ibs demás sujetos procesales; la correcta y preci­
sa descripción del hecho Que se ha juzgado (recuérdese el
principio de congruencia); la explicación de las razones Que
han llevado al Tribunal a construir el hecho justiciable en un
determinado sentido, así como las razones jurídicas Que los
han llevado a construir la norma jurídica aplicable al caso
(«fundamentación» o «motivación»)- Sademás, por supuesto,
debe constar la decisión concreta (el «fallo»), es decir, el nú­
cleo de la decisión -condena o absolución- con todas sus con­
secuencias legales pena, reparaciones civiles, responsabilidad
por los gastos («costas»), cómputo de la pena, etc.-.

Esta sentencia debe ser leída ante los sujetos procesales y el

público, y así Queda «notificada» (se trata de una notificación
por su lectura).

Es de vital importancia tener en cuenta Que, entre el desarrollo

del debate, la deliberación y la sentencia, existe un principio
de continuidad, de modo Que ellos están relacionados por la
inmediatez. Sería contrario a los principios Que informan al
Juicio oral Que los Jueces observaran el debatey sólo luego de
transcurridos varios días -en los Que pueden ocurrir distintos
tipos de interferencias- dictaran la sentencia. Lo correcto -si se
toma en serio el principio de inmediación- es Que no exista solu­
ción de continuidad entre el debatey el dictado de la sentencia.
En caso contrario, se desnaturalizaría el propio Juicio oral.

Algo muy diferente es la excepción Que aparece en varios có­

digos, en el sentido de Que los fundamentos de la sentencia
pueden ser puestos por escrito varios días después: esto no
91
 A lberto M a r t ín B in d e r

significa, de ningún modo, Que el fallo -es decir, la decisión

central de la sentencia- pueda ser postergado.

La sentencia, junto con el acta del debate (breve síntesis de lo

ocurrido), se integran para formar la documentación del debate.

A quí se debe tener muy en claro otra consecuencia directa del

principio de inmediación. Dicho principio exige Que el |uez
tenga un conocimiento directo de los sujetos_y de la prueba.
Nada ganaría el Juicio oral si se pretendiera documentarlo todo,
por moderno Que fuera el sistema de registro. El paso de un
lu id o por escrito (o por registros) a un juicio oral no es un
problema de técnicas o de medios tecnológicos: se trata, an­
tes bien, de un modo cultural de administrar justicia. Que debe
ser preservado con sus principios básicos íntegros. Son és­
tos: la oralidad -como instrumento al servicio de la inmedia­
ción y de la publicidad-, la concentración de la prueba y un
sistema libre -aunoue controlado para valorar dicha prueba.
Es la vigencia de estos principios la Que hace Que, por lo Que
nos toca conocer en nuestro actual horizonte cultural, el juicio
oral sea el modo más idóneo de administrar justicia.

92
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

4. La impugnación de la
sentencia
El o b je tiv o de este c a p ítu lo será ju s tific a r la p o sib ilid a d de im p u g ­
nar una sentencia, exponer las razones Que pueden dar lugar a ello,

así c o m o las posibles m odalidades de tal m edida.

Ya sea a través del procedimiento común u ordinario, ya sea a

través de procedimientos especiales -Que responden a situa­
ciones particulares y a decisiones concretas de Política Crimi­
nal- el proceso final llega a un producto central y básico- la
sentencia. Ella es el acto judicial por excelencia «Que, como
hemos visto, determina o construye los hechos, a la vez Que
construye la solución jurídica para esos hechos, «solucionan­
do» o, mejor dicho, «redefiniendo» el conflicto social inicial.
Que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la socie­
dad.

La sentencia es, pues, el acto procesal Que produce los mayo­

res efectos jurídicos. Por tal razón, esa sentencia debe ser
susceptible de control o revisión.

Este control del producto genuino del Juez se realiza a través

de ciertos mecanismos procesales Que provocan una revisión
total o parcial de esa sentencia y, por extensión, también de
otros actos procesales Que pueden eventualmente dar lugar a
efectos jurídicos gravosos para alguno de los sujetos del pro­
ceso.

Esos mecanismos procesales son los denominados «recur­

sos»: son éstos los medios de impugnación tanto de la senten­
cia com o de Otras resoluciones,y a través de ellos se cumple
con el principio de control.

93
 A lberto M a r t í n B in d e r

La ¡dea de control también resulta central en la estructuración

del proceso_y de todo el sistema de Justicia Penal en su con­
junto. Esta idea de control se fundamenta en cuatro pilares:

a) la sociedad debe controlar cómo sus jueces adminis­

tran Justicia;
b) el sistema de Justicia Penal debe desarrollar mecanis­
mos de autocontrol para permitir el planeamiento
institucional;
e) los sujetos procesales tienen interés en Que la decisión
judicial sea controlada;
d) al Estado le interesa controlar cómo sus jueces aplican
el Derecho.

Estos cuatro fundamentos se materializan en diversas formas

de control. Por ejemplo:

El principio a) está ligado especialmente a la ¡dea de publicidad

del Juicio.

El principio b) se relaciona en particular con el tema del con­

trol de la gestión judicial, en especial con la cuestión del
monitoreo estadístico.

Los principios c)_y d) se relacionan más estrechamente con los

mecanismos procesales de impugnación de las decisiones ju­
diciales.

Sin embargo, no debemos creer Que cada uno de estos prin­

cipios se relaciona exclusivamente con el tema indicado. Al
contrario, ellos señalan cuatro «intereses» o fuerzas básicas,
Que influyen sobre distintas instituciones. Así, en el principio
de publicidad, también influye el interés de los sujetos proce­
sales; con el monitoreo estadístico también se relaciona el con­
trol social o popular.

94
INICIACIÓ N AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

Algo análogo sucede con los recursos. En ellos se materializa,

principalmente, el interés de control de los sujetos procesa­
les; pero también influyen el interés social o estatal por norma­
lizar la aplicación del Derecho.

Por esta razón, los medios de impugnación pueden ser anali­

zados desde dos perspectivas fundamentales: -como un dere­
cho de impugnación ligado al valor de la seguridad jurídica y
como un medio de evitar los errores judiciales en el caso con­
creto,y -desde la perspectiva de la necesidad social de Que las
decisiones judiciales sean correctas -o cumplan con su fun­
ción pacificadora- y de Que el Derecho sea aplicado de un
modo uniformey equitativo.

La idea del recurso com o derecho aparece en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos («Pacto de San fosé de
Costa Rica»), Que en su art. 8sobre Garantías judiciales esta­
blece:

«Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, alas siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho de
recurrir el Fallo ante Juez o tribunal superior...»

Esta será la perspectiva Que tomaremos en cuenta principal­

mente, aunoue de ello no se debe inferir oue las otras pers­
pectivas posibles son menos importantes.

De este modo pues, la «impugnabilidad» de la sentenciay de

otros fallos importantes se vincula con las garantías judiciales
mínimasy todo proceso penal garantizador debe establecer el
derecho o la facultad de recurrir el fallo.

Pero, ¿Qué significa «derecho de recurrir el fallo ante un juez o

tribunal superior»?

Estos términos se deben entender, básicamente, como el esta-

95
 A lberto M a r t í n B in d e r

blecimiento de un mecanismo de control real sobre el fallo,

No Quiere decir Que la Convención Americana de Derechos
Humanos haya optado por algún tipo de recurso en particular
o -como han sostenido algunos- Que la «doble instancia», en­
tendida como un doble juzgamiento integral del caso, se haya
convertido en un derecho humano fundamental.

La interpretación correcta es la Que indica, como lo ha hecho

la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Que el
derecho fundamental consiste en la facultad de desencadenar
un mecanismo real y serio de control del fallo, por parte de un
funcionario diferente del Que lo dictó y dotado del poder de
revisar el fallo anterior -es decir, Que su revisión no sea mera­
mente «declarativo» sino Que tenga efectos sustanciales sobre
el fallo-.

Este es, en mi opinión, el sentido de la exigencia de un |uez o

un tribunal «superior»: no tanto un problema de jerarQuía del
tribunal, cuanto una cuestión de poder. Lo Que se reouiere es
un tribunal o un Juez con poder real de revisar el fallo.

El otorgamiento de esa facultad de recurrir debe ser amplio. Impugnabiliái

Tanto en lo Que respecta a las personas a Quienes se les reco­ subjetiva
noce esa, facultad (impugnabilidadsubjetiva) cuanto en lo refe­ e impugnabili
rido a las resoluciones judiciales Que pueden ser recurridas objetiva
(impugnabilidad objetiva). Podemos afirmar, en consecuencia.
Que en el espíritu del Pacto de San losé -Que diseña las garan­
tías básicas de un proceso penal democrático se halla el crite­
rio de Que todas las resoluciones judiciales Que producen al­
gún agravio deben poder ser recurridas, por todas las perso­
nas Que intervienen en ese proceso penal.

Hay dos conclusiones Que no se deben inferir de esto: una, Que

cualcper resolución pueda ser recurrida inmediatamente; otra, Que
cualcper sujeto del proceso puede recurrir cualcper resolución.

96
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

La organización del sistema de recursos es algo Que depende

de cada sistema procesal en particu la r^ Que debe ser analiza­
da en relación con la totalidad del proceso penal, Ha existido
una suerte de «esencialismo» de los recursos («el recurso de
apelación es tal cosa», «el recurso de casación es, necesaria­
mente, está otra»...) Que ha im pedido un tratamiento de los
recursos «moderno», necesariamente funcional.

Cada sistema procesal organiza su propio sistema de recursos

y lo importante es Que el conjunto total de esa organización
permita un adecuado^ serio control de las sentencias.

Esto resulta particularmente importante con relación a lo Que

se ha denominado «apelaciones instructorias», es decir, la po­
sibilidad de provocar, en cualquier m om ento^ de un modo
cuasi-automático, el control de las decisiones o incidentes pro­
vocados durante la Instrucción o Procedimiento Preparatorio.
Una «automaticidad absoluta» de estas apelaciones ha provo­
cado, en la práctica de nuestros sistemas, grandes atrasos^
complicaciones, con desmedro de la celeridad del proceso^
de la progresividad de la investigación.

Es posible, pues, sin afectar el derecho básico a recurrir el

fallo, establecer una organización del recurso más racional,
ligada a las resoluciones sustanciales del proceso.

Por otra parte, el derecho a recurrir no es un derecho sin

condiciones: tiene com o límite el agravio. Si el sujeto Que
Quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce
el derecho, puesto Que no se trata de un simple mecanismo al
alcance de cualquiera Que Quiera utilizarlo, sino Que existe para
dar satisfacción a un interés real legítimo. ¿Cuál sería el inte­
rés Que puede tener en revisar un fallo alguien Que no ha sido
afectado por él?

Por supuesto, para satisfacer las exigencias de amplitud del

97
 A lberto M a r t ín B in d e r

Convenio de San José es necesario Que los sistemas no sean

excesivamente estrictos en la determinación del «agravio».

En realidad, la sola posibilidad de Que tal agravio exista debe

ser suficiente para permitir Que el sujeto potencialmente agra­
viado pueda plantear su recurso.

La idea de control se ha manifestado normalmente en los siste­

mas de recursos a través de dos mecanismos principales. El
primero permite el dictado de un nuevo fallo integral. El se­
gundo consiste en un control sobre la aplicación del Derecho
y sobre las condiciones de legitimidad del fallo (condiciones
ligadas generalmente a las garantías judiciales, incluida la garan­
tía de una sentencia fundamentada).

Históricamente, el primer tipo de control se ha plasmado en lo

Que se denomina «recurso de apelación», y el segundo en el
«recurso de casación».

No obstante, insisto, no es conveniente sostener una visión

esencialista respecto de los recursos. Lo correcto es deter­
minar con precisión cuál es el tipo de control Que se desea
establecer^, a partir de allí, organizar^ diseñar el recurso.

Lo fundamental será siempre Que, durante el proceso de con­

trol, no se abandone ninguno de los grandes principios proce­
sales, en especial la inmediación. En gran medida, el problema
del tipo de recurso más aceptable se aclara si ponemos conti­
nuamente la inmediación como exigencia fundamental. Buena
parte de la discusión acerca de cuál de los dos tipos de recur­
so conviene más esconde, en realidad, un problema acerca del
valor Que se le Quiere dar a la inmediación.

En su evolución histórica, por ejemplo, el recurso de apela­

ción -Que permite Que otro tribunal dicte un nuevo fallo inte­
gral sobre el caso- estuvo ligado a sistemas procesales en los
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Que no se respetaba completamente el principio de inmedia­

ción. Se trataba fundamentalmente de procesos «por regis­
tro» escritos-, en los Que el «tribunal de segunda instancia» se
limitaba a leer esos registros para, sobre la base de esos regis­
tros, dictar un nuevo fallo integral. Su tarea consistía, en reali­
dad, en una nueva valoración de la prueba.

Por su parte, el recurso de casación estuvo históricamente li­

gado a sistemas en los Que la inmediación era más estricta -
sobre todo en la valoración de la prueba-, como sucede en los
sistemas con juicio oral. El segundo tribunal revisor no tenía
posibilidad de revisar esa valoración de la prueba si no era
observándola de nuevo en forma directa^, en ese caso, dejaba
de ser un «tribunal revisor» para convertirse en «un nuevo tri­
bunal de primera instancia»

Como se puede observar, lo Que ha ocurrido con el recurso

de apelación^ el recurso de casación es Que «funcionalmente»
son distintos^ no pueden ser entendidos si no es en relación
con la totalidad del proceso en el Que están inmersos. Esto no
siempre fue visto así^ muchas veces se ha pretendido super­
poner ambos recursos, desconociendo esa diferencia funcio­
nal intrínseca- con ello no se ha logrado sino entorpecer el
procesoy agravar la lentitud de su trámite, con poco beneficio
para el control general sobre los fallos.

El desafío consiste en establecer algún tipo de recurso Que

permita el máximo control posible, manteniendo el máximo
respeto a los principios^ garantías procesales, en especial al
principio de inmediación. El nombre Que le demos a un recur­
so de esta clase poco importa.

Esta tensión se ha manifestado en las tendencias hacia una ma-

3 ^or amplitud del recurso de casación o en la tendencia a com-
patibilizar el recurso de apelación con sistemas procesales
basados en la inmediación.
99
 A lber to M a r t ín b in d e r

El recurso de apelación

El recurso de apelación estuvo ligado al Derecho Romano tar­

dío, en el Que se consolidaron las estructuras imperiales _y la
jurisdicción comenzó a ser concebida como un poder delega­
do del emperador, Quien podía recuperarlo a través de una
cadena sucesiva de funcionarios. (Esta idea todavía perdura,
oculta en lo Que se denomina «efecto devolutivo» del recurso
de apelación.)

De este modo, se fortalecía no_ya la idea de «control de las

partes» sobre el fallo, sino la de «control del Estado» sobre la
labor de sus jueces.

Este esquema de control es retomado por el Derecho Canóni­

co -y, en general, por el Derecho Continental Europeo, en lo
Que se llamó la «recepción» del Derecho Romano-_y se instala
en los procesos inquisitivos. En ellos, según su versión canó­
nica original, el juez era también un «delegado» del Papa; por
su parte, en la versión secular adoptada por los estados mo­
nárquicos, el juez era un delegado del monarca absoluto.

Modernamente, esa idea de «devolución de un poder delega­

do» fue modificada a medida Que se consolidaba la separación
de poderes^ se tecnificaba la labor judicial. Su límite Quedó
establecido de un modo dialéctico: el juez revisor tendría tan­
to poder cuanto le otorgaran las partes mediante la crítica del
fallo. Aouello sobre lo Que no existiera agravio. Quedaba firme
y establecido.

Más tarde, con la tendencia a un control más amplio, también

se comenzó a abandonar una visión estricta de esta idea, so­
bre la base del control de oficio por parte de los jueces revi­
sores, en especial de todo lo relativo a las garantías judiciales o
principios constitucionales.

loo
IN IC IAC IÓ N AL PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA JUSTICIA)

En cuanto a las formas, plazos, requisitos de admisibilidad,

etc., los sistemas procesales varían. No obstante, se puede
afirmar Que, en la práctica, se suele establecer una especie de
«automaticidad» del recurso de apelación o un uso indiscrimi­
nado de esta vía de control Que, sumada a la posibilidad de
recurrir de un modo inmediato muchas resoluciones dentro
del proceso, es causa de numerosas disfunciones y de una
gran carga de trabajo para los jueces revisores, Que conspira
finalmente contra la propia función de control.

La clave fundamental para juzgar el recurso de apelación, por

lo menos en la aplicación a Que nos tienen habituados nuestros
sistemas procesales corrientes, es la falta de inmediación. El
Juez revisor pierde todo contacto con los sujetos procesales y
con la prueba: analiza los escritos, los registros y, sobre la
base de la lectura, dicta un nuevo fallo. Este es, precisamente,
el principal defecto del recurso de apelación Que, si bien re­
sulta discutible, surge de su propia naturaleza o de la función
Que ciertamente cumple en los sistemas escritos. De este
modo, la calidad del fallo, en términos Generales, empeora en
lugar de mejorar, poroue es el resultado de un conocimiento
más alejado de la «vida real» del caso.

El recurso de casación

En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante

determinar su origeny evolución histórica cuanto señalar Que,
por lo general, está ligado a sistemas procesales más respe­
tuosos del sistema de inmediación.

A quí el problema es el siguiente: el )uez de primera instancia

ha tenido una observación directa de la prueba_y, sobre la base
de esa observación directa ha dictado un fallo, en el Que cons­
truyó los «hechos»y determinó o definió el derecho aplicable

101
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia Que, como

hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas,
debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos Que
permitieron al |uez arribar ál fallo. ¿Cómo controlar ese fallo
sin afectar el principio de inmediación? He ao_uí el problema.

Tradicionalmente, el recurso de casación «respondió» circuns­

cribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingre­
sar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concep­
ción del recurso de casación como un recurso «técnico», limi­
tado a las «cuestiones de derecho».

Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las pro­

pias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolu­
cionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capa­
ces de ejercer un mayor control.

No obstante, el recurso de casación tiene un límite Que ha

sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un
control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya Que,
por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más
allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales,

La primera consiste en Que el recurso de casación es, funda­

mentalmente, un recurso Que solamente anula («casa») la sen­
tencia de primera instancia («reenvío»). En circunstancias ex­
cepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del De­
recho es tan evidente Que no se necesita prueba para tomar la
decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito
Que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo di­
rectamente, sin «reenvío».

La segunda consecuencia es Que el recurso de casación no

puede controlar la valoración de la prueba entendida como
proceso interno del Juez. Lo único Que puede controlar es la
expresión Que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se

limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la
valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos Que nor­
malmente aceptamos como propios de un pensamiento co­
rrecto.

El recurso de casación tiene también, al igual Que el recurso de

apelación, requisitos formales -de tiempo, de admisibilidad,
e tc .-y éstos varían de uno a otro sistema.

Como característica general, se puede afirmar Que este recur­

so suele ser más estricto en cuanto a la expresión de las razo­
nes por las Que se recurre en casación un fallo. La expresión
de los motivos del fallo debe ser más precisa. Incluso, res­
pecto de algunos motivos denominados por lo general «relati­
vos» por oposición a los «absolutos»- se suele exigir Que haya
existido un reclamo previo y oportuno -una especie de Queja
oportuna acerca de Que se estaba cometiendo un error para
luego poder plantear el recurso. Obviamente, ese requisito
no rige cuando se halla en juego un motivo absoluto, es decir,
un motivo Que afecta garantías judiciales básicas o los princi­
pios Que estructuran el proceso, o bien cuando se trata de
errores en la aplicación del Derecho sustancial.

En definitiva, no hemos hecho un análisis exhaustivo de los dos

recursos, apenas hemos planteado algunos problemas básicos
del sistema de recursos. Se trata de un tema en constante
evolución. Que requiere una gran imaginación para plasmar
mecanismos procesales concretos Que permitan un máximo
control sin mengua de los principios y garantías básicos; en
especial, como hemos expuesto, sin detrimento del principio
de inmediación. De otro modo, tras un supuesto control más
preciso, se ocultaría lo Que en realidad es una depreciación
del valor y la calidad de los fallos penales.

103
 A lberto M a r t í n B in d e r

Nos hemos detenido en la contraposición entre el recurso de

apelación^ el recurso de casación, poroue ellos permiten en­
focar los problemas básicos Que existen en torno al tema del
control del fallo.

Existen otros recursos -algunos de menor entidad- como el

recurso de reposición (una Queja de revisión inmediata, por
parte del mismo Juez Que dictó el fallo) o el recurso de aclara­
torio (en realidad, una forma de recurso de revisión, limitado a
errores materiales en el dictado de la sentencia). También hay
otros, de gran trascendencia institucional, como el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema, a través del cual se reali­
za el máximo control institucional dentro del sistema de justicia
pero Que, en realidad, no difiere esencialmente de un recurso
de casación.

Lo importante no será «aprender» aouí los detalles de la orga­

nización de cada recurso, sino com prender los problem as Que
subyacen a cada uno d e e llo s y las decisiones Que ellos crista­
lizan. Esta perspectiva permite una comprensión más dinámi­
c a ^ menos formal de los recursos, en función de la totalidad
del sistema procesal, del cual son parte importante.

104
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

5 . La ejecución de la sentencia
El pro p ó s ito de este ca p ítu lo es analizar las condicion es de la ejecu­
ció n de la pena de p risió n ; las m odalidades Que puede asu m ir el
im prescindible c o n tro l ju d icia l sobre esta clase de pena_y las p o sib i­
lidades alternativas. A s im is m o , los p ro b le m a s relativos a la e je cu ­
ció n de la pena de multa_y el alcance de la reg ulació n de las costas.

Introducción

Una vez Que ha finalizado la etapa de control sobre el fallo de

primera instancia, esa sentencia adquiere firmeza. Se convier­
te en una sentencia firme. La firmeza de la sentencia, como
veremos, tiene varios significados: a los efectos del presente
análisis, significa que las decisiones contenidas en ella han ad­
quirido obligatoriedad.

Una sentencia contiene diversas decisiones. En primer lugar,

una decisión acerca de la imputación. Si esa decisión es nega­
tiva, hablaremos de «absolución»- si es positiva, de «conde­
na». La condena, a su vez, implica una decisión sobre la pena
que se deberá aplicary cuya calidad y cantidad depende de lo
establecido en el código penal. Examinaremos, en particular,
los problemas que se plantean respecto a la ejecución de la
pena de prisión y de la pena de multa.

Por otra parte, la sentencia puede contener decisiones acerca

de las responsabilidades civiles y sobre la atribución de los
gastos del proceso -lo que se suele llamar «costas»-, tema al
que también nos dedicaremos en esta parte de nuestro análisis.

Los problemas que plantea la ejecución de la sentencia no son

problemas menores. Muchas veces, los sistemas judiciales se

105
 A lberto M a r t ín B in d e r

han desentendido de esos problemas, alegando Que se trataba

de problemas de índole «administrativa»^ Que la actividad de
los jueces finaliza con el dictado del fallo.

Tal perspectiva es claramente errónea, superficializa la tarea de

los jueces y da lugar a Que ellos se desentiendan de las conse­
cuencias de sus decisiones, con menoscabo de la propia acti­
vidad decisorio. Esa indiferencia, como veremos a continua­
ción, es más grave en el caso de la ejecución de la pena de
prisión.

a. La ejecución de la pena de prisión

Cuando la condena impone una pena de prisión, se ha tomado

una decisión muy grave: será obligatorio, por mandato judicial,
Que una persona sea encerrada en una jaula y pase allí dentro,
supongamos, los próximos diez años de su vida.

Ocurre muchas veces, en la práctica de nuestros sistemas, Que

el juez se limita a tomar la decisión y luego es otra institución
(el Sistema Penitenciario) Quien se ocupa de ejecutar la senten­
cia. Los jueces no tienen así ningún control o, si la ley les
concede facultades para ello, no la ejercen, limitándose a un
control formal sobre plazos, etc. Las consecuencias de tal
indiferencia son muy graves.

En primer lugar, ella ha sido -en gran medida- la causa de Que

los condenados a prisión pasen a ser «objetos olvidados» en
un depósito totalmente insalubre, donde carecen de todo de-
rechoy son considerados intrínsecamente como «enemigos»:
enemigos de la sociedad, enemigos de los guardiacárceles,
enemigos de los jueces, enemigos entre ellos mismos. Supo­
ne la degradación absoluta de un ser humano, considerado
como un «otro» absoluto y, como consecuencia de ello, las

106
In ic ia c ió n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

instituciones se sienten legitimadas a ejercer sobre ellos cual­

quier tipo de violencia.

En segundo lugar, esa indiferencia ha depreciado la misma ac­

tividad de los jueces, al alejarlos de las consecuencias de sus
propias decisiones. Mucho se ha hablado últimamente de los
procesos de legitimación o «autolegitimación» de la justicia.
Esos procesos de legitimación no son auténticos, en la medida
en Que no buscan fortalecer los fines de las instituciones de
administración de Justicia, sino generar una «ideología judicial»
inmune a los cambios y exigencias sociales,y autoconvencida
de su propia misión, «h¡stóricá»y «cuasi-sacerdotal».

Esa actitud ha sido la causa de una mínima autocrítica por parte

de los jueces, Que están convencidos de Que cumplen una
misión «sagrada». También ha provocado, en general, una vi­
sión «aséptica», descomprometida, de la administración de
justicia. Así, según esa perspectiva, los jueces no tienen nada
Que ver con la brutalidad policial, con el estado lamentable de
las cárceles, con la impunidad de los poderosos, con la inde­
fensión de los sectores pobres de la sociedad, con las caren­
cias de las víctimas. Muchos jueces creen Que ellos se limitan
a aplicar el Derecho^ Que, en consecuencia, los culpables de
esas cosas son otros.

Por lo tanto, es necesario superar esa situación de indiferen­

cia. El mecanismo Que existe para ello consiste en judicializar
la etapa de ejecución de la pena, de modo Que sean jueces
específicos -los llamados «Jueces de Ejecución» o «de Vigi­
lancia Penitenciaria»- los Que se ocupen de ejercer un control
general sobre la ejecución de la pena de prisión.

Hablar de «judicializar la ejecución» significa generar mecanis­

mos procesales concretos para Que el Juez pueda vigilar Que la
pena de prisión cumpla con sus finalidades genuinas -y el con­
denado Quejarse cuando así no ocurra-. Hemos escuchado

1 07
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

muchas veces Que a la ejecución de la pena se le asignan cier­

tas finalidades tales como la resocialización, la reeducación, la
reinserción, etc.-, todas ellas de prevención especial.

No es este el lugar para analizar tales finalidades^ los mecanis­

mos penitenciarios Que ellas generan; lo Que importa es Que el
|uez de Ejecución o de Vigilancia Penitenciaria debe velar para
Que la pena efectivamente las cumpla.

Para ello, generalmente se le asignan a dicho juez funciones de

control formal funciones de control sustancial sobre la pena
de prisión.

El control formal es aouel Que se relaciona con el tiempo-de Control fon

cumplimiento de la pena. El mecanismo para controlar ese de la ejecut
lapso es el «cómputo», es decir, la determinación judicial del de la pena
in ic io la finalización del encierro obligatorio.

El control sustancial sobre la pena de prisión implica diversas

actividades. Entre ellas:

O El control sobre la eficacia de la pena en relación con sus

finalidades. ¿Cumple el encierro alguna finalidad? ¿Sirve para
la resocialización? ¿O estas son meras «falsedades», como bien
lo han señalado el penitenciarismo^ la criminología modernas
Y en el caso de que el )uez compruebe Que la pena de prisión
no está cumpliendo ninguna finalidad, ¿Qué debe hacer? ¿libe­
rar al prisionero?

Estos interrogantes demuestran Que la pena de prisión se basa

fundamentalmente en la idea de retribución puro castigo más
allá de Que utilicemos «verbalizaciones» supuestamente bené­
volas. Se trata de un tema sumamente interesante, auncjue
ajeno a los propósitos de este manual.

□ El control del respeto a los derechos fundamentales de

108
 IN IC IAC IÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

los condenados. Uno de los avances sustanciales del

penitenciarismo es la consideración del condenado como un
sujeto de derechos, protagonista de la propia vida carcelaria y
de la configuración del sistema penitenciario. Será misión fun­
damental del Juez la vigilancia sobre la vigencia de esos dere­
chos (a la salud, a la identidad, a mantener contacto con familia
y amigos, a expresar sus ideas, a mantener comunicación con
el exterior, a participar en política, etc.). Hasta tal punto, Que
podría decirse Que la misión del Juez de ejecución se resume,
sustancialmente, en la de sergarantizador de los derechos fun­
damentales de los condenados.

O El control sobre las sanciones disciplinarias, de modo Que

éstas no se conviertan en un doble castigo -es decir, un castigo
dentro del castigo de la prisión-impuesto, en realidad, por el
hecho pasado o por las características personales del conde­
nado.

O El control sobre la Administración Penitenciarla, para Que

cumpla con sus objetivos y no degrade la vida carcelaria. En
cierto modo, el Juez de Ejecución es el control externo del
sistema penitenciario, con poder suficiente como para modifi­
car, inclusive, las prácticas administrativas de las cárceles.

Judicializar el proceso de ejecución no consiste únicamente en

generar mecanismos procesales para el control de la pena sino
también perm itir Que el condenado pueda defenderse, n o ^ a
de la imputación sino de una ejecución descarriada de la pena.
Para ello se debe perm itir Que el condenado continúe contan­
do con asistencia técnica, de modo Que pueda hacer valer sus
derechos y el conjunto de Garantías Que limitan la actividad
penitenciaria.

109
 A lber to M a r t ín B in d e r

b. La ejecución de la pena de multa

Si bien no tienen la misma entidad Que los Que derivan de la

pena de prisión, la ejecución de la pena de multa también da
lugar a problemas, en especial poroue siempre existe la posi­
bilidad de Que, finalmente, se convierta en pena de prisión.

La pena de multa está siempre sujeta a una tensión básica. Por

una parte, se la vislumbra como un interesante instrumento de
Política Criminal, poroue tiene igual o mejor efecto de preven­
ción general, con una cuota de violencia muy baja. Pero, por la
otra, siempre estará bajo la sospecha de Que se convierta en
un modo indirecto de impunidad para los sectores de mayo­
res recursos.

No obstante, este dilema -Que estará siempre presente- pue­

de ser superado mediante los sistemas modernos de unidades
de multa variables, las Que dependen de la capacidad econó­
mica del multado; también, mediante el mecanismo de
indexación automática de las multas caracterizado, sin embar­
go, por una fundamentación problemática, debido al principio
de legalidad-.

El problema básico del proceso de ejecución de la multa radi­

ca en la política a seguir con Quien carece de medios suficien­
tes como para afrontarla. En tales casos, ¿deberá la multa
convertirse automáticamente en prisión»?

Creo Que la solución correcta debe ser otra: se deben agotar

los medios para evitar Que la pena de multa se convierta en una
pena de prisión, lo cual haría «entrar por la puerta trasera» lo
Que se quíso evitar en un primer momento.

Para ello existen diversos mecanismos: en primer lugar, se debe

permitir un pago fraccionado de esa multa, según la capacidad
In ic ia c ió n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

real de Quien deba afrontarla. Si ello no es posible, se debe

permitir la sustitución de esa multa por otro mecanismo no-
violento^ similar; por ejemplo, el trabajo voluntario. Si tampo­
co ello resulta posible, se debe tratar de ejecutar forzosamen­
te la multa, rematando para ello bienes del condenado. Sólo si
aun así no fuera posible cobrarla, se puede recurrir a la con­
versión en presión, según las escalas de conversión Que fijen
las legislaciones.

c. La ejecución de las costas

Otra decisión importante Que se toma en las sentencias -con­

denatorias o absolutorias- es la imposición de las costas.

«Costas» son los gastos Que se han originado durante el pro­

ceso^, básicamente, pueden consistir en el pago de impues­
tos, pago de gastos (en peritajes, etc.)_y el pago de honorarios
profesionales de peritos o abogados. Las sentencias^ otras
resoluciones Que ponen fin al proceso deben resolver acerca
de cómo se distribuirán esos gastos, es decir, Quién se hará
cargo de ellos.

El gran principio Que rige este tema es Que el vencido paga las
costas. Pero este principio, de vigencia casi absoluta en el
proceso civil, tiene limitaciones por la naturaleza propia del
proceso Penal.

En principio, si bien el imputado vencido debe hacerse cargo

de las costas, el Estado se preocupará de adelantar sus gastos
(por ejemplo, en peritajes) _ya Que ello está íntimamente vincu­
lado al principio de defensa en juicio. Asimismo, si la víctima
ha participado en el proceso penal, por más Que la imputación
no tenga finalmente éxito, no siempre será puesta a cargo de
las costas puesto Que, en muchas ocasiones, se considerará
 A lber to M a r t ín B in d e r

que ella estaba ejerciendo un derecho justificado de reclamar

la actuación de los organismos de persecución penal del Esta­
do. Otras veces, por más que el imputado sea absuelto- no se
considerará al Estado como vencido^, en consecuencia, no se
lo hará responsable de las costas.

Todos estos problemas, presentes en la imposición^ la ejecu­

ción de las costas, son regulados de diferente manera por cada
sistema procesal. Si hubiéramos de sintetizar los principales,
lo haríamos así:

a) La determinación de quiénes en qué medida serán suje­

tos responsables de las costas,
b) La determinación de cuál será el contenido de esas cos­
tas (oué gastos serán incluidos dentro de esa categoría).
c) En qué proporción se hará cargo de ellas cada uno de los
sujetos parcialmente responsables.
d) En qué medida el Estado se hará cargo de las costas, en
caso de absolución.
e) Cuál será el monto de las costas («cuantificación» o «li­
quidación»).
0 La determinación del procedimiento de cobro de esas
costas -que puede ser diferido a la vía civil-.

Los sistemas procesales suelen regular estos problemas en

ma^or o menor medida, aunque existe una contraproducente-
tendencia a no efectuar regulaciones precisas sobre la cues­
tión de las costas. Esto ha contribuido, en cierto modo, a
fomentar utilizaciones irresponsables del proceso penal (por
ejemplo, como método extorsivo o en el papel de una «agen­
cia ejecutiva de cobro de deudas»), que desnaturalizan su esen­
cia. Por otra parte, los jueces penales siempre han sido
proclives a restarle importancia a la cuestión^, de ese modo,
también ellos han fomentado esa distorsión impune del proce­
so penal.
in ic ia c ió n a l p r o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

La sentencia también resuelve otros problemas, como devolu­

ción de cosas, anotaciones en los registros, órdenes de inha­
bilitación, etc. Sin embargo, el principal problema de la ejecu­
ción de la sentencia penal consiste -insistimos- en la relación
entre la administración de justicia y el sistema penitenciario.

A llí es donde la justicia no debe darle la espalda a una realidad

Que, en gran medida, con más o menos «motivos», ella misma
contribuye a generar. Es necesario, pues, un sistema procesal
penal Que «le dé la cara» al sistema penitenciario -y no uno Que
lo ignore, como si el control de la pena de prisión fuera un
problema «de los carceleros» -.
 A lberto M a r t í n B in d e r

6. La revisión de la sentencia
fírme
Este ca p ítu lo analiza las posib ilidad es de revisión de una sentencia

firm e y las excepciones adm isibles al p rin c ip io de «cosas juzgadas».

En un estado de derecho, Que sostiene la seguridad jurídica^

la tranquilidad y el respeto a los ciudadanos como principios
básicos de la organización social, necesariamente debe existir
un momento en Que el proceso penal finaliza. La decisión Que
se ha tomado generalmente la sentencia- se convierte en una
decisión final o «firme».

Esto significa Que el Estado no podrá ejercer nuevamente la

coerción penal ni perseguir penalmente a las personas por ese
hecho -»non bis ¡n idem» -.

El principio de cosa juzgada protege a las personas de la in­

certidumbre y de la posibilidad de Que el Estado decida utili­
zar el proceso penal como un instrumento de persecución
política constante. El proceso penal debe ser un mecanismo
para arribar a una decisión^ nunca un instrumento de control
social aunoue, como hemos visto, muchas veces cumpla de
hecho esa función.

Una sentencia -u otra resolución- «firme» significa Que no puede

ser revisada. Sin embargo, este principio tiene excepciones.
En el ámbito del Derecho Penal, las excepciones al principio
de «cosa juzgada7» tienen lugar como consecuencia de tres
circunstancias distintas:

a) cuando la valoración jurídica del caso ha cambiado en vir­

tud del principio de retroactividad de la ley más benigna;
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p ar a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

b) cuando la sentencia o resolución final se encuentra vicia­

da, es decir, se ha fundado en prueba falsa, o ha dejado
de tener en cuenta una o más pruebas determinantes so­
bre el hecho, Que sólo fueron conocidas con posteriori­
dad a la sentencia;
c) cuando la sentencia es producto de un juez inicuo o
prevaricador.

El primer caso es sencillo: la legislación penal contiene un prin­

cipio según el cual siempre se debe juzgar el caso conforme a
la ley más benigna. Este principio, Que originalmente tuvo su
ámbito de aplicación cuando se trataba de cambios en la legis­
lación ocurridos mientras el caso estuviera pendiente de
juzgamiento, fue ampliado luego y se considera Que lo deter­
minante es Que, siempre, el hecho debe ser valorado confor­
me a la legislación más benigna de las vigentes desde Que ese
hecho fue com etido hasta Que hubiere dejado de producir
todos sus efectos -generalmente, hasta el agotamiento de la
pena-.

De este modo, el principio de «retroactividad de la ley más

benigna» pasó a constituir una excepción al principio de cosa
juzgada. Por ejemplo: si alguien ha sido condenado y ya esta
cumpliendo pena por un delito Que una legislación posterior a
la condena derogó, los efectos de esa legislación más benigna
avanzan sobre el efecto de la cosa ya juzgada.

No es este el lugar para analizar los distintos problemasy alter­

nativas Que plantea el principio de la ley más benigna. Para los
propósitos del presente manual, basta señalar Que ello constitu­
ye un caso de excepción a la intangibilidad de la cosa juzgada.

La otra excepción -vinculada al fracaso de un elemento de prue­

ba o al hallazgo de un elemento de prueba nuevo, ignorado
hasta entonces- genera, en cambio, mayores dificultades.
 A lberto M a r t ín B in d e r

La primera de ellas se refiere a la extensión de esta excepción.

¿Debe regir sólo a favor del imputado o también en su contra?
¿Se puede volver a juzgar a una persona absuelta si esa absolu­
ción se ha fundado en una prueba falsa o han aparecido con
posterioridad nuevos elementos de prueba?

A quí es necesario diferenciar dos casos: si el absuelto no ha

fraguado ni ocultado la prueba, es decir, si no ha realizado
ningún acto positivo para provocar el error judicial, la respues­
ta es clara, en ningún caso se puede revisar la absolución. En
estos casos, la sentencia adouiere una firmeza absoluta, pro­
ducto del fundamento de la cosa juzgada como un límite al
poder penal del Estado.

¿Cuál debe ser la solución cuando el imputado sí ha realizado

actos positivos de ocultamiento o falsificación de prueba?

Será necesario hacer aouí una nueva distinción: si el imputado

ha ocultado prueba, tampoco se puede «hacer caer» la cosa
juzgada en su perjuicio, poroue se debe comprender -como
derivación del derecho de defensa- la actitud de no presentar
pruebas Que lo incriminan. E l imputado no sólo no está obli­
gado a presentar la prueba de cargo, sino Que es comprensi­
ble Que, para defenderse, no lo haga. Un Estado Que respeta
el derecho de defensa no puede cargarle las consecuencias de
tal perjuicio al propio titular de ese derecho.

La situación problemática Queda circunscrita, pues, a los casos

en los Que el imputado ha logrado su propia absolución me­
diante la manipulación fraudulenta de la prueba. El imputado
ha provocado por medios ilícitos el error judicial. Por ejem­
plo, le ha pagado a testigos falsos, ha sobornado al juez o ha
falsificado documentos. ¿Debe el Estado respetar la absolu­
ción, aún cuando se compruebe fehacientemente Que ella se
funda en cualouiera de esas circunstancias, provocadas delibe­
radamente por el imputado?

116
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

La respuesta también debe ser afirmativa. El ejercicio del po­

der penal del Estado es un poder de tan alta intensidad, Que
sólo se comprende una verdadera limitación, garantizados de
los derechos de las personas, si ese poder sólo se puede
ejercer una vez. Dicho de un modo figurado, el Estado «tiene
una escopeta con un solo cartucho- si Queremos Que los ciu­
dadanos vivan en una situación de seguridad, debemos afron­
tar colectivamente los costos de aouellos casos en los Que el
disparo se inutiliza por las malas artes del imputado». En tér­
minos globales, es más peligroso admitir el poder del Estado
para revisar las absoluciones.

Por lo tanto la absolución adctuiere, siempre y en todos los

casos, una firmeza absolutamente intangible.

No ocurre lo mismo con la condenaba Que para un estado de

derecho es absolutamente repugnante la posibilidad de Que un
inocente pueda ser condenado y sufrir prisión, a causa de un
error judicial. De este modo, las posibilidades de revisar una
sentencia condenatoria deben ser amplias.

Se puede revisar una sentencia condenatoria si se han produ­

cido nuevos hechos o si ha aparecido un nuevo elemento de
prueba Que modifica totalmente la situación de la condena.

Esto se puede producir por una virtualidad intrínseca a esa

prueba o a ese hecho (por ejemplo, si alguien ha sido conde­
nado por hom icidio^ luego aparece con vida la persona Que
se había dado por muerta), o bien cuando el hecho en sí mis­
mo no tiene virtualidad suficiente pero, en conexión con otras
pruebas incorporadas al proceso en su momento, genera una
nueva situación global (por ejemplo, aparece una persona con
la Que había estado el imputado en otro lugarjf esto, sumado a
otros indicios anteriores, prueba la defensa del imputado _y
demuestra Que él nunca podría haber estado en el lugar del
crimen).

117
 A lberto M a r t ín B in d e r

Este principio básico debe ser utilizado con amplitud, siempre

Que se respete la excepcionalidad de la revisión. Este carácter
excepcional se manifiesta en el hecho de Que nunca la revisión
debe ser una forma de repetir la valoración de la información:
si no hay información nueva -y además de nueva, relevante-,
no puede haber lugar para una revisión. Caso contrario, el
propio principio de «cosa juzgada» perdería sentido y las de­
cisiones estatales tendrían siempre un carácter provisional, in­
admisible en un estado de derecho.

En consecuencia, debe Quedar claro Que no toda condena

eouivocada es revisable. Solamente lo es aouella sentencia
condenatoria Que se funda en información falsa o no ha tenido
en cuenta información relevante.

Si el |uez -o todos los jueces Que han entendido en ese asun­

to- han valorado mal esa informaciónyya se han agotado to ­
dos los recursos previstos en el sistema jurídico, esa condena
no es revisable.

Este es un límite especifico del recurso de revisión^, sin duda,

deja subsistente un problema: ¿Qué sucede si se han agotado
todos los recursos, no existe nueva información, pero es evi­
dente Que todos los jueces han valorado la información de un
modo manifiestamente incorrecto? ¿podría «funcionar» el «ha-
beas Corpus» como la última herramienta Que tienen los ciuda­
danos para evitar la prisión injusta? ¿O prefiere el Estado sos­
tener el principio de cosa juzgada, aun a costa de la prisión de
un inocente? La duda Queda planteada.

Este principio general Que reouiere de «información nueva» se

suele plasmar en los distintos sistemas procesales por medio
de ejemplos tradicionales o Que, según la experiencia históri­
ca, constituyen los casos tradicionales de revisión.
Ellos son:
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

a) cuando se presentan, después de la sentencia, nuevos

documentos de carácter decisivo Que, por distintas ra­
zones, no hubieran sido incorporados al proceso;
b) cuando los testigos son falsos o el peritaje ha sido fra­
guado;
c) cuando los testigos tenían alguna forma de inhabilidad
relevante, desconocida al momento de dictar sentencia;
d) cuando aparece viva la persona Que se habla dado por
muerta;
e) cuando se comprueba la falsedad de algún documento
u otro tipo de prueba, Que habían sido considerados
como auténticos.

Estos son apenas ejemplos. Sin embargo, en algunos textos

normativos Que no establecen un criterio general, se plantea el
problema de si la lista de casos descritos es meramente
ejemplifícativa o exhaustiva, con relación a supuestos similares.
Una interpretación correcta, teniendo en cuenta el conjunto
de las garantías constitucionales y el principio rector del res­
peto a la inocencia y repudio a la prisión injusta, debe llevar a
considerar Que los casos Que se establecen son siempre
ejemplificativosy Que la revisión de una condena no puede ser
limitada por los textos procesales, puesto Que se hallan en
juego principios^ garantías de superior jerarouía.

Existe también una modalidad «indirecta» de revisión, Que se

habilita cuando otra sentencia -penal o de otro tipo- Que le
había servido de base es, por su parte, revisada. Por ejemplo:
una sentencia había declarado válido un matrimonio y sobre
esa base se dictó una condena por bigamia; si luego se declara
nulo el primer matrimonio, la condena por bigamia es revisada.

Un tercer caso de revisión se da cuando el juez ha dictado

deliberadamente una sentencia en contra de la información
perteneciente a la causa o en contra de la ley El caso más
común es el del prevaricato -delito funcional de los jueces-.
 A lberto M a r t ín b in d e r

También pueden existir casos en los Que el delito de prevaricato

no sea tipificado como tal, pero exista una grave infracción a
los deberes del Juez. Supongamos como ejemplo el caso de
un Juez Que dictó una sentencia Que ha Quedado firme pero,
en realidad, lo hizo antes de haber sido nombrado formalmen­
te o luego de haber sido destituido.

Cabría preguntarse Qué pasaría si alguien objetara una senten­

cia por el hecho de Que, en realidad, no fue dictada por el Juez
sino por un secretario o un empleado, aunoue aouél la hubiere
firmado luego para validarla formalmente. Tales sentencias,
¿serían revisables? Queda planteada la pregunta.

Hemos visto Que toda condena es revisable, aun cuando hubiere

Quedado firme. Ahora bien. ¿Existe para ello algún limite tem­
poral? En cuanto a .este tema, existen dos posiciones.

Algunos sostienen Que la revisión debe prosperar siempre Que

la condena esté todavía produciendo algún efecto. Por ejem­
plo, si la pena está siendo cumplida.

O tros, afirman Que la posibilidad de revisión no debe tener

límite temporal alguno puesto Quede un modo u o tro -sea jurí­
dico, sea social- una condena siempre produce efectos.

Esta última es la posición correcta. Una condena, aun dejando

de lado todos sus efectos jurídicos, siempre significa un estig­
ma, más gravoso aún si se trata de un ¡nocente injustamente
condenado. Por lo tanto, la revisión de la sentencia se puede
plantear en cualquier momento, aun cuando la pena hubiere ter­
minado de cumplirse, cuando el delito hubiere prescripto, etc.

Se discute, también, si la revisión debe ser una acción perso­

nal o puede ser planteada, por ejemplo, por los herederos del
condenado difunto. Entiendo Que la condena de un inocente
es un acto extremadamente irritante e inadmisible en un estado

120
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

de derecho. Por lo tanto, no se debe poner límite alguno a la

revisión_y se debe permitir restaurar la memoria de un conde­
nado.

La revisión de una condena puede buscar dos fines primordiales:

el primero, obviamente, la búsqueda de la absolución; el segun­
do, la búsqueda de una condena más benigna. De este modo, la
revisión también debe prosperar silo único Que se pretende es
revisar una agravante^ no la condena en su totalidad.

La revisión debería prosperar, inclusive, cuando es la determ i­

nación de la pena la Que se ha basado en hechos falsos. Por
ejemplo: en un delito de tránsito el Juez, al individualizar la
pena, manifiesta Que aplica la más grave posible poroue el con­
ductor, luego de causar heridas a un transeúnte, huyó del lugar
del hecho. Nuevos testigos demuestran Que no fue así, Que
inmediatamente le prestó auxilio_y Que, además, ese auxilio fue
eficaz para salvar la vida del herido.

¿Debe revisarse la sentencia condenatoria cuando lo Que se

pretende es un cambio de tipificación, insustancial con res­
pecto a la determinación de la pena?

Veamos o tro ejemplo aparentemente diferente: una persona

ha sido condenada por violación a una menor de 11 años, a
Quien amenazó con un arma de fuego; luego se comprueba
Que no era tal menor sino Que tenía 16 años de m odo Que.
aunoue sigue siendo una violación no ha sido hecha contra un
menor. ¿Debería revisarse la condena? Evidentemente, los efec­
tos sociales de una u otra condena no son similares, aunoue
los efectos jurídicos sean los mismos.

Aun cuando se tratare de una declaración Que no influye sobre

la pena, siempre se debe adm itir la revisión si existe algún inte­
rés relevante Que exceda la simple estima personal.

121
 A lber to M a r t ín B in d e r

Esta posibilidad de revisar una absolución firme se canaliza a

través de un mecanismo procesal denominado recurso de re­
visión. Se suele discutir si a este mecanismo se lo debe llamar
«recurso» o bien se trata de una «acción».

Algunos sostienen que un recurso está siempre ligado a la re­

visión de una decisión que aún no está firmey, por lo tanto, el
recurso de revisión, hablando con propiedad, no se da tal sino
una «acción», es decir, «el ejercicio de un derecho constitu­
cional de plantear ante los tribunales una determinada preten­
sión que sólo se puede alcanzar a través de un proceso.

La discusión -por otra parte- no tiene demasiada utilidad, ni ha

influido en el diseño procesal. Es preferible mantener la deno­
minación tradicional «recurso de revisión»- aunque se trate de
un recurso anómalo.

Lo cierto es que los distintos textos procesales plantean, por

una parte, requisitos para su admisibilidad y, por la otra, esta­
blecen un trámite determinado.

Como se trata de una petición excepcional, se suele exigir que el

pedido vaya acompañado de la prueba que lo funda o de los
datos concretos necesarios para localizarla. El recurso de revi­
sión no es una forma desesperada de intentar la revisión de un
fallo adverso, sino un modo concreto y fundado de plantear un
error judicial. Por lo tanto, es correcto que los requisitos de
presentación sean lo suficientemente estrictos como para apre­
ciar la seriedad del pedidoy evitar malgastar tiem poy recursos
en peticiones infundadas. Esto no quiere decir que se deba
mantener una actitud formalista: se trata, por el contrario, de
exigir la fundamentación del pedido, es decir, una expresión cla­
ra de los motivosy la mención de la prueba que lo funda.

Si no es necesario realizar una instrucción suplementaria, el

Tribunal competente -que ha declarado admisible el recurso-

122
 in ic ia c ió n a l p r o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

se abocará al fondo del problemay revisará la sentencia conde­

natoria. Si fuera posible dictar la nueva sentencia solo con los
nuevos elementos de prueba -aouellos Que tienen una virtuali­
dad propia como para modificar el fallo (es el mencionado caso
de la aparición con vida d- supuesto muerto), el tribunal proce­
derá a cambiar la sentencia. Si, por el contrario, se tratare de
nuevos elementos de prueba Que sólo adouieren valor en con­
junción con los ya incorporados o bien se trata del juez inicuo,
el Tribunal anulará el fallo anterior y mandará Que se realice un
nuevo juicio, Que seguirá las reglas comunes - «reenvío»-.

De un modo sintético, éstas son las reglas procesales relativas

a la revisión del fallo firme. Normalmente, se pone en marcha
a petición del interesado; pero nada obsta para Que sea el
Tribunal Quien desencadene, de oficio, la revisión. Insisto: la
sola posibilidad de condenar a un inocente o la imposición de
una pena injusta es algo tan irritante para el estado de derecho
Que no pueden existir limitaciones en la instancia. Inclusive,
cualouier persona podría realizar el planteo ante los tribunales,
ya Que no sólo se halla en juego el interés del damnificado por
el fallo injusto, sino la credibilidad de la administración de jus­
ticia como institución social.
Esta misma ¡dea de amplitud hace Que el recurso tampoco
tenga limitaciones en cuanto a la posibilidad de plantearlo va­
rias veces. El rechazo del recurso no impide su nuevo planteo
siempre, claro está, Que cumpla con los reouisitos de
admisibilidad.
La sentencia Que admite el recurso y decide directamente el
caso -es decir, aouella Que no «reenvía» el caso a un nuevo
juicio- puede absolver con todas las consecuencias de esa
decisión (libertad, devolución de objetos decomisados, etc.)
o bien puede modificar la condena o rebajar la pena.

fzación Una de las consecuencias más importantes de una condena

wdena revisada es la indemnización al condenado que ha sufrido in-
Infusta justamente. Esta indemnización ha adouirido el carácter de un
123
 A lberto M a r t ín B in d e r

derecho humano básico, establecido en el Pacto de San |osé

de Costa Rica, la cual establece:
«toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la
ley en caso de haber sido condenada en sentencia fírme por
error judicial» (art. 10).

Este derecho es un derecho absoluto. La ley nacional podrá

establecer la clase y cantidad de esa indemnización, siempre
Que ella resulte «real»y no ilusoria o simbólica. Aunoue no
existieron leyes específicas sobre la indemnización judicial, los
tribunales pueden fijarla,ya Que la Convención Americana so­
bre Derechos Humanos forma parte de la legislación interna
de los países firmantesy no existe colisión alguna con normas
constitucionales.

124
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

7. Bibliografía

Por último, esta sección busca abrir el panorama intelectual del

alumno lo Que es imprescindible dado el carácter introductorio
de este libro. Por esta misma razón la selección Que aouí
incluiremos no sigue otro criterio Que el de señalar caminos
posibles, puertas Que el alumno deberá traspasar por sí mismo
si se halla interesado. La selección bibliográfica responde,
pues, a un criterio pedagógico puramente personal. Cada pro­
fesor sugerirá otras obras Que le parezcan significativas o esti­
mulantes. Lo importante es Que el alumno sienta Que su supe­
ración intelectual es posible, Que ésta siempre comporta una
aventura y un riesgo, pero Que no existe otra forma de crecer
Que no sea con audacia^ ¡asumiendo esos riesgos. La univer­
sidad no debe jamás matar vocaciones Intelectuales. Ese Qui­
zás sea su peor pecado.

A A .W : «La realidad como facilitadora de los fines, principios

y garantías del proceso penal», en La implementaclón de la
reforma procesal penal, C.D.J/CPU-N.CS, Chile, 1996.
BARCELLONA, Pietro: E l uso alternativo del D erecho,
Fontanella.
— ,y Cotrurri: E l Estado y los juristas, Fontanella, 1976.
BAUMANN, Jürgen: Derecho procesal penal, trad. Finzi,
Depalma, Buenos Aires, 1986.
BELING, Ernst: Derecho procesal penal, trad. Fenech, Labor,
Barcelona, 1945.
BINDER, Alberto: Iusticia penaly Estado de Derecho, A d-
Hoc, Buenos Aires, 1993.
— , E l proceso penal, llanud, Costa Rica, 1992.
— , Política criminal: de la formulación a la praxis, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993.
BOVINO, Alberto: Problema del Derecho procesal penal con-

125
 A lber to M a r t ín b in d e r

temporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.

CAFFERATA ÑORES, losé I.: La excarcelación, vol. I,
Depalma, Buenos Aires, 1988.
— , La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires,
1986.
— , Temas de Derecho procesal penal, Depalma, Buenos A i­
res, 1988.
— , Medidas de coerción en el proceso penal, Lerner, Córdo­
ba, 1983.
CARRARA, Francesco: Programa de Derecho criminal, Ternis,
Bogotá, 1977/98.
— , Opúsculo de Derecho criminal, Ternis, Bogotá.
CARR1Ó, Alejandro: Garantías constitucionales en el proceso
penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
CLAR1Á OLMEDO, (orge A.: Tratado de Derecho procesal
penal, 7 vols., Ediar, Buenos Aires, 1960— 1968.
— , Derecho procesal penal, 3 vols., Lerner, Córdoba, 1984-
1985.
D ’ÁLBORA, Francisco ].: Código Procesal Penal de la Nación,
comentado, 3a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997
DE LA RÚA, Fernando: El recurso de casación, Zavalía, Bue­
nos Aires, 1973.
— , Procesoy justicia, L.E.A., Buenos Aires, 1980.
DUSSELL, EnriQue: Ética de la liberación, Trotta, Madrid, 1997.
FERRAIOLI, Luigi: D erechoy razón, Trotta, Madrid, 1996.
— , Teoría general del Derecho, Ternis, Bogotá, 1987.
FLORIÁN, Eugenio: Elementos de Derecho procesal penal,
Bosch, Barcelona, 1933.
GOLDSCHMIDT, lames: Principios generales del proceso,
Ejea, Buenos Aires, 1961.
— , Teoría general del proceso, Labor, Barcelona, 1936.
GORANSKY, Mima: «Un juicio sin jurados», A A .W : E l nuevo
Código Procesal Penal de la Nación, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1993.
LEVENE, Ricardo: Manual de Derecho procesal penal, Plus
Ultra. Buenos Aires, 1975.

126
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

MAIER, Julio B. |.: Derecho procesal penal argentino,

Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
— , Derecho procesal penal, 2 a ed., t. I , Editores del Puerto,
1995
— , Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado,
Ediciones L.E.A., Buenos Aires, 1981.
— , La ordenanza procesal penal alemana, 2 vol., Depalma,
Buenos Aires, 1978-1982.
— , y otros: E l Ministerio Público en el proceso penal, 2" ed.
actualizada^ ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
MANZIN1, Vincenzo: Tratado de Derecho procesal penal, 4
vols., trad. S. Sentís M ellendoy M. >tyerza Redín, Ejea,
Buenos Aires, 1951.
NÚÑEZ, Ricardo: Código Procesal Penal comentado, Lerner,
Córdoba, 1986.
ODER1GO, Mario A.: Derecho procesal penal, 2a ed., Depalma,
Buenos Aires, 1973.
PASTOR, Daniel: «El encarcelamiento preventivo», AA.VV: El
nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1993.
ROXIN, A R T Z y TIEDEMAN: Introducción al Derecho penal
y Derecho procesal penal, Ariel, Barcelona, 1984.
ROXIN y otros: De los delitosyde las víctimas, Ad-Hoc, Bue­
nos Aires, 1992.
RUBIANES, Carlos: Manual de Derecho procesal penal, 4 vols.,
Depalma, Buenos Aires, 1976-1986.
SCHMIDT, Eberhard: Fundamentos constitucionales del D e­
recho procesal penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Bue­
nos Aires, 1957.
SUPERTI, Héctor: Derecho procesal penal, Juris, Buenos A i­
res, 1998.
TOCORA, Fernando: Política criminal contemporánea. Ternis,
Bogotá, 1997.
VAN DIKE, Vernon: Ciencia política: un análisis fílosófico,
Tecnos, Madrid, 1962.
VÁZQUEZ ROSSI, Jorge: Curso de Derecho procesal penal,
1 27
 A lber to M a r t ín B in d e r

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985.

— , Derecho procesal penal, 2 tomos, Rubinzal-Culzoni, San­
ta Fe, 1995-97
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal penal, 3
vols., Lerner, Córdoba, 1986.
ZAFFARONI, Eugenio: Sistemas penales/derechos humanos
en América latina, Depalma, Buenos Aires, 1984— 1986.
y otros: El sistema penal argentino, Ad— Hoc, Buenos A i­
res, 1992.

128
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

8. A PÉN D ICE &-A

F U N C IO N P R A C T IC A D E L A
D O G M A T IC A P E N A L
Posiblemente Quien lea estas páginas ya sepa la respuesta al
interrogante del subtítulo, por lo menos en términos concep­
tuales. No, teoría y práctica no constituyen mundos separa­
dos sino Que, al contrario, se influyen mutuamente y de un
modo constante.
Pero si el lector es juez, por ejemplo, cuando llegue a su des­
pacho se encontrará con cientos de procesos sin resolver,
decenas de decisiones Que tomar ese mismo día, instruccio­
nes Que emitir a los integrantes del juzgado, varias entrevistas
Que concedery todo ello en casos sencillos, casos complejos,
casos urgentes y otros respecto de los cuales toda la ciudada­
nía está pendiente.
El juez de nuestro ejemplo sabe perfectamente Que no le al­
canza con dictar una resolución muy bien fundamentada^ aban­
donar los otros cien casos. El será juzgado por la bondad de
sus resoluciones, por la claridad en la exposición de los moti­
vos, por la rapidez del despacho, por la humanidad del trato al
imputado, testigosy víctimas. En fin, una enorme tarea prácti­
ca Que ningún ser humano podría cumplir satisfactoriamente.
¿Qué espacio me Queda para fundar teóricamente las decisio­
nes, actualizarme^ profundizar en cada tema? pensará nuestro
juez. Además de todo esto, cansado llegara a su casa y allí lo
esperarán un sinnúmero de otros problemas, económicos, fa­
miliares, domésticos, e tc.;y si nuestro juez, con gran discipli­
na, todavía encuentra espacio mental para dedicarle algún tiempo
a la lectura teórica, probablemente carezca de los libros ade­
cuados. Así el sueño lo vencerá mientras, Quizás, recuerde
algún tema sobre el Que tenía dudas y sobre el oue deberá
fallar sin mayores elementos. ¿Qué podrá significar en ese con-

129
 A lberto M a r t ín B in d e r

texto preciso la afirmación de Que la teoría y la práctica no

constituyen mundos diferentes? ¿Es verdadera? ¿Es realista?.
Si el lector es un fiscal probablemente le ocurra algo similar,
agravado por el hecho de Que sus dictámenes -si se fundan en
razones «teóricos»- rara vez son apreciados, por lo Que a las
dificultades se le suma la sensación de un trabajo inútil. Y lo
mismo le sucederá al abogado defensor, pero con la agravante
de Que su cliente o los familiares de su defendido le dirán Que
más Que presentar escritos enjundiosos ellos lo Que Quieren
es Que hable con tal o cual persona, con Quien tramita la causa,
con el juez o el secretario.
En definitiva, Quienes están inmersos en la vida judicial cotidia­
na sentirán Que más Que un análisis teórico lo Que necesitan
saber son los ritos, los caminos para acceder a las personas,
los formalismos propios de las presentaciones judiciales, los
gestos necesarios. Todo eso Que podemos englobar bajo el
rótulo de la «cultura judicial cotidiana». ¿Es realista, en ese
contenido, la idea de Que la práctica^ la teoría deben ir de la
mano?.
Y todos los jueces, fiscales, defensores^ profesores recorda­
rán Que cuando eran estudiantes les sucedía algo similar: «lo
importante es saber el código, si es de memoria mejor». Por
más Que el estudiante tuviera alguna inouietud teórica, luego
los exámenes se referían a algún detalle de la legislación vigen­
t e ^ pasar los exámenes es el principal objetivo de cualquier
estudiante del mundo.
Además, Quien recién egresa percibe Que lo Que le han ense­
ñado en la Universidad no le sirve para mucho y entonces le
echa la culpa a una «enseñanza teórica» Que en realidad nunca
ha recibido.
Si ahora el lector cambia de dimensión^ decide hojear cual-
Quier manual moderno de derecho penal encontrará discusio­
nes acerca de la estructura del tipo penal, sobre la imputación
objetiva, la teoría limitada de la culpabilidad, el error de prohi­
bición, el error sobre las excusas absolutorias, la adecuación
social de la conducta, la teoría del riesgo permitido, la influen-
130
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

cia de la concepción sobre el fundamento de la pena en la

solución de los problemas dogmáticos, el problema del tipo
subjetivo del delito imprudente... y, perplejo, se preguntará:
¿Qué tiene Que ver esto con la práctica? Sentirá Que esos
problemas Que llenan páginasy páginas de la literatura moder­
na no tienen ninguna conexión con su trabajo diario, con sus
inquietudes y menos aún con sus necesidades de capacita­
ción. ¿Tiene razón?
Carece de sentido proclamar la indisoluble unión de la dogmá­
tica penaly la práctica penal sin considerar el ambiente o me­
dio real en el Que se debe materializar esa unión. Porque lo
cierto es Que existe un abismo entre los desarrollos doctrinales
modernos y la práctica penal concreta.

«... lo cierto es Que existe un abismo entre los desarrollos

doctrinales modernosy la práctica penal concreta.»

Si pretendemos hablar del tema como si ese abismo no exis­

tiera, sólo estaríamos repitiendo palabras gastadas oue todos
sentirán Que no nos sirven para mejorar la . práctica. Si, por el
contrario, nos dejamos ganar por el escepticismoy pensamos
Que nada se puede hacer porctue todo se ha hecho así desde
hace mucho tiem poy nadie va a cambiar de mentalidad a esta
altura de su vida, nos conviene dejar de leer estas líneas en
este mismo momento.
los cambios no se producen de un modo mágico ni repentino
y muchas veces responden a largos procesos evolutivos. Pero
esos procesos se nutren de decisiones personales de cambiar
y esas decisiones se pueden tomarya, aouíy ahora, desde este
preciso instante.
El problema sigue pendiente. ¿Cómo romper este real o apa­
rente círculo vicioso? ¿Cómo encarar este tema para Que nos
motive a una reflexión profunda, tanto personal como colecti­
vamente? «La teoríay la práctica penal no constituyen mundos
separados, al contrario, ellas se influyen mutuamentey de un
modo constante». ¿Será verdad?

131
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

Las cuatro dimensiones «prácticas» de la dogmática penal.

El punto de partida esencial para un acercamiento entre la dog­

mática penal y la práctica penal consiste en la toma de cons­
ciencia de Que la dogmática penal debe tener una referencia
obligada y directa a la «realidad». A quí la palabra realidad
tiene diversos significados. En primer lugar significa el conjun­
to de normas penales contenidas en la Constitución, en el Có­
digo Penaly en la legislación complementaria.
En segundo lugar «realidad» significa la práctica concreta de
ios tribunales Que se evidencia en la jurisprudencia en todos
los niveles de la judicatura. En tercer lugar significa las prácti­
cas concretas de los otros sujetos procesales. Y, por último,
también implica los efectos sociales del ejercicio del poder
penal y la percepción social del funcionamiento de la justicia
penal.
Que la dogmática penal se debe referenciar a la realidad signi­
fica Que debe tomar en cuenta todas esas dimensiones. Por
supuesto Que ella no se ocupa del mismo modo de todos
estos sectores de la realidad, pero sí se relacionaré'!, directa o
indirectamente, con todos ellos.
Esta referencia a la «realidad» se logra a través de cuatro fun­
ciones básicas:

a) Función racionalizadora.

Weizel nos dice: «Misión de la ciencia penal es desarrollar y

explicar el contenido de las reglas jurídico-penales en su co­
nexión interna, es decir, sistemáticamente. Como ciencia sis­
temática establece la base para una administración de justicia
igualitario^ justa ,ya Que sólo la comprensión de las conexio­
nes internas del Derecho liberan a su aplicación del acasoy la
arbitrariedad».
El derecho penal se refiere al uso Que hará el Estado del poder
penal. Y la realidad del poder penal es tan fuerte, tan violenta
(basta con recorrer una cárcel para darse cuenta de ello) Que

132
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

todos los funcionarios y magistrados encargados de aplicar

ese poder penal deben tratar de evitar su arbitrariedad.
Por eso, la dogmática penal se ha propuesto elaborar un «mo­
delo para la toma de decisiones», es decir, ha tratado de desa­
rrollar un método Que le sirva al juez -primordialmente, pero
no sólo a él- para tomar las decisiones relativas al ejercicio del
poder penal del modo más seguro posible.
Cualquier juez sabe Que tomar la decisión de encerrar a una
persona en prisión no es fácil. Que siempre Queda el temor de
haberse equivocado, de no haber prestado la atención debida
a algún detalle, de no haber dado, la suficiente importancia a
un elemento de prueba, dogmática penal no puedo asegurar
Que todas la decisiones sean correctas pero puede ayudar a
disminuir el margen de error.
La dogmática penal busca Que el juez razone de un modo or-
denadoy económico, evitando el desgaste jurisdiccional. Por
eso, tal como veremos en la segunda parte, se presenta como
un sistema de preguntas Que funcionan a manera de filtros y
sólo cuando se ha respondido adecuadamente a todas esas pre­
guntas (ordenadas alrededor de los grandes temas de ilicitud,
de la culpabilidad y de la punibilidad) se llegará a la conclusión
de Que se puede imponer una pena y con Qué intensidad.
El proceso de interpretación del derecho no es un proceso en
abstracto; al contrario, se hace siempre por referencia a un
caso concreto Que busca una solución, la dogmática penal, a
través de su función sistematizadora, hace más comprensible
el derecho penal. Por eso ha elaborado un conjunto de instru­
mentos conceptuales al servicio de una interpretación más pre­
cisa del derecho vigente.
Y toda esta labor está al servicio de una administración de
justicia más justa e igualitaria.
Por supuesto la utilización de la dogmática penal no es garantía
por sí misma, como si pudiéramos reducir el derecho a una
matemática social. Pero en la medida en Que el método de
análisis de un caso es más preciso, más detallado^ más orde­
nado, se reduce el margen de arbitrariedad y se traslucen las

133
 A lber to M a r t ín B in d e r

necesidades de justicia de cada caso concreto.

«El proceso de interpretación del derecho no es un proceso
en abstracto; al contrario, se hace siempre por referencia a un
caso concreto Que busca una solución»
Pero aouí es necesario ser honestos: no es cierto Que un juez,
poroue así lo decida, mañana mismo podría empezar a utilizar
los elementos conceptuales propios de la dogmática penal.
Necesitará un peoueño período de actualización (la segunda
parte de esta nota busca orientarlo en ese sentido), pero pron­
to verá Que este esfuerzo inicial adicional se traducirá en una
verdadera ganancia de tiem poy trabajo,
los casos judiciales tienden a repetirse, poroue en cada época
o momento social tienden a repetirse los tipos de delitos Que
se cometen, la profundización de un determinado tipo de caso
facilitará las respuestas a otros Que presentan las mismas ca­
racterísticas. Además, le permitirá al juez comprender mejor
en Qué nivel se ubican los requerimientos de los otros sujetos
procesales (el defensor o el fiscal, por ejemplo).
De este modo, la utilización correcta de la teoría del delito se
convierte en un elemento de economía procesal evidente y
altamente necesario en sistemas judiciales en donde los recur­
sos, en especial los recursos humanos, son muy escasos.

b) Función de traslado

Existe otra dimensión práctica de la dogmática penal de gran

trascendencia, la Constitución, los Pactos Internacionales y el
mismo Código Penal toman grandes decisiones de política cri­
minal, tanto en el sentido de las garantías como en el de la
distribución del poder penal.
Suele ocurrir Que estas grandes decisiones Quedan escritas en
los textos pero poca vigencia tienen en la realidad cotidiana de
la práctica judicial. Es aouí en donde la dogmática penal cum­
ple una función integradora del orden jurídico, haciendo Que
esas grandes decisiones sean trasladadas al caso concreto sin
distorsiones.

134
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Por eso la dogmática penal moderna no sólo se ocupa de la

racionalidad o lógica del sistema, sino fundamentalmente de
esa función de traslado. Si los instrumentos conceptuales de
la dogmática penal no sirven para Que esas grandes decisiones
tengan una vigencia absoluta en el caso concreto, más allá de la
racionalidad del sistema, algo estará fallando.
Esta función de traslado es una de las funciones más importan­
tes de la dogmática penaly contribuye a la legitimidad y credi­
bilidad de la administración de justicia penal, ya Que ella sólo
será legítima y, por lo tanto creíble, si se trata de una adminis­
tración de justicia Que cumple con la Constitución.
¿De Qué sirve, -por ejemplo, el establecimiento del principio
de legalidad, si luego en el caso concreto se practica la analo­
gía in malam partem? ¿De Qué sirve la admisión del principio
de culpabilidad, si luego se condena por presunciones o por
simples resultados o se le priva al error de todos sus efectos?
¿De Qué sirve Que el Código Penal diferencie entre autores,
cómplices, instigadores, etc. si, luego en la práctica, no se
harán estas distinciones?
«¿De Qué sirve la admisión del principio de culpabilidad, si lue­
go se condena por presunciones o por simples resultados ... ?»
El orden jurídico penal no puede funcionar como un conjunto
de leyes inconexas; ello se traduce siempre en arbitrariedad,
tratamiento desigual, etc. Por eso la utilización de la dogmática
penal por parte de los jueces es una de las mejores formas de
dotar al orden jurídico de la flexibilidad, completud, adaptabili­
dad y coherencia propias de un verdadero sistema jurídico.
Es por ello Que la dogmática penal se ordena de arriba hacia
abajo, es decir, desde las grandes decisiones político-crimina­
les hacia los detalles de la sistematización legislativa. Un de­
fecto corriente de nuestros sistemas de administración de jus­
ticia es Que se suele aplicar sólo la legislación de segundo gra­
do (Código Penal, por ejemplo) sin tener en cuenta Que esa
legislación sólo tiende validez si formal y materialmente se
adecúa a la legislación superior, en especial a la Constitución.
La dogmática penal, construida desde la Constitución, es un
135
 A lberto M a r t í n B in d e r

modo de depurar a la legislación secundaria de todos los vi­

cios constitucionales Que conlleva, en especial cuando ha cam­
biado una Constitución sin haber cambiado el Código Penal.

c) Función de control

Todo sistema judicial debe tener un sistema de control de las

decisiones, en especial el sistema de justicia penal. Desde la
ratificación del Pacto de San josé de Costa Rica, Que establece
el derecho a un recurso, la existencia de algún tipo de control
se ha convertido en una condición de legitimidad de cualquier
sistema judicial.
Pero muchas veces nos conformamos con un sistema de con­
trol formal, antes Que sustancial: con la existencia de prácticas
rutinarias respecto a los recursos (apelaciones, consultas, ca­
sación), Que no se traducen en un control real de las resolucio­
nes judiciales y, al contrario, dilatan el proceso sin beneficio
para nadie.
«Pero muchas veces nos conformamos con un sistema de
control formal, antes Que sustancial ...»
El sistema de control de las decisiones esta íntimamente ligado
a la garantía de fundamentación de las resoluciones judiciales.
Si observamos con honestidad la realidad de la fundamentación
de las resoluciones judiciales podremos observar Que, en ver­
dad, ellas carecen de toda fundamentación.
Si les Quitamos a las sentencias, por ejemplo, todo lo Que tie­
nen de relato del hecho, de síntesis de los recursos de las
partes, de enunciados formales, descubriremos Que, en lo Que
se refiere a fundamentación pura no suelen pasar de diez a
Quince renglones. Además, esa escueta fundamentación no
suele ser ni tan clara ni tan precisa como para decir Que, efec­
tivamente, esa decisión está fundamentada,
la dogmática penal, con su sistema de análisis estratificado y
preciso, está al servicio de una verdadera fundamentación y
por ello al servicio de un verdadero control de las resolucio­
nes judiciales. Por otra parte, muchos recursos no significan

136
in ic ia c ió n a l P r o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

necesariamente un mayor control; sino Que, una mejor

fundamentación siempre permite un mayor control.

d) Función ordenadora de la discusión procesal

El proceso penal, si está correctamente estructurado, implica

una discusión de los hechos y acerca del derecho aplicable.
Por supuesto, esta discusión no está totalmente separada por-
Que la subsunción de los hechos al derechoy la selección del
derecho aplicable es un camino de iday vuelta de los hechos a
la normay de la norma'a los hechos.
«El proceso penal, si está correctamente estructurado,
Implica una discusión de los hechos y acerca del derecho
aplicable.»
Lo cierto es Que nuestros sistemas procesales no se caracteri­
zan por una profunda discusión en ninguno de los dos niveles.
Y ello se debe, por un lado, a la falta de una estructura acusato­
rio; por otro lado, a la falta de un lenguaje común y técnica­
mente preciso por parte de todos los sujetos procesales.
Cuántas veces un juez no ha sentido Que no termina de enten­
der Qué es lo Que un defensor o fiscal Quiere probar o discutir.
¿Qué el hecho no existió? ¿Qué no es típico? ¿Qué el imputa­
do actuó en legítima defensa? ¿O simplemente Que es una buena
persona y se eouivocó?
los planteas judiciales suelen ser tan difusos y confusos Que
cuesta establecer el verdadero objeto de la controversia, lo
mismo ocurre con los recursos, aún en aouéllos de mayor
contenido técnico como es el de casación, la dogmática co­
mún brinda un espacio conceptualy lingüístico común al servi­
cio de la controversia judicialy de la profundización del carác­
ter acusatorio de un buen sistema de justicia penal.

Las cuatro dimensiones «teóricas» de la práctica penal.

Hasta aouí hemos visto cómo la dogmática penal, en especial
la teoría del delito, cumple cuatro funciones prácticas esencia­
les (racionalización, traslado, controly ordenatoria). Pero en la

137
 A lberto M a r t ín B in d e r

práctica penal también encontramos actividades o dimensio­

nes Que son ininteligibles sin una determinada orientación «teó­
rica».

a) Selección de casos

Más allá de la discusión sobre el grado de alcance Que debe

tener el principio de legalidad procesal (todos los delitos de­
ben ser perseguidos), todo sistema procesal tiene mecanis­
mos de selección de casos.
La desestimación, los casos de sobreseimientos, la extinción
de la acción, o las simples prácticas de hecho (abandono rela­
tivo del caso) son formas de seleccionar los casos a los Que se
les dará prioridad. ¿Sobre Qué bases se hará esta selección?
Sin duda sobre alguna forma de análisis del caso, según ciertos
criterios.
Esos criterios podrán ser informales e intuitivos, pero siempre
se hace sobre la base de otros criterios. «Estos casos no
poroue no llegarán a nada», estos otros tampoco poroue son
«insignificantes», éstos poroue son muy «difíciles» y otros tan­
tos criterios correctos, incorrectos y a veces ilegales.
Pero lo cierto es Que este proceso de selección se hace siem­
pre, consciente- 0 inconscientemente, sobre un determinado
horizonte teórico. Cuanto más consciente sea ese proceso
mayor facilidad, racionalidad, legalidad y justicia tendrá ese
proceso de selección de los casos, la dogmática penal otorga,
precisamente, los elementos conceptuales necesarios para fa­
cilitar esa tarea.

b) La selección de la prueba

Sea correcto o no, lo cierto es Que buena parte de la actividad

de la justicia penal se refiere a la recolección de pruebas. Es
imposible realizar una investigación sin un análisis jurídico del
caso Que se debe investigar. ¿Qué se tratará de probar? ¿Qué
elementos reouiere la adecuación típica?

138
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Todas estas cuestiones influyen directamente sobre cualouier

estrategia de investigación (en realidad no puede existir una
estrategia de investigación sin una comprensión previa del caso)
y todo ello repercutirá directamente sobre el resultado Final
de la actividad judicial.
«Es imposible realizar una investigación sin un análisis
jurídico del caso Que se debe investigar.»
Nuevamente, consciente o inconscientemente, siempre se hará
la comprensión sobre un horizonte teórico Que, si es cons­
ciente y ordenado, mucho mejor.

c) La valoración de la prueba

Exactamente lo» mismo ocurrirá con la valoración de la prue­

ba, una de las bases estructurales de toda la actividad judicial.
Si modernamente se ha abandonado o se busca abandonar el
sistema de pruebas tasadas o legales, poroue significa maniatarar
al juez, se proclaman las bondades de un sistema de libre con­
vicción con expresión fundamentada del raciocinio sobre la
prueba (sana crítica), es evidente Que el juez necesita un hilo
conductor para la valoración de la prueba.
Ese hilo conductor siempre será algún tipo de referencia al
significado jurídico de los hechos. Nuevamente aouí el hori­
zonte teórico es ineludible, la dogmática penal se constituye
en el mejor hilo conductor para hacer de un sistema libre de
valoración de la prueba un verdadero sistema racional (sana
crítica).

d) Ordenamiento del proceso

El proceso penal necesita un orden para ser eficaz.

Si se deja Que la rutina imponga ese orden el proceso suele ser
ineficaz. Si se deja Que los «papeles» impongan el orden (lógi­
ca del sumario) el proceso se convierte en algo muerto. Rígi­
do, alejado de la realidad.
El orden procesal es un orden de prioridad en las discusiones

139
 A lberto M a r t ín b in d e r

(de lo incidental a lo sustancial) Que debe apuntar siempre a

llegar al fondo del asunto. Por el contrario, los procesos pe­
nales «laberínticos» son aouéllos Que siempre priorizan lo in­
cidental por sobre el fondo del asunto.
Este ordenamiento procesal sólo es posible de realizar sobre
la base, nuevamente, de una comprensión teórica del caso,
0 _ue se hará consciente o intuitivamente.
«El proceso penal necesita un orden para ser eficaz»
Vemos Que todos Quienes trabajan en la actividad judicial están
aplicando, consciente o inconscientemente, elementos teóri­
cos continuamente. Mientras no se racionalice esa utilización
ni se la haga transparente, no sólo la administración de justicia
se vuelve más arbitraria sino Que se produce un enorme des­
gaste judicial por planteas insustanciales, por marchas y con­
tramarchas del proceso, por recursos inútiles, por repeticio­
nes, por desorden procesal.
Si se aplicaran los instrumentos teóricos de la dogmática penal
lograríamos simplificar la actividad judicial cotidiana y algo to ­
davía más importante: lograríamos Que muchas personas no
pasen inútilmente (y en ocasiones, ilegalmente) años de su vida
en la cárcel.

140
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

A PEN D ICE 8-B

ENTRE LA DEMANDA DE SEGURIDAD Y LA
RESPUESTA VIOLENTA

1 . Cuando se plantea el problema de la seguridad, en espe­

cial cuando se trata de la seguridad de las grandes ciudades,
pronto sentimos Que nos hallamos ante un problema sin solu­
ción. Y es posible Que ello sea cierto en un último sentido.
Sin embargo, antes de ingresar tan rápidamente en el desalien­
to nos conviene desbrozar el camino de círculos viciosos, pre­
juicios y caminos trillados Que nos dejan inermes y muchas
veces sin esperanza.
2. En primer lugar, creo necesario analizar con mayor preci­
sión en Que consiste la demanda de seguridad. En segundo
lugar, reflexionar sobre su legitimidad, en especial cuando se la
relaciona con los principios de una sociedad democrática. En
tercer lugar, Quisiera indicar algunos de los contenidos de una
política de seguridad para concluir, finalmente, debatiendo so­
bre las posibilidades y límites de esa política.
3. Creo Que debemos comenzar por definir el problema tra­
tando de no confundir ese problema con la falta de una solu­
ción. La definición del problema nos debe servir para hallar
diversos cursos de acción. Si confundimos la ausencia de uno
de esos cursos de acción con el problema mismo, nos Queda­
mos sin definición del problemay probablemente sin curso de
acción, es decir, construimos un falso problema. Por ejemplo
sin decimos «existe inseguridad porcjue la policía es permisi­
vo» no estamos definiendo el problema sino señalando la au­
sencia de un tipo determinado de curso de acción (una actua­
ción policial no permisivo o de «mano dura») pero ¿Cuál es el
problema? Lo hemos dejado sin definicióny por lo tanto care­
cemos de diversos cursos de acción. Así solemos construir
muchos de los círculos viciosos Que impiden construir verda-

141
 A lberto M a r t ín B in d e r

deras políticas de seguridad.

4. Por otra parte, debemos considerar los distintos niveles
de problemas. El problema debe tener elementos Que estén a
nuestro alcance resolver, es decir, variables Que tengan algún
tipo de control. Puede ser Que un elemento o variable sea
controlable pero en otro nivel. Confundir los niveles de pro­
blemas es otro modo de construir aporías Que impiden la cons­
trucción de verdaderas soluciones. Por ejemplo, una mala ley
puede ser un elemento o variable del problema, pero segura­
mente no es una variable controlable en determinados niveles,
aunoue sí en otros, por ejemplo para los legisladores.
5. Muchas veces creemos Que la demanda de seguridad nace
del vacío. No es así, ella es la reacción Que tienen los ciudada­
nos frente al nivel de conflictividad Que los rodea y al modo
como el Estado interviene en esos conflictos. Este es un paso
importante en la definición del problema pues muchas veces
no se toma conciencia de Que vivimos en una sociedad Que ha
aumentado enormemente sus niveles de conflicto. A ese con­
flicto lo podemos nombrar de muchas maneras (desempleo,
delito, violencia doméstica, exclusión, etc.), pero no por ello
pierden sus características comunes de contradicción de inte­
reses.
6. ¿Qué de hacer una sociedad con sus conflictos? Muchas
y diversas acciones,ya Que no hay Que creer Que un conflicto
es siempre algo dañino para el grupo social. Por ejemplo, Que
no se acepte vivir sumisamente en la miseria o en el desempleo
es algo positivo. Que no se acepte la consolidación de valores
Que cristalizan la desigualdad también lo es. Pero una socie­
dad no puede vivir indiferente a esos conflictos o conformarse
con ponerles nombres diferentes.
7. Generalmente, tras esas políticas «distraídas» o Que se
conforman con nombrar a los conflictos existe una forma auto-
ritariay poco eficaz: de lo Que se trata es de mantener el «or­
den» y para ello usar las fuerzas legítimas. De este modo se
pretende Que si el orden es un orden democráticoy si la fuerza
es legítima la política de seguridad ya está construida. Por

142
INICIACIÓN AL PROCESO PENAL ACU SATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

razonar de esta manera llegamos a casi una completa identifi­

cación de la política de seguridad con el problema policial. Y
el problema policial es un instrumento de la política de seguri­
dad -no siempre el más importante. Por eso debemos aclarar
Que la primera dimensión del problema de seguridad es el
aumento de la conflictividad en la mayor parte de los sectores
sociales y no el problema policial.
8. La otra dimensión del mismo problema, es decir, de la
demanda de seguridad, proviene del hecho Que en la enorme
mayoría de estos conflictos siempre prevalece el Que tiene
poder. Es decir, se resuelven en términos de abuso de poder.
Es tanto abuso de poder Que alguien se apodere de la propie­
dad de o tro, o Que use su fuerza física para agredirme, o el
poder de estar organizado en bandas o de estar amparado por
el poder o de gozar de privilegios por estar en la función pú­
blica. Todas son formas de abuso de poder. Por eso, si ana­
lizamos bien, los ciudadanos nos están diciendo Que Quieren
vivir con muchos menos c o n flicto sy Que esos conflictos no se
resuelvan siempre a favor del Que puede abusar del poder Que
tiene.
9. En definitiva, una política de seguridad está enmarcada
por dos fenómenos básicos: uno la hiperconflictividad social
el otro la impunidad estructural.
10. ¿Cómo debe una sociedad democrática enfrentar este
problema? En primer lugar, abandonando el paradigma sim­
plista e inútil de la restauración del orden, por más Que sea el
«orden democrático». El modelo de la restauración del orden
convierte todo el problema en un problema de autoridad e
inicia el camino del uso creciente de la violencia. Por ello la
primera condición de legitimidad proviene de la diversifica­
ción de respuestas, de modo tal Que la violenta sea la últim ay
no la primera.
11. Ello nos lleva al problema de la ineficiencia. Solemos re­
currir rápidamente a la violencia como un modo de esconder
los graves problemas de ineficiencia Que existen en todos los
niveles de intervención en los conflictos. Los programas de

143
 A lberto M a r t ín B in d e r

prevención suelen tener graves deficiencias de diseño o de

gestión, no existen formas de mediación comunitaria, no exis­
ten tribunales vecinales, no ha¡y modo de recurrir a la justicia,
no se investiga, los procesos demoran años, en fin, el universo
de la ineficiencia es enorme y se lo pretende ocultar usando
una violencia, las más de las veces simbólica. Del mismo modo
Que se utilizan los gritos o los golpes en los grupos peoueños
para ocultar la falta de capacidad para enfrentar los problemas
por otros medios.
12. Por eso podemos decir Que las llamadas políticas de
mano dura son políticas mentirosas, poroue no se hacen cargo
de la necesidad de diversificar las formas de solución, es decir,
no abordan el problema de la hiperconflictividady en segundo
lugar poroue no se hacen cargo del universo de ¡neficiencia.
Con su simplismo autoritario terminan por agravar el problema
ya Que introducen una nueva forma de abuso de poder, gene­
ralmente el de las fuerzas policiales.
13. Una política de seguridad verdaderamente democrática
debe aprender a definir el problema en toda su complejidad y
diversidad. Por ello debe hacerlo definiendo unidades loca­
les. No se trata de hablar de la inseguridad en términos gene­
rales sino en zonas determinadas, ya Que los tipos de conflic­
tos y las modalidades de abuso de poder serán diferentes.
14. Para ello, al igual Que toda política pública, debe contar
con información. Contar con información sobre los modos de
conflictos es el primer paso. A partir de allí debemos contar
con información de los recursos disponibles para intervenir en
esos conflictos (tanto a nivel municipal, provincial, nacional o
internacional). Con ellos se debe tener capacidad de construir
una estrategia de intervención Que asuma la mayor cantidad de
variables posiblesy se haga cargo de los problemas de gestión
(incluido el financiamiento de la gestión). Aparecerán proble­
mas particulares, tales como la construcción del consenso, la
impaciencia social, la indiferencia o la incredulidad, en fin, una
gama de situaciones Que en cada lugary momento deberán ser
tomados en cuenta.

144
in ic ia c ió n a l Proceso Pe n al a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

15. En la construcción de esta estrategia de respuesta es

donde aparece con nitidez el problema policial. Poroue a
medida Que realizamos una política de seguridad orientada a
los problemas concretos y locales aparece con mayor nitidez
el grado de ¡neficienciay burocratización del instrumento po­
licial, as! como del judicial. Estos son dos de los problemas
estructurales del universo de ineficiencia Que deben ser enca­
rados con urgencia. Por eso una política de seguridad no pue­
de desatender al problema policial así como al problema de la
justicia Que aparecen como los dos obstáculos principales para
la construcción de nuevas políticas de seguridad.
16. Finalmente, no debemos creer Que todo es un proble­
ma de seguridad. En la base de esta cuestión se encuentra un
problema mayor: el modo como nuestra sociedad y nuestra
cultura está dispuesta a construir la paz, Que entiende por ella
y cuales son sus condiciones. Vivir en paz es un anhelo mile­
nario. El problema principal es como lograr vivir en paz, una
paz para todos, no sustentada en el miedo ni en la sumisión. Y
todos sabemos una verdad elemental Que en estos tiempos se
oculta con tesón: si no hay justicia en las relaciones sociales la
paz siempre se escurrirá en las grietas de una sociedad sin
igualdad y sin dignidad. Este último no es un problema de
seguridad.

145
 A lberto M a r t ín Bin d e r

9 . D O CUM EN TO S

Declaración Universal de Derechos Humanos.

A .G , res. 2 17 A ( I I l) , O N U D o c . A / 8 I 0 p. 7 1 (1 9 4 8 ).

Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, Que la ampare contra actos
Que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.

Articulo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Articulo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual­
dad, a ser oída públicamentey con justicia por un tribunal in­
dependiente e imparcial, para la determinación de sus dere­
chos y obligaciones o para el examen de cualouier acusación
contra ella en materia penal.

Articulo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a Que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el Que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones Que en el

momento de someterse no fueron delictivos según el Dere­
cho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave Que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

146
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitradas en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataoues a
su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataoues.
Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
O A S Res. X X X , aprobada en la Novena Conferencia Internacional A m e rica ­
na ( 19 4 8 ), re im preso en D o cu m e n to s Básicos C o nce rnie ntes a los D e re ­
chos Hum anos en el Sistema lnteram ericano, O E A /S e r.L.V IIL8 2 d o c. 6 rev.
I p. 1 7 (1 9 9 2 ).

Articulo IX.
Derecho a la inviolabilidad del domicilio. Toda persona tiene
el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

Articulo X.
Derecho a la inviolabilidad y circulación de la corresponden­
cia. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circula­
ción de su correspondencia.

Artículo XVIII.
Derecho de justicia.
Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencilloy breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de
la autoridad Que violen, en perjuicio suyo, alguno de los dere­
chos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Artículo XXV.
Derecho de protección contra la detención arbitraria.
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y
según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligacio­

147
 A lberto M a r t ín B in d e r

nes de carácter netamente civil.

Todo individuo Que \xaya sido privado de su libertad tiene de­
recho a Que el juez verifiQue sin demora la legalidad de la me­
d id a ^ a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contra­
rio, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un
tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Artículo XXVI.
Derecho a proceso regular.
Se presume Que todo acusado es inocente, hasta Que se prue­
be Que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en
forma im parcial^ pública, a ser juzgada por tribunales anterior­
mente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a
Que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

148
In i c i a c i ó n a l proceso Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Convención Americana sobre Derechos

Humanos
Serie sobre Tratados, O E A , N o. 3 6 , 114 4 , Sede sobre Tratados de la O N U ,
123 entrada en v ig o r 18 de ju lio de 1 9 7 8 , re im p re so en D o cu m e n to s
Básicos C o nce rnie ntes a los D erech os H um anos en el Sistem a In te ra m e ri­
cano, O E A /S e r.L .W il.8 2 doc.6.rev. I p. 2 5 ( 19 9 2 ).

Articulo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas_y en las condiciones fijadas de antemano por las Constitu­
ciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención_y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin de­
mora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de Que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías Que aseguren su comparecencia en el
juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de Que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados partes cuyas leyes prevén Que toda persona
Que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de Que
éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso

149
 A lberto M a r t ín B in d e r

no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán

interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será deteni­
do por deudas. Este principio no limita los mandatos de auto­
ridad judicial competente dictados por incumplimientos de
deberes alimentarlos.

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribu­
nal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusa­
ción penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechosy obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualQuier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a Que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene dere­
cho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal;
b. comunicación previay detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c. concesión al inculpado del tiem poy de los medios adecua­
dos para la preparación de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
librey privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro­
porcionado por el Estado, remunerado o no según la legisla­
ción interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunaly de obtener la comparecencia, como testigos o peri­
tos, de otras personas Que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
ISO
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo Que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia.

Artículo 9 . Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones Que en
el momento de someterse no fueran delictivos según el dere­
cho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave
Que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.

Artículo 10. Derecho a Indemnización

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la
ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial.
 A lber to M a r t ín B in d e r

Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos
A .G . res. 2 2 0 0 A (X X I), 2 1 U .N . G A O R S u p p . (N o . 16) p. 5 2 . O N U D o c.
A / 6 3 1 6 ( 1 9 6 6 ). 9 9 9 U .N .T .S . 17 1, entra da en v ig o r 2 3 de m arzo de
1976.

Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitradas. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento esta­
blecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de
su detención, de las razones de la misma,y notificada, sin de­
mora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas Que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podrá estar subordinada a garantías Que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cual-
ouier otro momento de las diligencias procesalesy, en su caso,
para la ejecución del fallo.
4. Toda persona Que sea privada de libertad en virtud de de­
tención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a
fin de Que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisióny ordene su libertad si la prisión fuera ¡legal.
5. Toda persona Que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente
y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

152
In ic ia c ió n a l proceso Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

2. a) Los procesados estarán separados de los condenados,

salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un
tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no
condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos
y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la
mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esen­
cial será la reforma y la readaptación social de los penados.
Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y
serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edady condi­
ción jurídica.

Articulo 11
Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cum­
plir una obligación contractual.

153
 A lberto M a r t ín B in d e r

Código de conducta para funcionarios en­

cargados de hacer cumplir la ley
A d o p ta d o p o r la A sam blea G eneral en su re so lu ció n 341 16 9 , de 17 de
d ic ie m b re de 1 9 7 9

Artículo I
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán
en todo momento los deberes Que les impone la ley, sirviendo
a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra
actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsa­
bilidad exigido por su profesión.

Comentario:
a) La expresión «funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley» incluye a todos los agentes de la ley,ya sean nombrados o
elegidos, Que ejercen funciones de policía, especialmente las
facultades de arresto o detención.
b) En los países en Que ejercen las funciones de policía autori­
dades militares,ya sean uniformadas o no, o fuerzas de segu­
ridad del Estado, se considerará Que la definición de funciona­
rios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los fun­
cionarios de esos servicios.
c) En el servicio a la comunidad se procura incluir especial­
mente la prestación de servicios de asistencia a los miembros
de la comunidad Que, por razones personales, económicas,
sociales o emergencias de otra índole, necesitan ayuda inme­
diata.
d) Esta disposición obedece al propósito de abarcar no sola­
mente todos los actos violentos, de depredación y nocivos,
sino también toda la gama de prohibiciones previstas en la le­
gislación penal. Se extiende, además, a la conducta de perso­
nas Que no pueden incurrir en responsabilidad penal.

154
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Artículo 2
En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad
humana y mantendrány defenderán los derechos humanos de
todas las personas.

Comentario:
a) Los derechos humanos de Que se trata están determina-
d o s y protegidos por el derecho nacional y el internacional.
Entre los instrumentos internacionales pertinentes están la De­
claración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Interna­
cional de Derechos Civilesy Políticos, la Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declara­
ción de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, la Convención Internacional sobre la Represióny el Cas­
tigo del Crimen de Apartheid, la Convención para la Preven-
cióny la Sanción del Delito de Genocidio, las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusosy la Convención de Viena
sobre relaciones consulares, b) En los comentarios de los dis­
tintos países sobre esta disposición deben indicarse las dispo­
siciones regionales o nacionales Que determineny protejan esos
derechos.

Artículo 3
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán
usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesarioy en la
medida Que lo reouiera el desempeño de sus tareas.

Comentario:
a) En esta disposición se subraya Que el uso de la fuerza por
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser
excepcional; si bien implica Que los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza
155
 A lber to M a r t ín B in d e r

en la medida en Que razonablemente sea necesario, según las

circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la
detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o
para anudar a efectuara, no podrá usarse la fuerza en la medida
en Que exceda estos límites, b) El derecho nacional restringe
ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encar­
gados de hacer cum plir la ley, de conformidad con un princi­
pio de proporcionalidad. Debe entenderse Que esos princi­
pios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en
la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe
interpretarse Que esta disposición autoriza el uso de un grado
de fuerza desproporcionado al objeto legítimo Que se ha de
lograr, c) El uso de armas de fuego se considera una medida
externa, Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de
armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no
deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un pre­
sunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peli­
gro, de algún o tro modo, la vida de otras personasy no pueda
reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando me­
didas menos extremas. En todo caso en Que se dispare un
arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autori­
dades competentes.

Artículo 4
Las cuestiones de carácter confidencial de Que tengan conoci­
miento los funcionarios encargados de hacer cum plir la ley se
mantendrán en secreto, a menos Que el cum plim iento del de­
ber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo con­
trario.

Comentario:
Por la naturaleza de sus funciones, los funcionarios encarga­
dos de hacer cumplir la ley obtienen información Que puede
referirse a la vida privada de las personas o redundar en perjui­
cio de los intereses, especialmente la reputación, de otros. Se
tendrá gran cuidado en la protección y el uso de tal informa­

156
In ic ia c ió n al P r o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

ción, Que sólo debe revelarse en cumplimiento del deber o

para atender las necesidades de la justicia. Toda revelación de
tal información con otros fines es totalmente impropia.

Artículo 5
Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá
infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden
de un superior o circunstancias especiales, como estado de
guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional,
inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pú­
blica, como justificación de la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes.

Comentario:
a) Esta prohibición dimana de la Declaración sobre la Pro­
tección de Todas las Personas contra la Torturay Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la
Asamblea General, y en la Que se estipula Que:
«[Todo acto de esa naturaleza], constituye una ofensa a la dig­
nidad . humana y será condenado como violación de los pro­
pósitos de la Carta de las Naciones Unidasy de los derechos
humanosy libertades fundamentales proclamados en la Decla­
ración Universal de Derechos Humanos [y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos].» b) En la Declaración
se define la tortura de la siguiente manera:
«[... ] se entenderá por tortura todo acto por el cual el funcio­
nario público, u otra persona a instigación suya, inflija
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
Que haya cometido o se sospeche Que haya cometido, o de
intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán torturas
las penas o sufrimientos Que sean consecuencia únicamente
de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o inci­
dentales a ésta, en la medida en Que estén en consonancia con

157
 A lberto M a r t ín b in d e r

las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.» c) El

término «tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes»
no ha sido definido por la Asamblea General, pero deberá
interpretarse Que extiende la protección más amplia posible
contra todo abuso, sea físico o mental.

Artículo 6
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegura­
rán la plena protección de la salud de las personas bajo su
custodiay, en particular, tomarán medidas inmediatas para pro­
porcionar atención médica cuando se precise.

Comentario:
a) La «atención médica», Que se refiere a los servicios Que
presta cualouier tipo de personal médico, incluidos los médi­
cos en ejercicio inscritos en el colegio respectivoy el personal
paramèdico, se proporcionará cuando se necesite o solicite.
b) Si bien es probable Que el personal médico esté adscrito
a los órganos de cumplimiento de la ley, los funcionarios en­
cargados de hacer cumplir la ley deben tener en cuenta la opi­
nión de ese personal cuando recomiende Que se dé a la per­
sona en custodia el tratamiento apropiado por medio de per­
sonal médico no adscrito a los órganos de cumplimiento de la
ley o en consulta con él.
c) Se entiende oue los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley proporcionarán también atención médica a las
víctimas de una violación de la ley o de un accidente ocurrido
en el curso de una violación de la ley.

Artículo 7
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no come­
terán ningún acto de corrupción.
También se opondrán rigurosamente a todos los actos de esa
índoley los combatirán.

Comentario:
a) Cualouier acto de corrupción, lo mismo Que cualouier

158
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

otro abuso de autoridad, es incompatible con la profesión de

funcionario encargado de hacer cum plir la ley. Debe aplicarse
la ley con todo rigor a cualouier funcionario encargado de ha­
cerla cum plir Que cometa un acto de corrupción, ya Que los
gobiernos no pueden pretender hacer cum plir la ley a sus ciu­
dadanos si no pueden, o no Quieren, aplicada contra sus pro­
pios agentesy en sus propios organismos.
b) Si bien la definición de corrupción deberá estar sujeta al
derecho nacional, debe entenderse Que abarca tanto la com i­
sión u omisión de un acto por parte del responsable, en el
desempeño de sus funciones o con motivo de éstas, en virtud
de dádivas, promesas o estímulos, exigidos o aceptados, como
la recepción indebida de éstos una vez realizado u om itido el
acto.
c) Debe entenderse Que la expresión «acto de corrupción»
anteriormente mencionada abarca la tentativa de corrupción.

Artículo 8
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respeta­
rán la leyy el presente Código. También harán cuanto esté a su
alcance por impedir toda violación de ellos y por oponerse
rigurosamente a tal violación.
Los funcionarios encargados de hacer cum plir la ley Que ten­
gan motivos para creer Que se ha producido o va a producirse
una violación del presente Código informarán de la cuestión a
sus superioresy, si fuere necesario, a cualouier otra autoridad
u organismo apropiado Que tenga atribuciones de control o
correctivas.

Comentario:
a) El presente Código se aplicará en todos los casos en Que se
haya incorporado a la legislación o la práctica nacionales. Si la
legislación o la práctica contienen disposiciones más estrictas
Que las del presente Código, se aplicarán esas disposiciones
más estrictas, b) El artículo tiene por objeto mantener el eoui-
librio entre la necesidad de Que haya disciplina interna en el

159
 A lber to M a r t ín B in d e r

organismo del Que dependa principalmente la seguridad públi­

ca, por una parte, y la de hacer frente a las violaciones de los
derechos humanos básicos, por otra. Los funcionarios encar­
gados de hacer cumplir la ley informarán de las violaciones a
sus superiores inmediatos y sólo adoptarán otras medidas le­
gítimas sin respetar la escala jerárquica si no se dispone de
otras posibilidades de rectificación o si éstas no son eficaces.
Se entiende Que no se aplicarán sanciones administrativas ni de
otro tipo a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
por haber informado de Que ha ocurrido o va a ocurrir una
violación del presente Código, c) El término «autoridad u or­
ganismo apropiado Que tenga atribuciones de control o
correctivas» se refiere a toda autoridad o todo organismo exis­
tente con arreglo a la legislación nacional, ya forme parte del
órgano de cumplimiento de la ley o sea independiente de éste,
Que tenga facultades estatutarias, consuetudinarias o de otra
índole para examinar reclamacionesy denuncias de violaciones
dentro del ámbito del presente Código, d) En algunos países
puede considerarse Que los medios de información para las
masas cumplen funciones de control análogas a las descritas
en el inciso c supra. En consecuencia, podría estar justificado
Que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, como
último recurso y con arreglo a las leyes y costumbres de su
país y a las disposiciones del artículo 4 del presente Código,
señalaran las violaciones a la atención de la opinión pública a
través de los medios de información para las masas, e) Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley Que observen
las disposiciones del presente Código merecen el respeto, el
apoyo totaly la colaboración de la comunidady del organismo
de ejecución de la ley en Que prestan sus servicios, así como
de los demás funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

160
IN IC IAC IÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

Directrices sobre la Función de los

Fiscales.
Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del DelIto_y Tratamiento del Delincuente, celebrado
en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 199 0

Considerando Que los pueblos del mundo afirman en la Carta de

las Naciones Unidas, entre otras cosas, su resolución de crear
condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia,y procla­
man como uno de sus propósitos la realización de la cooperación
internacional en el desarrollo y el estímulo del respeto a los dere­
chos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,
Considerando Que la Declaración Universal de Derechos Huma­
nos consagra los principios de la igualdad ante la ley, la presunción
de inocenciay el derecho de toda persona a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
Considerando Que en muchos casos la realidad todavía no corres­
ponde a los ideales,en Que se fundan esos principios,
Considerando Que la organización^ la administración de la justicia
en cada país debe inspirarse en esos principios y Que han de adap­
tarse medidas para hacerlos plenamente realidad,
Considerando Que los fiscales desempeñan un papel fundamental
en la administración de justicia, y Que las normas Que rigen el
desempeño de sus importantes funciones deben fomentar el respe-
toy el cumplimiento de los principios mencionadosy contribuir de
esa manera a un sistema penal justoy eouitativoy a la protección
eficaz de los ciudadanos contra la delincuencia,
Considerando Que es fundamental asegurar Que los fiscales posean
las calificaciones profesionales necesarias para el desempeño de
sus funciones, mejorando los métodos de contratacióny capacita­
ción jurídica y profesional, y proporcionando todos los medios
necesarios para Que puedan desempeñar correctamente su fun­
ción en la lucha contra la delincuencia, en particular sus nuevas
formas y dimensiones,
Considerando Que la Asamblea General, en su resolución 34/169,
de 17 de diciembre de 1979, aprobó el Código de Conducta para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley siguiendo una
recomendación del Quinto Congreso de las Naciones Unidas so­
 A lber to M a r t ín b in d e r

bre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,

Considerando Que el Sexto Congreso de las Naciones Unidas so­
bre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su
resolución 16, pidió al Comité de Prevención del Delito y Lucha
contra la Delincuencia Que incluyese entre sus prioridades la ela­
boración de directrices sobre la independencia de los jueces y la
selección, la capacitación y la condición de los jueces y fiscales.
Considerando Que el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito Tratamiento del Delincuente aprobó
los Principios Básicos relativos a la Independencia de la judicatura.
Que la Asamblea General hizo suyos en las resoluciones 40/32, de
29 de noviembre de 1985, y 401146, de 13 de diciembre de
1985,
Considerando Que en la Declaración sobre los Principios Funda­
mentales de justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del
Poder se recomienda la adopción de medidas en los planos nacio­
nal e internacional a los fines de mejorar el acceso de las víctimas
de delitos a la justiciay a un trato justo, al resarcimiento, la indem­
nización y la asistencia,
Considerando Que en su resolución 7 el Séptimo Congreso exhor­
tó al Comité a Que examinase la necesidad de establecer directrices
relativas, entre otras cosas, a la selección, la formación profesional
y la condición de los fiscales, sus funciones y la conducta Que de
ellos se espera, los medios de mejorar su contribución al buen
funcionamiento del sistema de justicia penal y su cooperación con
la policía, el alcance de sus facultades discrecionales y su papel en
el procedimiento penal, y a Que presentase informes al respecto a
los futuros congresos de las Naciones Unidas,
Las Directrices siguientes, formuladas para asistir a los Estados
Miembros en su función de garantizar y promover la eficacia,
imparcialidad y eouidad de los fiscales en el procedimiento penal
deben ser respetadas y tenidas en cuenta por los gobiernos en el
marco de sus leyes y prácticas nacionales y deben señalarse a la
atención de los fiscales y de otras personas tales como jueces,
abogadosy miembros del poder ejecutivoy legislativo,y del públi­
co en general. Las presentes Directrices se han preparado básica­
mente con miras a los fiscales del ministerio público, aunoue son
asimismo aplicables, cuando proceda, a los fiscales nombrados a
título particular.

162
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o Pe n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Calificaciones, selección y capacitación

1. Las personas designadas como fiscales serán personas probas e
idóneas, con formación y calificaciones adecuadas.
2. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para Que:
a) Los criterios de selección de los fiscales contengan salva­
guardias contra designaciones basadas en predilecciones o prejui­
cios y excluyan toda discriminación en contra de una persona por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, procedencia nacional, social o étnica, situación eco­
nómica, nacimiento, situación económica u otra condición, con la
excepción de Que no se considerará discriminatorio exigir Que el
candidato Que postule al cargo de fiscal sea nacional del país;
b) Los fiscales tendrán una formación y capacitación ade-
cuadas_y serán conscientes de los ideales y obligaciones éticas co­
rrespondientes a su cargo, de la protección Que la Constitución y
las leyes brindan a los derechos del sospechosoy de la víctima,y
de los derechos humanosy libertades fundamentales reconocidos
por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

Situación y condiciones de servicio.

3. Los fiscales, en su calidad de miembros esenciales de la adminis­
tración de justicia, mantendrán en todo momento el honor y la
dignidad de su profesión.
4. Los Estados garantizarán Que los fiscales puedan ejercer sus
funciones profesionales sin intimidación, trabas, hostigamiento,
injerencias indebidas o riesgo injustificado de incurrir en respon­
sabilidad civil, penal o de otra índole.
5. Las autoridades proporcionarán protección física a los flscalesy
a sus familias en caso de Que su seguridad personal se vea amena­
zada como consecuencia del desempeño de sus funciones. 6. Las
leyes o las normas o reglamentaciones de conocimiento público se
establecerán para condiciones razonables de servicio, una remu­
neración adecuada y, cuando corresponda, seguridad en el cargo,
pensióny edad de jubilación.
7. El ascenso de los fiscales, cuando exista ese sistema, se basará
en factores objetivos, especialmente en su idoneidad, capacidad,
probidady experiencia.y las decisiones Que se adopten al respecto
se atendrán a un procedimiento eouitativo e imparcial.

163
 A lberto M a r t ín B in d e r

Libertad de expresión y asociación

8. Los fiscales, al igual Que los demás ciudadanos, gozarán de
libertad de expresión, creencias, asociación^ reunión. En particu­
lar, tendrán derecho a tomar parte en debates públicos sobre cues­
tiones relativas a las leyes, la administración de justicia y el fomen­
to y la protección de los derechos humanosy a adherirse a organi­
zaciones locales, nacionales o internacionales o constituirlas y a
asistir a sus reuniones, sin Que sufran relegación profesional por
razón de sus actividades lícitas o de su calidad de miembros de
organizaciones lícitas. En el ejercicio de esos derechos, los fiscales
procederán siempre de conformidad con las leyesy los principiosy
normas éticas reconocidos en su profesión.
9. Los fiscales podrán constituir asociaciones profesionales u otras
organizaciones, o incorporarse a ellas, con el propósito de repre­
sentar sus intereses, promover la capacitación profesionaly prote­
ger sus derechos.
Función de los fiscales en el procedimiento penal
10. El cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funcio­
nes judiciales.
i i . Los fiscales desempeñarán un papel activo en el procedimien­
to penal, incluida la iniciación de procedimiento y, cuando así lo
autorice la ley o se ajuste a la práctica local, en la investigación de
delitos, la supervisión de la legalidad de esas investigaciones, la
supervisión de la ejecución de fallos judiciales y el ejercicio de
otras funciones como representantes del interés público.
12. Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus
funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y pro­
teger la dignidad humana y defender los derechos humanos, con­
tribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen
funcionamiento del sistema de justicia penal.
13. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:
a) Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán
todo tipo de discriminación política, social, religiosa, racial, cultu­
ral, sexual o de otra índole; b) Protegerán el interés público, ac­
tuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situa­
ción del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas
las circunstancias pertinentes, prescindiendo de Que sean ventajo­
sas o desventajosas para el sospechoso; c) Mantendrán el carácter
confidencial de los materiales Que obren en su poder, salvo Que

164
INICIACIÓN A L PROCESO PENAL ACU SATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTIC1A)

requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades

de la justicia; d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las
víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y ase­
gurarán que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo
a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de justicia
para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder.
14. Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o
bien, harán todo lo posible por interrumpido, cuando una investiga­
ción imparcial demuestre que la acusación es infundada.
15. Los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de
los funcionarios públicos que hayan cometido delitos, especial­
mente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones
graves de derechos humanos y otros delitos reconocidos por el
derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a
la práctica local, a la investigación de esos delitos.
16. Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospe­
chosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obte­
nidas por métodos Ilícitos que constituyan una violación grave de
los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos
o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los
derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas contra cual­
quier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos méto­
dos, o lo informarán a los tribunales, y adoptarán todas las medi­
das necesarias para asegurar que los responsables de la utilización
de dichos métodos comparezcan ante la justicia.

Facultades discrecionales
17. En los países donde los fiscales estén investidos de facultades
discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados pro­
porcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de
los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de
acusación, incluido el ejercicio de la acción o la renuncia al enjui­
ciamiento.

Alternativas del enjuiciamiento

18. De conformidad con la legislación nacional, los fiscales consi­
derarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento,
interrumpido condicional o incondicionalmente o procurar que el
caso penal no sea considerado por el sistema judicial, respetando

165
 A lberto M a r t ín b in d e r

plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima. A estos

efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de
adoptar sistemas para reducir el número de casos Que pasan la vía
judicial no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribuna­
les, sino también para evitar el estigma Que significan la prisión
preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efec­
tos adversos de la prisión.
19. En los países donde los fiscales están investidos de facultades
discrecionales para pronunciarse sobre el enjuiciamiento de un
menor, deberá tenerse especialmente en cuenta el carácter y la
gravedad del delito, la protección de la sociedad y la personalidad
y los antecedentes del menor Cuando se pronuncien, los fiscales
tendrán especialmente en cuenta las posibles alternativas de enjui­
ciamiento de conformidad con las leyes y procedimientos perti­
nentes en materia de justicia de menores. Los fiscales harán todo
lo posible por emprender acciones contra menores únicamente en
los casos Que sea estrictamente necesario.

Relaciones con otros organismos o instituciones

gubernamentales.
20. A fin de asegurar la ectuidad y eficacia del procedimiento,
los fiscales harán lo posible por cooperar con la policía, los tri­
bunales, los abogados, los defensores públicos y otros organis­
mos o instituciones gubernamentales.
Actuaciones disciplinadas
2 I . Las faltas de carácter disciplinario cometidas por los fiscales
estarán previstas en la ley o en los reglamentos. Las reclamacio­
nes contra los fiscales en las Que se alegue Que han actuado
claramente fuera del marco de las normas profesionales se sus­
tanciarán pronta e imparcialmente con arreglo a procedimiento
pertinente. Los fiscales tendrán derecho a una audiencia impar­
cial. Las decisiones estarán sometidas a revisión independiente.
22. Las actuaciones disciplinarias contra los fiscales garantiza­
rán una evaluación y decisión objetivas. Se determinarán de
conformidad con la ley, el código de conducta profesionaly otras
reglas y normas éticas establecidas y teniendo presentes estas
Directrices.

166
INICIACIÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

Observancia de las Directrices

23. Los fiscales respetarán las presentes Directrices. Además,
harán todo lo oue esté en su poder por evitar Que se infrinjan y se
opondrán activamente a ello. 24. Los fiscales Que tengan motivos
para estimar Que se ha cometido, o Que está por someterse, una
violación de las presentes Directrices lo comunicarán a sus supe­
riores jerárquicos y. cuando sea necesario, a otras autoridades u
órganos competentes, con facultades en materia de revisión o re­
curso.

167
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

Principios Básicos sobre el Empleo de la

Fuerza y de Armas de Fuego por los
Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley.
Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del D e lito ^ Tratamiento del Delincuente,
celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990,

Considerando Que la labor de los funcionarios encargados de ha­

cer cumplir la ley constituye un servicio social de gran importancia
y, en consecuencia, es preciso mantenery, siempre Que sea necesa­
rio, mejorar las condiciones de trabajo y la situación de estos fun­
cionarios,
Considerando Que la amenaza a la vida y a la seguridad de los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe considerarse
como una amenaza a la estabilidad de toda la sociedad,
Considerando Que los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley desempeñan un papel fundamental en la protección del dere­
cho a la vida, la libertady la seguridad de las personas, tal como se
garantiza en la Declaración Universal de Derechos Humanosy se‘
reafirma en el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos,
Teniendo presente Que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos prevén las circunstancias en las Que los funcionarios
de establecimientos penitenciarios podrán recurrir a la fuerza en e
ejercicio de sus funciones,
Teniendo presente Que el artículo 3 del Código de Conducta para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley estipula Que
esos funcionarios podrán usar la fuerza sólo cuando sea estricta­
mente necesario y en la medida Que lo reouiere el desempeño de
sus tareas,
Teniendo presente Que en la reunión preparatoria del Séptimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delitoy
Tratamiento del Delincuente, celebrada en Varenna, Italia, se con­
vino en los elementos Que debían tenerse en cuenta en la continua­
ción de los trabajos sobre las limitaciones en el uso de I fuerza y
de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley,
Teniendo presente Que el Séptimo Congreso, en su resolución 14,

168
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

entre otras cosas, subraya Que el empleo de la fuerza y las armas

de fuego por los funcionarlos encargados de hacer cumplir la ley
debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos,
Teniendo presente Que el Consejo Económicoy Social, en su reso­
lución 1986/10, sección IX, de 2 1 de mayo de 1986, invitó a los
Estados Miembros a Que prestaran especial atención en la aplica­
ción del Código a la cuestión del uso de la fuerzay armas de fuego
por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, y
Que la Asamblea General, en su resolución 41/149, de 4 de di­
ciembre de 1986, entre otras cosas, acogió con satisfacción esta
recomendación formulada por el Consejo,
Considerando Que es oportuno, teniendo debidamente en cuenta
su seguridad personal, atender al papel de los funcionarios encar­
gados de hacer cumplir la ley en relación con la administración de
justiciay la protección del derecho a la vida, la libertady la segu­
ridad de las personas, a su responsabilidad de mantener la seguri­
dad pública la paz social, y a la importancia de sus calificaciones,
capacitación conducta,
Los Principios Básicos Que se enuncian a continuación, formula­
dos para asistir a los Estados Miembros en sus actividades destina­
das a asegurar y fomentar el papel Que corresponde a los funcio­
narios encargados de hacer cumplir la ley, deben ser tenidos en
cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de sus respec­
tivas legislaciones y prácticas nacionales, y deben señalarse a la
atención de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
así como de otras personas como jueces, fiscales, abogadosy miem­
bros del poder ejecutivoy legislativo, y del público en general.

Disposiciones generales
1. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir la
ley adoptarán y aplicarán normas y reglamentaciones sobre el em­
pleo de la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer
esas normas y disposiciones, los gobiernosy los organismos en­
cargados de hacer cumplir la ley examinarán continuamente las
cuestiones éticas relacionadas con el empleo de la fuerza y de
armas de fuego.
2. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir la
ley establecerán una serie de métodos lo más amplia posible y

169
 A lber to M a r t í n B in d e r

dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de

armasy municiones de modo Que puedan hacer un uso diferencia­
do de la fuerza y de las armas de fuego. Entre estas armas debe­
rían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuan­
do fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo
de medios Que puedan ocasionar lesiones o muertes. Con el mis­
mo objetivo, también debería permitirse Que los funcionarios en­
cargados de hacer cumplir la 1^ cuenten con eouipo autoprotector,
por ejemplo escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios
de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la necesidad de
armas de cualquier tipo.
3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribu­
ción de armas no letales incapacitantes a fin de reducir al mínimo e
riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y se con­
trolará con todo cuidado el uso de tales armas.
4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en e des­
empeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible
medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y d
armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego sola­
mente cuando otros medios resulten ineficaces o no garantice de
ninguna manera el logro del resultado previsto.
5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: a) Ejercerán mo­
deración y actuarán en proporción a la gravedad de delito y al
objetivo legítimo Que se persiga; b) Reducirán al mínimo los daños
y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; c) Procede­
rán de modo Que se presten lo antes posible asistencia servicios
médicos a las personas heridas o afectadas; d) Procurarán notificar
lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos
íntimos de las personas heridas o afectadas. 6. Cuando al emplear
la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte comunicarán el hecho
inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio
22 .
7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para Que en la
legislación se castigue como delito el empleo arbitrado o abusivo
de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley.
8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como

170
in ic ia c ió n a l p r o c e s o Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública

de emergencia para justificar el Quebrantamiento de estos Princi­
pios Básicos.

Disposiciones especiales
9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplea­
rán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o
de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesio­
nes graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito
particularmente grave Que entrañe una seria amenaza para la vida,
o con el objeto de detener a una persona Que represente ese peli­
gro oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y
sólo e caso de Que resulten insuficientes medidas menos extremas
para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá
hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente
inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funciona­
rios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales
y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de
fuego, con tiempo suficiente para Que se tome en cuenta, salvo
oue al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. se creara un
riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara
evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.
11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de
fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
deben contener directrices Que:
a) Especifiquen las circunstancias en Que los funcionarios encarga­
dos de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de
fuegoy prescriban los tipos de armas de fuego o municiones auto­
rizados; b) Aseguren Que las armas de fuego se utilicen solamente
en circunstancias apropiadas y de manera tal Que disminuya el
riesgo de daños innecesarios; c) Prohíban el empleo de armas de
fuegoy municiones Que puedan provocar lesiones no deseadas o
signifiquen un riesgo injustificado; d) Reglamenten el control, al-
macenamientoy distribución de armas de fuego, así como los pro­
cedimientos para asegurar Que los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones Que
se les hayan entregado; e) Señalen los avisos de advertencia Que
 A lber to M a r t í n B in d e r

deberán darse, siempre Que proceda, cuando se vaya a hacer uso

de un arma de fuego; 0 Establezcan un sistema de presentación de
informes siempre Que los funcionarios encargados de hacer cum­
plir la ley recurran a empleo de armas de fuego en el desempeño
de sus fundones.

Actuación en caso de reuniones Ilícitas

12. Dado Que todas las personas están autorizadas a participar en
reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanosy en
el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, los gobiernosy
los organismos y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley re­
conocerán Que la fuerza y las armas de fuego pueden utilizarse sola­
mente de conformidad con los principios 13 y 14.
13. Al dispersar reuniones Ilícitas pero no violentas, los funciona­
rios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la
fuerza o si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario.
14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no
se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la
mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos
casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9.

Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas

15. Los funcionarlos encargados de hacer cumplir la ley, en sus
relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplea­
rán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para man­
tener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando
corra peligro la integridad física de las personas.
16. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus
relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplea­
rán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terce­
ros cuando haya .peligro inminente de muerte o lesiones graves, o
cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una
persona sometida a custodia o detención Que presente el peligro
Que se refiere el principio 9.
17. Los principios precedentes se aplicarán sin perjuicio de los
derechos, obligacionesy responsabilidades de los funcionarios de

172
 A lberto M a r t ín B in d e r

deberán darse, siempre Que proceda, cuando se vaya a hacer uso

de un arma de fuego; 0 Establezcan un sistema de presentación de
informes siempre Que los funcionarios encargados de hacer cum­
plir la ley recurran a empleo de armas de fuego en el desempeño
de sus funciones.

Actuación en caso de reuniones Ilícitas

12. Dado Que todas las personas están autorizadas a participar en
reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanosy en
el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, los gobiernosy
los organismos y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley re­
conocerán Que la fuerza y las armas de fuego pueden utilizarse sola­
mente de conformidad con los principios 13 y 14.
13. Al dispersar reuniones Ilícitas pero no violentas, los funciona­
rios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la
fuerza o si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario.
14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no
se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la
mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos
casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9.

Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas

15. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus
relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplea­
rán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para man­
tener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando
corra peligro la integridad física de las personas.
16. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus
relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplea­
rán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terce­
ros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o
cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una
persona sometida a custodia o detención Que presente el peligro
Que se refiere el principio 9.
17. Los principios precedentes se aplicarán sin perjuicio de los
derechos, obligaciones y responsabilidades de los funcionarios de

172
In i c i a c i ó n a l proceso Pe n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

establecimientos penitenciarios, tal como se enuncian en las Reglas

Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, sobre todo las reglas
33, 3 4 y 54.

Calificaciones, capacitación y asesoramiento

18. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir
la ley procurarán oue todos los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley sean seleccionados mediante procedimientos ade­
cuados, posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas apropiadas
para el ejercicio eficaz de sus funciones y reciban capacitación
profesional continua y completa. Tales aptitudes para el ejercicio
de esas funciones serán objeto de examen periódico.
19. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir
la ley procurarán oue todos los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley reciban capacitación en el empleo de la fuerzay sean
examinados de conformidad con normas de evaluación adecuadas.
Los funcionarios oue deban portar armas de fuego deben estar
autorizados para hacerlo sólo tras haber finalizado la capacitación
especializada en su empleo.
20. En la capacitación de los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, los gobiernos y los organismos correspondientes
prestarán especial atención a las cuestiones de ética policial dere­
chos humanos, especialmente en el proceso de indagación, a los
medios oue puedan sustituir el empleo de la fuerzay de armas de
fuego, por ejemplo, la solución pacífica de los conflictos, e estudio
del comportamiento de las multitudesy las técnicas de persuasión,
negociacióny mediación, así como a los medios técnicos, con mi­
ras a limitar el empleo de la fuerzay armas de fuego. Los organis­
mos encargados de hacer cumplir la ley deben examinar sus pro­
gramas de capacitación y procedimientos operativos a la luz de
casos concretos.
2 1. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir
la ley proporcionarán orientación a los funcionarios c¡ue interven­
gan en situaciones en las Que se empleen la fuerza o armas de
fuego para sobrellevar las tensiones propias de esas situaciones.

Procedimientos de presentación de informes y recursos

22. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir
la ley establecerán procedimientos eficaces para la presentación de

173
 A lberto M a r t ín b in d e r

informes y recursos en relación con todos los casos mencionados

en los principios 6y 11. Para los casos con respecto a los cuales se
informe de conformidad con esos principios, los gobiernos y los
organismos encargados de hacer cumplir la ley asegurarán Que se
establezca un procedimiento de revisión eficaz y Que autoridades
administrativas o judiciales independientes estén dotadas de com­
petencia en circunstancias apropiadas. En caso de muerte lesiones
graves u otras consecuencias de importancia, se enviar rápida­
mente un informe detallado a las autoridades competentes para la
revisión administrativa y la supervisión judicial. 23. Las personas
afectadas por el empleo de la fuerza y de armas de fuego o sus
representantes legales tendrán acceso a un proceso independien­
te, incluido un proceso judicial. En caso de muerte de esas perso­
nas, esta disposición se aplicará a sus herederos.
24. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir
la ley adoptarán las medidas necesarias para Que los funcionarios
superiores asuman la debida responsabilidad cuando tengan cono­
cimiento, o debieran haberlo tenido, de Que los funcionarios a sus
órdenes recurren, o han recurrido, al uso ilícito de la fuerzay de
armas de fuego, y no adopten todas las medidas a su disposición
para impedir, eliminar o denunciar ese uso.
25. Los gobiernosy los organismos encargados de hacer cumplir
la ley adoptarán las medidas necesarias para Que no se imponga
ninguna sanción penal o disciplinaria contra los funcionarios en­
cargados de hacer cumplir la ley Que, en cumplimiento del Código
de conducta pertinentey de estos Principios Básicos, se nieguen a
ejecutar una orden de emplear la fuerza o armas de fuego o de­
nuncien ese empleo por otros funcionarios.
26. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no po­
drán alegar obediencia de órdenes superiores si tenían conoci­
miento de Que la orden de emplear la fuerza o armas de fuego, a
raíz de la cual se ha ocasionado la muerte o heridas graves a una
persona, era manifiestamente ¡lícita y tuvieron una oportunidad
razonable de negarse a cumplida. De cualquier modo, también
serán responsables los superiores Que dieron las órdenes ¡lícitas.
* De conformidad con el comentado al artículo I del Código d
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la
expresión «funcionarios encargados de hacer cumplir la ley» in­
cluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos,

174
In i c i a c i ó n a l proceso p en a l A c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

Que ejercen fundones de policía, especialmente las facultades de

arresto o detención. En los países en Que ejercen las funciones de
policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas
de seguridad del Estado, se considerará Que la definición de fun­
cionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende los fun­
cionarios de esos servicios.

175
 A lberto M a r t ín B in d e r

Reglas mínimas de las Naciones Unidas

sobre las medidas no privativas de la
libertad (Reglas de Tokyo)
Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45 1 1 1 0 ,
de 14 de diciembre de 1990

I. Principios generales

I . Objetivos fundamentales

I . I Las presentes Reglas mínimas contienen una serie de princi­

pios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas
de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a
Quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión.

1.2 Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor participa­
ción de la comunidad en la gestión de la justicia penal, especial­
mente en lo Que respecta al tratamiento del delincuente, así como
fomenta entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad
hacia la sociedad.

1.3 Las Reglas se aplicarán teniendo en cuenta las condiciones

políticas, económicas, sociales y culturales de cada país, así como
los propósitos y objetivos de su sistema de justicia penal.

1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por

alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delin­
cuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en
la seguridad pública y la prevención del delito.

1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de

I libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para propor­
cionar otras opciones,y de esa manera reducir la aplicación de las
penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, te­
niendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigen­
cias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del de­
lincuente.

176
INICIACIÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA |USTICIA)

2. Alcance de las medidas no privativas de la libertad

2 .1 Las disposiciones pertinentes de las presentes Reglas se aplica­

rán a todas las personas sometidas a acusación, juicio o cumpli­
miento de una sentencia, en todas las fases de la administración de
la justicia penal. A los efectos de las Reglas, estas personas se
designarán «delincuentes», independientemente de Que sean sos­
pechosos o de Que hayan sido acusados o condenados.

2.2 Las Reglas se aplicarán sin discriminación alguna por motivos

de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, patrimonio, nacimiento o
cualquier otra condición.

2.3 A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el

tipo la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del
delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación
innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal esta­
blecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad
desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia
El número y el tipo de las medidas no privativas de la libertad
disponibles deben estar determinados de manera tal Que sea posi­
ble fijar de manera coherente las penas.

2.4 Se alentará y supervisará atentamente el establecimiento de

nuevas medidas no privativas de la libertad y su aplicación se eva­
luará sistemáticamente.

2.5 Se considerará la posibilidad de ocuparse de los delincuentes

en la comunidad, evitando recurrir a procesos formales o juicios
ante los tribunales, de conformidad con las salvaguardias y las
normas jurídicas.

2.6 Las medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de

acuerdo con el principio de mínima intervención.

2.7 La utilización de medidas no privativas de la libertad será

parte de un movimiento en pro de la ¡despenalización y
destipificación de delitos, y no estarán encaminadas a obstaculizar

177
 A lberto M a r t ín b in d e r

ni a diferir las iniciativas en ese sentido.

3. Salvaguardias legales

3 .1 La introducción, definición^ aplicación de medidas no priva­

tivas de la libertad estarán prescritas por la ley.

3.2 La selección de una medida no privativa de la libertad se basa­

rá en los criterios establecidos con respecto al tipo^ gravedad del
delito, la personalidad^ los antecedentes del delincuente, los obje­
tivos de la condena y los derechos de las víctimas.

3.3 La autoridad judicial u otra autoridad independiente compe­

tente ejercerá sus facultades discrecionales en todas las fases del
procedimiento, actuando con plena responsabilidad y exclusiva­
mente de conformidad con la ley.

3.4 Las medidas no privativas de la libertad Que impongan una

obligación al delincuente, aplicadas antes o en lugar del procedi­
miento o del juicio, requerirán su consentimiento.

3.5 Las decisiones sobre la imposición de medidas no privativas de

la libertad estarán sometidas a la revisión de una autoridad judicial
u otra autoridad competente e independiente, a petición del delin­
cuente.

3.6 El delincuente estará facultado para presentar peticiones o

reclamaciones ante la autoridad judicial u otra autoridad compe­
tente e independiente sobre cuestiones Que afecten a sus derechos
individuales en la aplicación de las medidas no privativas de la
libertad.

3.7 Se preverán disposiciones adecuadas para el recurso^, si es

posible, la reparación en caso de agravio relacionado con un in­
cumplimiento de las normas sobre derechos humanos
internacionalmente reconocidos.

3.8 Las medidas no privativas de la libertad no supondrán ninguna

experimentación médica o psicológica con el delincuente, ni riesgo

178
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

indebido de daños físicos o mentales.

3.9 La dignidad del delincuente sometido a medidas no privativas

de la libertad será protegida en todo momento.

3.10 Durante la aplicación de las medidas no privativas de I liber­

tad. los derechos del delincuente no podrán ser objeto de restric­
ciones Que excedan las impuestas por la autoridad competente Que
haya adoptado la decisión de aplicar la medida.

3 .11 Durante la aplicación de las medidas no privativas de la liber­

tad se respetarán tanto el derecho del delincuente como el de su
familia a la intimidad.

3.12 El expediente personal del delincuente se mantendrá de ma­

nera estrictamente confidencial e inaccesible a terceros. Sólo ten­
drán acceso al expediente las personas directamente interesadas
en la tramitación del caso u otras personas debidamente autoriza­
das.

4. Cláusula de salvaguardia
4 .1 Ninguna de las disposiciones en las presentes Reglas será in­
terpretada de modo Que excluya la aplicación de las Reglas míni­
mas para el tratamiento de los reclusos79, las Reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de la justicia de meno­
res (Reglas de Beijing)82, el Conjunto de Principios para I pro­
tección de todas las personas sometidas a cualquier forma de de­
tención o prisión35 ni de ningún otro instrumento o norma sobre
derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional
Que guarden relación con el tratamiento del delincuente y con la
protección de sus derechos humanos fundamentales.

II. Fase anterior al juicio

5. Disposiciones previas al juicio

5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento

jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos Que se ocupen de
casos penales deberán estar facultades para retirar los cargos con­

179
 A lb e r to M a r t ín B in d e r

tra el delincuente si consideran Que la protección de la sociedad, la

prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los
derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efec­
tos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución
de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una
serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el
fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de la
libertad, según corresponda.

6. La prisión preventiva como último recurso

6 .1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión pre­

ventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y
de la víctima.

6.2 Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo

antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiem­
po Que sea necesario para el logro de los objetivos indicados en la
regla 6 .1 y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la
dignidad del ser humano.

6.3 El delincuente tendrá derecho a apelar ante una autoridad

judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos
en Que se imponga prisión preventiva.

III. Fase de juidoy sentencia

7. Informes de investigación social

7.1 Cuando exista la posibilidad de preparar informes de investi­

gación social, la autoridad judicial podrá valerse de un informe
preparado por un funcionario u organismo competente y autori­
zado. El informe contendrá información sobre el entorno social
del delincuente Que sea pertinente al tipo de infracción Que comete
habitualmente el individuoy a los delitos Que se le imputan. Tam­
bién deberá contener información y recomendaciones Que sean
pertinentes al procedimiento de fijación de condenas. Deberá ce­
ñirse a los hechosy ser objetivo e imparcial; toda apreciación per­

180
in ic ia c ió n a l Pr o c e s o P e n a l A c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

sonal tendrá Que formularse claramente como tal.

8. Imposición de sanciones

8 .1 La autoridad judicial, Que tendrá a su disposición una serie de

sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su decisión debe­
rá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del de­
lincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima,
Quien será consultada cuando corresponda.

8.2 Las autoridades competentes podrán tomar las medidas si­

guientes:
a) Sanciones verbales, como la amonestación, la reprensión y la
advertencia:
b) Libertad condicional:
c) Penas privativas de derechos o inhabilitaciones;
d) Sanciones económicas y penas en dinero, como multas^ multas
sobre los ingresos calculados por días;
e) Incautación o confiscación:
0 Mandamiento de restitución a la víctima o de indemnización;
g) Suspensión de la sentencia o condena diferida;
h) Régimen de prueba y vigilancia judicial;
i) Imposición de servicios a la comunidad;
j) Obligación de acudir regularmente a un centro determinado;
k) Arresto domiciliado;
l) Cualouier otro régimen Que no entrañe reclusión;
m) Alguna combinación de las sanciones precedentes.

IV. Fase posterior a la sentencia

9. Medidas posteriores a la sentencia

9 .1 Se pondrá a disposición de la autoridad competente una am­

plia serie de medidas sustitutivas posteriores a la sentencia a fin de
evitar la reclusión y prestar asistencia a los delincuentes para su
pronta reinserción social.

9.2 Podrán aplicarse medidas posteriores a la sentencia como las

siguientes:

181
 A lberto M a r t ín B in d e r

a) Permisos y centros de transición;

b) Liberación con fines laborales o educativos;
c) Distintas formas de libertad condicional;
d) La remisión;
e) El indulto.

9.3 La decisión con respecto a las medidas posteriores a la senten­

cia, excepto en el caso del indulto, será sometida a la revisión de
una autoridad judicial u otra autoridad competente e independien­
te, si lo solicita el delincuente. 9.4 Se considerarán cuanto antes
las posibilidades de poner en libertad al recluso de un estableci­
miento y asignarlo a un programa no privativo de la libertad.

V. Aplicación de las medidas no privativas de la libertad

10. Régimen de vigilancia

10.1 El objetivo de la supervisión es disminuir la reincidencia y

ayudar al delincuente en su reinserción social de manera Que se
reduzca a un mínimo la probabilidad de o_ue vuelva a la delincuen­
cia.

10.2 Si la medida no privativa de la libertad entraña un régimen

de vigilancia, la vigilancia será ejercida por una autoridad compe­
tente, en las condiciones concretas Que haya prescrito la ley.

10.3 En el marco de cada medida no privativa de la libertad, se

determinará cuál es el tipo más adecuado de vigilanciay tratamien­
to para cada caso particular con el propósito de ayudar al delin­
cuente enmendar su conducta delictiva. El régimen de vigilanciay
tratamiento se revisará y reajustará periódicamente, cuando sea
necesario.

10.4 Se brindará a los delincuentes, cuando sea necesario, asis­

tencia psicológica, social y material y oportunidades para fortale­
cer los vínculos con la comunidad y facilitar su reinserció social.

1 I . Duración

182
in ic ia c ió n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

11. 1 La duración de las medidas no privativas de la libertad no

superará el plazo establecido por la autoridad competente de con­
formidad con la ley.

11.2 Estará prevista la interrupción anticipada de la medida en

caso de Que el delincuente haya reaccionado positivamente a ella.
12. Obligaciones

12.1 Cuando la autoridad competente decida las obligaciones Que

deberá cumplir el delincuente, tendrá en cuenta las necesidades de
la sociedady las necesidadesy los derechos del delincuentey de I
víctima.

12.2 Las obligaciones Que ha de cumplir el delincuente serán prác­

ticas, precisasy tan pocas como sea posible,y tendrán por objeto
reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento
delictivo e incrementar las posibilidades de reinserción social de
delincuente, teniendo en cuenta las necesidades de la víctima.

12.3 Al comienzo de la aplicación de una medida no privativa de

la libertad, el delincuente recibirá una explicación, oral y escrita,
de las condiciones Que rigen la aplicación de la medida, incluidos
sus obligaciones y derechos.

12.4 La autoridad competente podrá modificar las obligaciones

impuestas de conformidad con lo previsto en la legislacióny según
el progreso realizado por el delincuente.

13. Proceso de tratamiento

13.1 En el marco de una medida no privativa de la liberta determi­

nada, cuando corresponda, se establecerán diversos sistemas, por
ejemplo, ayuda psicosocial individualizada, terapia de grupo, pro­
gramas residenciales y tratamiento especializado d distintas cate­
gorías de delincuentes, para atender a sus necesidades de manera
más eficaz.

13.2 El tratamiento deberá ser dirigido por profesionales con ade­

cuada formación y experiencia práctica.

183
 A lberto M a r t ín B in d e r

13.3 Cuando se decida Que el tratamiento es necesario, se hará

todo lo posible por comprender la personalidad, las aptitudes, la
inteligencia y los valores del delincuente, y especialmente las cir­
cunstancias Que lo llevaron a la comisión del delito.

13.4 La autoridad competente podrá hacer participar a la comu­

nidad y a los sistemas de apoyo social en la aplicación de las medi­
das no privativas de la libertad.

13.5 El número de casos asignados se mantendrá, en lo posible,

dentro de límites compatibles con la aplicación eficaz de los progra­
mas de tratamiento.

13.6 La autoridad competente abrirá y mantendrá un expediente

para cada delincuente.

14. Disciplina e incumplimiento de las obligaciones

14.1 El incumplimiento de las obligaciones impuestas al delin­

cuente puede dar lugar a la modificación o revocación de la medi­
da no privativa de la libertad.

14.2 La modificación o revocación de la medida no privativa de la

libertad corresponderá a la autoridad competente; procederá a
ello solamente después de haber examinado cuidadosamente los
hechos aducidos por el funcionario supervisory por el delincuen­
te.

14.3 El fracaso de una medida no privativa de la libertad no signi­

ficará automáticamente la imposición de una medida privativa de la
libertad.

14.4 En caso de modificación o revocación de la medida no priva­

tiva de la libertad, la autoridad competente intentará imponer una
medida sustitutivo no privativa de la libertad Que sea adecuada.
Sólo se podrá imponer la pena de prisión cuando no haya otras
medidas sustitutivas adecuadas.

14.5 En ca so de Que el d e lin cu e n te no cu m p la las o b lig acio n e s

184
IN IC IAC IÓ N AL PROCESO PENAL ACU SATO RIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

impuestas, la le^ determinará a Quién corresponde dictar la orden

de detenerlo o de mantenerlo bajo supervisión. 14.6 En caso de
modificación o revocación de la medida no privativa de la libertad,
el delincuente podrá recurrir ante una autoridad judicial u otra
autoridad competente e independiente.

VI. Personal

15. Contratación

15 .1 En la contratación del personal no se hará discriminación

alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, patri­
monio nacimiento o cualouier otra condición. Los criterios para la
contratación del personal tendrán en cuenta la política nacional en
favor de los sectores desfavorecidos y la diversidad de los delin­
cuentes Que hajia Que supervisar.

15.2 Las personas designadas para aplicar las medidas no privati­

vas de la libertad deberán ser personas aptas para la función y,
cuando sea posible, tener formación profesional^ experiencia prác­
tica adecuadas. Estas calificaciones se especificarán claramente.

15.3 Para conseguir y contratar personal profesional calificado se

harán nombramientos con categoría de funcionario público, suel­
dos adecuados y prestaciones sociales Que estén en consonancia
con I naturaleza del trabajo y se ofrecerán amplias oportunidades
de progreso profesional y ascenso.

16. Capacitación del personal

16 .1 El objetivo de la capacitación será explicar claramente al

personal sus funciones en lo Que atañe a la rehabilitación de delin­
cuente, la garantía de los derechos de los delincuentes y la protec­
ción de la sociedad. Mediante capacitación, el personal también
deberá comprender la necesidad de cooperar y coordinar las acti­
vidades con los organismos interesados.

16.2 Antes de entrar en funciones, el personal recibirá capacita­

185
 ALBERTO M A R T ÍN BINDER

ción Que comprenda información sobre el carácter de las medidas

no privativas de la libertad, los objetivos de la supervisión y las
distintas modalidades de aplicación de las medidas no privativas de
la libertad.

16.3 Después de la entrada en funciones, el personal mantendrá

mejorará sus conocimientos y aptitudes profesionales asistiendo a
cursos de capacitación durante el servicioy a cursos de actualiza­
ción. Se proporcionarán instalaciones adecuadas a ese efecto.

Vil Voluntarios y otros recursos comunitarios

17. Participación de la sociedad

17 .1 La participación de la sociedad debe alentarse pues constitu­

ye un recurso fundamental y uno de los factores más importantes
para fortalecer los vínculos entre los delincuentes sometidos a
medidas no privativas de la libertad y sus familiasy la comunidad.
Deberá complementar la acción de la administración de la justicia
penal.

17.2 La participación de la sociedad será considerada una oportu­

nidad para Que los miembros de la comunidad contribuyen a su
protección.

18. Comprensión y cooperación de la sociedad

18.1 Debe alentarse a los organismos gubernamentales, al sector

privadoy a la comunidad en general para Que apoyen a las organi­
zaciones de voluntarios Que fomenten la aplicación de medidas no
privativas de la libertad.

18.2 Se organizarán regularmente conferencias, seminarios,

simposios y otras actividades para hacer cobrar conciencia de la
necesidad de Que la sociedad participe en la aplicación de medidas
no privativas de la libertad.

18.3 Se utilizarán todos los medios de comunicación para propi­

cia una actitud constructiva en la comunidad, Que dé lugar a acti­

186
INICIACIÓ N A L PROCESO PENAL ACUSATORIO (PARA AUXILIARES DE LA IUSTICIA)

vidades Que propicien una aplicación más amplia del régimen no

privativo de la libertad y la reinserción social de los delincuentes.

18.4 Se hará todo lo posible por informar a la sociedad acerca de

la importancia de su función en la aplicación de las medidas no
privativas de la libertad.

19. Voluntarios

19.1 Los voluntarios serán seleccionados cuidadosamente y con­

tratados en función de las aptitudes y del interés Que demuestren
en su labor. Se impartirá capacitación adecuada para el desempe­
ño de las funciones específicas Que les hayan sido encomendadas y
contarán con el apoyo y asesoramiento de la autoridad competen­
te, a la Que tendrán oportunidad de consultar.

19.2 Los voluntarios alentarán a los delincuentesy a sus familias a

establecer vínculos significativos y contactos más amplios con I
comunidad, brindándoles asesoramientoy otras formas adecuadas
de asistencia acorde con sus capacidades y las necesidades del de­
lincuente.

19.3 Los voluntarios estarán asegurados contra accidentes, lesio-

nesy daños a terceros en el ejercicio de sus funciones. Les serán
reembolsados los gastos autorizados Que hayan efectuado durante
su trabajo. Gozarán del reconocimiento público por los servicios
Que presten en pro del bienestar de la comunidad.

VIII. Investigación, planificación y formulación y evaluación de

políticas

20. Investigación y planificación

2 0 .1 Como aspecto esencial del proceso de planificación, se hará

lo posible para Que las entidades tanto públicas como privadas
colaboren en la organización y el fomento de la investigación so­
bre la aplicación a los delincuentes de un régimen no privativo de
I libertad.

187
 A lberto M a r t ín B in d e r

20.2 Se harán investigaciones periódicas de los problemas Que afectan a

los destinatarios de las medidas, los profesionales, la comunidad y los
órganos normativos.
20.3 Dentro del sistema de justicia penal se crearán mecanismos
de investigación e información para reunir y analizar datos y esta­
dísticas sobre la aplicación a los delincuentes de un régimen no
privativo de la libertad.

2 1. Formulación de la política y elaboración de programas

21.1 Se planificarán y aplicarán sistemáticamente programas de

medidas no privativas de la libertad como parte integrante del sis­
tema de justicia penal en el marco del proceso nacional de desarro­
llo.

2 1.2 Se efectuarán evaluaciones periódicas con miras a lograr una

aplicación más eficaz de las medidas no privativas de la libertad.

2 1.3 Se realizarán estudios periódicos para evaluar los objetivos,

e funcionamiento y la eficacia de las medidas no privativas de la
libertad.

22. Vínculos con organismosy actividades pertinentes

22.1 Se crearán a diversos niveles mecanismos apropiados para

facilitar el establecimiento de vínculos entre los servicios encarga­
dos de las medidas no privativas de la libertad, otras ramas del
sistema de justicia penal,y los organismos de desarrolloy bienes­
tar social tanto gubernamentales como no gubernamentales, en
sectores como la salud, la vivienda, la educación, el trabajo y los
medios de comunicación.

23. Cooperación internacional

23.1 Se hará lo posible por promover la cooperación científica

entre los países en cuanto al régimen sin internamiento. Deberán
reforzarse la investigación, la capacitación, la asistencia técnica y
el intercambio de información entre los Estados Miembros sobre
medidas no privativas de la libertad, por conducto de los institutos

188
In i c i a c i ó n al Pr o c e s o P e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x i l i a r e s d e l a j u s t ic ia )

de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el trata­

miento del delincuente y en estrecha colaboración con la Subdivi­
sión d Prevención del Delito y justicia Penal del Centro de Desa­
rrollo Socialy Asuntos Humanitarios de la Secretaría de las Nacio­
nes Unidas.

23.2 Deberán fomentarse los estudios comparados y la armoniza­

ción de las disposiciones legislativas para ampliar la gama de op­
ciones sin internamiento y facilitar su aplicación a través de las
fronteras nacionales, de conformidad con el Tratado modelo sobre
el traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena condi­
cional o en libertad condicional.

189
 A lberto M a r t ín B in d e r

Declaración sobre los principios

fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder.
A .G . res. 4 0 1 3 4 , annex, 4 0 U .N . GAORSupp. (No. 53) p. 214,
ONU Doc. A / 4 0 153 (1985).

A) LAS VÍCTIMAS DE DELITOS

1. Se entenderá por «víctimas a las personas Que, individual o colec­

tivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omi­
siones Que violen la legislación penal vigente en los Estados Miem­
bros, incluida la Que proscribe el abuso de poder.
2. Podrá considerarse «víctimas a una persona, con arreglo a la pre­
sente Declaración, independientemente de Que se identifioue, apre­
henda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de
la relación familiar entre el perpetrador^ la víctima. En la expresión
«víctima» se incluye además, en su caso, a los familiares o personas
a cargo Que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las
personas Que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la vícti­
ma en peligro o para prevenir la victimización.
3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a
todas las personas sin distinción alguna,ya sea de raza, color, sexo,
edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índo­
le creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento
o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.
Acceso a la justicia y trato justo
4. Las víctimas serán tratadas con compasióny respeto por su digni­
dad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justiciay a
una pronta reparación del daño Que hayan sufrido, según lo dispues­
to en la legislación nacional.
5. Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos
judicialesy administrativos Que permitan a las víctimas obtener repa­
ración mediante procedimientos oficiales u oficiosos Que sean expe­
ditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las vícti­
mas de sus derechos para obtener reparación mediante esos meca­
nismos.
6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judicialesy ad­
ministrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las
víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la
marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas,
especialmente cuando se trate de delitos gravesy cuando hayan so­
licitado esa información: b) Permitiendo Que las opinionesy preocu­
paciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas

190
In i c i a c i ó n a l p r o c e s o p e n a l a c u s a t o r io (p a r a a u x il ia r e s d e l a iu s t ic ia )

apropiadas de las actuaciones siempre Que estén en juego sus inte­

reses, sin perjuicio del acusadoy de acuerdo con el sistema nacional
de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada
a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medi­
das para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su
intimidad, en caso necesario,y garantizar su seguridad, así como la
de sus familiaresy la de los testigos en su favor, contra todo acto de
intimidacióny represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la re­
solución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o
decretos Que concedan indemnizaciones a las víctimas.
7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la so­
lución de controversias, incluidos la mediación, el arbitrajey las prác­
ticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la con-
ciliacióny la reparación en favor de las víctimas.
Resarcimiento
8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta re­
sarcirán eouitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus fami­
liares o las personas a su cargo. Ése resarcimiento comprenderá la
devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos,
el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la
victimización, la prestación de serviciosy la restitución de derechos.
9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentacionesy leyes de
modo Que se considere el resarcimiento como una sentencia posible
en los casos penales, además de otras sanciones penales.
10. En los casos en Que se causen daños considerables al medio
ambiente, el resarcimiento Que se exija comprenderá, en la medida
de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstruc­
ción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comuni-
tariasy el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos da­
ños causen la disgregación cíe una comunidad.
I I . Cuando funcionarios públicos u otros agentes Que actúen a títu­
lo oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional,
las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agen­
tes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en
Queya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la ac­
ción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá
proveer al resarcimiento de las víctimas,
indemnización
12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente de delin­
cuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar
financieramente: a) A las víctimas de delitos Que hayan sufrido im­
portantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o men­
tal como consecuencia de delitos graves; b) A la familia, en particu­
lar a las personas a cargo, de las victimas Que hayan muerto o hayan
Quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de
la victimización.
13. Se fomentarán el establecimiento, el reforzamientoy la amplia­

191
 A lberto M a r t ín b in d e r

ción de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando

proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propó­
sito, incluidos los casos en los Que el Estado de nacionalidad de I
víctima no esté en condiciones de indemnizada por el daño sufrido.
Asistencia
14. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica
y social Que sea necesaria, por conducto de los medios guberna­
mentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos.
15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sani­
tarios y socialesy demás asistencia pertinente,y se facilitará su acce­
so a ellos.
16. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, d
servicios sociales y demás personal interesado capacitación Que lo
haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices Que
garanticen una ayuda apropiada y rápida.
17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará
atención a las Que tengan necesidades especiales por la índole de los
daños sufridos o debido a factores como los mencionados en el
párrafo 3 supra.

B) LAS VÍCTIMAS DEL ABUSO DE PODER

18. Se entenderá por «víctimas» las personas Que, individual o co­

lectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o menta­
les, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustan­
cial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones
u omisiones Que no lleguen a constituir violaciones del derecho pe­
nal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas re­
lativas a los derechos humanos.
19. Los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legis­
lación nacional normas Que proscriban los abusos de poder y pro­
porcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular,
esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como
la asistencia _y el apoyo materiales, médicos, psicológicos _y sociales
necesarios.
20. Los Estados considerarán la posibilidad de negociar tratados
internacionales multilaterales relativos a las víctimas, definidas en e
párrafo 18.
2 1. Los Estados revisarán periódicamente la legislación _y la práctica
vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias cambian­
tes, promulgarán y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se
prohíban los actos Que constituyan graves abusos de poder político
o económicoy se fomenten meaidasy mecanismos para prevenir esos
actos, y establecerán derechosy recursos adecuados para las víctimas
de tales actos, facilitándoles su ejercicio.

192
INECIP