UNIDAD 3 “MATRIMONIO”

3.1 Concepto. Caracteres. Naturaleza jurídica. Principios (art. 401-402 CCC)

Matrimonio en el Código Civil de 1871: se previa un matrimonio religioso, es decir, celebrado ante el
ministro de la religión a la que pertenecían los contrayentes. No era celebrado por una autoridad civil.
Se distinguía el matrimonio entre católicos y los autorizados por la iglesia católica. Y estas uniones eran
regidas por el Derecho Canónico y la intervención jurisdiccional era reservada a los jueces canónicos. Y
por el otro lado los demás matrimonios religiosos se regían por el CC y la jurisdicción civil.
Había derechos y deberes regulados de manera diferenciada para varón y mujer.
En lo patrimonial: régimen de sociedad conyugal.
Caracteres: unidad, exclusividad, indisolubilidad, legalidad, solemnidad.
Se planteaba un problema en virtud del fenómeno sociológico: la inmigración europea (invitados por
nuestra CN y promovida por el Estado) que no profesaban ninguna religión o no era reconocida por
nuestro país, no se podían casar. De esta manera se dicto una Ley de MATRIMONIO CIVIL en 1867 en
Santa Fe, lo cual produjo gran resistencia, derogando dicha ley.

Sin embargo el problema estaba latente, hasta que se sanciona la Ley de MATRIMONIO CIVIL 2393 DE
1888/1889: basada en 3 principios:
 Matrimonio civil obligatorio para todos los habitantes.
 Imposibilidad de contraer matrimonio religioso antes del civil.
 Matrimonio civil universal y gratito.
El único matrimonio legal o jurídicamente relevante era el celebrado por el Oficial Público del Registro
Civil. Luego las personas a elección podían celebrar matrimonio frente al oficial público de la religión que
profesaban.

La ley 17.711 reforma a la Ley 2393. Modificación fundamental: divorcio por presentación conjunta, luego
de transcurridos 2 años de matrimonio.

La Ley 23515 de 1987 deroga a la ley 2393 y se incorpora al CC.

En 1987 se deroga esta ley y se sanciona la 23515 que modifica la ley de Matrimonio Civil. Entre sus cabios
autoriza el divorcio vincular y con esto modifica la insolubilidad del matrimonio; se establece
expresamente la diversidad de sexos; se celebra personalmente solamente y no por poder; y se lo hace
frente a autoridad u oficial público.

Matrimonio civil en el Código, Ley 26618 de 2010: En el año 2010 se sanciona la ley 26618 por la cual se
admite el matrimonio entre personas del mismo sexo lo cual modifica el requisito de diversidad de sexos

Derecho a contraer matrimonio para dos personas del mismo o diverso sexo, en un pie de igualdad
Art. 42 de la Ley como “Cláusula de cierre” : “…Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá
ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los
mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

Matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial:

Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua” (art. 431)

Concepto:Es difícil dar un concepto de Matrimonio por los cambios que modifican la concepción natural.
No ha sido definido ni antes ni ahora pero si están los derechos y los deberes que permiten
conceptualizarlo.
Se puede decir que es la unión solemne de 2 personas destinadas a constituir una comunidad de vida
reglada por el Derecho.
Como acto jurídico:

Punto de vista sociológico: El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, constituye la

institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión de dos personas. Es evidente que el
matrimonio trasciende como una institución social, ya que está gobernado por normas institucionalizadas,
en cuanto los contrayentes y los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad
reconoce, respeta y, de algún modo, organiza

I. Matrimonio como acto jurídico: nos referimos al acto voluntario lícito, bilateral por el cual dos
personas expresan formalmente su voluntad de tomarse como cónyuges. Pese a que la
formalidad implica la intervención de un tercero el acto continúa siendo bilateral.
Es el acto jurídico familiar en virtud del cual queda determinada la unión entre dos personas de
igual o distinto sexo reconocida por La ley". Ej.: Sebastián y Verónica se presentan ante el registro
civil y celebran matrimonio.
II. Matrimonio como estado derivado del acto jurídico: comunidad de vida que se constituye luego
del acto jurídico. A partir del matrimonio 2 personas poseen el Estado de CASADOS.
Es el estado de familia que adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de celebración de
matrimonio". Ej.: Sebastián y Verónica al casarse dejan su estado de solteros y pasan a gozar del
estado matrimonial.

El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado en la ley 26.618, del

año 2010, al incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución
matrimonial, suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de existencia del
acto matrimonial.
El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgándose, ahora, un
mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la
posibilidad de solicitar el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las
partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas
o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se suprime el sistema del
divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.
De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un
avance notorio respecto a la autonomía de la voluntad, cuestionándose el viejo
criterio legislativo en donde el orden público predominaba en la institución matrimonial.

Caracteres:
 Unidad: se refiere a la comunidad de vida que debe existir entre los esposos y a la imposibilidad
de celebrar un nuevo matrimonio mientras subsista otro anterior.
 Monogamia: se prohíbe tener más de un cónyuge al mismo tiempo.
 Exogamia: no me puedo casar con ciertos y determinados parientes.
 Legalidad: la ley exige el cumplimiento de las formas (en el acto de celebración del matrimonio) y
de los derechos y deberes entre los cónyuges propios del estado matrimonial.
 Estabilidad: se contrae con la intención de que perdure y la ley protege su continuidad.
 Posibilidad de disolución: actualmente la ley permite la disolución del vínculo matrimonial
mediante el divorcio vincular
 Se puede celebrar entre personas de distinto sexo o de igual.

Naturaleza jurídica:
Hay distintas teorías que explican la naturaleza jurídica del matrimonio: Teoría Contractual: "el
matrimonio es un contrato".
- Teoría del derecho canónico: el matrimonio es un contrato y a su vez es un sacramento. Es perpetuo e
indisoluble.
- Teoría del derecho civil- el matrimonio es un contrato de derecho civil; algunos de los que afirman esta
teoría consideran que, como en cualquier otro contrato, los cónyuges tienen facultades para disolverlo. La
teoría contractual se refiere al matrimonio corno acto.
Teoría institucionalista: "el matrimonio es una institución social fundada en el consentimiento de las
partes y regida exclusivamente por la ley". Esta teoría se refiere al matrimonio como estado.
Teoría del Acto jurídico familiar: "el matrimonio es un acto jurídico familiar". Hay quienes lo consideran
un acto jurídico bilateral y quienes creen que se trata de un acto jurídico complejo (porque además de los
cónyuges interviene el Oficial Público). Esta teoría se refiere al matrimonio como acto. La doctrina
mayoritaria respalda esta teoría.

Principios
ARTÍCULO 402.- “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o
igual sexo.”

COMENTARIO
La igualdad es un principio de raigambre constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su
ruptura. El Título del Capítulo que analizamos, da inicio aludiendo a él como eje rector de las normas y de
su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus
integrantes, además se agrega un contenido más amplio a la norma ya que se pone énfasis en la igualdad
de género estableciendo la obligatoriedad de interpretar todo el ordenamiento jurídico familiar a la luz de
esa igualdad.
.

II.2 Requisitos de existencia (art 406 CCC) y requisitos de validez (art. 424 y 425 a contrario sensu).
Evolución legal.

Requisitos de Existencia: sin los cuales no hay matrimonio, es decir, es inexistente y por ende no tiene
efectos.

Art. 406 al 409 Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

Requisitos de validez:
Si hay ausencia de ellos el acto existe pero es nulo. Un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no
obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen
a su existencia, hayan fallado o estén viciadas las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la
ley exige para que el acto produzca, en plenitud, sus efectos propios.
 1. Ausencia de impedimentos matrimoniales : Prohibiciones matrimoniales fundada en el orden
público por ende son incapacidades de derecho.
2. Ausencia de vicios del consentimiento : si se expresó el consentimiento pero esta viciados por
error, dolo o violencia es inválido.

Art. 424. “Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de
los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la
celebración del matrimonio.”

Antecedentes legales
El régimen legal argentino ha evolucionado. El código civil originario no tenía un régimen de nulidades
autosuficientes. Además solo eran aplicables a los matrimonios religiosos.
Ley de matrimonio civil: establece un régimen unificado para todos los matrimonios y se estableció un
régimen unificado de nulidades pero que dejaba ciertas lagunas y tenía errores. En virtud de este
problema se generan 2 tesis:
1. Tesis de la especialidad: sostenía que el régimen de nulidad de la ley 2393 era autosuficiente y
que no se le debían aplicar normas de la nulidad de los actos jurídicos en general.
2. Tesis de la subsidiaridad: consideraban que el régimen de nulidad no era autosuficiente y que se
debían aplicar las normas subsidiarias referidas a la nulidad de los actos jurídicos en general.

Ley 23515:corrige los problemas terminológicos de la ley 2393. Subsiste el debate de las dos tesis. Pero
una posición casi unánime sostiene que el régimen de nulidad del matrimonio es un régimen especial. Se
incorpora al Código el régimen de NULIDAD.
Ley 26618: mantiene el régimen y modifico uno de los requisitos de existencia. Se pone en duda uno de
los causales de nulidad, la impotencia sexual (cuando la relación no es hombre-mujer). Esto fue
eliminado en el CCC.

3.3 Promesa matrimonial. Efectos. Consecuencias de su incumplimiento (art. 401 CCC)

Antes de celebrar matrimonio puede ocurrir que los futuros cónyuges se comprometan mutuamente a
celebrar dicho acto. Esta promesa reciproca de matrimonio es lo que se denomina 'esponsales de futuro'.

Los esponsales en el derecho argentino.

Hay que distinguir dos etapas: un antes y un después del dictado de la ley 23.515.
- Antes de la ley 23.515 tanto el Código Civil como la ley de matrimonio civil (2393) establecían que: "La
ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por
indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado".
- Con el dictado de la ley 23.515 (modificatoria del Código Civil) el artículo 165 del Código quedó
redactado de la siguiente manera: "Este código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".
En síntesis, antes de la reforma de la ley 23.515 si uno de los cónyuges rompía la promesa de matrimonio
provocando culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el perjudicado no podía exigir una
indemnización. Después de la reforma el perjudicado podría exigir ser indemnizado ya que el nuevo texto
del art. 165 del código sólo prohíbe la acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
 El art 401 del CCC regula a los esponsales.
ARTÍCULO 401.- “Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la
ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las
donaciones, si así correspondiera.”
 3.4 Consentimiento Matrimonial. Concepto. Caracteres. Vicios (art 408 y 409 CCC)
Uno de los requisitos para la existencia del matrimonio es el consentimiento prestado por los
contrayentes (manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio). El
antiguo régimen exigía que ese consentimiento se plano y libre; el nuevo régimen además de establecer
que ese consentimiento sea prestado de manera personal (como acto libre y personalísimo), agrega
“conjuntamente” con la salvedad de los casos de matrimonio a distancia, regulados en el art 422.

ARTÍCULO 408.- “Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a

modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio.”

Vicios del consentimiento:

ARTÍCULO 409.- “Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:
a. la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b. el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo
alega.”

3.5 Impedimentos matrimoniales. Concepto. Evolución legal. Clasificaciones. Funciones.

Concepto:
Son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para celebrar matrimonio. Están taxativamente
determinados por la ley

Sintéticamente podemos afirmar que se denominan impedimentos matrimoniales aquellas prohibiciones

de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o
situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes. Sin embargo, es
conveniente señalar que el impedimentono es en sí mismo el hecho o situación jurídica preexistente, sino
la prohibición que, en consideración a ellos, formula la ley.

Evolución legal:
Derecho Romano: los impedimentos eran conocidos como “prohibiciones” para contraer matrimonio. El
matrimonio civil solo podía celebrarse entre ciudadanos romanos, estando prohibida la unión de un
romano con un extranjero o con un esclavo.
Más tarde, al extenderse la ciudadanía a todos los habitantes de la península, subsiste únicamente la
prohibición con respecto a los esclavos, quienes no tenían capacidad matrimonial. Los impedimentos se
distinguían en absolutos y relativos, según produjeran incapacidad para contraer matrimonio en cualquier
caso o solo con referencia a personas determinadas.
Derecho Canónico: clasifico a los impedimentos en dirimentes e impedientes, tomada por nuestra
legislación pero sin receptar algunos impedimentos como la diversidad de credo, parentesco espiritual,
votos solemnes, entre otros.

Clasificación de los impedimentos

1. Impedimentos dirimentes e impedientes
Esta clasificación reconoce su origen en el derecho canónico (canon 1036 del Código de 1917 y
canon 1073 del Código de 1983) y se refiere a la índole de la sanción a la que da lugar la
inobservancia del impedimento. Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la
acción de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstáculo para la
 celebración de un matrimonio válido. Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la
nulidad del matrimonio, se resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente cumple una
función preventiva, obligando al oficial público advertido de su presencia a no celebrar el
matrimonio, ya que, de celebrarse, su inobservancia acarrearía consecuencias civiles y
eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin provocar
la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la aplicación del favor matrimonii, principio
que concede un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su
esencia y mantenimiento de sus finalidades.
2. Absolutos o relativos
Atiende a la extensión del impedimento respecto de las personas con las cuales no permite
casarse. Así, son absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier
persona, como, por ej., la falta de edad legal o el matrimonio anterior mientras subsista. En
cambio, hay impedimentos relativos que representan una prohibición sólo respecto de
determinadas personas comprendidas en dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen.
3. Perpetuos o temporales
Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasificación no trasciende
mayormente en nuestro derecho, al menos no con la importancia que posee en el canónico, en el
cual los impedimentos temporales no obstan a la convalidación simple del matrimonio una vez
desaparecidos. Ejemplo clásico del impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de
edad legal está sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso.
4. Dispensables e indispensables
Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa por la autoridad, se lo denomina
dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la falta de salud mental (art. 405). El
resto de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se denominan
indispensables.

Efectos:
La existencia de un impedimento matrimonial puede provocar:
- son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.
- suspensión de la celebración por parte del oficial publico que tiene conocimiento de la existencia de
ellos.
-que cualquier persona que conozca el impedimento lo denuncie ante el Oficial del registro civil o ante el
Ministerio Público para que determinen la oposición a la celebración;
- sanciones civiles (nulidad (dirimentes) o de otro tipo (impediente)) y penales si a pesar del impedimento
igualmente se celebra el matrimonio.

3.6 Impedimentos en particular. Parentesco. Ligamen. Falta de edad legal. Falta de salud mental.
Tipificación. Efectos de su violación. Dispensa judicial: supuestos, requisitos (arts. 403 a 405 CCC)

ARTÍCULO 403.- “Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer

matrimonio:
a. el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f. tener menos de dieciocho años;
g. la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial”

Relación con el Código Civil:

La presente norma establece expresamente el carácter de dirimentes de los impedimentos enunciados.
Mantiene sin alteración algunos de los impedimentos como la afinidad, el matrimonio anterior, mientras
subsista y tener menos de 18 años.
Respecto de los actuales incs. a) y b), se reemplazan los impedimentos de consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitación; la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; y el
vínculo derivado de la adopción plena y la adopción simple (art. 166, incs. 1, 2 y 3), optando por una
regulación más amplia y genérica ya que establece el impedimento para el parentesco en línea recta en
todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo (actual inc. a) y para el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, también cualquiera que sea el origen del vínculo (actual inc. b). Cabe
tener en cuenta que el presente Código dispone como fuentes de la filiación además de la naturaleza y la
adopción, las técnicas de reproducción humana asistida (art. 558).
En relación al actual inc. e), establece como impedimento el haber sido condenado como autor, cómplice
o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges, agregando, en este punto, la necesidad de
condena que el antiguo art. 166, inc. 7, no exigía expresamente.
Por otra parte, en el presente inc. g), se concilia la terminología utilizada para regular el impedimento con
el régimen de salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y la ley 26.657.
En este sentido, se sustituye la privación permanente o transitoria de la razón (antiguo art. 166, inc. 8),
por el impedimento dirimente de falta permanente o transitoria de salud mental, aludiendo
expresamente a que ello es así en el supuesto de que esa falta le impida tener discernimiento para el acto
matrimonial. Finalmente, cabe mencionar que se elimina el impedimento de sordomudez cuando el
contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera,
anteriormente establecido en el art. 166, inc. 9.
Sus fuentes son: art. 166 del Código Civil sustituido, ley 26.579, ley 26.657 y Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.

Comentario del CCC: Regla: matrimonio. Excepciones: impedimentos.

Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas para contraer
matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el legislador.

Concepto
Nuestro derecho, al igual que el romano y el canónico, ha aceptado el principio según el cual toda
persona está facultada para contraer matrimonio, salvo que quedare comprendida en una prohibición o
impedimento para hacerlo. De tal modo, la regla es el matrimonio y los impedimentos son las
excepciones, y pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe.
Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas para contraer
matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el legislador.

Impedimentos dirimentes

1. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera sea el origen del vínculo:El parentesco como impedimento matrimonial encuentra
fundamentos de orden natural y cultural. Desde la antigüedad se han reconocido las razones
biológicas, eugenésicas y éticas contra el incesto.
El presente artículo en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de parentesco entre los
futuros contrayentes constituyentes de impedimentos. Entre parientes en línea recta, la
prohibición comprende a ascendientes y descendientes sin limitación (inc. a). Por su parte,
prohíbe también a hermanos unilaterales o bilaterales (inc. b), diferenciándose así de otras
legislaciones comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carácter dispensable, a
colaterales de tercero e incluso cuarto grado. Ambos incisos en su párrafo final rezan: "cualquiera
que sea el origen del vínculo". De esta manera, se incluye tanto a la filiación por naturaleza, las
técnicas de reproducción humana asistida como la adopción.

2. Parentesco por afinidad: Entre los afines, comprende la línea recta en todos los grados (inc. c).
Están comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y descendientes de quien fuera cónyuge
 del contrayente. No hay obstáculo para el matrimonio con afines en línea colateral. Es claro que
este impedimento opera después de la disolución del matrimonio causante de la afinidad, pues,
subsistente ese matrimonio, tal circunstancia obstaría al nuevo vínculo. El impedimento se
extingue en caso de anulación del matrimonio que le dio origen al parentesco.

3. Ligamen: El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo casamiento

(inc. d) y su violación es causa de nulidad absoluta. Dicha prohibición ha sido recogida por todas
aquellas legislaciones que consagran como principio el matrimonio monogámico,
independientemente de la posibilidad de que se admita, o no, la disolución del matrimonio en
vida de los esposos. Son una excepción los regímenes jurídicos que, bajo la influencia de la cultura
islámica, aceptan la pluralidad de esposas. Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber
sido disuelto, sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia con presunción
de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro matrimonio
válidamente.
Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento, la
sentencia firme produce directamente la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del
Código Civil sustituido que establecía como causal de disolución el matrimonio que contrajere el
cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2 del anterior
Código Civil).

4. Crimen: El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges está impedido de contraer matrimonio con el supérstite. El impedimento existe aún en
el caso de que el homicidio hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérstite,
sino por cualquier otro motivo, ya que la ley nada exige sobre las intenciones del autor, y además
por considerar inaceptable que éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con
su accionar delictivo.
Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de un homicidio consumado,
seguido por la calificación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto,
excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional,
legítima defensa, o aquellos de los cuales resulta que el autor es inimputable. Con esta nueva
redacción ha quedado zanjada la discusión de la doctrina sobre la exigencia de condena criminal.

5. Falta de edad nupcial. La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para contraer
matrimonio, 12 años de edad para la mujer y 14 para elhombre, que fueron elevados a 14 y a 16,
respectivamente, por la ley 14.394. Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se
permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de 16 años y al hombre si era menor de 18.
La ley 26.449 modificó el texto del mencionado inc. 5° del art. 166 y equiparó la edad del varón y
la mujer en los 18 años, postura que mantiene el presente artículo. Se trata de un impedimento
dispensable (art. 404).

6. Falta de salud mental. El matrimonio, como acto libre y voluntario, presupone el discernimiento
de los contrayentes, por lo que el derecho comparado coincide en señalar a la falta de salud
mental, como un factor que obsta a su celebración válida; en algunos casos se lo menciona como
impedimento dirimente, y en otros, sólo como un vicio del consentimiento que produce la nulidad
del vínculo.
El inc. g) de la presente norma establece como impedimento "la falta permanente o transitoria de
salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Recientemente la República Argentina ha ratificado la Convención de la Organización de las
Naciones Unidas denominada "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad"
(ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental y en su art. 23, inc. a), se
reconoce el derecho a casarse sobre la base del consentimiento libre y pleno. En estas
condiciones, el impedimento aparece adaptado a la legislación, ya que en el art. 405, al cual nos
remitimos, se dispone que el matrimonio puede celebrarse previa dispensa judicial, en caso de
que conserven capacidad para dar consentimiento matrimonial.
 Es destacable la sustitución terminológica del concepto "privación de razón" por "falta
permanente o transitoria de salud mental", acorde con los Tratados Internacionales ratificados
por nuestro país.

ARTÍCULO 404.- “Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el
menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa
judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de
sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes
legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe
evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo
puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que
le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).”

Antes:El art. 167 del Código Civil sustituido establecía la necesaria dispensa judicial para contraer
matrimonio respecto de las personas menores de 18 años. A diferencia de la anterior legislación, se
incorpora que la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la
persona, en concordancia con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061
(BO 26/10/2005).
Finalmente, respecto de la dispensa matrimonial entre el tutor y/o sus descendientes con la persona bajo
su tutela, sólo se autoriza la celebración, si se han aprobado las cuentas de la administración; caso
contrario, el tutor pierde la asignación que le correspondería sobre las rentas del pupilo, en idéntico
sentido que lo dispuesto en el art. 171 del Código Civil sustituido.
Las fuentes del nuevo texto son: arts. 166 y 171 del Código Civil sustituido, ley 26.579,ley 26.061 y
Convención sobre los Derechos del Niño.

Comentario del CCC:

Edad nupcial: se mantiene a los 18 años tanto para hombres como mujeres. Sin perjuicio de ello se
modifica el antiguo régimen y se establece una distinción entre menores de 16 años y mayores de esa
edad pero menores de 18.

Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dispensa judicial de edad. En cambio los
mayores de esa edad pero menores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes
legales. En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria la dispensa.
Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de edad legal y autorizar el
matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros
contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judicial. En dicha oportunidad, el
juez deberá evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (art. 24 y 27, ley 26.061, art. 12
Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión de las consecuencias jurídicas del
acto matrimonial. En este sentido, la norma fija y enmarca los límites de la ponderación que deberá
efectuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la comprensión con la que cuenta la persona
respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la
opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado.
Finalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde con el interés superior del niño
(art. 3 de la ley 26.061, art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indicado
expresamente en la norma, es sabido que dicho interés es el principio rector en todas las cuestiones que
afecten a niños y adolescentes.
Falta de aprobación de las cuentas de la tutela
El actual artículo conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus
descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración.
La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administración irregular de los
bienes del menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra
antecedentes en el derecho romano.
El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces —un hijo o nieto del
tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer
matrimonio por la actitud unilateral del ex tutor.
La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a
obtener la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129 inc. d).

ARTÍCULO 405.- “Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del
equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la
aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes
legales y cuidadores, si lo considera pertinente.”

Relación con el CC:El Código Civil sustituido no regulaba la dispensa judicial en caso de falta de salud
mental.Sus fuentes son: ley 26.657 y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Comentario del CCC:

El presente artículo recepta los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (art. 23), permitiendo la dispensa judicial, en caso de personas con falta de salud mental. En
este supuesto, previo a la decisión judicial, se impone la obligatoriedad de un dictamen de los equipos de
salud, a los fines de evaluar la comprensión de la persona afectada respecto de la celebración del acto
matrimonial y sus consecuencias, y de su aptitud para la vida de relación. En consecuencia, la norma
tiende a asegurar que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el acto jurídico matrimonial,
a los efectos de garantizar que el matrimonio sea un acto libre y voluntario. Asimismo, se obliga al juez a
mantener una entrevista personal con los futuroscontrayentes. Por su parte, se lo faculta de realizar una
entrevista con sus representanteslegales y cuidadores, de estimarlo conveniente. De esta manera, la
incorporación del presente articulado concilia la normativa civil con los postulados de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, y a la vez, se constituye como superadora de la discusión
doctrinaria sobre si la interdicción es indispensable para la aplicación del impedimento como así también
respecto de la capacidad para celebrar matrimonio de las personas interdictas que se encuentran en un
intervalo lúcido, al someter la cuestión a decisión judicial.
En este sentido, en caso de que exista sentencia judicial de interdicción, deberá establecerse en ella la
capacidad o incapacidad de la persona interdicta para celebrar matrimonio; y en el supuesto de personas
con falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial, deberá solicitarse la dispensa judicial.