EXTRACTO DEL LIBRO: TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS PROFESOR DE DERECO PENAL Y

POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS RICARDO CÉSAR

ROJAS LEÓN PROFESOR INVESTIGADOR DEL INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL (INTRODUCCIÓN A LA PARTE GENERAL) TOMO I JURISTA EDITORES, LIMA 2011.
I. CRITERIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO Superados los órdenes jurídicos regidos por la voluntad
soberana del gobernante, y consolidado el Estado de Derecho como sistema social, económico
y jurídico imperante en la vida de los pueblos y de la comunidad internacional, es el Derecho,
constituido por sus normas y principios, el que se ha consagrado como ente rector de la vida
social. Pero el Estado de Derecho, como orden social, no se ha orientado siempre por los
mismos principios o fundamentos ni ha tenido siempre el mismo contenido. Así, inicialmente
se constituyó el llamado Estado Liberal, como una real conquista histórica frente al
absolutismo; en éste se reconocieron, justificaron y se asumió su protección preeminente de
los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de pensamiento y de expresión, a una
información veraz, a la libertad de religión y de creencia, a la libertad de reunión y asociación,
libertad de circulación y residencia (derechos políticos básicos para la institucionalización de la
democracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad y garantía en la administración de justicia
(concebida independiente de toda instancia política), y derechos económicos y sociales, etc.1
El reconocimiento de estos derechos fue más o menos absoluto e inviolable. En éste sólo se
debía asegurar que los derechos se ejerzan libremente por sus titulares (Hobbes Vs. Rouseau y
Locke). En líneas generales, se reconoce al pueblo la potestad de autoregularse a través de las
normas elaboradas por sus representantes constituidos en uno de los principales “Poderes del
Estado” (el Poder Legislativo o cuerpo de representantes), el mismo que, se asume, representa
a la comunidad o al pueblo en su conjunto, el que a la vez, es el titular de la soberanía, que por
delegación la concede a sus representantes Legislativos. A estas alturas de la evolución social,
obviamente la manifestación de la soberanía, de modo exclusivo, era la decisión del Poder
Legislativo expresada en la ley; y si bien la norma de mayor jerarquía era la Constitución (como
expresión del Constituyente), ésta sólo constituía una norma programática, de optimización de
derechos e instituciones, pero no configuraba una norma de aplicación directa; pues para ello
requería de una norma o ley de desarrollo. Los principios y valores eran vistos sólo como
componentes externos, metajurídicos, o de derecho natural; pues, no estaban positivisados
(contenidos en normas expresas) dentro del sistema jurídico. En estas condiciones el desarrollo
e interpretación del Ordenamiento Jurídico (y dentro de éste del Derecho penal), se realizaba
únicamente teniendo como base la ley. Los operadores jurídicos se limitan a realizar una labor
de subsunción de los casos concretos (de la vida real y que exigían solución) en el supuesto
fáctico previsto en la ley. Los Derechos Fundamentales sólo constituían una aspiración o
exigencia ética. Pese a la constitución del Estado de Derecho Liberal, el ejercicio absoluto de los
derechos generaron disfunciones y excesos en beneficio de unos pocos y en desmedro de las
clases desposeídas, lo que exigió un cambio en la propia configuración del Estado de Derecho,
generándose el llamado Estado Social; éste propugnaba la superación de las concepciones
individualistas del Estado Liberal, para dar paso a la defensa y preeminencia del 1 DÍAZ, Elías:
“Estado de Derecho y sociedad democrática”. Taurus, Madrid, 1998, p. 41. interés colectivo y la
atención de los grandes sectores sociales deprimidos así como a la implementación de
programas desde perspectivas socializantes; con lo que se pasó a reconocerse de modo más o
menos efectivo los llamados “derecho sociales”. Esta forma de organización social llevó al
fracaso económico, por lo que se hizo necesario armonizar y conjugar ambas perspectivas (la
del Estado liberal así como la del social), surgiendo y consolidándose el llamado Estado Social y
Democrático de Derecho. En esta nueva concepción del Estado de Derecho, en primer lugar, se
reconocen los derechos sociales y la atención a los sectores sociales desposeídos, a la vez que
se acogen, sin mayores límites o condicionamientos, los derechos reconocidos por el Estado
Liberal. Asimismo, se consolida el sistema democrático como forma de gobierno y organización
social, con la consecuente consagración de los derechos, valores y principios que ello implica.
El Estado social y democrático de Derecho está calificado como una expresión más moderna de
la democracia y se fundamenta en los principios de división y equilibrio de poderes, la defensa
de los derechos fundamentales de la persona, el reconocimiento de los derechos políticos y
sociales (el sufragio universal), entre otras garantías para la defensa de la persona humana y su
dignidad. Con el desarrollo constitucional y la Dogmática de los Derechos Fundamentales, así
como con el reconocimiento y positivización de los principios y valores supremos que hasta
entonces configuraban sólo mandatos de derecho natural (éstos fueron positivizados en las
normas fundamentales –Constituciones- y desarrollados en los Instrumentos o Convenios
Internacionales vinculantes para la Comunidad Internacional en su conjunto y para los países
en particular-, el Estado Social y Democrático de Derecho evolucionó a lo que actualmente ha
devenido en llamarse el Estado Constitucional de Derecho. En éste, se configuran los Derechos
Fundamentales como valores preeminentes en torno a los cuales debe articularse todo el
Ordenamiento Jurídico así como todas sus instituciones, categorías y conceptos integrantes de
la ciencia del derecho; a la vez que se consagra la supremacía de la Constitución, tanto en la
organización del Estado, así como en su configuración dentro del ordenamiento jurídico; a la
vez que se plasma el llamado principio de la Interdicción de la arbitrariedad, aplicable en la
formulación de las leyes (penales) así como en la interpretación y aplicación de las mismas. Con
la positivización de los derechos fundamentales, los valores y los principios supremos en las
Constituciones y los Instrumentos Internacionales, estas norma supremas e internacionales
pasaron a ser directamente aplicables, con lo que cambió el contenido y perspectiva del
Ordenamiento Jurídico, y sobre todo, se generó lo que ha devenido en llamarse la “crisis de la
ley ordinaria”2 o devaluación de la función legislativa; puesto que 2 Se sostiene que la crisis de
la ley ordinaria ha tenido como causas: a) Por el hecho de que muchas normas (leyes) dejan de
cumplirse y el Estado no hace nada para revertir tal cosa, lo que emite un mensaje de
inexistencia, invalidez o inutilidad de la ley. b) Transformación del sentido de valor de la
Constitución, la que ahora toma como preeminentes a los Derechos Fundamentales y los
Valores y Principios como la democracia, paz, seguridad, solidaridad, desarrollo, por encima de
los derechos individuales considerados absolutos en su momento. c) El Legislativo pierde
preeminencia, y ahora sus decisiones se revisan o puede interpretarse de modo distinto al
querido por el legislador. d) No se reconoce soberanía propiamente al Legislativo sino al Poder
que crea la Constitución –Constituyente-. e) La ley ha perdido sus tradicionales rasgos de
generalidad y abstracción, y se dictan leyes para solucionar problemas específicos y a veces
auspiciando intereses particulares, no necesariamente los más legítimos. ahora la ley será
aplicable sólo en tanto y en cuanto no contradiga a las normas constitucionales y a las
contenidas en los convenios internacionales relativas a los Derechos Fundamentales.
Asimismo, la propia actividad de los operadores jurídicos ya no debía limitarse a la simple
actividad de subsunción de los hechos en la ley, sino que, además, debía realizar una labor
orientada a hacer posible la vigencia de los contenidos de los referidos Derechos
Fundamentales así como de los valores y principios constitucionalmente valiosos. Con ello,
como puede apreciarse fácilmente, asistimos a la Constitucionalización del Derecho y a la
configuración de un orden jurídico de fuerte influencia internacional o externa, puesto que
ahora, las decisiones más importantes sobre los Derechos y Valores supremos, serán dictadas
por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el ámbito interno, se tendrá que
resolver de conformidad con la regulación internacional contenida en los convenios
internacionales y con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales. En tal sentido,
cobra realidad la frase de FERRAJOLI, en cuanto refiere: “En la era de la globalización, en
efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados Unidos, depende
cada vez menos de las decisiones internas adoptados por sus gobernantes, sobre todo si se
trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en sedes o por
poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal”3 .