RESUMEN CONSTITUCIONALISMO PROFUNDIZADO

COMISION 5045

UNIDAD 5

158. Concepto y valoración de la libertad

La libertad y la idea que ella representa en el pensamiento de cada individuo constituyen el

concepto que con mayor frecuencia aparece citado en el curso de la historia de la humanidad.
Los documentos jurídicos, los discursos sociales y las obras doctrinarias mencionan
continuamente la palabra "libertad". Todos los sistemas políticos, tanto personalistas como
transpersonalistas, proclaman que su objetivo es la libertad, aunque los contenidos que se le
asignan resulten a veces inconciliables. Las leyes, las constituciones, los actos de gobierno, las
revoluciones, las conquistas más importantes del espíritu humano y los más absurdos
atentados contra la dignidad humana se gestaron y se producen con invocación de la libertad.

Para explicar este fenómeno, Malinowski destaca que "Los filósofos y pensadores políticos,
teólogos y psicólogos, estudiosos de la historia y la moral, han usado esta palabra con un
alcance de sentidos harto amplio. Esto se debió en gran parte al hecho de que la palabra
libertad, por razones muy definidas, tiene una seducción sentimental y un peso retórico que
hace muy cómodo su uso en la arenga, en el sermón moral, en la exhortación poética y en el
debate metafísico".

La libertad, como expresión de la necesidad espiritual y física más elemental del ser humano,
trasciende el marco individual para proyectarse en la esencia de la organización política global
y constituir la razón de ser de un Estado de Derecho en el proceso del movimiento
constitucionalista.

Son innumerables las definiciones del concepto de libertad. Varían en función del enfoque que
adoptemos y de los valores que consideremos.

Alberdi escribía que "la libertad es el poder de que cada hombre está dotado por su naturaleza
para ejercer todas las facultades de su ser. Es la libertad social. Pero la condición de vida de la
libertad de cada hombre es la libertad de los demás". También sostenía que "la libertad es el
respeto del hombre al hombre. La libertad es poder, autoridad. Respetar la libertad de cada
hombre es respetar el poder, la autoridad de cada hombre. Respetar la autoridad unida o
colectiva de todos los hombres que forman una sociedad es respetar la libertad de cada uno. El
que no sabe obedecer no sabe ser libre".

A pesar de las dificultades que se presentan para definir el concepto de libertad, y a pesar de
los más variados significados que se le asignan a ese vocablo, le asiste la razón a Linares
Quintana cuando nos enseña que "libertad" es una palabra tan antigua como la historia del
hombre y que la propia historia de la humanidad puede ser sintetizada como la historia de la
lucha eterna del hombre por la libertad.
En efecto, si nos ceñimos a un enfoque empírico, no es cierto que la libertad exista tan sólo en
el mundo de los sueños. La libertad existe cuando se lucha para conseguirla, tal como lo
demuestra la historia de la humanidad.

También es cierto que una libertad duradera y acorde con el bien común requiere
responsabilidad. Cuanto mayor sea la responsabilidad, mayor será el grado de la libertad. El
hombre libre se sujeta a la responsabilidad para preservar aquélla. En cambio, el hombre
mediocre no es responsable porque carece de energía o talento para bregar por su libertad, o
porque ella no le interesa realmente. El individuo mediocre no es responsable porque otro
decide por él, y prefiere la sumisión a ser dueño de su propio destino y superar esa
mediocridad para ser libre. El hombre mediocre odia el trabajo; el hombre libre lo ama porque
sabe que le dará más libertad. Los pueblos cultos crean su destino porque están dirigidos por
una libertad responsable; en cambio, los pueblos incultos soportan lo que les impone el
destino porque no quieren o no saben ser libres con responsabilidad.

La idea primaria que representa el concepto de libertad se traduce en una oposición. En dos
polos antagónicos que son la libertad como energía o fuerza para alcanzar un objetivo y las
dificultades o trabas para su concreción.

Esa dificultad, como elemento negativo de la libertad, se manifiesta en tres órdenes

diferentes:

1) En la violencia o fuerza, física o espiritual, que impide alcanzar el objetivo.

2) En la sumisión o esclavitud del hombre frente a los impulsos externos o frente a su propia
ineptitud espiritual para superar las pasiones que anulan su libertad.

3) En la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metas elevadas que se pudo haber
fijado en función de su dignidad natural.

El elemento negativo, al excluir la libertad, permite la tipificación de esta última, también en

tres órdenes diferentes:

1) La libertad como exención de la violencia o como energía que supera las trabas impuestas
por la violencia.

2) La libertad como exención de la sumisión mediante un acto volitivo interno o mediante la

compulsión sobre la acción externa.

3) La libertad como exención de la necesidad que se exterioriza cuando el hombre tiene

conciencia de ella y despliega su energía espiritual para superarla.

En cada una de estas tres hipótesis, la libertad, además de exteriorizarse en un acto voluntario,
se traduce en conductas impregnadas por el deseo del ser humano por alcanzar un objetivo
trascendente; de superar las barreras interiores o exteriores de la violencia, la sumisión o la
necesidad por él conocidas mediante el despliegue de una actividad física o intelectual que le
permite alcanzar los objetivos trascendentes que establece su naturaleza o su raciocinio.
Filosóficamente, la libertad es una idea representativa de las aspiraciones individuales del ser
humano, que se refleja en una presunta potestad para hacer o conseguir un resultado
determinado. Pero ese significado no es el concepto jurídico que tiene relevancia en el
derecho constitucional. La libertad jurídica no es simplemente esa concepción metafísica,
aunque con frecuencia ella es utilizada para caracterizar el concepto jurídico de la libertad.

La libertad jurídica trasciende el marco subjetivo del individuo y está integrada por todo el
conjunto de atributos naturales o positivos que la ley le asigna al hombre en función de la idea
política dominante. La libertad es, así, el conjunto de atributos que la ley le confiere o
reconoce a una entidad que alcanza la jerarquía de persona, y que se hacen efectivos en las
relaciones sociales mediante su corporización en derechos.

La institucionalización de la libertad conduce necesariamente a forjar el derecho como

instrumento que garantiza su efectividad. El ordenamiento jurídico, al consagrar la libertad y
su caracterización, ofrece al individuo una amplia gama de posibles comportamientos
normativos para cristalizar aquella libertad.

Tales comportamientos reciben el nombre de derechos subjetivos , mediante cuyo ejercicio la

persona podrá disfrutar de los beneficios de la libertad jurídica. La libertad es la esencia, y los
derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la convivencia social.

Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que la limitan a la idea de un
hacer o dejar de hacer. La libertad es un atributo que distingue a la persona y que se expresa
en su potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y demás particulares
mediante el ejercicio de los derechos subjetivos.

La esfera de la autonomía individual es la libertad, y la potestad para hacerla efectiva es el

derecho a la libertad. Pero esa autonomía y esa potestad no son las que concibe aisladamente
en su seno el individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y consagradas en las normas
jurídicas que, a los fines de su legitimidad, deberán reflejar fielmente la idea política
dominante y el concepto de libertad que de ella emana.

La libertad jurídica es esencialmente limitada y controlable, por cuanto se manifiesta en la

convivencia social organizada. Sin un orden y sin límites para la libertad, es imposible que
exista la libertad constitucional. La relación armónica entre los individuos, y la relación
armónica entre ellos y la organización política global, impone necesariamente restricciones
para la libertad, que son expresadas en las normas jurídicas que la regulan.

Si la libertad jurídica fuera absoluta, tal como puede ser concebida por algún pensamiento
filosófico, sería imposible concretar una vida social en libertad. Por tal razón, la libertad
constitucional está condicionada a la adecuación del individuo al orden jurídico de la sociedad
global. Sin esa subordinación al ordenamiento jurídico, no puede expresarse una sociedad
organizada y la libertad constitucional no será tal. En este caso no habrá libertad, sino
libertinaje.

La relación entre la libertad constitucional y sus limitaciones, impuestas por el orden social,
permite precisar sus contenidos. Se trata de una libertad jurídica y no extrajurídica. Es una
libertad relevante, en cuanto tiene previstos efectos jurídicos. Es una libertad lícita, en cuanto
no se concibe jurídicamente la presencia de una libertad ilícita y sí los efectos antijurídicos de
un comportamiento humano que es su causa eficiente.

Son varias las disposiciones constitucionales que, de manera explícita o implícita, permiten la
calificación jurídica del concepto de libertad. De ellas, el art. 19 de la Ley Fundamental es el
que le otorga su precisión básica. Dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Se trata de un principio general que está
acompañado por las hipótesis en las cuales se limita la libertad individual, y si bien ellas aluden
a las acciones privadas de las personas, un enfoque interpretativo sistemático permite su
aplicación extensiva a áreas extrañas a los llamados derechos personalísimos. Tales límites, al
margen de los legales, están conformados por el orden público, la moral pública y el deber de
no ocasionar daños innecesarios a terceros en resguardo de su dignidad.

160. Las libertades en la Constitución Nacional

La vigencia de la libertad y el establecimiento de un sistema político personalista son objetivos

claramente enunciados por la Constitución Nacional. Al procurar su institucionalización, los
constituyentes de 1853/60 procedieron a reiterar los grandes fines de la organización política
global que fueron expuestos en los antecedentes constitucionales a partir de 1810.

Los artífices de la Constitución Nacional, en la sesión del 1° de diciembre de 1852 expresaron:

"La palabra más simpática para la democracia argentina es la libertad. En la guerra extranjera
como en la guerra civil, siempre el pabellón azul y blanco llevó escrita esa palabra mágica. Pero
nuestras instituciones y nuestros hábitos heredados no nos habían permitido comprender que
no hay cosa más práctica que la libertad, y que para ser libre es indispensable que los hombres
se doblen sumisos al despotismo santo de la ley. En busca de esa libertad que les huía, han
andado los pueblos argentinos desde que son independientes. Estaban ciegos por falta de
educación social, y no vieron que en las luchas domésticas era sangre hermana la que corría, y
que cada combatiente caído dejaba en el despoblado territorio un vacío que debía llenar
indispensablemente la barbarie".

En su concepción filosófica, la Constitución de 1853/60 respondió a los factores políticos,

sociales, económicos e históricos que generaron el surgimiento de la comunidad nacional, así
como también al contenido de la idea política dominante que estuvo presente desde el mismo
momento del surgimiento de la Nación. Fue expresión cabal de las necesidades y aspiraciones
del país dentro del marco de su s posibilidades reales.

La redacción de la Ley Fundamental revela que fueron debidamente aplicadas las técnicas más
modernas de formulación constitucional, en la búsqueda de la perdurabilidad de sus normas
que permitiera, dentro de su cauce, el nacimiento y desarrollo de instituciones sociales y
políticas que en ese momento concreto no era posible prever. Se consiguió forjar los
instrumentos para evitar la inestabilidad política y para que las normas constitucionales no
quedaran a la zaga del dinamismo social.

Para consolidar la unidad nacional que no se había podido concretar durante más de cuarenta
años, uno de los principales objetivos de los constituyentes fue el gobierno enérgico. Otro de
sus objetivos fue la instauración de un gobierno con poderes limitados, lo cual se tradujo en
una fórmula muy sencilla: el gobierno debía ser fuerte para consolidar la unidad nacional y la
democracia constitucional, pero esa fuerza jamás debía superar los límites establecidos por el
reconocimiento de la libertad del hombre.

Otro de los propósitos fue la creación de un gobierno representativo, ejercido por personas
idóneas, por personas capaces de superar los intereses sectoriales para recoger y plasmar en
soluciones concretas, basadas en el bien común, las inquietudes y demandas de la población.

Los constituyentes querían un gobierno fuerte, un gobierno que respetara la libertad y que
fuese ampliamente representativo de los ideales que forjaron el surgimiento de la Nación.
Todo ello en un marco racional y realista que posibilitara la subsistencia del sistema sin
necesidad de apartarse del texto constitucional.

Los fundadores del sistema constitucional no abrigaron la ingenua ilusión de que la

Constitución se pudiera defender a sí misma. Las leyes son creadas, cumplidas y violadas por
los hombres. Por el contrario, se esmeraron por difundir la educación cívica y por crear un
conjunto de instituciones básicas, una maquinaria que, pese a ser manejada por seres
imperfectos, egoístas y ambiciosos, pudiera funcionar correctamente para proyectar los
intereses generales ligados con el florecimiento cultural, el desarrollo económico y la vigencia
de la libertad.

La Constitución fue concebida esencialmente para cristalizar el espíritu nacional y para

proyectarlo, sin límites temporales, en un marco de libertad y responsabilidad.

Destacando este aspecto, Joaquín V. González señaló que "no debe olvidarse que es la
Constitución un legado de sacrificios y de glorias consagrado por nuestros mayores a nosotros
y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo y espíritu a nuestra patria hasta entonces informe, y
que como se ama a la tierra nativa y al hogar de las virtudes tradicionales, debe amarse la
carta que nos engrandece y nos convierte en fortaleza inaccesible a la anarquía y el
despotismo", a lo que agregó que "la Constitución Nacional es uno de los instrumentos de
gobierno más completos, más orgánicos, más jurídicos, sin ser por eso estrecho ni inmóvil, que
hayan consumado los legisladores de cualquier país y época". En igual sentido, resaltando la
proyección y aplicabilidad de la Ley Fundamental, Linares Quintana expresa que "La
Constitución Argentina es una de las más sabias, humanas, prudentes y perfectas
constituciones del mundo".

El fundamento de la estructura constitucional y la finalidad suprema de las normas que la

integran residen en el reconocimiento y la protección de la libertad humana. En el texto
constitucional y en cada una de sus disposiciones aparece claramente establecida la
preocupación por encauzar la vida política y social hacia el amparo de la libertad y dignidad, y
por añadidura el progreso.

Así, en el Preámbulo de la Constitución se declara que su establecimiento responde al

propósito de asegurar los beneficios de la libertad, "para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino".
En la primera parte de la Constitución, genéricamente llamada dogmática , aparecen expuestas
de modo enunciativo las libertades del hombre y los derechos establecidos para hacerlas
efectivas. Especialmente, cabe recordar el principio general contenido en su art. 19, según el
cual las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados y que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, el art. 28 de la Constitución limita la potestad reglamentaria de las libertades, al

disponer que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Finalmente, y como cláusula residual, el art. 33 —incorporado en 1860 sobre la base de la

enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos— prescribe que las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Con dicha cláusula adquieren jerarquía constitucional todas las especies de la libertad natural
del hombre y todas aquellas que conforman la esencia de un sistema gubernamental
republicano, estén o no enunciadas explícitamente en el texto constitucional o en sus normas
reglamentarias. Tanto las libertades ya existentes, como las libertades en embrión que nacerán
como consecuencia del dinamismo social.

Es bueno recordar, para disipar dudas y extravíos, cómo fue concebida la importancia de la
libertad constitucional en una de las sentencias más célebres de la Corte Suprema de Justicia.
Resolviendo el caso "Sojo"(1) , en 1887, destacó que "por grande que sea el interés general,
cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del
poder público, más grande y más respetable es el que se rodee ese derecho individual de la
formalidad establ ecida para su defensa (...). El palladium de la libertad no es una ley
suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el
palladium de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de
todas las garantías individuales cuya observancia inviolable, cuya guarda severamente
escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la
justicia federal (...). Es de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitación de los
poderes públicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía
del pueblo, por su expreso consenso".

161. Relatividad de las libertades constitucionales

La libertad, si bien constituye un valor supremo del hombre y de la sociedad, no es absoluta,

sino solamente relativa o limitada. En un sistema democrático constitucional no existen las
libertades absolutas. Todas ellas están sujetas a una serie de limitaciones que, al margen de las
impuestas por los factores externos provenientes del espacio físico en donde el hombre
desarrolla sus actividades, son establecidas para posibilitar una convivencia armónica y el
cumplimiento de los grandes fines que motivaron la creación de la organización política global.

La libertad constitucional es esencialmente limitada, pero al ser también el hombre

esencialmente libre, tales límites para su ejercicio a través de los derechos subjetivos deben
ser impuestos por ley en función del principio de legalidad, y su interpretación debe ser
restrictiva. No toda limitación legal resulta aceptable, sino solamente aquella que esté dotada
de razonabilidad.

Además, por aplicación del principio de igualdad, las limitaciones a la libertad deben ser
iguales para todos los hombres en igualdad de circunstancias.

Así, la legalidad, la razonabilidad y la igualdad condicionan la validez de las limitaciones

establecidas a la libertad en un sistema constitucionalista.

La limitación de la libertad, paradójicamente es el medio para asegurar la libertad de todos los

individuos, de modo de forjar una convivencia armónica donde las potestades naturales de
cada uno no pueden proyectarse hasta el extremo de desconocer las libertades de los demás
miembros de la sociedad, ni de impedir el desenvolvimiento y bienestar de la comunidad. Pero
el carácter relativo de la libertad no es absoluto, pues está sujeto a ciertos límites. Si el
relativismo fuera absoluto e ilimitado, la presencia de la libertad sería una simple expresión de
deseos subordinada a la voluntad del gobernante de turno.

Las limitaciones a la libertad que, en rigor y jurídicamente, son limitaciones a los derechos del
hombre, jamás pueden desembocar en la negación de la esencia de aquélla.

La Constitución prevé una libertad limitada y condiciona la validez de esos límites a la igualdad,
razonabilidad y al debido procedimiento legal. Las regulaciones a la libertad tampoco son
absolutas, sino razonables en función del bien común. Ellas emanan de la ley en forma
negativa o positiva.

Toda libertad, traducida en un derecho, tiene su obligación correlativa. Para que la libertad sea
efectiva a través del ejercicio de los derechos, es necesario que jurídicamente se prevean los
deberes frente a ella. Esos deberes son los que permiten una convivencia armónica en libertad
y la concreción de los grandes fines que motivan la creación de la organización política global.

En efecto, si alguien es titular de un derecho, habrá otra persona que tiene el deber de
respetar ese derecho y viceversa. Pero, al margen de ese deber, el derecho tiene un límite en
su ejercicio. En cierto modo, todo ejercicio de un derecho debe ser responsable y esa
responsabilidad en una convivencia social armónica debe provenir, en primer lugar, del propio
titular del derecho. Se impone una suerte de autorregulación para evitar el ejercicio de un
derecho en forma abusiva. La titularidad de un derecho es legal y legítima, pero esa legalidad y
legitimidad quedan desarticuladas por su ejercicio abusivo, que será ilegal e ilegítimo.

Tales principios aparecen correctamente enunciados en la Constitución Nacional. Ella

reconoce, en forma expresa o implícita, todas las libertades del ser humano a través de su
institucionalización en derechos. Pero esas libertades no son absolutas, ya que el propio art. 14
de la Ley Fundamental se encarga de disponer que los derechos constitucionales deben ser
puestos en funcionamiento conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

A su vez, la cláusula del art. 14, al admitir las limitaciones por vía de la reglamentación, está
sujeta a la previsión del art. 28, que establece que los principios, garantías y derechos
reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. Esto significa que la reglamentación no puede tener un alcance tal que en la práctica
se traduzca en el aniquilamiento de la libertad o en su desnaturalización. También significa que
la reglamentación debe ser razonable, con respeto de la esencia del art. 19 de la Ley
Fundamental, y que no puede ser fuente de desigualdades que, como tales, siempre serán
arbitrarias.

La relatividad de las libertades constitucionales, en forma mediata, siempre debe tener

sustento legal. Pero, de manera inmediata, puede ser generada tanto por una ley como por las
relaciones jurídicas lícitas concertadas voluntariamente por los individuos. Ellos pueden
restringir sus libertades e, inclusive, renunciar a algunas de ellas.

162. Poder de policía

La libertad constitucional no es la libertad tal como es concebida por las diversas corrientes del
pensamiento filosófico, sino aquella que es reconocida y garantizada por la ley constitucional.
La Constitución enuncia y reconoce las libertades, establece los derechos para garantizarlas y
fija los límites para su desenvolvimiento en las relaciones sociales.

Esto significa que no podemos vincular al poder de policía con el Estado de Policía, como figura
opuesta al Estado de Derecho, porque precisamente toda manifestación del poder de policía
debe ajustarse a la Constitución. De manera que el poder de policía del Estado no es concebido
como una imposición arbitraria, sino razonable y derivada de las necesidades que genera la
convivencia social.

La regulación práctica de la libertad y sus limitaciones son establecidas por el llamado poder de
policía que, a tales fines, ejercen los órganos gubernamentales. Los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el poder de
policía para la protección de los individuos, grupos sociales y del propio Estado. Su objetivo es
reglamentar las libertades individuales y sociales en función del bien común.

163. Concepto del poder de policía

El contenido y los alcances del poder de policía no están mencionados en la Constitución

Nacional, ni es conveniente que lo estén sobre la base de una definición claramente
determinada. Ello obedece a la amplitud de su campo de aplicación y a la constante evolución
de su contenido, que es expresión de los conflictos que se suscitan entre el interés particular y
el interés general.
En tal sentido, dar una definición precisa y cerrada del poder de policía no se compadece con
el dinamismo de la vida social.

El poder de policía es una potestad y una función del gobierno, expresada en reglas jurídicas
que reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse
los comportamientos de los hombres.

Así concebido, el poder de policía tiene por finalidad asegurar la libertad de todos, la armonía
social, la seguridad pública, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general,
mediante normas jurídicas acordes con la Constitución que establecen limitaciones razonables
a las libertades individuales que, de todos modos, no pueden alterar ni desconocer.

164. Características del poder de policía

El contenido asignado al poder de policía permite tipificar sus dos características

fundamentales, que son la flexibilidad y su inalienabilidad.

El poder de policía es flexible en el sentido de que debe ser adecuado permanentemente a las
cambiantes condiciones sociales, económicas y políticas de una sociedad, que hacen variar los
alcances de la idea sobre el bien común en su relación directa con una situación específica y
concreta. Las necesidades del bien común varían en función de los cambios que se operan en
la idea política dominante, así como también por los hechos que se presentan en cada
momento. Los requerimientos del bien común difieren según nos encontremos en un período
de paz o de guerra, en una situación de crisis o estabilidad social, en una época de emergencia
económica o de prosperidad.

El poder de policía es inalienable, en el sentido de que el gobierno no puede enajenar ni ser

despojado de su titularidad y ejercicio. El ejercicio del poder de policía, que apunta a satisfacer
el bien común, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente, es uno de los
medios fundamentales para que la organización política global cumpla con los fines que
motivaron su creación. Ninguno de los órganos que conforman el gobierno puede ceder su
cuota del poder de policía y restringir su potestad y deber de velar y satisfacer el bien común
en una sociedad.

Esto no significa que, en algunos casos específicos, el gobierno no pueda delegar transitoria y
parcialmente el ejercicio del poder de policía. Ello será posible siempre que la delegación esté
avalada por la ley que definirá su objeto y alcances para el caso concreto.

Bajo tales condiciones, es factible la delegación del poder de policía en los municipios, juntas
vecinales, comisiones y particulares para concretar su eficiente ejercicio. Pero, de todas
maneras, lo que se podrá delegar es el ejercicio del poder y no su titularidad.

Además, quien lo ejerza bajo tales circunstancias, lo hará en su calidad de agente del gobierno,
sujeto al control de éste y con cargo de ajustarse estrictamente a las directivas
gubernamentales.
165. Sistemas del poder de policía

Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el ejercicio del poder de policía, se
suelen distinguir dos sistemas: el europeo y el norteamericano.

En el sistema europeo, la tipificación del poder de policía está determinada,

fundamentalmente, por la idea del orden público. El poder de policía tiene por finalidad
mantener y proteger el orden público contra las perturbaciones y los ataques que puedan
generar las exigencias individuales. Es función del Estado desarrollar una actividad que
defienda el orden de la cosa pública y establezca restricciones a las libertades individuales.

En el sistema norteamericano, los fines del poder de policía se amplían considerablemente, sin
quedar reducidos al concepto de orden público. El poder de policía no se limita a proteger el
orden público, sino que se extiende a las medidas necesarias para promover el bienestar
general y regular la vida social y económica en función del bien común de la sociedad. Esto, en
modo alguno significa que pragmáticamente la intensidad y la extensión del poder de policía
sean mayores en el sistema norteamericano que en el europeo en desmedro de la libertad
individual.

Esto es así, por cuanto en el sistema norteamericano se ha entendido que el titular de una
libertad, por más amplia que ella sea, sólo puede ejercerla bajo la condición de que su uso no
sea perjudicial para el disfrute de la misma libertad que tienen los demás individuos, ni
perjudicial para el bienestar general y el bien común de la sociedad. Pero ello en modo alguno
puede desembocar en la negación de las libertades individuales o en la imposición a ellas de
limitaciones carentes de razonabilidad.

El concepto de poder de policía expuesto por el sistema norteamericano es el que

progresivamente aceptó nuestra Corte Suprema de Justicia mediante su aplicación a materias
vinculadas con la salud, la moralidad, la seguridad pública, la economía y, en general, sobre
aquellas que revistieran interés público. Sin embargo, a nuestro juicio, no siempre fueron
debidamente respetados los límites que establece el art. 28 de la Constitución para el ejercicio
del poder de policía y para toda manifestación del poder estatal, en salvaguarda de la finalidad
personalista de la organización política.

Si bien el poder de policía no aparece expresamente mencionado en el texto de la

Constitución, su contenido y finalidad emanan de varias disposiciones de la Ley Fundamental.

Así, en su Preámbulo se destaca que la Constitución fue dictada con el objeto de constituir la
unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común,
promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.

El art. 14 dispone que el uso de las libertades constitucionales debe ser conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio. El art. 19 declara exentas de la autoridad de los magistrados a
las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública
ni perjudiquen a un tercero. El art. 75, inc. 18, asigna al Congreso la función de proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al
progreso de la ilustración, debiendo a tal efecto promover la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores; todo ello mediante la sanción de leyes
protectoras de tales fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo. El art. 75, inc. 32, también atribuye al Congreso la función de hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitución al gobierno. Asimismo, y con relación a las provincias, el art. 125 establece que
promoverán su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables,
la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, mediante leyes
protectoras de tales fines y con sus recursos propios.

La amplitud del poder de policía resultante de las disposiciones constitucionales determina

que su esfera de acción se extienda sobre el bienestar y la necesidad pública como conceptos
que conforman la noción de bien común en un sistema político personalista.

En muchas oportunidades el ejercicio del poder de policía, particularmente por razones de

emergencia económica o social en el marco de una política propia del Estado de bienestar,
condujo a soluciones de dudosa constitucionalidad por la gravedad de las restricciones
impuestas a las libertades individuales que, en más de una ocasión, llegaron al extremo fáctico
de traducirse en un desconocimiento de ellas.

En 1922 la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de la legislación que reglamentaba el

precio de la locación de inmuebles(2) , criterio del cual se apartó en 1926 por entender que, a
ese momento, no era razonable mantener las restricciones extraordinarias impuestas por una
legislación que había sido sancionada como medida excepcional para salvar una grave
emergencia(3) .

En 1934 la Corte Suprema declaró constitucional la legislación que había impuesto una
moratoria hipotecaria(4) . En su disidencia, el juez Roberto Repetto manifestó que "La
emergencia no crea el poder ni tampoco aumenta o disminuye la extensión acordada a una
facultad; sólo da causa al ejercicio de los que expresa o implícitamente se hallen acordados en
el instrumento constitucional".

La Corte Suprema avaló la prohibición del expendio de bebidas alcohólicas en los días
domingo; la reducción de los alquileres y la prórroga de los contratos de locación; la
paralización de los lanzamientos en los juicios de desalojo; la obligación de incluir espectáculos
artísticos en las salas de programación cinematográfica; así como el aumento de los sueldos
dispuesto por el gobierno.

También son sumamente amplias las restricciones a las libertades durante los procesos de
"emergencia económica". Emergencias, generalmente provocadas por la ineptitud de nuestros
gobernantes y que muchas veces fueron acentuados por la inexistencia de ideas democráticas
para remediarlas. No cabe duda de que resulta más fácil gobernar de modo autoritario que
respetar los principios democráticos de la Constitución. Es que para alcanzar soluciones
eficaces para remediar una crisis en el sistema constitucional se requiere una cuota de talento,
inteligencia y respeto que, frecuentemente, está ausente en los gobernantes por su
desconocimiento —cuando no desprecio— por los valores liberales de la Ley Fundamental,
tanto en el ámbito político, como en económico y social.

166. Límites del poder de policía

Así como las libertades constitucionales no son absolutas, el poder de policía tampocoes
absoluto ni ilimitado.

El poder de policía representa una limitación al interés individual o social establecida por
razones serias y ciertas de convivencia y de bienestar general. El interés general que
necesariamente debe presuponer el poder de policía justifica que el Estado imponga límites a
las libertades individuales. Pero las restricciones a esas libertades individuales no pueden ser
arbitrarias, o responder a una concepción social y política absolutista, porque ello importaría
desconocer la esencia personalista de la Constitución.

Es cierto que el poder de policía está limitado por la razonabilidad de la convivencia social y del
bienestar general, que son los mismos presupuestos que avalan la limitación constitucional de
las libertades individuales, pero también es cierto que la invocación de tales valores puede
conducir al absurdo del desconocimiento o desnaturalización de la libertad individual. En tal
caso, nos enfrentaremos con otro de los límites impuestos al poder de policía, que surge del
art. 28 de la Constitución Nacional.

Corresponde a los órganos políticos del gobierno determinar la existencia de las condiciones
que avalan el ejercicio del poder de policía y los medios para alcanzar los fines generales que
éste presupone. Pero, si bien la determinación de la necesidad de acudir a la regulación de
policía es facultad privativa de los órganos políticos, corresponde al órgano judicial verificar, en
cada caso concreto, la razonabilidad de las medidas adoptadas y si ellas no superan los límites
contenidos en los arts. 19 y 28 de la Constitución. Ese control de constitucionalidad sobre el
poder de policía permite preservar el equilibrio entre los intereses generales y los intereses
individuales en una relación armónica.

El requisito de la razonabilidad excluye todas aquellas restricciones que cabe calificar como
arbitrarias o caprichosas, así como también todas aquellas que son manifiestamente ineficaces
o innecesarias para alcanzar los fines de interés general, o todas aquellas que se traduzcan en
el hostigamiento u opresión de un individuo o grupo social determinado. Es, en definitiva, la
regulación necesaria, indispensable y adecuada para satisfacer el bien común al momento de
ser aplicada la norma de policía.

Esto significa que, si al momento de su aplicación, ya no se presentan los presupuestos fácticos

que avalaban la restricción de una libertad, corresponderá al poder judicial dejar sin efecto
aquellas limitaciones porque la ponderación de la razonabilidad no es una cuestión política
exenta del control jurisdiccional.

A la razonabilidad se añade el principio de legalidad. Siempre, el ejercicio del poder de policía

debe tener un fundamento legal que puede provenir, tanto de la Constitución, como de sus
leyes reglamentarias. No puede haber limitación a los derechos desprovista de sustento legal,
ya sea directo o indirecto. La limitación debe provenir de una ley o de una norma de jerarquía
inferior que, a tales efectos, se base en una ley.

176. Libertad de vivir

La libertad de vivir y su expresión jurídica, el derecho a la vida, son un atributo inseparable de

la persona humana que condicionan su existencia con el consecuente desenvolvimiento
material y espiritual de los hombres.

La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio, comprensivo tanto de los

matices físicos y materiales como también de todos los aspectos y proyecciones de la
personalidad espiritual del ser humano, constituye un bien fundamental cuya valoración
supera holgadamente a los restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que
ninguno de ellos puede ser considerado en forma separada de aquélla. La vida es el
presupuesto condicionante de las restantes especies del género libertad.

En el marco de una organización política global, basada sobre una idea dominante que
determina el comportamiento de sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma
trascendencia en un sistema democrático constitucional que en uno autoritario o autocrático.
En este último, el ser humano, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o
medio puesto al servicio de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia
teleológica y está subordinada axiológicamente a las metas transpersonalistas del sistema.

En cambio, en un sistema democrático constitucional el individuo es la causa, el fundamento y

el fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y
procedimientos implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la
libertad y dignidad del hombre.

En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la nación, un determinado grupo

social, racial, político o religioso, no están para ser servidos por el individuo sino, por el
contrario, y en función de la idea política dominante, para servir al hombre con el propósito de
alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de
bienestar material.

Si bien el derecho a la vida no está expresamente enunciado en la Constitución Nacional, a

través de una interpretación finalista, sistemática y dinámica de sus preceptos resulta claro
que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulación constitucional, con la
consecuente obligación para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no
existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que garantiza el texto constitucional.

Sin embargo, y al margen de las referencias contenidas en los antecedentes constitucionales,

así como también de la cláusula residual del art. 33, en la cual está incluido implícitamente el
derecho a la vida, la Constitución contiene algunas disposiciones que hacen mención de ciertos
aspectos relacionados con ella.
Así, la Ley Fundamental prohíbe en forma absoluta la pena de muerte por causas políticas y
todo tormento denigrante para la condición humana (art. 18). También fulmina con una
nulidad insanable todo acto del Congreso y de las legislaturas provinciales que importe la
concesión, al Ejecutivo nacional o a los gobernadores de provincia, de facultades
extraordinarias, la suma del poder público o el otorgamiento de sumisiones o supremacías por
las que la vida de las personas quede a merced de algún gobierno o individuo, y agrega que
quienes generen o consientan semejantes actos quedarán sujetos a la responsabilidad y pena
de los infames traidores a la patria (art. 29).

En la nota correspondiente al art. 63 del Código Civil, el codificador destacó que "las personas
por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre", y cita en
respaldo de su opinión las disposiciones legales vigentes en Austria, Luisiana y Prusia. Para
darle carácter legal a semejante afirmación, dispuso categóricamente en el art. 70 que la
existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. En ese momento
comienza la libertad de vivir y la consecuente protección estatal.

La ley ha reconocido un hecho biológico al disponer que la vida y el consecuente derecho a

vivir comienzan en el momento de la concepción. La tipificación de la persona humana, con
todas sus características, es impuesta por su material genético a partir del cigoto. Subsiste,
evolucionando de manera natural, a medida que adquiere las formas del embrión, feto, niño,
adolescente y adulto. De modo que, a partir de la fecundación del óvulo, existe un ser humano
que merece la protección de la ley y, especialmente, de su derecho a la vida, tal como lo
reconoció la Corte Suprema de Justicia(1) .

Tal conclusión reviste jerarquía constitucional. Así, el art. 4º, inc. 1º, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que el derecho a la vida está protegido a partir
del momento de la concepción.

Otro tanto resulta implícitamente del art. 75, inc. 23, de la Constitución que establece un
régimen de seguridad social completo y específico para la protección de la niñez en situación
de desamparo que se proyecta desde el embarazo. La referencia constitucional al embarazo
significa el reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento de las personas, así
como también de su derecho a la salud.

Estas conclusiones no se contradicen con la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada
por la ley 23.849 e incorporada al art. 75, inc. 22, de la Constitución. Esa Convención, que
reconoce a todo niño el derecho intrínseco a la vida (art. 6.1), no determina expresamente el
momento en que comienza esta última.

Sin embargo, y por imposición de la ley 23.849, se aclaró que, al ratificarse la Convención, se
debía formular la siguiente reserva: "Con relación al art. 1 de la Convención sobre Derechos del
Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años
de edad". La reserva obedeció a que el art. 1 de la Convención establece que se entiende por
niño a "todo ser humano menor de 18 años de edad", sin precisar el momento en que
comienza su existencia.
La existencia de la vida humana a partir de la unión de los gametos femenino y masculino que
origina el embrión importa desechar toda concepción que sólo admite la manifestación de la
vida a partir del nacimiento o desde que el embrión dispone de un desarrollo de su sistema
nervioso que le permite expresar ciertos sentimientos, como el dolor. Otro tanto respecto de
aquellas ideas que reconocen el derecho a la vida con posterioridad al nacimiento y a partir del
momento en que la persona manifiesta cierta capacidad racional.

En la libertad de vivir está comprendida la integridad física de los seres humanos.

Mientras que la vida consiste en la existencia de la persona, la integridad física, consecuencia

de aquélla, es la intangibilidad del organismo humano. Se traduce en el derecho que tiene toda
persona para que no se lesione o dañe su cuerpo, su salud física y mental mediante normas
que, irrazonablemente, permitan la ejecución de actos que vulneren su integridad física.

El menor puede ser titular de derechos, con la salvedad que establezca el Código Civil.

Conforme al art. 70 del Código Civil, tales derechos, con excepción de los consumidos por el
niño, quedan revocados si nace sin vida. Pero, desde un punto de vista estrictamente jurídico,
no habría reparos en derogar esa norma para consolidar una adquisición definitiva antes del
nacimiento.

Tal situación fue considerada por la Corte Suprema de Justicia al resolver el caso "Sánchez". La
madre de una mujer embarazada que fue víctima de homicidio por las fuerzas de seguridad, y
por añadidura del niño por nacer, demandó el pago de una indemnización por su nieta en los
términos de la ley 24.411. El art. 2º de esa ley reconoce a los causahabientes de una persona
fallecida como consecuencia "del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier
grupo paramilitar con anterioridad al 10 de diciembre de 1983" la percepción de una
indemnización, que se percibe por derecho propio y no por vía hereditaria. La Corte decidió
que, por tratarsedel fallecimiento de una persona "por nacer", vale decir de una de las
especies jurídicas del género persona conforme a la ley civil, no existía reparo alguno para qu e
procediera la acción de la demandante. Se trata del reconocimiento del derecho resarcitorio
generado por la muerte de una persona, sin que se modifique tal circunstancia por el hecho de
que se trate de una "persona por nacer"(2).

199. El derecho ambiental

La preservación del medio ambiente, su defensa y la consecuente obligación del Estado de

adoptar las medidas necesarias para que la vida humana pueda desenvolverse en un marco
físico, psíquico y cultural adecuado no era una materia extraña a la Constitución Nacional antes
de la reforma de 1994.

Como derecho subjetivo, integraba e integra la categoría de los derechos residuales del art. 33
de la Ley Fundamental, entre otros, los derechos a la vida y la salud, que pueden ser
lesionados en el marco de un ambiente nocivo para ellos. Como obligación del Estado, a cuyo
cargo está el deber de ofrecer seguridad a los individuos y grupos sociales, estaba prevista en
el anterior art. 67, inc. 16, de la Constitución que subsiste en el texto actual (art. 75, inc. 18):
proveer lo conducente a la prosperidad, al adelanto y bienestar del país.

La creciente preocupación por evitar las alteraciones del medio ambiente que pudieran
repercutir nocivamente sobre la vida humana fue una constante en el curso de la segunda
mitad del siglo XX. Numerosas normas legislativas y municipales se han dictado con el
propósito de tutelar el medio ambiente, aunque muchas de ellas no fueron debidamente
aplicadas, ya sea por su ambigüedad, por su escaso realismo o por la desidia de los
gobernantes encargados de ejecutarlas. La ausencia de una cultura ambiental debidamente
consolidada también contribuyó a tal resultado. Muchas veces el progreso tecnológico y
económico, en la medida que acarreaba un incremento en el nivel material de vida, justificaba
la alteración del medio ambiente que estaba avalada por el consenso social.

Semejante situación, a nivel mundial, determinó que se alzaran voces de alerta sobre la
degradación del ecosistema en cuyo marco se desenvuelve la vida humana.

Permanentemente se plantean problemas de índole internacional como la contaminación de

los mares, la alteración de la capa de ozono, los cambios climáticos, las lesiones a laflora y a la
fauna, así como también otros de índole local como la contaminación de los ríos y aguas
subterráneas, del aire, la insuficiente higiene individual y social en las grandes ciudades, la
depredación de los recursos naturales y hasta las conductas individuales cargadas de
agresividad que perturban una convivencia social racional y equilibrada.

Sin embargo, no es mucho lo realizado sobre el particular porque el éxito de las medidas que
se adoptan está condicionado a la existencia de una idea dominante en la sociedad destinada a
defender, no solamente el macroambiente, sino también el microambiente que rodea a cada
individuo, y esa idea dominante todavía no integra los hábitos sociales.

En esta materia, como en tantas otras, las normas jurídicas son ineficaces si no están
precedidas por un real estado de conciencia social, y de una intensa y eficiente educación
ambiental.

Los convencionales de 1994 se enrolaron en aquella tendencia que observa, con preocupación,
la evolución que se opera en el medio ambiente y regularon detalladamente su tipificación y
los medios formales para encauzarla de manera favorable al ser humano. Consecuencia de esa
postura es el art. 41 de la Constitución, cuya fuente inmediata son los arts. 45 y 46 de la
Constitución española de 1978, y la fuente mediata el art. 24 de la Constitución griega de 1975
y el art. 66 de la Constitución de Portugal de 1976.

200. Contenido del derecho

El ambiente puede ser objeto de una definición restrictiva o amplia. Para la primera está
integrado por el conjunto de elementos físicos que rodean y entre los cuales se desenvuelve la
existencia de las personas. La tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aquellos objetos
materiales que son obra del hombre conforman el ambiente, tanto los objetos materiales de
carácter natural como los artificiales.
En su concepción amplia, el ambiente abarca también las circunstancias y condiciones físicas,
sociales, culturales y económicas bajo las cuales se desenvuelve la vida humana.

Es esta segunda acepción la que adopta el texto constitucional. El art. 41 menciona algunas de
las cualidades que debe presentar el ambiente: sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras.

En rigor, no es que el ambiente deba ser sano, sino que debe presentar los elementos que
permitan a las personas disfrutar, en su ámbito, de su buena salud natural. De igual modo, en
una definición negativa significa que el ambiente no debe presentar elementos que perturben
la salud natural de las personas.

El equilibrio del ambiente significa que, en la medida posible, corresponde preservar una
relación armónica entre sus elementos de la manera más cercana posible a su estado natural.
Procede evitar toda alteración de ese estado o, al menos, atenuar sus efectos.

Si el ambiente es sano y disfruta de equilibrio, razonablemente será apto para el desarrollo

humano, tanto en su aspecto material como espiritual. El carácter sano y equilibrado del
ambiente no es un fin por sí mismo sino un medio para concretar ese desarrollo humano.

En el marco de ese desarrollo humano, la Ley Fundamental le asigna prioridad a las actividades
productivas destinadas a satisfacer las innumerables necesidades del hombre. Pero, al
satisfacer las necesidades del presente, cabe evitar todo tipo de acción que redunde en
perjuicio de la calidad de vida para las generaciones futuras. La aplicación del principio del
desarrollo sustentable significa que toda actividad humana del presente no puede prescindir
de ponderar los efectos que ella pueda acarrear para las generaciones futuras.

La técnica de redacción empleada para relacionar el medio ambiente con la actividad

productiva es deficiente. Es sumamente vaga e imprecisa y puede generar las más absurdas y
contradictorias interpretaciones. Se reconoce a todos los habitantes el derecho a gozar de un
ambiente sano y equilibrado. Se lo hace con el propósito de que sea apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas puedan satisfacer las necesidades del hombre.

202. Sujeto activo

El derecho a disfrutar de un ambiente sano y equilibrado es un atributo que el art. 41 de la

Constitución confiere a todos los habitantes del país, debido a su carácter social. No es un
derecho reconocido al individuo en particular, sino a la sociedad que integra.

El art. 43 de la Ley Fundamental, con referencia a la acción de amparo, dispone que ella podrá
ser ejercida, en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, por tres categorías de
sujetos: los particulares afectados, el defensor del Pueblo y las asociaciones constituidas para
la defensa de aquellos derechos, siempre que su organización y registro se adecuen a la
legislación reglamentaria.
Si bien esta disposición se refiere solamente a una especie de acción procesal, que es el
amparo, corresponde extender su aplicabilidad a toda acción judicial que tenga por objeto
concretar la defensa de los derechos enunciados por el art. 41 de la Constitución.

No existen inconvenientes para que la acción sea ejercida simultáneamente por una
asociación, el defensor del pueblo y el particular afectado. Tampoco para que se presenten en
la causa los amicus curiae o "amigos del tribunal" , aunque no tendrán legitimación activa (44).

206. Defensa del consumidor

Así como el art. 41 de la Ley Fundamental, mediante una cláusula esencialmente programática,
pretende tutelar el medio ambiente, el art. 42 se ocupa de la defensa de los consumidores y
usuarios para proteger su salud, seguridad e intereses económicos; disfrutar de una
información adecuada y veraz y gozar de la libertad de elección y de condiciones de trato
digno y equitativo.

Esta norma, al igual que la anterior, estaba implícitamente prevista en el art. 33 de la

Constitución. Su fuente son los arts. 51 y 52 de la Constitución española de 1978.

La libertad de empresa y de iniciativa económica protegida por el art. 14 de la Constitución

conduce necesariamente a una economía libre y competitiva, en la cual es indiscutible el
derecho que tienen los consumidores de bienes y usuarios de servicios para organizarse en
defensa de sus libertades.

Pero las facultades que se les otorga a los consumidores y usuarios, ya sea a título individual o
a las organizaciones que los congreguen, en modo alguno significan una participación de ellas
ni un control sobre el proceso productivo de los bienes o generador de los servicios, sino sobre
su resultado y la forma en que son ofrecidos al público consumidor.

Al margen de las acciones que puedan desarrollar los particulares y las asociaciones que los
agrupen, el Estado tiene el deber de protegerlos mediante la provisión de las siguientes
medidas:

1. Educar para el consumo.

2. Prevenir y evitar toda forma de distorsión de los mercados.

3. Controlar los monopolios naturales y legales.

4. Promover la calidad y la eficiencia de los servicios públicos.

5. Proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

Con relación a este aspecto final, cabe destacar que en el curso de los últimos años se han
constituido varias agrupaciones destinadas a defender a los consumidores y usuarios. Han
cumplido y cumplen su misión con sugestiva eficiencia sin que fuera necesaria intervención o
colaboración alguna del Estado y menos aun una regulación de tales entidades. Esta realidad
deberá ser debidamente valorada por el legislador para evitar que la inserción del Estado en
emprendimientos privados conduzca, como acontece con sugestiva frecuencia, a la
desnaturalización de los objetivos constitucionales y a la creación de gravosos e ineficientes
monopolios burocráticos.

207. Ley de Defensa del Consumidor

Como los derechos que enuncia el art. 42 de la Constitución ya estaban reconocidos en su

texto antes de la reforma de 1994, el Congreso nacional no tuvo inconvenientes en sancionar,
el 22/9/1993, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que fue luego reformada por las leyes
24.568, 24.787, 24.999 y 26.361, sancionadas en 1995, 1997, 1998 y 2008, respectivamente.

En los convenios que celebren los consumidores o usuarios no tendrán validez las cláusulas
que desnaturalicen o limiten la responsabilidad por daños de los proveedores, las que
importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor y las que impongan la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Todas las cláusulas
contractuales, así como también las disposiciones de la ley, deberán ser interpretadas en el
sentido más favorable para el consumidor. Se integran al régimen legal las normas de la ley
25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial.

La ley determina las condiciones que debe presentar la oferta dirigida a los consumidores
indeterminados, la publicidad y el estado de las cosas ofrecidas, así como también el contenido
del documento de venta.

Establece que los daños al consumidor resultantes del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio determinan la responsabilidad solidaria del productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa y
servicio y del transportista si el daño obedeció a la prestación de este último servicio.

La autoridad nacional de aplicación de la ley es la Secretaría de Comercio Interior mientras

que, en las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corresponde a las autoridades
locales velar por su aplicación dictando las normas reglamentarias respecto a los hechos
sometidos a su jurisdicción, sin perjuicio de la intervención concurrente de la autoridad
nacional en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la aplicación de la ley.

La ley faculta al consumidor o usuario a iniciar acciones judiciales si sus intereses son afectados
o amenazados. También podrán ejercer las acciones las asociaciones de consumidores o
usuarios debidamente autorizadas, la autoridad de aplicación nacional o local, el defensor del
Pueblo y el Ministerio Público Fiscal que, cuando no intervenga en el proceso como parte,
deberá actuar como fiscal. Si en las causas judiciales se defienden intereses de incidencia
colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios están habilitadas para intervenir como
litisconsortes de cualquiera de los legitimados para accionar. Asimismo si tales asociaciones
llegaran a desistir o abandonar la acción, la titularidad activa será asumida por el Ministerio
Público Fiscal.

En las acciones de incidencia colectiva, si se arriba a un acuerdo conciliatorio o transacción, se

deberá correr vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre la adecuada
consideración de los intereses de consumidores y usuarios afectados. Si se homologa el
acuerdo, los consumidores y usuarios individuales pueden apartarse de la solución adoptada
para el caso. Si se dicta una sentencia que hace lugar a la demanda, tendrá efecto de cosa
juzgada para el demandado y para todos los usuarios y consumidores que se encuentren en
similares condiciones, con la salvedad de aquellos que expresen su voluntad en contrario antes
de dictarse la sentencia.

La Cámara Nacional en lo Penal Económico, sala A, tiene resuelto que se viola la lealtad
comercial, y por ende los derechos del consumidor cuando en la publicidad de sus productos
una empresa denuncia sus precios con anteposición de la preposición "desde" y omite indicar
el precio total de contado que debe abonar el consumidor.

Sostuvo que las regulaciones de la actividad publicitaria responden a la necesidad de brindar

una información adecuada y veraz a los consumidores tal como lo impone el art. 42 de la
Constitución. Si bien la resolución judicial presenta un matiz paternalista que sólo se justificaría
si la publicidad resultara viable para inducir al error a un individuo diligente, la Cámara expresó
que, "Tanto la falta total de información, como una información dada en forma parcial,
contradictoria o engañosa, son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales
interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio" (45) .

Poco después, la sala B de ese tribunal consideró que se violaban los derechos del consumidor
y se incurría en una práctica desleal, si al ofrecer un servicio de internet se consigna el precio y
el impuesto al valor agregado sin especificar el monto de este último. Expresó: "en la
publicidad cuestionada no se consignó el precio al contado en dinero efectivo, por lo cual el
consumidor final debería realizar un cálculo para determinarla" que es, precisamente, lo que
quiere evitar la normativa que tutela al consumidor (46).