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RAUL LETELIER WARTENBERG
(COORDINADOR)
LA FALTA DE SERVICIO
AUTORES:
JOSE MIGUEL VALDIVIA OLIVARES SILVIA DIEZ SASTRE
URBANO MARIN VALLEIOS ENRIQUE RAJEVIC MOSLER
LUIS CORDERO VEGA JUAN CARLOS FERRADA BORQUEZ,
GIUSEPPE PIPERATA RAUL LETELIER WARTENBERG
FABIAN HUEPE ARTIGAS SANTIAGO MONTT OYARZUN
ALICIA DE LACRUZ, GABRIEL DOMENECH PASCUAL
JORGE BERMUDEZ SOTO LUIS MEDINA ALCOZ,
2012
‘THOMSON REUTERS
é * AbeledoPerrot”
LegalPublishing Chile
A FELIER GONZALEZ ¥ CIA. LTDA.
PAROS LET BIBLIOTECA ‘OniGENES DF LA NOCION DE FALTA DE SERVICIO.
José Miavet VaLpivia*
1 Intropuccion
El concepto de falta de servicio ha recorrido un trayecto largo para
desembarcar en Chile. Aqui ha sido acogido con entusiasmo, al punto de
inscribirselo en varios textos legales. Es bien sabido que la falta de servicio.
‘no es una invencién del legislador chileno, siro un concepto formado en
derecho comparado, especificamente en la jurisprudencia francesa y, por
Jo mismo, dotado de una carga histérica cierta. Los antecedentes hist6ri-
0s de la adopcién del concepto no ofrecen ninguna duda: es inequivoco
que el legislador chileno decidié inspirarse de la experiencia francesa
en materia de responsabilidad.' Por eso, cualquiera interpretacién que
pretenda construir el concepto ex nihilo, recurriendo a argumentos pu-
Tamente semnticos, o ignorando la filiacién hist6rica de este concepto,
corre el riesgo de aprehender imperfectamente el alcance del régimen de
responsabilidad predominante en el derecho piblico. La importancia de
una reflexién sobre los origenes histéricos de la falta de servicio no se
limita a la interpretacion de textos legales en casos problematicos; también
permite dar coherencia al sistema de responsabilidad, o comprender su
Docioren Derecho, Universidad Pars I, Panthéon-Assas, Profesor de Derecho Adminis-
\etivo de a Universidad Adolfo Ibe.
"Esta decision fue hecha expicita en el procedimieno de elaboracii dela Ley N* 18.575,
sobre Bases Generales dela Administacion del Estado. Elinforme de la Comisisn Legisiativs
a Junta de Gobierno expresa: “Se consagra en este aniculo[44, hoy 42] un citerio nuevo de
responsabilidad... ue aliende a un elemento objetivo que es a flla de servicio piblio...
tata de un concepto que tiene su rigen en c derecho famed” L& RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO.
YY LA JURISPRUDENCIA DE LA Corte SUPREMA
Luis Coreso Veca"
|. ANTEcEDENTES,
Desde que el afio 1976 se dicté la Ley de Municipalidades' y especifi-
-camente la regla del articulo 62 inciso final,? en Ia cual se establecian dos
-de las cldsicas causales de falta de servicio elaborada por la jurisprudencia
francesa, se produjeron interpretaciones divergentes, entre quienes vefan
en esa regla una explicacién convencional del derecho francés —un siste-
‘ma de responsabilidad propio, piblico y objetivo de otros que vefan en.
luna reproduccién de un sistema de culpa compatible con el sistema de
responsabilidad del Cédigo Civil?
Esa divergencia se manifestard durante largos afios en nuestra doctrina
__yjurisprudencia, La razén fundamental, como he explicado en otro mo-
* Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administativoe Invesigndor Senior del Centr
de Repulacén y Competencia de la Universidad de Chile
SDL.N* 1289, de 1976,
lida civil dela Municiplided pods ser ontractul o extra
responsabilidad conractual se egirdpor las disposiciones de esa ley, por las del Codigo
9 por ls principiosreguladores de los contatos administrative,
fesponsab lidad extrcontratual procederi, principalmente, para indemnizar ls per-
que sufran uno o mas usuarios de los servicios municpales cuando étes no funcionen,
jo hacerlo o lo hagan en forma deficient
La tesis de Domingo Hemndez, sequida por Soto Kloss y buena parte de Ia docsina 8 Lene Conseno Veon
mento, es que la doctrina chilena traté de construir un sistema de respon-
sabilidad propio, de base constitucional y autosustentable, sobre la base
de la lesién como datio antijuridico, generando un sistema responsabilidad
objetiva westricta, con una accién constitucional de carécter imprescripti-
ble. Como sabemos, esa teoria tuvo una influencia decisiva entre nosotros
hasta el ato 2001, en que la Corte varié su criterio volviendo sobre lo que
tradicionalmente entendid como falta de servicio,
Tal cual se ha explicado latamente en otro momento, la falta de servicio
como titulo de imputacién de responsabilidad es una institucién de desarrollo
_jurisprudencial o pretoriano, iniciada en el Derecho francés desde mediados
del siglo XIX. En general se elogia el extraordinario papel que ha jugado el
Conseil d’ Etat en la construccién progresiva de dicha teor‘a, no obstante
los diferentes aspectos que ella ha manifestado.®
‘Como se sabe la responsabilidad civil del Estado ha conseguido adqui-
rir en el Derecho francés un estatuto independiente del Derecho privado
fundamentalmente gracias a la jurisprudencia. La voluntad manifesta del
Jjuez administrativo en orden a liberarse del Cédigo Civil y guiarse por la
biisqueda del equilibrio entre los intereses piblicos y privados condujo al
establecimiento de un régimen razonable y coherente de reparacién a las
victimas que, si bien no difiere radicalmente del Derecho privado, posee
patticularidades que le son propias.?
Como se ha expuesto en otro lugar, en Francia Ia idea de falta dels
vicio acepta implicitamente que en el servicio pliblico existen una serie de
deficiencias que dificilmente se le pueden reprochar en forma individual a
alguien en particular; acepta también la frecuente dficultad que se presenta
para individualizar en alguien especial la falta que ocurre en la prestacién
de servicios en los cuales interviene un nimero grande de personas; y lo
5 Vid Conoena Vesa, 2010) y Conoeno Veoa, (2004), pp. 371-390.
* Vid. Gnsnivo Fatta (2003), pp. 306-307. Como sostiene Garcia de Enterra, el De-
recho francés, ofrece el ejemplo mis elaro de progresién por obra de una jurispradencis
lcida y resuclta, Gancia o& EXTERRA y FexnAnos2 (2002), p. 364; Fainonteve (2003), p.
102-124
* Vaxowvs (2008), p54
[Ls RES'ONSABIUDAD POR FALTA BE SERCO LA RREMRUDENE oe a Cone Sum 9
mas importante, reconoce que tales faltas no deben quedar sin reparacién
a titulo de que quien las presta es el Estado,
Asi, la falta de servicio se construye como un incumplimiento en el
funcionamiento normal del servicio, de modo que es una nocién auténo-
‘ma que esté vinculada al cardcter material o juridico del acto singular 0
general, independiente de la legalidad del acto y con indiferencia de sus
efectos penales. Es una nocién amplia en la medids que abarca junto con
Ia falta positiva del acto cumplido equivocadamente, la falta por omisién
rel retardo.? De manera que estamos en presencia de una falta de servicio
cuando no se ha comportado como habria debido: cuando la accién o Ia
abstencidn es de naturaleza tal que se justifica un reproche.' Se trata de
una falta objetivada que no tiene nada que ver con la nocién de culpa. Se
trata més bien de una falta del servicio, entendida ésta como aquélla que
no es necesario individualizar.!"
Esto quizé explica la idea de por qué la falta de servicio se fue amplian-
do a otras categorias. Se afirma que la falta imputable a una colectividad
piiblica que haya de provocar su responsabilidad pecuniaria, corresponde
‘a una muy amplia variedad de situaciones coneretes. En primer lugar, la
falta puede ser considerada como un atentado a los derechos de los ad-
‘ministrados que puede corresponder a varias formas: ruptura de igualdad
ante las cargas pablicas, ante los servicios piblicos y violacién del derecho
al funcionamiento correcto del los servicios piblicos. En segundo lugar,
* Sobre el particular es pertinene recordar la dscusi6n que durante mucho tempo se dio
nel sentido de distingui, para efectos de responsabilidad, los dverss actos de la Adminis~
teacién, como “actas de autoridad” y “actos de gestisn" reconocendosbloa ests dkms la
posibildad de ser sujtos de responsabilidad. A esc respeco se rma que la distincn enre
los actos de autoridad y los acts de esti y dela que como exnseevencia de ell se quis
establecr entre la actuacin de a Administracidn del Estado, segin que proceds como poder
(cquiparada, desde este punto de vista, al ejecutiv) egulada por el Derecho Piblico 0 eomo-
persona juridica sometida al Derecho Privad, est sino totalmente absndonada, por lo menos
en profunda crisis dentro de fa doctrina modema del Derecho Adminisiraiva. En Fasaccas
ex Pas J-M.,La espansabildad de! Estado y su funcionarios.citado por CASTRO ASTRADA
(1997), p74, nota 48,
» Ravena (1984), pp. 303, 305, 306,
"® Cuarus (1995), N* 1282.
Gf Gancia 05 Enrennia y FeanAnoez (2002), p. 366. 6 ‘Lars Conosno Vion
considera la falta como comportamiento irregular de la Administracién en
el cual se incorporan: la omisién o inobservancia de las leyes del servicio,
Ja anormatidad y la violacién de obligaciones administrativas.!?
En sintesis, puede decirse que la concepcién francesa sobre la respon-
sabilidad del Estado por actos y hechos administrativos apoyada en la idea
de falta, debe ser concebida como el funtcionamiento irregular o defectuoso
de la funcién administrativa, debiendo apreciarse Ia misma no en relacién
a la culpa del agente sino de acuerdo de las leyes y reglamentos que rigen
la funcién (el servicio) y al daiio causado al administrado.!*
Al final del dia, la responsabilidad reposa sobre 1a biisqueda de un
punto de equilibrio entre los intereses de los administrados (victimas),
que tienden a una reparacién y los de a Administracién (responsable),
‘que suponen una indemnizacién."* La modulacién que podamos hacer de
la responsabilidad administrativa y las variaciones a las cuales da lugar
Ja definicién del equilibrio de intereses victima-Administracién, reenvian,
asi a la multiplicidad de funciones que Hlena el régimen juridico corres-
pondiente; es decir, los objetivos perseguidos a través del compromiso de
esta responsabilidad.
‘A continuacién veremos cémo ha sido ese desarrollo en el Derecho
Administrativo chileno.
2. LA TESIS DE LA FALTA DE SERVICIO EN LA DOCTRINA CHILENA,
Como se ha indicado, hasta antes de la dictac.én del D.L. N° 1.289,
de 1976, que establecié la nueva Ley de Municiralidades, no existia en
nuestro sistema juridico una norma con carscter de general, que al amparo
de las normas y principio de Derecho piiblico, regulara la responsabilidad
extracontractual del Estado. 5
" Pater (2001), pp. 144-155; en el mismo sentido Deaaasen (1991), pp 260 y 266
Cassaowe (1998), p. 270.
pauasr (2001), p.
'S Hennanpez Enraeanza (1978), pp. 148 y 149. En el mismo sentido, Pawtova Bauzn
(1986),p.41
“La neSFONSABILIDAD FOR FATA DE SERVICIO LA JURIHRUDENCIA BELA Cone SerRENA 6
Dicho texto legal establecia que la responsabilidad municipel procederé
‘para indemnizar los perjuicios que sufran uno 0 més usuarios de los servi-
‘cios municipales cuando éstos no funcionan, debiendo hacerlo, o lo hagan
‘en forma deficiente.'®
Por otro lado, la dictacién de la LOCBGAE el afio 1986 tuvo por objeto
‘ratar de dar una solucién, en el ambito del Derecho piblico, « la forma y
-modoen que habfa venido resolviéndose por lajurisprudencia, que utilizando
-el Cédigo Civil, particularmente el artfculo 2320, mantenia uns encubierta
ddispura sobre la distincién entre actos de autoridad y actos de gestién. Por
illo, se habria tomado en cuenta la tradicién francesa, cuyo desarrollo e
impacto habia influido a buena parte del sistema continental a través de la
falta de servicio y falta personal.” Este mecanismo era bastante mas preciso
-que e! primario incorporado el ano 1976.
Por su parte, la doctrina chilena, desde los ios 70"* habia venico abogando
‘por un sistema de responsabilidad con criterios de imputabilidad subjetiva,
‘basado en la tradicién de la doctrina francesa,"? respondiendo al avance de la
-doctrina de la responsabilidad por lesion en la jurisprudencia nacional?
As, por ejemplo, Soto Kloss originalmente juzg6 la procedencia de la
falta de servicio como criterio de atribucién de responsabilidad. Es més,
en su comentario recafdo en la sentencia Tirado con Municipalidad de la
Reina (1981)"", se manifesié de acuerdo con la calificacién de “responsa~
"Vid. 3
7 Preany Azeav (1995), pp. 16, 17
° breany Ansau (1976), pp. 471-502; este abajo a sido pubicado en innumerables oct
somes con otros nombres y con algunas actualizaciones, en Revista Derecho piblico N® $9,
1996, pig. 287 y Revisia Derecho Consajo de Defensa de! Estado N* |, 2000, yp. 11240,
° Insistimos ena tradicié, pues el debate en el Derecho francés esbastantemds complejo.
Para profundizar sobre las diversas posciones, a suber Hava (volacién elo derechos dels.
‘inistrados), MaLezivx (ruptura de a igualdad ane ls servicios piblicos), Moneau (viola
idmalcorrcto funcionamienta del servicio pblico), Duz(sustaccin las les del servicio),
LLavoussent y BLAEVOEr (comportamiento anormal), en Pater (2001), pp. 44-154
2» nest criterio de imputbilidadsubjeiva, ademés QuoeasiaPénez (2002), pp. 41-6.
Enel mismo sentido Leveuien Wanrexoens (2002), pp. 149-187,
2" nesponsabilidad por mantenimiento de vias piblics, Una mujer cae en vnaexcavacién
‘no sefulizada cuando se drigia a su easa desde su abajo, sultiendo una sere de lesiones.
‘eaumatogicas, que la obigaron a someterse a teileradasinervencionesquirrgicas e Luss Conseno Vion
bilidad objetiva” que la Corte Suprema le da a esta imputabilidad por falta
de servicio?
Para los promotores tempranos de Ia teoria de la falta de servicio, la
distincién falta de servicio-falta personal del derecho francés permitiria
“sin apartarse del criterio imperante en Chile de la aplicacién del Codigo
Civil, sino que justamente a partir del Codigo Civil, hacer efectiva la res-
ponsabilidad extracontractual de la Administracién” 33
Se afirmé que “por amplio que sea el campo de aplicacién de la responsa-
bilidad del Estado por su actividad administrativa en Chile, existiré siempre
tun importantisimo sector del Estado que permanecera irresponsable como
consecuencia de la autolimitacién impuesta por los tribunales ordinarios
para conocer de Ia ilegatidad de los actos administrativos. Si se excluye la
posibilidad que los tribunales conozcan de la ilegalidad de los actos admi-
nistrativos, elo significard simplemente que los daiios que ocasionen a los
particulares quedardn sin reparacién (...) queda, por lo tanto, reducida la
responsabilidad estatal a la actividad material de la Administracién en los
‘casos en que haya existide dolo o culpa de un agente piblico” 25
Lo importante para esta temprana conceptualizacin de la falta de servicio
esque consideraba al Cédigo Civil plenamente aplicable ala responsabilidad
de la Administracién del Estado en cuanto responsabilidad por el hecho
propio, es decir, el articulo 2314, toda vez que, segiin indica, “en nuestro
Derecho las personas juridicas, y el Estado es una persona juridica, som
capaces de delito 0 cuasidelito civil, yen virtud de ese principio estén obli
gadas a indemnizar por los dafios que causen con dolo o culpa, de acuerdo
con los dispuesto en el articulo 39 del Cédigo de Procedimiento Penal. La
® Comentarios ala Seniencia d la Conte Suprema Tirade con Muvicipaidad dela Reina
(1981), pp. 40-42
2» Panny Aneav,1976, p. 472
Esta afirmacién iene sentido ala fecha do este artcul, pues hasta cxe momento el derecho
chino habia Estado sometido a una varablidad jursprudencial desde Bnales del S. XIX y
‘buena pare del . XX, pero siempre desde la perspective del Cdigo Civil. Aim incluso no se
sitaba la Ley de Muicialidades de 1976, que consagr por primera vez Ia responsabilidad
‘extraconracual dol Estado dese la Spica dela fala de servicio,
25 Pinay Annav, 1976, p. 472
‘La REstosASiID00 FOR FATA DE SERVICIO La UIHRLDENCIA BELA CoRTe SUPA 6
responsabilidad de las personas juridicas es por su hecho personal, eometido
por quienes han obrado en su nombre” 2*
Incluso Ileg6 mucho mas lejos al afirmar que “creemos sin embargo que
se puede aceptar la aplicacién en Chile a partir del aniculo 2314 del Cédigo
Civil, de la nocién de falta de servicio. No debemos olvidar que el Estado,
después de todo, no es una persona juridica de Derecho privado, y a él,
como a los otros entes piblicos administrativos, pueden ser aplicados de
‘manera diversa las normas del titulo XXXV del Codigo Civil, sin que esto
implique, desde luego, una errada interpretacién de las mismas”2”
Asi se afirmé que “a falta de servicio no es una responsabilidad obje-
tiva”, porque a ella no corresponde a lo que en el Derecho civil se conoce
como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que exista
tun vineulo o relacién de causalidad entre el hecho y el datio. En la falta de
servicio, “categoricamente no basta con la relacién de causalidad, ya que
es necesaria la existencia de este tipo falta. El concepto adecuado es consi-
derar la responsabilidad por falta de servicio dentro de la responsabilidad
subjetiva, pues tal como lo indican Mazeaud y Tung, la falta de servicio es
considerada como la culpa del servicio” 2*29
Se sostuvo que el requisito de la falta de funcicnamiento del servicio
(debiendo hacerlo) o de haber funcionamiento tardio o deficiente implica
exigir algo mas que la mera causalidad material. La norma exige falta falta
de servicio, culpa del servicio, porque mira al comportamiento del érgano
ynoa la pura relacién material de casualidad. “La falta o culpa del servicio
debe ser probada y establecida por el juez, a través de los medios legales
de prueba en juicio”.»°
Por tal motivo se seiialé que la falta de servicio tenia “una connotacién
analoga a la que ha adoptado el concepto civil de negligencia. Tanto en
2 Pinay Ansad, 1976, p 499.
2» Pienay Antav, 1976, p. $00.
2 Prenay Ansau, 1976, p 50,
> Como firma Valdivia,
2008, p. 309).
2 Quicavinia Pen, 2002, . 49.
f
de servicio es, pes, una especie de culpa” (VaLDIva, os Luss Connsto Veon
la responsabilidad por culpa, como por falta de servicio no basta la mera
causalidad material para que haya lugar a la indemnizacién del dafio. Se
requiere ademas un juicio normativo, que en la culpa reside objetivamente
en la conducta efectiva, que es comparada con el estindar de conducta
debida; y en la falta de servicio, recae en el estindar legal o razonable del
‘cumplimiento de la funcién piblica” "2
Porsu parte, otro sector de la literatura vio en la falta de servicio un sis-
tema de responsabilidad objetivo. Se sostuvo, sobre la base de la norma
original de la Ley de Municipalidades, que bastaba la simple lectura del
precepto para advertir que la connotacién culposa —tan primordial en la le-
sislacién precedente ha perdido toda sutrascendencia. Si bien en muchos
casos la falta de servicio, o su funcionamiento imperfecto o tardio, no sera
ajeno a la conducta negligente 0 quizé dolosa de sus érganos, en definitiva
esta circunstancia no revestiré mayor alcance al momento de calificar la
responsabilidad tipificada por la sola prueba de la falta o disfuncién del
servicio, vinculada causalmente al dafio que es su consecuencia.4 Se sos-
tendri que “el articulo 42 (44) no es mas que una mera aplicacién de la
regla general contenida en el articulo 4”, esto significa que la LOCBGAE
consagré “la existencia de una nueva responsabilidad de Derecho publico,
denaturaleza objetiva” (PaNTovs BaUzA, 1986, pp. 43-45). Pero ademas se
indicaré que “a responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad
Barros Bout, 2006, p. 506,
2 Como afrma Letlir Wartenberg: "La pretensién poco feliz de pretender dar 2 la res
ponsabiliad extracontracual dl Esiado un stats diferent a la responsabilidad civil debe
serrechazada, Ane Ia infaccién 2a ley y la Constvociga, tanto patiulares como érgans
pilblicosresponden de a misma forma. Mas ain, cuando la sancin se raduzcaenlaresttucién
patrimonial, El Estado no debe tencrprvilogios ante eslasancién, mas tampoco debe tener
‘astgos que no se impongan ni siquera en ol nivel privado”. (Lereusn Warresseno, 2002,
ppldyss)
2 Homwnouz Ewraeanza (1978), pp. 149-150
Een mismo sentido se pronuncié Soro Kxoss (1981), pp. 40-42
2 Sinembarpo,es del caso advetr que para ete autor la LOCBGAE establecié “ates
la responsabilidad por riesgo o dey latoris dela responsabilidad por flla de servicio
Enel mismo sentido Suva Cosa, (1994), pp. 216-217, Es dif elegorizara este autor. En
efecto, no obstante lo anterior, él onsidera que el anticulo 38 eslableceelaramenteel principio
bisico y primar de admitr que el Estado Adminisracign sea imputabe de responsabilidad
or dato (Siva Crs, 194),
La RESTONSABILDAD Pot FL74 DE SERVICIO ¥ La KURstRUDENCA De La Cone SUPESA 6
objetiva” hastando “Ia causalidad material como factor de atribueién de Ia
responsabilidad (...) La falta de servicio es un resultado; es lo mismo que
ineficacia o ineficiencia, La falta de servicio es la ineficiencia externa del
Estado 0 de los servicios descentralizados”>¢
3. LA FALTA DE SERVICIO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CoRTE SUPREMA,
a. El panorama general de la Corte
Como ya he seftalado, desde que en 1981 la Corte Suprema resolvié
el famoso caso Eliana Tirado (responsabilidad por mahtencién de la via
piiblica), la tesis de la doctrina mds influyente y de la jurisprudencia ju-
dicial que la siguié, fue que el sistema de responsabilidad del Estado era
de caracter objetivo u estricto, pues estaba pensado desde la perspectiva
de la victima que sufi el dafo, constituia una accién de cardcter consti-
tucional de manera que no era necesaria su regulacién en via legal y, en
consecuencia, era de cardcter imprescriptible dado su condicién de accién
constitucional.
Esta esis prime en el Derecho Administrativo chileno por més de 20 afos.
Con tal criterio se dictaron sentencias emblematicas de la Corte Suprema
como Galletué con Fisco (1984, Hevagén con Fisco (1987), Quintana
con SAG (1993), Quintana y otro con Fisco (2001) y con ellas fueron
‘educados una significativa cantidad de abogados, que veian en un sistema
‘como este un régimen de proteccién de los derechos de las personas amplio
yabierto.
ero un sistema de tan baja densidad normativa, no duré mucho tiempo
‘mis. La Corte Suprema varié su jurisprudencia el aflo 2002 de la mano
el Ministro Urbano Marin en el caso Domi Bezic con Fico (2002),*! en
8 Loeez Suxtanennla, 1998, p35.
2 Responsablidad por sacrifiooigualded ane ls cargat plies (oid).
2 Responsabilidad por comportamiento abitraro del servicio.
2» Responsibilidad por scrifcio o igual
“© Responssbilidad por serif o igual
tla cargaspiblicas.
las cargaspiblicas
“ Responsabilida por violin a los derechos humanos, ‘Lats Conseno Vion
donde establecié las bases de su nueva jurisprudencia. Para Ia Corte, desde
entonces, el sistema de responsabilidad del Estado no esté regulado en la
Constitucién, éste es un sistema que descansa en la falta de servicio y est
sujeto a las reglas generales de prescripcién del Cédigo Civil. Tras esta sen-
tencia la Corte no volverd al sistema de responsabilidad del Estado anterior,
por el contrario, fue perfeccionando el de falta de servicio,
Sera otro Ministro el responsable de esta precisién, Pedro Pierry. Tras
su llegada a la Corte Suprema a fines de 2006, la Corte profundizé sus con-
ceptos en materia de responsabilidad por falta de servicio, que comenzard
a constituir el titulo de imputacién de responsabilidad que reconocerd la
Corte y sobre el cual razonard todos sus criterios.
Bajo tales condiciones, la Corte sefialaré que tras los esténdares clasicos
de falta, es decir, “cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta.
tardiamente”, existen un sinnlimero de exigencia para que dicho titulo de im-
putacién se dé, pero ademés afirmaré que laregla de responsab lidad por falta
de servicio es completamente intercambiable con la culpa del Cédigo Civil.
A continuacién analizaremos los principales aspectos observados por
este criterio de imputabilidad en la jurisprudencia de la Corte.
5. Concepto
Conceptualmente la Corte Suprema ha considerado la falta de servicio.
como “(...) todo mal funcionamiento del servicio. Si el Estade presta un ser-
vicio piblico, tiene la obligacién de prestarlo bien”, asi también esta existe
cuando hay “(...) omisién 0 ausencia de actividad [estatal), debiendo ésta.
haber existido por serle impuesta ella por el ordenamiento juridico.(...) De
este modo, al ser la falta de servicio el factor que desencadenaré la responsa~
bilidad [estatal], ésta necesariamente supone que el [organismo] incurra en.
tuna falla en su actuacién que se ha traducido en la ausencia que debié haberse
prestado 0, al menos, debié haberse entregado de mejor forma”.
© Crisdstomo Ciceres con Municipalidad de Concepcién (2000). Responssbilidad por
‘mantenimienta de vias pablicas.
® Godoy Vllowia con Municipaidad de San Ramén (2008), Responssbilidad por ausencia
de sefalizacién en la via pablica,
[La psrossan.009 FOR FATA De SERVICIO LAumteRUOENCI DE La Corre SUeMA “
‘Asimismo, seftala que “(..) la falta de servicio que irroga directamente
responsabilidad al Estado (...) se produce si sus érgancs administrativos
no actiian, debiendo hacerlo, si su actuacién es tardiao si ellos funcionan,
defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del
servicio piblico y que si bien éstos tltimos no requieren individualizar ni
perseguiral funcionario cuya accién u omisién personal origina la falta, en
‘cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta fala en la actividad
del érgano administrativo, y que ella es la causa del dao experimentado
porel patrimonio de la victima”.**
Confirma la Corte Suprema que existe falta de servicio como criterio de
atribucién de responsabilidad directa cuando se violan las obligaciones del
servicio, es decir, “(...) se origina en aquellos casos en que sus érganos 0
agentes administratives omiten actuar, debiendo hacerio, o bien cuando:
‘acttan inoportunamente o de manera defectuasa, causando, en cualquiera
de éstas hipétesis, un perjuicio a los usuarios 0 destinatarios del servicio
piiblico(...) En este caso como lo expresa el mismo fallo- si bien los per~
Jjudicados no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accion
'u omisién personal origina la falta, en cambio deben invocar y acreditar la
existencia de esta falla en la actividad del érgano administrativo, y que ella
¢s la causa dol dafio experimentado” 4°46
Enel misrio sentido, ha seftalado que hay falta de servicio, en las hipotesis.
canénicas del derecho francés, es decir, cuando el servicio no se presta, se
+ Figueroa Callan con Fisco (2002). Responsabilidad por muene de funcionario en el
Insistiendo en este criterio, la Corte Suprema sefala que “(...) como se
advierte, la ley establece la responsabitidad civil de los municipios por los.
* Thiguez con Munieipalidad de Las Condes (1994), Responsabilidad por mantenmiento
de vias pica.
' Pedrero y Sepilveda con Municipalidad de Concepcién (2002). Responsabiliad por
sefialzacion en la va pbc,
5 Duarte Gémez con Municipaidad de San Fernanda (2002) Responsabilidad por maa~
tenimieno de vias pablicas.
LA pesfosSNBLIDAD PO ELTA DE SEC ¥ LA ussmUDENCA DE LA Cone Suman 8
{dafios ccasionados principalmente por falta de servicio, circunstancia que,
segiin qued6 sentado por los jueces del fondo, concurre, por la falta de se-
jalizac\6n del sitio del accidente, por no tomar resguardos suficientes para
‘mantener el acceso, impidiendo el transito vehicular y peatonal, mediante
la colocacién y mantencién de barreras, sin sefializaciones ni advertencias
de ninguna indole de Ia existencia de un tubo cubierto con tablones, que
result6 ser Ja causa fundamental en la muerte”.
‘De igual modo, ha insistido en la responsabilidad por déficit de orga-
nizacida al de servicios sanitarios sefialar que “( ...) habiendo quedado
establecido que en Ia atencién profesional prestada por funcionarios del
servicio demandado hubo una dilacién injustificada sin que se le hubiese
prestado una atencién médica adecuada este hecho es constitutivo de una
falta de servicio en los términos que se han expuesto y, por lo tanto hace
responsable al servicio de salud demandado de la obligacién de indemnizar
Jos prejuicios suftidos por los actores, por tener el deber legal de acuerdo
con lo cispuesto en el articulo 16 del D.L. N°2.763 de articular, gestionar y
esarrollar la red asistencial correspondiente para la ejecucién de las accio-
nes integradas de fomento y recuperacién de la salud y rehabilitacién de las
personas enfermas, como quiera que esa falta de servicio tiene vinculacién
causal directa con el resultado de muerte producido” ®?
ii) Incumplimiento de esténdares minimos
Recientemente la Corte Suprema ha considerado que Ia falta de servicio
como presupuesto de imputabilidad de responsabilidad, no sélo es proce-
‘dente en casos de ilegalidad o falta de diligencia, sino también en el estable-
cimiento de esténdares de funcionamiento de los servicios. Efectivamente,
hhasefialado que “(...) de la circunstancia establecida en el proceso de haber
uedado la casa de la demandante, a consecuencias de la pavimentacién
de la calle, en la situacién de anegarse por el derrame de aguas lluvias se
© Ss1o Carcamo con Municipalidad de La Uniin (2002) Caso de responsabilidad por
fate deseilizacidn en vis pablicas. Establoce que con el objelo que la prtciaciin de la
ctw no tene efectos excupatorios sobre la munclpalidad, sin embargo, debe considera
pata efectos de la determinaciéa de la indemnizacin de conformidad a lo estableido en el
Arculo 2330 del Codigo Civil
© Nuno: Gacnia y otro con Servicio de Salud de Vika del Mor Qulfoa (2008), 16
xsrsSAIDAD PR PALA DE SERIO ¥ LA PRUDENT DELACORTE SUMRENA ”
infiere que la Municipalidad no cautelé que en esas obras se observaran k “resbcladizo y sin salvavidas en las inmediaciones, no determina que Ia
‘esténdares minimos requeridos para prevenir el dao provocado, pues, segtig jipalidad propietaria haya incurrido en responsabilidad por falta de
las normas legales aplicables, debe entenderse que pertenece a la funcis cio, a raiz de las graves lesiones sufridas por aquel, foda vez que las
piiblica de las municipalidades evitar que un defecto de pavimentacién xunstancias inicialmente descritas son de normal ocurrencia en dichos
tan evidente legue a provocar perjuicios de esa gravedad a alguno de los jntos Ia ausencia temporal del salvavidas no fue causa necesaria del
vecinos. En consecuencia, sélo cabe calificar de objetivamente defectuoso, itado producido”.”
el servicio municipal”.
iv) (Usuarios del servicio?
En el caso de personas que realizan el servicio militar y mueren mientras
realizan tal actividad, la Corte ha sostenido que (...) se trata de un riesgo ‘Una cuestién significativa en el debate de Ia jurisprudencia judicial en
causado por la propia Administracién del Estado, quien debe garantizar “os ltimos aftos ha sido en beneficio de quienes esté planteada la falta de
Jas condiciones minimas de seguridad, respecto de quien cumplia con el “servicio.
deber de cumplir con el servicio militar”.
En el caso Figueroa Gallardo con fisco (2002), 1a Corte Suprema
‘nuncio timidamente que un funcionario pablico no podia invocar la falta
de servicio, porque el sistema de responsabilidad no estaba establecido en
Siguiendo con el razonamiento anterior, pero con una finalidad distinta Beyiayer”Afirmé Ja Corte que “aunque las relaciones del Estado con sus
y ocupando un eitero excepcional en la evolucén jursprudencial anal Fincionaros se rgen por las norma estarutaris que fj a ley de acuerdo
‘zada, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la fu lo establecido en los articulos 7, 12 y 45 de ta mencionada Ley Or-
ort Suprema, ha sostnigo quel fancionaniento normal de un sewiio. fp __gitea Cnsiucional N” 18.575, que establecen os derechos, deberes y
no da origena responsabilidad. Afi que “(..) la cremstacia responsabilidades que genera esa vinculacién, entre ella, ls efectos de los
contrarse el borde de la piscina en que el menor resbal6, en estado mojado. egies que suftan los Fncionarios en el desempetio de sus emplens y
s en este campo, no tendria mayor cabida la responsabilidad del Estado por
falta de servicio”.
1ii) El funcionamiento normal no es falta de servicio
Rivera Arancda con Municipalidad de la Unidn (2001), Responsabiliad po angen
producido en inmueble a resutas de defectuosa pavimentacién de la eae
Wentico erterio siguié en caso Hidalgo Suazo eon Musicipalidad de La Florida (2008),
Responsabilidad pa omisién de medidas en la organizacién down especticulo. La Coresefils
{que la omisién en adoptar medidas de seguridad, es constittva de fala de servicio.
‘Mas adelante la Corte en el caso Bustos”? sefialé que para impetrar la
{alta de servicio se requeria ser usuario de él. Sostuvo que “Ia nocién de la
Bustos Riquelme con Fisco (2005). Responsabilidad por muerte de conscrpto. Un cabo
Pave: Jara con Mnicipalidad de La Florida (1999).
de eerita da muerte a un conseripto mieniras est ealzando su servicio militar, Caro Siva
see un consi mln and su vie mii Can "Repost por mace de cae ol dsipe de foes. Fla de
em Fo (005) Resend por mused onsrpn,Un eo Eco ae epatied per hia e wr, En cas tn coarse pce
smcoracine min rai evi mia Ee et ootanee ed Iona Jun patric ents ne uncosonpe ona
‘entre cl autor del hecho y Ia victima es indubitable que el Estado debe responder por el dafio ‘Dada su inexperiencia en estos asuntos, lo realizé equivocadamente y el vehiculo cayé sobre:
invogado. Porque se trata de un riesgo causado por la propia Administracién del Estado, quien 4), flleciendo en el acto.
Segre iced na desepestopecoseuoneroplacan Set Renna con Fo 205) Repo por re decomp. Uncabe
millers Eaadorocanls san can ono Seopa porane nae Ge Ejeio a hate von cousipo nesta ei ateda a ews las Us Goes
bo aba RroArarun hua tease sere eds a SME sesso anc SeaOAE me sPEA eo ices tesssone
asad chad) tenis pede nalvar sie sneangoseet oat Korps atas toto deni tarpepcco seat iy eponanondps
hasta causarle la mace’
Beneriidn de un riesgo anormal ® ‘Lvs Conpeno Vena
falta de servicio como vertiente especifica de responsabilidad estatal por
actos u omisiones de su administracién juega en el plano de las actividades
de los organismos que la integran respecto de los usuarios o destinatarios
de los servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones de esos
entes con sus dotaciones”.
Esta tesis la profundizé en el caso Arevalo (2003).” La Corte Suprema
revocé la sentencia indemnizatoria que se habia otorgado a favor de un tran-
setinte que habia suftido lesiones por un disparo de un gendarme en la fuga
de una persona privada de libertad, porque Gendarmeriano estaba obligada
a prestar servicio alguno a la Comunidad. Afirmé Ia Corte que “(..), en la
especie se esté frente a un caso claro de responsabilidad subjetiva, esto es,
aquella que deviene de la existencia de dolo o culpa en el agente y que esté
normada en los articulos 2314 y siguientes del Cédigo Civil. En efecto,
Gendarmeria de Chile no esta obligada a prestar servicio concreto alguno
ala comunidad, como no sea en una forma totalmente indirecta, ya que su
funcién primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a dis-
posicién de los tribunales de justicia, por lo que no se hallaba en situacién
de incurrir en este tipo de responsabilidad”.
Sin embargo, este criterio la Corte Suprema se encargé de enmendarlo
precisamente en un caso de un conscripto que realizando el servicio militar
‘muri producto de un ejercicio militar. La Corte se vio forzada a pronunciarse
dado que la defensa fiscal sostuvo que no era funcin del Ejército el prestar
servicios de esta naturaleza. Por tal razén la Corte afirmé,enféticamente, que
Ia falta de servicio debe analizarse independiente del concepto de ususrio.
Sostuvo en el caso Segue! (2009) que "(..) en cuanto al argumento que no
¢s posible que el Ejército de Chile incurra en falta de servicio, al no prestar
servicio alguno a la comunidad, ello también es errado. (...). En el caso que
nos ocupa, el Estado se escuda en el hecho que el Ejército de Chil tiene como
7 Improcedencia de responsabilidad por falta de servicio de servicio de gendarmerta. Em
pina dela Corte, un dsparo que ocasiona un cuasideio de lesionesa un ereromno es cons
‘tutvo de falta de servicio, pues no est vinculado con las actividades del servicio, de manera
que lo nico que eabe es responsabilided de conformidad al artievlo 2314 del Cdigo Civil,
Responsabilidad por cuasidlito de lesiones de un conscript. En opin de Ie Corte Ia
falta de servicio puede Ser invocada porque quienes no son usuarios del servicio, pero ademis
cence! caso de las FFAA es corectoapica ef arculo 2314 del Céign Civil, porque falta de
servicio es equivalentc ala culpa civil
- funcién primordial la defensa de la soberania de la nacién,
“La RSTONSAILIDND FOR ALTA DE Sacro ¥ La ssHmuDENera BELA Contre Sumwena ®
in embargo no
debe olvidarse que para cumplir esa misién recluta j6venes que cumpliendo
con su obligacién legal del servicio militar, permanecen en el Eército durante
un tiempo en que son entrenados de diversas formas para cumplir el objetivo
jmordial cual es la defensa de la soberania, oportunidad en que lo que se
espera de la Institucién es el debido entrenamiento de los reclutas dentro de
tun marco de seguridad que garantice su integridad, situacién que en autos no
ha acontecido en la medida que un funcionario del
de guerra en los ejercicios bisicos y no de fogueo que es lo esperable, de
tal suerte que precisamente la falta de servicio consiste en haber entregado
‘una municién de guerra y no de fogueo a un funcionario que participaria en
entrenamientos militares, quien utilizandolos en el ejercicio de sus funciones
indebidamente hirié en definitiva al actor, Por otra parte la nocién de falta de
servicio debe ser analizada independientemente yno en relacién alos posibles
usuarios del servicio piblico, pudiendo comprometerse la responsabilidad
del Estado por falta de servicio que cause dafio a terceras personas que no
sean usuarias del érgano estatal que la cometio”.
y) ¢Esténdar especifico 0 mandato general?
La jurisprudencia de 1a Corte Suprema, una vez superada Ia discusién
sobre el fndamento, se ha focslizado en dilucidar si lo que se encuentra en
[a falta de servicio es el reproche en un caso conereto o bien uno de aleance
normativo general
La Corte ha afirmado que, en primer lugar, es necesario focalizarse en la
funcién de que se trate y a partir de ahi seguir la ruta del mandato legal 0
reglamentario, Seftalé en el caso Castillo Alonso (2005)" que’ (..)Sila fata
de servicio se Ia ha entendido en efecto como una mala organizacion o fun-
cionamiento defectuoso del respectivo érgano del Estado, ola falta, deficiente
© tardia prestaciéa del servicio, aparece tambien imprescindible el fener en
consideracién, en cada caso particular, la naturaleza del érgano piiblico de
que se trate, y la consideracién de cual a sido la funcién esencial que la ley
hhaya determinado para su establecimiento, y la finalidad que también, y por
rescripcién de la ley, esta llamado a cumplir prioritariamente”.
* improcedencia de responsabilidad por meen de persona que cumpliacondenaaconseeven-
‘ide una enfermedad. La Cone sefala que para configura afta de servicio es necesri atender
4 natualeza del servicio ya la especificafnaidad piblia establecida para el por ia ey. » Luss Consezo Veo
Por tal motivo la jurisprudencia ha seftalado que la falta de servicio se
construye desde una hipétesis normativa y no judicial. Afirmé en el caso
con la Municipalidad de Vila del Mar (2003)" que “(...) para analizar si
tal funcionamiento le resulta reprensible desde el punto de vista juridico,
debe especificarse y analizarse tal proceder ea razén de las leyes y regla.
‘mentos que la rigen, para determinar de esta manera, la antijuridicidad
de la conducta, que ocasiona el dafto reclamado”.
A partir de estos supuestos la jurisprudencia reciente se ha dividido en
orden a dos criterios. El primero el del esténdar abstracto o cumplimiento
del mandato general; el segundo, el del estdncar concreto o cumplimiento
bajo las condiciones fécticas concretas.
De la primera hipétesis es representante el ceso Torres Velasquez (2004)””
enel cual se indicé que'“(...) la falta de servicio es un resultado; es lo mismo
que la ineficacia 0 ineficiencia, La falta de servicio es la ineficacia extema
del Estado 0 de los servicios descentralizados. No corresponde (como lo
ha hecho el a quo) aplicar el supuesto esténdar del funcionamiento medio
del servicio, para eximir 0 atenuar la responsabilidad de los entes descen-
tralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia
de recursos. Los damnificados no tienen por qué sufrir las consecuencias
en la distribucién del presupuesto nacional”.”*
* Responsablidad por alla de Limpicza de Canales Obstruidos por Baur. La corte sea
aque la responsabilidad del municipio es de cadeter objetivo y que la fala de servicio se debe
construir desde el mandate legal y reglamentarioy node la stuacié concrea,
Responsabilidad por gestiny atencién del parto. La Corte de Apelaciones de Concep-
cin, evocando la senteneia de primera insiancia que rechazaba la demande sobre la base de
las consideraciones fiticas y el presupuesto disponible del hospital, acogi la demands sos-
teniendo que lc responsabilidad por falta de servicio es objetva y que para su establecimieno
no se debe corsiderar un estindar medio. Concretamente sefalé "No corresponde (come lo
hha hecho el a quo) aplicar el supuestoestindar del furcionamiento medio tel servicio, pars
‘eximiro atenua la responsabilidad de los ents descentralizads, so preexto de que la fla de
cefcacia fue resltado de carencia de recursos, Los danmifcados no tienen por qué sir las
‘conseeuenciasen la disiribuelda del presupuesto nacional’
neste sentido tambign Pérez Azdcar y tras con Copevay Servi Mermpolitano (2009)
Responsabildsd por mal disefo de bases de licitacién de viviendas sociales y fisealizacia.
Segin la Corte hay fala de servicio, porque era exigible al esado la elakoraign de bases
‘enieas adocuadas para la construccin de viviendas sociales.
‘La tesPOSSABILIDAD FOR FALIA DE eave ¥ La ImRUDENCL DE LA Comte Surge
De la segunda hipétesis son representantes los casos Godoy Villowa
(2010)"e Inmobiliaria Lleullen con Fisco (2010). En el primero la Corte
sostuvo que “ (...) la nocién de falta de servicio a que se debe acudir es
{funcional y no formal, pues habré que indagar el riesgo real de accidentes
‘ene! caso concreto del lugar de la calzada en que ocurrié el siniestro que
‘motiva la accién indemnizatoria ejercida”. En el segundo, la Corte afirmé
que “(...) para que surja la falta de servicio es necesario que la deficiencia
_ se produzca en el funcionamiento propio del servicio, debiendo probarse
que el comportamiento del érgano, dentro de su actividad administrativa,
no ha correspondido al esténdar normal que, dadas las circunstancias, era
" dable esperar de él, Hay que considerar la actuacién de la Administracién
enrelacién «los medios de que dispone para ello. Debe, entonces, analizarse
‘cada caso concreto para determinar si se reiien 0 no estas condiciones”
Estas distinciones son centrales para lo que viene. De ellas, finalmente,
dependera la extensién real dela falta de servicio y el rol de los jueces como.
‘control prospectivo, temas que veremos a continuacién.
4. {COMO ENTENDER ENTONCES LA FALTA DE SERVICIO?
a. Los dilemas objetivos y subjetivos en la falta de servicio
Como se ha visto, la doctrina administrativista eldsica ha sostenido que
la responsabilidad de la Administracién es una responsabilidad objetiva
Porque en ella no concurre el elemento volitivo propio de la responsabilidad
tradicional del Cédigo Civil, es decir, la culpa o el dolo. Histéricamente el
Aebate sobre el fundamento de la responsabilidad administrativa ha girado con
”? Responsabilidad por ausencia de seializscién en la via pics. En opin de la Corte
bafta de servicio debe evaluarseenel caso coneretay no en témninosabstucto. Sostavo que
"ta nocion de falta de servicio a que se debe acuir es funcional y no forma, pues habré que
indagar ol riesgo real de accidentes en el caso conereto dt lugar de la alzada en que ocui®s
sf sinietro que motva la aceibnindenmzatori ejercida”
* improcedencia de responsabilidad por actos delcives de erceros. En opinin de la Conte
Par evaluar si existe o no falta de servicio debe mirars el easoconereto. Sostuvo que “para
‘tablecer I fala de servicio debe considerarse la acluaci dela adminstracin en relacicn
los medios de que dispone para ello. Se trata puss de un deber de actuacién
fomando en eonsideracin ls paricularidades de cada organisa adminstrativo” a Luss Conseno Vic
insistencia alrededor de la culpa y el riesgo. A finales del siglo XIX, la idea
de riesgo es tanto mejor recibida en cuanto permite separar la culpa civilista
¥y que en realidad la responsabilidad administrativa sea distinta. Después de
Jos afios 40, la mayoria de los autores va a recusar la culpa como fundamento
de la responsabilidad administrativa a partir de la constante, en apariencia de
‘buen sentido, de que una colectividad pabliea, no pudiendo cometer culpa, no
podria fundar su responsabilidad, siendo apenas una condicién de su régimen,
La preferencia va entonces a la igualdad ante las cargas piiblicas.
La desacreditacién de la culpa como fundamento de la responsabilidad se
ha debido a una cuestién ideolégica. ¥ comparar la falta de servicio con la
culpa de servicio se ha debido a un argumento acomedaticio. Evocar la culpa
como fundamento de la responsabilidad es chocar de frente con la objecion
segin la cual la colectividad piblica no puede, bajo la mirada del simple
sentido comin, cometer una culpa, de suerte que se trataria forzosamente
de una responsabilidad por culpa de otto y, en realidad, una garantia de la
Administracién por la culpa de sus agentes. Pero la definicidn de culpa del
servicio, 0 mejor dicho, una falla del servicio, supone una obligacién que
pesa sobre la Administracién, en otros términos, no es licito comparar la
falta de servicio con la culpa tradicional del Derecho civil’!
De ahi que se sostenga que hablar de responsabilidad subjetiva es equi-
voco para referirse a la responsabilidad por culpa. En el Derecho civil se
sostiene que la responsabilidad por culpa es objetiva, porque no supone un
Juicio de reproche personal al sujeto, sino la comparacién de una conducta.
con un patrén general y abstracto.*? Por ello, tanto ladoctrina europea conti-
nental como la del common iaw, han admitido hoy, de manera indiscutida, el
concepto objetivo de la negligencia en cuanto que la culpa o negligencia se
coloca en los deberes de precaucién exigibles, lo que se traduce en deberes
normativos, llevando a que la negligencia no se debe situar en la precaucion
cocuidado del deudor individual: por ello la negligencia en el Derecho civil
es objetiva.® Existe evidencia para demostrar que gran parte de la respon-
Gf. Cassio AstRADA (1997), p26.
* Baatos Bount (2006), p. 41
Snuvaoor Cooeanc y Casts (1997), p. 125, citando a Medias, Schafer, Ot, Hein
‘Kotz y Colmes.
{La SPONSABLIDAD OR TATA DE SERIO Y La mPRUDENCIA Be La Cone Sunnena 8
sabilidad objetiva pertenece a la negligencia (objetivamente apreciada),
de manera que “no existe una distincidn entre responsabilidad estricta y
negligencia”.*' Las reglas de responsabilidad se sitian en un continium que
‘yan desde la negligencia con consideracién de circunstancias personales del
‘agente (culpa subjetiva) hasta la culpa objetiva, la responsabilidad objctiva
=por pura causacién de dafios-teniendo en consideracién el hecho de que
buena parte de esta circunstancia depende de la determinacién de quien se
encuentra en mejor condicién para evitar el datio.**#*
‘Asf, la controversia sobre el sistema de responsabilidad patrimonial de
JaAdministracién n0 puede resolverse en una disputa entre responsabilidad
porculpa versus responsabilidad objetiva, como se ha enfrentado la doctrina,
chilena hasta hoy. En efecto, es posible la convivencia de ambos sistemas
de responsabilidad. En el Derecho de dafios no existe nadie que seriamente
sostenga que en todos los sectores de la vida social, o aun, que en todos
los sectores 0 dmbitos de una actividad socioeconémica pueda existir un
régimen de responsabilidad objetiva global, porque ello es I6gicamente
insostenible. Y en el mismo sentido, nadie razonablemente niega que en los
casos de responsabilidad por culpa no sea necesaria la existencia coeténea
de un modelo o criterios de responsabilidad objetiva.*? Esto implica dotar
alos jueces de mérgenes de apreciacién mayor que permitan calificar, ante
la ausencia normativa, el cardcter riesgoso de una actividad o hecho.
Por esta razén los jueces cuando fundamentan de forma manifiesta en
el régimen de responsabilidad por culpa y, con frecuencia, ello se realiza
conforme a idénticas consideraciones normativas, Io que es, como hemos
demostrado, particularmente sintomatico en materia de responsabilidad
patrimonial del Estado. Esta concepcién en bloque del Derecho de la res-
ponsabilidad civil se construye desde un punto de vista teleoldgico mediante
‘un argumento que es decisivo para superar la dogmatica divisién actual del
Derecho de dafiosen dos o més regimenes de responsabilidad. Los tribuna-
Sarsxpoe Conencn, 2002, p16
idem,
6 Chas afima que no slo “la culpa es cada vee menos necesaria en la responssbilidad
civil sino también, cuando lla es exigida, se la eoncbe actualmente de manera objetiva”
(Cinaas, 2004, p. 21),
he ase (2003), i ‘Luss Consezo Veo
les no s6lo deben preguntarse si el causante del dafo ha actuado de forma
adecuada, sino, ademas, quién debe asumir determinado riesgo.* Si consi
deramos las sentencias que hemos citado, se puede comprobar que aquellas
que han resuelto casos de responsabilidad patrimonial de Is Administracién
en base a criterios de culpa con cardcter de general, consideran elementos
propios de la responsabilidad por riesgo desde el punto de vista dogmatico,
El Derecho de datos o de la responsabilidad debe resolver con caracter de
‘general quién debe asumir un determinado riesgo.
Poreso creemos que en materia de responsabilidad patririonial del Estado
no tiene sentido, desde el punto de vista teleolégico, diferenciar entre las
circunstancias de responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa,
Un caso de responsabilidad de la Administracién se fundamenta en un gran
rimero de criterios que pueden y deben ser ponderados. Es posible, como
vveremos a continuacién, que conductas riesgosas y en apariencias licitas,
sean consideradas falta de servicio.
b. gPor qué la responsabilidad por falta de servicio debe ser la regla
general?
Es evidente, a estas alturas, que no resulta razonable distinguir entre
responsabilidad objetiva y subjetiva, particularmente a consecuencia que
el Derecho de datios ha dado pasos hacia la consideracién objetiva de la
culpa: basta infringir la norma objetiva de cuidado para incurrir en culpa,
‘No se adapta el examen de la culpabilidad a las concretas caracteristicas del
sujeto causante del daio, s6lo se compara con la conducta que se deriva de
Ja norma objetiva fijada por el ordenamiento juridico.”
Por ello, es légico calificar a la falta de servicio con un criterio de
objetividad, en el sentido que lo que se exige para la imputabilidad por
responsabilidad es la anormalidad en el funcionamiento de los érganos de
la Administracion y no el comportamiento volitivo de algin sujeto. Decir
que la Administracién ha incurrido en falta de servicio es simplificar lo que
en la realidad ciertamente ha ocurrido y es que el 6rgano edministrativo ha
* Sanses(2003),p. 8
Vid. oka Loves (2002), pp. 263 y ss.
[LAESFOSSABLIDIO FOR FALTA De stavicro ¥ La mseRuDeNci Be LA Conre Sunn as
actuado de manera anormal. La falta mantiene su inesquivable presencia
como criterio de imputabilidad de dafios, de manera que en un nimero:
importante de eventos dafiosos no puede haber imputacién sino ha habido-
*anormalidad” en el funcionamiento del servicio piblico o, lo que es igual,
noha habido iicitud(ilegalidad o culpabilidad) en la actividad administrati-
va. En tales supuestos, el sistema de responsabilidad sigue siendo objetivo
porque el fundamento sigue estando en el deber de reparar un patrimonio
privado injustamente lesionado; pero si no hay culpa, no hay tampoco causa
administrativa del daiio; no hay, en suma, nexo causal!
Tradicionalmente se ha vinculado la falta de servicio al funcionamiento
de los érganos estatales. La doctrina ha elaborado un conjuntc de categorias
que dan cuenta de las probables situaciones en las cuales es posible que
se de esta circunstancia, El hecho del servicio es aquel que es indisociable
el funcionamiento de la maquina administrativa tomada en su globalidad,
de suerte que no puede imputarse a tal o cual agente tomado en forma
individual sino al sujeto de derecho que institucionaliza ese conjunto de
estructuras y de agentes, Pero se destaca que el hecho del servicio también
puede residir en la actuacién de un agente identificado, en la medida en que
ho es separable de la ejecucién del servicio sino en el funcionamiento u
organizacién colectiva de tal Administracién.® Por ello se hatratado de dar
luna definicién amplia frente a las alternativas en que es posible encontrar
Ia falta de servicio, Asi, se sostiene que se esté en culpa cuando uno no se
‘ha comportado como habria debido: cuando la accién o la abstencién es de
naturaleza tal que justfica un reproche.93
El establecimiento de la falta de servicio como criterio de atribucién de
responsabilidad implica que el Estado no se hace responsable 3or todo dao
Lepuina Vil J, olga lio e elites Rojo (1997) pp. 2228. En ete sentido
Rive Orgs india ste alain de ava eo respoiied dea Adin
ads por ura norma al margen de una conreta elas uric, en func de los cals
imponeasujetos dteminaos ye justiea cl poder garantzador que vel porsucupliniea,
¢ lnrenceinnes por invmliedo
Estos tienen como caracteritica cents: En primer lar, una sumisnalordeamieno
jc, pues ene por efecto generar une sitacin juries objetivao, en tos rminos, Und
osc uric, un realidad exable, permanent general. En segundo lugares neccsatals
stncadeun ila. El debersignfca una imposicibn pasiva permanente fos seas debea
‘ta determinado por uns calidad eindvidulzados de mancragenricaenel sno de UA
Sociedad lo que supone qu através de dicha vias expeifia lst obligato por el debe
ESOSSSIDND FOR ALTA DE SERVICIO ¥ La RIPRLDENCLA BELA CORTE SUPRENA
derar que ¢s0s pardmetros o criterios de comportamiento no son el mero
smplimiento de las obligaciones legales, sino el cumplimiento adecuado
i as mismas. En otros términos, si la Administracién tiene la obligacién
suministrar servicios médicos operators, lo hard de modo que no baste
respeten ciertos pardmetros de
se encuentren en la obligacién legal expresa, pero es evidente que de
Je emanan.
La falta de servicio es posible que sea evaluada desde la perspectiva del
far de cumplimiento de la actividad administrativa. Lo que sucede
que como esos estindares, por regla general, no estin determinados expli-
itamente, es obligacién del juez construirlos'®S con criterio de razonal
invacién nota
Enterer lugar, iene un objet preciso, en la medida que st no consiseen un comportamien
imitado de modo conereo, sino tan slo de modo genérico s decir, consise en un tpe de
“conducts activa o pasiva que impone el ordnarmiento sin hacer referencia ninguna accin
‘orisién determinada. En cuarto lugar, sypone la existencia de un poder. No hay poder sin
deni deber sin poder. Esta observacién determina un alance determinante del cardcier
“objetivo de debe l destaar la necesriaexstencia de un poder implicto no slo para ejercer
“cldeber sino también para exigr su cumplimiento. La existencin de debores y obigaciones:
+e la Administracién, implican, por lo tanto, que el Estado estar de potestadespblicas, e=
‘ect, de poderesjurdicas que le prmiten dar vida a su sctuacign, La potestad nose genera
“enringunareaeién juridica ni en pactos ni en negocios jurdicoso actos ohechos singulars,
ino que procede direciamente del onlenamiento juridico, en seguda, no reese sabeeningin
vo especfio y determinado, sino que tiene su carter geaérico y se refiee al Ambit.
“ee action defnido en grandes linea odirecciones. Por ilkimo, no genera una petensiin
cular, sino la psibilidad abstract de produc efectos juridicos
Sil deber, como lo hemos expueso, implica el otrgamiento del poder o potetades
‘Beas, estas se ransforman en indisponibles ienunciabls, porlo que el érgano competent
“to puede abdicar de ella para cumpli su cometido esa sea realizando acciones diectas
‘Ps discplinar Ia actividad de los paticulares, ea respondiendo por cl ineumplimienta de los
smos. Pacer Cnt (2001), pp. 3 y 39; Macera (1998), pp. 35 y 69,
"En este sentido es importante estudiar la implicancia que el estindar tiene ya no desde
Ta perspectiva de la actividad edminstrativa, sino desde la anijuridicidad de dato, en oro
lérminos el estindr serviria para determina si exise el deber de soportat el dao 0 no. Vid
Garcia de Emeriaen el prdlogo al libro de Mir Pigpelat (2002).
' Indlecio Barrzaafrma que el hecho de que la obligncin no sea coneelay determi=
ida no autriza a sostener que el Estado no deba responder, sla obigacin juridia existe
Sungue sea genrica el Esiado es responsable ante a autenca inadecuado aciona,INDALECIO.
(2003), p. 123 70 Luss Cornero Vee
