Intro II

Interpretación, aplicación e integración en la Teoría del Derecho

La creación jurisdiccional del Derecho (Kelsen)

Kelsen y el concepto de administración. Para Kelsen, lo que hace la

administración es poder, siendo una manifestación del estado, tomando
decisiones de manera directa o indirecta, y queda por ende, fuera del derecho. La
administración busca realizar los fines del estado.

El estado es un centro de poder que excede el derecho, idea que en parte se

contrapone a la idea de un estado constitucional, en el que el estado también se
somete al derecho. La idea de que todas las tareas del estado están sometidas al
orden jurídico no es considerada por Kelsen.

Kelsen diluye las diferencias entre el poder ejecutivo, legislativo y el judicial. Para
él, el derecho en cada uno de estos centros de poder se crea y tiene
características muy semejantes.

La jurisdicción crea una norma particular. Cuando el juez resuelve un caso, crea
otra norma, distinta a las que existían previamente. El juez tiene un rol creador. La
aplicación y la creación del derecho son semejantes. Para Kelsen, esta creación
del derecho se da de manera semejante entre los países con derecho escrito y los
que tienen una base consuetudinaria.

En ese contexto también, el estado le reconoce a los particulares la oportunidad

de ser legisladores, al crear contratos entre ellos, creando normas y creando
derecho.

Mientras que el legislador crea derecho hacia el futuro, el juez mira algo que
sucedió para juzgarlo hoy, tomando una decisión que afecta al hecho jurídico que
ocurre en el pasado.

Kelsen va diluyendo las distintas formas de diferenciación entre los roles judiciales
y legislativos, siendo una de ellas la de la protección jurídica. Pese a que el
legislador crea normas generales mientras que el juez crea normas específicas,
ambas formas constituyen una creación del derecho de forma similar.

Se podría creer en este contexto que la legislación crea derecho de forma más
“libre” que los jueces, sin embargo la legislación tiene de igual manera ciertas
limitaciones, como las existentes en la constitución y el contenido que esta pueda
tener. Así como las decisiones de los jueces deben tomarse dentro de los límites
del derecho, el legislador está sujeto de igual manera a los límites del derecho que
impone la constitución.
Las tres funciones del estado en su rol de creación de derecho son similares para
Kelsen, excepto cuando la función ejecutiva actúa de forma directa, donde no
habría creación de derecho.

Kelsen habla posteriormente de la interpretación. El legislador, al crear leyes, lee

el derecho existente, y agrega algo nuevo, con autoridad. Cuando se lee e
interpreta al derecho, se hace una interpretación auténtica. De igual manera
puede ser una interpretación auténtica una realizada por un juez.

Kelsen habla sin embargo de otra forma de interpretación, la interpretación

doctrinaria, realizada por aquellos que no tienen poder de creación de derecho.
Por ende, solo los intérpretes que realizan la interpretación auténtica crean a
través de ella, derecho.

Crítica a la Textura Abierta del Derecho (Hart)

Post Scriptum

Hart escribe Post Scriptum como una respuesta a las críticas realizadas hacia El
Concepto de Derecho publicado algunos años antes.

Se continua la pregunta proveniente de Kelsen acerca del rol de los jueces en la

práctica del derecho.

Hart postula que el juez es una especie de árbitro que determina y aplica las
reglas del juego. Sin embargo, el árbitro no inventa las reglas, sino que estas
provienen predeterminadas por algún órgano superior.

Si este árbitro se equivoca, crea una decisión que, pese a estar equivocada, es
válida para esa situación.

Para Hart, la diferencia entre su propuesta y la de Dworkin está en un inicio

metodológico. Para Hart, su propuesta significa una descripción del derecho, una
idea de lo que es el derecho en cualquier sistema legal, a diferencia de Dworkin
que para él, explica una teoría normativa que pretende que el derecho es de una
manera determinada, influenciado por el derecho norteamericano. Para Hart, el
derecho norteamericano es más sustancial, en el que la moral, la política y la
economía están más presentes en el derecho. Aca Hart piensa que es bueno
hablar del derecho en sí mismo, como una disciplina que tiene su propio espacio
de conocimiento. El punto de vista de Dworkin es que el derecho es un tipo de
razonamiento moral.

Posteriormente, Hart habla sobre lo que entiende por positivismo, debido a la

principal crítica de Dworkin hacia el positivismo con Hart como máximo exponente.
Hart sostiene que el derecho se sostiene sobre ciertos hechos, los cuales no son
necesariamente uniformes. Pueden tener ciertos grados de variación, no tienen
porque repetirse exactamente igual. La variación de estos hechos no supone una
controversia, mientras exista entre los hechos un cierto acuerdo acerca del
sistema jurídico, para así suponer su sustento.

Mientras Dworkin postula que el positivismo tiene una falla en la imposibilidad de

encontrar un único concepto para derecho, para Hart esto no es así. En este caso,
entra en juego la Regla de Reconocimiento.

Otra idea de Hart considera al positivismo como una teoría interpretativa. Hart
considera que el convencionalismo es un conjunto de reglas que le dan sustento a
la idea del derecho que se funda en ciertas prácticas, pero postula que estas
reglas también admiten valores. La regla de reconocimiento puede asumir ciertos
valores.

Lo que justifica la aparición de las reglas secundarias son no sólo convenciones,

sino que una forma de construir un derecho más civilizado.

Para Hart, su positivismo es un positivismo blando, el cual asume en ciertos casos

una relación entre el derecho y la moral. La diferencia entre Hart y Dworkin es que
mientras Dworkin piensa que el derecho es una metodología que deriva de la
moral, Hart piensa que es una metodología autónoma, que en ciertos casos puede
permitir ciertos elementos morales.

Hart construye su teoría en base a reglas, aunque también asume la existencia de

principios, los cuales tienen sus respectivas diferencias. Dworkin postula que en
los casos en los que no hay una regla o un precedente que genera una dificultad
al resolver un caso, se acude a los principios. Dworkin postula que el derecho no
puede estar constituido sólo por reglas, ante lo que Hart no está en desacuerdo.
Los principios funcionan y son diferentes a las normas. A diferencia de las reglas,
los principios son amplios, generales o indeterminados, además de que son
determinados como algo deseable. Así, y para Hart, las dos principales
características de los principios son su alcance y su conveniencia, el que sean
deseables. Las reglas y normas son binarias, es decir, se aplican o no se aplican,
sin embargo los principios no tienen este carácter binario, por lo que se les toma
un peso, una relevancia, y por ende, la aplicación de un principio supone en
ciertos casos la disminución de la importancia de otro principio. Este ejercicio de
peso de los principios se llama ponderación. Los principios se manifiestan y se
expresan en las normas. Dworkin postula con esto que, en el caso de que el
derecho positivo constituido por normas y reglas, no pueda resolver un asunto, el
juez no debe convertirse en legislador, sino que debe hacer uso de los principios
que están en el derecho, y que permiten así, resolver de acuerdo con el derecho la
situación carente de una norma específica. Los principios cumplen en la teoría de
Dworkin una limitación a la discreción. Hart acepta esta teoría de los principios, y
acepta que puedan existir en su regla de reconocimiento, dependiendo del sistema
del que estemos hablando.

La Textura Abierta del Derecho

La idea de la textura abierta del derecho en Hart nos muestra lo cerca que estaba
el autor de la teoría analítica.

La idea de la textura abierta del derecho es la constatación que hace Hart de la

indeterminación del lenguaje, por la relación existente entre las palabras y los
hechos. Hart nos postula en este ámbito que cualquier regla o conducta que
quiera aplicarse a una situación particular admite indeterminación. Hay cuestiones
que tienen que ver con reglas generales que no son capaces de anticipar todos los
casos posibles. En la aplicación de una regla, pueden existir situaciones concretas
que desvinculan el sentido mismo de la regla, generando una excepción. Los
hechos se presentan de cierta manera que no estaba prevista.

Esta indeterminación se da para Hart en los márgenes de una regla, pero,

mientras se mantenga la esencia nuclear de la regla, de manera coherente, se
pueden permitir ciertas incoherencias. La regla, al admitir esta incoherencia,
adquiere una posición escéptica, mientras que en la prevalencia del núcleo, la
regla asume una postura formalista. El escepticismo de las normas constituye una
posición cercana al realismo jurídico.

Hart por ende, cree en la discreción judicial, en la capacidad de crear derecho, lo

que es criticado por Dworkin, quien postula la idea de la interpretación judicial y los
principios.

La Teoria de Dworkin

El argumento principal en la teoría de Dworkin es que el derecho es un tipo de

razonamiento moral, no es enteramente autónomo, además de que el derecho
debe distinguirse de la política.

Dworkin no se hace una pregunta acerca de la existencia del sistema jurídico.

Supone su ya instalación, y lo que le interesa saber es el cómo deciden o cómo
deben decidir los casos los jueces, interesado en especial en el sistema anglo
americano.

Los Principios

Dworkin pone énfasis en la distinción entre los principios y las normas,

argumentando la existencia de una estructura distinta entre ellas, y criticando en
ese ámbito a Raz. La diferencia lógica es que las normas se aplican o no se
aplican, y son válidas y existentes en una aplicación a una serie de personas, en
un espacio y tiempo determinado, y con un contenido determinado. En cambio, los
principios tienen peso, y si no son aplicados en un caso porque fueron superados
por otros, pueden ser aplicados en el siguiente. Cuando el principio es válido, este
solo expone (nota 149 Revisión Crítica).
Hoy, los principios suponen una parte sustancial del derecho positivo, por lo que
supone una influencia importante de Dworkin.

La adjudicación

Dworkin también se plantea una teoría de la adjudicación. Para Dworkin, los

derechos tienen un carácter específico, y son los derechos los cuales debe buscar
el juez en un proceso judicial. Los jueces tienen la tarea de decidir determinados
conflictos y determinar en el contexto de un juicio, entre dos partes, quien debe
ganar el juicio. A los jueces siempre se les presenta esta misma cuestión. Para
determinar esta cuestión, el juez debe buscar y determinar cuál de estas dos
partes tiene un derecho. Debe resolver incluso cuando no hay una norma.
Importancia del principio de inexcusabilidad: el juez está obligado a fallar. Esta es
la principal diferencia entre el juez y los legisladores, abogados, etc. Cuando un
juez resuelve una cuestión de acuerdo a un principio, no inventa el principio, sino
que este principio debe tener cierta base jurídica, una preexistencia al caso.

Esta forma de entender la adjudicación radica de importancia en lo que

entendemos por la separación de los poderes del estado. Los jueces tienen una
tarea particular, el decir el derecho.

La Estructura

Dworkin ve el sistema legal como una estructura muy particular. No es una

estructura de normas, ni de principios, sino que una estructura de jueces que
Dworkin compara con los escritores. Surge la idea de que el derecho se escribe
por capítulos, en el que varios escritores compiten por la mejor versión para darle
un sentido sistemático al derecho, en un proceso llamado Novela Legal en Serie.

Dworkin piensa en la idea de construir el sistema legal por capítulo, con grandes
jueces que le dan sentidos a la visión del derecho en cada generación. No todas
las visiones del derecho en cada generación logran imponerse, por lo que la que
prevalece en cada generación es la visión que se impone. En este sentido, cada
juez tiene un rol como creador, y como intérprete. A estos jueces cuyas visiones
se hacen relevantes y predominantes, Dworkin los representa con la imagen de un
juez llamado “Hércules”.

Raz

Raz no le da tanta importancia a la distinción entre normas y principios. Lo que a

él le importa son las razones que llevan al actuar.

El razonamiento práctico postula que el derecho tiene como objetivo principal

conducir la conducta humana. Por ende, las normas, principios y valores son
argumentos para la acción. Estas razones se dividen en dos:

Las razones de primer orden sobre las razones para realizar o no una acción.
Las razones de segundo orden es la razón de actuar o no actuar por una razón de
primer orden, por los que se refieren a ellas. Por ende, podemos determinar que
hay razones que excluyen ciertas razones, siendo las razones exclusionarias.
Para Raz, el derecho funciona de manera similar, con razones que excluyen otras
razones.

Para Raz, el derecho es un conjunto de razones de segundo orden que tiene un

carácter exclusionario. Estas razones están respaldadas por el carácter
institucionalizado del derecho.

El punto de vista de Raz es el del pluralismo, el de la multiplicidad de autoridades

que nos dan razones para el actuar. En el sistema de Raz, estas autoridades
tienen un carácter institucionalizado.

El sistema de Raz funciona en sociedades no homogéneas, como por ejemplo, el

cómo podría ser una sociedad con una multiplicidad de religiones, como lo que
ocurre en jerusalem. En esta sociedad, el estado y el derecho que emana de la
sociedad civil tiene una posición especial a la hora de resolver conflictos entre
personas con razones diversas. El estado institucionaliza el derecho, lo que deriva
en la existencia de funcionarios que hacen que el derecho funcione.

Existen diversas normas, sin embargo, las que importan son las que emanan de
los órganos primarios de aplicación que aplican el derecho, como los tribunales.
Estas normas tienen carácter institucionalizado, y tienen la capacidad de excluir
todas las demás razones. El derecho tiene poder exclusionario, siendo el principal
rasgo de las normas pertenecientes al derecho.

En una sociedad no homogénea, las distintas personas pueden tener distintas

razones para distintos objetivos, las cuales pasan a segundo plano al encontrarse
con las normas del derecho, lo cual limita su acción. Por ende, la sociedad es
plural, dentro de los límites del mismo derecho.

Por ende, para Raz, el derecho institucionalizado es comprensivo, supremo y

abierto. El derecho es institucionalizado al tener funcionarios que trabajan para
mantenerlo vivo. Existen sin embargo otros sistemas normativos
institucionalizados (ejemplo FIFA), los cuales se diferencian del derecho en que
solo el derecho tiene la pretensión de alcanzar todas las normas de la sociedad.

El derecho es comprensivo (p. 175), ya que tiene autoridad para regular todo tipo
de conducta . El derecho pretende tener una autoridad que podría eventualmente
llegar a controlar diversos aspectos que en muchos casos, el derecho no alcanza.
El derecho está por encima de cualquier otro orden normativo que pueda llegar a
contener otras reglas.

Derecho y Moral (Peces Barma)

Podríamos determinar una cercanía entre el derecho y la moral, siendo incluso
difíciles de diferenciar, sin embargo, el derecho cumple un rol que la moral no.

En este sentido, existen diversas ideas de lo cercano que puede estar el derecho
de la moral, desde la existencia de una confusión, hasta una separación tajante.
Existe sin embargo un argumento intermedio, que postula la existencia de ciertas
conexiones y distinciones. De acuerdo a esta idea, el derecho y la moral suponen
dos “esferas móviles”, por lo que el lugar en el que el derecho y la moral se
encuentran, sus nexos, es dinámico.

Para PB, hay en el derecho una incorporación creciente de criterios morales

razonabilizados.

Kelsen representa la idea de la separación tajante, argumentando con la pureza

del derecho.

Por ende, encontramos 3 tipos de relaciones entre derecho y moral según Peces
Barma: 1) la fusión, 2) la separación tajante, y 3) separaciones y conexiones.

Raz, mirando el derecho como relaciones exclusionarias, plantea un modelo

convencional de la moral, postulando que la moral se construye en relación con el
derecho como un acuerdo, un consenso. La moral puede, por ende, influir en el
derecho de forma consensual, acordada. Raz le atribuye bastante importancia a
los deberes y a los derechos, y sobre todo a la institución del estado, soportando
moralidades acordadas. En eso se diferencia de Dworkin, quien postula la
moralidad de Dworkin, siendo una concepción moral que se impone por sobre las
otras. Por ende, puede reconocer ciertas conexiones entre derecho y moral. Sin
embargo, aunque ambos supongan un ámbito normativo, el derecho se distingue
de la moral al ser un orden institucionalizado.

Peces Barba nos postula ciertas distinciones entre el derecho y la moral. Un

argumento esencial sería que el derecho se impone por la fuerza, lo que lo
diferencia de la moral, la cual, para su cumplimiento, no hace uso de la fuerza.

Peces Barba señala también vínculos entre el derecho y la moral. Postula que la
moral influye en el derecho a través del proceso de creación y de interpretación de
las normas. No es posible imaginarse el derecho sin que tengamos algunas ideas
morales, sobre todo acerca de temas como la igualdad, la libertad, etc. Como
postula Dworkin, para entender cualquier sistema jurídico completo, debemos
entender sus ideas morales.

Peces Barba postula una segunda noción, que postula el pensar al derecho como
una opción moral.

El derecho y la política (Propiedad Intelectual y Contratos)

Quien trata, al igual que como Peces Barba trata la relación entre el derecho y la
moral, el tema del derecho y la política es Dworkin.

Dworkin ataca al utilitarismo, y por ende al análisis económico del derecho.

Postula que por muy valiosos que puedan ser estos criterios, el juez no está para
resolver en base a criterios políticos, no puede ser un político, sino que debe ser
una persona que reacciona respecto de los derechos. Dworkin no descarta que el
derecho esté influenciado por la política, sino que postula que los jueces, en
particular Hércules, no deben construir su criterio en base a la política, sino que en
base al derecho.

La conexión entre el derecho y la política podría parecerse a postulada por peces

barba entre el derecho y la moral. Ciertos autores han postulado una conexión
entre el derecho y la política, siendo el derecho la política apoyada por el órgano
estatal. Sin embargo, asumiendo cierta autonomía del derecho, es difícil pensar en
que ambas disciplinas tienden a confundirse. La separación tajante entre ambos
es difícil de encontrar, tanto como la vinculación tajante, la cual solo se puede
encontrar en una lógica, por ejemplo, en extremo marxista o utilitarista.

Una tesis postula que, al parecer, el derecho, dentro de lo que es la cultura

humana, ocupa un espacio más pequeño y discreto. Pareciera ser que el derecho
es la parte de la política que es respaldada por la coacción, siendo el derecho la
política respaldada por el estado. Esto constituye una primera diferencia, pues
postula que la política es más amplia que el derecho, ya que contiene aspiraciones
que no pueden ser impuestas coercitivamente. El derecho supone normas
institucionalizadas. En la política existen igualmente juicios, sin embargo, estos no
se resuelven de la misma manera que el derecho. En un ejemplo de Dworkin:
cuando el juez manda a alguien a la cárcel, no lo hace en base a lo que se le dé la
gana, sino que en un derecho previamente establecido.

Para Dworkin, cuando el derecho está subordinado a la política, ocurre que las
decisiones son fuertemente influenciadas por actores que ni siquiera son jueces.
La política se impone por sobre las consideraciones de derecho.

Dentro de los sistemas continentales, se asume que el juez puede crear derecho,
sin embargo no puede crear una política. El juez no puede instalar una política que
es contraria a la ley.

En el mundo anglosajón, se sitúa la discusión entre Hart y Dworkin respecto al rol

de los jueces (nota al pie de página del texto).

Sin embargo, también se podría considerar al derecho como más amplio que la
política. La política es en ciertos casos, una parcela de lo que puede llegar a ser el
derecho. Ej: los dos procesos constitucionales políticos que intentaron convertirse
en la base del derecho constitucional chileno.

La necesidad de fundamentar las sentencias

En el momento en que se instala la república independiente en Chile, continúa en
Chile la existencia del sistema procesal colonial, caracterizada mente engorroso,
parecido al sistema de decisiones administrativas. Es la generación de estudiantes
de A. Bello la que primero adopta en Chile un derecho patrio sustantivo a través
de los distintos códigos, y luego un sistema de juicios también propio, afín a los
criterios republicanos.

Bello, influenciado por la obra de Bentham, argumenta que los juicios deben ser
públicos, lo que hoy parecería lógico pero que en aquella época no era así. Bello
postula que la publicidad de los juicios le da a las partes, testigos y jueces una
garantía, de que no existían grandes abusos, dándole más certeza al proceso y
diferenciándolo de la administración. Bello argumenta que el poder judicial no era
más que una rama del poder ejecutivo, la cual debe tener este carácter público.

Bello postula además, que todas las decisiones del judicial deben estar
fundamentadas en base al derecho. Bello postula así la instalación de un sistema
nuevo, diferente. Bello sentó las bases de lo que es este nuevo sistema de juicios,
de lo que surge la idea de fundamentar las sentencias. Tal idea está conectada
con la noción de gobierno republicano. Se propone por ende, como base de este
nuevo sistema, que sea público, y que sus decisiones sean basadas en el
derecho. Esto último supone la eliminación, en términos de Hart y Dworkin, de la
discrecionalidad judicial. Para instalar un nuevo sistema de gobierno, es necesario
que los jueces estén sometidos a reglas de publicidad y están sometidos al
derecho.

Bajo estos principios se funda la nueva organización judicial. Varias de las normas
judiciales sobre el sistema judicial provienen de ciertas reglas consagradas en la
constitución de Cádiz. Las normas constitucionales respecto a la labor judicial han
sido en gran parte permanentes durante la historia de Chile, sin mucho cambio.

Desde el retorno a la democracia, se adopta un sistema judicial que

constitucionaliza ciertos principios, dando un carácter reforzado a la posición
institucional de los jueces del poder judicial. El artículo 76 de la constitución
establece ideas del poder judicial, algunas de ellas nuevas entre la historia de las
constituciones chilenas, como por ejemplo, el principio de independencia de los
tribunales, y su facultad exclusiva de conocer las causas civiles y criminales. La
constitución atribuye al poder judicial de manera exclusiva una tarea,
estableciendo además una dependencia pasiva, pues ningún otro órgano puede
intervenir en las materias propias del poder judicial, además de que ningún ente
administrativo puede revivir una causa ya resuelta por los tribunales, siendo este
último el efecto de la cosa juzgada. Hay sin embargo atribuciones judiciales en el
presidente y en el congreso, como el de los indultos. Los tribunales son quienes
tienen jurisdicción: el decir el derecho.

Los tribunales tienen independencia, pues, i) cuando resuelven un asunto, están

desconectados de las partes, siendo imparciales, ii) existe una independencia
personal del juez, independencia física y mental, no es una máquina, debe pensar
y escribir por sí mismo la resolución, es personalmente independiente, iii) ya que
el poder judicial tiene una independencia de carácter institucional, los jueces
tienen una esfera de competencia que le es propia, y por ende, existe una
organización, un cuerpo, una institucionalidad que respalda la tarea de los jueces.
Sin esta institucionalidad, sería difícil garantizar los dos puntos de la
independencia anteriormente mencionados. El diseño institucional garantiza la
independencia del sistema dentro de una organización estatal.

Otro principio que consagra el artículo 76 es el que estipula la obligatoriedad de

los jueces a fallar. Si se recurre a un juez, y la materia que se le ha pedido
resolver está dentro de su competencia, debe fallar. Este es el principio de
inexcusabilidad.

Otro principio es el que establece el imperio de los tribunales. Los jueces tienen un
poder directo para ir a la fuerza pública sin pasar por la autoridad política. Esta
constituye la atribución de imperio, siendo un poder gigantesco de los tribunales.

El funcionamiento de los tribunales está sujeto a la ley. El actual anteproyecto

constitucional le da al poder judicial los siguientes principios: Independencia,
imparcialidad, inexcusabilidad, imperio, responsabilidad, inviolabilidad,
inamovilidad. Lo estipulado en el anteproyecto es un buen “resumen” de cómo el
estado chileno se organiza y entrega además ciertas garantías constitucionales.

Auto Acordado sobre la forma de las sentencias

Un auto acordado es una especie de norma general que dictan los tribunales
superiores para organizar el procedimiento de los tribunales. El presente auto
acordado establece cuales son las menciones que deben tener las sentencias.

La estructura de una sentencia tiene 4 partes principales:

1. Las peticiones o demandas, siendo lo que se le pide al tribunal, y las

defensas o excepciones
2. Los hechos, que tienen consecuencia jurídica, y el derecho que se aplica.
3. La prueba, que siempre está referida a los hechos, y su análisis. Se exige
que la prueba sea pertinente, sustancial y sobre materias que son
controvertidas.
4. La resolución o decisión.

Esto significa una restricción a la forma en la que se piensa en el razonamiento

judicial, pues no hay espacio para referirse a cuestiones que no son relevantes. Lo
esencial serán los hechos que tienen que ver con las peticiones y defensas, y por
ende con el derecho aplicable a la cuestión. Ej: el juicio tiene un marco, no hay
que salirse del marco del juicio (en un juicio sobre menores no se comienza a
hablar sobre un juicio de casinos). Existe por ende, una restricción de las formas
de argumentación. La racionalización que impone la forma de redactar las
sentencias no nos permite escribir cualquier cosa.

La prueba en Chile no puede tomarse de cualquier manera. Se toman en cuenta

los criterios de la lógica, las máximas de la experiencia, y también las
consideraciones científicas para determinar cuestiones de hecho. Existen reglas
de la sana crítica, en las cuales el juez analiza el peso de las pruebas de acuerdo
con los criterios antes mencionados. Esto significa ciertas restricciones al análisis
de las pruebas. Este análisis debe estar presente en la sentencia. Tras esto el
tribunal debe pronunciarse de cómo cree que sucedieron los hechos, para luego,
pronunciarse acerca del derecho.

Respecto a lo que dice el auto acordado, han habido autores que postulan que los
jueces realmente buscan en un inicio la norma, para luego buscar adaptar los
hechos a ella, moviéndose entre normas si es necesario.

El auto acordado postula que el tribunal puede referirse a leyes o principios de

equidad, algunos de los cuales están en el artículo 28 del código civil.

Los considerandos van después de los hechos, y se hacen cargo de cada una de
las cuestiones que están puestas en el litigio, de una manera ordenada.
Corresponde a un análisis racionalizado de cómo se cuadra el derecho y sus
principios con las circunstancias fácticas.

Art 194 CPC: Sobre los efectos de la apelación.

Silencio Administrativo (Cordero)

No es posible para los tribunales el usar una teoría del silencio, ya que se rigen
bajo el principio de la inexcusabilidad. Sin embargo, la administración sí puede. La
administración sí puede recurrir al silencio, ante lo que se presentan dos casos: el
silencio negativo y el silencio positivo, ambos regulados por la ley.

La Argumentación Jurídica en la Teoría del Derecho

Introducción a la argumentación (Moreso)

El derecho como un lugar plagado de argumentos. La argumentación se une

conceptualmente con la lógica, pues la lógica nos explica cómo debemos pensar y
argumentar para hacerlo de forma correcta. La lógica tiene el rol de organizar los
razonamientos, para distinguir los correctos de los incorrectos.

Para esto hay que indagar en dos conceptos: premisas y conclusiones. Mientras
las premisas sean correctas, las conclusiones también lo serán.

Las normas no están necesariamente argumentadas, pues se basan en un

lenguaje prescriptivo.
Un argumento es inferir o derivar a partir de un conjunto de enunciados llamados
premisas y otros llamados conclusiones. Por ende, un argumento es correcto si
sus premisas son correctas, y por ende, su conclusión.

Una oración es un conjunto de signos lingüísticos con un sentido concreto. Las

oraciones pueden ser aceptadas (afirman o niegan algo) y pueden no serlo (y por
ende no son susceptibles a la verdad o mentira).

Un argumento correcto es un argumento formalmente válido. Los argumentos

pueden ser válidos o inválidos. Las premisas y conclusiones pueden ser
verdaderas o falsas. Uniendo estas ideas, llegamos a 8 distintas combinaciones.

La lógica opera en todos los mundos posibles. Por ende, los razonamientos
válidos se sitúan en los mundos posibles. Si un razonamiento válido tiene una
premisa válida, su conclusión será inevitablemente válida y será un argumento
fuerte.

Las Falacias

Una falacia a modo general es un error en la argumentación. Por motivos del

derecho, nos vamos a reducir a aquellas falacias que tratan de convencernos, es
decir, tienen cierta fuerza de convicción.

La argumentación como concepto (Derecho y Argumentación)

Elementos ligados a la argumentación

Siempre existen ciertos elementos ligados a la argumentación:

1. Supone una acción del lenguaje, da razones para defender o atacar algo.
2. Siempre presupone un problema. Se dan razones para solucionar el
problema.
3. Siempre suponen un proceso y a la vez un resultado.
4. Es una actividad racional, ya que por un lado está orientada a un fin, y por
otro lado porque puede ser evaluada.

Concepciones sobre la argumentación

Existen diversas concepciones acerca de la argumentación

La concepción formal o sustantiva es la que se preocupa de la justificación interna

de los enunciados. No le interesa la veracidad de los razonamientos, sino que su
validez lógica.
La concepción material no se preocupa tanto de los enunciados, sino que se
enfoca en llegar a resultados verdaderos. Analiza el cómo encontrar premisas que
nos ayuden a tal fin.

La concepción pragmática se preocupa de una actividad, poniendo enfoque a una

actividad para convencer a un auditorio a través de la retórica o un enfoque en el
diálogo, a través de la dialéctica.

Críticas de la doctrina a la lógica deductiva

1. Selección de las premisas (justificación externa). En este ámbito es

importante distinguir entre justificación interna, que se preocupa del paso
entre las premisas a la conclusión, mientras que la justificación externa se
pregunta el por qué se escogen ciertas premisas.
2. Normas jurídicas prescriptivas
3. Los argumentos no deductivos, siendo aquellos en los cuales la
argumentación no se sigue necesariamente de las premisas.
4. Los límites del silogismo judicial. El silogismo es la fórmula según la cual
“ocurrido P, debe ocurrir Q”. El silogismo judicial como tal postula las
consecuencias ante una determinada norma (Kelsen y la relación jurídica).
5. La existencia de casos simples y difíciles.

El ataque a la lógica deductiva tiene el propósito de agregar otros elementos de

razonamiento.

Los precursores

Viewing hace un aporte al traer de vuelta el concepto de tópica. En su concepción,

se utiliza la tópica para recoger las premisas que vamos a usar. El derecho tiene
tópicos, lugares comunes. El tópico no nos lleva necesariamente a resolver algo,
sino que resalta los problemas recurrentes en el problema legal. Otra noción que
surge con fuerza con este autor es la de problema

Perlman habla de los argumentos retóricos y de los dialectos, recogiendo la

distinción entre ellos hecha por Aristóteles. Distingue también la distinción de
auditorio, siendo este las personas a las que se dirige un argumento. En este
caso, puede existir un auditorio personal y uno universal.

Toulmin hace un ataque frontal a la lógica, y trata de separarla del derecho. Trata
de fundamentar una lógica operativa, práctica.

Elementos centrales de la persuasión (Cicerón):

1. El Logos, la lógica
Subsunción: manera deductiva de aplicar el derecho. Se usa la lógica deductiva,
por lo que va de lo general a lo particular.
Sin embargo también está la lógica inductiva, que va de lo particular a lo general.

La lógica constituye el elemento inicial del derecho. La lógica es necesaria a la

hora de persuadir.

2. El Ethos

Tiene que ver con el carácter. Afirma que cierta persona a la hora de la
argumentación puede tener bien o mal carácter. Esto se traduce en un argumento
sobre la conducta. Puede haber por ejemplo, una buena conducta, como la de la
buena fe, o una mala, como la de la mala fe y el aprovechamiento. Esto, pese a
que se distancia de la lógica, incide en la persuasión. El carácter puede también,
representarse en el quienes somos, y en el cómo nos vemos, razón por la que por
ejemplo, los abogados usan corbata, se visten formales, etc. El carácter
persuade.

3. El Pathos

Tiene que ver derechamente con las emociones, con generar empatía. Se trata de
usar esos elementos del discurso que no son racionales. También se pueden
considerar como parte del razonamiento jurídico actual, como por ejemplo, cuando
en materia penal se puede traer a colación información eventualmente emotiva
sobre la persona. Tiene que ver con el lenguaje, ya que por ejemplo, siempre que
alguien nombre a una persona, se le puede acompañar con un adjetivo, con una
característica determinada. El lenguaje admite mecanismos que gatillan
emociones, y no solo el lenguaje, sino que también las imágenes, por ejemplo.

Interpretación, Integración, Aplicación y Argumentación en el Derecho

Chileno

Interpretar es buscar el sentido del derecho. Esa interpretación puede hacerla un

jurista, o bien puede hacerlo una autoridad, siendo esta la interpretación auténtica,
pues tiene detrás de sí al estado.

Squella = 551 a 569

Squella cree que el razonamiento del derecho es en su totalidad práctico. Squella

distingue entre tres tipos de razonamientos, el académico, el legislativo y el
judicial.

La Teoría de la Ley (Ducci)

Acercamiento inicial
Para Ducci, la Teoría de la ley se puede explicar a través de la teoría de las
fuentes del derecho, además de a través del código civil, con su título preliminar.

Sin embargo, la teoría de la ley puede explicarse desde un enfoque distinto a la

teoría de las fuentes del derecho, o del título preliminar del código civil, pues la
teoría de la ley puede explicarse a través de un enfoque que tenga en cuenta las
distintas teorías jurídicas ya estudiadas.

En este contexto, podemos explicar la teoría de la ley con las preguntas base de
estas teorías jurídicas: el cómo identificar una norma dentro de un sistema jurídico,
el cómo se estructura este sistema, y cuál es la cuestión sobre su contenido
(Raz).

También puede existir una explicación de la teoría de la ley en relación con las
teorías sobre los sistemas jurídicos al preguntarnos por la regla de
reconocimiento, la de cambio y la de adjudicación (Hart).

Por ejemplo, en la constitución hay varias reglas que son parte de la teoría de la
ley chilena, y que logran responder las preguntas sobre la identificación, estructura
y contenido, o suponen en términos de Hart, parte esencial de la regla de
reconocimiento. A esto se le suman las reglas del código civil importantes para la
materia.

Tanto en la constitución como en el código civil, los artículos relevantes para la

teoría de la ley son:

Constitucion Código Civil

Arts 1 al 23
+ Arts 1 al 53
Arts 63 al 75

La Constitución en la Teoría de la Ley (arts. 1 - 23 + arts. 63 - 75)

Dentro de los artículos 1 al 23 de la Constitución, se encuentran definiciones

materiales clave. Dentro de estas definiciones se encuentran además, los
derechos.

Dentro de los artículos 63 al 75, tenemos las materias de las leyes (63), los
decretos con fuerza de ley (legislación delegada) (64), la iniciativa exclusiva (65),
los tipos de leyes (66), sobre la ley de presupuestos (67), y la formación de la ley
(65 - 75).
Estas son las materias relevantes para la teoría de la ley que no se encuentran en
el código civil.

El Código Civil en la Teoría de la Ley (arts. 1 - 53)

Un código es un libro sistemático, racionalizado. Andres Bello supone un

codificador, quien dictó normas en el código civil que son aplicables a todo aquel
que se quiera acercar al derecho chileno, y que suponen normas especiales que
no se encuentran en otros códigos. Dentro de estas normas están por ejemplo las
que reflejan la idea de Bello de limitar el poder de los jueces.

En el código civil, tenemos la definición de la ley en los artículos 1 - 5. En los

artículos 6 - 8, tenemos sobre la promulgación de la ley. Luego, tenemos sobre los
efectos de la ley en los artículos 9 - 18, que hablan sobre los efectos de la ley
respecto al territorio, y respecto al tiempo, lo cual se debe analizar además con la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Luego, en los artículos 19 - 24, se
nos habla sobre la interpretación de la ley. Estos artículos nos hablan también
sobre la integración de la ley, es decir, esos casos en los cuales no hay una norma
positiva para resolver el caso, por lo que se debe acudir a principios (discreción en
términos de Hart y Dworkin). Luego viene una sección dedicada a las definiciones,
en los artículos 25 - 52, y una parte dedicada a la derogación, en los artículos 52 -
53.

Comparación de la Teoría del Derecho con los autores

Bentham y Austin: Bentham y Austin definen como elemento central de su teoría

el mandato. La definición de mandato que dan es prácticamente la misma que la
estipulada por el artículo primero del código civil.

Kelsen: Aunque Kelsen critica la idea de fuentes del derecho, habla de modos de
creación y aplicación del derecho, analizando el rol de los legisladores y los
jueces. La mirada de Kelsen sirve para analizar el derecho chileno, y es la mirada
que toma Ducci. Con Kelsen, surge la idea de la jerarquía de las normas.

Hart: Con Hart, hay relevancia respecto a la pregunta por la regla de

conocimiento, la regla de cambio y la regla de adjudicación. Se podría decir que
estas reglas se reconocen en lo conforme a la constitución y al código civil, en los
artículos y secciones relevantes para la teoría. La regla de reconocimiento
podemos encontrarla en su totalidad en el titulo preliminar del codigo civil.
Ademas, en la regla de reconocimiento podriamos encontrar todo el proceso de
creacion y aprobacion de ley, en conjunto con la promulgacion o el veto
presidencial (lo que demuestra el poder legislativo del presidente), y la posterior
publicación, normas constituidas en la constitucion.

Dworkin: Dworkin nos aporta una discusión que se conecta con el tema de la
positivización de los principios y el proceso de la interpretación del derecho.
Raz: Con Raz, hay relevancia en las preguntas por la identidad de las normas del
sistema jurídico, la estructura de este y su contenido.

El derecho privado suele ser mas estable. Esto explicaria la razon por la cual el
codigo civil, sobre todo en las normas que nos interesan para esta ateria, no
suelen cambiar. En los periodos de cambio, en los cuales se ha buscado cambiar,
o directamente cambiado la constitucion, esta se modifica, sin embargo, el codigo
civil permanece estable, pues la logida del derecho privado no suele cambiar. En
dictadura, la constitucion deja de tener peso, y se cambia, sin embargo el codigo
civil se mantiene. El codigo civil supone ademas, una importancia relevante en la
jerarquia de la ley. El Codigo civil tiene parte de la materia mas densa
perteneciente al derecho, y de la mas antigua, por lo que en ciertos casos se
puede decir que tiene mas relevancia que los otros codigos. La importancia del
codigo civil la podemos ver en el titulo preliminar. Incluso, se podria decir que
todos los cuestionamientos relacionados con los autores de las teorias del derecho
anteriormente mencionados podrian resolverse en base al titulo preliminarl del
CC.