ESTUDIOS MONOGRAFICOS La analogfa en el Derecho (*) JUAN VALLET DE GOYTISOLO 1, PERSPECTIVA GENERAL DE LA ANALOGIA La palabra analogfa —como tantas otras empleadas jurfdicamen- te— no ha sido acufiada en el Ambito del derecho. Como es bien sabi- do, tiene un marco de aplicacién mucho més amplio. Tanto que aleanza el ser de los entes. FERRATER MORA (1) recoge, en términos muy generales, dos perspectivas de lo que es la analogia: — Una la entiende como correlacién entre los términos de dos 0 varios sistemas u 6rdenes, indicativa de que existe una relacién entre cada uno de los términos de uno y otro sistema. De ese modo, expresa la proporcién existente entre esos términos, que puede ser entendida cuantitativa o tipolégicamente. — Otra la observa como semejanza de una cosa con otra, por la similitud que ofrecen unos caracteres o funciones con otros, compor- tando la atribucién de los mismos predicados a diversos objetos -no como una determinacién unfvoca de esos objetos sino como expresién de una correspondencia, semejanza o correlaci6n establecida entre ellos. Pero —como advierte el propio FERRATER—, atin aplicada a las cosas y no a relaciones, la analogfa «parece referirse a las propor- ciones y jamds a las semejanzas en sentido estricto». (*) Este estudio es un extracto de los apartados 178 a 182 de la obra del autor de este articulo, Metodologia de ta determinaciin del derecho, It, Parte sistematica, pen- diente de publicacién, (1) José FERRATER MRA, Diccionario de filosofia, vol I, vox «Analogta», Cfr: ed. Barcelona, Circulo de Lectores, 1991, pp. 147 y ss.1040 Juan Valter de Goytisola mera de estas concepciones fue aplicada por los mateméaticos intidades, magnitudes y relaciones entre puntos del espacio. PLATON la aplicé a ciertas realidades, haciendo comparaciones entre ellas: Como [a hizo, v. gr., entre el bien con el Sol. DIONISIO AREOPAGITA utilizé la nocién de analogia en el problema del acceso inteligible a Dios 0 a la bondad perfecta. ARISTOTELES plante6 la «analogia del ente», aplicdndole la doc- trina de «la igualdad de razén» en orden a los problemas ontoldgicos. En la época moderna —segtin dice FERRATER MORA (2)— la analogia se ha entendido de modos relativamente vagos, en la similitud de relaciones entre términos abstractos 0 en la semejanza entre cosas; y No siempre se ha distinguido bien entre una comprensi6n analdgica y una metdfora. Pero, generalmente, se ha entendido que designa un modo de razonamiento fundado en algun tipo de semejanza. MARIA JOSE FALCON, en su excelente monografia acerca de la argumentaci6n analégica en e} derecho (3), enumera, en lineas generales, los siguientes aspectos en que se emplea la palabra analogfa: vulgar o vago, como parecido mas o menos lejano; matemdtico, de proporcién; fi- losdfico, en sus diversos sentidos; ldgico; metafisico, referente a sus funda- mentos ontoldgicos y a su realizacién en las cosas; psicoldgico; criterioldgico, que trata de alcanzar lo supraexperimental; y jurfdico. Sin embargo, ya en Grecia fue utilizada para razonar en un «procedi- mMiento por semejanza», que corresponde a lo que hoy se denomina pro- cedimiento analdgico. En este aspecto, se han confrontado las posiciones adoptadas por SOCRATES, por PLATON y por ARISTOTELES. En un interesante studio de la analogia en la evolucién de la légica griega, ERHARD-WOLFRAM PLATZECK (4) efectu6 una triparti- cin, que convirtid en cuatriparticion, de la analogia segtin fue conce- bida por los griegos desde los presocraticos hasta ARISTOTELES. a) La presocrdtica, que es meramente intuitiva y comparativa. b) La de SOCRATES, que parte de la semejanza entre dos o mas topoi, relaciones analogadas, de las cuales por induccién se llega al Jogos analogante (5). Asi se produce una relacién triangular, cuyo vér- tice superior es esa razén analogante del tertiun comparationis. Sin embargo, cabe asf que la semejanza se tome en un sentido tan amplio, que, por ella, partiendo de una semejanza solamente formal o bien muy (2) J. FerRater Mora, foc. ult cit. pp. 149 y ss, (3) Maria Jost Fatcon Te Madrid, Civitas, 1991, pp. 44 y ss (4) ERHARD WOLFRAM PLATZECK, La evolucidn de la ligica griega en el aspecto especial de la analugta (desde la épaca de tos presocriticos hasta Aristételes). Barce- fona. [Link].. 1954. (5) tbid.. Ht, 2. pp. 36 y ss. LA. El argumento analégico en et derecho, 1. It, 2.La analagia en el Derecho 1041 lejana, se hallen relaciones de analogia que sdlo son accidentalmente externas, entre dos o mds cosas individuales. (6) c) Lade PLATON, quien partiendo de que el analogante se halla en las ideas de nuestra mente (7), combinarfa el aspecto cwalitativo, ob- servado por SOCRATES, con el cuantitativo, que tomé de los pitagéricos. Si el quale, es decir el si 0 no del juicio, asciende a la semejanza 0 a la de- semejanza de las razones, el quantum se proyecta deductivamente en el cardcter subalterno de las razones inductivo-particulares respecto del analogante. En esta perspectiva de PLATON, el conjunto de todos los analogantes forma «una sola pirdmide espiritual» de «comunicacién de ideas», con funciones de conjuncién, disyuncién y negacién. De ese modo, «las relaciones particulares en una analogfa, se conjuntan», y esa conjuncién es proyectada desde un mismo analogante superior, mientras que éste descendentemente se divide y se va diferenciando separadamente en cada relacién particular (8). A primera vista, mientras que la analogia socrdtica constituye un tridngulo, en cuyo vértice se halla el logos analogante, en cambio la plat6nica forma, aparentemente, un rombo cuyos lados son: dos rela- ciones inductivo-intuitivas de los analogados con los analogantes, y dos de semejanza de éstos entre si. Pero, si se profundiza la observa- cién de la concepcién platénica se percibe que los dos analogantes as- cienden también, hacia ideas generalisimas, hasta Hegar al logos trascendental. A la par, desde éste, sucesivamente se desciende a las ideas generalfsimas y de éstas a las generales, hasta finalmente retornar alas inducidas, que asf resultan especificamente definidas. Es el méto- do de la didresis o «division de la idea superior en sus ideas subalternas hasta llegar a las ideas especialisimas», Su ideal consistia en llegar, de esa manera. hasta la divisién ex- haustiva (9). De tal modo, en la analogia geométrico-platonica, el ter- tium comparationis de la analogia es un justo medio, en doble sentido cualitativo y cuantitativo, entre los dos analogantes: el analogante me- nos general y el mas general. Asi: «El término mayor ya no se toma como por tertium comparationis, como en el caso de la analogia socra- tica, sino que —siendo este término mayor, 0 sea el relativamente ma- ximo, opuesto al mfnimo y particular— se pregunta por un nuevo vinculo que pueda relacionar los dos contrarios, el mayor y el me- nor minimo. EI punto fijo de comparacién se traslada desde el logos analogante» —que, en la analogia socritica, es la relaci6n mayor— «al centro de la nueva analogia esto es, al término medio» —entre los dos analogantes—. «Cuando empero este término medio, como nuevo ter- (6) Ibid. pp. 30 y ss.. y IV. M, pp. 68 y ss. (2) Ihid.. M2. pp. 51y (8) Ihid.. 8.3. pp. S4y ss. 9) Mhid., 4, pp. 58 y ss1042 Juan Vallet de Goytisalo tium comparationis, no es mayor que el término particular, o cuando no es menor que el término mayor, la funcién transitiva se desvane- ce» (10). Ocurre, de esa manera, que, en la concepcién platénica, «el lugar ontolégico mental de una idea no es sabido por su relacién con el gé- nero proximo, sino por la distancia respecto del género supremo a tra- vés de un cierto niimero de subalternaciones» (11). d) Con ARISTOTELES la analogfa es ademds «una analogia for- malmente analizada» (12). Pero no es analizada con referencia a las ideas més generales, como la platénica, sino que el andlisis se efectiia en re- lacién con Jas cosas analogadas y mediante el arte silogistico, del cual el propio ESTAGIRITA establecié sus reglas. Entre ellas, principal- mente, que de dos premisas negativas no se concluye nada, ni tampoco de dos premisas particulares. Es decir, para ARISTOTELES, el tertium comparationis no es el de maxima universalidad entre dos relaciones dadas, ni entre tres términos comparables, sino que puede ser de exten- sién relativamente minima, pero bajo el aspecto cualitativo de compren- sin debe estar en el justo medio entre un término mayor y otro menor. Empero, es necesario que estos dos términos, el mayor y el menor, se unan en la conclusi6n para formar el juicio consiguiente (13). PLATZECK (14) lo explica: «Dice el ESTAGIRITA que “la divi- sién jerérquica a través de los géneros (Anal. Prior., ep. XXXI, 46, a 31-34, 39-46 b) no es sino una pequefia parte de nuestro método. La didresis (o sea la divisién) aparece como un débil silogismo porque postula lo que se debe demostrar y establece siempre algo mas general [que lo que estd en litigio]... Cuando uno quiere constituir un silogismo demostrativo, es preciso que el término medio sea mds particular y no més universal que el mayor. Este s6lo ha de unirse con el menor en la conclusién. La didresis, empero exige lo contrario, pues en ella se toma como término medio un universal”». El silogismo aristotélico «se restringe a un campo medio por la ex- clusién de las cosas individuales y de los aspectos trascendentales», pues, ante éstos, el ESTAGIRITA retrocedi6. La induccién tiene prioridad absoluta en la ciencia humana, y no la deduccién. Por eso entiende que la exigencia de una ciencia meramente deductiva es ut6pica, porque la deduccién es posterior a la induccién; por ello la funcién de aquélla es mas modesta de Jo que piensa generalmente la fi- losofia (15). (10) bid.,1V, 2, pp. 73 in fine y ss, (1) fbid., 3, p. 78. (12) tbid., Ul, 2, pp. 38 y s. (13) [bid., 1V, 3, pp. 72y ss. (14) Ibid. 3, pp. 77 y ss. (15) Ibid, V, 2, pp. 98 y ss.La analogia en el Derecho 1043 Como los presocraticos, cree ARISTOTELES que las cosas no se de- jan captar del todo por el rayo de Ia razon humana sino que en ellas se es- conden muchas realidades (16). De ahf que, en su filosofia realista, el limite que impone la induccién pone ciertos Ifmites a la didresis compara- tiva desde las ideas, base de la analogia geométrica de PLATON. La analogfa también ha sido referida a nombres 0 términos para ob- servar si, cuando alguno de éstos se refiere a diversas cosas, lo hace de un modo unfvoco, equivoco o anélogo. Esta concepcién fue utilizada, en el Bajomedievo, siguiendo a ARISTOTELES, por la escolastica realista. Fray SANTIAGO RAMIREZ, en su magna obra De analogia (17), ha efectuado una prodigiosa suma de toda esa labor desarrollada por la escoldstica acerca de la analogia. Esta, aunque partfa del nombre, no era una analogfa nominalista sino realista; pues, a través del nombre, se referfa a la propia cosa de- signada. El mismo P. RAMIREZ (18) lo explica, con abundantes citas (en las cuales, para aclararlas, ademas de poner en cursiva las expre- siones ms significativas, afiade entre corchetes explicaciones que transcribe de otras frases del mismo autor citado, como las siguientes de S. ALBERTO MAGNO (Inc. | Ethic Nicom., trac. 5, cap. 2) —«no- men nihil est aliud implicita definitio, et definitio [realis] est nomi- nis [seu rei nominatae] per singula explication— y de SANTO TOMAS (In IV Metha., lect. 19, n.° 1048) —«incipit, enim conitio rel ab aliquibus signis exterioribus [inter quae est nomen] quibus perveni- tur ac cognoscendum rei definitionem: quo cum perventum fuerit, he- betur perfecta cognitio de rei»- Esta perspectiva la centra indicando (19) que el nombre andlogo es intermedio entre univoco y equivoco. Las palabras, un/vocas expresan universales de todos aquellos sin- gulares de los cuales pueden de un modo idéntico o totalmente seme- jante predicarse todos y cada uno de unos mismos atributos. — Equivoco es aquel término general que no significa ningtin uni- versal —«Non sunt universalia vere dicte, sed apparenter tantum»— por- que se aplica a todos y cada uno de los términos subordinados con un sentido completamente distinto. Asf ocurre con las palabras Taurus y Cancer, que tienen un significado diferente segiin se atribuyan respectiva- mente a una constelacién, o a un toro o bien a determinada enfermedad. (16) Ibid, 3. p. 105. (17)_Iacopus Ramirez, O.P., De ancilogia, en «Opere omnia», vol. tl, Madri CS.I.C,, Instituto Luis Vives, 1970-1972 (edicién preparada por VICTORINO RODRI- GuEz. OP). (18) Ibid., Pars prior: |, 25; (19) Ibid., 135, pp. 253 y ss ta p. 273. ol. 1, pp. 49 y ss. fr. especialmente el cuadro que expone en1044 Juan Vallet de Goytisolo — Univoco es el término que se aplica, a todos y cada uno de los su- bordinados a él, en un sentido totalmente semejante o perfectamente idén- tico. Asi se dice «sano» tanto de un alimento, como de un rostro. — Andlogo es el que expresa universales que se aplican a términos que no son entera y perfectamente idénticos; 0, mds propiamente di- cho, se aplican en sentido distinto pero semejante desde un determina- do punto de visto o en una determinada y cierta proporcién. Como ejemplo, indica el calificativo «despierto» que es adecuadamente apli- cado a quien no duerme, pero también a quien tiene una inteligencia viva y no adormilada 0 mortecina. Segtin definis SAN ALBERTO MAGNO (in I Postanalyticorum, tract II, cap. 13); analogum «no- men non est simpliciter unum, sed simpliciter est multa et secundum quid unum». Referida la analogia a razones, éstas son andlogas cuando resultan proporcionales; segtin dijo CAYETANO (De nominum analo- giae, cap. 4, 36): «diversarum rationem sunt simpliciter et eiusdem se- cundum quod, idest secundum proportionem» (20). En este sentido he recordado varias veces que el genuino sentido de la palabra «derecho» equivale a «lo que es justo» en concreto, y que por analogia se ha extendido a la «sentencia», sea 0 no justa, a la ley o norma de derecho, y a la facultad amparada jurfdicamente, que deno- minamos derecho subjetivo. Segtin resume el P. RAMIREZ (21), en la concepcién de SAN AL- BERTO MAGNO, SANTO TOMAS DE AQUINO y sus seguidores, «andlogo» puede expresar «quod nomen est unum, ratio vero significa- ta per nomen est simpliciter diversa et secundum quid eadem». Es de- cir les une, el porqué, el secundum quid, o sea la raz6n por la cual son iguales aunque singularmente sean diversos. La escolastica distinguié tres modos de analogia: a) Analogia puramente real, que atiende solo al ser, 0 analogia simple de desigualdad, «en la cual el nombre es comin, y la razén, se- guin el mismo nombre, le sigue del todo, sea Idgicamente o bien segdin la intencién; pero es desigualmente participado segtin la esencia del ser, o bien segiin el ser sea fisico 0 metafisico» (22). b) Analogia de simple proporcionalidad 0 de andloga proporcién, que se atribuye a un o varios participantes en comparaci6n a un primero y principal analogante de quien dimana la cualidad. De ella SANTO TO- MAS, como ejemplo, pone la cualidad de sano que se halla no sdlo en el animal denominado sano, sino que, también, se habla de medicina sana, en cuanto tiene efecto de sanar; de vida sana, en cuanto es conservativa de la salud, y de orina sana, en cuanto es significativa de salud (23). (20) Ibid., 178 y 179. p. 331 (21) Ibid., 180. p. 333. (22) bid., 706. p. 1150. (23) Mid., 730y s., pp. 1661 y ss.La analogia en et Derecho 1045 c) Analogia de proporcionalidad compuesta 0 comparada 0 ana- logia de atribucin, que comparara dos entre dos, o varios entre varios; y es la analogfa que en la justicia distributiva tiene aplicacién para el Teparto de las cargas y beneficios comunes (24), 2. LA ANALOGIA EN LA INTERPRETACION JURIDICA DESDE LOS JURISCONSULTOS ROMANOS Y LOS AUTORES DEL SI- GLO XVI La analogfa asf como su antipoda, el argumentum a contrario —como dice KASER (25)—, fueron empleados corrientemente por los jurisconsultos, ya sea para la indagacidn casuistica del derecho, que ellos resolvfan en sus responsae, y asi, frecuentemente, la solucién de un dictamen, antes emitido por ellos, la extendian para la resolucién de un hecho andlogo en el cual cupiera aducir idénticas razones. Como explica ALVARO D’ORS (26), cada liber responsorum sirve de pre- cedente doctrinal ejemplar (exempliun), que tiene mas 0 menos in- fluencia segtin cual sea la autoridad personal del autor, procediéndose por via casufstica y progresiva a la extensi6n analégica. Esa utilizaci6n de la analogfa por los jurisconsultos, la siguieron después los pretores, que se sirvieron de ella para completar las accio- nes civiles u honorarias, creando por el edicto otros medios juridicos andlogos. En cambio, los jueces solamente comenzaron a utilizar la analogia hacia el final del perfodo clasico. Esto explica, segtin KA- SER, el retardo de su aplicacién a leyes, edictos, etc. (24) tbid., 732, pp. 1665 y ss. (25) MAX KASER, Derecho romano privada, 3. IV. 2, p. 32. (26) A. D'OR, Derecho privado romano, 31. p. 59 MAnuEt Jess Garcla Garaivo (Derecho privado romano. Acciones, casos, ins- tituciones, 25, 6.° ed., Madrid, Dykinson 1995, 2.°, p. 126) ha indicado que el ambito de aplicaci6n de la analogia «es muy amplio y actéa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracién jurisprudencial: — Decisions sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos guia o tipos. —_ Reglas juridicas y definiciones. —_ Instituciones juridicas que se construyen partiendo de las primitivas institu- ciones del antiguo derecho civil. —_ Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como ac- ciones itiles 0 in factum. «Con el continuo recurso a la analogfa que parte del caso concreto se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurfdicas».1046 Juan Vallet de Goytisolo «La analogia —ha escrito JUAN IGLESIAS (26 bis)— es el ins- trumento de que se vale el jurista para hacer que, sin fractura alguna del ordo iuris, logren ser atendidas las nuevas demandas sociales. La analogia, pero sin desmadrarse, sin salirse del centro, sin pecar de ex- centricidad». En el Digesto se hallan varios textos en los cuales su autor inter- preta por analogia de lo dispuesto en leyes o senado-consultos, expre- sando que el caso debfa resolverse ad similia (27) 0 ex similitudine (28); pues, ambos tendunt ad eandem utilitate (29) 0 quae quandoque simi- lis erunt (30). Dado el realismo de los juristas romanos, la analogia que ellos em- pleaban se fundamentaba en una rario de similitud de justicia o de uti- lidad entre el caso ya regulado y el caso objeto de examen. Los comentaristas, que utilizaron el mos italicus, ademas del influ jo romano, recibieron el aristotélico. De ese modo no es de extrafiar que la analogia tuviera, en ellos, estrecha relacién con la naturaleza de la cosa y con la equidad, aunque esta relacién se observa ya en los til- timos glosadores. Resumiendo ese pensamiento realista, TOMAS MIERES (31) escribirfa: «Aequitas est convenientia rerum quae cunc- ta coequiparat, et in paribus causis paria iura vel indicia coequipa- rat». Ya en el siglo XVI, STEPHANUS DE FEDERICIS en la ultima parte de su Tractatum de interpretatione legum se ocupa de cuando es posible recurrir a la analogia—«quando in controversia vertitur casus, qui lege comprehensus esse non dicitur, tamen per similitudinem alte- rius legis deffinire posse videtur» (32)— y advierte que la palabra «si- militudo» se entiende de tres modos: uno, que él estima impropio, lo hace equivalente a identidad; otro, lo identifica con paridad; y el ter- cero, que considera propio, en el sentido de correspondencia de los ac- cidentes en las diversas especies (33). (26 bis) JUAN IGLESIAS, Esencia y consistencia del derecho romano, 3, Labea, 41 (1995), p. 86. (27) Juuiano, Dig. 1,3, 12. (28) Marciano, Dig. 36, 1, 64, 3. (29) ULPIANO, Ibid, 13 30) TeRTULIANO, Id., 27. GI) T. Mieres, App. If, VIII, II, 39 p. 162. (32) STEPHANUs DE FEDERICIS, De interpretatione legum in quibus in ipse topica in suis lici tractatus, Frankfurt 1935 y Colonia 1577, recogida con el solo titulo De in- terpretatione legum en el Tractatus universale iuris, ed. Colonia 1622, ff. 208, vio, 225 vto., de cuyas paginas LUIS FiGA me ha facilitado fotocopia. (33) [bid., dltima parte., 9, fol. 222 vio.La analogia en et Derecho 1047 EI BRIXIENSE advierte que la similitud (analogfa) puede resultar falaz en varios casos, que enumera (34); y concluye que la extensién de la ley por analogia puede emplearse cuando responda a la equidad, apoydndo ese criterio con el siguiente argumento: «quod naturalis ra- tio et aequitas auctoritatem legis habet, ergo multo magis poterit le- gem extendere ad casum parem subsistente eadem ratione» (35). Asi en DE FEDERIUS vemos atenuado el voluntarismo. Pero, en cambio éste lo acentuarfa FRANCISCO SUAREZ. El DOCTOR EXIMIO, identifica la mens legis con la voluntas le- gislatoris, asf como la ratio legis con la ratio legislatoris; considera que la voluntad puede ser més universal que la raz6n y que ésta puede cesar sin que cese aquélla, ni por tanto la ley. Asf somete la ratio a la voluntas legislatoris. Este cambio de postura no pudo menos que afectar a la analogia juridica y mds atin al ir unido a la consideracién que tuvo de la equidad, considerandola no aplicable cuando la ley falla «s6lo negativamente», y requiriendo, para recurrir a ella, que falle «de una manera contraria» © que la ley resulte inhumana. En efecto, si la ratio legis s6lo se subordina a la ratio iuris, como condicién sine qua non, en caso de resultarle completamente contraria, pero no es afectada por ésta como condicién per quas, no podré influir en la interpretacién fuera de los casos en que Ia ley sea irracional. Con esa pauta de juicio, segtin el DOCTOR EXIMIO (36): «la ley depende de la voluntad, y la ley puede libremente querer una cosa y no la otra, aunque en ambas se de una misma raz6n para quererlas; cuando no se da la dicha conexién, podrd hacerse eso sin injusticia o incluso sin im- prudencia, pues tal vez no conviene o no es preciso querer todas las co- sas o dar una misma disposicién para todos los casos que son semejantes: y cuando no hay desigualdad entre ellos. la elecci6n es libre también desde el punto de vista de la prudencia, 0 ciertamente —aunque en la raz6n misma de la ley haya igualdad— esa razén puede por otras circunstancias mover mds en una materia que en otra». Estas razones me parecen muy correctas si concretamente son re- feridas a la determinacién consensual o negocial del derecho, y asim mo cuando se trata de determinaciones efectuadas por el legislador. En cambio, si las leyes que contemplamos son conclusiones y, si, entre partes en discordia, se trata de tomar una decisi6n conflictual, pienso que el drbitro, juez o tribunal, que haya de adoptarlas debe apurar todas las razones normativas a fin de sopesar cudl es aquélla que ha sido pon- derada en la conclusi6n de la ley, atendiendo, sin duda para eso y con esta perspectiva, a todas las circunstancias del caso. (34) Ibid. 14, (35) Ibid., 17 y 18. (36) FRANCISCO SUAREZ, De legibus y de Deo legislatoris, 6, 3, 20, final.1048 Juan Vallet de Goytisolo F. SUAREZ pregunt6 si el alcance de la ley puede ampliarse «a un caso no comprendido en alguno de los significados de las palabras, s6lo por darse en él una raz6n semejante o la misma». Su respuesta, que va matizando sucesivamente, parte de que el hecho de que «las pa- labras (de la ley] sefialen expresamente un caso y nada digan sobre el otro, indica mas bien que el legislador quiso mandar o prohibir el uno y no el otro, y esto por la conjetura juridica de que si lo hubiera queri- do,lo hubiese dicho expresamente». Y, ademas, que «el alcance de la ley no se debe ampliar pasando por encima de todos sus significados si no es por necesidad o por una raz6n que fuerce a ello». Rechaza que esto se de tan solo por «la conjetura basada en la semejanza de raz6n, que es inconsistente porque nunca puede probarse suficientemente que la semejanza sea completa, por no estar obligado el legislador a mani- festar todas las razones que le movieron» (37). A continuaci6n, expone SUAREZ la opinion de quienes afirman que la fuerza de la razén de la ley es tan grande que por ella se juzga que la ley alcanza casos en ella omitidos, si en ellos se da una raz6n igual aunque no se comprendan en las palabras de la ley (38). En su respuesta distingue: de una parte, aequalitatem —que otros dice deno- minan similitudinem (semejanza o analogfa)— de las razones, que existe cuando las razones son comparables entre si, aunque sean distin- tas; y, de otra, identitatem, que la hay cuando en materias distintas se da una misma raz6n (39). Partiendo de esta distincién, responde «que Ja sola semejanza de la raz6n por equiparacién o equivalencia, pero sin identidad, no basta para extender la norma de una ley de un caso a otro semejante», porque —dice— «el vinculo que una ley expresa es mas fuerte que sdlo la raz6n de semejanza de otra ley» (40). Sin embargo, distingue la interpretacién comprensiva y la extensi- va, que él denomina «puramente extensiva», y las diferencia del si- guiente modo (41): — «La interpretacién o ampliacién es comprensiva cuando por ella se declara que tal caso o persona entré en la mente de legislador aunque éste no lo dijera expresamente». — _ «Se llama mente o interpretaci6n puramente extensiva aquella por lacual el alcance de la disposicién de la ley se amplia a un caso que no entr6 en la mente del legislador, y/o por darse semejanza o igualdad de razén». Esta distincidn entre interpretacién o extensién comprensiva & interpretacién puramente extensiva, le hizo pensar a CASTAN G7) Ibid... (38) Mbid., 2. 39) Mbid., 3. (40) tWid., 4. Gl) Wbid.,9.La analogia en el Derecho 1049 TOBENAS (42) que a SUAREZ no le fue absolutamente desconocida la distincién entre analogia e interpretacién extensiva. Yo pienso que esa distincién hecha por SUAREZ no respondia sino a su concepcién voluntarista que identificaba mente y voluntad. De modo tal, distin- guia la raz6n que estuviera en la mente del legislador pero no se expre- sara, y aquélla que se extiende més alld de su mente. Y creo que no esta ahf —como veremos después— la distincidn entre interpretacién ex- tensiva y analogia. a) Enel supuesto de la que denomina interpretacién puramente extensiva, SUAREZ examina especificamente (43) la opinion de aque- Hos juristas que entendian que a falta de ley se ha de proceder a simili- bus ad similia, es decit, por analogia; y observa que esto se puede observar de dos maneras. Una, basindose en la analogfa, como entien- den la Glosa, las Decretales, SANTO TOMAS DE AQUINO, BALDO y otros autores. Y otra, apoydndose, ademas, en que alguna otra ley apruebe esta manera de hacerlo 0, al menos, se puede presumir esa conformidad del legislador si no consta que su mente fuese contraria [Curioso rodeo para ajustar la realidad a su opinién]. Examinando la primera de estas dos maneras, requiere para su aceptacién que, cuando el caso no esté comprendido en las palabras de la ley, conste «que esa razén es completa y que fue la tinica que movid al legislador», cosa que —dice— ha de verse «por la materia y circu tancias y por las palabras de la ley» . E indica que, en general, trat: dose de extender una ley por su raz6n, «no se deduce que la mente del legislador fue abarcar algtin caso no suficientemente expresado en las palabras si no es ampliando el sentido de las palabras en algin signifi- cado, al menos lato e impropio, o porque fuerce a ello alguna necesi- dad, por ejemplo, que en otro caso la ley seria injusta o absurda». b) A fin de que la ampliacién sea comprensiva a un caso no comprendido en las palabras de la ley, SUAREZ estima necesa- tio que la raz6n de la ley sea adecuada y, para ello, requiere varias cosas (44). — Una, que esa raz6n «sea la tinica que por si misma mueva su- ficiente y eficazmente a dar la ley»; porque generalmente la razén no mueve por sf sola, sino unida a otras, por lo cual para aplicarla a otros casos en que se de, el legislador pudo no moverse por ella por faltar las otras razones 0 circunstancias. [Pienso que eso debe sopesarse, pero no basta sin mas para excluir la extensidn o analogia). (42). CASTAN TopENAS, Teoria de la uplicacién e investigacién del derecho, Ma drid, Instituto Ed. Reus, 1947, III-IIT, p. 320, nota 4. (43) SuAREZ, cap. ult, cit., 10-15. (44) thid., 16-20.1050 Juan Vallet de Goytisola — Otra, «que sea como el fin tinico y total pretendido por la ley»; porque «si la raz6n no se pretende de una manera completa y total, no es preciso que la ley abarque todos los casos en que pueda darse esa ra- z6n». —_ En fin, que «la raz6n de la ley sea tan intrinseca y tan universal en todos los casos que, en virtud de ella, se pueda decir que entran en Ja ley, que en ella tengan conexién necesaria con relaci6n a la justicia y ala prudencia de la ley; es decir, que resulte contrario a la recta raz6n © a la prudencia que se de una disposicién para ciertos casos y no para todos aquellos en los cuales hay igualmente la misma razén». Aqui SUAREZ vuelve a dar prevalencia a la razén como condici6n sine qua non cuando en caso contrario habria injusticia o imprudencia; pero no se la concede como razén per quas para su interpretacién. No se la da a causa de la primacfa que, en este caso, asigna a la voluntad del legis- lador, puesto que insiste en que «la ley depende de la voluntad, y la vo- luntad puede libremente querer una cosa y no la otra aunque en ambas se de la misma raz6n para quererlas», mientras resulte asi «sin injusti- cia e incluso sin imprudencia». Insiste SUAREZ (45): «En virtud de la raz6n no puede hacerse la ampliacién comprensiva si esa raz6n no indica suficientemente la vo- luntad del legislador {resulta claro —adviértase— que sustituye la ra- tio legis, interdependiente de la ratio iuris, por la ratio legislatoris, supeditada a la voluntas legislatoris, de la manera por é] mismo indica- da], pues una voluntad guardada en la mente y no manifestada, no obli- ga». De ahi deduce que solo cabe tal ampliacién comprensiva si «las palabras la manifiestan porque la raz6n fuerza a interpretarlas asi, 0 -si faltan en absoluto palabras- porque la misma raz6n fuerza a suplirlas 0 ajustarlas de otra manera a tal sentido; pero —advierte— esto tinica- mente es licito efectuarlo cuando es necesario para evitar algtin absur- do en la ley» [Estamos siempre en lo mismo, vale sélo «para evitar algtin absurdo», no para hallar la mejor solucién que sea posible; es decir, la ra- z6n condiciona a la ley otra vez sine qua non, pero no per quas]. Frente a la opinion de CINO, BARTOLO, BALDO, el ABAD PA- NORMITANO, ANTONIO GOMEZ y otros, quienes entendian que la raz6n vale en sf misma y no por estar escrita, estimé rotundamente el DOCTOR EXIMIO (46) que «apenas tiene lugar obligatoriamente si no esta escrita». Los expresados principios entiende que sélo rigen en los ca- sos especiales de ampliacién admitidos por los autores. Entre esos casos menciona los siguientes supuestos de ampliacién de la ley. (45) thid., 22. final. (46) tbid., 4, 6, finalLa analogia en el Derecho 1051 a) En los casos correlativos, en cuanto tales, cuando «se de la mis- ma raz6n, de tal manera que no puede valer para el uno si no vale tam- bién para el otro, o si ciertamente la raz6n de la justicia pide que lo dispuesto para el uno sea aplicable al otro» (47). b) Cuando varios casos radican en un mismo principio o raiz». Supuesto para el cual dice que la cosa serd mas evidente si la raiz «es Ja materia de la ley»; y, ademas, requiere «que |a relacién entre los ca- Sos sea tan estrecha que no pueda prohibirse el uno con prudencia y justicia si no se prohibe el otro, lo mismo que se ha dicho en los casos correlativos» (48). ¢) Por equiparacion de casos anteriormente efectuada por otra ley; pero, «entonces propiamente no se hace la ampliacién de una mis- ma ley sino que una ley amplia el efecto de otra» (49). d) Cuando la ley habla de un determinado caso tomdndolo como ejemplo, supuesto que acepta como posible sélo si asf resulta «por la raz6n de la ley, por otra ley, por la raz6n natural» o por otra circunstan- cia, basdndose «en la identidad de la razén que debe considerarse con atencién y segtin todas las circunstancias que se han puesto» (50). El limite que significé para SUAREZ su exigencia de que la ratio legislatoris no resultara totalmente injusta o incluso imprudente -cons- tituyendo, atin, un limitado influjo de la ratio iuris en la ratio legis- de- saparecera cuando el derecho positivo —que ya en el DOCTOR EXIMIO estaba desconectado de la naturaleza de las cosas— se desli- ga totalmente, en su aplicacién, de fa ley natural —como ocurrié en la concepcién protestante—, para constituir asi ambas leyes mundos aparte, sin Gbice de que se entendiera que el derecho natural racionalis- ta debja servir de modelo al legislador (51). Con este cambio, la analogfa quedaba completamente independizada de la naturaleza de las cosas, asf como del sensum naturale y la naturalis ratio, mediante los cuales el hombre capta esa naturaleza. Después, el racionalismo —explica A. KAUFMANN (52)—, «des- conoce practicamente la analogfa»; «el ser es conocido matematicamente (47) Wbid.,7. (48) Ibid... (49) Ibid. 9. (50) fbid., 210. (S1)_ fr. Metodologia de ta determinacién del derecho, Perspectiva histérica, Madrid, Ed. Fund. Areces 1994, 1-9, p. 539 in fine, 183, textos correspondientes a las notas 15 y 16, pp. 598, ys. y 191. parrato que Neva la nota 151, p. 629, y La encruci- jada metodolégica de la Recepcién, la Reforma y la Contrarreforma, Discurso de apertura del Curso 1991-1992 de la Real Academia de Jurisprudencia, 15, pp. 55 in fine. (82) ARTHUR KAUFFMAN, Analogia y naturaleza de las cosas, Santiago de Chi- le, Bd. Juridica de Chile 1976, IV, p. 62.1052 Juan Valet de Goytisolo “more geometrico” “clare et distincte” (DESCARTES)». Todo el co- nocimiento es «univoco» y «coherente»; el racionalismo afirma que s6lo hay conceptos unfvocos (matemiaticos) susceptibles de subsun- cidn l6gica»; no conoce la existencia de conceptos andlogos, funciona- les, de sentido, de orden o de tipo». Aunque KANT destruyé la metaffsica y la ontologia clisicas, s6lo en el periodo postkantiano —-como también advierte KAUFMANN (53) seria precisamente cuando «la analogia del ser fue dejada por completo en el olvido. En el nominalismo, entonces surgente, —mejor dicho: nuevamente surgente— se reconoce un cardcter real sdlo a las cosas in- dividuales; es negada la realidad de lo general, de lo esencial, de la cosa en sf, que todavfa en KANT se halla presupuesta. Consecuentemente, tampoco puede haber conocimiento de esencias —ni unfvoco ni analé- gico— porque tal conocimiento presupondria que existe una corres- pondencia entre las cosas, en tanto ellas convergen en un “general”. Segtin el nominalismo, para el que sélo existe lo individual, las cosas no estén vinculadas entre sf y se ubican en la mas completa separacién y diferenciacién respecto de las otras». Completado asi ese giro, la analogfa jurfdica, en adelante y en un principio, se apoyaré completamente en la voluntad det legislador, y, por ello, a falta de voluntad expresa a la que remitir aquélla, Gnicamen- te cabré fundamentarla en la voluntad tacita 0, al menos, presunta del propio legislador. Una vez Ilegado a este punto de maxima dependencia de esa vo- Juntad, comenzarfa de un nuevo proceso de objetivizacién de la analo- gia, como vamos a ver a continuacién. 3. LA ANALOGIA EN LA INTERPRETACION SEGUN LA ESCUE- LA DELA EXEGESIS, LA PANDECTISTICA DE SAVIGNY Y EL POSITIVISMO LEGALISTA DEL SIGLO XIX A) La ilusién iluminista de establecer cédigos perfectos y com- pletos, que nada dejaran al intérprete, y la exigencia de que el juez no deje jamds de fallar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, obligaban a extraer de ésta soluciones para todos los casos que se planteen ante los tribunales de justicia. Por ello, muchas veces resul- t6 preciso recurrir a la analogfa. Los autores del Proyecto de Code ci- vil, en su libro preliminar, —que la Asamblea legislativa suprimio—, habfan dicho en el art. 8: «No se puede razonar de un caso a otro, sino cuando existe el mismo motivo para decidir». Notemos que no se ha- blaba de «razén» sino de «motivo», dado que éste, por su cardcter sub- jetivo, es referible a la voluntad del legislador. (53) (bid, p. 64La analogia en et Derecho 1053 LAURENT razoné (54): «El principio de la interpretacién analégi- ca nunca ha sido discutido, pero puede abusarse de él, aplicandolo don- de realmente no hay analogia». Para ello, a fin de aplicarlo bien, el primer cuidado del intérprete ha de ser el de «examinar si realmente existe identidad de motivos; solamente cuando se ha comprobado bien que los motivos para decidir son los mismos, cabe razonar de un caso para otro». Pero, enseguida, observa ciertos reparos (55): «Cuando la ley esta- blece un principio general la aplicaci6n analdgica no ofrece duda algu- na. Pero, ,ocurre igual cuando la ley establece una excepcién?», LAURENT recuerda el viejo brocardo expresivo de que los preceptos de derecho estricto son de rigurosa interprtacidn; y que, por consi- guiente, no pueden extenderse de un caso a otro. Pero, no ignoraba que jos jurisconsultos entendian ese brocardo en el sentido de que las dis- posiciones excepcionales eran aquéllas que contenfan un «derecho exorbitante»; es decir «las leyes establecidas contra la razén de dere- cho. Se concibe que las leyes de esta naturaleza no pueden extenderse; pues son un mal, un mal que puede ser necesario, pero el mal siempre debe restringirse dentro de los limites mas estrechos. Pero, otra cosa son las simples excepciones a una regla gleneral que se hallen tan ba- sadas en la razén como Ia regla general; {por qué, pues, no podran apli- carse por analogia?». Sin embargo, LAURENT lo rechazaba, razonandolo asf: «cuando el legislador establece un principio, su voluntad es que ese principio sea aplicado en todos los casos que puedan presentarse; esto es; una obligacién que impone al intérprete», salvo que el propio legislador es tablezca la excepcién, pues —dice—: «;Qué pasaria si el intérprete ex- tendiera las excepciones por analogfa? Creando excepciones nuevas, derogaria una regla obligatoria, haria la ley, cuando su misi6n se limita aexplicarla y aplicarla». : Cierto es que, por su parte, matiza: «A veces la excepcidn, aunque de- rogue una regla, es aplicacién de otra regla de derecho. En esos casos la voluntad del legislador no es la de limitar la disposicién excepcional al caso por él previsto; se trata mds bien de un ejemplo que él expone; y por consiguiente, el intérprete puede y debe admitir que la misma decisién se da en los casos no previstos en los que haya el mismo motivo para decidir. Haciéndolo obedece la voluntad del legislador». B) Pasando a la posicién de la pandectistica alemana, podemos tomar como prototipo a SAVIGNY con su Sistema. Este (56) plantea la (54) E Laurent, Principes de droit civil frangais, Bruxeles, Bruylent, Christophe et Cia, (887, 276, p. 351. (95) tbid., 277. pp. 251.y ss. (56)_ F.C. VON SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, 2.° ed. en castellano, Madrid, C.E.D. Géngora, s.f., vol. 1, XLVI, cfr. pp. 231 y ss.1054 Juan Vallet de Goytisola cuestién de la analogia del siguiente modo: «Cuando las fuentes son insuficientes para resolver una cuestién de derecho, debemos Ilenar esta laguna, porque la universalidad del derecho es tan esencial como la unidad». El modo de efectuarlo que é1 siguié era conforme al posi- tivismo juridico. Partia de que «el derecho positivo se completa a si mismo en virtud de su fuerza otgénica»; y entendfa que, por la virtud de la analogia, «se restablece la unidad del derecho» y «se llenan las Jagunas en el derecho». «La base de toda analogfa —advertfa— es la consecuencia interior del derecho, que no es solamente un encadenamiento de deducciones puramente légicas, sino también una armonfa orgénica, de la cual tene- mos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las relaciones de derecho y de las instituciones que las dominan», El fundador de la Escuela histérica del derecho distinguié las for- mas de la analogia que tradicionalmente se han denominado analogia legis y analogia iuris. Para emplear en general la analogfa —dice— debemos partir siempre «de un conjunto dado con el fin de encontrar en su desenvolvimiento la solucién de la dificultad. Algunas veces la materia dada es una ley particular, y entonces se dice que la decisién se saca ex argumento legis; pero ordinariamente debemos buscarla en la teorfa de derecho formada por via de abstraccién». Ambas clases de analogia las diferenciaba, a su vez, de la interpre- tacidn extensiva, con las cuales -advirtié- «se la confunde a menudo sin raz6n, pues la interpretacién extensiva no tiene por objeto Henar una laguna en el derecho, sino rectificar una expresién impropia por medio del verdadero pensamiento de [a ley, mientras que, por el con- trario, en el método opuesto [es decir, con la analogia] suponemos la ausencia de toda disposicién legislativa, que es precisamente lo que nos proponemos suplir en virtud de la unidad orgdnica del derecho». A efectos del recurso a la analogfa no distingufa normas generales y particulares sino derecho normal y derecho anormal, cuya categoria asimila el ius singulare; y precisa que la analogfa debe buscarse «no en el ius singulare, sino en los principios del derecho normal, en vista de que la interpretacién por via de analogfa descanse. sobre €l ordena- miento interior y necesario del derecho, cosa que falla en las reglas anormales transplantadas al dominio del derecho». Advirtamos que la analogia para Jos jurisconsultos clasicos era, sin duda, un recurso de la interpretatio. Pero, es de notar que SAVIGNY partia del con- cepto restrictivo de la interpretaci6n que, en su tiempo, estaba reducida a la in- teleccién y a la aplicacién de la ley. Por eso, dice que los romanos «no. distinguen claramente la formacién del derecho de la interpretaci6n pura». El entendfa (57) que esa interpretacién «pura» 0 «verdadera» corresponde al juez, mientras que la interpretacién trascendental (57) Ibid. LI, p. 255.La analogia en el Derecho 1055 —extensiva y restrictiva— deberia corresponder a un tribunal superior organizado de manera semejante al tribunal de casacién de Francia; y que asf este podria ejercer una influencia saludable, semejante a la ejercida en Roma por el pretor y los jurisconsultos. C) Entrando en la concepcién de la analogfa que ha tenido el po- sitivismo legalista en este siglo, tomamos como figura representativa a NORBERTO BOBBIO (58) porque se ha ocupado muy especialmente de la analogia. BOBBIO, con su habitual claridad, centré asf la actividad interpre- tativa segtin el positivismo jurfdico (59) «La interpretacién es general- mente rexrual; en ciertas circunstancias (cuando es preciso integrar la ley) es extratextual; pero nunca puede ser antitextual, esto es ir contra la voluntad que el legistador ha expresado en la ley». El positivismo ju- ridico —reitera— admite la existencia de lagunas entendidas, en cierto sentido, «como incompleta formulacién de la voluntad del legislador»; por lo cual, «admite, ademas de la interpretacién en sentido estricto, también la integracién del derecho por la jurisprudencia, pero ponien- do en relieve que tal integracién no es una actividad cualitativamente diversa de la interpretacién (0 sea, no es una actividad creadora), sino, al contrario, es una especie particular del genus interpretacion. En este sentido se habla de interpretacion integrativa, para indicat que la inte- graci6n se produce en el interior del ordenamiento, con los medios por el mismo predispuestos (autointegracién)». Explica que esto es asf porque puede sobreentenderse que todo or- denamiento incluye «dos normas generales de clausura; la norma general exclusiva, que califica de ilfcitos los comportamientos no expresamente regulados; y aquélla que podemos lamar norma general inclusiva, que somete los casos no expresamente regulados, pero similares a los regu- lados, a la disciplina de éstos; cuando el intérprete basa su argumento en el argumento a contrario, acude a la norma general exclusiva, en cambio, cuando se apoya en la argumentacién analdgica, acude en la norma general inclusive». (58) Norserto Bosaio se ha ocupado especialmente de la analogia en diversas ocasiones: L'analogia nella logica del diritto. Memoria dell’ Istituto Giuridico XXXVI, Turin 1938; dn rorno al fondamento del procedimiento per analogia, Giuris- prudenza italiana 1968, pp. 3-9; «Novissimo Digesto italiano», y vol. 1. Turin, UTET 1957, voz Apologia, pp. 601 y ss.; vol. XII, 1966, voz Principii generali de diri- to, pp. 887 y ss; Ancora in torno della distinzione tra interpretazione estensiva e ana- logia, Giurisprudenza Italiana, 1968, pp. 695-702. La dltima sintesis de su pensamiento, a este respecto, puede considerarse contenida en Il pasitivismo giuridico, 56, lecciones recogidas por NELLO Morr, Turin, Cooperativa Libreria Universitaria Torinese, Ed.. s. f., pp. 28-288, a la cual, por esta razén, daremos preferencia en nues- tras citas. (59) NorBERTO BoBBIO, 1! positivismo giuridico, Turin, Cooperativa Libreria Universitaria Torinese, Editrice, s.f., 56, pp. 280 y ss.1056 Juan Vallet de Goytisolo El reconocimiento de esa norma por el ordenamiento juridico puede ser explicito o implicito, con la particularidad —-segiin entiende BOBBIO— de que para excluirla es necesario que esa argumentacién sea expresa- mente prohibida, como ocurre en el derecho penal por el principio nullim crimen, nula poena, sine lege. La integracién, segtin el positivismo juridico, «es una actividad pu- ramente interpretativa porque el razonamiento por analogfa es un razo- namiento légico, es decir, de tipo silogistico (hoy, dirfamos que es un juicio analitico, o una tautologfa) que se limita a poner en claro ciertas consecuencias que se hallan ya implicitamente contenidas en la premi- sa dada». El argumento por analogia ~explica (60)— «tiene una estructura similar al silogismo, con la diferencia de que su premisa menor, en lu- gar de hallarse constituida por una aseveracién de indentidad, lo esta por una aseveracién de semejanza. Para mostrarlo pone un ejemplo de cada uno. — Razonamiento silogistico: Todos los hombres son mortales, Sécrates es un hombre, luego Sécrates es mortal. — Razonamiento por analogia: Los hombres son mortales, los ca- ballos son similares a los hombres, luego los caballos son mortales. La diferencia de ésta con el silogismo consiste en que el razona- miento por analogia no tiene tres términos sino cuatro, quaterno termi- norum, porque se introduce un cierto término que expresa el por qué de la similitud. El ejemplo que 1 pone, es éste: los hombres son seres vi- vos, los seres vivos son mortales, los caballos son seres vivos como los hombres; luego, los caballos son mortales. Como observa, «mientras en el silogismo Ia conclusi6n siempre es necesaria (verdadera), en el razonamiento por analogfa no siempre ocurre esto asf: de hecho, la semejanza existente entre el sujeto (en nuestro ejemplo, los hombres) y el término medio (los caballos) puede ser relevante 0 irrelevante; y slo cuando la semejanza es relevante la conclusién es exacta». Como ejemplo de irrelevancia pone el de que la semejanza en color del automévil, es irrelevante para que su velocidad sea igual 0 no lo sea. Por ello pregunta cémo se determina si una semejanza es relevante ono lo es; y responde que Io es si una entidad tiene en comin con otra aquellos elementos que son la condicidn 0 razén suficiente para que se le atribuya cierto predicado. Segiin la doctrina —dice— existe razon suficiente para aplicar la analogfa cuando los dos casos muestran «la misma ratio legis»; es decir, cuando el elemento que ha inducido al le- gislador para regular juridicamente de cierta manera el primer caso se encuentra también en el segundo caso. «La comunidad de la ratio legis (60) Ibid., pp. 283 y ss.La analogia en el derecho 1057 entre dos casos constituye, por lo tanto, en el campo jurfdico aquella comunidad de razén suficiente que legitima el razonamiento por ana- logia». Como dice el viejo brocardo, «ubi eadem ratio, ibi eadem iuris disposition. «La capacidad de expansién ldgica del ordenamiento juridico, de Ja que habla Ia doctrina, halla su fuerza impulsora precisamente en la ratio legis; es la raz6n de una norma, la que hace que ésta sea capaz de disciplinar otros casos ademés del expresamente previsto en ella». __ El positivismo juridico sélo afiade aqui —dice— «cierta justifica- cién de la legitimidad det razonamiento anal6gico; y ésta se pone en el concepto de voluntad presunta del legislador. Aqui BOBBIO diferencia: interpretacién extensiva, analogia legis y analogia iuris (61). Sefiala que la analogia legis es mas afin a la in- terpretacién extensiva, a pesar de su diferente nombre, que a la analo- gfa iuris, porque su procedimiento interpretativo es diverso. Entre las dos primeras ocurre que, «mientras en la analogia legis se formula una nueva norma, similar a otra existente, para disciplinar un caso no previsto en ésta pero similar al en ella regulado», en cambio, «en la interpretacidn extensiva se amplia el supuesto de hecho estable- cido en una norma, es decir se aplica esta misma norma a un caso no previsto en ella, pero parecido al expresamente regulado». Pero —ob- serva—, «en realidad la interpretacién extensiva es una forma atenua- da de interpretacién analégica, con la funcién de admitir en medida reducida el recurso a la analogfa en aquellos sectores del derecho (como el penal) en el cual ésta se halla prohibido». En cambio, la analogia iuris —dice— es «el recurso a los princi- pios generales del derecho»; por lo cual, constituye una forma de inter- pretacién diversa de la analogia legis, porque «no se basa en el razonamiento por analogfa, sino en un doble procedimiento de abs- traccién o de subsuncién de una especie de genus». En el proceso de abstraccién se induce como principio «una norma general no for- mulada por el legislador, pero de la cual son aplicaciones singulares las normas singulares expresamente establecidas». El proceso de subsuncién, consiste en «aplicar esa regla general a aquellos casos que, no estando regulados en normas singulares expresas», se hallen comprendidos «en el Ambito de los casos previstos por la misma norma general». Parece que la perspectiva de la analogia mostrada por el positivis- mo juridico se apoya en la Idgica; y, sin duda, por eso, los Idégicos se han esforzado en hallar la formulacién del razonamiento por analogia. “Vamos a examinar brevisimamente los principales intentos. (61) thid., pp. 287 y ss.1058 Juan Vallet de Goytisolo a) ULRICH KLUG ha examinado hasta qué punto con los me- dios Jégicos es posible resolver e] problema de Ja analogia. Ese intento se ha efectuado tanto con la légica cldsica, como en la moderna (62). En aquélla distingue: — Las tesis que admiten una analogia incompleta y otra comple- ta (exacta). Posicién defendida por DROBISCH, quien entiende que esta tiltima no tiene por qué restringirse al orden matematico, y que la analogfa incompleta como la induccién incompleta se acerca progresi- vamente a la completa. También es aceptada esta tesis por WUNDT, quien atribuye a la analogfa completa una forma cuantitativa y a la in- completa una forma cualitativa; la primera corresponde a la que ARIS- TOTELES denominaba analogia y que hoy denominamos proporcién; y la segunda corresponde a la que el ESTAGIRITA denominaba para- digma, consistente en un caso mixto de conclusién inductiva y de sub- suncién. Las posiciones que no admiten ninguno de estos dos tipos, niegan de modo absoluto que la analogia sea un tipo independiente de la de- ducci6n; pero la admiten como método euristico dirigido a descubrir nuevos caminos. A igual resultado llegan también quienes, como PFAENDER, consideran que la conclusion por analogfa no tiene inde- pendencia formal sino que su valor se halla condicionado por el conte- nido y las relaciones concretas; por lo cual, no cabe tratar de ella en la légica pura o formal. — Y aquellas tesis que adoptan un punto de vista intermedio, ad- miten como paradigma la analogfa imperfecta pero no Ia perfecta. Asi lahan entendido ARISTOTELES y J. VON KRIES. Ambos distinguen una conclusién inductiva y el juicio de semejanza al cual se llega a par- tir de aquélla; por lo cual —no con seguridad pero sf con probabilidad de validez— se concluye asf el juicio «B es semejante con A en cuanto al contenido». También cataloga en este grupo a ZIEHEN, quien opina que la conclusién por analogia «es una conclusién que progresa por in- termedios, mas sin concepto medio», y se hace por una «semejanza aditiva». En sus observaciones criticas, KLUG (63), indica como objeciones mas inmediatas al cardcter légico de la analogia: — Que en la légica clasica el problema de la analogia, en todo caso, hay que reducirlo a un tipo mixto de consecuencias integrado por induccién incompleta y silogismo o bien tomarla como un tipo especial de conclusi6n. En el primer caso, segun la l6gica clasica, induccién y silogismo se presentan como leyes no deducibles; y en el segundo re- sultard irrreductible como ley légica. Puede darse, sin dificultad, que (62) ULRICH KLUG, Légica juridica, Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1961. 9, 2. pp. 155 y ss. (63) Ibid., 3, pp. 175 y ss.