UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA
Nº 22
Enero - Junio

Abril de 2005
ISSN: 1900-0448

Hecho el depósito que establece la ley

© 2005
Universidad Santo Tomás
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2005
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Álvaro Echeverri Uruburu

Decano Académico Facultad de Derecho

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Secretaria de División de Filosofía y Derecho

Rosemberth Ariza Santamaría

Representante de los profesores

Elisa Urbina Sánchez

Directora Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas “Francisco de Vitoria”

Jorge Enrique Carvajal Martínez

Director revista IUSTA
4 Facultad de Derecho
 Revista IUSTA 5

Contenido

Editorial 7

ARTÍCULOS

¿Justicia material o eficientismo punitivista? Las dos caras de la reforma

al sistema penal colombiano
Manuel Salvador Grosso García 13

Las reformas procesales penales en Colombia

Gloria Lucía Bernal Acevedo 45

Colombia: entre la guerra y la paz

Yesid Reyes Alvarado 67

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Penal Interno

Jaime Camacho Flórez 81

La guerra en Colombia y la nueva normatividad penal

José Guillermo Eduardo Ferro Torres 103

Conflicto armado y legislaciones penales especiales

Jorge Enrique Carvajal Martínez 123
 6 Facultad de Derecho

APORTES NACIONALES E INTERNACIONALES

Justicia Penal, derechos fundamentales e independencia judicial

Mauricio Martínez 135

AVANCES DE INVESTIGACIÓN

Diálogo entre la filosofía del derecho tomista

y la filosofía del derecho contemporáneo
Carlos Alberto Cárdenas Sierra 143

Acceso a la justicia de sectores especialmente vulnerables

en el Programa Nacional de Casas de Justicia y Paz
Luis Alfonso Fajardo 149

RECENSIONES 161

Filosofía impura latinoamericana y teoría impura del derecho,

de Diego López
Por Alberto Cárdenas Patiño 161

Derecho mercantil internacional, de Gerardo José Ravassa Moreno

Por Ricardo Durán Vinazco 181

Normas para la presentación de artículos 187

 Revista IUSTA 7

Editorial

La revista IUSTA, en esta edición, ha incorporado nuevas secciones con el fin de

dar una estructura científica y académica a nuestra publicación. Además del
aporte de nuestros docentes, el lector encontrará la sección “Aportes naciona-
les e internacionales”, en la cual ponemos a disposición de la comunidad aca-
démica la reflexión de profesores que, desde diferentes latitudes o enfoques
teóricos, enriquecen la teoría crítica del derecho. Otra sección, titulada “Avan-
ces de investigación”, ofrece los resultados parciales de las investigaciones que
en la actualidad desarrolla la Facultad de Derecho. Por último, la nueva sección
de “Recensiones” presenta análisis cortos sobre la producción jurídica sobresa-
liente de nuestro país. Con esta nueva estructura, se dan importantes pasos
para ubicar a IUSTA en los altos niveles de excelencia académica.

Esta nueva entrega presenta al lector un conjunto de reflexiones que, desde

diferentes enfoques teóricos y alcances analíticos, aborda las recientes transfor-
maciones efectuadas al sistema penal colombiano, tema de especial relevan-
cia, pues el país viene asistiendo a un profundo debate sobre el papel de la
administración de justicia, en particular del derecho penal, en el tratamiento
del conflicto social y armado colombiano.

Encontramos, así, en primer lugar, el artículo “¿Justicia material o eficientismo

punitivista? Las dos caras de la reforma al sistema penal colombiano”, de Ma-
nuel Grosso, que analiza desde una perspectiva crítica e histórica la reciente
reforma del proceso penal, en especial la Ley 906 de 2004, que introduce el
llamado “Sistema Acusatorio” y el “Juicio Oral” en nuestro ordenamiento penal.
 8 Facultad de Derecho

A continuación, el escrito de la doctora Gloria Bernal, “Las reformas procesales

penales en Colombia”, aborda desde una visión cronológica los principales
cambios efectuados al derecho penal colombiano, colocando especial énfasis
en la normatividad sobre la materia expedida a partir de la Constitución de
1991.

A continuación se ofrecen cuatro artículos que analizan de manera sistemáti-

ca y desde diferentes planos argumentativos y propositivos las relaciones exis-
tentes entre el sistema penal y el conflicto armado. Desde un análisis históri-
co, el profesor Yesid Reyes, en su texto “Colombia: entre la guerra y la paz”,
aborda el origen del conflicto armado y las nuevas dinámicas que la insurgen-
cia y el paramilitarismo vienen generando. El trabajo del profesor Jaime
Camacho, “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Penal
Interno”, realiza una reflexión sobre dos nuevos tipos penales, el genocidio y
el homicidio en persona protegida, delitos que han sido producto de arduas
discusiones en las instituciones internacionales, en especial en Naciones Uni-
das, que ven en las “nuevas guerras” o en las “guerras de la globalización”
formas de acción que afectan a la población. Al respecto, el autor cuestiona la
introducción de dichos tipos penales por considerar que en la normatividad
preexistente existía la tipificación suficiente para la persecución y sanción de
este tipo de conductas. Esta sección termina con los artículos de los profeso-
res Guillermo Ferro, “La guerra en Colombia y la nueva normatividad penal”, y
Jorge Carvajal, “Conflicto armado y sistemas penales especiales”, textos que
analizan la normatividad internacional, en especial los mecanismos del Dere-
cho Internacional Humanitario y sus efectos en la legislación penal del país.

En la sección Aportes nacionales o internacionales se presenta el estudio “La

enseñanza de los derechos fundamentales en materia penal”, del Magistrado
Mauricio Martínez, en el cual se analiza la importancia de incorporar los prin-
cipios constitucionales en la enseñanza del derecho penal.

En la sección Avances de investigación se recogen algunas propuestas corres-

pondientes a las líneas que en la actualidad definen la política investigativa de
la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. Con respecto a la
primera línea, “Pensamiento ético-político de Santo Tomás y tradición domini-
cana”, se presenta el proyecto de investigación sobre “Diálogo entre la filoso-
fía del derecho tomista y la filosofía del derecho contemporáneo”, en la cual
se pretende la explicación del pensamiento ético-político de Santo Tomás en
diálogo con la filosofía jurídico-política contemporánea. En la línea “Derecho
y sociedad”, el profesor Luis Alfonso Fajardo expone su proyecto de investiga-
ción “Acceso a la justicia de sectores especialmente vulnerables en el Progra-
ma Nacional de Casas de Justicia y Paz”, que busca evaluar el impacto de dicho
 Revista IUSTA 9

programa en los sectores más débiles de la sociedad, hacia los cuales se

orienta dicha experiencia gubernamental.

En nuestra última sección, “ Recensiones“, se ofrecen al lector sucintos

análisis críticos de obras de reciente publicación que han despertado el
interés de la comunidad jurídica. En este número, el profesor Alberto Cár-
denas reseña el texto del investigador de la Universidad Nacional Diego
López Medina, La teoría impura del derecho, que viene causando hondo
impacto en las ius teorías. Por su parte, el profesor Ricardo Durán Vinazco
nos comenta el último libro del profesor de nuestra Facultad Gerardo José
Ravassa Moreno, titulado Derecho mercantil internacional.

Para finalizar, agradecemos a los autores que con sus reflexiones hicieron
posible este nuevo número de la revista IUSTA, y esperamos que ésta
enriquezca el debate académico de nuestra alma máter, lo mismo que el
del ámbito nacional e internacional. Nuestra gratitud también para todos
cuantos nos hicieron llegar sus voces de estímulo a raíz de la publicación
del número anterior.

Comité Editorial.
ARTÍCULOS
 Revista IUSTA 13

¿Justicia material o eficientismo punitivista?

Las dos caras de la reforma al
sistema penal colombiano
MANUEL SALVADOR GROSSO GARCÍA*

Desde una perspectiva histórica y crítica, el texto analiza la reciente reforma al sistema penal colom-
biano promulgada en la Ley 906 de 2004, reforma que ha sido presentada ante la opinión pública
como una profunda transformación del sistema penal colombino, que garantizará en un futuro cerca-
no altos grados de eficiencia, bajos niveles de impunidad y la disminución de la criminalidad, tesis que
es puesta en duda en el presente artículo. El texto realiza, en primer lugar, un estudio crítico de los
fundamentos teóricos y filosóficos que son presentados como justificación de la reforma; en segundo
lugar, se contrastan los principios teóricos y filosóficos propuestos y lo que realmente se aprueba
señalando los vacíos e inconsistencias de la reforma penal; y, por último, se presentan las implicaciones
que el nuevo sistema penal va a presentar al ordenamiento legal colombiano y en particular a la
sociedad que no va a encontrar en esta reforma una verdadera justicia material; por el contrario, se
prevé que la sociedad se va a ver sometida a la pérdida de garantías jurídicas y de los derechos que
señala la Constitución colombiana.

PALABRAS CLAVE

Sistema penal, impunidad, sistema inquisitivo, sistema acusatorio, criminalidad, reforma penal.

*
Filósofo y Abogado, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás.
 14 Facultad de Derecho

ABSTRACT

This paper analyses -from a critical and historical focus- the recent reform of the penal system in
Colombia adopted by the Bill 906 of 2004. The reform was presented to the public opinion as a deep
transformation of the Colombian penal system that will soon guarantee high rates of efficiency, law
rates of impunity, and the diminishment of criminality. This article questions this thesis.

In the first place, this paper makes a critical study of the theorical and philosophical basements presented
to justify the reform. In the second place, it contrasts the main theorical and philosophical basements
with what was really approved, underlying the lacks and inconsistencies of the penal reform. Finally, it
shows the implications that the new penal system will present in the Colombian legal order. It particularly
insists on the fact that the society will not find in this reform a truly material justice, but on the contrary
it foresees that the society will be submitted to the loss of judicial guarantees and the rights adopted
in the Colombian Constitution.

INDEX TERMS

Sistema penal, impunity, inquisitive system, accusative system, criminality, penal reform.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Nunca antes en la historia del país, la aproba- se manejó todo el asunto1 , desde la presenta-
ción de una reforma al sistema de enjuiciamien- ción de la propuesta por parte del Fiscal General
to penal había despertado tantas expectativas de la Nación, pasando por la discusión parlamen-
entre el público no especializado; desde el mo- taria, hasta llegar a la aprobación misma del pro-
mento en que se presentó el proyecto de acto yecto, todo esto en tiempo meteórico, si se tie-
legislativo mediante el cual se introdujeron en ne en cuenta que lo que se llevó a cabo fue una
la Constitución los cambios necesarios para ha- reforma constitucional que requiere de discu-
cerla posible hasta la reciente sanción presiden- sión y aprobación en dos legislaturas y, además,
cial del nuevo Estatuto Procesal; la reforma es- que según sus autores, lo que se hizo fue una
tuvo rodeada por comentarios de prensa, notas radical y profunda transformación de nuestras
periodísticas y la propaganda en sus más diver- instituciones jurídico procesales en materia pe-
sas manifestaciones. No obstante, el entusias- nal, que supuestamente da el salto de un inope-
mo de los medios contrasta con la escasez de rante y obsoleto sistema de tendencia inquisitiva
estudios sobre el tema. Se hace evidente la su- a un eficaz y actual sistema de tendencia
perficialidad, ligereza e irresponsabilidad con que acusatoria2 .

1
Todo ello a pesar de que no sin cierto dejo de cinismo el propio Fiscal General se atreva a afirmar que no se trata de una “aventura irracional,
ni es improvisación”, Cf. OSORIO, Luis Camilo. “Introducción a la ley estatutaria del código de procedimiento penal acusatorio“. En: Reforma
de la Justicia penal . Tomo III. Bogotá: Corporación Excelencia de la Justicia, Septiembre de 2003. p. 17.
2
Exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria del Código de Procedimiento Penal. Ibíd., pp. 35 ss.
 Revista IUSTA 15

Desde luego que esta irresponsabilidad no es Desde esta perspectiva, habría que decir que
cualidad exclusiva de la presente reforma. Es una reforma del sistema penal, cualquier refor-
más bien una característica de nuestras institu- ma que se emprenda dentro del marco de un
ciones jurídico-penales. Baste con señalar que derecho penal de facto, es por sí misma inade-
el presente es el tercer código de procedimien- cuada e inconveniente no sólo porque al ser una
to que se expide desde la promulgación de la improvisación carece por completo de seriedad
Constitución de 1991, con escasos 13 años de y es un acto de arbitrariedad que en nada o en
vigencia, esto sin tener en cuenta las más de 60 muy poco puede beneficiar la administración de
reformas que se le han introducido al ordena- justicia misma, sino además porque es claramen-
miento penal en el mismo período3 . Que en te ilegítima, en la medida en que ésta no tiene
materia penal Colombia legisla de manera irres- en cuenta los presupuestos mínimos de esa le-
ponsable y procaz es un hecho demostrado que gitimación, entre los cuales está, como es obvio,
se corresponde con una lógica político-criminal el conocimiento y discusión por parte de la so-
enraizada en nuestra tradición jurídica, de la que ciedad a la cual se dirige y se le aplicará en el
ya nos hemos ocupado en otro lugar4 y que no futuro7 . No obstante, asumir tal postura, a priori,
será objeto de estudio detallado aquí. Habría no nos puede privar de emprender una tentati-
que decir tan solo que esta nueva reforma se va de análisis de la misma, máxime si se tiene
inscribe dentro de ese fenómeno que alguna en cuenta que no parece probable, en el estado
vez Néstor Humberto Martínez denominara “luju- de cosas actual, que las directrices de la política
ria legislativa”5 , consistente en pretender encon- criminal en esta materia cambien en el futuro
trar en la reforma de los códigos y la expedición próximo, como quiera que no se trata aquí de
de leyes la solución de problemas de carácter real una postura aislada, sino que corresponde más
que tienen su génesis en una multiplicidad de fac- bien al espíritu de los tiempos8 . En consecuen-
tores, la mayoría de las veces completamente aje- cia, y teniendo como punto de partida ese hori-
nos al fenómeno legislativo mismo, práctica que, zonte de proyección, intentaremos en los ren-
como ya se señaló, es propia de las precarias de- glones que siguen hacer un estudio crítico de
mocracias autoritarias de nuestra región6 . los fundamentos teóricos y filosóficos de la re-

3
Desde la entrada en vigencia de la Constitución, han reformado los estatutos penal y procesal penal, entre otros, los Decretos 800 de 1991;
1833 de 1992; 1834 de 1992; 5 de 1993; 663 de 1993; 1108 de 1994; 1072 de 1995; 2100 de 1996; 2545 de 1997; 3000 de 1997; 3001 de 1997;
323 de 1998; 775 de 1998; 306 de 1998; 1818 de 1998; 623 de 1999; 261 de 2000; 262 de 2000; 1461 de 2000; 652 de 2001; las leyes: 23 de
1991; 15 de 1992; 24 de 1992; 40 de 1993; 44 de 1993; 58 de 1993; 65 de 1993; 66 de 1993; 81 de 1993; 228 de 1995; 270 de 1996; 282 de
1996; 294 de 1996; 331 de 1996; 333 de 1996; 360 de 1997; 365 de 1997; 383 de 1997;393 de 1997; 415 de 1997; 417 de 1997; 422 de 1998;
446 de 1998; 488 de 1998; 491 de 1999; 504 de 1999; 552 de 1999; 553 de 2000; 575 de 2000; 585 de 2000; 589 de 2000; 599 de 2000; 600
de 2000 y 906 de 2002; los acuerdos 660 de 1999; 739 de 2000; los actos legislativos 01 de 1997 y 03 de 2002.
4
Cf. GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. La reforma del sistema penal colombiano, la realidad detrás de la imagen. Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1999,
pp. 27 ss.
5
El Tiempo, junio 10 de 1995, p. 11A.
6
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. «La solución penal de los conflictos sociales». En: Concepto y límites del derecho penal. Bogotá: Temis, 1992,
p. 64.
7
Los parámetros de legitimidad de la reforma del sistema penal ha sido objeto de abundante discusión; para una panorámica de la cuestión, Cf.
ROXIN, Claus y MIR PUIG, Santiago y otros. Política criminal y reforma del derecho penal. Bogotá: Temis; también BARATTA, Alessandro. «Requi-
sitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal». En: Nuevo Foro Penal, Año VIII, n. 34, Octubre-diciembre de 1986, pp. 421
ss.; GROSSO GARCÍA. La reforma..., Op. Cit. pp. 30 ss.
8
Al respecto, Cf. JESCHECK Hans Heinrich. «Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del derecho penal». En: Política
criminal y reforma del derecho penal. (trad. Santiago Mir Puig). Bogotá: Temis, 1982, pp. 235 ss.; también; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La
expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Cívitas, 1999; igual, ZAFFARONI,
Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana. Buenos Aires:Hammurabi, 1982, p. 109; en la misma línea, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. «Política
criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límite». En: Política criminal y nuevo derecho penal. Libro Homenaje a Claus
Roxin (editor: Jesús María Silva Sánchez). Barcelona: J M Bosch. 1997 pp. 17-29. En Colombia, recientemente y en referencia al nuevo Código
Penal, ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. «Política criminal y Nuevo Código Penal». En: Estudios sobre los nuevos códigos penales, Op. cit., p. 9.
 16 Facultad de Derecho

forma, sin adentrarnos en un análisis detallado penales”10 , pero no ya mirando tan solo su as-
de su contenido mismo, con el propósito de sen- pecto teórico, el cual da por discutido y resuel-
tar algunos parámetros que consideramos de in- to, sino desde el punto de vista de su operatividad
dispensable discusión futura si se quiere com- práctica, esto es, desde los resultados que la apli-
prender a cabalidad las implicaciones que este cación de dichos sistemas arroja en cifras, es
cambio tiene respecto de nuestro ordenamien- decir, de la cantidad de delitos que se sancio-
to jurídico y las consecuencias que puede tener nan por los respectivos sistemas.
su aplicación. A tal efecto, se expondrán breve-
mente los fundamentos y objetivos que la inspi- Señala el señor Fiscal General que los factores
raron, para luego contrastarlos con lo que real- que tienen mayor incidencia en la producción
mente se aprobó y establecer qué tan conse- de la criminalidad en Colombia son el tráfico de
cuente fue la obra con su justificación, para, fi- drogas, la guerrilla, la pobreza, la desigualdad
nalmente, presentar otra perspectiva de análisis. de oportunidades y la propensión de la socie-
dad colombiana a la violencia. Pero, seguidamen-
te, señala como el más importante y decisivo de
I. LA CARA QUE SE MUESTRA: UN MEJOR
los factores el grado de represión de la delin-
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
cuencia, que es, en su sentir, el factor que de-
termina la diferencia en los índices de criminali-
1. Justificación y objetivos de la reforma dad en cada país. Como apoyo de esta muy ori-
ginal afirmación cita la publicación periódica del
Desde la presentación misma del proyecto de
Bureau de estadísticas de justicia de los Estados
acto legislativo que pretendió y logró modificar
Unidos de América 11 aunque sin establecer la
el artículo 250 de la Constitución Política, el Fis-
fecha, los datos, las fuentes ni el sustento
cal General de la Nación, gestor de la reforma,
investigativo para esta conclusión.
presentó como justificación para la necesidad
de la reforma el lamentable estado de la justicia
Establecido esto, y teniendo siempre como pun-
en general y de la justicia penal en particular.
to de referencia los datos estadísticos, se refiere
Se queja el alto funcionario de que, “A pesar del
a los índices de criminalidad de los delitos de
mancomunado de fiscales y jueces y de todas
mayor ocurrencia, a la cabeza de los cuales se
las reflexiones académicas hacia el mismo pro-
ubican el hurto, la violencia intrafamiliar, la
pósito, estamos lejos de erradicar los altos nive-
inasistencia alimentaria y el homicidio. Luego,
les de criminalidad e impunidad que azotan al
selecciona este último para hacer un análisis a
país”9 . Tal situación, señala, debe mover no sólo
partir de la tasa de homicidios cometidos por
al análisis, sino a la búsqueda de soluciones; y
cada cien mil habitantes, que es el patrón esta-
entiende que una y otra cosa se deben hacer
dístico universalmente aceptado para hacer esta
desde la perspectiva del estudio de las “bonda-
medición12 . Analizando las cifras, demuestra que
des y limitaciones de los sistemas procesales

9
OSORIO ISAZA, Luis Camilo. «La justicia colombiana y el nuevo sistema penal». En: Reforma constitucional del sistema penal. Bogotá: Corpora-
ción Excelencia en la Justicia, 2003. pp. 21-22.
10
Ibíd., p. 22.
11
Escuetamente remite a “Sourcebook of criminal justice statistic”. En La justicia...[Link]. p. 22.
12
Así lo han establecido tanto las Naciones Unidas como la Interpol. Cf. United Nations Survey of Crime Trends and Operations of Criminal Justice
Systems, Global report on crime satatistics, 1990.
 Revista IUSTA 17

mientras en Estados Unidos de América se co- De estas comparaciones infiere luego, de ma-
meten 5 homicidios por cada 100 mil habitan- nera repentina, “que las naciones con sistemas
tes, en el Perú 3,23; en Panamá y los países judiciales de tendencia acusatoria logran una
europeos apenas 2; en Colombia se cometen mayor represión del crimen en las tres instan-
70 homicidios por cada 100 mil habitantes. cias, policial, judicial (jueces y fiscales) y de en-
Como se puede ver, la conclusión es que Co- carcelamiento, con el resultado de lograr bajas
lombia ostenta el primer lugar en tasa de homi- tasas de criminalidad (homicidios)”14 , y que todo
cidios por número de habitantes en el mundo, ello se debe, fundamentalmente, a que en los
cuando menos respecto de los países en los que países con tendencia acusatoria aplican el prin-
se dispone de datos confiables, lo que resulta, cipio de especialización en virtud del cual “el
desde luego, muy preocupante. fiscal investiga a fondo y deja las funciones de
administrar justicia a los jueces” 15 , concluyendo
Establecido lo anterior, hace una comparación que “La mayor eficacia de fiscales y jueces cul-
entre el número policías, fiscales y jueces en- mina con una mayor cantidad de delincuentes
cargados de reprimirlo; para lo cual se vale de pagando condenas en prisiones”16 , con lo cual
los datos suministrados por Naciones Unidas e “disminuyen la congestión, la impunidad y la
Interpol 13 . Examinando los datos sobre el nú- criminalidad”17 .
mero de funcionarios disponibles para perseguir
los homicidios cometidos, establece que mien- La anterior demostración, acota el alto funciona-
tras el Perú dispone de 120 fiscales por cada rio, es razón suficiente para que el Congreso de
100 homicidios cometidos, Grecia de 145, Ale- la República se convenza de las bondades del
mania de 200 e Inglaterra de 250; Colombia sólo sistema acusatorio y, en consecuencia, es más
dispone de 10 fiscales por cada 100 homicidios. que abundante justificación para que se aprue-
Así mismo, mientras Uruguay tiene 12.400 poli- ben las reformas constitucional y legislativa pro-
cías por cada 100 homicidios cometidos, Pana- puestas. No cabe duda de que el sistema acu-
má 22.100 y el Japón 18.800; en Colombia se satorio es el mejor instrumento para mejorar la
tienen tan sólo 390 policías por cada 100 homi- convivencia pacífica de nuestro pueblo; ello sin
cidios. Finalmente, mientras en Chile se dispo- dejar de lado las enormes ventajas económicas
ne de 13 jueces por cada 100 homicidios, en y financieras derivadas de una mayor eficacia en
Brasil de 85 y en Francia de 228, en Colombia se la administración de justicia.
dispone de tan solo un Juez por cada 100 homi-
cidios cometidos. Conclusión: Colombia es el país No obstante la supuesta contundencia de los
que comparativamente dispone de menos fun- argumentos, el autor del proyecto discurre en
cionarios para atender los casos de homicidio un análisis de lo que ha sido la evolución de
que se producen. nuestro sistema judicial, con el único propósito

13
Cf. OSORIO ISAZA. La justicia... Op. cit., p. 45.
14
Ibíd, p. 24.
15
Ibíd.
16
Ibíd. p. 25.
17
Ibíd.
 18 Facultad de Derecho

de demostrar que el mismo ha sido siempre com- mocrático19 . Se parte de que un sistema penal
pletamente ineficiente, en la medida en que la acusatorio no sólo encarna mejor los principios
mayor parte de sus reformas, a lo largo del siglo de defensa, contradicción, celeridad y publici-
XX y comienzos del actual (1887, 1910, 1928, 1938, dad, sino que además, y principalmente, es un
1954, 1965, 1971, 1976, 1978, 1979, 1981, 1984, 1987, mecanismo más eficaz para combatir la delin-
1991, 1993 y 2000), no han hecho más que con- cuencia, reducir la impunidad y ofrecer una pronta
gestionar la justicia y hacerla cada vez más ino- oportuna justicia para la comunidad.
perante, si bien en algunos casos se han logra-
do éxitos parciales que no afectan el núcleo del 2. Estructura del nuevo sistema
problema. Y todo ello se debe a que a lo largo
de esas reformas no se atacaba el verdadero mal, Siguiendo los lineamientos trazados, la Ley 906
a saber, la marcada tendencia inquisitiva del sis- de 2004 instaura realmente un nuevo sistema
tema, que ha dejado siempre en manos de un penal que contrasta en mucho con el actualmen-
mismo funcionario las labores de instruir, acusar te vigente. Lo primero es que, efectivamente,
y tomar decisiones judiciales, si bien reconoce las funciones de investigación y juzgamiento se
que esa tendencia cambió un poco con la ins- separan, asignándole la primera a la Fiscalía Ge-
tauración de la Fiscalía General, lo cual en su neral de la Nación, que tiene plena autonomía
sentir “no ha ofrecido resultados importantes”18 . para adelantarla, sin el lleno de ninguna formali-
A todas estas fallas, argumenta el señor Fiscal dad distinta de la noticia criminis (Títulos I y II,
General hay que sumarle el pernicioso “procedi- del Libro II) y la segunda a los jueces (artículos
miento escriturario” que agobia los despachos 31 al 41); por su parte, la función judicial la ejer-
judiciales con montañas de papel. cen el juez de control de garantías, que es el
encargado de conocer de las imputaciones que
La necesidad de cambiar todo eso es no sólo formule el fiscal (286), y de decidir sobre la im-
evidente sino urgente. Para lograrlo, el Fiscal pro- posición de medidas de aseguramiento (306 ss).
pone una reforma radical del sistema penal que A su vez, el juez de conocimiento recibe las acu-
parte de la separación absoluta de las funciones saciones que formula el fiscal (336 ss), adelanta
de investigación y acusación, que adelantará la y gobierna con plenos poderes el juicio oral (366
Fiscalía, y la de juzgamiento, que corresponde a ss), resuelve las solicitudes de preclusión (331
los jueces. Lo que se pretende es, entonces, ss) y una vez concluido el juicio dicta la senten-
ahondar en la brecha que abriera la Constitución cia (446 ss). El sistema incorpora los principios
de 1991 al crear la Fiscalía General de la Nación de oralidad (9º), oportunidad (321 ss), inmedia-
y romper el esquema inquisitivo que mantiene ción (16), concentración (17) y cláusula de ex-
la fase instructiva del proceso a su cargo, para clusión (23); lo que permite concluir que, por lo
concentrar todos los esfuerzos de este ente en menos en principio y a primera vista, es verdad
las labores de investigación. Con ello, se afirma, que se apuesta por un sistema de corte
se daría el paso definitivo para la consolidación marcadamente acusatorio y adversarial, con jui-
de un sistema de enjuiciamiento penal acusato- cio oral, acorde con la propuesta inicial y la ex-
rio, que es el que corresponde a un Estado de- posición de motivos antes comentada.

18
Ibíd., p. 33.
19
Ibíd., p. 36.
 Revista IUSTA 19

En el nuevo sistema, la Fiscalía, de la mano de se le hará una rebaja de pena de la mitad o un

los órganos de Policía Judicial (200 ss), adelan- tercio según que el mismo se haga antes o des-
tan la investigación penal a partir de la noticia pués de formulada la acusación. El imputado o
criminis. Dentro del ejercicio de esta función, procesado podrá igualmente aceptar parcialmen-
tienen plenas facultades (205-208) para recau- te los cargos y obtener las rebajas correspon-
dar evidencias, entrevistar personas e interrogar dientes respecto de los cargos aceptados (353).
testigos, asegurar la cadena de custodia de las
pruebas recaudas, inspeccionar el lugar de los Evacuada la audiencia de formulación de cargos,
hechos etc., siempre y cuando sus labores no si no se diera un acuerdo, o este fuere parcial,
afecten derechos fundamentales (207) y cuan- se procederá a la audiencia preparatoria (355 ss),
do las diligencias no requieren autorización ju- en la cual las partes harán sus pronunciamientos
dicial (213 ss); de lo contrario, deberán actuar respecto del descubrimiento de pruebas. La de-
bajo autorización previa del juez de garantías fensa descubrirá las que falten por descubrir y
(246 ss). Durante esta etapa, tanto el imputado ambas partes enunciarán las que harán valer en
como su defensor tienen facultades similares a el juicio. Igualmente las partes podrán manifes-
las de los investigadores (267). Una vez adelan- tarse sobre las estipulaciones probatorias sobre
tada la investigación, si el fiscal encuentra méri- las que exista acuerdo. Dentro de esta audien-
to para ello formulará la imputación correspon- cia también podrán solicitar las partes o el Minis-
diente ante el juez de garantías (286 ss), mo- terio Público la exclusión de las pruebas (359) y
mento a partir del cual éste dispone de 30 días el juez desechará la prueba ilegal (360). Las
(175) para, o bien solicitar la preclusión (331), pruebas de oficio están expresamente prohibi-
ejercer el principio de oportunidad (321), o for- das (361). Finalizada la audiencia preparatoria,
mular acusación (336). Una vez presentada ésta, se deberá fijar fecha para el juicio oral dentro de
se cita para la audiencia respectiva (338 ss), en los 30 días siguientes (365). El juicio se inicia
la que las partes y el Ministerio Público se pro- con la presentación del caso por las partes (371).
nunciarán respecto de la legalidad, competen- En esta etapa se adelantará el proceso penal pro-
cia y posibles impedimentos que surjan respec- piamente dicho y entrará en juego todas las re-
to de la misma; luego de lo cual, se procederá a glas relativas a la práctica de pruebas (372-382);
formular verbalmente la acusación por el fiscal. los interrogatorios y contrainterrogatorios (383-
Dentro de ésta misma audiencia se procederá al 404); la presentación de la evidencia física, do-
descubrimiento de las pruebas (344), por las cumental (424-434), etc. Todas las pruebas se
partes. deben practicar durante el juicio, salvo imposi-
bilidad física para ello (435). Concluido el deba-
El nuevo sistema establece igualmente la posi- te probatorio, se le dará el uso de la palabra al
bilidad de que el Fiscal y el imputado puedan fiscal para que presente su alegato final, luego
negociar y llegar a un preacuerdo respecto de al representante de la víctima, si lo hubiere, y al
las imputaciones, bien sea antes de la formula- ministerio público; por último, intervendrá la de-
ción de la acusación (350) o con posterioridad a fensa (442-445). No obstante, el fiscal tiene el
ella (352); lo que tendrá las siguientes conse- derecho a replicar las afirmaciones de la defen-
cuencias: que el juez estará obligado a aceptar sa, pero siempre garantizando que el último pro-
el acuerdo salvo por vicios que afecten las ga- nunciamiento sobre el punto lo haga la defensa.
rantías fundamentales, caso en el cual se citará Finalizados los alegatos, el juez se debe pronun-
para audiencia de sentencia, en la cual se con- ciar sobre el sentido de la sentencia, para lo cual
denará al procesado por los cargos aceptados y puede hacer un receso de hasta dos horas (446).
 20 Facultad de Derecho

Hecho esto, se citará para audiencia de fallo al respecto. Pensamos que nada de eso es así y
dentro de los 15 días siguientes a la terminación que, por el contrario, todo ello está por demos-
del juicio (447). trarse, por lo tanto, nos ocuparemos seguidamen-
te de examinar hasta qué punto es acertado partir
II. EL REINO DE LAS PRESUNCIONES Y LAS de esas presunciones y si es verdad que el cam-
FALACIAS, OTRA CARA DE LA REFORMA bio propuesto trae consigo las consecuencias que
de ella se pretende.
Vista de esta manera esquemática, se podría
concluir que efectivamente la reforma estudia- 1. Sistema inquisitivo Vs. Sistema
da sí representa un cambio radical del sistema acusatorio. ¿Existe realmente
de enjuiciamiento criminal y que en efecto se esta controversia?
ha dado el salto anunciado hacia un verdadero
sistema acusatorio. No obstante, una mirada más La doctrina especializada en la materia21 suele
detenida pone en evidencia una serie de vacíos hablar de tres clases de sistemas penales: inqui-
e inconsistencias en todo este asunto. Se parte sitivo, acusatorio y mixto. El primero de ellos se
de entender que se está haciendo un cambio caracteriza por: 1) el concurso de denunciantes
de sistema de un modelo inquisitivo a uno acu- secretos; 2) la dirección de las pruebas por parte
satorio y simplemente se da por sentado que en de los jueces; 3) instrucción escrita; 4) procedi-
efecto esto es así, sin entrar a demostrar que el miento siempre secreto; 5) encarcelación pre-
sistema existente efectivamente es inquisitivo y ventiva del procesado; 6) desequilibrio de las
que el que se instaura es acusatorio. Igualmen- partes y 7) unificación de las funciones de inves-
te se asume que todo el mundo sabe qué es un tigar, acusar y juzgar en una misma autoridad.
sistema inquisitivo y qué es uno acusatorio y que Se suele asociar siempre a estos sistemas con
también todo el mundo tiene tan claras las dife- los Tribunales de la Santa Inquisición22 fundados
rencias entre ambos que no hay ninguna nece- por el Papa Gregorio IX en 1233, que fueron
sidad de detenerse a reflexionar sobre este pun- creados con el propósito de luchar contra la he-
to. Por último, se presume demostrado y cono- rejía, más concretamente para perseguir y juz-
cido por todos que los sistemas acusatorios son gar a los cátaros23 de la región del Languedoc,
necesariamente mejores que los inquisitivos y que sobrevivieron a la Segunda Cruzada. Desde
que en consecuencia lo lógico es que se deba esta óptica, los sistemas inquisitivos se asocian
adoptar este tipo de sistema20 ; en consecuen- con un período muy oscuro de la sociedad de la
cia, se plantea como urgente y necesario cam- Europa medieval y con los terribles excesos en
biar el sistema inquisitivo actualmente vigente, los que incurrieron muchos de esos tribunales,
por uno acusatorio, para, de esta manera, mo- que condujeron a la caza de brujas en Europa24
dernizar el sistema de justicia penal del país su- y al exterminio de pueblos enteros en la Améri-
perando sus deficiencias e inoperancia y poner- ca española25 . De esta asociación nace el prejui-
lo a tono con las actuales tendencias mundiales cio de caracterizar estos sistemas como arbitra-

20
Cf. OSORIO ISAZA. La justicia... Op. cit. p. 41.
21
Así, FLORIÁN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal (trad. L. Prieto Castro). Barcelona: Bosch; 1933; pp. 27ss. también FENECH, Miguel.
Derecho procesal penal . Barcelona: Labor S. A., 1952. Tomo I, pp. 99 ss.; igual, GARCÍA HERREROS, Mario. Procedimiento penal colombiano.
Bogotá: Litografía Colombia, 1954. pp. 23 ss.
22
BENNASSAR, Bartolomé. Inquisición española; poder político y control social (trad. Blanca Villalba). Barcelona: Crítica, 1981; también PÉREZ
VILLANUEVA, José y ESCANDELL, Bartolomé. Historia de la inquisición en España y América, El conocimiento científico y el proceso histórico de
la inquisición. Barcelona: Grijalbo, 1978, t. I. MONTER, William. La otra inquisición. Barcelona: Crítica, 1992.
23
O’SEHA, Stephen. Los cátaros, la herejía perfecta (trad. Juan Soler). Barcelona: Javier Vergara, 2002.
24
COHN, Norman. Los demonios familiares de Europa. Madrid: Alianza, 1987, p. 137.
 Revista IUSTA 21

rios y perversos, en los que al procesado se lo ble respecto de la responsabilidad del procesa-
somete a un juicio secreto y encubierto en el do debe conducir a la absolución.
que se obtienen las pruebas a sus espaldas, se
lo detiene preventivamente, se le limita su de- En lo que respecta a los sistemas mixtos, en cam-
fensa y su participación dentro del proceso se bio, las caracterizaciones se hacen más difusas y
produce siempre en condiciones de desventaja, se suele aludir a determinadas tendencias, se-
como quiera que puede ser acusado por testi- gún se incorporen en ellos institutos de uno de
gos secretos o encubiertos, además de tener un los dos sistemas26 . El concepto general del pro-
único juez que, a la vez lo investiga, lo acusa y ceso mixto no es la compenetración de dos pro-
finalmente lo juzga. cesos, para que de ella resulte un tercer mode-
lo, ni es tampoco una mixtura en estricto senti-
En oposición a lo anterior, a los sistemas do. Se trata, más bien, de la conservación alter-
acusatorios se los caracteriza por 1) la publici- nada de las dos antiguas formas de los dos sis-
dad de la actuación; 2) la libertad; 3) la igualdad temas, intercaladas unas en otras.
absoluta de derechos y poderes, 4) la pasividad
del juez al recoger las pruebas; 5) La continui- Se suelen señalar como sistemas mixtos de ten-
dad de los actos; 6) la oralidad; y 7) la síntesis en dencia inquisitiva aquellos en los que no está
todo el procedimiento. Se suelen identificar los clara la separación de las funciones de investi-
sistemas acusatorios con un particular modelo gar, acusar y juzgar, y éstas están concentradas
de justicia que se fue instaurando en los Estados en una misma autoridad. También se asocian a
Unidos de América hasta consolidarse en lo que éstos los procesos que conservan un método
se conoce hoy como proceso adversarial, oral, escriturario en el que toda la actuación se con-
público, en el que concurren dos partes, una signa en actas y se construyen expedientes con
que acusa y otra que se defiende, dentro de un las pruebas aportadas. Por el contrario, se deno-
escenario abierto en el que un árbitro media la minan de tendencia acusatoria los sistemas en
contienda y finalmente un jurado, integrado por los cuales se separa la función de investigar de
el pueblo, decide. Este modelo adquiere un es- la de acusar, asignándoselas a autoridades dife-
tereotipo cultural en los exitosos films cinema- rentes, igualmente los que incorporan un juicio
tográficos norteamericanos de los años 50. El público en donde acusador y defensor presen-
sistema acusatorio tal y como se lo describe, se tan su caso ante un jurado o un juez imparcial
asocia siempre con una sociedad abierta y de- que decide. Desde luego, las variables posibles
mocrática en la que las libertades y los derechos de estas dos fórmulas son infinitas. En la actua-
ciudadanos se promueven y respetan con gran lidad se identifican como mixtos, de una u otra
fuerza y en la que las reglas de juego están siem- tendencia, los procesos de enjuiciamiento cri-
pre claras, los veredictos los produce el jurado minal de Europa continental y de Latinoamérica,
basándose exclusivamente en evidencias legal- mientras que se identifican como acusatorios los
mente recaudadas y debatidas públicamente en modelos del derecho anglo-sajón predominan-
un plano de igualdad entre quien acusa y quien tes en los países del Common Law, como Ingla-
se defiende. La existencia de una duda razona- terra y Australia y Estados Unidos.

25
CASAUBON, Meric. «De la credulidad y la incredulidad en los juicios criminales». En: Instrucciones que han de guardar los comisarios del Santo
Oficio en las causas y negocios de la fe (traducido del original de 1681). Archivo histórico, Biblioteca Nacional, Santafé de Bogotá.
26
Cf. GARCÍA HERREROS. Procedimiento... Op. cit., p. 24.
 22 Facultad de Derecho

Vistas así las cosas, se tendría que concluir que, tros de Gobierno y de Justicia a la Comisión Es-
en rigor, en la actualidad no existen en el mun- pecial Legislativa, el 27 de agosto de 1991, se
do sistemas inquisitivos y que lo que hay son dice que “hasta hoy la política criminal se ha
muchas variables de modelos mixtos al lado de venido realizando con mentalidad de corto pla-
sistemas claramente acusatorios. Si esto es así, zo, procurando satisfacer las necesidades más
la discusión sobre la reforma, planteada en tér- urgentes. Carecemos de principios claros que se
minos de confrontación: inquisitivo vs. acusato- implanten con criterio de permanencia y, tal vez
rio, carece por completo de sentido, porque no por eso, las reformas al procedimiento en mate-
existe en realidad y lo que se tendría que propo- ria penal revelan un camino difícil que se ha
ner es una discusión respecto de las tendencias recorrido con (sic) dificultad, lentitud y reitera-
acusatorias o mixtas de los sistemas existentes y ción de errores. Mejorar la instrucción, contar
la conveniencia o no de adoptar una determina- con la presencia ágil de investigadores que per-
da tendencia. En consecuencia, el punto de mitan confiar en la justicia penal y se traduzcan
partida de la justificación de la reforma tiene en acusadores agudos que reduzcan sustancial-
que ser reformulado, en la media en que no es mente la impunidad es el propósito de esta re-
cierto que en Colombia exista un sistema penal forma”27 .
inquisitivo que deba ser reemplazado por uno
acusatorio, sino que, más bien, lo que se tendría La reforma se propuso y basó en que la Constitu-
que indagar es si el actual sistema de justicia ción del 91, al concebir la Fiscalía General de la
penal tiene una tendencia inquisitiva o acusatoria Nación como una entidad perteneciente a la
y demostrar por qué debe ser reemplazado por Rama Judicial, obliga a que el sistema penal sea
uno acusatorio o de tendencia marcadamente mixto, con una marcada tendencia acusatoria y
acusatoria. Esto requiere, primero, hacer un exa- no acusatorio puro; el proyecto de código de
men del sistema actualmente existente. procedimiento penal que se presentó a la Comi-
sión tenía las siguientes características: 1) sepa-
rar definitivamente las funciones de acusación y
2. Perfil del actual proceso
juzgamiento, asignandole la investigación a la
penal colombiano
Fiscalía y el juzgamiento a los jueces; 2) presen-
El sistema procesal penal vigente, la ley 600 de cia del imputado y su defensor desde la indaga-
2000, tiene su antecedente inmediato en la re- ción preliminar a partir del momento en que se
forma constitucional de 1991, que introduce individualizara completamente, con plenas facul-
importantes cambios a la concepción del siste- tades para defenderse aportando y controvirtien-
ma de justicia penal, incorporando el debido do pruebas, impugnando las decisiones y pre-
proceso, el derecho de defensa y la presunción sentando alegaciones, en el momento de precluir
de inocencia como derechos fundamentales, así cada etapa; 3) juicio oral y público con igualdad
mismo crea la Fiscalía General de la Nación que, entre el acusador y la defensa, ante un juez im-
si bien la incorpora a la rama judicial, le asigna la parcial que escucha la acusación y ante el cual
función de investigar los delitos y acusar a los se pueden practicar pruebas, impugnar la legali-
delincuentes ante los jueces (250). En la expo- dad de la actuación y presentar alegaciones; y
sición de motivos del proyecto de código de 4) derecho de impugnación de todas las deci-
procedimiento penal, presentado por los Minis- siones de fondo. No obstante, durante la ins-

27
Exposición de motivos del proyecto de Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, p. 6.
 Revista IUSTA 23

trucción, el fiscal conserva algunas funciones ju- dependientes entre sí, por cuanto forman parte
diciales, tales como la de ordenar allanamientos de instituciones distintas de la misma rama judi-
e interceptación de comunicaciones, imponer cial. Por último, el juicio es público y en él in-
medidas de aseguramiento, poder detener per- tervienen en plano de igualdad las partes: fiscal
sonas y calificar él mismo su investigación. El y defensor se enfrentan en la práctica de las prue-
procedimiento adoptado por la ley 600 de 2000 bas, el interrogatorio de los testigos y las alega-
conserva esta misma estructura, por lo que se ciones finales, en las que siempre el defensor
puede concluir que el sistema actualmente vi- tiene la última palabra.
gente acoge un modelo mixto que conserva al-
gunos rasgos inquisitivos en la investigación, pero 3. ¿Qué es entonces lo que se cambia?
que es marcadamente acusatorio en el juzga-
miento. Visto lo anterior, sería válido preguntarse que es
lo que en realidad se está cambiando y cuál es
En consecuencia, no es cierto, como pretende el verdadero contenido y alcance de aquello que
afirmarlo la exposición de motivos de la refor- se presenta como un cambio de sistema. Si se
ma, que se esté dando un gran salto hacia un comparan los dos sistemas brevemente descri-
sistema acusatorio que supere las deficiencias tos, se podrá ver de inmediato cuáles son sus
del sistema inquisitivo vigente. Y no lo es, sen- diferencias: 1) la estructura: el sistema vigente
cillamente porque el actual sistema no es inqui- divide el proceso en cuatro fases: indagación,
sitivo, ni puede señalarse siquiera que sea de instrucción, calificación y juzgamiento. Las tres
marcada tendencia inquisitiva. Todo lo contra- primeras a cargo del fiscal y la última del juez.
rio, si se compara la anterior descripción con lo El nuevo, reduce las etapas a dos: la imputación
que se ha señalado que es un sistema inquisiti- y el juicio. La investigación desaparece como fase
vo se notará de inmediato la falacia del argu- del proceso penal y se convierte en una actua-
mento. El sistema procesal actual no es secreto, ción previa a éste, a cargo del fiscal; el proceso
todo lo contrario, uno de sus principios rectores se inicia con la formulación de la imputación
es el de la publicidad. Ahora bien, el que la ins- frente al juez de garantías y continúa en el jui-
trucción sea reservada no lo hace secreto, una cio, que lo adelanta el juez de conocimiento; 2)
cosa es que la investigación no se haga de cara intervención de las partes: en el sistema actual-
al público y otra que se haga a espaldas del pro- mente vigente el imputado y su defensor pue-
cesado, y está claro que en la actualidad ningu- den intervenir en todas y cada una de las eta-
na actuación puede surtirse de espaldas al pro- pas, ejerciendo todos sus derechos y facultades.
cesado, ni siquiera durante la indagación preli- En el nuevo, como quiera que el proceso se ini-
minar. Igualmente, en nuestro actual esquema, cia con la imputación, el imputado y su defen-
no se aceptan los testigos ni los acusadores se- sor solo pueden intervenir a partir ésta, pero no
cretos, y si bien en algunos casos se permite durante la investigación; 3) Publicidad : en el
excepcionalmente la protección de su identidad, actual sistema la indagación y la instrucción son
en ningún caso la sentencia se puede fundar reservadas pero conocidas por el imputado; la
exclusivamente en ese tipo de pruebas. De otra acusación y el juicio son públicos. En el nuevo,
parte, está claro que, si bien el fiscal conserva la investigación es secreta, no la conoce ni el
funciones judiciales, las funciones de investigar imputado ni el público, la formulación de cargos
y juzgar están separadas, no las lleva a cabo una y el juicio son públicos; 4) Equilibrio: en el ac-
misma autoridad, sino dos completamente in- tual sistema durante la indagación y la instruc-
 24 Facultad de Derecho

ción el fiscal dirige el proceso y subordina a la pronta y oportuna. De lo que se trata entonces
defensa, pero tiene la obligación de ser impar- es de destrabar la investigación, quitándole for-
cial. En el juicio, las partes actúan en plano de malidades y ritualismos, para que sea más rápida
igualdad. En el nuevo, el fiscal es amo y señor y mejore sus resultados. Para hacerlo, se retiran
de la investigación y el imputado carece de la todos los obstáculos, comenzando por los térmi-
posibilidad de intervenir; durante la imputación, nos que se dejan completamente abiertos, si-
el fiscal posee más prerrogativas que la defensa; guiendo por la presencia del imputado y su de-
en el juicio actúan en plano de igualdad; 5) fensor, que se suprime. Se levantan igualmente
Ritualismo: en el actual sistema todo el proceso las restricciones para adelantar la investigación,
es ritual, se debe adelantar por escrito y dejar dándole al fiscal y a la policía plenas facultades,
constancia de cada acto desde la indagación pre- y, por último, se le suprimen las funciones judi-
liminar hasta el fallo. En el nuevo la investiga- ciales. Finalmente, toda la actividad probatoria
ción está desprovista de ritualidad, durante la se concentra en el juicio, que se caracteriza igual-
imputación y el juzgamiento el proceso es ri- mente por su informalidad y agilidad. Pero, nada
tual, pero impera la oralidad; 6) Concentración: de eso hace que el proceso sea realmente más
en el proceso actualmente vigente hay interrup- acusatorio, ni menos inquisitivo. Se trata, no cabe
ción de actos y fases procesales. En el nuevo duda, de un proceso diferente, que le apuesta a
toda la actuación se concentra en el juicio; 7) una nueva manera de concebir la administra-
Inmediación: en el actual la posee el fiscal en la ción de justicia penal, en la que prevalecen los
fase de instrucción respecto de todas las dili- resultados sobre los procedimientos, la agilidad
gencias, durante el juicio la posee el juez sólo sobre la formalidad. No obstante, nada de eso
sobre las pruebas practicadas en él. En el nuevo, parece tener mucho que ver con los argumen-
el juez posee inmediación absoluta; 8) Térmi- tos de política criminal en los que supuestamente
nos : el actual proceso establece términos se sustenta y justifica la reforma.
preclusivos y perentorios de todas las fases del
proceso, el proceso es dilatado en el tiempo. 4. ¿Incide realmente el sistema
En el nuevo, la investigación no tiene término; de justicia penal en los índices
la imputación y el juzgamiento tienen términos de criminalidad?
perentorios y breves, se espera, por lo tanto, un
proceso más rápido y corto. Los cambios introducidos en la reforma se pre-
tenden sustentar a partir de un análisis político
Si se miran los cambios señalados, lo que se criminal, en el que se coloca como centro del
puede concluir es que el paso que da la reforma problema la dramática situación de criminalidad
es abandonar un sistema escriturario, ritualizado, que vive el país y se acusa de ella a la impuni-
fragmentado y formalista, para adoptar uno dad y postración en la que se encuentra nuestro
marcadamente adversarial, oral, concentrado e actual sistema de justicia penal. Se argumenta
informal. Lo que evidencian los cambios intro- que la principal razón para el desmesurado in-
ducidos, es un afán por hacer un proceso más cremento de la criminalidad en Colombia en los
ágil, que rompa de una vez por todas con la últimos tiempos obedece a la impunidad reinante
tradición escrita y el excesivo ritualismo en el y se encuentra la causa de esa impunidad en la
que había caído el proceso penal, para hacer de existencia de un proceso penal inquisitorial y
él algo más rápido y eficaz, es decir, en capaci- obsoleto que hace en extremo lentos los proce-
dad de resolver los problemas de manera más sos, congestionando el sistema hasta llevarlo al
 Revista IUSTA 25

borde del colapso. El raciocinio del fiscal parte de una sociedad. El que en una determinada
de la siguiente premisa: existe un alarmante in- sociedad se produzca más o menos criminali-
cremento de las tasas de criminalidad en el país; dad es en realidad algo de extrema compleji-
premisa: ese incremento coincide con los nive- dad, en lo cual juegan un papel decisivo los pro-
les de impunidad alcanzados por el sistema pe- cesos de avance social, las transformaciones eco-
nal; premisa: la impunidad reinante obedece a nómicas, políticas y culturales, los cambios en la
la estructura inquisitorial del proceso que lo hace estructura de dominación29 , en los procesos de
lento e ineficaz; conclusión: si se cambia el sis- producción y distribución de la riqueza, en la
tema procesal por uno más ágil descenderán las movilidad social, etc., por lo tanto, resulta com-
tasas de impunidad y disminuirá la criminalidad. pletamente gratuito afirmar que este incremen-
Por lo tanto, el cambio del sistema de justicia to se produzca debido a la tasa de impunidad
penal es una necesidad inaplazable. Este racioci- reinante.
nio incorpora varias falacias: en primer lugar, in-
curre en petición de principio respecto de todas Otra falacia incorporada en esta premisa de su-
sus premisas y, en segundo lugar, deriva de ellas poner que el sistema penal tiene realmente una
conclusiones que no son desde el punto de vis- incidencia decisiva en la decisión del delincuen-
ta lógico necesarias. Sobre estas falacias cons- te a la hora de realizar el crimen y que, en con-
truye un segundo raciocinio igualmente indemos- secuencia, el sistema cumple efectivamente un
trado y falaz: premisa: un sistema acusatorio es función preventivo-general negativa30 de la cri-
más ágil, luego puede resolver los casos más minalidad mediante la amenaza de la pena. Ésta
rápidamente; premisa: la solución pronta de los es una suposición no sólo indemostrada, sino
casos reduce la impunidad; premisa: la reduc- completamente invalidada desde hace ya tiem-
ción de la impunidad disminuye las tasas de de- po por la realidad. El simple hecho de que con
lincuencia; conclusión: los sistemas acusatorios el paso del tiempo el derecho penal se
son los instrumentos adecuados para luchar con- incremente y que, paralelo a ello, los niveles de
tra la criminalidad en la actualidad. criminalidad sigan en aumento demuestra que
la ecuación de la prevención no se cumple, en
Lo primero que cabe señalar a todo el plantea- la medida en que más derecho penal no produ-
miento es que el punto de partida no es sólo ce menos criminalidad sino al revés31 . Sumado
artificioso, sino completamente errado. Abundan- a ello, los estudios de campo revelan que el ries-
tes son los estudios criminológicos existentes, go de ir a la cárcel como consecuencia de la
cuando menos desde tiempos de Ferri28 , que comisión de un delito es algo que incide muy
demuestran la multiplicidad de factores que in- poco en la decisión de cometer el delito y que
ciden en la producción de criminalidad dentro si éste es tenido en cuenta, se asume como un

28
FERRI, Enrico. Principios de derecho criminal (trad. José Arturo Rodríguez Muñoz). Madrid: Reus, 1933.
29
BARATTA, Alessandro. «Criminología y derecho penal: pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal» (trad. Roberto Bergalli). En: Política
criminal y reforma del derecho penal. Bogotá: Temis, 1982. pp. 28 ss.; calcando este pensamiento, MARTÍNEZ, Mauricio. Qué pasa en la
criminología moderna. Bogotá: Temis, 1989.
30
FEUERBACH, Paul Johann Anselm. Tratado de derecho penal (trad. Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier). Buenos Aires: Hammurabi, 1989.
31
SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema penal y criminología crítica. Bogotá: Temis, 1994.
 26 Facultad de Derecho

riesgo profesional más dentro del plus de opcio- por factores culturales, políticos o de cualquier
nes del delincuente, pero que, en todo caso, naturaleza, un sector social decida ocultar de-
ese riesgo nunca se calcula con base en las tasas terminadas formas de criminalidad o tenga la
de impunidad del sistema, sino en la forma como tendencia a denunciar más otras y esto se refleja-
se configura el plan criminal32 . ría en las estadísticas como la disminución de uno
y el incremento del otro, lo que no necesariamen-
Otra de las falacias que se incorporan es relacio- te coincide con la realidad.
nar dos datos que aunque aparentemente tie-
nen mucha relación, en realidad carecen por Los índices de impunidad, en cambio, se miden
completo de conexión; una cosa es el índice de por el número de delitos que ingresan al siste-
criminalidad de una sociedad y otra cosa muy ma de justicia penal y que no son resueltos, es
distinta es el índice de impunidad del sistema. decir, el parámetro de medición de este dato
En efecto, los índices de criminalidad del siste- son los ingresos y salidas de los casos al sistema.
ma se toman teniendo como punto de partida Se entiende que la tasa de impunidad la deter-
las encuestas sobre criminalidad33 . Esas encues- mina el número de casos que se encuentran sin
tas pretenden hacer una lectura de la criminali- resolver dentro de un determinado tiempo. Como
dad a partir de las víctimas del delito y se basan se observa, esto nada tiene que ver con los índi-
la mayoría de las veces en indagar en muestras ces de criminalidad conocidos, ni mucho menos
de población sobre si se ha sido víctima o no de con los de la criminalidad global. Si las cosas
un delito dentro de un determinado periodo de son así, se pone en evidencia que las conclusio-
tiempo. En todo esto juegan muchos factores, nes a las que se llega son igualmente erróneas.
que van desde la sinceridad del encuestado, La adopción de un determinado sistema de justi-
pasando por la percepción que el mismo tenga cia criminal incide muy poco en los índices de
sobre lo que es o no es un delito, etc. Así, la criminalidad de ese país, en la medida en que no
criminología prefiere hablar de una cifra blanca es cierta la ecuación de que los delitos que se
y una cifra negra de criminalidad, entendiendo comentan guarden una estrecha relación con el
por la primera aquella que es públicamente co- sistema de justicia que pretende perseguirlos y san-
nocida y por la segunda aquella de la que no cionarlos. Por lo tanto, no es cierto o no es demos-
se tiene noticia, bien porque su víctima ni si- trable que adoptar un sistema acusatorio pueda
quiera la perciba como un delito, bien porque incidir de manera directa en la reducción de las
por una multiplicidad de factores no la pone en tasas de criminalidad de un país.
conocimiento. En consecuencia, resulta eviden-
te que las diferentes cifras sobre ocurrencia de 5. ¿Es cierto que los sistemas
criminalidad son muy aleatorias y, por lo tanto, acusatorios reducen la impunidad?
nada hay que nos permita comprobar que en
efecto la criminalidad está aumentando o dismi- En donde sí parece existir una relación directa
nuyendo en términos globales, por cuanto, los es entre el sistema de justicia adoptado y los
criterios con los cuales se decide poner en co- índices de impunidad. Pero ¿será cierto, como
nocimiento la ocurrencia de un delito son com- lo afirma la exposición de motivos, que un siste-
pletamente arbitrarios. Bien puede ocurrir que ma acusatorio reduce los índices de impunidad

32
Ibíd.
33
RUBIO, Mauricio. Crimen e impunidad, precisiones sobre la violencia. Bogotá: CEDE, Tercer Mundo, 1999.
 Revista IUSTA 27

frente a uno inquisitivo? Ésta afirmación se en- des judiciales y traba una controversia con el
cuentra igualmente sin demostrar, por lo que se imputado.
hace necesario examinar la cuestión con
detenimiento para establecer hasta que punto Lo anterior quiere decir, de entrada, que el in-
es cierta. Si, como ya se señaló, los índices de greso de un caso al sistema penal depende de
impunidad de un sistema se calculan a partir del lo que en cada sistema se entienda por proceso
número de procesos que ingresan y salen del penal; y todo ello depende de establecer en
mismo dentro de un determinado tiempo, es qué momento es que el proceso se inicia; y re-
lógico que la incidencia del sistema en la impu- sulta evidente que en ambos sistemas esto ocu-
nidad dependerá, en primer lugar y de manera rre de manera completamente diferente. En efec-
preponderante, de los mecanismos de entrada to, mientras en el sistema actual, el caso se in-
y salida adoptados por cada uno y, en segundo corpora como dato estadístico desde el mo-
lugar, del trámite que se tenga previsto para re- mento mismo en que se inicia la indagación pre-
solver los casos una vez ingresados. liminar; en el nuevo, es sólo después de que el
fiscal ha adelantado toda la investigación y con-
Teniendo ya claro que para hacer este tipo de cluye en la formulación de la imputación ante el
análisis no se deben partir de modelos en abs- juez de garantías que se puede hablar de un
tracto, sino que se deben comparar los modelos proceso penal, es decir que sólo allí ingresaría
realmente existentes, no resulta lógico adelan- el caso como dato estadístico al sistema. Así las
tar la discusión en términos de acusatorio-inqui- cosas, de lo que estamos hablando es claramen-
sitivo, por lo que más bien hablaremos del mo- te de dos conceptos diferentes de lo que se
delo existente y el modelo a adoptar. En el debe entender por un caso criminal. Por lo tan-
modelo actualmente vigente, el mecanismo de to, los criterios con los que se hace la medición
ingreso del caso al sistema es la noticia criminis, de la impunidad son completamente distintos
entendiendo por tal cualquier mecanismo me- en uno y otro sistema y los resultados de esa
diante el cual la autoridad competente se ente- medición serán necesariamente diferentes. Por
ra de la ocurrencia de un delito, distinguiéndose impunidad se entiende en el sistema vigente el
tan solo aquellas conductas que deban ser in- número de procesos respecto de los cuales se
vestigadas a solicitud de parte, caso en el cual, inicia cuando menos una indagación preliminar
solo si media una querella del interesado es da- o una investigación y que no son resueltos den-
ble poner en marcha la actuación. En consecuen- tro de un determinado tiempo. Por el contrario,
cia, el momento en el cual el caso ingresa al en el nuevo sistema habrá que entender por
sistema y se convierte en un proceso es cuando impunidad el número de casos respecto de los
se tiene noticia de la comisión de un delito y se cuales se ha formulado una imputación y no han
inicia cuando menos una indagación preliminar. sido resueltos dentro de un determinado tiempo.
A partir de ahí, hablamos de un delito en térmi-
nos estadísticos y, en consecuencia, ese dato in- Varias cosas cabe señalar a este respecto. En pri-
cide, ya en las tasas de impunidad del sistema. mer término, está claro que en el sistema actual
En el sistema adoptado, por el contrario y siguien- la medición de la impunidad incorpora a sus
do en esto el esquema de los sistemas datos las indagaciones y las investigaciones y el
adversariales, el caso ingresa al sistema de justi- nuevo no, lo que de entrada produce una dife-
cia tan solo a partir del momento en que se rencia descomunal. En segundo término, la de-
formula la imputación, es decir, cuando el fiscal cisión sobre qué casos ingresan al sistema de-
pone el asunto en conocimiento de las autorida- pende en el proceso actual de que se tenga
 28 Facultad de Derecho

noticia del caso, es decir que es completamen- del volumen de estos casos en los tribunales y
te contingente y puede estar en manos de la en mayores decisiones judiciales al respecto, lo
víctima, los medios de comunicación, las instan- que permitiría mostrar altos estándares de eficacia
cias de policía y de una manera muy reducida, en esos renglones. Pero el que determinados deli-
del fiscal. En el nuevo, en cambio, la decisión tos sean objeto de mayor persecución que otros
sobre ingresar o no el caso es exclusiva y com- no significa que esos delitos se cometan más, y el
pletamente discrecional del fiscal, que es quien que la Fiscalía no se ocupe de investigar ciertas
decide cuando convierte sus investigaciones en conductas y en consecuencia no lleve casos a los
procesos mediante la formulación de la imputa- tribunales respecto de ellas, no significa que se
ción. Así las cosas, la afirmación de que el nue- cometan menos o que no se comentan. Significa,
vo sistema reduce las tasas de impunidad sería tan solo, que por razones de política criminal la
cierta si se entiende que con su entrada en vi- Fiscalía renuncia a su persecución.
gencia se reducirá la tasa de casos que ingresan
al sistema penal y se someten a la decisión de Otro factor de gran importancia a tener en cuenta
un proceso, pero sería falsa si los cálculos se en este análisis son los mecanismos de los que
hacen a partir del número de delitos de que se dispone cada sistema para evacuar los casos una
tiene conocimiento por la Fiscalía. vez ingresan. En el proceso actualmente vigen-
te, los mecanismos de salida de los casos son:
El problema entonces termina siendo semántico; los inhibitorios, las preclusiones, la sentencia
si por impunidad entendemos los casos que se anticipada y las sentencias propiamente dichas.
quedan dentro del sistema judicial sin resolver, Mediante las resoluciones inhibitorias el fiscal
reduciendo el número de casos que se ingresan pone fin a una indagación preliminar cuando
al sistema, en realidad se estaría reduciendo la encuentra que los hechos no ocurrieron o que
impunidad, por cuanto al bajar los volúmenes de no constituyen delito, bien porque la conducta
casos que sometemos a la decisión de los tribuna- es atípica, por sobrevenir una causal excluyente
les, resulta razonable pensar que el número de de responsabilidad o porque el proceso no pue-
casos sin resolver descenderá en una proporción de iniciarse; con las resoluciones de preclusión
semejante y no cabe duda de que de esta manera de investigación, por idénticas causas el fiscal
también el volumen objetivamente medible de puede poner fin a la investigación a la hora de
los delitos cometidos registraría un descenso, con calificarlas; en las sentencias anticipadas, el pro-
lo cual parecería que la aplicación práctica del sis- cesado puede aceptar los cargos que se le im-
tema le daría la razón a sus mentores, en la medi- putan y poner fin al proceso antes de que se
da en que efectivamente se producirían los efec- cumpla con la totalidad del proceso; y, finalmen-
tos que se anuncian. No obstante, todo ello es tan te, mediante las sentencias, el juez de conoci-
solo aparente y dependerá de la manera como se miento decide de fondo la cuestión, bien con-
definan los criterios político-criminales de presen- denado o absolviendo. Todas y cada una de es-
tación de casos por parte de la Fiscalía. Si la orien- tas formas de terminación de los procesos se
tación político-criminal de persecución del delito encuentran expresamente reguladas y deben
se concentra en determinados sectores, por ejem- reunir una serie de requisitos de fondo y de for-
plo los delitos contra el patrimonio económico, en ma; no son potestativas de los funcionarios que
detrimento de otros, los esfuerzos investigativos las profieren y respecto de ellas se ejerce un
de la Fiscalía se concentrarían en ese campo y eso estricto control, tanto por las partes como por el
se reflejaría estadísticamente en un incremento Juez y el Ministerio Público.
 Revista IUSTA 29

En el nuevo sistema, por el contrario, los meca- dos en términos numéricos aparentes. Que esto
nismos para poner fin al proceso son menos for- signifique un mejor sistema de justicia es algo
males y más expeditos. Una vez formulada la que depende de qué se entienda por una mejor
imputación se puede recurrir a los pre-acuerdos, justicia y cuál sea la función que se le asigne al
las negociaciones de pena, el retiro de los car- sistema penal dentro de la sociedad34 .
gos, el ejercicio del principio de oportunidad, la
aceptación voluntaria de cargos y la sentencia. 6. ¿Encuentro de dos tradiciones?
Todos ellos se deben ejercer dentro de los tér-
minos procesales oportunos que nunca superan Llegado este punto, lo que el presente estudio
los 30 días. Igualmente, la sentencia se debe demuestra es que lo que está en juego no son
dictar dentro del juicio una vez terminen las in- dos modelos de justicia penal, ni dos tendencias
tervenciones de las partes. Como se ve, tam- de un mismo sistema, sino dos maneras distin-
bién los mecanismos de salida de los procesos tas de concebir el derecho penal dentro de la
en el nuevo sistema están diseñados para que sociedad. Esta discusión se suele plantear a par-
existan más posibilidades de resolver los casos tir de la confrontación entre las dos grandes tra-
de forma más expedita, lo que permite prever diciones jurídicas de Occidente, representadas
que este factor incidirá de manera importante en el llamado modelo de derecho continental y
en la reducción de los índices de impunidad, es el modelo anglosajón. El primero, heredero de
decir que es previsible una reducción del núme- la tradición greco-romana del derecho escrito,
ro de casos que se queden sin resolver una vez se suele asociar con los sistemas inquisitivos; y
hayan ingresado al sistema. el segundo, construido a partir de un sistema de
derecho no escrito, se identifica con los siste-
Pero de todo esto no se puede concluir que el mas acusatorios. A partir de estas asimilaciones,
sistema en sí mismo sea más eficaz para comba- se tiene la creencia común de que los sistemas
tir la delincuencia y reducir la impunidad en tér- acusatorios son el fruto de una evolución de los
minos reales. Lo que significa es que en el nue- sistemas inquisitivos una vez liberados de los ri-
vo sistema habrá mucha mayor discrecionalidad gurosos cánones del derecho romano de los
por parte de la Fiscalía para decidir cuándo y tiempos del papado. Todo esto es erróneo y,
qué casos ingresan al sistema de justicia penal y como bien lo puso de presente recientemente
qué casos no. Así mismo, tendrá más discrecio- Óscar Julián Guerrero35, corresponde con una
nalidad para sacar casos del sistema una vez in- mala lectura del tema que hasta hace relativa-
gresados. De tal suerte que, no es que se esté mente poco tiempo dominaba la discusión doc-
implantando un sistema que combata más y trinal en este campo.
mejor la criminalidad reduciendo la impunidad,
sino uno que puede manejar más eficientemente El sistema penal anglosajón comparte con el
los mecanismos de producción de los datos, que derecho continental su origen romano-germáni-
permite un manejo más arbitrario de éstos y, en co. Ambos tienen su antecedente inmediato en
consecuencia, puede mostrar mejores resulta- el derecho imperial introducido por Carlomagno

34
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Jerez de la Frontera: Fundación Universitaria de Jerez, 1985.
35
GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. «El difícil encuentro entre el derecho penal anglosajón y el derecho penal continental». En: Estudios Proce-
sales, n. 2. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2004. pp. 13 ss.
 30 Facultad de Derecho

y sus sucesores. En este sentido, se puede decir Sin embargo, una división definitiva entre el de-
que hasta el siglo XVI no existe en Europa más recho continental y el anglosajón no se dio sino
que un solo Derecho, el derecho romano-ger- hasta el surgimiento del Code Napoleón. La pre-
mánico, que en materia penal no tenía un pro- tensión imperial de Napoleón fue expandir por
cedimiento claramente establecido, como quie- toda Europa su famoso código civil, que en rea-
ra que en el Imperio convivían los ritos originales lidad era un compendio de derecho público y
de los pueblos conquistados (la mayoría de ellos privado, incluido el código penal en el primero.
basados en tribunales de legos), con los ritos del La Corona Inglesa, en guerra con Francia y ene-
Santo Oficio y los tribunales de la inquisición que miga declarada del emperador francés, se negó
combinaban el sistema de ordalías con los proce- a adoptar un código escrito. Mientras tanto to-
sos inquisitoriales propiamente dichos; por su par- das las naciones, Prusia y Baviera entre ellas, se
te, los príncipes de los reinos distantes practicaban sometieron a Napoleón y su código, el cual per-
sus propios ritos en la solución de la criminalidad maneció más o menos inalterado después de la
doméstica. caída del emperador y se mantiene hasta hoy
en prácticamente todas las legislaciones conti-
Un primer antecedente de la división entre el nental-europeas. En materia penal, el derecho
derecho anglosajón y el derecho continental, lo continental se siguió desarrollando de acuerdo
constituye la reforma. La reforma significó la pri- con el principio napoleónico del derecho escri-
mera gran fractura del Imperio Romano-Germáni- to. En Italia y Alemania, y después en España,
co, Lutero y sus seguidores se rebelaron contra el se desarrollaron importantes escuelas de dere-
dominio de Roma y su oprobioso sistema de justi- cho escrito, conocidas también como escuelas
cia de sabios y eruditos basado en los mandatos de la exégesis, a lo largo del siglo XIX36 . Toda
del derecho canónico y su interpretación oficial esta tradición fue transmitida a las naciones ibe-
mediante las bulas papales. El protestantismo se roamericanas, constituyendose el derecho pe-
extendió a Inglaterra, donde, años más tarde, na- nal latinoamericano37 como un tributario del de-
cería la nueva Iglesia luterana que, gracias a Enri- recho continental europeo de marcada influen-
que VIII, se convierte en la oficial del reino, sepa- cia italiana hasta mitad del siglo y con un domi-
rándose definitivamente del derecho continental. nio absoluto en la actualidad de la escuela dog-
El efecto directo de esta ruptura en materia penal mática jurídica, inaugurada en Alemania por
se refleja en el desconocimiento, también por par- Binding, Liszt y Beling, y cuyos últimos desarro-
te de los ingleses, de las bulas papales y los cáno- llos se encuentran en las escuelas de Münich
nes de la Iglesia romana y la adopción de nuevos con Roxin38 y Bonn con Günter Jakobs39, ambas
sistemas de justicia autónomos basados en la in- de amplio reconocimiento en el derecho penal
terpretación directa de los evangelios y los decre- colombiano40 .
tos de los Obispos.

36
VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia (trad. Luis Diez-Picazo). Madrid: Taurus, 1964. pp. 10 ss.
37
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al derecho pena. Bogotá: Temis, 1986. pp. 23 ss; reiterado en Poder y control. Barcelona: PPU, 1986. pp. 25 ss.
38
ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal (trad. Muñoz Conde), Barcelona: Bosch, 1972; también en Problemas básicos del
derecho penal (trad. Diego-Manuel Luzón Peña). Madrid: Reus S.A., 1976. pp. 128 ss.
39
JAKOBS, Günter. La imputación objetiva en derecho penal (trad. Manuel Cancio Meliá). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994; del
mismo: Derecho penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación (trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo). Marcial Madrid: Pons, 1995.
40
REYES ALVARADO, CESID. «Fundamentos teóricos de la imputación objetiva». En: Derecho penal y criminología, n. 45, U. Externado de Colombia,
1991. pp. 97 ss. Más tarde, también en su Imputación objetiva. Bogotá: Temis, 1994.
 Revista IUSTA 31

Por su parte, el derecho anglosajón, de tradición cargada de fijar dictámenes para la definición
no escrita y con fuerte influencia de fuentes de criterio de responsabilidad y adecuación de
jurisprudenciales, se impuso en Inglaterra y en delitos en materia penal. De todas maneras, los
todos los países del Common Law, entre los que delitos no se definen por la creación de tipos
destacan, además de los pertenecientes al Rei- penales como en el derecho continental, sino
no Unido, Australia y los Estados Unidos. Este por los precedentes o por los dictámenes de la
derecho tiene como fuente la costumbre social commission, siempre ateniéndose a principios
y se desarrolla a través de las decisiones judicia- políticos de carácter pragmático.
les en el trascurso del tiempo. La base del siste-
ma del Common Law son los precedentes, es No obstante, no se pueden confundir estas dos
decir, el conjunto de decisiones judiciales ante- tradiciones del derecho occidental con los dos
riores al caso que se debate, que pueden tener modelos de justicia penal que se suelen asociar a
algún interés para la decisión que se debe adop- ellos. Una cosa es la tradición de derecho no escri-
tar. Inicialmente el principio imperante en el to y otra muy distinta los sistemas procesales basa-
sistema de precedentes era que se debían se- dos en la oralidad. De la misma manera, una cosa
guir las reglas lógicas utilizadas para la solución es el derecho de tradición escrita y otra muy dis-
del caso. A ello se le denomina ratio decidendi; tinta los sistemas procesales escriturarios. Tampo-
los criterios tenidos en cuenta son: 1) decisiones co es exacto pensar que los sistemas acusatorios
producidas por el mismo tribunal con anterioridad; nacen con el derecho anglosajón mientras los
2) decisiones de tribunales de superior jerarquía; inquisitivos provenían del derecho romano-germá-
3) decisiones de otros tribunales con más de dos nico. En realidad, las cosas son bien diferentes en
precedentes semejantes; y 4) decisiones posterio- este punto. De hecho, como ya se señaló, en el
res de la Cámara de los Lores. derecho imperial previo a la reforma convivían
ambos sistemas, siendo los más antiguos los de
Los criterios para apartarse de los anteriores prece- corte acusatorio, que tuvieron su origen en los ri-
dentes son: 1) cuando el precedente se tomó de tos de los pueblos paganos germánicos y sajones
manera contraria a los precedentes establecidos del norte de Europa41 . Era costumbre de los pue-
con anterioridad; 2) cuando una nueva decisión de blos celtas y germánicos convocar una asamblea
la Cámara de los Lores desestime el precedente; del pueblo cada vez que alguien cometía una fal-
3) cuando una decisión del Tribunal Superior del ta. En esa asamblea, la víctima presentaba sus car-
Reino, desestima los precedentes; y 4) excepcio- gos y el acusado se defendía mientras la comuni-
nalmente, de acuerdo con una reciente decisión dad escuchaba y luego de evaluar las pruebas daba
de la Practice Estatement de 1976, se estableció su veredicto. Con el tiempo, fue surgiendo la figu-
que en ocasiones y por razones de equidad, el ra del moderador, que imponía el orden en el
tribunal puede apartarse de sus propios prece- debate.
dentes, pero guardando mucha cautela. Existe
de todas maneras en Inglaterra una comisión En ese modelo primitivo se ven ya las caracterís-
del parlamento, la Criminal Law Commission, en- ticas esenciales del moderno sistema acusato-

41
FOUCAULT, Michael. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, 1978. del mismo: De las palabras y las cosas: una arqueología de las
ciencias humanas (trad. A. Garzón del C). México: Siglo XXI, 1986, p 375.
 32 Facultad de Derecho

rio: un proceso público, regido por la oralidad, la instrucción y recaudan las pruebas de cargo,
concentración y la inmediación, en el que una mientras el defensor se hace cargo de la repre-
parte presenta la acusación, la otra hace su de- sentación del acusado. Los tribunales colegia-
fensa, un árbitro modera el juicio y un jurado de dos son paulatinamente reemplazados por los
legos decide. Por su parte, los procesos jueces, pero se conservan en las jerarquías su-
inquisitoriales evolucionaron a partir de las orda- periores que continúan, aún hoy, adoptando las
lías, en las cuales se sometía al procesado a una decisiones definitivas de los casos de manera
prueba con el propósito de comprobar su ino- colegiada.
cencia o culpabilidad. Se pensaba en aquellos
pueblos que los espíritus de los dioses acompa- 7. Legalidad y oportunidad,
ñaban a aquel de cuya parte estuvieran y en ¿ideologías en pugna?
consecuencia le darían la fortaleza necesaria para
pasar las pruebas a las que fuera sometido, con Como se observa, lo que ya desde los orígenes
lo cual demostrarían su beneplácito con él. Era se perfila en los dos modelos procesales estu-
claro entonces que quién juzgaba no eran los diados son dos maneras distintas de entender la
hombres sino los dioses42 . Estas costumbres se justicia. Mientras que para los sistemas de inspi-
cristianizaron luego y sirvieron de base para la ración católica de corte inquisitorial el proceso
institucionalización de los tribunales de la inqui- tiene como propósito supremo el adjudicarle
sición, en los cuales un grupo de eruditos reem- justicia al procesado, los modelos acusatorios de
plazó el papel de los dioses y algunos clérigos inspiración pagana entienden por justicia un acto
se encargaban de recaudar las evidencias contra de compensación, de reivindicación de la socie-
el procesado; otro ejercía como su defensor y dad respecto de quien le ha causado un daño.
argumentaba en su favor y ambas causas eran Los tribunales de la inquisición pensaban que el
presentadas al escrutinio de los sabios para que juicio y la sentencia eran derechos que tenía el
estos dieran su veredicto, que en todo caso te- alma del acusado para reivindicar su culpabili-
nía como finalidad la salvación del alma y no del dad o su inocencia y tener la posibilidad de la
cuerpo. salvación. Los pueblos que practicaban un siste-
ma de justicia de corte adversarial entendían que
Con el tiempo, los sistemas acusatorios toman el proceso era un derecho de la comunidad de
de los inquisitivos la presencia de los abogados ventilar las acciones de uno de sus miembros
en el proceso, evolucionando de un proceso de para que se estableciera si debía o no pagarle a
legos a uno de juristas en el que éstos asumen la sociedad por sus faltas. En el sistema
los papeles centrales de la defensa, la acusación inquisitorial se entendía que la pena redimía al
y el arbitramento, conservando sin embargo la condenado y le preparaba el camino para la sal-
decisión en cabeza de los legos mediante la fi- vación. En el sistema acusatorio se pensaba que
gura del jurado de consciencia. Por su parte, y la pena era la manera como la sociedad se com-
gracias a la imposición de un derecho secular por pensaba por los daños causados por el delincuen-
obra de Napoleón, los procesos de tradición es- te. En los sistemas inquisitivos, el tribunal no podía
crita se secularizan, dando paso a los modelos renunciar libremente al juicio del acusado una
modernos en los cuales los jueces adelantan la vez los cargos fueran presentados. En los siste-

42
HENTING, Hans von. La pena, formas primitivas y conexiones psico-culturales. Madrid: Ed. Espasa-Calpe, 1956. pp. 137 ss, v. I.
 Revista IUSTA 33

mas acusatorios, por el contrario, el acusador puede disponer libremente de su acusación, el

podía renunciar libremente a su acusación, si sistema se articula a partir del principio de opor-
consideraba que ella no era necesaria o carecía tunidad.
por completo de utilidad.
En los sistemas de inspiración continental, al igual
Modernamente prevalecen en los dos sistemas que en el pasado era Dios el Juez supremo, en
los rasgos ideológicos de su origen. Los siste- la actualidad es la Ley. El acusador actúa en nom-
mas de inspiración continental siguen viendo en bre de la ley, el Ministerio Público, el defensor y
el proceso penal un conjunto de derechos y el Juez también, de ahí que su tarea sea la de
garantías para el procesado y, en consecuencia, ser los voceros de la ley, sus intérpretes, y su
son celosos en el respeto de los ritualismos y las papel en el proceso se contrae a presentar una
formas. De igual modo, una vez iniciado el pro- interpretación de los hechos a la luz de una in-
ceso, este debe ir hasta el final y sólo excepcio- terpretación de la ley y la justicia, que se entien-
nalmente se acepta que el proceso tenga un de realizada cuando se aplica adecuadamente
final anticipado. En esta tradición se sigue pen- la ley. Por el contrario, en los sistemas acusa-
sando que la pena es una posibilidad de reden- torios, las partes actúan de acuerdo con unos
ción del procesado y le apuestan a su reivindica- intereses, el acusador representa la sociedad agra-
ción social. Para que todo eso se cumpla, es viada con el delito, el defensor representa al
necesario que el sistema esté subordinado a un acusado, el juez representa al derecho y el jura-
conjunto claro de principios y reglas que se de- do al pueblo. Por tal razón, sólo el fiscal puede
ben cumplir a cabalidad y estas formalidades se reclamar justicia, en la medida en que es la so-
convierten en la encarnación misma de los de- ciedad la que sufre el agravio y, en consecuen-
rechos y en muchas ocasiones constituyen los cia, sólo su representante puede reclamar; pero
derechos mismos del procesado. Por esta ra- también puede, si así lo considera, renunciar a
zón, el sistema se articula a partir del principio ese reclamo. Por su parte, el juez, en cuanto
de legalidad. Los sistemas acusatorios, por el encarnación de la Constitución, defiende el de-
contrario, entienden que el proceso penal es el recho como conjunto de reglas y garantía de
escenario dentro del cual la sociedad le presen- imparcialidad; y, por último, el jurado encarna la
ta un reclamo a quien le ha ocasionado un agra- justicia porque en su condición de lego, repre-
vio y le dan la oportunidad de que se defienda senta tanto a la sociedad como al acusado y por
para que mantenga su inocencia; pero si es en- eso es el único que puede legítimamente deci-
contrado culpable, se le impone una pena como dir en conciencia.
castigo43 o compensación por su agravio y para
que le pague a la sociedad el mal causado con Como se ve, resulta claro que legalidad y opor-
el mal recibido. En este sistema, no son los prin- tunidad son dos principios contrapuestos, que
cipios ni los ritos los que rigen el proceso, sino encarnan dos concepciones ideológicas comple-
la demostración, mediante evidencias, de la ver- tamente distintas de lo que es el sistema penal
dad, y como quiera que el delito es un agravio a y las funciones que se le asignan al mismo den-
la comunidad, es esa comunidad la que decide tro de la sociedad. En consecuencia, la adop-
la suerte del procesado. Por eso, el acusador ción de uno u otro principio implica necesaria-

43
BETEGON, Jerónimo. La justificación del castigo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
 34 Facultad de Derecho

mente una toma de partido ideológico por una de la base de que toda reforma del sistema de
determinada concepción de la justicia penal en justicia penal responde a unos “fines declarados”
la sociedad y todo ello tiene una relación direc- y otros “fines encubiertos”44 , entendiendo por
ta con la tradición jurídica de los pueblos. Por los primeros aquellos que se pregonan abierta-
eso, no parece posible un encuentro pacífico mente como propósitos que inspiran las refor-
entre estos dos principios, en la medida en que mas y por los segundos los motivos reales que
ambos encarnan ideologías muy diversas y mueven a quienes las promueven, que permane-
excluyentes. No obstante, parece ser que nin- cen ocultos, o cuando menos no son abiertamen-
guna de estas cuestiones fue tenida en cuenta te reconocidos. Los fines declarados han sido ya
por los autores del proyecto de reforma ni por examinados y se ha demostrado hasta la saciedad
quienes de manera tan presurosa se lanzaron a que carecen por completo de fundamento, por lo
su aprobación, al parecer con una total que se hace necesario indagar por los segundos,
inconciencia respecto de la criatura que estaban para lo cual se hace necesario mirar más allá de las
engendrando. Lo cierto es que se ha implantado meras exposiciones de motivos, para examinar en
hoy en Colombia un sistema procesal penal que forma más amplia el contexto político dentro del
pretende superar los problemas de la adminis- cual se produce la reforma e intentar, a partir de
tración de justicia mediante la adopción de un ese análisis, desentrañar las verdaderas razones que
sistema completamente extraño a nuestra tradi- motivaron estos cambios.
ción jurídica y con una inspiración ideológica com-
pletamente contrapuesta a la que consagran Este análisis se debe hacer al menos en dos ni-
nuestras instituciones jurídicas de tiempo atrás. veles, uno en el ámbito nacional y otro global.
En el campo doméstico, una aproximación a la
administración de justicia en materia penal pre-
8. ¿Justicia eficiente o justicia
senta un panorama desolador. En concreto, la
eficientista? Las otras razones
labor de la Fiscalía General de la nación, lejos de
de la reforma
ser la panacea de todos los males, como se la
Para poder intentar una comprensión de por qué promocionó al momento de su instauración, se
se desencadenó un tan intempestivo movimien- ha convertido en un ente inmanejable, dotado
to de revolución de nuestras instituciones jurídi- de un poder descomunal, pero completamente
co-procesales, que culminó con la precipitada inoperante, corrupto e ineficaz. En efecto, la Fis-
adopción de un sistema de tendencia acusatoria, calía nació entre nosotros precedida de un cli-
adversarial, oral, en abierta contradicción con los ma viciado por la crisis imperante. Su creación
principios constitucionales de un sistema legal estuvo orquestada por los traficantes de imagen
de tendencia continental, es decir, que se im- que quisieron hacerle creer al país que su ins-
plantara un sistema propio de una ideología ba- tauración solucionaría todos los problemas de la
sada en el principio de oportunidad dentro de justicia. Pero, por todos los desafueros tanto del
un ordenamiento jurídico configurado a partir del proceso constituyente como de la posterior re-
principio de legalidad, se hace necesario partir glamentación gubernamental, se terminó crean-

44
Al respecto, Cf. VALBUENA, Hugo Luis. «Los fines imaginarios del derecho penal y su función política». En: Capítulo criminológico, nn. 9 -10,
Maracaibo: Universidad del Zulia. 1981, pp. 103–112. También, MUÑOZ GÓMEZ, Jesús Antonio. Funciones no declaradas de la pena privativa de
la libertad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Tesis de Grado, 1980.
 Revista IUSTA 35

do un ente sin control con super poderes y tan En consecuencia, se trata de una entidad organi-
arrevesado en su estructura funcional, que prác- zada militarmente48 , en la que los funcionarios
ticamente estaba desde el comienzo condena- subalternos le deben obediencia a sus superio-
do a la parálisis45 . Si se examina con detenimien- res, aún en materia de decisiones judiciales, toda
to la estructura de la institución, las diferente vez que las políticas generales y las directrices
facultades y poderes de la mis ma y los meca- en lo que a esas decisiones respecta las dicta el
nismos para controlarla, se llega fácilmente a la despacho del Fiscal. Por su parte el Cuerpo Téc-
conclusión de que la Fiscalía es el ente más po- nico de Investigación, C.T.I., es una sección com-
deroso del Estado después de la Presidencia de pletamente militarizada del órgano investigativo.
la República. Sus miembros cumplen funciones de Policía Ju-
dicial, visten de uniforme, portan radio-transmi-
Y ese poder se concentra en el Fiscal General, sores y armas de grueso calibre de uso privativo
que es por completo autónomo y concentra el de las Fuerzas Armadas. Tras diez años de ejerci-
control del ente acusador. En sus manos recae cio, resulta claro que la Fiscalía es un paso ade-
toda la actividad investigativa y acusatoria de la lante en el proceso de administrativización de la
justicia penal. Dicho de manera más simple, toda justicia, que se corresponde con una estrategia
la actividad jurisdiccional en materia penal, la diseñada desde fuera para el endurecimiento de
iniciación de investigaciones previas, las labores la política antinarcóticos, que fue, sin lugar a du-
de inteligencia y policía judicial, la potestad de das, el factor decisivo para su instauración, a pesar
decretar embargo y secuestro de bienes, impo- del contundente fracaso de dicha política, en
ner cauciones y prohibiciones de salir del país, países como El Salvador49 .
librar órdenes de captura, decretar allanamientos,
testimonios, etc., vincular a las personas a los No obstante, los efectos de esa concentración
procesos, imponerles medidas restrictivas o man- de poder han sido completamente adversos,
tenerlas privadas de la libertad por largos perío- como lo demuestran los altos índices de inefica-
dos, acusar ante los jueces, aún a los propios cia del sistema y los múltiples casos de corrup-
jueces y a prácticamente todos los colombia- ción al interior de la institución.
nos 46 , está en cabeza de una sola persona: el
Fiscal General, por cuanto sus delegados no son Por otro lado, el hecho de que a la Fiscalía se le
más que agentes que lo representan y son en hayan asignado funciones judiciales terminó por
su mayoría de libre nombramiento y remoción47 paralizar su funcionamiento haciéndola aún más
y no poseen independencia en sus actuaciones ineficaz de lo que en el pasado fueran los jue-
y decisiones. ces de instrucción criminal, en la medida en que

45
Cf. GARCÍA, Grosso. La reforma... Op. cit. pp. 101ss.
46
Excepción hecha de los altísimos funcionarios del estado, a quienes investiga y juzga la Honorable Corte Suprema de Justicia, y los que investiga
y juzga el Congreso de la República (arts. 174, 175 y numeral 3º art. 178 de la C.N.).
47
Quien investiga las faltas disciplinarias al interior de la entidad es el superior del que supuestamente comete la falta [art. 129 del Dec. 1991 del 91].
48
Cf. VARGAS, Álvaro. La Fiscalía General de la Nación desde el sueño de la mariposa. Ibagué: Forum Pacis, 1998. pp. 49-51.
49
A pesar del rotundo fracaso de dicho programa en El Salvador, el gobierno de Washington insistió a través de su Embajador en la necesidad de
la implementación de la Fiscalía en Colombia, especialmente para efectos de combatir el narcotráfico y el lavado de activos. Sobre el programa
para El Salvador y su fracaso, consultar, además, ULLOA, Félix. «Breves reflexiones sobre los problemas de la administración de justicia en El
Salvador y la incidencia de la ayuda económica de los Estados Unidos para la misma». En la misma publicación, pp. 177 ss.
 36 Facultad de Derecho

al fiscal le corresponde investigar lo favorable y vez es impotente para cumplir con la “función”
desfavorable y, a la vez, y de manera preponde- justicial que se le ha encomendado.
rante, acusar ante los jueces (!), lo que significa
una verdadera “esquizofrenia funcional” que ter- Así entonces, la reforma de la Fiscalía se hacia
mina por convertir a los fiscales en inquisidores urgente, so pena de un completo desbarajuste
omnipotentes durante la instrucción, que pre- institucional. No en vano el propio Fiscal Gene-
juzgan al resolver la situación jurídica, juzgan al ral propuso, promovió y logró que se aprobara.
calificar la investigación, y acusan en la etapa ¿Por qué? Porque es la Fiscalía la más necesita-
del juicio. Todo esto conducía a que el fiscal del da de la misma. ¿Y qué fue lo que se reformó?
caso se viera abocado a que, de una parte, se le Precisamente todos aquellos aspectos que difi-
asignara la función de perseguir y castigar el de- cultaban, entorpecían o congestionaban las ta-
lito y, de otra, investigar lo que le es favorable. reas de la Fiscalía. A los fiscales se los agobiaba
Además de esto, el fiscal tiene que dividir su con la obligación de tener que indagar en todas
tiempo en dos funciones marcadamente dife- y cada una de las denuncias instauradas y abrir
rentes: en las mañanas ejerce como juez ins- cuando menos indagaciones preliminares, que
tructor en su despacho y en la tarde ejerce como por ser actuaciones judiciales estaban someti-
parte en los juicios cuyas acusaciones tiene a su das a términos y en consecuencia demandaban
cargo. Desde luego, la carga laboral se duplica y resultados. Para resolver este punto, se modifi-
la estructura mental y el buen juicio lógico se có el sistema excluyendo las indagaciones del
resquebrajan. proceso penal y dejándoles una naturaleza pura-
mente administrativo-policial. Igualmente las in-
Resulta evidente, entonces, que las cosas no vestigaciones significaban un gran problema para
funcionan bien en la Fiscalía, como no era de los fiscales, en la medida en que si vinculaban a
esperarse que funcionaran, si se tiene en cuen- una persona a un proceso tenían términos pe-
ta que todo esto no es más que el fruto de la rentorios para decidir, términos que se hacían
improvisación legislativa que lo que hizo fue más apremiantes si había detenido, en la medi-
sobrecargar las de por sí pesadas tareas de los da en que si no se producía oportunamente la
funcionarios de instrucción hasta conducir la ins- calificación del proceso el detenido podía salir
titución a una hipertrofia funcional, en la medi- en libertad por vencimiento de términos. Este
da en que quienes como instructores adelantan problema se solucionó de la misma manera, es
los procesos en la fase investigativa, casi nunca decir, excluyendo la investigación del proceso
son los mismos que los adelantan en el juicio. El penal y suprimiéndole los términos.
funcionario se ve en la necesidad de ocuparse
de un asunto que no conoce. La consecuencia En lo tocante a la indagatoria del procesado y
obvia de ello es la improvisación y con ello una detención preventiva, funciones claramente ju-
mala administración de justicia. La Fiscalía, como diciales, también existían problemas. Una vez
representante por excelencia de la “institución” indagado al procesado se disponía de 5 días para
de la justicia penal, se encuentra atrapada en la valorar las pruebas obrantes y decidir si existía
paradoja de un poder incontrolado y arbitrario y mérito suficiente para imponer medida de ase-
de una parálisis funcional derivada de ese mis- guramiento. Esto implicaba un claro compromi-
mo poder y la hipertrofia de sus funciones. Este so del funcionario mediante un juicio de valor
es otro de los frutos de nuestro desbarajuste sobre la evidencia disponible al proceso. Si el
institucional. Una Fiscalía omnipotente que a la fiscal decidía imponer medida de aseguramien-
 Revista IUSTA 37

to, debía sustentarla, lo que implicaba un pro- Esto quiere decir que, ante la ineptitud de la
nunciamiento de fondo sobre el caso apenas Fiscalía para poder cumplir con su labor de ma-
iniciada la investigación. Esto comprometía el nera competente y eficaz, para superar las tre-
criterio del fiscal que a la hora de calificar el mendas deficiencias de su funcionamiento y ren-
mérito del sumario, se veía en la disyuntiva de dimiento práctico, lo que se hizo fue suprimir
confrontar su decisión inicial con las demás prue- las exigencias legales de su función y dejarle las
bas recaudadas en el proceso, con lo que: si en- manos sueltas para poder actuar a su antojo. Es-
contraba que no existía suficiente evidencia para trategia que deja mucho que desear respecto
acusar debía precluir y reconocer que se equivocó de la verdadera idoneidad del ente acusador,
al resolver situación jurídica, o asumir que estaban pero que no es nueva, pues ya existe un antece-
corriendo el riesgo de equivocarse a la hora de dente de este tipo en la historia reciente de la
calificar. Todo esto se resolvió de la misma mane- reforma penal, cuando unos magistrados de la
ra, es decir quitándole a la Fiscalía las funciones de Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia pro-
recibir indagatoria al procesado y dictar medidas pusieron, promovieron y obtuvieron una refor-
de aseguramiento. Ahora, estas labores las cumple ma legislativa para suprimir el Recurso Extraordi-
el juez de garantías, quien es el encargado de in- nario de Casación, alegando como único funda-
terrogar al imputado al momento de la formula- mento su propia ineptitud para poder atender y
ción de cargos y de autorizar la imposición de la resolver dentro de los término los recursos pro-
medida de aseguramiento. puestos50 . En la reforma presente, no se confie-
san tan cínicamente los verdaderos motivos, sino
Desde luego, la presencia del abogado a lo largo que se disfrazan con las argumentaciones fala-
de toda la investigación, desde la indagación ces que ya han sido estudiadas.
preliminar hasta la acusación, también dificulta-
ba enormemente la labor de los fiscales, que no Pero la reforma no responde tan solo a proble-
podían actuar a sus anchas, sino que tenían que mas domésticos como los que se vienen seña-
respetar los procedimientos y las garantías. El lando. Existe también un interés marcado del
abogado debía ser notificado de todas y cada gobierno de los Estados Unidos por influir en
una de las diligencias que se fueran a practicar y nuestro sistema de justicia, particularmente por
podía estar presente en la práctica de todas las parte de los organismos de seguridad y las agen-
pruebas, en los interrogatorios, en la indagatoria, cias antidrogas, que pretenden comprometer al
en los allanamientos, etc., así mismo, podía solici- Estado colombiano en sus guerras contra las dro-
tar pruebas y tenía la facultad de impugnar las de- gas y el terrorismo, aún por encima de los lími-
cisiones de los fiscales. Todo ello queda igualmen- tes del Estado de Derecho, con la implantación
te resuelto con la misma solución, suprimiendo la de su sistema de justicia en nuestras latitudes.
presencia del abogado durante la investigación. Deseo este que tiene eco en algunos sectores
En síntesis, se hace evidente que lo que bus- de la clase dirigente y la justicia formados en las
có y consiguió el Fiscal General con la reforma universidades estadounidenses y que, con cier-
fue fortalecer más a la Fiscalía en su labor ta nostalgia americanista nacida de los films, han
investigativa y, sobre todo, hacer más expedita querido que nuestra justicia se parezca a la que
y autónoma su labor. vieron en la TV durante su infancia. Todo ello se

50
Por fortuna, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, declaró inexequible buena parte del contenido de
la Ley 553 de 2000, aún cuando en ella se introducen graves recortes al recurso.
 38 Facultad de Derecho

incardina en una estrategia global de logra articulando un arsenal de expresiones con

redefinición del poder en los últimos tiempos, las que se identifica a ambos por igual, denomi-
por lo menos desde el final de la Guerra Fría, naciones como enemigo de la humanidad, te-
encaminada a la consolidación del monopolio rrorista, criminal transnacional, etc., hacen refe-
del poder mundial en un solo eje, y que en- rencia a una misma clase de enemigos, que
cuentra su mejor táctica en la sustitución del pueden estar en cualquier parte, por lo que es
enemigo lejano y externo por uno cercano e necesario unificar las estrategias de lucha con-
interno, borrando las fronteras de diferenciación tra ellos. Pero, al estar demostrado que la estra-
entre el conflicto interno y el externo para ha- tegia de eliminación física es difícil y costosa, el
cer una nueva división de la sociedad, esta vez sistema penal se convierte en el mejor instru-
en forma horizontal, entre el bien y el mal51 . mento de lucha contra el enemigo.

Esta nueva lógica no divide a los pueblos verti- Esta lógica termina por ser un gran negocio para
calmente como comunidades autónomas iden- los centros del poder, tanto en términos econó-
tificadas por unos determinados rasgos cultura- micos como políticos. Desde el punto de vista
les o raciales propios, que se señalaban como económico, permite diversificar las inversiones
enemigos por el hecho de profesar determina- del gasto militar, que ya no se concentran en el
das ideologías o creencias, sino que divide las almacenamiento de grandes arsenales, en la me-
naciones en su interior a partir de su actitud frente dida en que estos pueden ser vendidos en el
al poder: los que se ponen del lado del poder exterior para mantener los conflictos de otros
tienen el reconocimiento y la aceptación, en mientras el gasto interior se reduce, por cuanto
tanto los que se distancian de él son los perver- siempre es más barato financiar tribunales de
sos que deben ser excluidos como enemigos justicia y construir cárceles de máxima seguri-
de la sociedad 52 . En este nuevo escenario, el dad que financiar ejércitos corruptos y mante-
derecho penal juega un papel preponderante y ner grandes misiones militares. Por su parte, la
se convierte en el mejor instrumento para la se- implementación de tribunales de justicia permi-
gregación social de los buenos y los malos. En te mostrar una imagen que se vende muy bien
efecto, mientras el enemigo externo puede ser al público, que desde hace ya tiempo se en-
identificado y eliminado físicamente, o someti- cuentra acostumbrado a percibir que los tribu-
do a la esclavitud disfrazada mediante la inva- nales de justicia y los procedimientos penales
sión de su territorio, el tratamiento del enemigo son sistemas de garantías que protegen y de-
interno plantea ciertas dificultades. Para supe- fienden los derechos de los procesados y, en
rarlas, el primer paso es lograr la identificación consecuencia, las decisiones que de ellos se ob-
del uno con el otro y así eliminar los prejuicios tiene serán justas.
morales que podrían surgir en la sociedad para
darle a ambos el mismo tratamiento. Para ello De esta manera, la guerra fratricida por el con-
es esencial que la sociedad perciba al enemigo trol absoluto del poder mundial se presenta ante
interno igual que al externo, cuestión que se el público como una “nueva cruzada por la civi-

51
Cf. CHOMSKY, Noam. Hegemonía o supervivencia: el dominio mundial de [Link]. (trad. Carlos José Restrepo). Bogotá: Norma, 2004.
52
Cf. AMIN, Samir. «Geopolítica del imperialismo contemporáneo». En: Nueva Hegemonía Mundial: alternativas de cambio y movimientos sociales.
Buenos Aires: Clacso Libros, 2004, pp. 73-110.
 Revista IUSTA 39

lización”53 , en la cual una nación altamente civi- de ese civilizado sistema de justicia que se le
lizada y humanista pretende ser el nuevo faro aplica a los enemigos de la civilización?, la mis-
que oriente los destinos de la humanidad me- ma que desencadena y justifica los ataques mili-
diante unos ideales más altruistas y nobles. El tares y las intervenciones extranjeras, la lógica
problema es que el avance hacia esa “nueva era del enemigo interno y la seguridad ciudadana.
de la ilustración”54 se ve oscurecido por la ac- Si el terrorista es un enemigo de la sociedad, y
ción de un puñado de bárbaros que pretenden el delincuente es terrorista, necesariamente uno
sembrar el terror y la anarquía, pretendiendo y otro son el enemigo56, para el cual el sistema
destruir los logros de la civilización tan duramente de garantías del derecho penal tradicional no
adquiridos. Es por ello que resulta legítimo librar debe existir. La lógica interna del discurso políti-
una guerra en su contra, para salvar la humani- co en materia de persecución legal del crimen
dad. Desde luego que esta guerra no se libra evoluciona de la mano de la política externa y es
por los cauces de la barbarie utilizados por el así como en los países que se encuentran bajo
enemigo. En lugar de bombas que destruyen la la esfera de influencia de la gran nación civiliza-
población indefensa o atentados que aniquilan da articulan en su interior los mismos conceptos,
inocentes, la gran nación civilizada envía misiles orientados hacia la lucha contra la criminalidad,
teledirigidos que sólo afectan blancos estratégi- y logran, por supuesto, el aplauso generalizado
cos y tan sólo matan enemigos55, ya que sus bom- de la opinión pública para confluir en la instau-
bas tienen una particular sensibilidad para iden- ración de un sistema de justicia penal para el
tificarlos de entre las multitudes. Desde luego enemigo57 , caracterizada, precisamente, por la
que, si por pura casualidad muriera un inocente, tendencia perniciosa cada vez más generalizada
se trataría de un lamentable insuceso, un “efec- a desplazar la legislación penal por la “legisla-
to colateral” que todo el mundo lamentaría. En- ción de lucha contra la delincuencia”, especial-
tonces, el presidente de la gran nación expedi- mente la llamada “delincuencia organizada, de-
ría un comunicado de condolencias y destituiría lincuencia económica, financiera, de corrupción,
a algún funcionario de menor rango. de terrorismo y de narcotráfico” 58 .

Por supuesto que al enemigo capturado en com- Pero no debemos equivocarnos al pensar que la
bate no se le dará de ninguna manera un trato implementación de una justicia penal para ene-
inhumano y cruel; se le somete a una detención migos está reservada exclusivamente para los
preventiva, en una prisión, donde esperará pa- ciudadanos del tercer mundo. Sus efectos se
cientemente un juicio imparcial y justo, dentro hacen sentir también al interior de la gran civili-
del único sistema de justicia imparcial y justo, el zación. Basta con examinar las medidas adopta-
de la nación civilizada. Pero, ¿cuál es la lógica das por el gobierno de Estados Unidos tras los

53
WINES, Michael. The New York Times, 13 de junio de 1999. p. 2.
54
CHOMSKY, N. Hegemonía … Op. cit. pp. 77 ss.
55
Reproduciendo un comentario del Presidiente Busch, Elisabeth Bumiller. The New York Times, 2 de mayo de 2003.
56
Sobre la elaboración del concepto del enemigo interno y sus efectos en el sistmea penal, Cf. Americas Watch. Estado de Guerra, violencia política
y constrainsrugencia en Colombia. Bogotá: Tercer Mundo, IEPRI, CEI. 1994. pp 15 ss.
57
Cf. JAKOBS, Günter. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente (trad. Teresa Manso Porto) Bogotá: Universidad Externado
de Colombia. 2000, pp. 29 - 33.
58
Ibíd., p. 32.
 40 Facultad de Derecho

atentados del 11 de septiembre, para percibir guridad Democrática en su estatuto antiterrorista

cómo es que se lleva a cabo la estrategia de es asombrosa y demuestra hasta qué punto la
guerra interna de Estados Unidos. El secretario política de lucha antiterrorista es una estrategia
de justicia John Ashcroft señala que “…es funda- de concentración del control de los ciudadanos
mental que el gobierno de los Estados Unidos mediante los mecanismos del derecho penal.
tenga el derecho de declarar a las personas (in-
cluidos los ciudadanos estadounidenses) como Como se observa, el repentino compromiso del
combatientes enemigos o terroristas sospecho- país con una drástica y meteórica reforma de
sos y encarcelarlas sin dictarles cargos ni permi- sus instituciones procesal penales no obedece
tir el acceso de abogados y familiares hasta que tan solo a necesidades e intereses del poder
la Casa Blanca determine que la guerra contra el nativo, sino que se inscribe dentro de las estra-
terror ha culminado con éxito”59 . Política que tegias de poder global trazadas desde el centro
ha encontrado respaldo en las decisiones de los del poder en la Casa Blanca. Otra cuestión que
tribunales de justicia, en los que se ha declarado resulta evidente: la reforma no consulta para
que “un presidente en tiempos de guerra pue- nada las verdaderas necesidades de justicia de
de arrestar a un ciudadano estadounidense cap- la sociedad ni del sistema. Ni aquí ni allá se le
turado como enemigo combatiente en el cam- consulta al pueblo si eso es realmente lo que
po de batalla y negarle a esa persona el acceso quiere de su sistema de justicia; tampoco son
a un abogado”60 . tenidas en cuenta las necesidades más apremian-
tes del propio sistema. De hecho, uno de los
Toda esta política de guerra mediante el sistema aspectos a los que menos interés se le puso en
de justicia penal, también se libra con reformas este proceso de reforma es a los costos que en
legislativas. El Centro para la Integridad Pública capital humano, logístico y técnico representa la
dio a conocer un proyecto de ley del Departa- reforma. Tampoco se ha calculado el impacto
mento de Justicia, denominado “Proyecto de ley social que la entrada en vigencia de la reforma
2003 para el fortalecimiento de la seguridad in- va a producir, máxime si se tiene en cuenta que
terna”. Este proyecto propone otorgarle faculta- implica un drástico cambio en la cultura jurídica
des al ejecutivo para “rescindir la ciudadanía a de la nación, para la cual no se encuentra ni remo-
quién se le formulen cargos de apoyo material a tamente preparada. Menos aún se ha tenido en
una organización que se encuentre en la lista cuenta el efecto que el conflicto armado pueda
de enemigos de Estados Unidos, aún cuando el producir en la adopción del nuevo sistema de justi-
que brinde el apoyo ignore esa lista” 61 . El pro- cia y, en fin, es tal la improvisación e irresponsabili-
yecto, además, prevé “poderes de vigilancia sin dad con la que se ha asumido el nuevo sistema
autorización judicial, posibilidad de arrestos ad- que muy seguramente nos veremos abocados a
ministrativos secretos e inmunidad del gobierno un nuevo fracaso, como lo han sido todas las refor-
sobre el deber de informar sobre estas accio- mas que se han emprendido en los últimos tiem-
nes”. La semejanza entre ese proyecto y la falli- pos, siempre bajo la impronta de la improvisación
da reforma promovida por el gobierno de la Se- facilista y la legislación de coyuntura.

59
TUCKER, Neely. The Washington Post . diciembre 3 de 2002.
60
LEWIS, Neil. The New York Times, 9 de enero de 2003.
61
BALKIN, Jack. Los Ángeles Times, febrero 13 de 2003.
 Revista IUSTA 41

De todo esto, el más gravemente damnificado BIBLIOGRAFÍA

será, como siempre, el pueblo, en especial sus
capas menos favorecidas, que serán las que, como AMIN, Samir. “Geopolítica del imperialismo con-
siempre, serán reclutadas por el sistema. Para temporáneo”. En: Nueva hegemonía mundial: al-
quién no tiene la capacidad de contratar un abo- ternativas de cambio y movimientos sociales. Bue-
gado, armar un equipo de defensa, obtener los nos Aires: Ed. Clacso, Libros, 2004.
servicios de un perito, obtener evidencias cien-
BARATTA, Alessandro. “Criminología y derecho pe-
tíficas costosas, pagar los servicios de un investi-
nal: pasado y futuro del modelo integral de la cien-
gador y, en fin, asumir todos los costos que im-
cia penal” (trad. Roberto Bergalli). En: Política cri-
plican una adecuada defensa en el nuevo siste-
minal y reforma del derecho penal. Bogotá: Ed.
ma, la opción será hoy, como ayer, aceptar los
Temis, 1982.
cargos, ir a sentencia anticipada o convertirse
en delator oficial. De todo esto, no puede surgir
BETEGON, Jerónimo. La justificación del castigo,
sino el miedo y la desconfianza del pueblo ha-
Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales,
cia su sistema de justicia, y un pueblo que no
1995.
pueda confiar en los cimientos de su ley es un
pueblo aterrorizado que no podrá nunca obrar BENNASSAR, Bartolomé. Inquisición española: po-
con la serenidad y lógica propias de aquel que der político y control social. (trad. Blanca Villalba).
sabe garantizados sus derechos, su libertad y su Barcelona: Ed. Crítica, 1981.
vida. Por lo tanto, no podemos pedirle a un pue-
blo, que a tal sistema legal se somete, que ac- BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al derecho
túe como miembro ciudadano dentro de la zo- penal. Bogotá:Ed. Temis, 1986.
zobra de una sociedad en la que no puede con-
fiar. Este hecho se hace más patético aún cuan- CARRASQUILLA, Juan Fernández.“La solución penal
do se trata de la administración de justicia, que de los conflictos sociales”. En:Concepto y límites
es en últimas donde se materializan la seguri- del derecho penal. Bogotá: Ed. Temis, 1992.
dad y garantías jurídicas tanto del derecho de
defensa como de los demás derechos que la CASAUBON, Meric. “De la credulidad y la incredu-
Constitución consagra para todo ciudadano. Las lidad en los juicios criminales”. En: instrucciones
reformas penales no sólo deben ser el fruto del que han de guardar los comisarios del Santo Ofi-
consenso de todos los estamentos del Estado y cio en las causas y negocios de la fe. (trad. Del
la sociedad civil, sino el fruto de maduras re- original de 1681). Archivo Histórico, Biblioteca Na-
flexiones que tengan como marco la institucio- cional, Santafé de Bogotá.
nalidad nacional y tal cosa no puede lograrse sin
COHN, Norman. Los demonios familiares de Euro-
antes zanjar la profunda brecha abierta por la
pa, Madrid: Ed. Alianza, 1987.
endémica violencia que mantiene desintitucio-
nalizado al país, por ende, el presupuesto de CHOMSKY. Noam. Hegemonía o supervivencia: el
cualquier reforma seria de nuestras institucio- dominio mundial de [Link]. (trad. Carlos José
nes jurídicas pasa por alcanzar primero un acuer- Restrepo). Bogotá: Ed. Norma, 2004.
do fundamental que permita sentar las bases de
una verdadera nación y a partir de allí construir FEUERBACH, Paul Johann Anselm von. Tratado de
una administración de justicia acorde con ese derecho penal. (trad. Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma
nuevo consenso. Hagemeier). Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 1989.
 42 Facultad de Derecho

FLORIÁN, Eugenio. Elementos de derecho proce- González de Murillo). Madrid: Ed. Marcial Pons,
sal penal. (trad. L. Prieto Castro). Barcelona: Ed. Bosch, 1995.
1933.
HEINRICH JESCHECK, Hans. “Rasgos fundamenta-
FERRI, Enrico. Principios de derecho criminal; (trad. les del movimiento internacional de reforma del
José Arturo Rodríguez Muñoz). Madrid: Ed. Reus, derecho penal”. En: Política criminal y reforma del
1933. derecho penal (trad. Santiago Mir Puig), Bogotá:
Ed. Temis, 1982.
FENECH, Miguel. Derecho procesal penal. Barcelo-
na: Ed. Labor S.A., 1952. HENTING, Hans von. “La pena, formas primitivas y
conexiones psico-culturales”. Madrid: Ed. Espasa-
FOUCAULT, Michael. La verdad y las formas jurídi- Calpe, 1956.
cas. Barcelona: Gedisa, 1978.
MONTER, William. La otra inquisición. Barcelona:
________________. De las palabras y las cosas: Ed. Crítica, 1992.
una arqueología de las ciencias humanas. (trad. A.
Garzón del C). México: Ed. Siglo XXI, 1986. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y con-
trol social. Jerez de la Frontera: Ed. Fundación Uni-
GARCÍA HERREROS, Mario. Procedimiento penal versitaria de Jerez, 1985.
colombiano. Bogotá: Ed. Litografía Colombia, 1954.
MUÑOZ GÓMEZ, Jesús Antonio. Funciones no de-
GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. La reforma del claradas de la pena privativa de la libertad, Tesis de
sistema penal colombiano, la realidad detrás de la grado. Bogotá: Universidad Externado de Colom-
imagen. Bogotá: Ed. Gustavo Ibáñez, 1999. bia, 1980.

GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. «El difícil encuen- OSORIO, Luis Camilo. “Introducción a la ley
tro entre el derecho penal anglosajón y el dere- estatutaria del código de procedimiento penal acu-
cho penal continental». En: Estudios Procesales, n. satorio”. En: Reforma de la justicia penal. Bogotá:
2. Procuraduría General de la Nación; Bogotá, 2004. Ed. Corporación Excelencia de la Justicia, septiem-
bre de 2003, T. III.
GÜNTER, Jakobs. La ciencia del derecho penalante
las exigencias del presente (trad. Teresa Manso OSORIO ISAZA, Luis Camilo. “La justicia colombia-
Porto). Bogotá: Ed. Universidad Externado de Co- na y el nuevo sistema penal”. En: Reforma consti-
lombia, 2000. tucional del sistema penal. Bogotá: Corporación
Excelencia en la Justicia, 2003.
______________. “La imputación objetiva en de-
recho penal” (trad. Manuel Cancio Meliá). Bogotá: O’SEHA, Stephen, Los cátaros, la herejía perfecta
Ed. Universidad Externado de Colombia, 1994. (trad. Juan Soler). Barcelona: Ed. Javier Vergara,
2002.
______________. “Derecho penal, parte gene-
ral, fundamentos y teoría de la imputación” (trad. PÉREZ VILLANUEVA, José y ESCANDELL, Bartolomé.
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Historia de la inquisición en España y América; El
 Revista IUSTA 43

conocimiento científico y el proceso histórico de en las sociedades postindustriales. Madrid: Ed.

la inquisición. Barcelona: Ed. Grijalbo, 1978, t. 1. Cívitas, 1999.

REYES ALVARADO, Yesid «Fundamentos teóricos SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Política criminal en
de la imputación objetiva». En: Derecho penal y la dogmática: algunas cuestiones sobre su con-
criminología, n. 45. Bogotá; Ed. U. Externado de tenido y límites”. En: Política criminal y nuevo
Colombia, 1991. derecho penal. Libro Homenaje a Claus.

ROXIN Claus, MIR PUIG, Santiago y otros. Políti- VARGAS, Álvaro. “La Fiscalía General de la Na-
ca criminal y reforma del derecho penal. Bogo- ción desde el sueño de la mariposa. Ibagué: Ed.
tá: Ed. Temis.
Forum Pacis, 1998.
ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del de-
VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia (trad.
recho penal (trad. Muñoz Conde). Barcelona:
Luis Diez-Picazo) Madrid: Ed. Taurus;1964.
Bosch,1972.

RUBIO, Mauricio. Crimen e impunidad; precisio- VALBUENA, Hugo Luis. Los fines imaginarios del
nes sobre la violencia. Santafé de Bogotá: Ed. derecho penal y su función política. En: Capítu-
CEDE, Tercer Mundo, 1999. lo criminológico, n. 9 y 10, Maracaibo: Universi-
dad del Zulia, 1981.
SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema penal y
criminología crítica. Ed. Temis, 1994. ZAFFARONI Eugenio Raúl, Política criminal lati-
noamericana. Buenos Aires: Ed. Hammurabi,
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del 1982.
derecho penal: aspectos de la política criminal
 Revista IUSTA 45

Las reformas procesales

penales en Colombia
GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO*

RESUMEN

Colombia no ha sido ajena a los cambios legislativos de índole procesal; precisamente en este campo
se han registrado cambios radicales entre el procedimiento anterior y el posterior a la Constitución de
1991. Antes de la Constitución de 1991, nuestro país contó con un procedimiento penal mixto que
tenía una clara tendencia inquisitiva al centralizar las funciones de acusación y juzgamiento en un
mismo funcionario: el juez de la causa. Igualmente en la fase de instrucción predominaba la forma
escrita; y en el juzgamiento, la oral. Con la creación de la Fiscalía General de la Nación, en 1991, la
legislación procesal buscó en el sistema mixto una tendencia acusatoria real, al otorgar la función de
investigar a un estamento diferente a los jueces. La Ley 600 de 2000 es un sistema procesal mixto con
rezagos inquisitivos, pero con una marcada tendencia acusatoria. La Ley 906 de 2004 establece en
Colombia una legislación penal acusatoria que empezó a regir a partir del 2005 y que pretende un
código fuerte en su acusación, con posibilidades de defensa en la contradicción, con la participación
del Ministerio Público en interés de la sociedad, recuperando la categoría cultural del juez.

PALABRAS CLAVE

Sistema procesal mixto, legislación penal acusatoria.

*
Profesora e investigadora de la Universidad Santo Tomás, Bogotá.
 46 Facultad de Derecho

ABSTRACT

Colombia has not been distant to the legislative changes of legal type,and exactly in them, some
radical changes between the existing procedure before the Constitution of 1991 and the procedure
after have been registered. Before the Constitution of 1991 our Country counted on a mixed penal
procedure that had a clear inquisitive tendency by centralizing the accusation and judgement functions
in one official: The Judge of the Case . Equally it prevailed the written form in the investigation phase
and the oral form in the judgement phase. In 1991 it is created the National Office of the Public
Prosecutor, the Legal legislation searched in the mixed system a real accusatory tendency, by giving
the investigation function to a estate different of the [Link] 600 Law of 2000 is a mixed trial
system with inquisitive remainders but with a marked accusatory [Link] 906 law of 2004
establishes in Colombia an accusatory penal legislation, beginning 2005, that pretends a Code strong
in its accusation, with defense possibilities in the contradiction, with the participation of the Attorney
General in interest of the Society and in which the cultural position of the Judge is recovered.

INDEX TERMS

Accusatory penal legislation, mixed trial system.

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de este trabajo tendrá como marco se puede afirmar, con todo, que exista en la actua-
de referencia la Constitución Nacional de 1991. De lidad un sistema absolutamente puro.
esta manera, se relacionarán las tendencias exis-
tentes en la legislación procesal penal antes de la Las características fundamentales de uno y otro
Constitución y las promulgadas con posterioridad, sistema nos servirán de prisma del análisis. En el
teniendo en cuenta la legislación vigente en algu- sistema inquisitivo, las funciones de acusar y juz-
nas partes del país hasta el 2008, así como la que gar recaen en cabeza de un mismo funcionario.
comenzó a regir en Bogotá y el Eje C afetero a En el sistema acusatorio, dichas funciones están
partir del 1 de enero de 2005. en cabeza de funcionarios diferentes y autónomos.
De paso, se puede agregar que el sistema inquisi-
Los cambios legislativos en cualquier país obede- tivo es, por esencia, escrito; el acusatorio, oral. Este
cen a la política criminal que perfila y moldea el prisma permitirá calificar o matizar el sistema mix-
procedimiento en la investigación y juzgamiento, to procesal penal que ha imperado con posteriori-
conforme a un matiz político-social. Así, por ejem- dad a la revolución francesa. Colombia no ha sido
plo, si el Estado tiene una orientación autoritaria ajena a los cambios legislativos de índole procesal,
prevalecerá la tendencia inquisitiva; por el contra- y ha registrado cambios radicales entre el procedi-
rio, si posee una tendencia democrática, están al miento existente antes de la Constitución de 1991
orden del día los procedimientos acusatorios. No y el procedimiento con posterioridad a ésta.
 Revista IUSTA 47

1. NORMATIVIDAD PROCESAL PENAL dos días; vencido los cuales, al día siguiente há-
ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 bil, decretaba la práctica de las pruebas que se
practicaban en la diligencia de audiencia públi-
Con el Decreto 409 de 1971 -Código de Procedi- ca. Realizada la audiencia, el juez profería sen-
miento Penal- adoptado por la Ley 2 de 1982, tencia dentro de los cinco días siguientes. La
los jueces de instrucción, creados en el procedi- creación de estos jueces especializados se esta-
miento penal colombiano desde 1938, no acu- bleció por un término de seis años.
saban, ni fallaban, sólo instruían el proceso que
se adelantaba contra los presuntos responsables Con el Decreto 50 de 1987, se pretendió un tími-
de una ilicitud. Existía dos etapas: sumario y cau- do tránsito de un sistema procesal inquisitivo en
sa. Una vez concluida la etapa instructiva, el juez la instrucción hacia un sistema acusatorio en la
instructor remitía al juez de conocimiento el ex- etapa de la causa. Para ello, se le otorgaron fun-
pediente para que éste procediera a calificar el ciones a los jueces de instrucción criminal para
mérito del sumario, que podía hacerlo median- que, una vez concluida la investigación, proce-
te auto de proceder, sobreseimiento temporal o dieran a calificar el sumario por medio de una
sobreseimiento definitivo. Si el juez de conoci- resolución acusatoria, preclusiva o de reapertura
miento acusaba, es decir, si profería auto de pro- de la instrucción, según el caso. En el evento de
ceder, acusaba ante sí mismo, para, una vez rea- proferirse resolución acusatoria, debería remitir-
lizada la audiencia pública, proferir el fallo. En se el expediente al juez de la causa, perdiendo
este sentido, se hablaba de un prejuzgamiento toda competencia. Es decir, el juez instructor
al ser el mismo juez quien formulaba la acusa- acusaba por medio del auto interlocutorio que
ción, juzgaba y fallaba, con fundamento en el calificaba el mérito del sumario, pero no era su-
veredicto del jurado de conciencia únicamente jeto procesal en la etapa del juicio.
en casos de homicidio.
El artículo 467 del mencionado Decreto consagra-
Este procedimiento penal mixto tenía una clara ba los funcionarios competentes para calificar. En
tendencia inquisitiva al centralizar las funciones los procesos por los delitos de competencia de
de acusación y juzgamiento en un mismo fun- la Corte Suprema de Justicia, de los tribunales
cionario: el juez de la causa. Igualmente en la superiores y de los juzgados municipales, el
fase de instrucción predominaba la forma escri- mérito del sumario era calificado por la corpora-
ta; en la de juzgamiento, la oral. ción o juez municipal correspondiente. En los
procesos por delitos de competencia de los jue-
Con la Ley 2 de 1984 se crearon los jueces espe- ces del circuito y superiores, el mérito del suma-
cializados y se estableció un procedimiento es- rio lo calificaba el juez de instrucción criminal.
pecial para la investigación y juzgamiento de los
delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terro- Igualmente, esta legislación establecía un pro-
rismo, centralizando las funciones de investigar cedimiento abreviado en casos de captura del
y fallar. El sumario se instruía en un término de imputado en flagrancia o cuando existiese con-
30 días; cuando se vencía éste se ordenaba ce- fesión simple. Una vez indagado y resuelta su
rrar la investigación y se calificaba el sumario. situación jurídica, en el mismo auto el juez or-
Ejecutoriado el auto de citación a audiencia, el denaba las pruebas que debían practicarse en
juez abría el juicio a pruebas por el término de audiencia pública. Realizada ésta, se procedía a
 48 Facultad de Derecho

fallar. Cuando la competencia era atribuida a un 2. NORMATIVIDAD PROCESAL PENAL POS-

juez superior o del circuito, el juez de instruc- TERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE 1991
ción criminal, al proferir la medida de asegura-
miento, enviaba el expediente al respectivo juez, En 1991, entra en vigencia una nueva Constitu-
solicitándole citación a audiencia. El juez de co- ción Nacional, que crea la Fiscalía General de la
nocimiento se sometía a idéntico procedimien- Nación, la cual conlleva un cambio legislativo
to. Dicho procedimiento no se aplicaba cuando mediante el Decreto 2700 de 1991 que entró a
el delito era de competencia de los jueces supe- regir a partir del 1 de julio de 1992, derogando
riores con intervención de jurado (homicidio, re- el Decreto 50, de enero 13 de 1987. Esta legis-
belión o sedición y los conexos con éstos) o se lación pretendió abrir el camino a una tenden-
trataba de inimputable. cia acusatoria real, al otorgar la función de in-
vestigar a un organismo diferente a los jueces,
Con posterioridad, se presentaron modificacio- como había sido hasta entonces. Así, se diferen-
nes legislativas que eliminaron el jurado de con- ciaba claramente la etapa de instrucción a cargo
ciencia; en un momento dado, se trató de esta- de la Fiscalía y la de juzgamiento en cabeza del
blecer un jurado de derecho, pero éste no pros- juez. En ésta, el funcionario instructor que for-
peró. El procedimiento en la fase de instrucción mulaba la acusación debía hacerse parte dentro
era absolutamente reservado a las partes; en la del juzgamiento y, por lo tanto, defender su acu-
preliminar, era secreto antes de la versión libre sación en audiencia pública.
del imputado. La detención preventiva del sindi-
cado era la regla general. En el Decreto 2700 de 1991, se establecía que
el fiscal, una vez había agotada toda la instruc-
Si bien se consagraba como medidas de asegu- ción y, previamente resuelta la situación jurídica
ramiento la conminación, la caución y la deten- con conminación, caución o detención, según
ción, la detención era la predominante, pues el caso, procedía a calificar el mérito sumarial
procedía no sólo en delitos que tuvieran previs- de dos maneras: con resolución de acusación o
ta pena de prisión cuyo mínimo fuese o exce- con preclusión de la instrucción. No se permi-
diera dos años, sino que, además, se fijaba una tía continuar con la instrucción en los casos en
lista taxativa de 30 delitos más en los que aque- que no existiese mérito para acusar o precluir.
lla procedía, así la pena fuera de arresto. Esta modificación a los procedimientos tradicio-
nales de investigaciones interminables fue in-
La indagación preliminar, en caso de duda sobre troducida por la Ley 81 de 1993 en su artículo
la procedencia de la apertura de la investiga- 58. Esta misma Ley otorgó competencia a los
ción, era reservada. Así lo establecía el artículo jueces regionales para conocer los diferentes
343: “Las diligencias de indagación preliminar delitos establecidos en el Estatuto Nacional de
son reservadas, pero posesionado legalmente el Estupefacientes (Ley 30 de 1986); esta compe-
defensor, podrá conocerlas, cuando se le haya tencia había sido otorgada a los jueces de orden
recibido versión al imputado”. público. En estas condiciones, los jueces de or-
den público pasaron a convertirse en jueces
Se cambió el sistema de la tarifa legal probato-
regionales.
ria por el de la sana crítica. En este sentido, el
artículo 253 establecía que las prueban debían Esta misma normatividad señaló como régimen
ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las ordinario de duración de la investigación previa
reglas de la sana crítica. de dos meses si se trataba de delitos comunes y
 Revista IUSTA 49

de cuatro meses si se trataba de delitos de com- encontrare infundada la solicitud, la desechaba

petencia de los jueces regionales. Como dura- de plano. En caso contrario, la admitía y corría
ción de la instrucción se establecían 18 meses, traslado común a los demás sujetos procesales
cuando se trataba de uno o dos delitos o sindi- por el término de cinco días, vencido el cual el
cados, y 30 meses, si se trataba de tres o más juez decidía si prosperaba o no. Este control
delitos o sindicados. También se estableció el matizaba una tendencia acusatoria aunque no
principio de la investigación integral con el cual pura, pues en el sistema acusatorio no se permi-
el funcionario en la investigación de los hechos tiría al fiscal tomar medidas que son del resorte
tiene la obligación de investigar tanto lo favora- eminentemente judicial, como las que afectan
ble como lo desfavorable a los intereses del sin- la libertad del procesado y de sus bienes.
dicado y de las demás partes.
En el juzgamiento existía un traslado para prepa-
El fiscal respectivo, una vez indagado el presun- ración de la audiencia pública en el que el expe-
to infractor, resolvería la situación jurídica, orde- diente quedaba a disposición común de los su-
nando conminación, caución o detención, según jetos procesales por 30 días hábiles, para prepa-
el caso. Tratándose de delitos de competencia rar la audiencia pública, solicitar nulidades y prue-
de la justicia regional, sólo operaba como medi- bas que fuesen conducentes. Correspondía al
da de aseguramiento la detención. En relación juez la dirección de la audiencia pública, quien
con la libertad provisional, ésta operaba en el permitiendo la intervención de las partes de
régimen normal al transcurrir 120 días de priva- acuerdo con un orden legal, el fiscal, represen-
ción efectiva de la libertad sin que se hubiere tante del Ministerio Público, apoderado de la
calificado el sumario mediante providencia de- parte civil, sindicado y defensor. Éstos podían
bidamente ejecutoriada. En los delitos de com- presentar, una vez terminadas sus intervencio-
petencia de los jueces regionales, sólo era via- nes, resúmenes escritos de las razones aducidas
ble después de transcurridos 240 días de priva- y de las peticiones hechas. En la práctica judicial,
ción efectiva de la libertad. Si se trataba de tres cuando se tramitaba un proceso sin que el sindi-
o más sindicados en el régimen común, opera- cado estuviere privado de la libertad, la audien-
ba la libertad una vez transcurridos 180 días de cia se limitaba a una breve intervención oral en
privación efectiva de la libertad; y en el régimen la que se hacía mención a lo que se llevaba por
especial, 360 días. Idéntico resultado se daba escrito. Así, poco a poco, la audiencia fue per-
en la etapa del juzgamiento pasados seis meses diendo su esencia de oralidad para dar prelación
sin que se hubiese celebrado la audiencia públi- a los escritos dejados por las partes a disposi-
ca; en el régimen especial, el término se eleva- ción del juez.
ba a un año.
En el artículo 457 del Decreto 2700 de 1991, se
Ahora bien, en relación con las medidas de ase- estableció un trámite especial para el juzgamiento
guramiento, la Ley 81 de 1993, en su artículo 54, de delitos de competencia de los jueces regio-
estableció el llamado “control de legalidad”. Por nales. Esta competencia se estableció por un tér-
medio de éste, las medidas de aseguramiento mino de 10 años, contados a partir de la vigencia
proferidas por el fiscal, una vez ejecutoriadas, del Código de Procedimiento Penal, es decir hasta
podían ser objeto de revisión en cuanto a su le- el 1 de julio del 2002, fecha a partir de la cual se
galidad por el correspondiente juez de conoci- pasó la competencia a los jueces del circuito. En
miento, previa petición motivada del interesado, este procedimiento, vencido el término de tras-
de su defensor o del Ministerio Público. Si el juez lado para preparación de la audiencia, el juez,
 50 Facultad de Derecho

dentro de los tres días siguientes, decretaba las defensa técnica. Lo único que se mantuvo como
pruebas que hubiesen sido solicitadas y las que tendencia acusatoria fue mantener que la acusa-
consideraba necesarias para el esclarecimiento ción fuera formulada por un funcionario diferen-
de los hechos. Éstas se practicaban en un térmi- te al juez de conocimiento de la causa. También
no que no podía exceder los 20 días hábiles. posee un rasgo inquisitivo el tener como única
Vencido el término probatorio mediante auto de medida de aseguramiento la detención preven-
sustanciación que debía notificarse, el proceso tiva que no admitía la libertad provisional, sino
se dejaba en secretaría a disposición de los suje- excepcionalmente por pena cumplida o por pro-
tos procesales por el término de ocho días, para longación extrema de la libertad sin haberse ca-
que presentaran sus alegatos de conclusión. lificado el mérito sumarial o realizado la audien-
Dentro de los 10 días hábiles siguientes, el juez cia pública.
dictaba sentencia.
La Ley 81 de 1993 igualmente modificó el Decre-
En este procedimiento especial para los delitos to 2700 de 1991, consagrando beneficios por co-
de competencia de la justicia regional (secues- laboración eficaz que permitían al fiscal, previo
tro, extorsión...) en la etapa de instrucción se concepto del procurador, acordar uno o varios
llegó al máximo del sistema inquisitivo, ya que beneficios a las personas que sean investigadas,
se utilizaron figuras como fiscales “sin rostro”, juzgadas o condenadas, en virtud de la colabo-
es decir, no era conocida la identidad de los fun- ración que prestasen a las autoridades de justi-
cionarios instructores por los sujetos procesales. cia para la desarticulación o mengua de organi-
Para ello, en la práctica de las pruebas se hacía a zaciones delictivas o la captura de uno o varios
través de oficinas equipadas de todos los meca- de sus miembros o la colaboración en la efecti-
nismos tecnológicos para no revelar dicha iden- va prevención de delitos o delación de copartí-
tidad, como micrófonos especiales que cipes, identificación de fuentes de financiación,
distorsionaban su voz. De igual forma, se guar- entrega de bienes, entre otros. Se podía acor-
daba la identidad de los testigos mediante un dar, acumulativamente y en razón del grado de
acta de reserva. Hubo situaciones en las cuales colaboración, la disminución desde la sexta has-
no se le permitía a los abogados defensores ta las dos terceras partes de la pena, libertades
obtener copias de los expedientes, debiendo provisionales, condenas de ejecución condicio-
éstos utilizar otros mecanismos para recolectar nal, entre otros beneficios.
la información procesal, como transcripciones a
mano o grabaciones. De igual forma, se consagraron beneficios para
personas no vinculadas al proceso penal que rin-
En la etapa del juzgamiento (que poseía en el diesen testimonio o colaborasen con la justicia
procedimiento ordinario una tendencia mediante el suministro de información y prue-
acusatoria, aunque en algunos eventos era más bas, de no ser sometido a investigación ni acu-
formal que real), en el procedimiento especial sación por hechos en relación con los cuales rin-
se consagró un sistema inquisitivo extremo que diese declaración sin incriminarse, cuando su
se extendió de la instrucción a la acusación, eli- versión o aporte pudiese contribuir eficazmente
minando no sólo la posibilidad del debate públi- a la administración de justicia, siempre que no
co, sino, incluso, la de controvertir las pruebas hubiera participado en el delito. Pero si hubiera
ante el juez que, de paso, también era reserva- intervenido en el delito y prestase colaboración,
da su identidad. En este procedimiento primaba se abriría investigación, pudiéndosele conceder
lo escrito y lo secreto, impidiendo ejercer una la libertad provisional.
 Revista IUSTA 51

Estos beneficios son propios de un sistema acu- sación que tuviese como único fundamento uno
satorio, pero en su momento se consagraron no o varios testigos de personas cuya identidad se
como un perfil a dicha tendencia, sino como un hubiera reservado. Se retornó a la audiencia
medio para lograr incrementar los procesos de pública y para su celebración se podían tomar
investigación. Se trataba de impulsar mecanis- las medidas de seguridad y protección que el
mos de delación ante el crecimiento de este juez considerara necesarias. Las normas inclui-
tipo de delincuencia organizada, en especial la das en esta ley tienen una vigencia máxima de
del narcotráfico y el secuestro. ocho años.

La Ley 504 de 1999 creó los jueces penales del

3. LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL
circuito especializados con sus respectivos fisca-
VIGENTE EN ALGUNAS REGIONES
les a partir de su vigencia, es decir, del 1 de
DEL PAÍS HASTA EL 2008
julio de 1999. Su competencia cobijaba los deli-
tos más graves contemplados en la legislación Con la promulgación de la Constitución de 1991,
penal, como la tortura, homicidio agravado con que implicó la adecuación de la normatividad
fines terroristas, lesiones personales con fines penal a nuevos parámetros contenidos en aqué-
terroristas, secuestro extorsivo, fabricación y trá- lla, fue necesario reformar el Código Penal vigente
fico de armas y municiones, los delitos señala- desde 1980. Político-criminalmente era conve-
dos en el inciso 1 del artículo 32 de la Ley 30 de niente recopilar toda la legislación penal exis-
1986, como el lavado de activos, entre otros. tente con la finalidad de presentar un proyecto
de ley que consignara un Código acorde con el
En esta legislación se conservó la protección de
dinamismo social y, de paso, modificar la legisla-
la identidad de los funcionarios, pero de manera
ción procesal penal para hacerla más ágil, lo mis-
excepcional, es decir, cuando, previo concepto
mo que el régimen penitenciario.
del Ministerio Publico, atendidas graves circuns-
tancias que pusiesen en peligro la vida o la inte- En desarrollo de esta política, la Fiscalía General pre-
gridad de los fiscales, podía reservarse la identi- sentó ante el Senado de la República tres proyec-
dad de aquéllos en la etapa de indagación pre- tos de leyes por las cuales se expedían los Código
via y en la instrucción. En todo caso, la audien- Penal (Ley 599 de 2000), de Procedimiento Penal
cia pública durante la etapa del juicio la realiza (Ley 600 de 2000) y el Penitenciario que no fue
un fiscal distinto a aquel que realizó la instruc- aprobado por el Congreso. Esta nueva legislación
ción y cuya identidad se hubiese sometido a comenzó a regir a partir del 24 de julio del 2001,
reserva. concediéndose un año para su estudio.

En relación con la prueba para condenar, se hizo Si bien la intención del Fiscal General de la Nación
explícito que en los procesos que conociesen los de aquella época era establecer un procedimiento
jueces penales de circuito especializados no se mixto con una clara tendencia acusatoria, no podía
podría dictar sentencia condenatoria que tuvie- hacerlo porque la Constitución no lo permitía. Para
se como único fundamento uno o varios testi- ello, era necesario un acto legislativo modificatorio
monios de personas cuya identidad se hubiere de la Carta que adoptara el nuevo sistema proce-
reservado. Se mantuvo como única medida de sal. Por tal razón, las modificaciones no fueron sus-
aseguramiento la detención, excluyéndose la tanciales, predominando un sistema mixto inquisi-
detención parcial en el lugar de trabajo o domici- tivo en la instrucción y acusatorio en el juicio.
lio. Tampoco se podía dictar resolución de acu- Veámoslo:
 52 Facultad de Derecho

La Fiscalía continúa realizando la instrucción por De igual manera, se consagra el control de la

medio de sus fiscales delegados. La anterior ju- medida de aseguramiento y de decisiones relati-
risdicción de orden público y el procedimiento vas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes,
especial para la reserva de identidad se eliminó, las cuales podrán ser revisadas en su legalidad for-
pasando la competencia de aquélla a los fiscales mal y material por el correspondiente juez de co-
especializados, bajo un procedimiento ordinario, nocimiento. Para cuestionar la legalidad material,
cuya vigencia se mantendrá, máximo, hasta el se deberá hacer referencia a la prueba mínima para
30 de junio del 2007. asegurar en el evento de suponerla o de dejar de
valorar una o más pruebas o cuando se demuestre
Con la nueva legislación, se trató de agilizar los que se distorsionó su contenido; también cuando
diferentes procesos penales. En este sentido, se es practicada o aportada al proceso con descono-
consagró como máximo término de instrucción cimiento de algún requisito condicionante de su
un año para los eventos en que no exista la ne- validez.
cesidad de definir situación jurídica. En los de-
más casos, el término de instrucción no podrá En la legislación vigente se mantienen las dos for-
exceder de 18 meses, contados a partir de la mas de calificación mediante resolución de acu-
fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare sación o de preclusión de la instrucción. Con la
de tres o más sindicados o delitos, el término ejecutoria de la resolución de acusación comien-
máximo será de 24 meses. La situación jurídica za la etapa del juicio. En esta etapa se realiza
debe ser definida en los eventos en que sea una audiencia preparatoria en la que se resuel-
procedente la detención preventiva; y ésta pro- ven nulidades y pruebas que deben practicarse
cede, como regla general, cuando el delito ten- en la audiencia pública. Con esta audiencia, se
ga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o perfila más la tendencia acusatoria en el juicio
exceda de cuatro años, o de acuerdo con una en la medida que en éste se practicarán las prue-
lista taxativa en la que se consagran 30 delitos, bas por parte del juez, pudiendo las partes
o cuando en contra del sindicado estuviere vi- controvertirlas. Además, se podrá incluir la repe-
gente sentencia condenatoria ejecutoriada por tición de aquellas que los sujetos procesales no
delito doloso o preterintencional que tenga pena tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir.
de prisión. El juez podrá decretar pruebas de oficio, esto
hace que tenga un matiz inquisitivo en la medi-
Ahora bien, en los diferentes procesos en los da en que dicho funcionario funge como juez y
que se tenga que resolver la situación jurídica como parte.
y cuando ésta se resuelve con detención sin
libertad del procesado, se consagra como cau- En esta diligencia de audiencia pública, se amplia-
sal de libertad la siguiente: cuando vencido el ron las posibilidades de contradicción. En ella, el
término de 120 días de privación efectiva de juez interrogará personalmente al sindicado acer-
la libertad, no se hubiere calificado el de ins- ca de los hechos, de igual manera podrá escuchar
trucción, ampliando el término a 180 días cuan- a los funcionarios de Policía Judicial que intervinie-
do sean tres o más los sindicados contra quie- ron en la investigación. Los sujetos procesales
nes estuviere vigente detención preventiva. podrán interrogar al sindicado, e inmediatamente
Proferida la resolución de acusación, se revo- se procederá a la práctica de pruebas, de lo cual se
cará la libertad provisional, salvo que proceda dejará constancia en acta, pudiendo utilizarse los
causal diferente. medios mecánicos diferentes a la transcripción.
 Revista IUSTA 53

Era tal el interés de agilizar los procedimientos En el Decreto 2700 de 1991, también se consa-
que se consagró en el inciso final del art. 407 de gró esta forma de terminación anticipada al lado
la Ley 600 de 2000 que antes de dar comienzo a de la audiencia especial del art. 37ª introducida
la audiencia el juez acordará con los sujetos pro- por la Ley 81 de 1993, en la cual el fiscal de
cesales el tiempo de intervención de cada uno oficio o a iniciativa del procesado, directamente
de ellos, el cual no podrá ser superior en ningún o por intermedio de su abogado, puede dispo-
caso a ocho horas. Este inciso fue declarado ner la celebración de una audiencia especial para
inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia presentar los cargos contra el procesado. Con la
C-760 de julio 18 de 2001, M.P. Marco Gerardo audiencia se pretendía llegar a un acuerdo res-
Monroy Cabra). Con esta decisión se resalta la ne- pecto a la adecuación típica, grado de participa-
cesidad de propugnar por la oralidad en la audien- ción, las circunstancias del delito, la pena y la
cia pública y que ella sea un verdadero espacio condena de ejecución condicional. Terminada la
para la confrontación y contradicción, abandonan- audiencia, se remite al juez de conocimiento,
do como práctica generalizada la presentación de quien profiere sentencia conforme a lo acorda-
escritos que excusaban al peticionario de hacer una do. Este procedimiento fue eliminado en la Ley
intervención detallada y puntual. 600 de 2000 porque tenía inconvenientes que
conducían a la dilación del proceso y, en ocasio-
Se agilizaron los mecanismos de terminación an- nes, era utilizada buscando alargar la investiga-
ticipada del proceso, manteniendo la figura de ción, pues si el juez tenía observaciones acerca
la sentencia anticipada, que puede ser solicitada de la legalidad del acuerdo, ordenaba devolver
por el sindicado por una sola vez. Si lo es a el expediente al fiscal, para, posteriormente, ci-
partir de la diligencia de indagatoria y hasta an- tar a una audiencia en la cual aquél y el sindica-
tes de que quede ejecutoriada la resolución de do discutían las observaciones con el juez y
cierre de investigación, los cargos formulados manifestaban si las aceptaban o no, lo cual se
por el fiscal y aceptados por el procesado se consignaba en acta. En caso de aceptar las ob-
consignarán en un acta suscrita por quienes ha- servaciones, el juez dictaba sentencia. En caso
yan intervenido y se remitirán las diligencias al de no aceptar el acuerdo, era improbado me-
juez quien, en el término de diez días hábiles, diante auto susceptible de recurso de apelación.
dictará sentencia de acuerdo con los hechos y
circunstancias aceptadas, siempre que no haya Con miras a la agilización de los procedimien-
habido violación de las garantías fundamenta- tos, la Ley 600 de 2000 logra establecer un pro-
les. El juez dosificará la pena que corresponda y cedimiento más expedito en las notificaciones
sobre el monto que determine hará una dismi- que podrán efectuarse por vía telefónica o en for-
nución de una tercera parte de ésta. ma virtual. Se pone coto a la tradición de notifica-
ción mediante telegramas y oficios que hacía más
También se podrá dictar sentencia anticipada voluminosa y complicada la labor al obligar dejar
cuando, proferida la resolución de acusación y constancias de éstos en el expediente.
hasta antes de que quede ejecutoriada la provi-
dencia que fija fecha para la celebración de au- En este procedimiento mixto, se produce confu-
diencia pública, el procesado aceptare la respon- sión entre labores de instrucción y juzgamiento
sabilidad penal respecto de todos los cargos allí puro. Es decir, de las funciones propias investi-
formulados. En este caso, la rebaja será de una gativas y las de índole judicial. En este sentido,
octava parte. en la etapa de instrucción, el fiscal sigue toman-
 54 Facultad de Derecho

do medidas que son del resorte judicial, como vestigación y de los jueces competentes duran-
ordenar capturas e imponer medida de asegura- te la etapa del juzgamiento. Una vez recibida la
miento de detención y medidas de embargo de denuncia o iniciada la investigación oficiosamen-
bienes del sindicado; y el juez, en la etapa de la te, no es posible suspender la actuación judicial
causa, ordena y practica directamente las prue- argumentando conveniencias de índole político-
bas que él incluso oficiosamente puede orde- criminal y no en aspectos dogmáticos o causales
nar. En este sentido, actúa como instructor. En la objetivas que impidan continuar con la investiga-
etapa de instrucción, el juez es un garante indi- ción la cual conduce a la preclusión de la misma.
recto de los derechos y garantías del procesado Sólo es posible, a través de mecanismos como el
en relación con la detención o con su captura, desistimiento, la conciliación y la preclusión por
mediante los mecanismos de control de legali- las causas establecidas taxativamente en la ley pro-
dad en el primer evento y, en el segundo, me- cesal, o la preclusión en el evento de la indemni-
diante el recurso del habeas corpus, hoy regula- zación integral, cuando el delito por el cual se pro-
do por la Ley 15 de 1992. En conclusión, los ro- cede permite la preclusión por reparación integral.
les no están bien definidos y se encuentran en-
tremezclados. En conclusión, el sistema procesal de la Ley 600
de 2000 configura un sistema procesal mixto, con
Por otra parte, el fiscal en la etapa de instruc- rezagos inquisitivos, pero con una marcada tenden-
ción no sólo ordena, recauda y practica las prue- cia acusatoria. Veámoslo:
bas, sino que las valora al momento de tomar
medidas de fondo relativas a la detención. En la Resulta ser mixto por la demarcación clara de dos
fase de la instrucción, en la que se agota el pe- etapas, cada una con su director. Éste, sin duda,
ríodo probatorio, se debe perfeccionar la inves- fue el aporte más importante del sistema mixto.
tigación, al punto tal que no se ordenará el cie- Pero, al mismo tiempo, posee rasgos inquisitivos
rre hasta tanto no esté concluida, a menos que manifiestos: considerar la investigación como ofi-
exista vencimiento de términos, que operan en ciosa, excepto cuando la acción tiene su origen en
relación con el proceso en los que el sindicado la querella; facultades del juez para investigar en el
está detenido. De lo contrario, es común tener juicio; procedimiento escrito en la instrucción; in-
procesos con períodos de instrucción de varios tervención de la sociedad a través del Ministerio
años, aunque el Código establezca un término Público; y el fiscal no puede disponer del proceso.
máximo establecido en el art. 329 de la Ley 600
La tendencia acusatoria se expresa por: separación
de 2000, de 18 meses contados a partir de la
de las funciones de acusar y juzgar; no incomuni-
fecha de su iniciación, o máximo de 24 cuando
cación del sindicado; libre apreciación de las prue-
se tratare de tres o más sindicados o delitos.
bas por el juez; posibilidad de los sujetos procesa-
Esta práctica ha demarcado otra de las caracte-
les de controvertir las pruebas; control de legalidad
rísticas del sistema inquisitivo: lento y tedioso.
en las medidas de aseguramiento; la inmediación
Otra característica inquisitiva es la no disponibi- del juez en las pruebas practicadas en el juicio; la
lidad de la acción penal. En la Ley 600, y en oralidad; mecanismos de sentencia anticipada; agi-
todas las legislaciones de procedimiento penal lidad en los procedimientos de notificación; am-
que le anteceden, la acción penal corresponde pliación de delitos en los que procede el desisti-
al Estado y se ejerce por medio de la Fiscalía miento, la conciliación y la indemnización integral
General de la Nación durante la etapa de la in- que no está limitada a cuantía.
 Revista IUSTA 55

4. LEGISLACIÓN PROCESAL término para la reubicación de los funcionarios

PENAL ACUSATORIA A PARTIR será de dos años y la legislación procesal
DEL 1 DE ENERO DE 2005 acusatoria comenzará a regir para los delitos co-
metidos con posterioridad al 1 de enero del año
Al tratarse de una legislación procesal nueva, que 2005, exceptuando los procesos de investiga-
implica cambios de índole administrativo y cul- ción y juzgamiento a los miembros del Congre-
tural, se hizo necesario su implantación gradual so que se regirán por la Ley 600 de 2000.
y sucesiva. Para ello, se tuvieron en cuenta al-
gunos criterios que cobijan los factores referi- De acuerdo con el art. 2 del Acto Legislativo 03
dos al número de despachos y procesos en la de 2002, que modifica el art. 250 de la Constitu-
Fiscalía y en los juzgados penales, el registro de ción Nacional, la Fiscalía General de la Nación,
servidores capacitados en oralidad, proyección adelanta el ejercicio de la acción penal a través
sobre el número de las salas de audiencias, la de la investigación de los hechos presuntamen-
demanda en justicia penal y requerimientos de te constitutivos de delito que conozca por de-
la defensoría pública, el nivel de congestión y nuncia, petición especial, querella o de oficio;
las reglas de gradualidad fijadas en la misma Ley además, está obligada a realizar la investigación
229 de 2004. de los hechos que revistan las características de
un delito, razón por la cual no podrá suspender,
Así, se determinó que el nuevo sistema procesal interrumpir ni renunciar a la persecución penal,
penal se aplicará a partir del 1 de enero de 2005 salvo en los casos que establezca la ley para la
en los distritos judiciales del Eje Cafetero aplicación del principio de oportunidad, regula-
(Armenia, Manizales y Pereira) y en Bogotá, en do dentro del marco de la política criminal del
una primera fase. En la segunda etapa, a partir Estado, el cual estará sometido al control de le-
del 1 de enero de 2006, se incluirá a los distritos galidad por parte del juez que ejerza las funcio-
judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, nes de control de garantías.
San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja. El 1 de
enero de 2007, entrarán al nuevo sistema los dis- En este contexto, la regla en materia de investi-
tritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, gación y acusación la determina el principio de
Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y legalidad; y la excepción será el principio proce-
Villavicencio. Por último, el 1 de enero de 2008, sal de la oportunidad, según el cual se faculta a
se aplicará en los distritos judiciales de la Fiscalía, en casos expresamente determinados
Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, en el Código de Procedimiento Penal, para optar
Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o
Sincelejo y Valledupar. En los que se creen con precluir, de acuerdo con conveniencias político-
posterioridad, entrará a aplicar el sistema a partir criminales, así la prueba conduzca a la existencia
del 1 de enero de 2008. de la conducta punible y a la responsabilidad del
imputado, pero con el requisito adicional de que
Este sistema procesal conlleva, además, unos esa decisión sólo se consuma con el aval del juez
ajustes administrativos relacionados con la plan- que ejerce la función de control de garantías.
ta de personal de la Fiscalía General de la Na-
ción, la Rama Judicial y de las entidades que cum- El principio de oportunidad, que al ser reglado
plen funciones de policía judicial, con el fin de es más una excepción que un principio, es la
conseguir la transición hacia el sistema acusato- facultad que tiene la Fiscalía General de la Na-
rio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002. El ción para abstenerse de ejercer la persecución
 56 Facultad de Derecho

penal, suspenderla o renunciar a ella en los ca- la congestión que causan procesos penales de
sos establecidos en la ley procesal penal, menor gravedad, por llamarlos de algún modo,
específicamente en la Ley 906 de 2004, cuya apli- que lo único que logran es abrumar a tal punto
cación sólo será posible antes de presentarse la la administración de justicia que la hace inope-
acusación. rante e ineficiente para otros asuntos de mayor
gravedad, que se quedan relegados y posterga-
Esta posibilidad se consagra si se presentan dos por el recargo de trabajo ocasionado por los
causales sustanciales, como cuando la antijuri- procesos menores.
dicidad material en los delitos cuyo injusto sea
susceptible de graduación pierda entidad jurídi- Sin duda, se afirmó en el Proyecto, escasean los
ca dadas las condiciones del titular del bien jurí- medios personales y materiales para perseguir
dicamente tutelado, muy a pesar de haberse la criminalidad, pero tal deficiencia se ve agrava-
descartado la insignificancia; también cuando no da por la falta de realismo del legislador. Al le-
sea posible reconocer la relevancia excusante gislador le resulta más fácil y, sobre todo, más
de una causal de atipicidad por verificarse un barato, tipificar determinadas conductas como
exceso en su ejercicio, pero que ante un juicio delito y aumentar las penas, en cambio de adop-
global de normalidad social de la situación la mis- tar medidas eficaces de política social. Preten-
ma no amerita una reacción penal, entre muchos der que la desviación social puede combatirse
otros señalados taxativamente. únicamente mediante nuevas leyes de creación
de delitos y aumento de penas conduce a una
Así pues, para una regulación equilibrada del sobrecriminalización.
principio de oportunidad se han tenido en cuen-
ta, según la exposición de motivos de la Ley, ele- Es precisamente en este principio de oportuni-
mentos como la readecuación social del hecho, dad que el sistema acusatorio propuesto adquiere
la ínfima importancia, la culpabilidad disminuida, mayor relevancia porque la estricta legalidad no
la retribución natural (pérdida de un hijo con el debe ser el criterio imperante, así exista todo el
que se tiene relación de afecto actual en un si- material probatorio necesario, incluso, para for-
niestro provocado por culpa del imputado) o la mular una acusación y soportar una sentencia
reevaluación del interés público en la persecu- condenatoria, pues este principio debe ceder ante
ción de la conducta; además de la posibilidad postulados político-criminales que hacen innece-
de prescindir de la persecución en un hecho de sario desgastar el sistema judicial frente a con-
menor importancia para aplicar los mayores es- ductas punibles, que por sus particulares circuns-
fuerzos a otros más graves, o la posibilidad de tancias no conllevaría al merecimiento de pena.
suspender la persecución de una conducta, o
parte de ella, para orientarse a otra más grave y Consideramos que la legislación procesal
la posibilidad de suspender el proceso o la pena acusatoria aprobada se muestra acorde y en ar-
para someter a prueba al imputado o acusado. monía con los principios que rigen las sanciones
penales consagrados en el art. 3 del Código Pe-
Otra de las razones para instaurar el principio de nal, en el que se establece la necesidad, propor-
oportunidad hace referencia a un factor de cos- cionalidad y razonabilidad. En este contexto, la
to-beneficio. En casos insignificantes, es mayor legislación procesal acusatoria agiliza y permite
el costo que conlleva el proceso penal, el des- viabilizar el principio de necesidad de pena; es
gaste de la administración de justicia, que el una forma de anticipar la facultad discrecional
beneficio que se obtiene con la condena. Es tal que tiene el juez de conocimiento, evitando
 Revista IUSTA 57

adelantar todo en proceso penal y cuyo resulta- justicia adelantar un proceso penal, con los cos-
do terminará en la abstención de imponer una tos sociales, económicos, culturales e ideológi-
sanción penal por innecesaria. cos cuando la conducta punible es de ínfima
importancia, o cuando está reducida su culpabi-
En la exposición de motivos del proyecto legal, lidad o su antijuridicidad material, entre otras de
se indicaba que a partir de la consagración cons- las causales de improcedencia de la acción pe-
titucional y legal del principio de oportunidad nal, diferentes a las objetivas, como la prescrip-
no se trata de abrir posibilidades incontroladas ción, la caducidad o la ausencia de querella.
para que el fiscal deje de investigar o de acusar
a su talante, motivado tal vez por intereses par- El principio de oportunidad se erige entonces en
ticulares ajenos a la política criminal del Estado, el primero de los principios sustanciales que rigen
sino de entender que cada conducta delictiva y el sistema procesal acusatorio y que, al lado de la
cada imputado pueden presentar rasgos especí- inmediación y contradicción en la práctica de prue-
ficos, cuya complejidad psíquica y social exige bas, estructura un sistema que permite, en el even-
una valoración, que no puede hacerse median- to de una acusación, que ésta no sólo sea susten-
te una mera interpretación y aplicación de las tada, sino, además, controvertida y vencedora en
correspondientes normas jurídicas. Por ello, una un juicio para poder sobre ella fundamentar un fa-
respuesta proporcionada a las características de llo de carácter condenatorio.
cada caso requeriría un cierto margen de
discrecionalidad que obra a favor de la comuni- En el régimen acusatorio que empezó a regir se
dad y de los ciudadanos y no propiamente de lleva a rango constitucional, a través de la norma
quien ostenta el poder punitivo. rectora, el principio de la inmediación, principio
que ordena que la prueba debe ser practicada
En este contexto, es trascendental enmarcar la en presencia del juez que va a decidir respecto
figura dentro de un plano de política criminal. El a la acusación que formuló la Fiscalía como ente
proceso penal busca la efectividad de la justicia acusador. Sólo se exceptúa el principio en rela-
a tal punto que puede prescindir de su labor ción con la prueba de referencia y la prueba an-
investigativa para dar paso a la materialización ticipada; por ello, el legislador fue tan meticulo-
de la justicia. El proceso penal no queda circuns- so en indicar qué es la prueba de referencia y en
crito a la labor probatoria respecto a la existen- qué casos específicos procede, obviamente sien-
cia de la conducta punible y la responsabilidad do ella de carácter excepcional.
del procesado, sino que debe extenderse a una
visión dentro del marco de la necesidad de la En el juicio oral únicamente se estimará como
sanción penal, e incluso de la iniciación del pro- prueba la que haya sido producida o incorpora-
ceso penal. da en forma pública, oral, concentrada, sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de
La esencia del proceso penal deja de ser el con- conocimiento. De ahí que en el sistema acus-
junto de acciones para determinar si el acusado atorio se torna vital el principio de oralidad que
es responsable o no, dentro del marco de la mera permite una mayor confrontación y controversia
y estricta legalidad, para dar cabida a principios de las pruebas, toda vez que se practican en
que priman, como el de la dignidad humana, presencia de las partes, de los intervinientes y
que es el pilar fundamental en el Estado social y del juez. Así entonces, se permite una mayor
democrático de derecho. Se constituye en una inmediatez en su confrontación y apreciación
injusticia y un desgaste a la administración de de las pruebas.
 58 Facultad de Derecho

Otros dos principios acompañan al sistema acu- sar a los presuntos responsables de haber come-
satorio en relación con la prueba, ellos son el de tido un delito, aplicando el principio de oportu-
concentración y la cláusula de exclusión. El pri- nidad, ordenando, si fuere necesario, registros,
mero de ellos hace referencia a que, durante la allanamientos, interceptaciones, que debe po-
actuación procesal, la práctica de pruebas y el ner a disposición del juez de garantías; también
debate deberán realizarse de manera continua, está obligada a: asegurar los elementos probato-
con preferencia en un mismo día; ese debate se rios garantizando su cadena de custodia mien-
hace en la diligencia de audiencia pública en el tras se ejercen su contradicción; dirigir las fun-
juicio oral, de ahí que este principio esté íntima- ciones de policía judicial que ejercen los organis-
mente relacionado con la oralidad para evitar mos de investigación, protegiendo a las víctimas,
que se disperse la práctica de pruebas como en los testigos y demás intervinientes, ordenando
su debate, discusión y apreciación. El segundo capturas de manera excepcional, poniendo la
implica que toda prueba obtenida con violación persona a disposición del juez de garantías; y
de las garantías fundamentales será nula de ple- solicitar a éste las medidas necesarias que ase-
no derecho, por lo cual deberá excluirse de la guren la comparecencia de los imputados, la
actuación procesal. conservación de la prueba y la protección de la
comunidad.
Lo trascendental entonces en el sistema acus-
atorio es que se permita la controversia, que las La Fiscalía debe actuar de acuerdo con el princi-
pruebas se alleguen de manera pública y oral pio de objetividad que le exige adecuar su ac-
para permitir el debate y la confrontación de la tuación a un criterio objetivo y transparente. En
partes en igualdad de condiciones. En el siste- este sentido, podrá presentar la acusación ante
ma acusatorio se destaca la oralidad como prin- el juez de conocimiento para dar inicio al juicio
cipio rector del procedimiento, que significa que oral o solicitar ante el juez de conocimiento la
el proceso se adelanta de manera verbal en au- preclusión de las investigaciones, cuando no
diencias públicas, aboliéndose la utilización de hubiere mérito para acusar.
procedimientos escritos, aunque se consagra la
posibilidad de utilizar recursos técnicos para guar- La Policía Judicial siempre actuará bajo la direc-
dar el archivo de lo acontecido en el juicio. ción y coordinación de la Fiscalía, para lo cual
deberán acatar las instrucciones impartidas por
De igual manera, se establece que las decisiones el Fiscal en cada caso concreto. La omisión aca-
judiciales se adopten oralmente en la misma au- rreará sanciones; por ello, el fiscal deberá sepa-
diencia, quedando notificadas las partes en estrados. rar de forma inmediata de las funciones al fun-
Acorde con la práctica acusatoria que realza la po- cionario que omitió o se extralimitó en el cum-
sición del juez como supremo director del proce- plimiento de las instrucciones.
so, se le otorgan amplias facultades para conducir
la actuación (limitar la intervención de los sujetos La defensa tendrá atribuciones para asistir perso-
procesales de manera proporcional y razonable en nalmente al imputado desde su captura; dispo-
relación con el objeto procesal materia de debate) ner de tiempo y medios razonables para la pre-
y disciplinarias. paración de la defensa; conocer en el evento de
una acusación todos los elementos probatorios
La Fiscalía, en cumplimiento de sus funciones que tenga la Fiscalía, incluidos los que sean fa-
como titular de la acción penal, tiene atribucio- vorables al procesado; controvertir las pruebas
nes específicas que le permiten investigar y acu- así se trate de pruebas anticipadas; interrogar y
 Revista IUSTA 59

contrainterrogar en el juicio oral a los testigos y a promover el incidente de reparación integral. Y

peritos; solicitar al juez la comparecencia de tes- en caso de que exista riesgo para la víctimas, se
tigos y peritos; interponer recursos; solicitar nu- le informará sobre la puesta en libertad de la per-
lidades; no ser obligado a presentar prueba de sona inculpada.
descargo o contraprueba ni a intervenir activa-
mente durante el juicio oral. Las víctimas en garantía de sus derechos podrán
solicitar al fiscal medidas de protección; el inte-
El Ministerio Público tendrá una participación con- rrogatorio a ellas debe realizarse con respeto.
tingente. En virtud de ella, podrá, como garante Para el ejercicio de sus derechos no es necesa-
de los derechos humanos y de los derechos fun- rio que estén representadas por abogado, esto
damentales, ejercer vigilancia sobre las actua- sólo es imperativo a partir de la audiencia pre-
ciones de la Policía Judicial; participar en las dili- paratoria. Ahora bien, el juez podrá excepcional-
gencias realizadas por la Fiscalía y los jueces; mente, con la finalidad de proteger a las vícti-
procurar que las decisiones judiciales cumplan mas, decretar que durante su intervención el
con los cometidos de lograr la verdad y la justi- juicio se celebre a puerta cerrada. Las víctimas
cia; procurar que la privación de la libertad se podrán formular ante el juez de conocimiento el
cumpla dignamente; abrogar porque se defina incidente de reparación íntegra, una vez esta-
rápidamente la competencia entre diferentes blecida la responsabilidad penal del imputado.
jurisdicciones en procesos por graves violacio-
nes a los Derechos Humanos y al Derecho Inter- El juez de conocimiento, durante toda la actua-
nacional Humanitario; y velar por el cumplimien- ción, debe ser imparcial y, con base en las prue-
to del debido proceso y el derecho de defensa. bas practicadas en su presencia, a excepción de
las anticipadas, controvertidas de manera públi-
El Ministerio Público, en representación de la ca, oral y concentrada, debe evaluar la responsa-
sociedad, podrá: solicitar la condena o absolu- bilidad del acusado y dictaminar sobre ella me-
ción de los acusados e intervenir en la audiencia diante su fallo. En su presencia, se presentan,
de control judicial de la preclusión de la investi- por parte de la Fiscalía, la cual ejerce la acción
gación; procurar la indemnización de perjuicios; penal, las pruebas de cargo adecuadas para des-
el restablecimiento del derecho; solicitar las prue- virtuar la presunción de inocencia. La defensa
bas que a ello conduzcan y las medidas cautelares también presenta las pruebas de descargo si las
que procedan; velar porque se respeten los de- tiene y controvierte las presentadas.
rechos de las víctimas, testigos, jurados y demás
intervinientes. En el esquema procesal diseñado para el nuevo
procedimiento penal se procura la igualdad de
A quien demuestre su calidad de víctima, el fis- derechos y oportunidades de los sujetos proce-
cal garantizará que se le informe sobre el trámi- sales. Por ello, se contempló la existencia de un
te dado a su denuncia o querella; permitirle se- estadio previo a la acusación llamado formula-
guir el desarrollo de la investigación; posibilidad ción de la imputación, con el cual se comunica
de dar aplicación al principio de oportunidad y a en audiencia, ante el juez de control de garan-
ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el tías, su condición de imputado y se le informa
juez de control de garantías; la fecha y el lugar que existe una investigación en su contra, para
del juicio oral; la fecha de audiencia de dosifica- que él, con su abogado, pueda comenzar a ejer-
ción de la pena; la sentencia del juez y el derecho cer su derecho de defensa.
 60 Facultad de Derecho

El carácter de sujeto procesal imputado se ad- De otra parte, en el proceso acusatorio se le con-
quiere desde la vinculación a la actuación me- fiere mayor importancia a las labores y activida-
diante captura, si ésta ocurriere primero o desde des de la Policía Judicial, que serán desarrolladas
la formulación de la imputación. A partir de la pre- por los organismos que cumplen este papel, pero
sentación de la acusación, adquirirá la condición bajo la coordinación del fiscal, a quien corres-
de acusado. ponde la carga de la prueba y, por lo tanto, quien
debe indagar e investigar los hechos delictivos
Cuando el fiscal no haya podido lograr la compare- que lleguen a su conocimiento mediante de-
cencia de una persona, y la requiera para formular- nuncia, querella, petición especial o por cual-
le imputación o tomar alguna medida de asegura- quier otro medio idóneo.
miento en su contra, solicitará ante el juez de con-
trol de garantías que lo declare persona ausente. En desarrollo de la función prevista, le corres-
ponde a la Fiscalía General de la Nación la coor-
Además de los derechos reconocidos en los Trata- dinación, control jurídico y verificación técnico-
dos Internacionales de Derechos Humanos ratifi- científica de las actividades que desarrolle la Po-
cados por Colombia y que forman parte del “blo- licía Judicial. En desarrollo de lo anterior, los ser-
que de constitucionalidad” de la Constitución Polí- vidores públicos que, en ejercicio de sus funcio-
tica y de la ley, el imputado o procesado, según el nes de policía judicial, reciban denuncias, que-
caso, dispondrá de las mismas atribuciones asigna- rellas o informes de cualquier clase, de los cua-
das a la defensa que resulten compatibles con su les se infiera la posible comisión de un delito,
condición. En todo caso, de mediar conflicto en- realizarán de inmediato todos los actos urgen-
tre las peticiones o actuaciones de la defensa con tes, tales como inspección en el lugar del he-
las del imputado o procesado, prevalecen las de cho, levantamiento de cadáver, entrevistas e
aquélla. interrogatorios. Además, identificarán, recogerán,
embalarán técnicamente los diferentes elemen-
Con el procedimiento acusatorio, se ha pretendi-
tos materiales probatorios y registrarán por escri-
do darle agilidad a las actuaciones y procesos pe-
to, grabación magnetofónica o fonóptica, las en-
nales. Así, en el art. 175 de la Ley 906 de 2004
trevistas e interrogatorios, y los someterán a ca-
estable los siguientes términos:
dena de custodia.
• El término de que dispone la Fiscalía para for-
Del inicio de la indagación se presentará un in-
mular la acusación, solicitar la preclusión o apli-
forme ejecutivo al fiscal competente. Cuando la
car el principio de oportunidad no podrá ex-
Policía Judicial, en desarrollo de su actividad,
ceder de treinta (30) días contados desde el
considere fundadamente que una persona fue
día siguiente a la formulación de la imputa-
víctima o testigo presencial de un delito o que
ción.
tiene alguna información útil para la indagación
o investigación que se adelanta, realizará entrevis-
• La audiencia preparatoria la deberá realizar el
ta con ella. La entrevista se efectuará observando
juez de conocimiento a más tardar dentro de
las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los
los treinta (30) días siguientes a la audiencia
medios idóneos para registrar los resultados del acto
de formulación de acusación.
investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investi-
• La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro gador deberá, al menos, dejar constancia de sus
de los quince (15) días siguientes a la conclu- observaciones en el cuaderno de notas, en rela-
sión de la audiencia preparatoria. ción con el resultado de la entrevista.
 Revista IUSTA 61

El fiscal, recibido el informe de la Policía Judi- Examinado el informe de inicio de las labores
cial, si fuere el caso, procederá a la ratificación realizadas por la Policía Judicial y analizados los
del mismo, creando un equipo con el cual traba- primeros hallazgos, si resultare que han sido
jará durante toda la investigación para llegar a diligenciadas con desconocimiento de los prin-
sustentar la acusación en el evento en que sea cipios rectores y garantías procesales, el fiscal
procedente ante el juez del conocimiento en ordenará el rechazo de la indagación e informa-
un juicio oral y contradictorio. La importancia rá de las irregularidades advertidas a los funcio-
del énfasis que se le ha dado en el sistema acu- narios competentes en los ámbitos disciplinario
satorio al trabajo en equipo entre el fiscal y la y penal.
Policía Judicial depende de que ambos deben
trazarse un plan metodológico investigativo que Precisamente en este punto consideramos que
contendrá la hipótesis delictiva, los criterios para puede llegarse a desequilibrar la balanza de igual-
evaluar la información, la delimitación de las ta- dad de los sujetos procesales, toda vez que la de-
reas y órdenes de trabajo, el cronograma y los fensa no contaría con las mismas posibilidades en
procedimientos de control y verificación. actos de investigación de campo y de estudio de
laboratorio. Así se verían reducidas las posibilida-
En desarrollo del programa metodológico de la des de búsqueda de pruebas de descargo a través
investigación, el fiscal ordenará la realización de de entrevistas, seguimientos, búsqueda de testi-
todas las actividades que no impliquen restric- gos, todo lo cual requiere de un equipo técnico e
ción a los derechos fundamentales y que sean investigativo, como ocurre con la Fiscalía que cuen-
conducentes al esclarecimiento de los hechos, ta para ello con la Policía Judicial.
al descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, a la individualización de los autores Aún más, la defensa no podría contar con la po-
y partícipes del delito, a la evaluación y sibilidad de creación de grupos especiales como
cuantificación de los daños causados y a la asis- lo hace la Fiscalía, cuando por la complejidad de
tencia y protección de las víctimas. la investigación acude a la conformación de uni-
dades especiales integradas por fiscales y miem-
El fiscal o el servidor de Policía Judicial también bros de Policía Judicial que se requieran.
podrá interrogar al indiciado. Si tuviere motivos
fundados para inferir que una persona es autora Aunque los arts. 8 y 125 de la Ley 906 de 2004
o partícipe de la conducta que se investiga, sin consagran explícitamente las facultades de la
hacerle imputación alguna, podrá interrogarlo defensa en la investigación, consideramos que,
acerca de sus datos personales. Si el interroga- aún así, ellas no son suficientes para lograr un
do aceptare espontáneamente ser autor o partí- verdadero y estricto equilibrio de los sujetos pro-
cipe, de inmediato le hará saber que no está obli- cesales. Para ello, se requeriría la creación de
gado a declarar contra sí mismo y que tiene grupos de abogados defensores que trabajaran
derecho a designar un defensor. Antes de prose- en equipo (bufetes) y que contaran con entida-
guir el interrogatorio, el indiciado deberá estar des de investigación privadas que les sirvieran
asistido por su defensor. de apoyo. Sin duda, esto seguramente va a ocu-
rrir en el nuevo sistema procesal, pero esto en-
En todo caso, las actividades de investigación de carecerá la defensa de las personas y hará toda-
campo, de estudio y análisis de laboratorio serán vía más inaccesible el acceso a la justicia penal
realizadas directamente por la Policía Judicial. y a un juicio justo para los más pobres.
 62 Facultad de Derecho

En el nuevo sistema acusatorio, se establece que de extrema necesidad y urgencia, para evitar,
quien advierta que la Fiscalía adelanta investiga- de esta manera, la pérdida o alteración del me-
ción en su contra podrá asesorarse de un aboga- dio probatorio. Se efectuará una audiencia, pre-
do. Aquél o éste podrá buscar, identificar empíri- via citación al fiscal correspondiente para garan-
camente, recoger y embalar los elementos ma- tizar el contradictorio. Se aplicarán las mismas
teriales probatorios y hacerlos examinar por pe- reglas previstas para la práctica de la prueba an-
ritos particulares a su costa; tales elementos y el ticipada y cadena de custodia.
informe sobre ellos pueden ser utilizados en su
defensa ante las autoridades judiciales. También En el art. 308 de la Ley 906 de 2004 se estable-
podrá entrevistar personas con el fin de allegar ce la prueba necesaria para solicitar medida que
información útil que pueda ser empleada en su asegure la comparecencia del imputado al pro-
defensa, siempre que se garantice la cadena de ceso penal, indicando que para dictar medida
custodia. que asegure la comparecencia del imputado al
proceso penal es suficiente que de los elemen-
Además, el imputado o su defensor, durante la tos materiales probatorios o de la información
investigación, podrá buscar, identificar empírica- legalmente obtenida se pueda inferir razonable-
mente, recoger y embalar elementos materia- mente que el imputado es autor o partícipe de
les probatorios. Con la solicitud para que sean la conducta delictiva que se investiga. Además,
examinados y la constancia de la Fiscalía de que que la medida de aseguramiento se muestre
se es imputado o defensor de éste, serán trasla- como necesaria para evitar que el imputado obs-
dados al respectivo laboratorio del Instituto Na- truya el debido ejercicio de la justicia; que el im-
cional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. putado constituye un peligro para la seguri-
dad de la sociedad o de la víctima; y que resulte
De igual manera, se indica que el imputado o su probable que el imputado no comparecerá al
defensor podrá entrevistar a personas con el fin proceso o que no cumplirá la sentencia.
de encontrar información útil para la defensa. En
esta entrevista se emplearán las técnicas acon- Que sea razonable conlleva no sólo que la prue-
sejadas por la criminalística. La entrevista se podrá ba debe respetar los principios y las garantías con-
recoger y conservar por escrito, en grabación sagradas en la Constitución y la ley, impidiendo
magnetofónica, en video o en cualquier otro que se practiquen pruebas ilegales o violatorias de
medio técnico idóneo. derechos fundamentales que, por aplicación de la
cláusula de exclusión, será nula de pleno derecho,
Para obtener declaración jurada, el imputado o sino que también hace referencia a la inferencia
su defensor podrá solicitar a un alcalde munici- que el imputado es autor o partícipe de la conduc-
pal, inspector de policía o notario público que le ta delictiva que se investiga.
reciba declaración jurada a la persona, cuya de-
claración pueda resultar de especial utilidad para En el sistema acusatorio que debe implantarse
la investigación. Ésta podrá recogerse por escri- en forma gradual en el período 2005-2008, se
to, grabación magnetofónica, en video o en establecen como medidas de aseguramiento
cualquier otro medio técnico idóneo. privativas de la libertad, la detención preventiva
y la detención domiciliaria. No privativas de la li-
También el imputado o su defensor podrá solici- bertad: la obligación de someterse a vigilancia
tar al juez de control de garantías la práctica anti- electrónica o de una persona o de una institu-
cipada de cualquier medio de prueba, en casos ción; la obligación de presentarse periódicamen-
 Revista IUSTA 63

te; la obligación de observar buena conducta in- La naturaleza del proceso acusatorio se afirmaba
dividual, familiar y social; la prohibición de salir en la presentación de motivos del Proyecto de la
del país; la prohibición de concurrir a determina- Ley Procesal, que al estar regido prioritariamente
das reuniones o lugares, la prohibición de co- por los principios de inmediación y concentración,
municarse con determinadas personas o con las la acción penal comienza a ejercerse a partir de la
víctimas; la prestación de una caución y la prohi- formulación de la imputación, momento a partir
bición de salir del lugar de habitación. del cual se interrumpe la prescripción de la acción
penal. En ella, la Fiscalía no tiene la obligación de
El fiscal solicitará al juez de control de garantías revelar los elementos materiales probatorios que
imponer medida de aseguramiento, indicando haya recolectado, puesto que aquéllos sólo serán
la persona, el delito, los medios cognoscitivos dados a conocer a partir de la presentación de la
que pretende hacer valer y la urgencia de la mis- acusación, cerrándose así las puertas para que la
ma, los cuales se evaluarán en audiencia permi- formulación de la imputación se convierta en un
tiendo a la defensa la controversia pertinente. escenario sumarial o anticipación del juicio. En la
Escuchados los argumentos del fiscal, del Minis- audiencia de lectura de acusación, se cumplirá lo
terio Público y de la defensa, el juez emitirá su relacionado con el descubrimiento de la prueba.
decisión. La presencia del defensor constituye
requisito de validez de la respectiva audiencia. Lo anterior es coherente con el propio sistema
Frente a esta decisión proceden recursos. acusatorio que difiere del inquisitivo en el sentido
que en el ente acusador recae la carga de la prue-
Para elaborar el escrito de acusación, es suficiente ba y la necesidad de desvirtuar el principio de ino-
que de los elementos materiales probatorios o cencia, y para poder formular una acusación debe
de la información legalmente obtenida se pue- tenerse una base probatoria que de por sí desvir-
da afirmar, con probabilidad de verdad, que la túa, en criterio del ente acusador, dicha presun-
conducta delictiva existió y que el imputado es ción, pues, de lo contrario, deberá el fiscal solici-
su autor o partícipe. tar la preclusión como consecuencia precisamen-
te de la imposibilidad de desvirtuar dicho princi-
A partir de la presentación de la acusación, ad-
pio, según lo establece el numeral 6 del art. 332
quirirá el imputado la condición de acusado y,
de la Ley 906 de 2004.
para ello, se requerirá una exigencia probatoria
mayor en el sentido de que se pueda afirmar, En Colombia, con la nueva legislación procesal
con probabilidad de verdad, que la conducta acusatoria, se pretende un código enmarcado
delictiva existió y que el imputado es su autor o dentro de una política criminal de mínima inter-
partícipe. Es más, se requiere, a nuestro juicio, vención, protectora de las garantías fundamen-
que la Fiscalía haya desvirtuado la presunción de tales, con un principio de oportunidad reglado.
inocencia, porque de lo contrario solicitará ante Se ha estructurado una normatividad equilibra-
el juez de conocimiento preclusión de la investi- da para los intervinientes en el proceso penal,
gación. En este sentido, se presentará escrito de fuerte en su acusación, con posibilidades de
acusación cuando la Fiscalía tiene pleno conven- defensa en la contradicción, con la participación
cimiento de la responsabilidad del acusado; pero del Ministerio Público en interés de la sociedad
de no existir tal exigencia probatoria, deberá apli- y en la cual se recupera la categoría cultural del
carse el principio de in dubio pro reo. juez.
 64 Facultad de Derecho

Sin embargo, existen algunos puntos de con- registros inclusive, sin previa formalización de la
troversia que sólo enunciaremos porque reque- imputación, incluso para esta última el término
rirán de una confrontación posterior con la en- para ejecutar la orden de registro es inferior a cuan-
trada en vigencia de la nueva legislación proce- do se ordena posterior a la imputación, según lo
sal penal. Veámoslos a manera de conclusión: establecido en el art. 224 de la Ley 906 de 2004.

Como decíamos, no existe equilibrio entre las No se establecen términos perentorios para for-
partes porque el fiscal tiene todo el tiempo para mular la imputación cuando la persona ha sido
indagar, antes que le prescriba la acción, mien- capturada. Un vacío que indica que una perso-
tras que la defensa tiene como máximo 30 días na al ser capturada debe ser puesta en el térmi-
para preparar la defensa. Aunque puede ser no de 36 horas a disposición del juez de garan-
menor, porque los términos para la instrucción tías para el control posterior de la aprehensión
son máximos no mínimos; por lo tanto, un fiscal y, en esa misma diligencia, creemos que la Fis-
puede formular una imputación en los términos calía debe hacer la imputación y, de ser proce-
expuestos por la Ley 906 de 2004 y presentar el dente, solicitar la medida de aseguramiento que
escrito de acusación al día siguiente. corresponda. Todo esto en aras de garantizar la
legitimidad de la privación de la libertad.
Es un sofisma hablar que no existe proceso penal,
sino indagación preprocesal, cuando se priva de la En caso de no ser capturado, el fiscal puede ha-
libertad al indiciado o imputado, según el caso. cer la imputación y no solicitar medida de ase-
Igualmente, es un sofisma afirmar que el fiscal no guramiento porque no existe su urgencia, por
toma decisiones judiciales porque ahora no emite ejemplo. En dicho evento, se presentará el escri-
órdenes de captura ni medidas de aseguramiento. to de acusación que deberá afirmar, con proba-
Pero, ¿ordenar seguimientos, registros, vigilancias, bilidad de verdad, que la conducta delictiva exis-
interceptaciones, incluso presentar un escrito de tió y que el imputado es su autor o partícipe. En
acusación, no son decisiones judiciales? estos eventos, la controversia se traba desde el
momento en que se presenta el escrito de acu-
La defensa privada no tiene los medios organizativos sación por parte de la Fiscalía General de la Na-
para estructurar la consecución de medios proba- ción, no antes, porque la imputación que se le
torios a favor de su cliente. Se deberá apoyar en hiciera tiene un carácter meramente informati-
investigadores privados o crear equipo de trabajo vo de los cargos y de los derechos que se tiene
con varios profesionales en las diversas áreas del como imputado. El problema es que sólo se tie-
conocimiento. Ahora bien, la defensa pública está nen a lo sumo tres días para preparar la defensa,
en desventaja frente a la Fiscalía en cuanto a la término dentro del cual se citará para audiencia de
colaboración de los funcionarios de Policía Judicial formulación de la acusación y, en ella, se dará ini-
que actúan bajo su dirección. cio al descubrimiento de prueba que realiza la Fis-
calía fijando la fecha para la audiencia preparato-
Un aspecto inquietante es que la Policía Judicial
ria, que deberá realizarse en un término no infe-
puede llegar a limitar los derechos del indiciado,
rior de 15 días ni superior a 30. Es decir, la defensa
sin existir en su contra una imputación fáctica y
contaría a lo sumo con un mes para buscar los
jurídica de haber cometido un delito. En tal sen-
medios de prueba que se solicitarán practicar en
tido, se podrán hacer seguimientos, vigilancias,
el juicio oral.
 Revista IUSTA 65

Ahora bien, si la persona es capturada, se le hará Emitir el sentido del fallo en tan solo dos horas
la imputación en la misma diligencia de control puede llevar a que el juez, al redactar la senten-
posterior a la aprehensión y en ella podrá la cia conforme al enunciado de su fallo, entre en
Fiscalía solicitar la medida de aseguramiento, una confusión que podría ser meditada con cal-
cuando es procedente y necesaria la privación ma y de manera razonable. Cuántas veces al co-
de la libertad. Una vez esto ocurra, se tiene con menzar a emitir un fallo se piensa que va a ser
un término máximo de 30 días o, excepcional- absolutorio, pero al detallar cada prueba puede
mente, 60 días, cuando el fiscal no ha presenta- cambiar de posición y termina siendo condena-
do el escrito de acusación, para preparar la de- torio, o cuántas veces no ha sucedido a la inver-
fensa. La legislación indica que no podrá exce- sa, comienza con la idea de condenar pero, al
der de 30 días; por lo tanto, un fiscal puede, una momento de valorar todas y cada una de las
vez obtenida la legalización de la captura, al día pruebas, se llega a la conclusión de que existen
siguiente, presentar el escrito de acusación. En dudas que no permiten obtener la prueba nece-
este evento, se tendría a lo sumo un mes para saria para condenar, es decir la certeza. ¿Qué
buscar los medios de prueba por parte de la camino tomaría el juez que una vez emitido el
defensa. sentido del fallo en sentido condenatorio y, al
redactar la sentencia, encuentra que no existe
No existe equilibrio en el juicio porque en él la mérito para condenar? o, en caso contrario, ¿si
defensa se enfrenta a la acusación de la Fiscalía, emitió fallo absolutorio y, al redactar la senten-
a la solicitud de condena del representante de cia, encuentra que si existe mérito para conde-
la víctima y, en la mayoría de los casos, al con- nar? ¿Qué sucede si, además, ningún sujeto pro-
cepto del Ministerio Público que en pocas oca- cesal interpone recurso contra la sentencia?
siones, en la práctica, difiere del fiscal.
 Revista IUSTA 67

Colombia:
entre la guerra y la paz*
YESID REYES ALVARADO* *

RESUMEN

La historia de la lucha armada en Colombia y de los varios intentos que se han hecho para conseguir
la paz muestra que las causas de nuestros conflictos han sido diversas, que la lucha guerrillera ha
cambiado con el transcurso de los años y que, por consiguiente, sólo se puede hacer la paz si se
tienen en cuenta las razones de fondo que dieron origen a la lucha armada y se le busca una
adecuada solución. Los problemas meramente técnico-jurídicos, como el alcance del concepto de
delito político, la determinación de los delitos conexos que puedan ser objeto de una amnistía o la
competencia de la Corte Penal Internacional, son relativamente sencillos de superar. Pero si no se
eliminan o morigeran las causas que han dado origen a los actuales grupos guerrilleros y paramilitares,
las amnistías sólo conseguirán una momentánea disminución cuantitativa del problema, pero no logra-
rán que los grupos alzados en armas desaparezcan del escenario nacional.

PALABRAS CLAVE

Lucha armada, violencia política, procesos de paz, amnistía e indulto.

* El texto del presente artículo corresponde, en lo sustancial, a una conferencia dictada por el autor en la Universidad de Castilla La Mancha
(Toledo), en desarrollo de los cursos internacionales correspondientes a enero de 2004.
**
Docente Universitario. Abogado, Universidad Externado.
 68 Facultad de Derecho

ABSTRACT

The history of the armed warfare and of the several attempts that had been done in order to get the
peace in Colombia, show us that the causes of our conflicts had been diverse and that the insurgent
warfare had changed with the years, consequently, the peace only can be reached if the deep
reasons that were the source of the armed warfare are taken into account and an adequate solution is
sougth for them. The issues of merely legal technic like the scope of the concept of Political Crime,
the determination of the connected offenses that could be object of an Amnesty or the competence
of the International Criminal Court, are relatively easy to surmount, but if the causes that had been the
origin of the present insurgent groups, are not eliminated or moderated, the amnesties only will get a
momentary quantitative decrease of the problem , but they will not get that the rebel groups disappear
from the National stage.

INDEX TERMS

Armed warfare, politic violence, peace process, amnesty and pardon.

En agosto de 2003 el Ministro del Interior co- como quiera que esas condiciones suponían para
lombiano presentó a consideración del Parlamen- los aborígenes ser desplazados de sus tierras y
to un proyecto de ley “por la cual se dictan dis- forzados a vivir en los sitios de menor productivi-
posiciones en procura de la reincorporación de dad agrícola o ganadera, los períodos de paz re-
miembros de grupos armados que contribuyan sultaban efímeros. Los enfrentamientos fueron
de manera efectiva a la consecución de la paz llegando a su fin, bien por la exterminación casi
nacional”. De esta manera tituló el gobierno co- absoluta de los indígenas, como ocurrió en
lombiano una propuesta legislativa con la que Norteamérica, o por la paulatina incorporación de
se busca dar inicio a un proceso de paz con los los aborígenes supervivientes a la cultura domi-
grupos alzados en armas que actualmente ope- nante, como sucedió en algunos países de
ran en el territorio nacional. No es ésta, sin em- Suramérica, en los que la mezcla de razas con-
bargo, la primera vez que en Colombia se inten- tribuyó a ese propósito.
ta un proceso de paz; por el contrario, en su
corta historia ha ido acumulando una larga ex- En la época de la Colonia, hubo en Colombia
periencia en procesos de paz, quizá porque tam- varios movimientos populares en contra del go-
bién tiene una larga experiencia en conflictos bierno español, siendo uno de los más destaca-
armados. dos el que se conoció como la Revolución de
los Comuneros, nombre con el que se ponía de
Desde el descubrimiento mismo de América, los presente que la gente “del común” se había al-
conquistadores se enfrentaron militarmente a los zado contra el poder político virreinal que enton-
indígenas en una prolongada guerra que, de ces detentaba el poder. Cuando los Comuneros
cuando en cuando, era interrumpida para dar se aprestaban a ingresar a Bogotá, el gobierno
paso a la vigencia de acuerdos de paz que, por español los persuadió de la necesidad de depo-
lo general, consistían en exigir a los indígenas el ner las armas y consiguió la disolución del movi-
abandono de las armas y su confinamiento en miento a cambio de promesas sobre la deroga-
zonas específicas del territorio conquistado; toria de los gravámenes impuestos por la Coro-
 Revista IUSTA 69

na. Dispersados los revolucionarios, el gobierno gen en Colombia a los dos partidos políticos que
aprehendió a sus líderes, los ejecutó y procedió desde entonces dominan la vida política del país:
a descuartizar sus cuerpos para exhibir separa- el partido conservador, que decía seguir las tesis
damente sus cabezas, sus extremidades y sus de Simón Bolívar y el partido liberal que afirmaba
troncos en las plazas de los pueblos donde ha- ser fiel a los planteamientos de Francisco de Paula
bía tenido origen la rebelión. Santander1.

Después de un primer y corto intento de inde- El enfrentamiento de los partidarios de estas dos
pendencia, arribó a lo que hoy es Colombia Don formas de gobierno desembocó en una suce-
Pablo Morillo, quien con el título de “El Pacifica- sión de guerras civiles que, con diferente inten-
dor” fue enviado por la Corona española para sidad, se prolongaron desde poco después de
someter nuevamente a los criollos americanos la Guerra de Independencia, en la primera parte
que por la vía de las armas se habían tomado el del siglo XIX, hasta los albores del siglo XX. Como
poder en ese virreinato. La reconquista del po- resultado de las mismas, el partido conservador
der se produjo con relativa facilidad y estuvo logró acceder al poder desde 1885 y lo mantuvo
marcada por una sangrienta represión contra de manera ininterrumpida hasta 1930, momento
quienes habían tomado parte en la lucha por la en el que, debido a una división interna, perdió
independencia; esta nueva situación condujo a las elecciones frente al partido liberal que asu-
la reorganización de la lucha por parte de reduc- mió y mantuvo el poder hasta 1946, año en el
tos de resistencia que habían quedado en los que los conservadores retornaron al poder gra-
Llanos de Colombia y Venezuela, alrededor de cias a la división interna del liberalismo entre
los cuales se organizó y dio inicio a la gesta “gaitanistas” (partidarios del caudillo Jorge Eliécer
libertadora acaudillada por Simón Bolívar, que Gaitán) y “turbayistas” (seguidores del candidato
finalmente obtuvo la independencia definitiva por Gabriel Turbay).
la vía armada.
El gobierno conservador que se instala en 1946
Al asumir el gobierno Bolívar, defendió la implan- cuenta con personas influenciadas por el fascis-
tación del centralismo, la configuración de un mo italiano y el franquismo español, que pro-
ejecutivo fuerte frente al legislativo, la existencia pugnan por un severo recorte de las libertades
de libertades moderadas y el respeto a los pos- individuales. Ante el surgimiento de una resis-
tulados de la iglesia católica. En contra de estas tencia armada del campesinado liberal contra la
tesis se pronunció otro de los líderes de la inde- violencia oficial, el ministro del interior de la épo-
pendencia, el general Francisco de Paula ca manifestó públicamente que el gobierno im-
Santander, para quien el país debería organizar- pondría la autoridad en el territorio nacional “a
se como una federación, el ejecutivo debería sangre y fuego”. Conscientes de que su acceso
tener menos poder, los ciudadanos deberían dis- al poder había sido producto de la división libe-
poner de libertades absolutas y el Estado debe- ral, pues los votos de los dos candidatos libera-
ría ser laico. Para algunos, estas dos concepcio- les a la presidencia superaban ampliamente los
nes sobre la configuración del Estado dieron ori- obtenidos por el conservatismo, algunos dirigen-

1
Sin embargo, hay quienes sostienen que los partidos conservador y liberal no tuvieron su origen en los ideales de BOLÍVAR y SANTANDER; en
defensa de esta tesis suele decirse, entre otras cosas, que en el atentado de que fue víctima el Libertador en la famosa “noche septembrina”,
participaron personas como MARIANO OSPINA RODRÍGUEZ, quien posteriormente tomó parte en la fundación oficial del partido conservador.
 70 Facultad de Derecho

tes de esta última colectividad empezaron a fo- un sector de la policía (de extracción predomi-
mentar la lucha partidista para tratar de impedir nantemente liberal) se negaba a enfrentarse a
que el liberalismo obtuviera una nueva victoria los sublevados; el gobierno, por su parte, había
en las elecciones de 1950. Laureano Gómez, uno conseguido reunir dentro del ejército tropas lea-
de los líderes del partido conservador, denunció les que marcharon desde el vecino departamento
que el triunfo electoral de los liberales había sido de Boyacá hacia Bogotá y consiguieron controlar la
conseguido gracias a la falsificación de 1.800.000 insurrección popular.
documentos de identidad, acusación con la que
avivó el enfrentamiento entre liberales y conser- Mientras los sublevados exigían la renuncia de pre-
vadores. Paralelamente, el gobierno reclutó en sidente y la asunción del gobierno por parte del
un municipio de Boyacá grupos de policía espe- liberalismo, los conservadores se negaban a aban-
cialmente violentos, que reprimieron brutalmen- donar el poder y amenazaban con sofocar militar-
te cualquier brote de inconformidad y que fue- mente la rebelión; proponían, en cambio, permitir
ron tristemente célebres con el nombre de “po- el ingreso del partido liberal al gobierno mediante
licía chulavita”, denominación con la que se ha- la designación de varios ministros en el gabinete,
cía referencia a la población de donde era origi- propuesta que finalmente fue acepada por el libe-
narios (Chulavita) y a su vinculación con los cuer- ralismo, en una actitud que puede ser vista hoy
pos oficiales de policía. como un gesto de perdón público frente a los
desmanes gubernamentales que hasta ese momen-
En medio de ese escenario político, empezó a to habían venido denunciando.
destacarse la figura de un abogado liberal, discí-
pulo de Enrico Ferri en Italia, quien como candi- Sin embargo, la tensión entre liberales y conser-
dato liberal a la presidencia de la República se vadores no terminó, pese al ingreso de figuras
definió como un hombre del pueblo que lucha- del partido liberal al gabinete ministerial; mien-
ba contra la oligarquía gobernante; con sus en- tras aquéllos exigían el adelantamiento de las
cendidos discursos, Jorge Eliécer Gaitán desper- elecciones, confiados en que gracias a sus ma-
tó en el pueblo la conciencia de clase y obtuvo yorías electorales obtendrían el triunfo, los con-
un enorme respaldo popular que utilizó para servadores insistían en que esa mayoría es-
oponerse al gobierno con multitudinarias mani- taba cimentada sobre documentos de identidad
festaciones, marchas por la paz y la reivindica- falsificados por los liberales. Buena parte de los
ción de derechos y libertades a favor del pue- parlamentarios, liberales y conservadores, acu-
blo. El 9 de abril de 1948, fue asesinado en Bo- dían armados a las sesiones del Congreso, una
gotá Jorge Eliécer Gaitán, el único político que de la cuales terminó con un enfrentamiento a
por aquella época representaba clara y pública- bala que costó la vida a un parlamentario y dejó
mente la inconformidad popular; su presunto herido a otro. El gobierno conservador de Mariano
asesino fue retenido y linchado por una turba Ospina Pérez cerró el Congreso, de mayoría li-
enfurecida que arrastró su cadáver hasta el pala- beral, y el liberalismo, ya retirado del gobierno,
cio de gobierno, incendiando y saqueando a su que no contaba con garantías suficientes para
paso despachos judiciales, oficinas públicas y acudir a las urnas, decidió no presentarse a las
locales comerciales. Durante varios días la situa- elecciones presidenciales de 1950; esta decisión
ción fue incontrolable en varios municipios del obedeció, fundamentalmente, al hecho de que
país, especialmente en Bogotá donde los incen- en una manifestación pública fue asesinado el
dios crecían de manera incontrolada en el cen- hermano de Darío Echandía, quien era el candi-
tro de la ciudad, los francotiradores abundaban y dato liberal a la presidencia de la República.
 Revista IUSTA 71

En medio de esta confusa situación política y guerrillero los obligó a abandonar sus tierras, cuya
con la policía conservadora atacando poblacio- propiedad perdieron porque fueron ocupadas por
nes liberales, deteniendo y dando muerte a sus conservadores con el respaldo de la policía gu-
enemigos políticos, los mismos llaneros que se bernamental, o porque se vieron obligados a
habían alzado contra el Pacificador Morillo, en venderlas en pésimas condiciones económicas
los albores del siglo XIX, se levantaron en armas ante la necesidad de huir de la violencia.
contra el gobierno conservador; estos grupos
armados, organizados en 1949, no solamente En 1952, los comandantes de los movimientos
eran conformados por liberales sino que, ade- guerrilleros del centro del país convocaron a una
más, tenían el apoyo expreso o tácito de la Di- Conferencia Guerrillera para intentar su agrupa-
rección Liberal, que veía en ellos una forma de ción en un solo movimiento de carácter nacio-
presionar al gobierno para que cesaran los des- nal, bajo un mando unificado y con el expreso
manes de la policía conservadora. propósito de lanzar una ofensiva que les permi-
tiera tomarse el poder. Las guerrillas liberales de
En 1950, sin la participación del liberalismo en los Llanos Orientales no acudieron unidas a la
la contienda electoral, llegó a la presidencia de Conferencia Guerrillera, obedeciendo en ello ins-
Colombia Laureano Gómez, el más caracteriza- trucciones de una Dirección Liberal quizá teme-
do representante de la derecha conservadora. rosa de que una eventual ofensiva del movimien-
Los campesinos liberales, en especial los de la to guerrillero le diera vida independiente y lo
región central del país, abandonaron sus pue- pusiera fuera del control político que hasta ese
blos para ocultarse en el monte, temerosos de momento ejercía sobre él. La Conferencia Gue-
la violenta represión del gobierno conservador. rrillera reconoció como su comandante en Jefe a
Después de un tiempo en el que se ocultaban Guadalupe Salcedo, uno de los líderes de la gue-
durante el día y se movilizaban de noche en rrilla llanera que no había asistido a la reunión, y
busca de sitios seguros, los campesinos decidie- decretó una reforma agraria democrática en vir-
ron organizarse en pequeños grupos para opo- tud de la cual los comandantes guerrilleros po-
ner resistencia armada a los agresores; esas pri- drían adjudicar tierras a miembros y simpatizan-
meras agrupaciones de defensa solían estar con- tes de su causa.
formadas por grupos familiares que vivían en una
misma región, de lo cual es ejemplo la confor- Las guerrillas del centro de país, en especial las
mada entonces por Pedro Antonio Marín (cono- de las regiones del Tolima y Sumapaz, empeza-
cido como el “Comandante Tirofijo”), quien se ron a ser permeadas por el comunismo, algunos
organizó con 14 primos para enfrentar a los gru- de cuyos dirigentes las alentaban a recuperar
pos conservadores violentos que contaban con sus tierras y organizarse en ellas de manera in-
el apoyo expreso o tácito del gobierno. dependiente. En los Llanos, la guerrilla liberal in-
tentó financiarse a través de la creación de un
El hecho de que estos campesinos se hubieran impuesto revolucionario cobrado a los ganade-
organizado militarmente, ante todo para defen- ros a cambio de respetar sus tierras y sus vidas,
der sus vidas, llevó al conocido penalista colom- lo que condujo a que éstos se organizaran mili-
biano Alfonso Reyes a plantear en su tesis de tarmente para defenderse, dando nacimiento a
grado al licenciarse como abogado, que las ac- lo que se conoció con el nombre de “guerrillas
tuaciones de estos grupos guerrilleros podían ser de paz”. En las ciudades se agudizaban los
cobijadas bajo la figura de una legítima defensa enfrentamientos políticos, al punto que las ca-
colectiva. Su organización como movimiento sas de los más prestigiosos líderes del partido
 72 Facultad de Derecho

liberal (Alfonso López Pumarejo y Carlos Lleras tra el presidente López Pumarejo. Posteriormen-
Restrepo) fueron incendiadas por las turbas con- te, a través de los Decretos 1823 y 2062 de 1954
servadoras, forzándolos a buscar asilo político en se concedieron dos nuevas amnistías que com-
México. prendieron los hechos ocurridos durante esa úl-
tima década y que estaban dirigidas tanto a civi-
En 1953, el presidente conservador Laureano les como a militares. Con la finalidad de poder
Gómez intentó retirar del servicio al Comandan- cobijar con la amnistía a la policía que había agre-
te en Jefe del Ejército Nacional, general Gustavo dido a los campesinos liberales y a las denomi-
Rojas Pinilla, quien se opuso y exigió que el go- nadas “guerrillas de paz” que combatían a las
bierno fuera asumido por la figura del designa- guerrillas liberales de los Llanos, el Decreto 2062
do presidencial, el también conservador Rafael de 1954 ampliaba el concepto de delito político
Urdaneta; al negarse este último a ejercer la pre- en los siguientes términos: “Para los efectos del
sidencia, por temor a la reacción de Laureano presente decreto se entiende por delitos políti-
Gómez, el general Gustavo Rojas Pinilla asumió cos todos aquellos cometidos por nacionales co-
directamente el poder con la aquiescencia del lombianos cuyo móvil ha sido primero el ataque
partido liberal y de una importante facción del al gobierno o que puedan explicarse por extrali-
partido conservador. mitación en el apoyo o adhesión a éste o por
aversión al sectarismo político”.
Con ese respaldo político, el general Rojas Pinilla
propuso un gobierno de unión nacional, enarbo- En las regiones del Tolima y Sumapaz, las guerri-
ló la bandera de la paz y consiguió que en los llas de influencia comunista se organizaron polí-
tres primeros meses de su gobierno se entrega- ticamente sin abandonar las armas, trabajando
ran 6.500 guerrilleros de todo el país, entre los la tierra de manera colectiva y difundiendo en-
que se contaban 3.540 llaneros que entregaron tre sus partidarios las ideas socialistas; los princi-
sus armas siguiendo instrucciones de la Direc- pales líderes de estos movimientos sociales fue-
ción Liberal que había ordenado la desmovili- ron Juan de la Cruz Varela y “Tirofijo”. Frente a
zación de las guerrillas. Las guerrillas de influen- esta situación, el gobierno de Rojas Pinilla decla-
cia comunista, ubicadas en las regiones del Tolima ró ilegal el comunismo y ordenó ejecutar opera-
y Sumapaz, ordenaron un cese al fuego, pero se ciones militares de “tierra arrasada” en munici-
negaron a entregar las armas, anunciando que pios como Planeta Rica y otros de marcada in-
permanecerían organizadas pero sin combatir, a fluencia guerrillera; por su parte, los políticos con-
la expectativa de las actuaciones del nuevo go- servadores, avalados por unas fuerzas militares y
bierno de derecha que representaba el general un gobierno que cada día trabajaba más cerca
Rojas Pinilla. de los conservadores que de los liberales, em-
pezaron a estimular la represión porque
Casi un año después de haberse producido es-
intuían un enemigo peligroso en esas guerrillas
tas masivas desmovilizaciones de la guerrilla, a
que se negaban a hacer entrega de sus armas.
través del Decreto 2184 de 1953, el gobierno
de Rojas Pinilla concedió una amnistía para los Si se entiende que las amnistías promulgadas
miembros de la Fuerza Pública que hubieran sido por Rojas Pinilla iban dirigidas de manera exclu-
procesados o condenados por delitos políticos y siva a poner fin a la violencia partidista, propo-
conexos, con anterioridad al 10 de julio de 1944, niendo un gobierno en el que tuvieran igualdad
esto es, por hechos ocurridos antes del intento de garantías los partidos liberal y conservador,
de golpe de Estado que se intentó en Pasto con- se podrá explicar la actitud de las guerrillas co-
 Revista IUSTA 73

munistas de la época, al negarse a entregar las ola de represión desatada por el gobierno de
armas y permanecer organizadas políticamente Rojas Pinilla terminó en 1957 con un paro nacio-
en sus regiones. Ellas no se acogieron a la am- nal organizado por los industriales y respaldado
nistía, por la sencilla razón de que no fue dise- por liberales y conservadores, que le llevó a aban-
ñada para la guerrilla comunista que propugna- donar el poder a favor de una Junta Militar de-
ba por un modelo político diverso, sino que fue signada por él mismo. Durante el corto tiempo
concebida para permitir el retorno de las guerri- en que esta Junta Militar gobernó, se persiguió y
llas liberales a la institucionalidad de su partido y dio muerte a Guadalupe Salcedo, el legendario
a la contienda electoral dentro del mismo mode- Comandante en Jefe de las Guerrillas del Llano
lo social y político imperante en el país. Por eso, que se había acogido a la amnistía de Rojas
las guerrillas comunistas, si bien cesaron en sus Pinilla; esta muerte llevó a que muchos de los
actividades armadas, se organizaron en sus re- guerrilleros desmovilizados temieran por sus vi-
giones de influencia bajo un modelo político que das y regresaran a la lucha armada clandestina.
rápidamente fue considerado ilegal por el go-
bierno, con el apoyo tanto del partido conserva- Los jefes de los partidos liberal y conservador.
dor como del partido liberal que vieron a estos Alberto Lleras Camargo y Laureano Gómez, res-
grupos como una amenaza a la vigencia del mo- pectivamente, se reunieron en las ciudades es-
delo social y político imperante en Colombia. pañolas de Sitges y Benidorm y acordaron que,
para poner fin a la prolongada violencia política,
Aun cuando invocando la existencia de un sus movimientos políticos se alternaran en el ejer-
“Binomio Pueblo–Fuerzas Armadas”, que pare- cicio del poder durante los siguientes 16 años;
cía ajeno a los partidos tradicionales, el general durante ese período, sólo podrían competir por
Rojas Pinilla seguía gobernando cada vez más la presidencia de la República, y de manera al-
cerca del conservatismo y comenzó una política ternada, los liberales y los conservadores, corres-
de represión que incluyó un ataque de las Fuer- pondiendo el primer gobierno al partido liberal.
zas Militares a la región del Sumapaz, donde Nació así la figura conocida en Colombia con el
permanecían organizados los miembros de las nombre de Frente Nacional; los cargos de im-
guerrillas comunistas al mando de Juan de la Cruz portancia dentro de cada gobierno deberían ser
Varela, pero en actitud pacífica. La guerrilla opu- repartidos de manera equitativa entre miembros
so una fuerte resistencia al avance del Ejército, de los partidos liberal y conservador, lo cual in-
que comenzó a desplazar campesinos para po- cluía al poder judicial; así, la mitad de los jueces
der combatir de manera más efectiva a la guerri- del país debían ser liberales y la otra mitad con-
lla y organizó en el municipio de Cunday un cam- servadores, desde el juzgado del más pequeño
po de concentración para enemigos del régimen. municipio del país hasta la Corte Suprema de
Esta guerrilla, lejos de ser militarmente derrota- Justicia. Si bien este gran acuerdo permitía supe-
da, escapó al cerco del ejército y se reubicó rar una época de cruda violencia partidista, no
territorialmente. Los “pájaros”, una suerte de puede desconocerse que la acordada alternan-
sicarios organizados por algunas direcciones re- cia de los partidos liberal y conservador en el
gionales del partido conservador (que sirvieron gobierno cerró las posibilidades de acceso al
de inspiración al escritor Gustavo Álvarez poder a todos aquellos que no pertenecieran a
Gardeazabal para escribir su novela Cóndores no esas agrupaciones políticas, situación que desde
entierran todos los días), sembraron el terror en el comienzo supuso negarle toda posibilidad de
el Valle del Cauca mediante la persecución sis- participación en política a las guerrillas comunis-
temática y eliminación física de los liberales. La tas que, a pesar de estar desmovilizadas, insis-
 74 Facultad de Derecho

tían en la implantación de un régimen socialista, bres más en la región de Marquetalia; esto cons-
cuando menos en sus regiones de influencia. tituyó el primer ataque directo del gobierno a las
regiones donde la guerrilla comunista ejercía su
El primer gobierno liberal del denominado Fren- influencia. Posteriormente, el gobierno cedió de
te Nacional correspondió al liberal Alberto Lleras manera definitiva a la presión de los conservado-
Camargo, quien invitó a la desmovilización de res y ordenó ataques militares a las denomina-
los grupos armados, concediendo una amnistía das “Repúblicas Independientes”, comenzando
en la que se conservaba la definición amplia de por Marquetalia donde se enfrentaron 16.000
delito político utilizada por Rojas Pinilla, con el hombres del ejército contra 44 guerrilleros que
fin de permitir que se acogieran a ella tanto quie- opusieron una feroz resistencia aprovechando su
nes habían combatido contra el gobierno como conocimiento del terreno.
quienes habían luchado por defenderlo; la am-
nistía consagraba la suspensión de los procesos Frente a estos ataques de las tropas guberna-
e imponía a los amnistiados la prohibición de mentales, los pequeños movimientos guerrille-
residir en determinados sitios del territorio na- ros que poblaban las cinco “Repúblicas Indepen-
cional. A esta amnistía no se acogieron las gue- dientes” de las que por aquella época se habla-
rrillas comunistas, dado que tampoco estuvo con- ba (Marquetalia, Riochiquito, Pato, Guayabero y
cebida para ellas, sino para quienes en nombre Cimacota) decidieron reunirse y formar un grupo
de los partidos liberal y conservador se habían común que les permitiera hacer frente a las Fuer-
enfrentado por el gobierno; los comunistas, des- zas Militares. Nacen en ese momento, 1964, de
de la vigencia misma del Frente Nacional, habían manera formal, las Fuerzas Armadas Revoluciona-
quedado sin ninguna opción de participar activa- rias de Colombia (FARC) al mando de un antiguo
mente en la política del país, salvo que renuncia- guerrillero liberal: Pedro Antonio Marín, conocido
ran a sus ideas y se plegaran a alguno de los dos como Manuel Marulanda Vélez o Tirofijo.
partidos tradicionales: el liberal o el conservador.
En 1966, bajo la influencia de la Revolución Cu-
Buena parte de los integrantes de las guerrillas bana, nació en Colombia un nuevo movimiento
liberales desmovilizadas fueron incorporados a guerrillero, el Ejército de Liberación Nacional
la policía y, dentro de ella, combatieron a las (ELN), del que formaba parte el sacerdote espa-
guerrillas comunistas que, una vez más, se ha- ñol Manuel Pérez y más tarde el religioso colom-
llaban desmovilizadas y organizadas políticamen- biano Camilo Torres y el también sacerdote espa-
te en sus regiones, sin haber hecho entrega de ñol Domingo Laín. En la misma década del 60 se
sus armas al gobierno. Los dirigentes conserva- produjo una división al interior del partido comu-
dores comenzaron a denunciar desde el Congre- nista, propiciada por quienes no compartían el
so la existencia de “Repúblicas Independientes”, hecho de que las guerrillas se hubieran
como la de Marquetalia, en las que regiría un desmovilizado en los años 1953 y 1954 en vez
sistema político y social diverso al resto del país y de haber permanecido en pie de lucha contra el
el Ejército no tendría autoridad debido a que se régimen. Se funda así el Partido Comunista Mar-
trataba de comunidades organizadas que jamás xista Leninista y, de manera simultánea, se crea
habían entregado sus armas. La policía, con ayu- el Ejército Popular de Liberación (EPL) como un
da de los antiguos guerrilleros liberales, dio muer- movimiento guerrillero expresamente destinado
te a Charro Negro, uno de los líderes de las gue- a ser el brazo armado del recién creado partido
rrillas comunistas que vivía con cerca de 40 hom- político; su nacimiento se produce en el departa-
 Revista IUSTA 75

mento de Córdoba, en la costa norte colombiana, tendrían en su poder la espada como símbolo
en 1967, durante la vigencia del Frente Nacional. de su lucha armada, porque entendían que el
pueblo sí puede llegar al poder a través de las
Para el último período presidencial del Frente urnas, como lo hizo la Anapo en 1970, pero no se
Nacional, 1970 a 1974, el turno de gobernar le puede mantener en él sin la ayuda de las armas.
correspondía al partido conservador que, en ejer-
cicio de ese derecho, presentó cuatro candida- El M-19 comenzó sus actividades como un gru-
tos a la presidencia. De manera sorpresiva, y en po guerrillero predominantemente urbano, que
clara contraposición con lo acordado por los par- realizaba espectaculares acciones en las ciuda-
tidos liberal y conservador, un importante sector des para crear conciencia y obtener apoyo po-
de la opinión pública decidió lanzar la candida- pular; así, por ejemplo, respaldó las huelgas de
tura presidencial del general Rojas Pinilla bajo los movimientos sindicales, robó camiones de
las banderas de un nuevo movimiento político leche y alimentos para repartirlos en barrios po-
al que denominó la Alianza Nacional Popular pulares, etc. Durante el gobierno del liberal Ju-
(ANAPO). Para sorpresa del país, el 19 de abril lio César Turbay, entre 1978 y 1982, se desató
de 1970, día señalado para las elecciones, la una de las oleadas de mayor represión en Co-
afluencia de anapistas a las urnas fue enorme y, lombia, caracterizada por el frecuente empleo
cerca de la medianoche, los escrutinios parcia- de la tortura, las desapariciones y los asesinatos
les daban como ganador, con una mayoría con- selectivos de activistas de izquierda. El M-19, en
siderable sobre los cuatro candidatos conserva- su afán por poner en evidencia los altos niveles
dores, al general Rojas Pinilla. El presidente de de represión del gobierno, realizó nuevas accio-
turno, el liberal Carlos Lleras Restrepo, ordenó nes espectaculares como el robo de varios mi-
suspender la transmisión radial de los boletines les de armas que los militares tenían en un de-
electorales y al amanecer del 20 de abril de 1970 pósito de Bogotá y la toma de la Embajada de la
anunció públicamente que el ganador de las República Dominicana en Bogotá, en la que por
elecciones había sido el conservador Misael primera vez plantearon la necesidad de un diá-
Pastrana Borrero. logo nacional sobre los problemas del país; este
último episodio culminó cuando el M-19 recibió
Los anapistas consideraron desde entonces (y en USD $1’000.000,oo (al parecer provenientes de
eso los respalda buena parte de la opinión públi- gobiernos extranjeros, cuyos diplomáticos estu-
ca) que lo que hubo el 19 de abril de 1970 no vieron retenidos en la mencionada sede diplo-
fue nada diverso a un fraude electoral patrocina- mática), autorización para viajar a Cuba y la pro-
do por los partidos liberal y conservador para pre- mesa de recibir la visita de un delegado de
servar la vigencia del Frente Nacional e impedir Amnistía Internacional, cuyo informe negativo
que pudiera acceder al poder un partido político sobre la situación de los derechos humanos en
diverso del liberal o el conservador, en especial el país sería más tarde rechazado por el gobier-
si se trataba de un movimiento liderado por el no. Al final de su período presidencial, Turbay
ex dictador al que habían derrocado doce años propuso una amnistía que no cobijaba casi nin-
atrás. El 19 de abril de 1973, un pequeño grupo gún delito conexo y brindaba tan pocas garan-
armado penetró a la Quinta de Simón Bolívar en tías que prácticamente no tuvo efectos prácti-
Bogotá y robó una espada del libertador; los au- cos; en ella, se consagraba que quien quisiera
tores de este hecho se autodenominaron Movi- acogerse a la amnistía debía presentarse, identi-
miento 19 de Abril (M-19) y anunciaron que man- ficarse y entregar las armas, condiciones que no
 76 Facultad de Derecho

daban seguridad a quienes, habiendo escogido cribió nuevos acuerdos de paz en los que las par-
el camino de la lucha guerrillera, habían padecido tes se comprometieron a mantener un cese al fue-
la represión militar impulsada por ese gobierno. go y a tomar parte en un gran diálogo nacional.

En 1982 llegó a la presidencia de la República Las conversaciones se adelantaban con extrema

Belisario Betancur, enarbolando la bandera de la lentitud, el Congreso tardaba en la aprobación
paz; desde allí propuso una amnistía que com- de reformas políticas acordadas con la guerrilla y
prendía casi todos los delitos conexos con los con relativa frecuencia se producían enfrenta-
políticos, a excepción de los cometidos fuera de mientos armados entre Ejército y guerrilla, que
combate y con indefensión de la víctima, con lo cada una de las partes atribuía a la violación uni-
que se pretendía no dejar en la impunidad el lateral de la tregua por parte de la otra. El 6 de
reciente homicidio del ex ministro Rafal Pardo noviembre de 1985, un comando armado del
Buelvas, asesinado por un comando guerrillero M-19 se tomó el Palacio de Justicia en Bogotá, y
en su propia casa. La amnistía ofrecida operaría el presidente Betancur ordenó o consintió que
sin necesidad de que los guerrilleros se presen- el Ejército iniciara una operación militar con la
taran a la justicia y admitieran sus delitos y no los ayuda de tanques, para retomar por la fuerza un
obligaba a entregar las armas. Con esta amnistía, edificio que, ya incendiado y en ruinas, escon-
quedaron en libertad algunos de los líderes del día bajo sus cenizas un centenar de cadáveres,
M-19 que habían sido capturados, y se reincor- entre ellos los de la mitad de los magistrados de
poraron a la vida civil algunos insurgentes, en las altas cortes. Fue el comienzo del fin de la paz
especial de ese movimiento guerrillero que, por ofrecida por el presidente Betancur.
aquel entonces, se encontraba muy golpeado
por acciones en las que había perdido muchos Quienes siendo militantes de las FARC se
de sus hombres, como la desplegada por el Ejér- desmovilizaron y acordaron la creación de un
cito como consecuencia del robo de las armas partido político denominado Unión Patriótica
en el Cantón Norte y una sorpresiva operación fueron víctimas de una prolongada y sistemática
de las fuerzas de seguridad del Estado que impi- cacería (detrás de la cual estaban grupos paramili-
dió la entrada de un gran número de armas al tares aliados con poderosos narcotraficantes), en
país a bordo del barco El Karina. la que cientos de ellos murieron asesinados, in-
cluidos varios de sus candidatos a la presidencia
En 1984, después de promulgada dicha amnistía de la República. El EPL recrudeció sus acciones
y pese a sus escasos resultados en cuanto a la en la costa norte de Colombia, lo que movió a
entrega de guerrilleros, el gobierno avanzó en algunos de los ganaderos de la zona a organi-
la búsqueda de una solución negociada al con- zarse en grupos paramilitares para suplir la au-
flicto, intentando conversaciones de paz con las sencia de la fuerza pública. Una vez más, se co-
FARC; como resultado de estos primeros contac- menzó por pequeñas agrupaciones familiares,
tos, este grupo guerrillero ordenó un cese unila- como la de los hermanos Castaño, que poco a
teral al fuego y condenó públicamente el se- poco fueron creciendo para proteger propieda-
cuestro, la extorsión y el terrorismo como formas des diversas de las suyas y que finalmente deci-
de lucha revolucionaria; a las pocas semanas, el dieron pasar a la ofensiva creando un gran ejér-
gobierno ordenó un cese al fuego para corres- cito para perseguir a la guerrilla; hoy, se calcula
ponder a la actitud de las FARC. En el mismo con- que cerca de 12.000 hombres militan en los gru-
texto, el presidente Betancur se entrevistó en pos paramilitares, combatiendo a cerca de 20.000
Madrid con líderes del M-19 y junto con el EPL sus- guerrilleros en todo el territorio nacional.
 Revista IUSTA 77

El M-19, derrotado militarmente y con escaso narcotraficantes. Empezó así para la guerrilla una
apoyo popular, consiguió una amnistía y sus prin- época de gran abundancia económica y de rápido
cipales dirigentes se incorporaron a la vida na- crecimiento en número de combatientes y en ca-
cional, donde han conseguido acceder a algu- lidad de armamento y preparación militar. Algunos
nas alcaldías y a varios escaños en el Congreso, grupos paramilitares, buscando un desarrollo eco-
no sin que algunos de sus dirigentes hayan sido nómico que les permitiera combatir a la guerrilla
víctimas de atentados como el que le costó la en igualdad de condiciones, incursio-naron tam-
vida a su primer candidato presidencial, Carlos bién en el negocio del narcotráfico, primero como
Pizarro. Desde esta perspectiva, bien podría de- protectores de los cultivos, laboratorios y pistas clan-
cirse que el M-19 consiguió uno de sus principa- destinas y posteriormente como productores y
les propósitos: el acceso a la contienda demo- exportadores de la droga.
crática y el respeto a sus resultados electorales.
En vísperas de las elecciones presidenciales de
Entretanto, se produjo en Colombia el auge del 1998, el entonces candidato a la presidencia An-
narcotráfico y sus grandes jefes comenzaron a re- drés Pastrana Arango se entrevistó con Tirofijo (co-
currir a la guerrilla como un expedito mecanismo mandante máximo de las FARC) y dejó en el elec-
para mantener vigilados sus cultivos de coca y las torado la sensación de que, si resultaba elegido
pistas clandestinas que facilitaran la distribución de presidente, podría conseguirse la paz con los gru-
la droga. Surgió así una alianza en la que las dos pos guerrilleros. Una vez en el poder, Pastrana
partes se beneficiaban, pues mientras los Arango acordó con las FARC la creación de una
narcotraficantes disponían de un gran ejército que “zona de distensión” en la que pudieran llevarse a
cuidaba sus cultivos, sus laboratorios de produc- cabo las conversaciones de paz; cuando se pensa-
ción y sus pistas clandestinas, la guerrilla cobraba ba que se trataría de una pequeña zona en la que
un porcentaje sobre cada kilo de cocaína que se no habría presencia del Ejército para facilitar el
sacara de sus zonas de influencia. Sin embargo, no desplazamiento de los guerrilleros que tomaran
tardaron en surgir diferencias entre guerrilleros y parte en las negociaciones, las FARC solicitaron y
narcotraficantes, que desembocaron en la forma- obtuvieron que el territorio despejado fuera de
ción de ejércitos particulares de los narcotraficantes aproximadamente 42 mil kilómetros cuadrados, y
que, engrosando las filas del paramilitarismo, co- que allí no hubiera ninguna autoridad del Estado:
menzaron a luchar contra los grupos guerrilleros. ni militares, ni policías, ni alcaldes, ni fiscales ni
jueces. La guerrilla obtuvo así un territorio en el
Endurecida la lucha del Estado contra los narco- que podían cultivar libremente coca, procesarla y
traficantes a comienzos de los años noventa, exportarla, así como refugiarse impunemente des-
cayeron abatidos dos de sus principales jefes: pués de sus acciones militares, pues el Ejército sólo
Pablo Escobar Gaviria y Gonzalo Rodríguez Ga- podía perseguirles hasta los límites de la zona de
cha, justamente quienes más se habían servido distensión. En vista de que durante todo el tiempo
de los grupos guerrilleros para la vigilancia de en que duraron las conversaciones de paz los gru-
sus propiedades y quienes más duramente ha- pos guerrilleros no sólo no cesaron en sus activida-
bían terminado combatiéndolos. Este desenlace des al margen de la ley, sino que, por el contrario,
de la lucha contra el narcotráfico dejó a la gue- incrementaron en forma notable los ataques a
rrilla en posesión de los más importantes culti- poblaciones y los secuestros, al final de su gobier-
vos de coca en el país, con abundantes laborato- no el presidente Pastrana dio por terminada la zona
rios para procesar cocaína, infinidad de pistas de distensión que había creado para adelantar las
para su exportación y sin el acoso de los conversaciones de paz.
 78 Facultad de Derecho

Esta serie de situaciones cambió radicalmente la pusieron de presente varios grupos guerrilleros que
percepción que la opinión pública nacional te- en la década del 50 entregaron una parte insignifi-
nía sobre el problema guerrillero, lo que en el cante de sus armas, conservando no sólo la mayor
2002 condujo a que se eligiera como presiden- parte de ellas, sino las de mejor calidad.
te al liberal Álvaro Uribe Vélez, quien inició una
fuerte ofensiva militar en contra de la guerrilla. El hecho de que la propuesta se concrete en una
No obstante, el presidente Uribe Vélez siempre suspensión condicional de la ejecución de la pena
ha sostenido que no es enemigo del diálogo con permite que se ejerza el derecho que las víctimas
los grupos armados y que estaría dispuesto a to- y la comunidad tienen a conocer la verdad sobre
mar parte en un proceso de paz, siempre que ello los hechos de violencia que las han afectado. Una
no suponga ceder la soberanía sobre territorio al- comunidad social no puede renunciar al derecho
guno del Estado ni dejar de combatir una guerrilla de conocer los hechos violentos de que ha sido
que se mantiene en actitud beligerante. víctima ni al de incorporarlos a su historia; por eso,
es importante que en este proyecto de ley esté
En ese contexto, a finales de 2003 se presentó al previsto que quienes quieran acogerse a sus be-
Congreso un proyecto de ley en el que se pro- neficios, deban ser previamente condenados por
ponía la suspensión condicional de la ejecución los delitos que han cometido, bien sea porque los
de la pena para “miembros de grupos armados admiten voluntariamente o porque se demuestra
organizados al margen de la ley, cuando se en- su participación en ellos sin que lo acepten de
cuentre comprometida la paz nacional”. Esa sus- manera expresa.
pensión condicional de la pena tendría una du-
ración máxima de cinco años, después de los Pero este proyecto de ley no sólo consagra el de-
cuales podría convertirse en libertad definitiva, recho de saber, sino también el derecho a la justi-
siempre que el condenado cumpla con las con- cia, pues sólo prevé la suspensión condicional de
diciones que le hayan sido impuestas. la ejecución de la pena para quien, habiendo sido
condenado por sus delitos, tome parte de manera
El proyecto de ley hace una amplia referencia a activa en un proceso de paz. Finalmente, se con-
los grupos alzados en armas, al estilo de las defi- sagra en el mencionado proyecto el derecho a la
niciones abiertas que de delito político se utiliza- reparación de las víctimas, a través de mecanis-
ron en las amnistías de 1954, para así facilitar los mos como la realización de trabajo social a favor
procesos de paz no sólo con los movimientos gue- de la recuperación de las víctimas, la colaboración
rrilleros, sino con los grupos paramilitares; la con- activa y efectiva con instituciones que se dediquen
cesión de la suspensión condicional de la ejecu- al trabajo social por la recuperación de las vícti-
ción de la pena, que operaría sólo a petición direc- mas, el aporte de bienes a instituciones que se
ta y discrecional del Presidente de la República, dediquen al trabajo social por la recuperación de
estaría limitada a los eventos en los que se encon- las víctimas, la entrega de bienes al Estado para la
trara comprometida la paz nacional, con lo que se reparación de las víctimas, la colaboración activa y
excluiría de este beneficio a grupos armados que efectiva en la desmovilización de organizaciones
desarrollan actividades de delincuencia común. armadas al margen de la ley, la colaboración eficaz
al esclarecimiento de los hechos ocurridos con
No se prevé la entrega de armas por parte de los ocasión del conflicto o el aporte de información
grupos armados, dado que históricamente se ha que contribuya eficazmente a la desarticulación
demostrado la inutilidad de esta exigencia; así lo de grupos organizados al margen de la ley.
 Revista IUSTA 79

Cuando Colombia ratificó la creación y puesta tencia, lo evidente es que los alzados en armas
en funcionamiento de la Corte Penal Internacio- fueron juzgados y condenados por sus delitos,
nal, se dijo que ello podría dificultar la realiza- que se respetó el derecho que la comunidad
ción de un proceso de paz, debido a que la Cor- tiene a conocer la verdad, que se aplicó el dere-
te posee competencia para el juzgamiento de cho a la justicia y que se respetó el derecho a la
crímenes de guerra como los cometidos por los reparación que tienen las víctimas. Frente a esta
grupos colombianos alzados en armas. Para ha- realidad, es factible que la Corte Penal Interna-
cer frente a esta eventualidad, el gobierno co- cional se abstenga de iniciar juicios en contra
lombiano se acogió a una disposición transitoria de quienes se han acogido a un proceso de paz
consagrada en el artículo 124 del Estatuto de como el que ahora se propone en Colombia,
Roma, que prevé la posibilidad de que un Esta- pues una decisión en sentido contrario no sólo
do pueda declarar que, “durante un período de supondría el desconocimiento de la voluntad de
siete años contados a partir de la fecha en que un pueblo soberano, sino que podría generar
el Estatuto entre en vigor a su respecto, no acep- reparos sobre la legitimidad y la autoridad que
tará la competencia de la Corte sobre la catego- debe rodear un organismo como la Corte Penal
ría de crímenes a que se hace referencia en el Internacional.
artículo 8” (crímenes de guerra), “cuando se
denuncie la comisión de uno de esos crímenes Quizás el aspecto más complicado de un proce-
por sus nacionales o en su territorio”. so de paz como el que se busca en Colombia es
el relacionado con que el Estado pueda ofrecer
Dado que el artículo 124 del Estatuto de Roma en el futuro a los desmovilizados; los anteriores
prevé un aplazamiento de la fecha a partir de la procesos de paz adelantados en nuestro país han
cual la Corte Penal Internacional tendría compe- puesto de presente que si los alzados en armas
tencia para el juzgamiento de algunos crímenes no encuentran una solución aceptable a los pro-
de guerra, el invocar esa disposición, como lo blemas que los llevaron a la lucha armada, no
ha hecho el gobierno colombiano, no garantiza tendrán ningún aliciente para abandonarla. Por
que los crímenes de guerra ya cometidos por eso, se hace indispensable no sólo garantizar
los grupos alzados en armas o los que ocurran hacia el futuro la participación activa de los
en los próximos siete años no puedan ser obje- desmovilizados en las contiendas electorales,
to de juzgamiento. Por el contrario, lo que de sino el mejoramiento de las condiciones de vida
esta norma se desprende es que, transcurridos en muchas regiones del país que hoy viven en
los siete años en ella consagrados, la Corte Pe- precarias condiciones económicas. Pero, además,
nal Internacional adquiere plena competencia los desmovilizados deben encontrar posibilida-
respecto de esos delitos y que, al ser ellos impres- des de incorporarse al mercado laboral para ga-
criptibles, podrán ser objeto de juzgamiento, con rantizar su propia subsistencia y la de sus fami-
absoluta independencia del momento en que lias, lo cual no es tan sencillo de conseguir en
ellos hayan tenido ocurrencia. Cosa bien distinta un país con una tasa de desempleo cercana al
es que la Corte Penal Internacional decida asu- veinte por ciento (20%), sin seguro de desem-
mir el juzgamiento de esos delitos pese a la exis- pleo y con falencias en la prestación de servicios
tencia de un eventual proceso de paz como el médicos básicos a quienes carecen de medios
que se propone ahora en Colombia. económicos para pagarlos. Por lo demás, si se
privilegiara a los desmovilizados mediante la
La Corte Penal Internacional podría admitir que, obtención de empleo, se estaría enviando un
pese a la suspensión de la ejecución de la sen- mensaje equivocado a quienes siempre se han
 80 Facultad de Derecho

mantenido dentro de la legalidad, pues verían empiezan a desaparecer las razones que dieron
que tienen más facilidad de acceso al mercado origen al movimiento paramilitar. Brindarle una
laboral quienes se han alzado en armas contra solución al problema guerrillero es, en cambio,
el gobierno y atacado la sociedad, que aquellas mucho más difícil porque al componente mera-
personas que siempre han respetado las normas. mente ideológico de grupos como las FARC o el
ELN, se suma su íntima vinculación con el fabu-
Este breve recuento de la lucha armada en Co- loso negocio del narcotráfico, que les ha propor-
lombia y de los varios intentos que se han he- cionado enormes cantidades de dinero. Pero si
cho para conseguir la paz nos indica que las cau- el proceso de paz no sirve para la incorporación
sas de nuestros conflictos han sido diversas; que del movimiento guerrillero a la vida social, en-
la lucha guerrillera ha cambiado con el transcur- tonces quedará nuevamente abierta la puerta para
so de los años y que, por consiguiente, sólo se la conformación de grupos paramilitares que
puede hacer la paz si se tienen en cuenta las busquen la eliminación del movimiento guerri-
razones de fondo que dieron origen a la lucha llero por la vía de las armas, y la violencia en
armada y se les busca una adecuada solución. Colombia habrá comenzado un nuevo ciclo.
Los problemas meramente técnico-jurídicos,
como el alcance del concepto de delito político,
BIBLIOGRAFÍA
la determinación de los delitos conexos que pue-
dan ser objeto de una amnistía o la competen- ÁLAPE, Arturo. El Bogotazo: memorias del olvi-
cia de la Corte Penal Internacional, son relativa- do, Bogotá: Fundación Universidad Central, 1983.
mente sencillos de superar. Pero si no se elimi-
nan o morigeran las causas que han dado origen ÁLAPE, Arturo. La paz, la violencia: testigos de
a los actuales grupos guerrilleros y paramilitares, excepción. Bogotá: Editorial Planeta, 1985.
las amnistías sólo conseguirán una momentánea
disminución cuantitativa del problema, pero no ECHEVERRI URUBURU, Álvaro. Élites y proceso
lograrán que los grupos alzados en armas des- político en Colombia. 2ª edición. Bogotá: Funda-
aparezcan del escenario nacional. ción Universidad Autónoma de Colombia, 1997.

Lo curioso es que en Colombia los procesos de GUZMÁN C AMPOS, Germán; FALS BORDA,
paz siempre han comenzado por la concesión Orlando y UMAÑA LUNA, Eduardo. La violencia
de amnistías, esporádicamente han alcanzado en Colombia: estudio de un proceso social. Se-
acuerdos de cese al fuego y raramente han lle- gunda edición, Bogotá: Ediciones Tercer Mundo,
gado a la formulación y puesta en práctica de 1962, Tomo I.
mecanismos que permitan eliminar las causas
estructurales que han dado origen al surgimien- _________________. La violencia en Colom-
to de los grupos guerrilleros y paramilitares. Quie- bia: estudio de un proceso social. Bogotá: Círcu-
nes más cerca se muestran actualmente de un lo de Lectores, 1988, Tomo II.
proceso de paz son estos últimos, pues en la
MONCADA, [Link] aspecto de la violencia.
medida en que el Estado ha venido recuperan-
Bogotá: Promotora Colombiana de Ediciones y
do el control militar sobre el territorio nacional,
Revistas Ltda., 1963.
 Revista IUSTA 81

Relaciones entre el Derecho Internacional

y el Derecho Penal Interno
JAIME CAMACHO FLÓREZ*

RESUMEN

Entre las tipificaciones de delitos incluidas en el Código Penal Colombiano del 2000 aparece el geno-
cidio y, dentro de un nuevo bien jurídico que agrupa cerca de 30 delitos, el homicidio en persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario; estas figuras, por su estructura similar al homici-
dio agravado, generan significativas dificultades hermenéuticas y probatorias en su aplicación en el
contexto del conflicto armado interno. Se justificó la necesidad de su creación en el cumplimiento de
compromisos derivados de Convenios Internacionales y en la mayor lesividad de las conductas. A partir
de la confrontación entre las dificultades, las razones de política criminal argüidas y las relaciones
entre los Derechos Internacional e Interno, se cuestionan los fundamentos de esos delitos hasta
proponer que no son necesarios, sólo crean problemas y nada positivo agregan a la represión penal.

PALABRAS CLAVE

Genocidio, homicidio, persona protegida, derecho internacional, derecho interno.

ABSTRACT

Among the crime typifications included in the new Colombian Penal Code of 2000 appears genocide
and, among a new legal good that gathers nearly 30 crimes, homicide in protected person by the
International Humanitarian Law, igures that because of their similar structure to the aggravated homicide

* Ex fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

 82 Facultad de Derecho

generate serious hermeneutic and proving difficulties in their application, in the context of the domestic
armed conflict. The necessity of their creation was justified by the accomplishment of the compromises
derived from International Convenants and by the greater damage of such behaviour. By confronting
the difficulties, the argued reasons of criminal policy and the relations between International and
domestic Law, the foundations of such crimes are contested to the extend of proposing that these are
not necessary, they just generate problems and they add nothing positive to penal repression.

INDEX TERMS

Genocide, homicide, international law, domestic law.

INTRODUCCIÓN

La específica inquietud por el tema surge a raíz de la vida, surge primero, dentro del mismo bien
de las lecciones de Derecho Penal Especial que jurídico, el delito de genocidio; pero también
desde hace varios años imparto en las Universi- aparece el nuevo delito de homicidio en perso-
dades Santo Tomás y Rosario y que obviamente na internacionalmente protegida en otro título,
se enriquecieron con la expedición del Código amparándose así otro bien jurídico.
Penal del 2000, cuando por natural obligación
académica es preciso referirse a las comparacio- Entonces, a los problemas tradicionales genera-
nes entre la precedente y la nueva legislación. dos por el homicidio, se suman unos nuevos crea-
dos por la reciente legislación.
Precisamente, los programas, según las distribu-
ciones normales, solían ocuparse de manera pre- En concreto y ya desde el principio, siempre que
ponderante de los delitos contra la vida y la in- nos encontremos frente a una víctima muerta
tegridad personal, por ser el bien jurídico valo- como consecuencia de la acción dolosa de un
rado como de mayor entidad y necesidad de sujeto activo, la concurrencia simultánea de po-
protección en un Estado de Derecho, en un de- sibilidades obliga a una definición de tipicidad
sarrollo lógico que comenzaba por el homicidio objetiva, que antes de la vigencia del Código
en sus diversas formas, las lesiones personales, del 2000 no se planteaba. Era siempre homici-
el aborto y el abandono de personas. dio y a partir de esa inequívoca tipificación obje-
tiva comenzaban las alternativas posibles (sim-
Cuando entró en vigencia en Colombia el Códi- ple, agravado, preterintencional, en estado de
go Penal del 2000, esa secuencia se vio notoria- ira, especial, justificado, inculpable, etc.). Ahora,
mente alterada. El examen del bien jurídico y probablemente antes, o al menos simultánea-
tutelado se amplió notoriamente porque se mente, deberá determinarse, de entre al menos
involucraron muchas nuevas figuras como el tres opciones concurrentes, en cuál encaja el
genocidio, la manipulación genética, la clonación, comportamiento, si en el tipo penal que descri-
entre otros. be el genocidio, en el homicidio común simple
o agravado, en el homicidio en persona inter-
Y cuando el desarrollo del programa continúa, a nacionalmente protegida, y si hay concurrencia
propósito del homicidio y la protección penal real entre ellos o es aparente.
 Revista IUSTA 83

A poco que se entre en el análisis, son muy gran- ción, o por la de la interpretación del contenido
des y significativas las dificultades, dado que las de derechos fundamentales que se supone aho-
conductas son en esencia idénticas, “ocasionar la ra es uno de los fines de la acción de tutela.
muerte de una persona”, y las diferencias están Mientras tanto, abundarán las definiciones em-
dadas por ingredientes subjetivos como en el ge- píricas, las diferencias de criterios, los errores;
nocidio y en algunas de las agravaciones del homi- en fin, las posibles arbitrariedades.
cidio, o por normativos como los del homicidio en
persona internacionalmente protegida y en otras Ahora bien, el asunto podría quedar en la asun-
de las causales que agravan el homicidio. ción de los problemas creados y la construcción
dogmática de sus soluciones, en el entendido
La simple academia, así, genera el primer llama- de que se produjo una nueva legislación; y siem-
do de atención: los problemas de antes y de pre que hay tránsito de leyes, surgen problemas,
siempre, alrededor de los cuales giró el progra- especialmente cuando se criminalizan nuevos
ma de “Derecho Penal Especial”, se vieron am- comportamientos o mutan o evolucionan ele-
pliamente desbordados por unos nuevos y adi- mentos de los tipos penales, y dejar la creación
cionales que han de ser resueltos primero, con- misma a las que suelen denominarse “razones
sistentes todos nada menos que en la ubicación de política criminal”, propias del legislador, pero
típica de los comportamientos, antes indiscuti- externas a la construcción dogmática que las
ble y uniforme, siempre homicidios, ahora abier- utiliza apenas como “insumo” de conocimiento,
tos en principio a tres opciones que en todo acaso como referentes hermenéuticos. De he-
caso serán siempre, y al menos en apariencia, cho, así habrá de procederse necesariamente
concurrentes: genocidio, homicidio simple o porque en fin de cuentas y en efecto se trata de
agravado y homicidio en persona interna- normas jurídicas vigentes que reclaman su apli-
cionalmente protegida. cación a los casos concretos.

Adicionalmente los aquí definidos como nuevos Y en cuanto tiene que ver con las “razones de
problemas no responden a reacciones de la le- política criminal” subyacentes, se advierte en la
gislación a su solución dogmática o práctica, como reciente historia legislativa y respecto de ciertos
suele ocurrir con frecuencia, por ejemplo con la temas un cierto unanimismo que se refleja en la
inclusión del compañero o compañera perma- ausencia de discusión real o de voces discor-
nente en la primera causal del homicidio agra- dantes, en cuanto a la detección de la necesi-
vado, a través de la cual se logró llenar un vacío dad de criminalizar con autonomía, tanto el cri-
evidente de legislación ampliamente detectado men de genocidio como el homicidio en perso-
por doctrina y jurisprudencia y actualizar el tipo na internacionalmente protegida, este último
penal tanto en función de una realidad constitu- junto con muchas, muchísimas, otras conductas
cional posterior al Código Penal de 1980, como señaladas como graves atentados al Derecho
de una realidad social también evidente, el cre- Internacional Humanitario. En realidad, casi to-
ciente número de uniones de hecho (no conyu- dos los debates conocidos partieron del presu-
gales). Sobre los nuevos problemas creados, no puesto indiscutido de la necesidad de criminalizar
existe una tradición dogmático-penal. Habrá en- y se centraron en el contenido de los tipos pe-
tonces que comenzar de cero a construirse su nales que habrían de crearse.
solución, que será lenta y plagada de dificulta-
des, hasta lograr un mínimo de unificación Por otra parte, las nuevas tipificaciones parece-
jurisprudencial por las vías normales de la casa- rían inscribirse en una manifestación más de la
 84 Facultad de Derecho

globalización, si se originan en verdad en nor- cos relevantes, y el ordenamiento penal vigente

mas del Derecho Internacional. Sobre las rela- no suministra una respuesta, porque se trata de
ciones entre este Derecho y el interno son abun- una conducta atípica. Entonces, cualquiera en-
dantes los debates, las posiciones se han deli- tiende la necesidad de su criminalización. Ejem-
neado con claridad y existen en Colombia reglas plos que van desde los menos a los más discuti-
constitucionales, interpretadas muchas veces por bles y en abundancia nos suministra el Código
la Corte Constitucional. Penal vigente. De entre ellos, para ilustrar, men-
cionemos algunos, que responden inequívoca-
Sin embargo, cuando se trata de criminalizar mente a este esquema:
comportamientos, existen pocas reflexiones crí-
ticas conocidas alrededor de esas mismas rela- 1.1.1 Acceso abusivo a sistema informático.
ciones entre los Derechos Internacional y Penal El delito de acceso abusivo a sistema informático:
Interno. es evidente. 1) La conducta, respecto de la le-
gislación precedente, en sí misma, es atípica.
Limitado por ahora a dos delitos, el de genoci- No existía tipo penal que la describiese, de ma-
dio (art. 101) y el homicidio en persona protegi- nera que quedaría siempre impune, o ligada su
da (art. 135), pero bajo el entendido de que es represión penal a eventualidades externas a la
necesario continuar con todos los demás crea- conducta misma, como cuando es medio frau-
dos por el Código Penal del 2000, se presentan dulento de estafa, por ejemplo. 2) Una percep-
entonces algunas reflexiones originadas en la ción, más o menos válida sobre su generaliza-
cátedra universitaria, en el marco de un debate ción, o al menos la frecuencia en las prácticas
cada vez más necesario sobre el papel real del sociales. 3) El daño que la conducta ocasiona a
Derecho Penal en la sociedad contemporánea. bienes jurídicos relevantes, sin duda vulnera la
intimidad y la reserva de las comunicaciones.
1. NECESIDAD DE CRIMINALIZAR
CONDUCTAS Sobre estos extremos básicos parece no haber
discusión respecto del delito creado, en cuanto
En las siempre conflictivas relaciones entre polí- responde a unas “razones de política criminal”
tica criminal y derecho penal, e independiente- evidentes, así no se involucre como elemento
mente de la gran carga ideológica que supone de debate el de la ausencia de mejores alterna-
todo debate a su alrededor, en el estado actual tivas, propias de una consideración de “ultima
de esas relaciones parecería que existen al me- ratio” o, en otros términos, la criminalización
nos unos puntos mínimos de contacto, ajenos resultaría discutible por este último aspecto, mas
ya a la discusión en el marco del Estado social de no por los tres primeros.
derecho, y se refieren justamente a responder
la pregunta central: ¿cuándo es necesaria la 1.1.2 Manipulación genética. El delito de mani-
criminalización de una conducta? Los puntos mí- pulación genética: aquí ya no son tan evidentes
nimos de contacto en principio serían: aquellas razones de política criminal, salvo la pri-
mera: 1) ciertamente, antes del Código vigente,
es conducta penalmente atípica. 2) La generali-
1.1 Atipicidad
zación de la conducta en la práctica social, o
Se debe criminalizar una conducta cuando ésta cuando menos la frecuencia de su realización,
se generaliza en su práctica o se torna frecuen- son ya percepciones que no parecen coincidir
te, causa daño real o potencial a bienes jurídi- con la realidad actual, o son cuando menos dis-
 Revista IUSTA 85

cutibles y, sin embargo, en principio, se podría nan en indiscutibles. Porque son fenómenos gra-
resolver la necesidad de criminalización por las ves y actuales, entonces automáticamente, sin
vías propias de la prevención. 3) el daño a bien discusión, asumimos que la ley penal debe, fatal
jurídico relevante, desde luego que intensamen- y necesariamente, también asumirlos con espe-
te discutible y discutido. Acaso se dirá por algu- cificidad típica, independientemente de los cri-
nos que en realidad poco discutido, pero queda terios que atrás quedaron expuestos.
finalmente resuelto de lege data. El legislador
colombiano zanjó el asunto asumiendo que exis- 3. GENOCIDIO
te una real vulneración.
Creado por la Ley 589 del 2000, con variantes
1.2 Insuficiente criminalización menores en su tipificación, se mantiene en el
Código Penal aprobado ese mismo año.
Se daría cuando, no obstante la existencia de
tipo penal preexistente, se advierte la necesi- Respecto del genocidio, nadie seriamente duda
dad de actualizarlo o regular de mejor manera de su gravedad, de su carácter de delito interna-
sus elementos. Ejemplos: hurto de energía, deli- cional, de la lesión irreparable al bien jurídico
to de agente retenedor. tutelado, de su ingreso a la órbita de jurisdicciones
trasnacionales, de su carácter de lesa humanidad.
1.3 Insuficiente punibilidad Mas frente a la legislación colombiana tampoco
existen dudas sobre su permanente tipicidad
Cuando se requiere distinguir alguna hipótesis
penal, cuando de dar muerte a otra persona se
de otra para asignar a ésta una mayor pena. La
trata, siempre bajo el nombre de homicidio y,
técnica indicada y que se suele utilizar es la de
aunque dependiese de cada caso concreto, ge-
agravaciones.
neralmente cubierto por una o varias causales
No existe realmente ninguna otra razón, al me- de agravación.
nos de acuerdo con los discursos político-crimi-
Y de manera igualmente tradicional, el delito de
nal actuales.
homicidio agravado ha tenido siempre, en nues-
tros códigos, la pena más alta, la pena límite de
2. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS todo el ordenamiento jurídico.
PRECEDENTES
Entonces, la criminalización autónoma del genoci-
Respecto de los delitos de que se ocupa este
dio no responde a la necesidad de criminalizar una
trabajo, salta a la vista un evidente obstáculo,
conducta que antes fuese atípica y que quedase
porque se trata de fenómenos respecto de los
en consecuencia impune por esa razón.
cuales hay una gran sensibilización, la misma que
puede dar lugar a que cualquier voz discordante Pero tampoco por insuficiencia en la crimina-
pueda ser interpretada ideológicamente y quizá lización porque siendo en todo caso homicidios,
la misma que subyace en la ausencia de discu- generalmente agravados, les correspondería siem-
sión previa. pre e inequívocamente la pena más alta, la más
intensa de cuantas tiene previstas el orden jurídi-
Como se trata de temas muy sensibles y carga-
co. Y si finalmente se tratase del temor de la au-
dos de ideología, entonces parece preferible
sencia de causales de agravación o de evitar que
asumirlos con presupuestos dados, que termi-
la intensidad de represión quedase dependiendo
 86 Facultad de Derecho

de su presencia o ausencia, la respuesta dogmáti- Y en el plano internacional tampoco funciona un

ca adecuada será siempre la de la creación de agra- argumento que suele ahora emplearse a la mane-
vante, no la de la tipificación autónoma, como por ra de “caballito de batalla”: la constitucionalización
lo demás se ha hecho con los fines terroristas, por reciente del Derecho Internacional de los Derechos
citar tan sólo un ejemplo. Humanos a partir de la Carta de 1991, como si antes
de ella los compromisos asumidos por Colombia
3.1 Derecho interno de cara a la comunidad de naciones no existiesen
derecho internacional o fuesen menos “comprometedores”, o como si
los derechos humanos y su respeto sólo naciesen
Como se desarrolla en seguida, la reciente legis- a la vida jurídica nacional con la Constitución de
lación penal colombiana parece justificar la crea- 1991, no antes.
ción de tipos penales específicos en una espe-
cie de tributo al Derecho Internacional, bajo la La verdad es otra. Independientemente de los
reflexión básica según la cual se trata de algo así debates y los profusos desarrollos teóricos ac-
como de “poner a tono” la legislación interna con tuales, lo cierto es que los Derechos Humanos
la internacional o, a veces con más énfasis, en la fundamentales, con énfasis en los de primera
exigencia de “cumplir con compromisos interna- generación y sus declaraciones jurídicas
cionales”. vinculantes en el plano del Derecho Internacio-
nal preexisten a la Constitución de 1991, y la de
Esta línea de argumentación, ya muy arraigada y 1886 jamás fue obstáculo (no podía serlo seria-
poco menos que fuera de discusión, sin embargo, mente) para su realización y exigencia de cum-
debe ser examinada con más atención. plimiento por los Estados, por Colombia en parti-
cular, de un lado, y, de otro, tampoco impuso
En primer lugar, una simple obser vación limitaciones al Estado para configurar su legisla-
cronológica, de bulto respecto del delito exami- ción penal interna.
nado, el genocidio, pero que se extiende sin
duda al homicidio en persona internacionalmente Y frente al tema que aquí se trata, aún puede
protegida. irse más atrás: la protección de la vida humana
en cuanto bien jurídico penalmente tutelado y
Colombia forma parte de la Convención Contra el constitucionalmente consagrado preexiste a toda
Genocidio desde 1959, de modo que en su legis- declaración o instrumento de Derecho Interna-
lación interna existe desde ese año. cional y, por eso, su vulneración ha sido siempre
en nuestros Códigos Penales delito y, en los más
Y en verdad es difícil sostener que desde ese año recientes, al menos desde 1936 hasta ahora, el
hasta el 2000 Colombia venía sistemática y perma- delito con mayor pena, con la pena tope del
nentemente incumpliendo con un compromiso de ordenamiento jurídico (la Ley 40 de 1993 relati-
Derecho Internacional, porque nunca creó el deli- viza esta última afirmación, en cuanto equiparó
to de genocidio ni sería correcto afirmar que ade- el tope punitivo del homicidio agravado con el
más fue país reacio explícitamente a cumplirlo, cuan- del secuestro extorsivo agravado).
do pudo “poner a tono” su legislación interna con
la internacional a propósito de la expedición del Es decir, nada hay de nuevo a pesar del gran
Código Penal de 1980, actitud consciente, además, avance que se le quiera asignar a la “constitucio-
que habrían asumido la totalidad de las comisio- nalización” de los Derechos Humanos de prime-
nes redactoras y revisoras que le antecedieron. ra generación, o al ahora desarrollado “bloque
 Revista IUSTA 87

de constitucionalidad”, respecto de la protección o el de homicidio agravado; en fin, NO se re-

debida por el Estado de Derecho a la vida huma- quiere ni ningún Estado se obligó a CREAR un
na de ataques directos que la supriman. delito que tenga ese nombre, so pena de seña-
larlo como contumaz en el cumplimiento de
Y por otra parte, para entender la necesidad de compromisos internacionales.
intensa protección del derecho a la vida humana
tampoco se requiere ahora, como no se requirió Y desde el punto de vista de su adecuada repre-
nunca, que previamente se pusiese en vigencia sión, tampoco se advierte un determinado com-
algún instrumento de Derecho Internacional como promiso derivado de la Convención: en algunos
condición necesaria ni contingente. Estados habrá pena de muerte, y en otros no; se
tendrá prevista cadena perpetua, y en otros no;
Es exactamente lo que ocurre con el genocidio. los topes máximos variarán de Estado a Estado.
Las exigencias de su represión penal, que son En fin, se trata de asuntos de estricta soberanía
evidentes, para nada dependen ni se interfieren y así se sigue reconociendo.
con instrumentos de Derecho Internacional,
porque se trata siempre y desde antes de la pro- En últimas, entonces, y para concluir este apar-
tección del derecho a la vida en cuanto Derecho tado, ningún instrumento de Derecho Interna-
Humano fundamental de primera generación. Por cional ni regla Constitucional alguna interna, di-
eso, no es dable extraer de la “Convención Inter- recta ni indirectamente, obligaban al legislador
nacional sobre Genocidio” compromisos diversos colombiano a crear el delito de genocidio con
de los que ella contiene: en primer y fundamen- tipificación autónoma.
tal lugar, la obligación que asume el Estado de
jamás incurrir en esas prácticas. 3.2 Delitos de genocidio interno
e internacional
Desde luego, se dirá que una de las consecuen-
cias obligadas, directa o indirecta, derivada de la Pero, adicionalmente y respecto del genocidio,
Convención es reprimir el genocidio, con mayor el argumento de “poner a tono” la legislación
razón ahora que tanto se habla de sanciones interna con la internacional, o el de “ponerse al
proporcionales a la gravedad de los delitos, ade- día” en el cumplimiento de compromisos inter-
más porque desde el artículo 1º de la Ley 28 de nacionales, desde luego que no se cumple ni
1959, las partes contratantes “confirman que el siquiera en el planteamiento teórico. Ello es evi-
genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o dente y así quedó claro en los debates previos a
en tiempo de guerra, es un delito de derecho la creación del delito, por lo menos en cuanto a
internacional que ellas se comprometen a pre- la sanción y a la tipificación.
venir y sancionar”.
3.2.1 La sanción. Este aspecto es abiertamente
Sin embargo, la manera específica que asuma contradictorio en el Código Penal, porque si de
esa represión en cada Estado era y sigue siendo cumplir “recomendaciones” se trata, en función
de su resorte interno, es parte del ejercicio de de algunos estándares internacionales visibles
su soberanía y será tan variable como diversos respecto de ese delito, entonces se diría que en
sean los ordenamientos jurídicos. En algunos, se Colombia debió preverse pena de muerte, como
llamará genocidio; en otros, no; podrá dársele la la que impuso el Tribunal de Nüremberg, o cuan-
denominación de asesinato o el de homicidio do menos cadena perpetua, como la tienen pre-
en primer grado o el de simplemente homicidio vista las normas que regulan el Tribunal Penal
 88 Facultad de Derecho

Internacional, además de la imprescriptibilidad Queda así en evidencia la fragilidad de las “ra-

de la acción y de la pena. Estas opciones sí que zones de política criminal” fundadas en el Dere-
justificarían la criminalización autónoma, para cho Internacional para la creación del autónomo
poderla diferenciar nítidamente del homicidio. tipo penal de genocidio consistente en quitar la
vida a un grupo de personas, conducta que confi-
Sin embargo, el propio legislador, a la vez que guró homicidio (en concurso), generalmente agra-
argumentó la necesidad de crear el delito en la vado y sancionado con la pena más drástica exis-
“puesta a tono” con el Derecho Internacional, tente, según la Constitución Política, con lo cual se
en seguida rebajó el límite máximo de pena de satisfacían plenamente todos los principios del
60 a 40 años de prisión, fundado en argumen- Derecho Penal y se cumplían los compromisos de
tos de razonabilidad y dignidad, bajo el entendi- cara a la comunidad internacional, sin menoscabo
do de que el primero, el de 60 años, atenta con- de las históricas y ampliamente reconocidas pros-
tra estos dos atributos; luego sin la menor duda cripciones de sanciones irredimibles.
y con mayor intensidad, se verían ampliamente
menoscabados por una hipotética pena de muer- 3.2.2 La tipificación. Parcialmente diversa de la
te o de cadena perpetua, a la vez que con el descripción prevista por el Derecho Internacional y
establecimiento de alguna acción o pena que se refleja inequívocamente en la inclusión en
imprescriptible. Es decir, por este aspecto, y en la norma interna de un género de sujetos pasivos
contra de los muy arraigados fundamentos pro- cualificados que no solamente está ausente en la
pios de Derecho Constitucional interno y del regla internacional, sino que además fue explícita,
Derecho Penal local, que proscriben esas sancio- consciente y razonadamente excluido de ella: los
nes, se diría aún que se desconocen “compro- pertenecientes a grupos políticos, exclusión en su
misos internacionales” sobre sanción adecuada momento fundada exactamente en las dificultades
a la gravedad del delito. Siguiendo esa línea que ya se avizoran en la aplicación concreta de la
argumentativa hasta sus últimas consecuencias, norma interna.
llegaría a la conclusión de que Colombia, no
obstante la autónoma criminalización del com- En efecto, es ya dificil otorgar contenido inequívo-
portamiento genocida, sigue incumpliendo com- co a las expresiones “grupo nacional, étnico, racial
promisos derivados del Derecho Internacional. y religioso”, pero en fin de cuentas se trata de cate-
gorías antropológicas o sociológicas reductibles,
En verdad, el delito de genocidio colombiano susceptibles de ser interpretadas unívocamente.
ofrece una situación paradójica en el plano de la Y, finalmente, la comunidad internacional logró
sanción privativa de la libertad frente a paráme- un acuerdo al respecto.
tros internacionales y a los discursos sobre su
mayor lesividad. La Ley 589 de 2000, por medio Pero también llegó al acuerdo de la imposibili-
de la cual se tipificó originariamente, le asignó dad de incluir en la norma internacional a los
pena de prisión entre 45 y 60 años; esta pena grupos políticos, no obstante propuestas que en
fue rebajada inmediatamente por el mismo le- ese sentido se formularon cuando se discutía la
gislador en el Código Penal a través de la Ley norma internacional, y por eso se prefirió la ex-
599 del mismo año, de 30 a 40 años de prisión. clusión.
Es decir, creado el delito por una ley, con una
Por lo pronto, entonces, y frente al argumento,
determinada sanción, de inmediato se la rebajó
si en verdad se hubiese tratado de “poner a
por otra ley expedida el mismo año por el mis-
tono”, o de “cumplir compromisos” frente al
mo Congreso.
 Revista IUSTA 89

Derecho Internacional, tan solo se hubiese re- o si estaba inadecuadamente reprimida.

producido, sin modificaciones ni adiciones, la
definición internacional. Y la adición de los gru- Lo primero, por supuesto que era típica. Era, sin
pos políticos definitivamente ya no forma parte lugar a la menor duda, delito de homicidio, y
de ninguna “puesta a tono”, ni del cumplimien- además siempre agravado, por lo menos desde
to de “compromiso” alguno frente a la comuni- la generación de listas de sujetos pasivos cualifi-
dad internacional. cados (quizá la primera lista la introdujo el De-
creto 180 de 1988, entre otros: candidato, diri-
Se trata, sin la menor duda, de una adición que gente político, dirigente de comité cívico o sindi-
se origina exclusivamente en el nivel del Dere- cal, dirigente de organización sindical. En el Có-
cho Interno, contraria al Internacional, y que se digo vigente subsiste e incluye a los dirigentes
explica igualmente sólo por razones internas. sindical y político, núm. 10, art. 104).

3.2.3 Argumentos de realidad social. No cabe Y lo segundo no puede prosperar. Desde luego
la menor duda, el fenómeno concreto que que la pena no podía ser sino la adecuada, sen-
permeó todo el debate sobre la criminalización cillamente porque era y fue siempre la más alta
del genocidio, y que ninguna relación tiene en prevista en el ordenamiento jurídico. Simple y
verdad con el crimen internacional de genoci- llanamente no podía, como no puede serlo tam-
dio, posee nombre propio: la Unión Patriótica. poco ahora, superior al límite absoluto del Códi-
go, cualquiera que éste sea en la sucesión de
Entonces, los argumentos comunes utilizados se normas: los 24 años del Código Penal de 1936,
tornan marginales porque en el fondo no se tra- los 30 del de 1980, los 60 de la Ley 40 de 1993,
taba, ni siquiera en el debate, de criminalizar los 40 del Código del 2000 o los 50 de la Ley 890
específicamente el delito de genocidio en tér- de 2004 que se aumentan en 10 más para el con-
minos de delito internacional que pudiese re- curso. En ningún caso, por grave que se perci-
caer sobre grupos nacionales, étnicos, raciales ban las diferentes conductas, estos límites se pue-
ni religiosos, sino de encubrir con aquellos argu- den sobrepasar.
mentos la intención real, la verdadera “razón de
política criminal” subyacente: la represión del Y como tampoco existen, ni parecería dable es-
exterminio de grupos políticos, porque esa sí es tablecer regímenes carcelarios que en la prácti-
(o fue) una realidad presente y dramática en ca diferenciasen la ejecución de penas impues-
Colombia. Sin embargo, en este plano, tampoco tas por homicidio agravado y por genocidio, ha-
parece salir muy avante la fundamentación, al ciendo ésta más intensa o más dolorosa, en re-
menos no la que se suele emplear. sumen se dirá que por este aspecto tampoco el
argumento de realidad tiene éxito en fundamen-
En efecto, la primera observación parece obvia, tar la necesidad de creación del delito si, en últi-
en relación con los criterios político-criminales mas, cualquiera que sea el nombre, genocidio u
anunciados antes, y consiste en preguntarnos si homicidio agravado, la represión será cuantitati-
es en verdad necesaria la creación de un especí- va y cualitativamente la misma.
fico delito, cualquiera que sea su nombre, para
reprimir el fenómeno de que se trata. 3.2.4 La Sanción. mínimos, máximos y pres-
cripción. Es del todo claro que toda la exposi-
Entonces, la observación pasa por definir si an- ción precedente está orientada a discutir los ar-
tes de que se cree el delito era la conducta atípica, gumentos en los que se fundamentaron las “ra-
 90 Facultad de Derecho

zones de política criminal” que dieron lugar a la Otro tanto ocurre respecto de la prescripción de la
creación en la legislación interna de los tipos acción y de la pena que, si de atenernos a los
penales autónomos de genocidio y de homici- estándares del Derecho Internacional actuales, su-
dio en persona internacionalmente protegida y pondría acciones y penas imprescriptibles para el
sostener, por el contrario, que no era necesaria su genocidio y los más graves crímenes de guerra o
tipificación, porque ya estaban tipificadas aunque de lesa humanidad, de modo tal que no sería sufi-
con otro nombre, de un lado, y, de otro, porque la ciente para cumplirlos el aumento previsto en la
represión legal existente era la adecuada. legislación colombiana interna. Entonces se diría
que aún hace falta más para “ponernos a tono”
Entonces, es preciso advertir que, acaso para sal- con el Derecho Internacional, también pasando
var estas objeciones, el legislador optó por aumen- por remover el obstáculo constitucional.
tar la pena mínima en 5 años de prisión para el
genocidio y el homicidio en persona protegida, en La alternativa, que se propone aquí como la más
relación con el homicidio agravado por una parte y, correcta, es que el Derecho Internacional NO obli-
por otra, a la prescripción de la acción penal gene- ga a su reproducción en las legislaciones inter-
ral, cuyo máximo lo estableció en 20 años, para nas, ni altera radicalmente los ámbitos de sobe-
aquellos delitos le adicionó 10 años. Por supuesto, ranías nacionales en materia de configuración del
en términos de valoración, si estas dos diferencias Derecho Penal Interno y los regímenes de pena
alcanzan para explicar con suficiencia las nuevas que cada Estado decida instaurar.
criminalizaciones, se habrá justificado su creación.
En estos términos, si la comunidad internacional
Sin embargo, nuevamente se confrontan el Dere- o los tribunales internacionales o en los conve-
cho Internacional y el Derecho Interno, de manera nios o tratados se opta por un determinado régi-
que, según se mire el asunto, se puede llegar a men de penas, por ejemplo cadena perpetua e
percepciones totalmente opuestas. Veamos. imprescriptibilidad de acciones y penas, esas son
decisiones que se toman en ese ámbito, el del
Si se atiende en su integridad al régimen general Derecho Internacional, pero no obligan, ni siquie-
internacional de los delitos de genocidio y los más ra como recomendaciones a los Estados, que
graves delitos de lesa humanidad, muy pronto se conservan su soberanía y la libertad de configu-
llega a concluir, respecto de la pena, que ésta de- rar su derecho interno como a bien tengan. Por
bería ser la cadena perpetua, de manera que po- eso, es posible, sin que signifique ningún incum-
dría sostenerse entonces que un tope máximo de plimiento, que en Colombia la prescripción se
40 ó 50 años de prisión estaría por debajo de los regule por el derecho interno según la tradición
estándares internacionales y entonces Colombia que prohíbe acciones y penas imprescriptibles,
estaría incumpliendo los convenios. Por esta vía se a la vez que el lapso máximo se prevé para los
diría, otra vez, que existe la necesidad de “poner a delitos valorados como más graves.
tono” la legislación interna con la internacional,
pero ahora pasando por una reforma constitucio- Por eso, a pesar de que por ejemplo la Conven-
nal que remueva el obstáculo que al respecto exis- ción Contra el Genocidio data de 1959, nunca se
te, llevando por delante además una muy larga dijo que Colombia, por establecer una pena
tradición de proscripción de esa clase de sanción máxima privativa de libertad de 24, de 30, de 60
que, de otro lado y con otros discursos, se la consi- ó de 40 años para el homicidio agravado en lu-
dera contraria al Estado social y democrático de gar de cadena perpetua, entonces estuvo
derecho, porque afecta la dignidad humana. incumpliendo obligaciones de derecho interna-
 Revista IUSTA 91

cional respecto de aquel delito, como tampoco pena cualitativamente diversa (supondría pena
respecto del Derecho Internacional Humanita- de muerte o cadena perpetua), ni superior al
rio en cuanto al homicidio en persona protegi- límite absoluto del Código Penal (40 años de
da. Bastó siempre aquel límite para entenderlas prisión al momento de escribir estas líneas, 50
cumplidas, al menos en el nivel legislativo. años a partir de 2005 para los delitos individuales
y 60 años cuando hay concurso), entonces, por
Sin embargo, quedan dos áreas por cubrir.
lo pronto, la diferenciación no se justifica por el
lado del máximo punitivo que se mantendrá igual,
3.2.5 Mayor lesividad-pena. Aunque cuando
trátese de genocidio, homicidio agravado u ho-
se trata de la protección a la vida, no parece
micidio en persona protegida.
fácil establecer diferencias en su protección que
impliquen discriminaciones francamente inacep-
La diferencia, entonces, y de acuerdo con la le-
tables o cuando menos odiosas, ha de aceptarse
gislación vigente al momento de escribir estas
que las diferencias suelen establecerse en función
líneas, se realiza en el mínimo, con una diferen-
de la mayor lesividad de la conducta. Es como ocu-
cia de 5 años de más para el genocidio y el
rre con todas las causales de agravación del homi-
homicidio en persona protegida (de 30 a 40 años
cidio, que implican necesariamente una mayor in-
de prisión para estos delitos, de 25 a 40 para el
tensidad de reproche respecto del homicidio sim-
homicidio agravado), en la multa que no se pre-
plemente voluntario.
vé para el homicidio agravado y sí para el genoci-
dio y el homicidio en persona protegida, y en la
Incluso sobre discriminaciones odiosas, se suele
interdicción (en el genocidio) o inhabilitación
mencionar la agravante del numeral 10 del art.
(para el homicidio en persona protegida) que
104 el Código Penal vigente, cuando el homicidio
en realidad no constituye diferencia sustancial.
recae en persona que sea o haya sido servidor
Estas diferencias proporcionales en los mínimos
público, periodista, juez de paz, dirigente sindical,
de pena de prisión se mantienen, aun cuando
político o religioso. Y sin embargo, se mantiene la
con los números modificados a partir de la vi-
diferenciación por “razones de política criminal”.
gencia de la Ley 890 de 2004, de manera que el
Pues bien, tanto respecto del genocidio como homicidio agravado queda de 33,3 a 50 años de
del homicidio en persona protegida, aunque ya prisión, mientras que la de los delitos de geno-
con niveles de discutibilidad sobre su fundamen- cidio y homicidio en persona protegida es de 40
to, podría valer el argumento de la mayor a 50 años de prisión, con un límite superior even-
lesividad, comparada con un homicidio común tual incrementado, para todos ellos, de 60 años
agravado. Por esa vía, podría justificarse una en caso de concurso de delitos.
mayor intensidad de reproche reflejado en una
Pues bien, si esas diferencias, especialmente la
pena cualitativamente diversa de la que se asig-
única que en verdad tendría importancia prácti-
ne a este delito en su modalidad agravada, con
ca, la de los 5 años en los mínimos de pena
lo cual sin duda habría que crear un delito o tipo
privativa de la libertad en la legislación vigente,
penal autónomo claramente diferenciado, o una
o de 6,6 años a partir de la Ley 890 de 2004,
pena cuantitativamente superior, sólo que aquí
alcanzan a justificar político-criminalmente la crea-
ya no parece clara la justificación de un delito o
ción de los delitos autónomos, este escrito care-
tipo autónomo, sino de una agravante.
cería de sentido. De hecho algunos datos de
Pero como está visto que no es posible, al me- historia legislativa apuntan a demostrar que el
nos en el marco del actual orden jurídico,imponer aumento del mínimo se estableció precisa y úni-
 92 Facultad de Derecho

camente para salvar objeciones como las aquí alta del ordenamiento jurídico, la represión de
formuladas. la conducta y, por lo tanto, la protección al bien
jurídico quedaba satisfecha sin necesidad de la
Así, aun con lo discutible que resultaría, siempre demostración de ingrediente subjetivo alguno.
se dirá que la mayor lesividad queda reflejada Basta con constatar objetivamente la presencia
en la mayor pena. del hecho, ocasionar la muerte de una persona,
y de la causal de agravación, para tener en prin-
3.2.6 Tipicidad inequívoca o definición ideo-
cipio resuelto el tema de la tipificación objetiva.
lógica. El debate aquí propuesto podría consi-
derarse inútil o, cuando menos, superado por la Sin duda, es ahora necesario agregar la necesi-
realidad normativa, si se constata que en fin de dad de configurar en el caso concreto, en el
cuentas se trata de normas vigentes que deben plano de la tipicidad, la presencia o ausencia del
ser aplicadas. ingrediente subjetivo, porque de ello depende-
rá la correcta ubicación típica en el delito de
Derivaría la cuestión hacia la interpretación de los
genocidio o en el de homicidio, con todas las
contenidos típicos en función de los casos con-
posibilidades de error, controversia, alternativas
cretos, labor que sin duda ha de emprenderse
de competencia y hasta de jurisdicción, deba-
en los niveles doctrinal y jurisprudencial, hasta
tes, cambios probatorios, nulidades, modificacio-
lograr el mínimo de univocidad hermenéutica que
nes en la calificación, etc., contingencias nuevas
el principio de tipicidad reclama en el Estado so-
que no se presentaban con el Código anterior.
cial de derecho.
Y si se agregan dificultades que con mucha pro-
Es decir, aun aceptando que en verdad las
babilidad se presentarán, como por ejemplo la
tipificaciones no eran necesarias, de todas ma-
coincidencia entre uno o varios sujetos pasivos
neras se pusieron en vigencia, y ya sea que se
cualificados para el homicidio agravado (dirigen-
considere que no sobran, o que sí eran indis-
tes políticos, digamos), pero a la vez se trate de
pensables, entonces la cuestión se traslada al
una persona protegida por el Derecho Interna-
ámbito de la interpretación.
cional Humanitario, pero simultáneamente se
insinúe que en la conducta estuvo presente el
3.2.7 Algunos problemas dogmáticos ingrediente subjetivo propio del genocidio, en
verdad que el reto que enfrenta la jurisdicción,
[Link] Ingrediente subjetivo. Finalidad típica: obligada a no errar, es muy significativo.
supresión de grupo político. Al margen de la su-
tileza dogmática sobre la naturaleza y ubicación [Link] Sujeto pasivo cualificado. Es más com-
de los conocidos como ingredientes subjetivos plejo de lo que aparenta, porque se trata de una
en la estructura del delito, siempre se ha reco- cualificación que, por muchos esfuerzos que se
nocido la dificultad que encarnan no solamente hagan, no es objetiva ni podrá serlo.
en el nivel de su configuración dogmática, sino
principalmente en el ámbito de la prueba. La pregunta es bien simple: ¿hay genocidio cuan-
do se suprime la vida de miembros de un grupo
Entonces, viene una primera observación: si en político? Es preciso, entonces, interpretar qué es
la legislación precedente la conducta era en todo grupo político: ¿es ingrediente normativo? Sin
caso típica, homicidio agravado, con la pena más duda.
 Revista IUSTA 93

¿Pero es ingrediente normativo jurídico? Jurídi- quiere de ningún tipo de reconocimiento for-
co penal no es, porque no existe ninguna nor- mal previo por parte del gobierno.
ma positiva de este ordenamiento que defina o
le dé contenido a esa expresión. La otra alternativa es asignar a la cualificación
del sujeto pasivo el carácter de ingrediente nor-
¿Será entonces jurídico extrapenal, a la manera mativo extrajurídico, con lo cual se propicia un
de un tipo penal en blanco, de aquellos que se ámbito de valoración amplio y más o menos dis-
llenan con normas o estatutos especializados? Si crecional para el intérprete.
la respuesta fuese positiva, cuál(es) sería(n) esa(s)
norma(s) o estatuto(s)? Pero en esta opción, desde su base, está en jue-
go el principio de tipicidad estricta, dada la posi-
Podría por ejemplo recurrirse a las regulaciones bilidad, al menos inicial y por mucho tiempo, de
sobre partidos y grupos políticos, con lo cual se contenidos diversos según el intérprete y por
tendría un claro referente objetivo. Serían gru- mucho que se aspire a una unificación
pos políticos aquellos que gocen de reconoci- jurisprudencial, la adaptación de tal unificación
miento por la autoridad electoral y tengan a los casos concretos será siempre azarosa.
personería jurídica, de manera que el delito de
genocidio solamente sería predicable respecto Al respecto, ha de reconocerse que actualmen-
de ellos. Pero esta interpretación, válida desde te el tema es de gran preocupación en la Fisca-
la perspectiva de la ortodoxia dogmática, pare- lía General de la Nación que está intentando uni-
cería dejar por fuera de la cobertura querida por ficar su hermenéutica, sobre la base de la cons-
el legislador a grupos identificados o trucción de elementos objetivos verificables,
identificables por elementos de comunidad ideo- como la identidad ideológica, las pretensiones
lógica, pero que por cualquier razón no quieren de adquirir poder político, la necesidad de es-
o no pueden alcanzar reconocimiento como tal tructuras orgánicas recono-cibles, la permanen-
por parte de las autoridades estatales encarga- cia en el tiempo, entre otros.
das, por ejemplo, porque no alcanzaron el cau-
Justamente a partir de estos encomiables esfuer-
dal electoral requerido.
zos se detecta el más profundo cuestionamiento
O podría acaso el intérprete valerse de normas a la tipificación del delito tal como está vigente.
especiales, como por ejemplo la conocida como
Porque si no se trata de un ingrediente normati-
Ley de Orden Público, que ocasionalmente,
vo jurídico, de manera que el referente lo consti-
como ocurrió recientemente, facultó al poder
tuya una norma de derecho positivo dictada por
ejecutivo a otorgar “estatus político” a los gru-
el Congreso, cualquier opción jurisprudencial, por
pos armados que manifestasen su decisión de
muy unificada que esté, por muy objetiva que se
establecer negociaciones con el gobierno, y por
pretenda, o por más que se la inscriba en las ten-
esa vía incluirlos en el ámbito de los grupos po-
dencias del denominado “Nuevo Derecho”, en el
líticos potenciales víctimas de genocidio. Sin
fondo implicará siempre una definición ideológi-
embargo, la validez de este criterio, más allá de
co-política que además de arrasar con el principio
su discutibilidad, cae ante la contingencia de
de tipicidad estricta, es incompatible con la espe-
aquella ley, que ha sido generalmente de vigen-
rada “neutralidad” de la función judicial.
cia transitoria, modificada cada cierto tiempo. De
hecho, al momento de escribir estas líneas, para
Aquí es preciso detenernos un poco, porque es
establecer negociaciones de paz ya no se re-
necesario explicar que no se trata de revivir de-
 94 Facultad de Derecho

bates superados; es decir, no se trata de esperar cho Interno e Internacional, a propósito del de-
una jurisdicción ascéptica a la subjetividad o a sarrollo de los programas académicos cuando se
las ideologías. ocupan de la hipótesis en la que una persona
dolosamente ocasiona la muerte de otra y las
Se trata simplemente de afirmar que ante la alternativas de tipificación de esa conducta en
ausencia de tipicidad estricta y de reductibilidad el Código Penal vigente, advertencia necesaria
del concepto de grupo político a una definición porque el tema no se limita al homicidio, sino
más o menos universal o mínimamente que se extiende a todos los nuevos delitos con-
predecible, cualquiera que se elabore es una templados en el Título II del Libro Segundo, bajo
definición típicamente subjetiva, que inevitable- el nombre de Delitos contra personas y bienes
mente le implica al juez “tomar partido” en de- protegidos por el Derecho Internacional Huma-
bates estrictamente ideológicos. nitario, en el que se agrupa un número aproxi-
mado de 30 nuevas figuras típicas, buena parta
Y con mayor razón, si uno de los signos actuales
de ellas “clonadas” en cuanto repiten tipos exis-
es la denominada “crisis de los partidos”, cuan-
tentes dentro de las particularidades del nuevo
do no la “crisis” de las propias ideologías. En
modelo de protección a un bien jurídico que se
cuanto a lo primero, la atomización de los otrora
pretende autónomo.
fuertes y organizados partidos y grupos políticos
en muchas y pequeñas “empresas electorales”, Desde luego, cada uno de los delitos creados,
la trasmutación permanente de miembros de un más allá de sus elementos comunes, ofrece sus
grupo a otro, la debilidad o contingencia propias y muy complejas particularidades, cuyo
organizacional, la generación de “grupos” loca- análisis hasta ahora comienza.
les que pueden ir desde una candidatura al Con-
greso hasta una aspiración a Junta Administrado- Pero aún limitado el análisis a uno sólo de los
ra, sin más pretensiones que esas, la presencia tipos penales (el homicidio en persona protegi-
de grupos armados insurgentes o contrainsur- da), son de tal magnitud y profundidad los pro-
gentes, el ocasional pero frecuente surgimiento blemas a los que se enfrenta su interpretación
de grupos eventualmente coyunturales que se que apenas podemos dejar plasmados de ma-
organizan alrededor de finalidades políticas es- nera introductoria algunos, los más relevantes
pecíficas (oponerse pacífica o violentamente a hasta ahora percibidos.
la extradición de nacionales, por ejemplo), en
fin, en un tal contexto, cualquier intento por “lle- 4.1 El Derecho Internacional
nar” el tipo penal es fatal; y necesaria e inevita- Humanitario
blemente, se asume una postura exclusivamen-
te ideológico-política con repercusiones que tras- De la exposición de motivos que acompañó el
cienden en mucho todas las opciones permisi- proyecto de Código Penal se transcribe a conti-
bles para la jurisdicción en un Estado social de nuación la consideración general hecha por
derecho. quien lo presentó al Congreso, el Fiscal General,
sobre el Derecho Internacional Humanitario, útil
4. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA para comprender su sentido en el contexto de
las criminalizaciones en el derecho interno:
Se aborda el tipo penal desde la perspectiva ini-
cialmente propuesta, limitada a plasmar algunas El derecho internacional de los conflictos ar-
reflexiones sobre las relaciones entre los Dere- mados o Derecho Internacional Humanitario
 Revista IUSTA 95

es un conjunto normativo de carácter nal a los Convenios de Ginebra, hizo la adhe-

supraestatal, cuyo objeto y fin es “humani- sión el 1º de septiembre de 1993 y entró en
zar” los conflictos armados mediante el esta- vigor el 1º de marzo de 1994. El protocolo
blecimiento de reglas para la conducción de adicional II fue también aprobado mediante Ley
las hostilidades y para la protección de las 171 de 1994.
víctimas de la guerra.
Así mismo, Colombia participó en la Segunda
Es, ante todo, un catálogo axiológico que in- Conferencia Interamericana celebrada en
corpora valores humanitarios reconocidos uni- México entre 1901 y 1902, en la cual se apro-
versalmente por la comunidad internacional. bó la adhesión a las Convenciones de La Haya
de 1899. También la Convención de 1972 so-
Este ordenamiento está comprendido por los bre la prohibición del desarrollo, la producción
cuatro convenios de Ginebra, del 12 de agos- y el almacenamiento de armas bacteriológicas,
to de 1949: el primero para aliviar la suerte biológicas, tóxicas, y sobre su destrucción, fue
que corren los heridos y los enfermos de las aprobada mediante la Ley 10 de 1980 y depo-
fuerzas armadas en campaña; el segundo para sitada ante el Gobierno de los Estados Unidos
aliviar la suerte que corren los heridos, los el 19 de diciembre de 1983, fecha de entra-
enfermos y los náufragos de las fuerzas ar- da en vigor para Colombia.
madas en el mar; el tercero relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra y el cuarto De la precedente cita se resaltan los elementos
relativo a la protección debida a las personas centrales para el análisis:
en tiempo de guerra. Convenios que están
adicionados por el Protocolo I relativo a la El primero, de carácter descriptivo e histórico, re-
protección de las víctimas de los conflictos lacionado con los Convenios de Ginebra y sus
armados internacionales y el Protocolo II re- protocolos adicionales, con la reseña hecha a sus
lativo a la protección de las víctimas de los incorporaciones a la legislación interna.
conflictos armados no internacionales.
Nótese cómo se trata, para Colombia, de nor-
Estos Protocolos Adicionales de 1977 reafir- mas jurídicas de Derecho Internacional en su
man los principios y reglas sentados en las núcleo esencial incorporadas al Derecho Inter-
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 en no con antelación a la Constitución de 1991 y,
lo que respecta a las restricciones impuestas por supuesto entonces, antes de la expedición
en la conducción de las hostilidades, y los del Código de 2000, desde la Ley 60 de 1960,
complementan con reglas que denotan pre- con entrada en vigor en 1962.
ocupaciones contemporáneas como la pro-
Y aun sin necesidad de haber incorporado los
tección al medio ambiente y que revisan no
protocolos adicionales I y II, desde 1962 para el
solamente las Convenciones de Ginebra sino
derecho interno ya estaba en vigor el artículo 3º
todo el Derecho de La Haya .
común a los cuatro Convenios, cuyo texto, en la
Colombia es parte de los cuatro Convenios parte que interesa, es el siguiente:
de Ginebra de 1949, aprobados mediante la
En caso de conflicto armado que no sea de
Ley 5 de 1960, y vigentes desde el 8 de mayo
índole internacional y que surja en el territo-
de 1962. Igualmente Colombia aprobó me-
rio de una de las Altas Partes Contratantes,
diante Ley 11 de 1992 el Protocolo I Adicio-
cada una de las partes en conflicto tendrá la
 96 Facultad de Derecho

obligación de aplicar, como mínimo, las si- dos crean una serie de compromisos interna-
guientes disposiciones: cionales que no podrán satisfacerse adecua-
damente sino se opta de manera decidida
1) Las personas que no participen directa- por la tipificación de conductas que constitu-
mente en las hostilidades, incluidos los yen grave infracciones a esa normatividad.
miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas y las perso- Y más adelante se agrega:
nas puestas fuera de combate por en-
fermedad, herida, detención o por cual- Las normas del D.I.H., son de aplicación in-
quier otra causa, serán, en todas las cir- mediata y directa en la medida que ellas cons-
cunstancias, tratadas con humanidad, sin tituyen una reglamentación de los derechos
distinción alguna de índole desfavora- esenciales del ser humano: el derecho a la
ble basada en la raza, el color, la reli- vida, la prohibición de la tortura, etc., para las
gión o la creencia, el sexo, el nacimien- circunstancias de guerra o conflicto armado.
to o la fortuna o cualquier otro criterio Su aplicación inmediata y directa constituye una
análogo. responsabilidad para los funcionarios judicia-
les y para el legislador en sus ámbitos especí-
A este respecto, se prohíben, en cualquier ficos de competencia.
tiempo y lugar, por lo que atañe a las perso-
nas arriba mencionadas: Ese vacío de reglamentación punitiva de con-
ductas lesivas de derechos humanos funda-
a) los atentados contra la vida y la integri- mentales desplegadas en las circunstancias
dad corporal, especialmente el homici- específicas de un conflicto armado es el que
dio en todas sus formas, las mutilaciones, se pretende solucionar con la inclusión en el
los tratos crueles, la tortura y los supli- proyecto de conductas delictivas que, ade-
cios” más de ofender esos bienes esencialísimos,
entrañan un agravio a las normas del D.I.H.
b) ….
Sin embargo, en el propio contexto de la argu-
4.2 Razones de política criminal mentación, muy pronto se advierte su aparente
incongruencia, porque al tiempo que se recla-
Con base en la exposición de motivos que se ma la necesidad de reglamentación para solu-
viene citando, es posible agrupar en tres las ra- cionar su vacío, la exposición de motivos echa
zones fundamentales que explican la introduc- mano de la doctrina de la Corte Constitucional
ción en el Código Penal del nuevo Título: el cum- para señalar que:
plimiento de compromisos internacionales, la
mayor lesividad y la realidad social. El artículo 214 de la Constitución Política es-
tablece que “En todo caso se respetarán las
4.2.1 Cumplimiento de compromisos inter- reglas del Derecho Internacional Humanita-
nacionales. Se expresa en los siguientes tér- rio”. Expresión que ha sido desarrollada por
minos: la jurisprudencia constitucional en el sentido
que el respeto por el derecho humanitario
Todas estas adhesiones de Colombia a los ins- es inmediato, permanente y prevalece en el
trumentos que regulan los conflictos arma- orden interno, en situaciones de normalidad
 Revista IUSTA 97

y en estados de excepción: “ (...) Las reglas querimientos de creación de delitos o asignación

del Derecho Internacional Humanitario son de nombres, menos aún para la construcción
hoy -por voluntad expresa del Constituyente- artificiosa de bienes jurídicos nuevos autónomos.
normas obligatorias per se sin ratificación al-
guna previa o sin expedición de norma regla- Pero aun en el contexto de asignación que se
mentaria. Y lo son ¨en todo caso¨ como lo suele hacer ahora a la Constitución de 1991 en
señala significativamente la propia Carta” (Cor- materia de Derechos Humanos y Derecho Inter-
te Constitucional, Sala Plena, Sentencia 574 nacional Humanitario, como si antes de ella no
de 1994, revisión oficiosa del Protocolo I Adi- existiesen o fuesen menos vinculantes que des-
cional a los Cuatro Convenios de 1949). pués de su vigencia y fuese válido decir que la
integración del Bloque de Constitucionalidad les
Resulta evidente entonces que, al menos en otorgó más fuerza, con mayor evidencia se ex-
cuanto hace a la definición jurisprudencial más presa la fragilidad del argumento, porque enton-
autorizada, en general los Convenios de Gine- ces habría que asumir que, sin necesidad de re-
bra sobre Derecho Internacional Humanitario no glamentación alguna como se desprende de la
requerían de reglamentación alguna para enten- Constitución, se “reincorporaron” los Convenios
derlos incorporados, vigentes y obligatorios en de Ginebra al derecho interno por la vía del blo-
el derecho interno, luego no parece sólido fun- que de constitucionalidad.
damentar la creación de delitos precisamente en
una inexistente necesidad de reglamentación, 4.2.2 Mayor lesividad. Éste es el argumento
que la propia exposición de motivos reconoce. central en la exposición de motivos utilizado para
explicar la necesidad de creación, entre otros
Desde el punto de vista del reclamado cumpli- delitos, del homicidio en persona protegida por
miento de compromisos internacionales, como el Derecho Internacional Humanitario, expresa-
si antes de la expedición del Código Penal del do en los siguientes términos.
2000 se estuviesen incumpliendo por no haber
creado delitos específicos, incumplimiento que Estos crímenes de guerra presentan una más
se retrotraería hasta 1962, pero que además se- intensa y múltiple lesividad frente a otras con-
ría intencional por cuenta de las varias Comisio- ductas punibles comunes, dado que con ellas
nes redactoras y revisoras del Código Penal de se atenta no solamente contra bienes jurídi-
1980 que se abstuvieron de proponer la cos tales como la vida, la integridad corporal
criminalización autónoma del homicidio en per- de personas protegidas, la dignidad, la liber-
sona protegida, para citar sólo uno de los deli- tad individual, el derecho a un debido proce-
tos, la respuesta está igualmente dada en la pro- so legal, sino que además ofenden ese inte-
pia exposición de motivos. rés jurídico autónomo que es el derecho in-
ternacional de los conflictos armados.
De esta manera, en la perspectiva jurídica que-
dó cumplido el compromiso internacional des- …
de 1962, cuando se aprobó en Colombia la Ley
Su mayor grado de lesividad, la calidad de los
aprobatoria de los Convenios y se depositó el ins-
agentes, las especiales circunstancias de
trumento de adhesión a ellos, precisamente por-
modo, tiempo y lugar en que se desarrollan
que su vigencia es inmediata, en todo tiempo y
plantean la exigencia inaplazable de una re-
sin necesidad de reglamentación alguna, sin re-
gulación y tratamiento especializados.
 98 Facultad de Derecho

En la base de esta línea de argumentación objetivamente menor pena que otros que “ape-
subyace todavía la confusión que parece muy nas” vulneran el derecho a la vida sin ser críme-
difícil de superar entre Derecho de los Derechos nes de guerra, pero cometidos en circunstan-
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, cias que impliquen inequívocas exigencias de
aunque se reconoce que sus vulneraciones más mayor reproche.
importantes lo son simultáneamente a ambos.
Además, es la propia exposición de motivos la
Pero viene en seguida una petición de principio, que se encarga de señalar cómo la pretendida
en cuanto no se demuestra, quizá porque no es mayor lesividad de una conducta se resuelve
demostrable, que respecto de los Derechos Hu- mejor y adecuadamente a través de causales de
manos y la protección debida por los Estados a la agravación, como efectivamente se hizo respecto
vida exista mayor lesividad cuando un homicidio de fenómeno sustancialmente idéntico al del ho-
puede catalogarse a la vez como crimen de gue- micidio en persona protegida y que se expresó
rra, ni se explica cómo, a partir del argumento, así:
se da como presupuesto un interés jurídico pe-
nal autónomo diverso, el del derecho interna- Fue incluida como causal de agravación el
cional de los conflictos armados. homicidio cometido contra persona
internacionalmente protegida, diferente a las
Surge entonces el recurso a la calidad de los referidas en el Título II de este Libro, reco-
sujetos activos y a hipotéticas circunstancias de giéndose de esta forma el compromiso ad-
modo y lugar en que se desarrollan para expli- quirido por Colombia a través de la Conven-
car la urgencia de regulación y tratamiento espe- ción para Prevenir y Sancionar los Actos de
cializados, la primera acaso atendiendo a que en Terrorismo, suscrita en Nueva York el 12 de
el proyecto de Código Penal se tenía prevista la febrero de 1971 y aprobada a través de la Ley
de “combatiente” como cualificación del sujeto 195 de 1995.
activo, eliminada en el trámite en el Congreso,
mientras que las segundas quedaron apenas en Bastaría con suprimir del contenido normativo
su formulación. de esta cita la expresión “diferente a las referi-
das en el Título II de este Libro”, y con ello se
Más allá de lo discutible que pueda ser la crea- hubiese ahorrado con suficiencia la creación de
ción de un delito autónomo de homicidio por un nuevo delito, quizás de todo el título.
razón de una calidad de sujeto activo, en todo
caso se trataría dogmáticamente de una causal 4.2.3 Realidad social. Un tercer grupo sería el
de agravación del homicidio doloso simple, al de las razones de realidad social, que se expre-
igual que las necesidades de mayor reproche saron en la exposición de motivos en los siguien-
fundadas en circunstancias de modo o lugar, de tes términos:
un lado, y de otro, respecto de estas últimas, su
Las razones de conveniencia y necesidad para
mayor lesividad no guarda relación alguna con
la creación de estas conductas punitivas
que constituya a la vez infracción al Derecho
emergen en forma ostensible del agudo con-
Internacional Humanitario, sino con las circuns-
flicto bélico que afronta el país.
tancias específicas en que se cometa. Es posible
y será frecuente que homicidios tipificados en
Refiriéndose a ello, los señores Nigel Rodley
el nuevo tipo penal, por las circunstancias de
y Brace Wally Ndiaye, relatores especiales de
modo o lugar en que se cometieran, merezcan
 Revista IUSTA 99

Naciones Unidas –encargados respectivamen- sumarias o arbitrarias, expresiones que pueden

te del tema de la tortura y del tema de las ser acaso útiles en el discurso internacional cuan-
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbi- do se quiere señalar a un Estado como ejecutor
trarias– , en visita realizada al país entre el 17 informal de penas de muerte, pero que no cam-
y el 26 de octubre de 1994, señalaron: “...En bian su naturaleza jurídica interna originaria de
las zonas de conflicto armado continúan regis- violación a los derechos humanos bajo el estatu-
trándose violaciones y abusos de los derechos to de homicidios, pero jamás aplicables con se-
humanos en gran escala por parte de los miem- riedad a grupos o agentes no estatales, porque
bros de las fuerzas de seguridad, de los grupos a éstos nunca podrá reconocérseles incursión en
paramilitares o de ¨justicia privada¨ de los que “ejecuciones” excedidas de ningún tipo, a me-
se dice con frecuencia que colaboran con ellas, nos que implícitamente se estuviese aceptando
y de los grupos insurgentes armados” (Nacio- la opción, así fuese teórica, de que eventualmen-
nes Unidas, Informe conjunto sobre visita de te pudiesen darse ejecuciones no excedidas por-
relatores especiales encargados de la cuestión que se las presente bajo apariencias reales o si-
de la tortura y de la cuestión de las ejecuciones muladas de juicio (no serían entonces extraju-
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, 16 de ene- diciales), o no sumarias y entonces no serían ar-
ro de 1995, p. 9). bitrarias.

La constatación de la presencia de un agudo 4.2.4 Algunas dificultades hermenéuticas. Aun-

conflicto bélico, aunque objetivamente parecie- que en principio los problemas de interpretación
se fuera de discusión, no resuelve en verdad la que ofrece el delito de homicidio en persona pro-
fundamentación, en cuanto no demuestra la insu- tegida son de naturaleza similar a los que se seña-
ficiencia del tradicional delito de homicidio agrava- laron para el genocidio, y serían además comunes
do para reprimir en el nivel legal y adecuadamente a todos los delitos incluidos en el Título II del Libro
cualquiera que se cometa fuera o dentro del con- Segundo del Código Penal, sin perjuicio de las par-
texto de agudos enfrentamientos bélicos. ticularidades que cada uno presenta, cada vez que
se intenta el análisis surgen nuevas y cada vez más
Y la constatación que se atribuye en la exposi- complejas preguntas, de manera que todavía no
ción de motivos a las Naciones Unidas acerca es posible siquiera intuir el profuso panorama de
de la existencia de “ejecuciones extrajudiciales, retos que progresivamente habrán de enfrentar los
sumarias o arbitrarias” en zonas de conflicto y operadores judiciales en el intento de aplicación
atribuidas indiscriminadamente a las fuerzas de de las nuevas figuras a casos concretos.
seguridad del Estado, paramilitares o grupos de
justicia privada e insurgencia, señaladas en la cita Se presentan aquí algunas reflexiones prelimi-
como graves violaciones a los derechos huma- nares, limitadas tan solo a uno de los ingredien-
nos, ha de interpretarse en el contexto mismo tes del tipo penal, el conflicto armado. Quedan
del documento del que se extrae la referencia, pendientes temas fundamentales, entre ellos,
abusos de los derechos humanos que deben ser quizás el más problemático, el de la cualificación
reprimidos en ese ámbito, independientemen- de los sujetos pasivos cuya lista aparece en ocho
te de que su comisión esté relacionada con un numerales del parágrafo del artículo 135 del Có-
territorio en el que exista conflicto, sin necesi- digo Penal.
dad de asignarle nuevo nombre a lo que siem-
pre han sido y seguirán siendo homicidios agra- Inicialmente, porque se incluye un ingrediente
vados, jamás apenas ejecuciones extrajudiciales, esencial: que la conducta se cometa con oca-
 100 Facultad de Derecho

sión y en desarrollo de conflicto armado. Expre- nición ideológica, por la necesidad de reflejar
sión que, por supuesto a esta altura, y por mu- posturas subjetivas, de contenido estrictamente
chas razones, no puede circunscribirse al ámbi- político.
to de conflictos internacionales o entre Estados,
ni en principio a declaraciones o actos formales Si por ejemplo, para cualquier efecto el ejecuti-
o formalizados, como por ejemplo el reconoci- vo, el Presidente de la República, para legitimar
miento de existencia de una guerra civil, y que la necesidad de una negociación con algún gru-
aun en una tal limitación, de suyo, plantea ar- po armado, reconoce explícita o implícitamente
duos problemas dogmáticos que comienzan por que tal grupo sostiene un conflicto armado con
la necesidad de definir la aplicación del derecho el Estado o simplemente establece de hecho ne-
interno o del derecho de gentes; los límites gociaciones con sus líderes o dirigentes, ¿dire-
entre uno y otro, dadas sus notorias contradic- mos para efectos de la interpretación del tipo
ciones e incompatibilidades a la hora de definir penal que allí hay un conflicto armado?
temas como la legítima defensa, las operacio-
Pero si la orientación cambia y el Presidente de
nes ofensivas, los medios de guerra lícitos o
la República asegura que en Colombia realmen-
ilícitos, la definición de objetivos militares váli-
te no existe un conflicto armado sino unas ban-
dos, la proporcionalidad; en fin, aspectos cuya
das de delincuentes terroristas, ¿entonces para
definición concreta escapa a los criterios estric-
efectos de la interpretación del tipo penal ya no
tamente dogmático-penales y, por eso, se sue-
existe conflicto armado y todas las muertes que
len deferir al Derecho de Guerra o Derecho In-
con ocasión y en desarrollo de su actividad
ternacional Humanitario.
delictiva realicen serán homicidios “comunes”?
Entonces, si el conflicto armado no puede ser
Se diría en seguida, y con razón, que el conteni-
definido en términos de confrontación entre Es-
do de los tipos penales no puede depender de
tados ni con referencia a alguna declaración for-
tan efímeras e interesadas posturas, y menos si
mal de su existencia, tampoco puede serlo, como
provienen del ejecutivo, además sin contenido
es apenas obvio, por el único elemento objetivo
normativo vinculante.
constatable, el de la confrontación con armas
(¿tendrían que ser de fuego?) porque entonces
Y como tampoco parecería lógico esperar, para
incluiría a cualquier banda organizada que las
poder aplicar el tipo penal que el Congreso de
utilice para enfrentarse con las autoridades.
la República defina, por vía de ley, el contenido
de la expresión, para que se la tuviera como
Es así indefectible otorgar algún contenido típico
ingrediente jurídico extrapenal a la manera de
a la expresión “conflicto armado”, de un lado, y,
los tipos en blanco, resulta inevitable deferir la
de otro, en seguida, a la expresión “con ocasión
creación al poder jurisdiccional.
y en desarrollo”, pero sin las limitaciones impues-
tas por su carácter internacional o declarado for-
Pero entonces, ¿no estará la jurisdicción en reali-
malmente; es decir, nuevamente, se requiere
dad definiendo una expresión típica, sino creando
de una construcción jurisdiccional primero y, lue-
el conflicto mismo, a través de la jurisprudencia?
go, su adaptación al caso concreto.
Sin duda, los únicos datos objetivos indiscutibles
Y otra vez en este plano, cualquier intento, cual-
son los de la utilización de armas y la existencia
quier construcción conceptual, pasa por la defi-
de un grupo que las utiliza. A partir de esos da-
 Revista IUSTA 101

tos, cualquier construcción adicional, por “obje- 6. ¿HACIA UN DERECHO

tiva” que se quisiera, pasa por la definición ideo- PENAL SIMBÓLICO?
lógica a partir incluso de lo que se defina como
requerimiento para que se diga que existe un A partir de unas pocas reflexiones sobre ape-
grupo, del que en seguida habrá de asignársele nas dos delitos, y si ellas alcanzan algún nivel
el atributo de estar en conflicto armado. de persuasión, quedan entonces en discusión
las razones de política criminal en las que, en
Pero como grupo puede ser considerada cual- los niveles discursivos, se fundamentó su crea-
quier pluralidad de personas, y ello es insuficien- ción por el legislador de 2000, al menos en
te, entonces habrá de exigirse también, cuando cuanto a su insuficiencia en relación con su
menos, alguna permanencia en el tiempo y para necesidad, si de otro lado se logra sostener,
ello no parece haber mayor dificultad si se recu- como se ha pretendido en este escrito, la to-
rre al auxilio de la profusa doctrina y jurispru- tal suficiencia en el plano legal de la tipificación
dencia desarrolladas alrededor de los delitos de precedente y única en el delito de homicidio
rebelión y concierto para delinquir. agravado, con represión adecuada, proporcio-
nal y respetuosa de todos los compromisos
De aquí en adelante cualquier requerimiento asumidos por Colombia en convenios interna-
adicional, a pesar de que se intente su reduc- cionales de Derechos Humanos y Derecho
ción a datos objetivos, pasa fatalmente por la Internacional Humanitario.
subjetividad política de quien interprete.
Es decir, en principio puede afirmarse, con vali-
5. POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA dez, que la creación de estos dos nuevos deli-
tos, pero extensible a muchos más, no era nece-
Se trata de tipos penales que han creado unos saria ni constituye aporte real alguno a la pro-
muy significativos y arduos problemas tección debida a los Derechos Humanos.
hermenéuticos, pero que más allá de esos pro-
blemas están permeando sutil pero seguramen- Por otra parte, trascendida la tipificación del ho-
te a la jurisdicción de la necesidad de “politi- micidio agravado, cada vez que se piensa en la
zarse”, cada vez que se vea en la necesidad de aplicación de los nuevos tipos penales no se
establecer si una muerte responde a la inten- advierten más que problemas y dificultades de
ción del autor de exterminar a un grupo políti- muy difícil solución que habrán de ser resueltos,
co, o si un homicidio se cometió con ocasión y primero, en casos concretos por los jueces, con
en desarrollo de conflicto armado primero, y lue- todos los riesgos que ello implica y, finalmente,
go si el concreto sujeto pasivo tenía alguna de a través de los mecanismos de unificación
las calidades de sujeto pasivo calificado. Concep- jurisprudencial (casación y tutela), sin ninguna
tos como “grupo político”, “conflicto armado”, adición relevante en la real protección de los
“población civil”, “personas que no participan en Derechos Humanos, pero sí con la inevitable
hostilidades”, están cargados inevitablemente de politización de los juicios.
ideología, de parcialidad política, en cualquier
Queda latente la sensación de que se trata en-
sentido.
tonces y solamente de nombres asignados, de
Es decir, toda tipificación objetiva estará necesaria símbolos, como si éstos fuesen los realmente
e inevitablemente permeada por juicios político- importantes o al menos más que la real protec-
ideológicos, cualquiera que sea su sentido. ción de derechos.
 102 Facultad de Derecho

Es lo que refleja la reciente legislación compara- pre fue un concurso de homicidios agravados,
da con la precedente, cuando se advierte que donde lo que pesa es la connotación nominal
de una única tipificación objetiva en el delito de del “homicidio en persona protegida”, asignada
homicidio agravado que abarcaba todas las posi- a lo que es y debió seguir siendo siempre en
bles hipótesis, sancionada con la pena límite más realidad un homicidio agravado.
alta de todo el ordenamiento jurídico, se pasó a
tres opciones con pena límite igual a la del ho- Si el símbolo tiene algún valor real verificable,
micidio agravado, pero diferenciadas en últimas así sea en el ámbito de la prevención general,
y solamente por el nombre, por su contenido este escrito pierde sentido. Pero si no es así,
simbólico, donde lo importante es la sonoridad estaríamos frente a una gran innovación, el De-
de la denominación “genocidio” de lo que siem- recho Penal Simbólico.
 Revista IUSTA 103

La guerra en Colombia y la nueva

normatividad penal
JOSÉ GUILLERMO EDUARDO FERRO TORRES*

RESUMEN

Este artículo intenta acercarse a la problemática normativa del conflicto colombiano, arrancando de la
presentación sintética del panorama histórico para proyectarse a la forma como el legislador integró
las disposiciones universales sobre Derecho Internacional Humanitario al Código Penal, destacando los
caracteres más salientes del Título sobre personas y bienes protegidos en el contexto respectivo.

PALABRAS CLAVE

Panorama histórico, conflicto, bloque constitucional, proporcionalidad, bienes jurídicos, sujetos activo
y pasivo, modelos comportamentales.

ABSTRACT

This article tries to approach the to the group of problems of establish Rules over the Colombian
conflict, beginning with the syntetic presentation of the historic panorama, proyecting it then to the
form as how the Legislador integrated the universal disposition about Internacional Humanitarian Law
to our Penal Code, emphazising the prominent characters of the Title about protected persons and
goods in the respective context.

*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
 104 Facultad de Derecho

INDEX TERMS

Historic panorama, conflict, constitutional block, proportionality, juridic goods, active and passive
individuals, behaviour models.

Desde la Conquista, la contribución de los inva- consolidación de las fuerzas guerrilleras en vas-
sores españoles estuvo salpicada de actos de tas regiones del país ha cancelado las opciones
crueldad de toda naturaleza contra los aboríge- válidas para aspirar a la detención del derrama-
nes. Contra esa política se alzaron voces que aún miento de sangre. Por desgracia, no se ha en-
siguen resonando a lo largo de nuestra historia. frentado el problema de manera uniforme, pues
Desaprobando los abusos peninsulares, se pro- posiciones férreas consistentes en cerrar las puer-
nunciaron los sacerdotes Francisco de Vitoria y tas al diálogo son reemplazadas en cortos espa-
Bartolomé de Las Casas. El primero en sus famo- cios temporales por concesiones y aflojamientos
sas Relecciones1 pasa revista a los grandes pro- que sólo han conducido al paulatino endureci-
blemas suscitados por la Conquista del Nuevo miento de la tozudez mutua. Al expedirse la
Mundo y formula una doctrina que, como se ha Constitución de 1991, se creyó que con la inclu-
dicho con acierto, tiene un valor teológico espe- sión de normas que garantizaban un acercamien-
culativo y práctico no sólo circunstancial, sino to a la supresión de las causas generadoras del
permanente. En aquellas décadas tan duras en- desequilibrio social se restaban los argumentos
señó que no existirá paz entre los hombres has- que han servido de bandera a las fuerzas
ta que se proscriba la violencia, y la justicia im- insurrectas para su accionar; por desgracia, ello
pere en las relaciones internacionales. El segun- no ha sido así.
do no admite, a diferencia de Vitoria, título ningu-
no justo para guerrear y esclavizar, y menos para De otra parte, Colombia ha adquirido con la co-
deponer a los caciques y califica de nulo o sin va- munidad internacional compromisos de toda
lor jurídico cuanto se ha hecho en las Indias2. naturaleza, incluidos los relacionados con el respe-
to a los Derechos Humanos en el sentido más am-
En plena campaña libertadora, se producen órde- bicioso del término. Por eso, la expedición del Có-
nes que incitan a la guerra sin cuartel por parte digo Penal del 2000 incluyó dentro de su estructu-
tanto de los españoles como de los criollos. De ahí ra las normas que, haciendo parte de convenios,
en adelante hemos vivido, pese a la independen- tratados y pactos suscritos por nuestro país, debían
cia, en un clima fluctuante entre la guerra y la paz. tornarse aplicables. Precisamente, el título referi-
Las guerras civiles del siglo antepasado fueron fre- do al desarrollo de “Personas y bienes protegidos
cuentes y largas, hasta desembocar en los por el DIH”, como novedad que es, merece un
enfrentamientos que al principio se escudaron en estudio detenido, lo cual intentaremos plasmar en
desavenencias partidistas, hasta hoy, en donde la el presente trabajo.

1
Ver VITORIA, Francisco de. Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra. Madrid: Espasa Calpe. 1972. pp. 31ss. LAS CASAS , Bartolomé
de. Obras completas. Madrid: Alianza Editorial, 1990.
2
Ver MENÉNDEZ PIDAL, Ramón. El P. Las Casas y Vitoria. Madrid: Espasa Calpe, 1996. pp. 9ss
 Revista IUSTA 105

1. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS protegidos por el Derecho Internacional Huma-

nitario”, las cuales fuerzan a hacer una doble
El desgastado, y muchas veces improductivo, indagación: la primera, acerca del lugar hacia
método de indagar por el bien que la norma- donde apunta la denominación (que no es otra
tividad jurídico-penal pretende tutelar mediante que la enmarcada en la presencia de una con-
el señalamiento de la denominación que presi- frontación armada externa o interna, que asuma
de el respectivo Título, muestra aquí una seria la magnitud prevista en las mediciones interna-
deficiencia, pues el enunciado, fuera de no ser- cionales, en los convenios y tratados que facultan
vir como indicativo formal, remite al intérprete su invocación), puede ponerse en marcha, pres-
a escudriñar cada tipo para detectar, de una par- cindiendo de la averiguación de su origen; esto
te, la conexión directa con valores ya mostrados es, del enjuiciamiento con respecto a licitud o
como dignos de protección por las indicaciones ilicitud del conflicto. La segunda, atendiendo a
tradicionales, porque se alude en algunos ca- los diferentes elementos particulares de cada uno
sos a derechos reputados como fundamenta- de los tipos, los que iteran, de manera implícita
les: vida, libertad, formación sexual, etc., así o explícita, los mecanismos de aplicación que
como escapados de esa catalogación y de otra les confieren rango diferente al de sus similares
a variaciones que constituyen alusiones a cir- conductuales y los incluyen dentro de un con-
cunstancias que parecen caracterizar descrip- junto de donde es factible extraer homogenei-
ciones de conductas señaladas con indepen- dad por su causa.
dencia como punibles (v. gr. homicidio, lesio-
nes, secuestro). Sabido es que en virtud de la expedición de la
Constitución de 1991, las normas que integran
Sin embargo, gravitan dentro de ese universo los tratados y convenios suscritos por Colombia
jurídico tipos que no registran equivalencia entran a formar parte del llamado bloque consti-
comportamental con otro u otros en el Códigos, tucional, lo cual significa que asumen el rango
como perfidia, que podrían emparentarse con más alto dentro de la jerarquía jurídica a la par
dispositivos anejos al tipo, a través de facetas que con el resto de cánones establecidos en la
que lo integran, tomando posición dentro de la Carta Política. Incluso, dada la naturaleza de la
riqueza de su estructura, como los medios que materia que se pretende plasmar con su auxilio,
posibilitan la obtención del resultado punido, lo resulta indiferente que se asuma la posición de
que puede asumir, por ejemplo, la posición de Parte, puesto que al interesar y comprometer a
circunstancia de agravación o la producción de la humanidad entera, su cobertura y la obliga-
desequilibrios que anulen o minimicen las reac- ción de acatar sus mandatos son universales. Otra
ciones defensivas. Empero el esfuerzo por justi- cosa es que en el plano internacional las prohi-
ficar el tratamiento aislado de las infracciones biciones de realizar comportamientos reputados
precisadas en el respectivo Título debe suspen- de cierta gravedad se establezcan sólo dentro
derse con rapidez si se ha centrado la búsqueda de la óptica preceptiva; esto es, sin acompaña-
de una explicación que asiente su solidez en la miento de una sanción determinada, en espera
salvaguardia de un valor determinado. En cam- de que para conseguir su plena efectividad los
bio, surge con particular vigor el reconocimien- Estados las incorporen a su normatividad inter-
to de la preponderancia de circunstancias que na, fijándoles ya penas determinadas con arre-
son las que le dan la dimensión aglutinante al glo a las escalas sancionatorias que rigen en cada
elenco conformado por las figuras agrupadas bajo latitud, por lo que se ha sostenido que su aplica-
la común denominación de “personas y bienes ción es indirecta.
 106 Facultad de Derecho

Colombia, después de largos titubeos, decidió, ben replantearse: 1º. El mantenimiento a pleni-
con la expedición del Código Penal del 2000, tud de la protección jurídica a quienes no parti-
destinar un apartado dentro del mismo a la con- cipen en los mismos y sobre bienes de cierto
templación de estas modalidades, para ponerse rango y 2º. La regulación del despliegue de la
a tono con los compromisos internacionales y dar fuerza, de acuerdo con parámetros definidos,
vida al principio de proporcionalidad, consisten- temas de los que luego nos ocuparemos. Lo cual
te en la fijación de un quantum punitivo deter- significa que no se crean, en efecto, nuevas ca-
minado a las conductas que se tipifican en el tegorías de bienes jurídicos, sino que el mante-
Título respectivo, lo que valida la afirmación de nimiento y cuidado de los tradicionales y univer-
que su aplicación es de carácter indirecto, en salizados, al reconocerse la presencia de una
cuanto no operaría sino en la medida en que a situación anormal (no queremos aludir a frecuen-
nivel interno se demarquen sus secuelas cia, sino al hecho de que se legisla para épocas
retaliatorias concretas, aproximándose, de otro donde la paz es inestable), presidida por el des-
lado, al alcance de una especificidad que por pliegue de violencia, deben quedar regulados
primera vez se obtiene en nuestra legislación por la juridicidad.
frente a esta temática, lo cual no significa que
los graves atentados agrupados bajo la ambigua Ya hemos dicho que se imponen dos precisio-
denominación atrás aludida escaparan del cono- nes acerca de los momentos relevantes en la
cimiento de la justicia criminal, pues los meca- cronología de los conflictos: el atinente a su
nismos existentes los cubrían a satisfacción, en génesis y el conectado con su dinámica como
la medida en que han constituido transgresio- campos propicios de intervención regulatoria. En
nes contra bienes jurídicos primordiales. el ámbito del inicio de la confrontación, en la
antigüedad, no se registran restricciones y mu-
Para comprobarlo, basta con trasladarnos a las cho menos etiquetamientos morales que pudie-
precedentes codificaciones y hacer el sencillo ran plasmarse en la deducción de consecuen-
ejercicio de intentar encasillar en los marcos le- cias tangibles a nivel de responsabilización. La
gales vigentes los comportamientos que consti- condición de vencedor, por sí sola, borra reatos y
tuyen la mayoría de los delineados en el Título recriminaciones; es la suprema dadora de la ra-
examinado para obtener con rapidez la corrobo- zón. Frente a las oposiciones armadas internas,
ración de tal aserto y descubrir que frente a las casi siempre, cuando buscaban el acceso al po-
ejecutorias que implican una descripción carga- der, entrañaban desconocimiento de la divinidad
da de lesividad (homicidio, lesiones, tortura, ac- y eran reprimidas (si no triunfaban) con cruel-
ceso carnal violento, etc.) que se erigen como dad inaudita. En la actualidad, atendiendo a la
reprochables en cualquier tiempo, y que pue- primera acepción, entraríamos dentro de los
den tildarse de comunes, emergen otras que, al dominios del llamado ius ad bello, respecto de
ser consustanciales al surgimiento del conflicto, las lides internacionales, que se hallan -así sea
sólo pueden referirse a la naturaleza y devenir por pura retórica- prohibidas por el derecho de
del enfrentamiento físico de fuerzas. Es lo que gentes. Hemos de reconocer que hasta ahora,
acontece con la utilización de medios y méto- lo que en teoría debe ser regulado por el Dere-
dos de guerra ilícitos, p. ej. perfidia y actos de cho, en la práctica dista mucho de serlo. En esa
barbarie, lo que invita a sujetar los derechos ob- dirección, la Carta de las Naciones Unidas en su
jeto de reivindicación a dos apotegmas art. 2º no. 4 se lee: “Los miembros de la Organi-
predicables de acontecimientos de guerra o de zación, en sus relaciones internacionales, se abs-
conflicto externo, aunque estas categorías de- tendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la
 Revista IUSTA 107

fuerza contra la integridad territorial o la inde- ius in bellum. Al principio y atendiendo a la apa-
pendencia política de cualquier Estado, o en rente imposibilidad natural de que una confronta-
cualquier otra forma incompatible con los pro- ción armada, que implica la utilización de todos
pósitos de las Naciones Unidas”. Dentro de ese los instrumentos con que cuente un Estado o un
cuerpo normativo, también se definen y regu- grupo, tanto violentos como engañosos, para con-
lan las coyunturas que plantea la guerra, así como seguir el avasallamiento del adversario, tenga las
la convivencia pacífica, la solidaridad internacio- regulaciones que obran como medición que pre-
nal (referida a formas cooperativas y opciones tende racionalización de lo irracional, lo cual ha
de solución de los conflictos y enfrentamientos hecho glosar la corrección del planteamiento a
internacionales), incluyendo como excepciones a muchos de los estudiosos del asunto4.
la prohibición de la guerra, las derivadas de autori-
zación del Consejo de Seguridad de las Naciones Lo cierto es que la barbarie, la deslealtad y la felo-
Unidas, la legítima defensa contra la agresión y las nía tienen también sus límites y siguen siendo
luchas armadas para obtener la liberación, tópicos tales, pese a su control y reducción. Como hay
regulados dentro del Capítulo VII, arts. 39 ss. Para muchas formas de homicidios, despojos, secues-
el internacionalista Charles Rousseau, se requieren tros y dosis diferenciables de afloramiento de la
cuatro condiciones para tener a la guerra como tendencia destructiva en el hombre, cuya medi-
justa: “a) justo título, b) justa causa, c) necesidad y ción se refleja en las magnitudes de su pesaje so-
d) justa dirección de la guerra”3. cial, también se ha considerado que la guerra, pese
a contrariar toda forma de supeditación a la
En cambio, el surgimiento de los conflictos in- juridicidad, debe, en su desenvolvimiento, abste-
ternos, al considerársele tema más propio de cada nerse de trasponer los umbrales de lo necesario y
Estado y de organizaciones políticas particulares, adecuado de acuerdo con pautas éticas.
no ha sido materia de una consagración interna-
cional, porque atentaría en gran medida contra el Con acierto se ha parangonado el adelantamien-
principio de libre autorregulación de los pueblos. to de una guerra con el de un encuentro depor-
Por eso, su ocurrencia se deja librada en materia tivo, como una pelea de boxeo, en donde de
de penalización al legislador local. En nuestro país, antemano se ha prestado la anuencia para que los
los alzamientos en armas se categorizaron como púgiles se golpeen y zarandeen recíprocamente
delitos contra el Régimen Constitucional y Legal, mediante la utilización sólo de sus puños
encarnados en las conductas de rebelión (art. 467) enguantados y en determinadas partes de sus ana-
y sedición (art. 468), cuyas penas se han amol- tomías, sobre un cuadrilátero cuyas dimensiones
dado al ritmo de ascenso y agravamiento del son precisas, durante cierto número de asaltos de
conflicto interno. duración definida y en presencia de un árbitro.
Desde luego, sólo se ha podido llegar a esa instan-
En cuanto a la dinámica de la guerra, que parte de cia cuando se ha comprobado que los contendien-
la aceptación de su realidad, la condensación de tes reúnen condiciones mínimas de igualdad,
los principios de regulación del uso de la fuerza y como similar peso, lo que es imposible de exigir
de la discriminación de objetivos constituyen la entre naciones en donde las poderosas aplastan
razón de ser de la normatividad que se ha diseña- a las débiles y luego se arrogan la condición de
do dentro del entorno internacional, conocido como jueces.

3
Ver ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. 3ª Ed. Barcelona: Ariel, 1966. p. 544.
4
Ver UPRIMMY YEPES, Rodrigo. «Sentido y Aplicabilidad del D. I. H. en Colombia» En: AA.V V. D. I. H. en Colombia. Bogotá: T. M. Editores, 1998. p.
80.
 108 Facultad de Derecho

Sin embargo, a partir del enriquecimiento de los Marcuse6 , que aludiendo a los movimientos re-
arsenales estatales con artefactos nucleares, y la volucionarios internos, se esfuerza por descubrir
puesta en boga de las guerras frías, se colocó la naturaleza del piso que pudiera soportarlos,
de moda el viejo aforismo de que “la amenaza instando a extraer los componentes históricos
es más fuerte que la ejecución”. Lo cual, no ha que permitan el alcance de una ganancia en el
impedido que las llamadas potencias empren- plano ético, entendido como búsqueda de ma-
dan campañas guerreras convencionales para im- yor libertad y dicha. Resulta forzosa la remisión
pedir que entren en somnolencia las virtudes a Aristóteles7 , pionero de la sistematización den-
combativas de los integrantes de sus ejércitos y tro de las facultades del alma, en virtud y felici-
el sabor de la gloria, a veces tan esquivo, se dad y su relación con los sentimientos. Max
vuelva a deslizar por sus gaznates, aunque pue- Scheler 8 sitúa al amor como problema central
da trocarse en hiel como en Vietnam o Irak. Pero de la ética y orientador de otros valores en los
en punto a reafirmar la postura de hombres a cuales se asienta ésta. Bilbeny9 conecta la esca-
quienes la civilización los ha tocado muy aden- la de los valores con la razonabilidad, la natura-
tro, en las bien remuneradas veladas y condumios leza de lo obligatorio moral y su aproximación
que suceden como algo connatural a la suspen- con lo bueno. Baurmann10 correlaciona las exi-
sión o finalización de las hostilidades, el cuadro gencias morales con los imperativos económi-
ya infalible, de los representantes de poderosas cos, intentando demostrar su necesaria coexis-
naciones, que en un gesto de benevolencia ac- tencia. Cortina11, en medio del planteamiento de
ceden a departir alrededor de las mismas apeti- la paradoja entre imposibilidad y necesariedad,
tosas viandas con sus sparrings, para transmitir toma partido por la urgencia de hacer justicia
aires paternalistas al mundo y a sus apáticos elec- para abonar el terreno a la vuelta de los valores
tores. Se propone que para refrendación de su tradicionales. Pasando por pensadores de todas
espíritu caballeresco, se adopten reglas que las tallas, hasta Sontag12, que alerta sobre la in-
morigeren los horrores presenciados en el últi- fluencia de los medios masivos de comunica-
mo enfrentamiento, con el propósito de aplicar- ción en la insensibilización de la conciencia co-
se en los que tildan de improbables venideros y lectiva, lo cual revierte en la conversión de lo
se habla de la ética, del juego limpio, de supera- horrendo en cotidiano y cursante.
ción de los excesos, de que la “fiesta”5 se cele-
bre sin ampulosidades. Todos los trabajos verificados para fundamentar
la escogencia de cortapisas que devuelvan las
Sobre ese particular, ha sido copiosa la tinta que dosis de moderación, piedad y sensatez a esta
se ha derramado, desde posiciones como la de expresión de salvajismo humano aluden sin ex-

5
Son frecuentes las comparaciones de la guerra con una fiesta, en cuanto ambas implican reunión material de los miembros del grupo alrededor
de una causa común, desembolso o derroche ritual, inobservancia de prohibiciones y tabúes, exaltación colectiva, provocación de insensibi-
lidad física y acompañamiento de sacrificios ceremoniales. Ver, entre otros, a BOUTHOUL, Gastón. La Guerra. Barcelona: Oikos-Tau. Johanna
Givanel, 1971. pp. 65 ss.
6
Cf. MARCUSE, Hebert. Ética de la Revolución. 2ª. Ed. Madrid: Taurus, Aurelio Álvarez R. 1970. pp. 141 ss. complementado en “La Sociedad
Carnívora” Buenos Aires: Galerna. Miguel Grinberg, 1989, en especial en “Perspectivas de la Nueva Izquierda Radical”.
7
Cf. ARISTÓTELES. Gran Ética. Buenos Aires: Aguilar. Fco. de Paula Samaranch, 1961.
8
Cf. SUANCES MARCOS, Manuel A. Max Scheler: principios de una ética personalista. Barcelona: Herder. 1976.
9
Cf. BILBENY, Norbert. Aproximación a la Ética. Bogotá: Ariel, 1992.
10
Cf. BAURMANN, Michael. El mercado de la virtud. Barcelona: Gedisa. Ernesto Garzón Valdés, 1998.
11
Cf. CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios. Madrid: Taurus, 1998.
12
Cf. SONTAG, Susan. Ante el dolor de los demás. Bogotá: Alfaguara. Aurelio Major, 2003.
 Revista IUSTA 109

cepción a la ética que, antes de ser un valor en dos en las guerras griegas, entre los años 500 y
sí misma, es la matriz de donde se desprenden 400 a.C. se registran con habitualidad, así como
los verdaderos fundamentos de la vida en socie- luego en la Edad Media, la dejación de cadáve-
dad, que posibilitan el respeto a los bienes jurídi- res de animales muertos en lugares propicios
cos considerados dignos de extrema protección. para que su descomposición favoreciera la trans-
misión de bacterias y virus, que permiten sor-
Nos parece, empero, que a medida que pasa el prender los primeros pasos de la guerra
tiempo y se multiplican las disputas armadas colec- bacteriológica. Esta forma particular de hacer la
tivas, se recrudecen los ensañamientos, se refina guerra fue declarada ilegal en conferencia cele-
la sevicia y se muestra más desnudo de solidaridad brada en Washington en 1925, lo que para algu-
el hombre, que parece solazarse retornando a su nos autores fue un error, ya que en muchos even-
primitivismo. En contadas ocasiones, a lo largo de tos la utilización de otros medios destructivos
los siglos, preceptos morales se cristalizaron en no vedados ocasiona pérdida de vidas y daños
normas jurídicas. Otras veces flotaron densos y si- materiales que se habrían podido evitar median-
lenciosos dentro de la conciencia colectiva. Se abri- te el empleo de “gases” que producen inutiliza-
ga la engañosa tendencia a creer que modernidad ción transitoria, sin secuelas posteriores13 .
y posmodernidad, por la apertura a la sintonización
de todos los seres humanos en la misma onda Atrás puntualizamos que la influencia del cristia-
globalizante, han fortalecido los valores yacentes nismo fue definitiva para imponer en especial
en los espíritus. en Europa durante la Edad Media y con posterio-
ridad a ella un complicado código en el que trai-
No obstante, los hechos registrados le dan un ción, sevicia, insidia, alevosía, eran consideradas
sonoro mentís a tal especulación, puesto que la como el ingrediente que desbordaba el vaso de
presencia de reglas como las mencionadas, sólo lo soportable, a la par que se privilegiaba el he-
han servido para comprender la magnitud de las roísmo en el combate y la lealtad al amo feudal.
burlas y violaciones contra ellas suscitadas. El Se construyó, además, el estereotipo del “caba-
breve recorrido que hemos emprendido acaso llero” que orondo se desplazaba por los campos
nos sirva para detectar las contradicciones entre de batalla, invitando a ser emulado por su fideli-
lo que se preceptúa y lo que se vierte en la prác- dad y magnanimidad con el enemigo caído en
tica en tópicos como el honor, métodos de to- cabal reyerta.
mar vidas ajenas, rendición y trato de prisioneros y
heridos, conducta en el área de operaciones, que Sabemos que la cortesía se difuminó de forma
se contraponen a la idea de guerra total. considerable en Europa y que el intercambio de
misivas entre generales antagonistas se hizo fre-
Ya hemos develado que la obtención de la vic- cuente. En Japón, fue proverbial el trato que siguió
toria configura un sentimiento que supedita re- a los períodos de venganzas familiares y colisiones
servas y sujeciones a la búsqueda de lo bueno y tribales, plasmándose en el llamado manual del
lo justo. Que desde las primeras confrontacio- “caballero y el arco”, cuyo fundamento era la leal-
nes se han impuesto prácticas y estados de áni- tad de un militante del ejército frente a su supe-
mo vergonzantes. La traición, los pozos envene- rior que, gracias a la cultura confuciana, se adaptó
nados y los instrumentos vulnerantes envenena- a un clima de búsqueda de la paz, que luego

13
Cf. MONTGOMERY, Mariscal. Historia del arte de la guerra. Madrid: Aguilar. 1969. pp. 547-548. “Incapacitar temporalmente a un gran número
de enemigos es ciertamente mejor que emplear armas mortíferas en masa y destruir la propiedad inanimada de los no combatientes”.
 110 Facultad de Derecho

evolucionó en el culto denominado“bushido”, En 1862, Henri Dunant, un filántropo suizo, pu-

que significa “el camino del guerrero”, cataloga- blicó un libro en el que dibujó más que descri-
do como un sistema ético de fidelidad en época bió los padecimientos de los heridos tendidos
de guerra, influido por la idea de moderación y en el campo después de la batalla de Solferino,
tolerancia, que en la hecatombe bélica de 1939 lo cual impactó con fortaleza inusual a la opi-
a 1945 demostró su fragilidad, pues los unifor- nión pública europea14 . Apremió a la constitu-
mados japoneses rubricaron el predominio de la ción de sociedades de ayuda voluntarias y,
brutalidad en el trato dispensado a sus prisione- como secuela de ello, 16 países europeos se
ros, a quienes sometieron a las más denigrantes hicieron representar en una conferencia reuni-
prácticas. da en Ginebra al año siguiente, en donde se
sentaron importantes bases acerca del auxilio
La Ilustración predicó políticas de compasión y que se debía prestar a los heridos y del permi-
obtuvo la anuencia de muchos monarcas. En Fran- so de hacerlo por las partes trabadas en el
cia, Luis XIV y Luis XV rehusaron emplear “líqui- conflicto sin importar su procedencia. Pues la
dos infernales” que les ofrecieron los químicos tradición que predominaba era la de la
y en 1855, cuando Lord Dundonald propuso en concertación por los bandos enfrentados de
secreto el empleo de nubes de humo asfixiantes una suspensión de hostilidades luego de ce-
en el sitio de Sebastopol, su sugerencia fue des- sar la lucha, para facilitar la inhumación de los
estimada por los altos mandos británicos. muertos y el retiro de los lesionados. Pero
Napoleón III, diez años más tarde, frenó los ex- cuando no se daba esa tregua, los convenios
perimentos que florecían contando con perros eran letra inane, ya que nadie se interesaba
como conejillos de indias, a los que se les aplica- por atender a los heridos enemigos, alegando
ban granadas asfixiantes, al expresar que tan la existencia de prioridades más urgentes.
desalmados procedimientos jamás serían
implementados por el Ejército Francés porque En 1864 se suscribió la primera Convención de
iban contra la “ley de las naciones”. Ginebra, que fue objeto de sucesivas revisiones.
Se constituyó un Comité de la Cruz Roja Interna-
Se consolidó en el decurso del siglo XVII la usan- cional para aliviar la situación de los soldados
za de permitir a los defensores de una fortaleza heridos en el campo de batalla, y más tarde se
capitular con “honores de guerra”, que consistía responsabilizó de la supervisión de los campos
en la ritualidad de abandonar su refugio con el de prisioneros de guerra. Se instituyó que los
acompañamiento de las armas y despliegue de combatientes incapacitados han de ser tratados
banderas al ritmo de los sones interpretados por con respeto y atendidos de manera adecuada,
una banda de músicos, para luego proceder a la cualquiera sea su nacionalidad. Los vehículos que
rendición. los transporten, sean terrestres, marítimos o aé-

14
VER DUNANT, Henri. Recuerdo de Solferino. Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja. Sergio Moratiel Villa, 1982, en donde después de
relatar sucesos sin duda conmovedores, se formula la pregunta: ¿No se podrán fundar sociedades voluntarias de socorro cuya finalidad sea
prestar o hacer que se preste, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos? Pues hay que renunciar a los deseos y a las esperanzas de los
miembros de la Sociedad de Amigos de la Paz o a los sueños del abate de Saint Pierre y a las inspiraciones del conde de Sellon pues continúan
matándose los hombres los unos a los otros sin odiarse; pues el colmo de la gloria es, en la guerra, exterminar al mayor número posible de
adversarios; pues se asegura, como afirma el conde Joseph de Maistre, que la “guerra es divina”; pues se excogitan todos los días, con una
perseverancia digna de mejores fines, medios de destrucción más terribles que los ya poseídos; pues se estimula a los inventores de estos
mortíferos artilugios en la mayoría de los grandes Estados de Europa, que se arman a cual mejor” . (p. 117).
 Revista IUSTA 111

reos, los centros de salud que los acojan, el per- cuerpo del acervo consuetudinario, menciona-
sonal de médicos, paramédicos, capellanes y do como patrimonio común de la humanidad.
administradores que los reciban, gozarán de un Por ejemplo, allí se prohibió el uso del veneno y
estatus de protección dondequiera que actúen, armas ponzoñosas, pero no se condenó la gue-
así sea en medio del fragor de los combates y se rra con gases ni la producción de nubes tóxicas,
distinguirán por los signos visibles de una bandera aunque se vedó “el uso de proyectiles cuyo único
y un brazalete con el logotipo de la Cruz Roja, que objeto sea la difusión de gases asfixiantes”; esto
con el tiempo han sido ultrajados y utilizados por significaba con certeza el bombardeo con grana-
varias fuerzas para engañar a la contraria. das de gas, pero en general dejó la cuestión un
tanto borrosa. La Conferencia, empero, descalificó
La suerte de los prisioneros de guerra ha sido el uso de balas explosivas de forma taxativa.
infernal en varios estadios de la historia, pues al
principio era usual matarlos en medio de doloro- En 1907, los frutos de las conversaciones comu-
sas torturas o esclavizarlos. Luego se pretextó nes entre los Estados europeos fueron mucho
para justificar tanta crueldad que no se contaba más exitosos, pues se plasmaron en la codifica-
con raciones extras para alimentarlos. Que su tras- ción los mejores principios que se han diseña-
lado a lugares casi siempre distantes constituía do; la prueba está en su trascendencia, en cuan-
un auténtico lastre y que las naves de guerra eran to hace relación con temas como los prisioneros
muy pequeñas para albergar pasajeros adiciona- de guerra. Se estatuyó que todas las pertenen-
les. La historia, sin embargo, nos da cuenta de cias personales de un cautivo, excepto sus ar-
detalles de nobleza conmovedores. En 1587, un mas, se conservarían en su poder, haciendo par-
año antes de la derrota de la Armada Invencible, te de su propiedad. En lo concerniente a alimen-
el comandante en jefe de la Marina Española tos, alojamiento y vestuario, a los privados de su
había recibido órdenes de matar a todo hombre libertad se les debería dar el mismo trato que a
que fuera sorprendido a bordo de un navío in- los integrantes del ejército captor. En fecha pos-
glés. Pero la victoriosa reina Isabel I envió a Es- terior se acordó que ningún prisionero sería obli-
paña a todos los marinos de esa nacionalidad que gado a declarar a sus guardianes ninguna infor-
naufragaron en las costas de Irlanda y fueron muy mación que no fuese su número, rango y nom-
afortunados al caer en manos de sus soldados en bre. En el siglo XX, los Estados comunistas fue-
lugar de ser eliminados por los irlandeses. ron acusados de una innovación al sistema del
trato a los prisioneros conocido como “lavado
En 1899, se celebró la primera conferencia de de cerebro”, que convertía a éstos en difusores
La Haya, en donde se aprobaron resoluciones favorables de la ideología de sus captores.
que tendían a evitar la iniciación de las hostilida-
des, rodeando este paso de exigencias muy es- Se proscribió el saqueo, que había servido como
trictas (que pronto se vieron afectadas por la estímulo a quienes formaban parte de los ejérci-
obsolescencia), al cuidado de heridos, enfermos, tos. Así mismo, se declaró que no se podría ma-
náufragos y prisioneros de guerra y a imponer tar o herir a un enemigo que se hubiere rendido
reglas elementales merecedoras de respeto en y atacar o bombardear ciudades, poblaciones y
la conducción de la guerra y a la selección de los aldeas que no estuviesen defendidas (se puso
medios que permitirán adelantarla. Allí, se clarifi- en boga la expresión “ciudad abierta”). También
can de manera sorprendente pautas éticas que se proclamó en la Conferencia de 1907 que no
han prevalecido, que siguen inspirando el mun- habría lugar a romper fuegos “sin previa y explí-
do del derecho y que, entraron a construir el cita advertencia en forma de una declaración de
 112 Facultad de Derecho

guerra condicional”. Esta consideración se justi- declarados guerrilleros. Aún se recuerdan los
ficaba, ya que, según sabemos, en 1904 Japón rostros demacrados de civiles, mujeres y niños,
emprendió su lucha con Rusia sin previo ultimá- las escenas de los campos de concentración nazis,
tum o declaración, al igual que había procedido la tierra arrasada, el imborrable hongo nuclear
contra China en 1895 y habría de hacerlo de de Hiroshima y Nagasaki como símbolos de una
nuevo contra Estados Unidos en diciembre de pesadilla que se ha prolongado, todo lo cual
1941 en Pearl Harbor. La Segunda Guerra Mun- condujo a la realización del encuentro diplomá-
dial, de idéntica forma, produjo incidentes fron- tico de los principales representantes de las na-
terizos deliberados, destinados a proporcionar un ciones del orbe en 1949, en la que se adoptaron
pretexto en apariencia válido para declarar la gue- los cuatro Convenios de Ginebra, referidos en su
rra, cuando el chivo expiatorio, de manera terca, orden a: 1º. Tratamiento de la situación afronta-
se obstinaba en facilitar alguno. da por los heridos, náufragos y enfermos de las
fuerzas armadas en campaña. 2º. Alivio de la
En 1922, se concertaron en la Conferencia de suerte de heridos, enfermos y náufragos de las
Washington algunas disposiciones que enrique- fuerzas armadas en el mar. 3º. Trato debido a los
cieron el repertorio jurídico del “derecho de prisioneros de guerra y 4º. Protección de perso-
guerra” sobre la limitación de armamentos. En nas civiles en tiempo de guerra. Se invocó como
particular, se prohibieron los bombardeos aéreos basamento de su expedición la necesidad de pre-
con el propósito de generar zozobra en la po- servar la dignidad y respeto humanos, que servi-
blación civil, destruir o dañar propiedad privada rían de base luego en nuestra Constitución de 1991
de carácter no militar, o afectar a no combatien- y que por lo mismo soportan nuestro Estado social
tes. De la misma forma, se impidió el empleo de de derecho e inspiran el señalamiento de todos
gases asfixiantes y venenosos (que no se utiliza- los bienes jurídicos protegidos. Sus finalidades: la
ron en la Segunda Guerra Mundial). Se declaró salvaguardia y socorro de quienes no intervienen
ilegal la guerra bacteriológica. Pero al margen en el enfrentamiento o han perdido su capacidad
de tan loables pretensiones, tanto en la Guerra para seguir participando en él, como heridos, en-
Civil Española, que comenzó en 1936, como en fermos, náufragos o prisioneros. Como cobertura
la Segunda Mundial se registraron muchos even- de su aplicación se señaló el de conflicto armado
tos de bombardeos con finalidades terroristas y internacional, a excepción del art. 3º, común a los
de personas civiles sacrificadas. Incluso las in- cuatro instrumentos, que se dirige a abarcar los
cursiones aéreas mejor planificadas estaban ex- conflictos internos para amplificar la protección
puestas a dañar la propiedad privada. Se patenti- a los mismos destinatarios incluidos en los cuatro
zaron las debilidades del Convenio de 1929, que Convenios. En 1954, en La Haya, se suscribió un
pretendió cubrir las falencias de los anteriores, convenio inherente a la protección de bienes cul-
que se estructuraban alrededor de la obligato- turales, que se incluyeron en la normatividad de
riedad predicada sólo para las Partes que lo sus- Ginebra por ser bienes no militares.
cribieron, quedándose por fuera de su égida más
de las dos terceras partes de los damnificados, La proliferación y agudización de conflictos en
en especial rusos y japoneses. todo el mundo, pero ante todo las violaciones a
los existentes y el brusco giro que las nuevas
Además, surgió una nueva categoría de perso- modalidades violentas, en donde las diferencias
nas no tenida en cuenta por los anteriores pac- entre lo nacional e internacional no satisfacían
tos: los miembros de la resistencia en los países las expectativas creadas con holgura, tornaron
ocupados por las Fuerzas del Eje, que fueron imprescindible la celebración de un nuevo en-
 Revista IUSTA 113

cuentro en Ginebra, entre 1974 y 1977, cuyo co- o utilización ilícita de bienes culturales o de
lofón consistió en la aprobación de dos protoco- lugares de culto, represalias, deportación, ex-
los adicionales. El primero se ocupó de comple- pulsión, traslado o desplazamiento forzado
tar y desarrollar las disposiciones de los Conve- de población, reclutamiento ilícito.
nios de Ginebra, diseñados para los conflictos
internacionales, ampliando su radio de aplicación - Libertad sexual: acceso carnal violento, ac-
a las llamadas guerras de liberación nacional, ocu- tos sexuales violentos, prostitución forzada
pación extranjera y regímenes racistas; el segun- o esclavitud sexual.
do, de completar y desarrollar el art. 3º. Común,
- Dignidad personal: tratos inhumanos y de-
quedando restringido su ámbito de aplicación
gradantes y experimentos biológicos.
material a los conflictos armados internos que
hubiesen alcanzado un determinado grado de
- Recta impartición de justicia: detención ilegal y
intensidad.
privación del debido proceso.
Amerita que tengamos presente, por lo menos,
- Patrimonio: despojo en el campo de batalla,
el Convenio de Naciones Unidas de 1980 sobre
destrucción y apropiación de bienes, destruc-
la proscripción y limitación de ciertas armas que,
ción o utilización ilícita de bienes culturales o
pese a hallarse agrupadas como convenciona-
de lugares de culto, represalias, exacción o con-
les, son reputadas por su potencial destructivo y
tribuciones arbitrarias.
alcances indiscriminados como particularmente
nocivas. Dentro de ellas se incluyen las minas - Salud pública: destrucción de bienes o insta-
antipersonales y “armas trampa”. Por igual, es laciones de carácter sanitario.
digna de mención la creación de la Corte Penal
Internacional, mediante el Estatuto de Roma, - Seguridad pública: ataque contra obras e ins-
aprobado en Colombia mediante la Ley 742 de talaciones que contienen fuerzas peligrosas,
2002. atentados a la subsistencia y devastación.

Dentro de nuestro Código Criminal, podemos - Recursos naturales y medio ambiente: destruc-
ensayar la clasificación de los tipos que allí figu- ción del medio ambiente.
ran ubicados en conexión con los bienes jurídi-
cos que se afectan o corren peligro, así: • De manera indirecta:

• De manera directa: - Vida: utilización de medios y métodos de gue-

rra ilícitos, perfidia, actos de terrorismo, actos
- Vida: homicidio y omisión de medidas de de barbarie, tratos inhumanos y degradantes
socorro y asistencia humanitaria. y experimentos biológicos, toma de rehenes,
obstaculización de tareas sanitarias y humani-
- Integridad personal: lesione y omisión de tarias, atentados a la subsistencia y devasta-
medidas de socorro y de asistencia huma- ción, omisión de medidas de protección a la
nitaria. población, destrucción del medio ambiente.

- Libertad (autonomía personal): tortura, ac- - Integridad personal: utilización de medios y

tos de terrorismo, toma de rehenes, deten- métodos de guerra ilícitos, perfidia, actos
ción ilegal y privación del debido proceso, de terrorismo, actos de barbarie, tratos in-
constreñimiento a apoyo bélico, destrucción humanos y degradantes y experimentos bio-
 114 Facultad de Derecho

lógicos, toma de rehenes, obstaculización Empero es patente que en medio del afán que
de tareas sanitarias y humanitarias, atenta- asistió al legislador colombiano por nutrir su ar-
dos a la subsistencia y devastación, omisión senal normativo de los mejores instrumentos,
de medidas de protección a la población, de cara a la agudización del conflicto nacional y
destrucción del medio ambiente. con el pretexto de buscar la concordancia de los
cuerpos legales con la Nueva Constitución, poco
- Patrimonio: utilización de medios y méto- se preocupó por incorporar a su quehacer la
dos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, mentalidad del buen orfebre y, en cambio, como
destrucción de bienes o instalaciones de ca- albañil tosco y barato, tomó los bloques enteros
rácter sanitario, ataque contra obras e insta- de convenios, tratados, protocolos y resolucio-
laciones que contienen fuerzas peligrosas, nes internacionales y, a punta de escoplo, les
atentados a la subsistencia y devastación, abrió campo en las entrañas de la anatomía de
destrucción del medio ambiente. nuestra normatividad penal, sin percatarse de sus
medidas ni del lugar que dentro del conjunto
- Seguridad pública: utilización de medios y
les correspondía.
métodos de guerra ilícitos, actos de terroris-
mo, destrucción y apropiación de bienes. Desde luego, en el Congreso el Proyecto fue
sometido a retoques auspiciados por los grupos
- Recursos naturales y medio ambiente: utili-
de presión de siempre, que terminaron por de-
zación de medios y métodos de guerra
formar de tal manera el grotesco edificio que lo
ilícitos, actos de terrorismo, destrucción y
tornaron ininteligible, como lo descubriremos
apropiación de bienes.
luego. Pese a esos dislates, es aún posible res-
catar algunos conductos enclavados en la Parte
- Salud pública: utilización de medios y méto-
general, que nos pueden ilusionar con la exis-
dos de guerra ilícitos, actos de terrorismo,
tencia de un sistema, que aproxima nuestra sus-
obstaculización de tareas sanitarias y hu-
tantividad legal a la internacional. De esta clase
manitarias, destrucción y apropiación de
son: el art. 2º que integra la temática de todos
bienes.
los compromisos adquiridos por Colombia con
- Libertad: tratos inhumanos y degradantes y otras naciones al Código, como lo prevé la Carta
experimentos biológicos. Política, y amplía su radio de acción; el art. 8º
que recoge la importante excepción a la prohibi-
Como lo hemos observado hasta ahora, el enla- ción de no ser juzgado dos veces por los mis-
ce que se produce entre los tipos agrupados en mos hechos, que proviene del Derecho Interna-
el acápite con precisos bienes jurídicos disemi- cional; el art. 15, que alude a la territorialidad por
nados a lo largo de nuestro Estatuto Criminal es extensión, cuya aplicabilidad está supeditada a
tan íntimo que desvirtúa el predicamento de que las salvedades contenidas en el Derecho de
pueda esa combinación, que no se diseñó con Gentes; el art. 16 que, dentro de las posibilida-
tal finalidad, derivar en la fabricación de otro des de vigencia de los estatutos real, personal y
nuevo, construido al amparo de un valor especí- universal, determina las excepciones al juzga-
fico. Más bien la homogenización que se ha ob- miento foráneo y da luz verde al conocimiento
tenido se explica por la superposición de ele- de los delitos de colombianos al servicio del Es-
mentos que puntualizaremos en seguida. tado y de extranjeros cuya extradición no hubiere
 Revista IUSTA 115

sido concedida o aceptada; el art. 17, sobre vali- acercarlos a mejor vida, lo que no suena cerca-
dez de sentencias extranjeras; el art. 18, proce- no a las experiencias que la humanidad ha acu-
dencia de la extradición; el art. 32, n. 4, con ñado hasta el presente.
respecto a la inoperancia de la orden de superior
como causal excluyente de responsabilidad frente Así pues, la ausencia de calificación del sujeto
a genocidio, desaparición forzada y tortura. de tales conductas permitiría a su autor usufruc-
tuar dicha situación, que lo enviaría de inmedia-
Debe destacarse que nuestro hacedor de leyes to a la jurisdicción de las normas ordinarias del
no se contentó con traer al ámbito colombiano Código Penal, pero que en ningún caso se com-
las conductas señaladas en el art. 3º Común a padece con el sentido que se ha querido impri-
todos los Convenios de Ginebra, ni con los del mir a estas interdicciones. Tengamos en cuenta
Protocolo Adicional II de 1977, como la perfidia. que el fundamento de la expedición de las nor-
Se absorbieron, además, otras propias del Con- mas aquí apresadas emana de la voluntad de
sejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que moderar el uso de la violencia aneja a la guerra,
aludieron a crímenes de guerra, como el acceso sea entre países, interna o con connotaciones in-
carnal violento. ternacionales, de asignarle límites, de meterla en
cintura, para quienes la generan, dándole una en-
2. ELEMENTOS GENERALES DE LOS TIPOS vergadura que depende de sus intervenciones.

Por eso, al Derecho Internacional no le interesa

2.1 Sujeto activo el ejercicio de una fuerza de restringidos alcan-
ces ni la producida por quienes no son los prota-
Pese a que por arte de birlibirloque, en la que
gonistas de la relación dialéctica que, trabándo-
nuestro legislador es un verdadero experto, apro-
se, da a luz el clima bélico, que puede conser-
vechándose la objeción infundada del ejecutivo
varse gracias al mantenimiento de pujas mutuas
al texto aprobado por el Congreso, desapareció
dirigidas a la abolición de toda resistencia. Inclu-
la calificación de combatiente, con la que en su
so, no se sopesa el grado ni la intensidad del
origen se catalogaba al autor de la inmensa
aporte individual, sino en cuanto éste ha enri-
mayoría de conductas explicitadas bajo el Título
quecido el espectro de la gran erupción de la
respectivo, esta señal particular ha resistido la
onda energética que la comunidad internacio-
aplicación de los más poderosos detergentes que
nal busca adecuar a proporciones ideales, con-
pululan en el mercado y, como la famosa de
forme a un sentido ético y racional.
Caín, más que verse, se huele y se siente cual
sombra tozuda en el alma de los torturados cuer-
Se precisa estar dentro del huracán, desde don-
pos. Y no podía ser de otra forma, ya que hace
de se aprovecha su impulso, que de suyo es
parte de la esencia de las conductas, puesto que,
destructivo, pero que no puede desbordarse so
como lo afirmaría Perogrullo, ¿quién, que no la
pena de someterse a reproches por sus exce-
posea, se pasearía orondo por los campos de
sos. Sería absurdo intentar sancionar a los crea-
batalla, sembrando el terror entre la población
dores de un fenómeno como responsables de
civil, con su afilada guadaña? Es más, sería inge-
una extralimitación que no han causado. Así mis-
nuo y hasta ilógico que un tercero apareciera
mo, incriminar a quienes ocasionaron los actos
como ángel exterminador de inocentes, en me-
de exceso, sin que éstos dependan del fenóme-
dio de un enfrentamiento armado y aprovecha-
no, cuando se exige que haya conexidad entre
ra la distracción de quienes se están jugando la
ambos. Por eso, el actor de los comportamien-
vida en el lance para atacar a mansos corderos y
 116 Facultad de Derecho

tos que suponen la superación de los mojones De otra parte, resultaría descabellado suponer
aludidos sólo puede ostentar la calidad de legiti- siquiera que para atender los compromisos in-
mado para permanecer dentro del ámbito de su ternacionales adquiridos por el país, se estuvie-
contención. Una ninfa no puede abandonar su ra capitalizando la ocasión para hacer con exac-
capullo si antes no lo habitaba. titud lo contrario. Incluso, si nos atenemos a la
decisión tomada por la Honorable Corte Consti-
Sin embargo, existe otro argumento de similar tucional frente a situaciones como las previstas
consistencia: merced al principio de integración en el Título, no se requeriría siquiera de la ratifi-
del art. 2º del C. P., reflejo del art. 93 de la C. N., cación de los documentos contractuales16.
todas “las normas y postulados que sobre dere-
chos humanos se encuentren consignados en ...los El prototipo clásico del combatiente es, en los
tratados y convenios internacionales ratificados por viejos lienzos caballerescos, el gallardo jinete que
Colombia harán parte integral de este Código”. Lo protegido por reluciente armadura, y blandien-
que en buen romance quiere decir que si los ins- do simétrica pica, que mantiene firme, se lanza
trumentos de ese carácter, en los que figura como montado en su corcel de lujo contra un contrin-
Parte nuestro país, creados para proteger los D.H., cante de similares características a las suyas, para
como resulta sencillo verificarlo en este caso, tie- jugarse la vida por un ideal plausible, bajo el
nen como sustento la circunstancia de la guerra o atento escrutinio de sus iguales, los nobles y el
conflicto interior de la magnitud requerida y para pueblo, que ratifica una vez más su ingenuidad
cercar de mejor forma las descripciones abstractas al integrar la idea de justicia a esos lances. Algu-
y genéricas, emplea expresamente para consignar nos dirán, no sin razón, que como paradigma de
a su autor el vocablo combatiente15 , el arquitecto la guerra no funciona por la poca trascendencia
de las normas no puede -dejando afluir bajo el que en el plano general cobra esa aplicación de
disfraz de originalidad su capricho- no sólo variar, la fuerza, lo que nos obliga a clonar los caballe-
sino desnaturalizar al protagonista de la acción, ros andantes a cada lado, hasta formar dos ejér-
puesto que propiciaría un choque entre las dos citos, que si queremos ser consecuentes con
posiciones, del cual, por hermenéutica constitu- pretéritas usanzas, se colocarán bajo el patrona-
cional y sentido común, siempre saldría gananciosa to de reglas casi siempre de origen consuetudi-
la constitucional que le otorga a los acuerdos, tra- nario. Del surgimiento de las facultades de agre-
tados y pactos internacionales -como que se ha- sión, inteligencia, astucia, haremos depender la
llan pareados con las normas supremas- una esta- formulación de una tabla que, conforme a nues-
tura prevalente en la jerarquía normativa sobre los tra percepción de lo correcto o incorrecto, apro-
preceptos de un Código. baremos o rechazaremos, en términos de bue-

15
Su uso es reiterado en la jerga internacional. Por ej. Alfred Verdross (Derecho internacional Público, Madrid: Aguilar, 1976, p. 423), menciona:
“El derecho de la guerra autoriza solo a determinados grupos de personas a llevar a cabo acciones bélicas. Pero, además, estos actos sólo
pueden dirigirse contra grupos de personas también determinados. Estos sujetos y objetos de actos bélicos quedan comprendidos bajo la
denominación de beligerantes o combatientes legítimos”.
16
En la Sentencia C-574 de 1992, la Corte Constitucional expresó: Los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Conve-
nios de Ginebra y sus Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional e interna-
cional, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En
consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su
conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como
norma del derecho internacional... De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de
prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios. El Derecho Internacional Humanitario es, ante todo, un
catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo” .
 Revista IUSTA 117

na o mala, de cara al trascurso de la medición de profundizarse en lo internacional, alguien pudiera

fuerzas, lo cual hacemos extensivo al resultado. vincularse como interviniente en su condición de
determinador o cómplice, porque seguimos pen-
No obstante, en la práctica sería muy simplista sando que quien no reúna la calidad de comba-
hacer correlativos los términos de combatiente tiente no podrá ser autor de estas infracciones,
con quien empuña el instrumento vulnerante desde luego a excepción de las figuras contenidas
desde un observatorio demasiado inmediato. A en los arts. 148 y 157 del C.P., pues resulta palmario
medida que ha pasado el tiempo, las organiza- que se adquiere un deber de particulares ribetes,
ciones humanas se han complejizado más, ca- desprendido del rol de combatiente, que tiene una
racterística de la que no se escapa la guerra como significación plena en lo atinente a la regulación
un producto social con profundo nutrimento eco- del empleo de la fuerza, para no acrecentar por
nómico, que es y que nos impulsa a ir más allá encima de lo “normal” el riesgo tolerado. Se le
del lato brazo armado de un conglomerado. Sa- reconoce a cualquier persona sea que la capaci-
bemos que la exhibición de armas, su empleo y dad para apersonarse del rol, por el solo hecho de
sus resultados, no puede apreciarse apenas con actuar de forma beligerante en un conflicto arma-
respecto a su operador directo, porque intuimos do, sea que pertenezca a los cuerpos operativos
que quien acciona un gatillo o un detonador es del organismo castrense institucionalizado o sim-
apenas un eslabón de la larga cadena de seres plemente adscrito a él, o a tropas irregulares, que
humanos que han prestado su concurso para que contiendan entre sí o con regulares, dependiendo
se dé tan lamentable acontecimiento y, por esa de la clase de contienda que se establezca.
razón, nos resistimos a dejarlos por puertas a la
hora del reparto de responsabilidades. Pero ello El Convenio de La Haya de 1907, en su art. 1º fija
ocurre al aplicar nuestro sentido de justicia al importantes pautas en torno a la figura para espe-
fenómeno de la guerra, cuya presencia aislada cificar su calidad y condiciones, otorgándole la pri-
no se eleva como fundamento del reproche para mera al ejército, a las milicias y a los cuerpos de
la mentalidad del juez supranacional. Lo que lo voluntarios, exigiéndoles que: a). Tengan a la ca-
contornea es avanzar más allá del mismo por beza una persona responsable por sus subalter-
regiones vedadas a quien utiliza la violencia, no nos, esto es, que se registre un principio
frente a quienes han dado el impulso primige- organizacional. b). Ostenten una señal como dis-
nio para que ella se desenvuelva. tintivo fijo y reconocible a distancia. c). Se lleven
las armas de manera franca. En este evento, el
En otras palabras, nos parece aberrante que a art. 44, Núm. 3º del Protocolo I Adicional a los
los magnates que se nutren del conflicto, a los Cuatro Convenios de Ginebra amplió la condición
comerciantes de armas, a los causantes de las al porte del armamento de manera abierta du-
desigualdades sociales no se les lleve ante los rante todo el tiempo de duración del enfrenta-
tribunales como criminales de guerra. Pero esa miento o en el lapso de visibilidad para el ene-
actitud encuentra asidero en la mismidad al he- migo, previo a la iniciación del ataque. Y d). Se
cho bélico que exige para deducir responsabili- sujeten en las operaciones a las leyes y costum-
dad no frente a la confrontación, sino a sus se- bres de la guerra.
cuelas, magnificadas por la determinación cons-
ciente de romper la sujeción a los perímetros Además, habría que estudiar problemáticas tan
que se había fijado a su utilizador directo, que delicadas como la de la utilización de dispositi-
es el combatiente. Lo anterior sin perjuicio de vos jurídicos connaturales a ciertos manejos
que en cada evento concreto, y eso habría de grupales y al respeto a la autoridad, como la or-
 118 Facultad de Derecho

den. Desde luego que por tratarse de un crimen sideración, rendidos, náufragos y prisioneros. Es
de guerra no desaparecen las posibilidades de decir, se agrupan dentro de las previsiones para
responder por él a título de autor intelectual o otorgarles la condición de protegidos, que en
mediato, determinador o cómplice. estricto sentido significa, por exclusión, que no
participan como unidades de combate, porque
El estatus de beligerancia17 es una categoría diver- se han mantenido afuera del mismo en un pla-
sa no exenta de peligrosas aristas es la concernien- no activo o, si militaron dentro de alguno de los
te que, por innecesario para los fines del presente bandos enfrentados, se hallan incapacitados para
trabajo, nos abstendremos de tratar aquí. la lucha. En dicho contexto, podemos mencio-
nar dos clases de sujetos pasivos, que desde lue-
2.2 Sujetos pasivos go se ubican dentro de la común noción de pro-
tegidos:
Entendidos como los titulares de los bienes jurí-
dicos tutelados, se concentra en esta categoría - El individuo. Ya que se hace indispensable
la verdadera esencia de los comportamientos concretar en hipótesis determinadas el alcan-
reseñados en el Código, los cuales, como ya lo ce de la cobertura establecida a titulares de-
anotamos, corresponden a varias especificacio- finidos, se infieren esferas de auxilio inter-
nes que para fines didácticos señalaremos así: nacional al individuo como tal, en casos es-
pecíficos como la vida, de manera directa
• Miembros población no combatiente (art. 135), de forma indirecta (arts. 144, 145,
152, 160, 161), la integridad personal (arts.
Uno de los grandes criterios -si no el principal- 136, 137, 144, 145, 152, 160, 161), la liber-
que adquiere relevancia mayúscula es el referi- tad, (arts. 137, 138, 139, 141, 146, 147, 148,
do a la búsqueda de una cobertura legal efecti- 149, 150, 159, 162, 163) y al patrimonio (arts.
va para los bienes jurídicos de quienes se en- 154, 155, 156, 157, 160).
cuentran ajenos al conflicto, porque carecen de
la calidad de combatientes en la medida en que - La sociedad. Su afectación parte de la carac-
se han marginado de los sucesos bélicos y se terización suya como conglomerado de per-
han mantenido sin empuñar las armas, lo cual sonas que, como tal, posee atributos de re-
los situaría en condiciones de exigir que, como conocimiento permanente, que no tienen
no han creado el riesgo que perturbaría bienes por qué verse afectadas por la presencia de
ajenos, no tienen por qué resultar los propios disensiones armadas de magnitud grave
en peligro, o afectados por las vicisitudes pro- como las que despiertan el interés interna-
pias de los enfrentamientos18. También apare- cional. La misma esencia de los bienes jurí-
cen incluidos los individuos que quedan fuera dicos afectados o puestos en peligro remite
de combate, y pierden su rol de tales, como su titularidad al colectivo social, con pres-
acontece con heridos y enfermos de cierta con- cindencia de la legitimidad que pueda ale-

17
El profesor Alejandro Ramelli ha realizado un importante aporte a la discusión en: Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999.
18
El art. 3º Común determina cuál es el ámbito de protección, como se desprende del núm. I del mismo: “Las personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera
de combate, por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distin-
ción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio análogo”.
 Revista IUSTA 119

gar cualquiera de los bandos enemigos. Es- surgen vastas e intrincadas perplejidades en pun-
tos valores son: salud pública (arts. 144, 153, to a su magnitud, alcances y naturaleza, para
155), seguridad pública (arts.144,157, 160), que pueda invocarse la normatividad internacio-
recursos naturales y medio ambiente (arts. nal, puesto que no todo enfrentamiento que se
164) y patrimonio cultural (art. 156). suscite dentro de los espacios en donde cada
país ejerce su soberanía, se eleva a los rangos
• Miembros población combatiente necesarios para que sea reputado como digno
de movilizar los mecanismos preceptivos con-
Dentro de este apartado, se otorga la titularidad
signados en los textos internacionales. El art. 3º
de los bienes jurídicos a los combatientes que
común a los cuatro Convenios de Ginebra, en
conserven esa capacidad, en prosecución de la
comunicación con la temática desarrollada en el
idea, muy cara a la comunidad internacional, de
Protocolo II Adicional, menciona que debe con-
imponer límites en el ejercicio de la violencia no
tarse dentro de las fuerzas que se opongan con
sólo a las manifestaciones externas del conflicto,
las armadas del Estado y las disidentes o grupos
sino también al respeto de cierta ética entre quie-
armados organizados, siempre que tengan un
nes se enfrentan, cuya trasgresión afectaría al
mando responsable y control territorial que les
contendiente mismo. Por ello, la colocación de
posibiliten la realización de operaciones milita-
talanqueras obedece al presupuesto de obtener
res sostenidas y concertadas, excluyéndose la
de los enzarzados en la lucha el compromiso de
hipótesis de presencia de tensiones y disturbios
no sobrepasar frente al contrario condiciones de
interiores. Sobre estos requisitos, diremos algu-
limpieza y lealtad. Los tipos que se han diseñado
nas palabras:
se distinguen -como es obvio- por no señalar de
forma expresa a personas protegidas y tienden a la - Territorio. En teoría, no debe sobrepasar los
salvaguardia de combatientes en vida e integridad límites que se reconocen al Estado para ejer-
personal (arts. 142, 143, 145, 148,153, 155), liber- cer su dominio: esto es, aquellos que por
tad y privación del debido proceso (art. 149) y pa- tratados internacionales identifican las posi-
trimonio (art. 155, 163). bilidades de sujeción de sus habitantes a
ciertas reglas, propias de una racionalidad
2.3 Modelos comportamentales jurídica, que lo faculta para exigir su cumpli-
miento mediante el ejercicio de una coac-
Se ha enfatizado a lo largo de este trabajo que ción, reputada legítima. Si los sobrepasa, el
los varios verbos rectores empleados por el le- conflicto se convertirá en internacional.
gislador, en cuyo estudio no nos detendremos,
se hallan acompañados por la específica circuns- - Contendientes. Al partir de la idea de un
tancia de tener existencia, con ocasión o en de- ejercicio de la autoridad, respaldado por el
sarrollo de un conflicto armado, con lo cual se predominio de un Estado de Derecho, de
provee la realización de un marco de precisión entrada se facilitará la distinción entre quie-
conceptual ineludible, cuya significación hemos nes permanecen en las orillas de la defensa
tratado de establecer en este trabajo. Se aprecia de ese orden y quienes se agrupan median-
que en materia de conflictos internacionales, no te el auxilio de la fuerza, para desconocerlo
hay mayores inconvenientes en cuanto a su de- y por eso se les tilda de disidentes. En el
terminación, pero frente al reconocimiento de fondo, se trata de un enfrentamiento por
lo que debemos alinderar como internos, nos decidir quién tiene la razón, es decir, el po-
 120 Facultad de Derecho

der. En todo caso, se trata de una lid por cológico y sensación de impotencia, mien-
establecer el imperio de su parecer, surgida tras que lo segundo no tiene necesariamente
entre los que se niegan a reconocer una por qué relacionarse con la permanencia en
autoridad válida y los que aspiran a seguir un sitio determinado. Nos parece, con todo
manteniéndola. el respeto, que el Protocolo II confundió las
exigencias para reconocer el “estado de be-
- Mando responsable. En seguimiento de cla- ligerancia” con las propias de aceptar la con-
ras pautas sociológicas, se precisa que como textura de un grupo como destinatario de
común denominador los integrantes de un las normas en mención, y que en el fondo
grupo se aglutinen alrededor de un criterio estaba pensando su hacedor más en una
que los unifique, lo cual implica, por lo me- guerra civil que en belicosidades graves,
nos, la adopción de un principio organizativo pero que no alcanzan ese rango. En lengua-
que se traduzca en el establecimiento de je simple, no se pueden cotejar las condi-
jerarquías, así éstas se aparten de los ciones que han hecho carrera como propias
convencionalismos que distinguen las insti- de la vida estatal con las que debería copar
tuciones estatales. Es natural, entonces, que el grupo opositor, que se resisten a ser in-
la repartición de labores definidas haga pri- troducidas dentro de la redoma de un
mar los papeles de supra y subordinación “miniestado”.
para obtener los mejores rendimientos. Así
habrá quien mande y quien obedezca. De otra parte, si se estaba pensando en la capa-
cidad de cuidar a los prisioneros o heridos, se
- Control sobre una zona física. Por lo pronto, está confundiendo para muchos efectos la enti-
se ha erradicado de la pertenencia a este dad de la fuerza con posibilidades que no hacen
criterio a los conocidos como grupos itine- parte de ese concepto. Se colige también que
rantes o nómadas, no sabemos si con acier- se describen las conductas de acción y de omi-
to, en particular cuando ya resultan menos sión y, desde otra consideración, algunas que
frecuentes los enfrentamientos cuerpo a corresponden a las matrices de crímenes de
cuerpo y que como estrategia de combate guerra que tocan con inobservancias de algu-
no es aconsejable la fácil localización del na magnitud ocasionadas por los combatien-
enemigo, lo cual en lugar de restarle pode- tes, encasillables dentro de las diferentes vio-
río lo acrecienta. laciones a los usos y costumbres de la guerra,
que en principio se extendían solamente a los
Antes se había fundado la razón de ser de
conflictos internacionales, pero que poco a
este requisito en la inexacta idea de que
poco se han venido predicando de los inter-
ello favorecía el desencadenamiento de ope-
nos, y a la de lesa humanidad, cuya esencia
raciones sostenidas y concertadas, porque
no se separa de la gravedad, basada en la
en relación con lo primero, es preferible un
causación de sufrimientos intensos o riesgos
ataque intenso y devastador, lo cual dificul-
a la salud mental o física de la víctima, sea
ta en extremo las reacciones defensivas (el
conectable a un ataque generalizado y siste-
arma favorita del terrorismo, que no permi-
mático, se dirija contra los miembros de la po-
te desligarlo en muchos eventos de su ca-
blación civil y sea perpetrado por razones ins-
pacidad), que produce debilitamiento psi-
critas en el terreno de lo discriminatorio ra-
 Revista IUSTA 121

cial, étnico, político, religioso o nacional19 , lo BILBENY, Norbert. Aproximación a la ética. Bogo-
cual no es característico sólo de tiempos de gue- tá: Ariel, 1992.
rra, con lo que se deduce una fundamental dis-
tinción con los ilícitos que examinamos. Es más, BOBBIO, Norberto y otros. Crisis de la democracia.
nuestro Estatuto Criminal consagra en otros luga- Barcelona: Ariel. Jordi Marfá, 1985.
res el genocidio, la desaparición forzada y, acaso
BOUTHOUL, Gastón. La guerra. Barcelona: Oikos-
esbozado, el apartheid en su art.147.
Tau. Johanna Givanel, 1971.
Desde otro ángulo, se precisa que la imputación
CASAS, Bartolomé de Las. Obras completas. Ma-
se construya merced a la correlación que se pue-
drid: Alianza, 1990.
da establecer entre la calidad de combatiente, en
desmedro del sujeto pasivo que se desprenda del
CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamen-
contexto del tipo, con ocasión y desarrollo de un
tales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis,
combate, lo que obligará al juez a establecer la
1992.
permanencia o temporalidad de la previsión típica
es decir, a apreciar con flexibilidad o dureza una CHILDE V, Gordon. Qué sucedió en la historia. Bue-
condición que pese a ser objetiva en apariencia, nos Aires: Siglo XX. 1956.
será de muy difícil precisión en la práctica, por la
diversidad de presupuestos que congregaría. CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios.
Madrid: Taurus, 1998.
BIBLIOGRAFÍA
DUNANT, Henri. Recuerdo de Solferino. Ginebra:
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos Comité Internacional de la Cruz Roja. Sergio
fundamentales y la teoría de los principios. Bo- Moratiel Villa, 1982.
gotá: Externado. Carlos Bernal Pulido, 2003.
DURANT, Will. Nuestra civilización oriental. Bue-
AMBOS, Kai. Temas del Derecho penal interna- nos Aires: Sudamericana. C. A. Jordana, 1952.
cional. Bogotá: Externado. Fernando del Cacho y
otros, 2001. GUZMÁN MORENO, Jorge. Breve historia de los
derechos humanos. Bogotá, 2001.
ARISTÓTELES. Gran ética. Buenos Aires: Aguilar.
Francisco de P. Samaranch, 1961. HART, Herbert L. A. Entre utilidad y derechos.
Bogotá: Externado. Everaldo Lamprea M., 2003.
ASIMOV, Isaac. Las palabras y la historia. Barce-
lona: Laia. Rosa M. Padró, 1981. IBÁÑEZ GUZMÁN, Augusto. “Delitos contra las per-
sonas y bienes protegidos por el D. I. H.” En: Lec-
BAURMANN, Michael. El mercado de la virtud. ciones de D. P. Parte Especial. Bogotá: Externado,
Barcelona: Gedisa. Eduardo Garzón Valdés, 1998. 2003.

19
Ver RAMELLI, Alejandro. «Personas y bienes protegidos por el D. I. H.» En: Lecciones de penal especial. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2003. pp 697 ss.
 122 Facultad de Derecho

JARAMILLO ORTIZ, Daniel. Las nuevas tenden- ROTHSTEIN, Robert L. “Democracia, conflicto
cias del D. I. en Ciencia Política. Bogotá: Tierra y desarrollo en el tercer mundo”. En: Ciencia
Firme, 1995. política . Bogotá: Tierra Firme, 1991.

MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. “Derecho SONTAG, Susan. Ante el dolor de los demás.
humanitario y reconocimiento de beligeran- Bogotá: Alfaguara, 2003.
cia”. En: D. I. H. en Colombia. Bogotá: TM Edi-
tores, 1998, T. II. SUANCES, Marco Manuel A. Max Scheler. Bar-
celona: Herder, 1976.
MARCUSE, Herbert. Ética de la revolución. 2ª
edición. Madrid: Taurus. Aurelio Álvarez, 1970. UPRIMMY YEPES, Rodrigo. “Sentido y aplicabi-
lidad del D. I. H. en Colombia”. En: D. I. H. en
MENÉNDEZ PIDAL, Ramón. El P. Las Casas y Colombia. Bogotá: T.M. Editores, 1998, T. II.
Vitoria. Madrid: Espasa Calpe, 1996.
VALENCIA VILLA, Hernando. “Humanizar la gue-
OROZCO ABAD, Iván. Combatientes, rebeldes rra para negociar la paz”. En: D. I. H. en Co-
y terroristas. Bogotá: Temis, 1992. lombia. Bogotá: T.M. Editores, 1998, T:II.

PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique. La universalidad VERDROSS, Alfred. Derecho internacional pú-

de los D. H. y el Estado constitucional. Bogotá: blico. Madrid: Aguilar. Antonio Truyos y Serra,
Externado, 2002. 1976.

RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. “Personas y bie- VITORIA, Francisco de. Del Derecho de gue-
nes protegidos por el D. I. H.” En: Lecciones rra. Madrid: Espasa Calpe, 1962.
de D. P. Parte Especial. Bogotá,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología. Bogo-
________________. El reconocimiento de tá: Temis, 1988.
beligerancia frente al conflicto armado colom-
biano. Bogotá: Externado, 2003. ZULETA, Estanislao. Colombia: violencia y de-
mocracia y D. H. Bogotá: Altamir, 1991.
 Revista IUSTA 123

Conflicto armado y legislaciones

penales especiales
JORGE ENRIQUE CARVAJAL MARTÍNEZ*

RESUMEN

En una situación de conflicto armado, los Estados desarrollan legislaciones penales especiales. En
ellas, se establecen procedimientos, sanciones y condenas, y se dan mayores prerrogativas a las
Fuerzas Armadas con el fin de limitar el accionar de los grupos armados que se enfrentan al Estado.
Sin embargo, las medidas de excepción afectan a la población civil y, por este motivo, son permanen-
temente cuestionadas por organismos internacionales. El objetivo del presente artículo es establecer
las características de los actuales conflictos armados y señalar los límites de las legislaciones especiales y el
papel del poder judicial para evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo, tomando algunos elementos del
caso colombiano, único país de la región que presenta un conflicto armado interno aún sin resolver.

PALABRAS CLAVE

Conflicto armado, guerra, legislaciones especiales, derecho internacional, castigo, independencia judicial.

ABSTRACT

In a situation of Armed Warfare the States develop special Criminal laws, within them are established
Procedures, Punishments and Sentences and are given more prerogatives to the Armed Forces with
the purpose of limit the activity of the insurgent groups that confront the States. Nevertheless the
exceptional measures affect to the civil population and that is the reason why that measures are

*
Abogado; Licenciado en Ciencias Sociales, Especializado en Sociología Jurídica; Maestría en curso de Ciencias Políticas y Relaciones Internacio-
nales; Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás.
 124 Facultad de Derecho

constantly criticized by the International organisms. The object of this Article is to try to establish the
characteristics of the present armed warfares and point out the limits of the special Legislations and
the role of the Judiciary to avoid the arbitrariness of the Executive, taking some elements from the Colombian
case, the only Country of the Region that have an internal Armed warfare without a solution yet.

INDEX TERMS

Armed warfare, war, special criminal laws, international law, punishment, judiciary independence.

INTRODUCCIÓN EL CONFLICTO ARMADO

Colombia, como la mayoría de los países de la En contextos de guerra, los Estados desarrollan
región de América Latina y el Caribe, atraviesa legislaciones penales especiales que tienen como
por una serie de transformaciones en el campo principal justificación dotar a las instituciones en-
económico, social y político. En lo político, la cargadas de la defensa del Estado de herramien-
última década del siglo XX se caracterizó por un tas que le permitan ampliar su estrategia de gue-
fortalecimiento de las instituciones democráti- rra amparadas en un marco legal.
cas. De forma paralela, se implementó en lo
económico el modelo neoliberal, que ha gene- Las adecuaciones legislativas en tiempos de gue-
rado mayor exclusión social y empobrecimiento rra generan innumerables debates, la mayoría
de importantes sectores de la sociedad. Sin orientados a establecer si son o no necesarias,
embargo, Colombia tiene una particularidad adi- su grado de validez y eficacia y las implicaciones
cional: actualmente es el único país de la región para los Derechos Humanos y el Derecho Inter-
que posee un conflicto armado interno aún sin nacional Humanitario. Sin embargo, el ejercicio
resolver. de la guerra genera efectos que van más allá de
los efectos sociales. El conflicto puede ayudar a
Como consecuencia de ello, el país vive una ten- consolidar la formación de los Estados y de sus
sión permanente entre democracia y guerra que instituciones (Tilly, 1990: 40). Algunas veces, la
afecta a la sociedad en su conjunto. Nos intere- guerra acompaña a la consolidación de los regí-
sa establecer, por lo tanto, en este artículo, los menes de democráticos (Wills, 1998: 16) y, por
límites del Estado en un contexto de conflicto último, la guerra puede ocasionar el exterminio
armado. Para este propósito, hemos dividido de otras culturas.
nuestra reflexión en tres partes. En primer lugar,
se analizarán las características propias de los con- A través de la historia hemos presenciado diver-
flictos armados; en segundo lugar, se presenta- sas formas de hacer la guerra. En la modernidad
rán las restricciones que para evitar la arbitrarie- se han presentado cuatro modelos de procesos
dad del Estado en un contexto de confrontación violentos: la guerra clásica o entre Estados, la
interna señalan los organismos internacionales; guerra entre bloques ideológicos o “guerra fría”,
en tercer lugar, se analiza el papel de la admi- la guerra interna y, más recientemente, la deno-
nistración de justicia. Por último, se aborda el minada guerra contra el terrorismo. En cada uno
caso colombiano desde la perspectiva de la Cons- de estos escenarios, la guerra se sustenta por
titución de 1991. medio de formas narrativas o discursivas, se ajus-
 Revista IUSTA 125

tan reglas o normas para regular la guerra, se Con el final de la Guerra Fría, aparece un nuevo
centraliza y aumenta el poder Estatal y se esta- tipo de guerra o de violencia organizada que
blecen numerosos tributos para pagar los costos llamaremos la guerra de la globalización. Éste es
que los actos violentos demandan. tipo de guerra complejo, ya que conjuga nuevos
actores y diversos intereses políticos. “Las nue-
En la guerra clásica, el objetivo fundamental era vas guerras implican un desdibujamiento de las
el control de territorios y recursos. Por esta ra- distinciones entre guerra (normalmente defini-
zón, la ocupación del territorio del enemigo por da como violencia por motivos políticos entre
parte del ejército de uno de los Estados era la Estados o grupos políticos organizados), crimen
característica principal. La población civil no era organizado (la violencia por motivos particula-
objetivo militar directamente. Por medio del de- res, en general el beneficio económico, ejerci-
recho de gentes se establecieron reglas que da por grupos organizados privados) y violacio-
señalaban los límites de los ejércitos y el trato nes a gran escala de los Derechos Humanos (la
que éstos debían dar a su rival, posteriormente violencia contra personas individuales ejercida
se establecieron en el Derecho Internacional por Estados o grupos organizados política-
Humanitario1 regulaciones sistemáticas sobre el mente)”(Kaldor, 2001:16).
conflicto armado.
Las nuevas guerras, en su mayoría, son de carác-
La “Guerra Fría”, por su parte, implicó el enfren- ter local, calificadas como guerras civiles o inter-
tamiento de dos superpotencias (Estados Uni- nas. A pesar de esta característica, los conflictos
dos y la URSS). La confrontación entre las dos internos transcienden los espacios locales e
involucró al mundo entero, como consecuencia involucran espacios regionales y, en algunos ca-
de su pretensión de imponer, a escala global, sos, adquieren relevancia global. Son muchos los
su modelo económico, político y social. En ese elementos que dan a las nuevas guerras el ca-
enfrentamiento, la carrera armamentista y la rácter de globalización: los medios de comuni-
amenaza nuclear fueron ingredientes de cación, el tráfico internacional de armas, los ase-
disuasión entre las dos superpotencias sores militares extranjeros, las intervenciones de
(Hobsbawm, 1997, Howard y W. Roger, 1999). El organizaciones no gubernamentales y de la ONU,
Derecho Internacional producido por las Nacio- actores todos que en definitiva le dan carácter
nes Unidas jugó un papel distensivo durante en global a una situación de conflicto interno.
esta etapa. Aunque este tipo de confrontación
no exigía control directo territorial de parte de Otra característica de las nuevas guerras es que
las superpotencias enfrentadas, sí exigía la ins- reflejan el debilitamiento del Estado moderno,
tauración de gobiernos “amigos” o leales a una bien sea porque éste pierde autonomía o por-
u otra, para lo cual apoyaban insurrecciones in- que sufre síntomas de desintegración. Muchos
ternas, guerra de guerrillas o incluso guerras ci- de los Estados de la posguerra fría han perdido
viles para lograr dicho propósito. el monopolio legítimo de la fuerza.

la 1
Sobre el tema, ver: “Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en
el mar (Convenio II). Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III) y el Convenio de Ginebra relativo
a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV). Estos fueron aprobados el 12 de agosto de 1949 por la
Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales Destinados a Proteger a las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra del
12 de abril al 12 de agosto de 1949.
 126 Facultad de Derecho

Las guerras de la actualidad se han privatizado: todas las instituciones tienden a ejercer y legitimar
la fuerza. De la misma manera, es inevitable la
“la violencia está cada vez más privatizada, vinculación de los gobernados al conflicto.
como consecuencia del creciente crimen or-
ganizado y la aparición de grupos paramilitares, “La preparación de la guerra, especialmente
mientras la legitimidad política va desapare- a gran escala, involucra a sus gobernantes,
ciendo. Por lo tanto, las distinciones entre inevitablemente, en la extracción. Con ello,
barbarie externa y el civismo interno, entre se crea una infraestructura de tributación,
el combatiente como legítimo portador de abastecimiento y administración que exige
armas y el no combatiente, el soldado o poli- su propio mantenimiento y que, a menudo,
cía y el criminal, son distinciones que están aumenta más rápidamente que los ejércitos
desvaneciéndose” (Kaldor, 2001: 20). y marinas a los que sirve; sus intereses y su
poder limitan de modo considerable el carác-
La Guerra Interna en Colombia no necesariamen- ter y la intensidad de la actividad bélica que
te contiene todos los elementos que señala cualquier Estado puede llevar a cabo” (Tilly,
Kaldor en su análisis de las nuevas guerras. Una 1990: 46).
singularidad del conflicto armado interno es su
carácter prolongado, la presencia continuada de En la guerra interna, la población civil es invo-
la guerrilla de izquierda con más de cuatro dé- lucrada con mayor intensidad. Es parte de la so-
cadas de accionar y la aparición, en los años 80, lución y del problema. Adicional a los tributos
de grupos paramilitares como nuevo actor del que se generan para costear el conflicto, la po-
conflicto armado. blación es sometida a nuevas formas de legisla-
ciones penales y de castigos. En muchos casos,
EL CONFLICTO: COERCIÓN Y CASTIGO la población es involucrada en los conflictos. El
Estado incrementa medidas penales, con el ob-
En la guerra, la amenaza o el uso de la fuerza es jetivo de limitar o neutralizar no sólo el accionar
un recurso común a los diferentes tipos de vio- militar, sino también restringir la protesta social.
lencia. La coerción “incluye toda aplicación con- El castigo o la amenaza del castigo se convierte
certada, como amenaza o como realidad, de ac- en un elemento estratégico de los Estados.
ciones que por lo general causan pérdida o per-
El fenómeno del castigo es un conjunto com-
juicio a las personas o a las posesiones de parti-
plejo de procesos e instituciones interrela-
culares o grupos, los cuales son conscientes tan-
cionados, más que un objeto o hecho unifor-
to de la acción como de los posibles daños” (Tilly,
me … se considera el castigo como el proce-
1990:44). dimiento legal que sanciona y condena a los
transgresores del derecho penal, de acuerdo
En un conflicto interno, los Estados buscan resta- con categorías y procedimientos legales es-
blecer el monopolio de la fuerza legítima den- pecíficos. Este proceso, complejo y diferen-
tro de su territorio. Sin embargo, el monopolio ciado, se conforma de procesos interrela-
legítimo de la fuerza no se ejerce únicamente cionados: legislación, condena y sentencia,
por medio de la Fuerza Armada, sino que exis- así como administración de sanciones.
ten instituciones que ejercen o aplican la coer- Involucra marcos discursivos de autoridad y
ción, como la policía, el sistema penitenciario, condena, procesos rituales de imposición del
el derecho penal y las legislaciones especiales. castigo, un repertorio de sanciones penales,
En un Estado involucrado en una guerra interna, instituciones y organismos para el cumpli-
miento de las sanciones y una retórica de
 Revista IUSTA 127

símbolos, figuras e imágenes por medio de les, éstos están señalados en el Pacto de Derechos
las cuales el proceso penal se representa ante Civiles y Políticos y en la Convención Americana
los diversos estratos de la sociedad” (Garlan, sobre los Derechos Humanos.
1999: 32-33).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
En la mayoría de los casos, la legislación, la conde- cos adoptado y abierto a la firma, ratificación y
na y las sentencias propuestas para enfrentar un adhesión por la Asamblea General de las Naciones
conflicto armado interno terminan por desbordar Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
los límites del Estado, violándose el Derecho Inter- diciembre de 1966, señala en el artículo 4º que:
nacional Humanitario.
1. En situaciones excepcionales que pongan en
LOS LÍMITES DE LAS LEGISLACIONES peligro la vida de la nación y cuya existencia
PENALES ESPECIALES haya sido proclamada oficialmente, los Estados
Partes en el presente Pacto podrán adoptar dis-
En la mayoría de los casos, los Estados que aplican posiciones que, en la medida estrictamente li-
medidas de excepción generan efectos como otor- mitada a las exigencias de la situación, suspen-
gar prerrogativas a las Fuerzas Armadas para la lu- dan las obligaciones contraídas en virtud de este
cha contra los actores armados. En segundo lugar, Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
se crean procedimientos, sanciones y condenas incompatibles con las demás obligaciones que
dirigidas a limitar el accionar de los grupos arma- les impone el derecho internacional y no
dos. En tercer lugar, se suspenden garantías cons- entrañen discriminación alguna fundada única-
titucionales y limitan los derechos políticos y socia- mente en motivos de raza, color, sexo, idioma,
les. Por último, las legislaciones especiales afectan religión u origen social. 2. La disposición prece-
el desarrollo de las organizaciones sociales y movi- dente no autoriza suspensión alguna de los ar-
mientos sociales y pueden ser mecanismos de tículos 6, 7, 8 (párrafos 1y 2), 11, 15, 16 y 18. 3.
control social. La creación y aplicación de medi- Todo Estado Parte en el presente Pacto que
das de excepción afectan el régimen político haga uso del derecho de suspensión deberá
democrático, ya que con ellas el ejecutivo con- informar inmediatamente a los demás Estados
centra el poder y, como consecuencia, se debili- Partes en el presente Pacto, por conducto del
ta la institución parlamentaria y se limita la inde- Secretario General de las Naciones Unidas, de
pendencia del sistema judicial. Por esta razón, las disposiciones cuya aplicación haya suspen-
la aplicación de “estados de excepción” es cues- dido y de los motivos que hayan suscitado la
tionada por las organizaciones internacionales de suspensión. Se hará una nueva comunicación
Derechos Humanos. por el mismo conducto en la fecha en que se
haya dado por terminada tal suspensión.
Los tratados internacionales de Derechos Huma-
nos y los Estados democráticos de Occidente prevén El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
la posibilidad de crear estatutos especiales, con el líticos permite que los Estados miembros, es
fin de superar situaciones que alteren el orden Colombia, desarrollen medidas para superar si-
público. Sin embargo, para contrarrestar el efecto tuaciones de peligro, pero establece como lími-
de concentración del poder y limitación de los tes: el deber de proteger el derecho a la vida; la
derechos civiles y políticos, la legislación interna- obligación de que nadie pueda ser sometido a
cional en Derechos Humanos establece unos lími- torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
tes a los gobiernos que expiden estatutos especia- degradantes; se privilegia el principio de legali-
 128 Facultad de Derecho

dad, ya que nadie será condenado por actos u suspendido, de los motivos que hayan suscita-
omisiones que en el momento de cometerse do la suspensión y de la fecha en que haya
no fueran delictivos según el derecho nacional dado por terminada tal suspensión”.
o internacional; por último, se protege la liber-
tad de pensamiento. En este contexto, todas las instituciones demo-
cráticas deben ser fortalecidas con el objetivo
Por otra parte, la Convención Americana sobre de evitar situaciones de arbitrariedad por parte
los Derechos Humanos o Pacto de San José de del ejecutivo y en especial de la fuerza pública.
Costa Rica, suscrita en 1969 durante la Confe- Nos interesa analizar en este momento el papel
rencia Especializada Interamericana sobre De- del juez y de la administración de justicia en su
rechos Humanos, señala en su artículo 27º que: tarea de asegurar el cumplimiento de los dere-
chos y garantías que se encuentran consagrados
Suspensión de Garantías 1. En caso de gue- en la Constitución y en los acuerdos y tratados
rra, de peligro público o de otra emergencia internacionales sobre derechos humanos, como
que amenace la independencia o seguridad los atrás señalados.
del Estado Parte, éste podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo
DIVISIÓN DEL PODER: INDEPENDENCIA
estrictamente limitados a las exigencias de la
DE LOS JUECES
situación, suspendan las obligaciones contraí-
das en virtud de esta Convención, siempre En los países de América Latina, el régimen polí-
que tales disposiciones no sean incompati- tico se ha caracterizado por la concentración del
bles con las demás obligaciones que les im- poder en el ejecutivo frente al legislativo y al
pone el derecho internacional y no entrañen judicial. Sin embargo, esta situación ha cambia-
discriminación alguna fundada en motivos de do de alguna manera, ya que las reformas cons-
raza, color, sexo, idioma, religión u origen titucionales promovidas durante la última déca-
social. 2. La disposición precedente no auto- da del siglo XX posibilitaron una real división de
riza la suspensión de los derechos determi- poderes. En este ámbito, la administración de
nados en los siguientes artículos: 3 (derecho justicia logró jugar un papel importante en el
al reconocimiento de la personalidad jurídica); fortalecimiento de la democracia.
4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad
personal); 6 (prohibición de la esclavitud y ser- Luego de más de un siglo, donde el poder
vidumbre); 9 (principio de legalidad y de judicial ha sido en parte un apéndice de los
retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de poderes ejecutivos, hoy afronta quizá una de
religión); 17 (protección a la familia); 18 (dere- las reformas más profundas a favor de una
cho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (de- mayor institucionali-zación y profesiona-
recho a la nacionalidad), y 23 (derechos políti- lización que debe impactar en sus niveles de
cos), ni de las garantías judiciales indispensa- independencia (Burgos, 2004:8).
bles para la protección de tales derechos. 3.
Todo Estado Parte que haga uso del derecho En diversos países de la Región se han fortaleci-
de suspensión deberá informar inmediatamen- do los niveles de independencia judicial. Lo an-
te a los demás Estados Partes en la presente terior se presentó por la combinación de dos
Convención, por conducto del Secretario Ge- elementos: en primer lugar, se dio un fortaleci-
neral de la Organización de los Estados Ameri- miento institucional y, en segundo lugar, el de-
canos, de las disposiciones cuya aplicación haya sarrollo de una jurisdicción constitucional y un
 Revista IUSTA 129

mayor protagonismo del juez en temas de or- lo cual creó una mayoría a su favor. Un segundo
den económico, social y político. En el ámbito ejemplo se dio bajo el gobierno de Alberto
institucional se presentaron importantes cambios, Fujimori en Perú, a partir del autogolpe de Esta-
como la creación de Consejos de la Judicatura do en 1992, que permitió destituir a todos los
que da mayor autonomía a la administración de magistrados de las altas cortes y nombrar de facto
justicia en el manejo del presupuesto y de la a un nuevo grupo de jueces (Skaar, 2044: 274.
carrera judicial. El desarrollo constitucional se ca- Landa, 2004: 293).
racterizó por el aumentó de derechos políticos,
económicos, sociales y culturales y de mecanis- En el caso colombiano, la Constitución de 1991
mos para su exigibilidad y la creación de institu- dio las bases para el fortalecimiento del Estado
ciones que garantizan la defensa de los Dere- democrático social y de derecho. En ella se am-
chos Humanos de la población. Por último, el pliaron los derechos y garantías de los ciudada-
papel del juez como actor fundamental en la nos y de los grupos étnicos; se crearon impor-
defensa y el cumplimiento de la Constitución tantes mecanismos de exigibilidad, como la tu-
considerada como norma jurídica lo convierte tela, las acciones populares y de cumplimiento,
en agente protagonista de la sociedad. y el logró de mayor independencia de la admi-
nistración de justicia. Sin embargo, estos avan-
Un mayor grado de independencia de la admi- ces están siendo sometidos a cuestionamiento
nistración de justicia ha fortalecido los regíme- por el gobierno de Álvaro Uribe Vélez, llamado
nes democráticos de América Latina. “el gobierno de la seguridad democrática”, sien-
do las propuestas de reforma que éste promue-
La independencia judicial tiene una connota- ve retrocesos para la democracia colombiana
ción fundamentalmente negativa, relativa a como, la disminución del grado de independen-
la ausencia de indebidas injerencias en la la- cia judicial mediante la supresión del Consejo
bor de administrar justicia por parte de los de la Judicatura, recortes a las funciones de con-
poderes ejecutivo y legislativo, las partes de trol de la Corte Constitucional sobre la legisla-
un proceso, los actores sociales u organismos ción de excepción y restricciones a la acción de
vinculados a la administración de justicia... Su tutela.
objetivo inmediato es permitir el imperio de
la ley y su aplicación de manera imparcial a
EL CASO COLOMBIANO:
los casos concretos ...la defensa de la Consti-
“LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA”
tución es el segundo objetivo normativo de
Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
la independencia judicial (Burgos, 2004:13).
Colombia ha enfrentado constantes cuestiona-
Pese a la importancia del poder judicial para el
mientos de parte de la comunidad internacional
fortalecimiento de un régimen democrático en
por la aplicación de los estados de excepción y
varios países de América Latina, se han efectua-
el incumplimiento de los pactos internacionales
do procesos de contrarreforma de la administra-
de Derechos Humanos. El hecho más sobresa-
ción de justicia para favorecer los intereses del
liente de la historia del siglo XX fue el Decreto
ejecutivo. Ejemplo de ello han sido la injerencia
extraordinario número 1923 del 6 de septiembre
del ex presidente de Argentina Carlos Menem
de 1978 conocido como “Estatuto de Seguridad”,
en el poder judicial, quien, con apoyo del legis-
promulgado durante el gobierno de Julio César
lativo, reformó la Corte Suprema aumentando el
Turbay Ayala (1978-1982), mediante el cual se
número de magistrados de cinco a nueve, con
tipificaron nuevos delitos, se aumentaron las pe-
 130 Facultad de Derecho

nas de otros y se sometió a particulares a firma de todos los ministros, podrá declarar
juzgamiento por tribunales y cortes marciales. el estado de conmoción interior, en toda la
Diversas ONG de Derechos Humanos, como Am- República o parte de ella, por término no
nistía Internacional, cuestionaron en su época mayor de noventa días, prorrogable hasta por
dicho estatuto. dos períodos iguales, el segundo de los cua-
les requiere concepto previo y favorable del
El “Estatuto de Seguridad” fue una medida apli- Senado de la República.
cada en lo fundamental a dirigentes sociales, sin-
dicalistas, académicos y estudiantes. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá
las facultades estrictamente necesarias para
Dicha ley emanada del poder ejecutivo, co- conjurar las causas de la perturbación e im-
locaba a la Policía Judicial bajo la tutela mili- pedir la extensión de sus efectos. Los decre-
tar y suspendía garantías ciudadanas del ha- tos legislativos que dicte el Gobierno podrán
beas corpus y de inviolabilidad del domici- suspender las leyes incompatibles con el es-
lio, amparando una serie de allanamientos tado de conmoción y dejarán de regir tan pron-
militares a la residencia de cuanto intelectual to como se declare restablecido el orden públi-
tuvo el infortunio de simpatizar con los re- co. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia has-
beldes, pues la disposición atribuyó al man- ta por noventa días más.
do militar funciones de investigación, segui-
miento y juicio de civiles por delitos de or- Dentro de los tres días siguientes a la decla-
den público... Bajo la legislación de emergen- ratoria o prórroga del estado de conmoción,
cia de los años ochenta, cualquier opinión el Congreso se reunirá por derecho propio
política quedaba bajo sospecha, y el disenso con la plenitud de sus atribuciones constitu-
y la protesta social podían ser acusados de cionales y legales. El Presidente le pasará in-
rebelión y asonada. Toda oposición podía ser mediatamente un informe sobre las razones
condenada a la pena prevista en las disposi- que determinaron la declaración.
ciones ordinarias, en búsqueda del unanimis-
mo, destinadas a reprimir el motín y la insur- En ningún caso, los civiles podrán ser investi-
gencia (Derechos Humanos en Colombia, gados o juzgados por la justicia penal militar.
2004:15).
Desde su creación en 1991 hasta la fecha, la
La Constitución de 1991 quiso poner límites a figura de la conmoción interior ha sido utilizada
los estados de excepción o conmoción interior en cinco oportunidades por diferentes motivos.
para evitar abusos del poder y violaciones de los El gobierno de César Gaviria la declaró en dos
Derechos Humanos. El artículo 213 de la actual ocasiones, Decretos 1155/92 y 874 de 1994. El
carta política señala: Presidente Ernesto Samper, la decretó en dos
oportunidades. Por último, el actual mandatario,
En caso de grave perturbación del orden pú- Álvaro Uribe Vélez, utilizó la institución en una
blico que atente de manera inminente con- ocasión, mediante el Decreto 1837 de 2002, para
tra la estabilidad institucional, la seguridad del crear las “zonas de rehabilitación” dentro de su
Estado o la convivencia ciudadana, y que no política de seguridad democrática. Las motiva-
pueda ser conjurada mediante el uso de las ciones de las dos conmociones de Gaviria fue-
atribuciones ordinarias de las autoridades de ron evitar la concesión de libertad a peligrosos
Policía, el Presidente de la República, con la delincuentes por la imposibilidad de la Fiscalía
 Revista IUSTA 131

de cumplir con los términos procesales. Uno de contemplados en los decretos de conmoción in-
los estados de conmoción decretado por el pre- terior, para lo cual se impulsó una reforma cons-
sidente Samper se justificó por el asesinato del titucional que se materializó en el Acto Legislati-
dirigente conservador Álvaro Gómez Hurtado, vo 02 de 2003 y 03 de 2003. El primero de los
crimen que hasta la fecha permanece impune. actos legislativos reformó importantes artículos
de la Constitución con el fin de “enfrentar el
Durante los cuatro años del Gobierno de Andrés terrorismo”. Con fundamento en estas modifica-
Pastrana (1998-2002) no se expidió ningún de- ciones a la Carta, se limitaron derechos básicos
creto de conmoción interior. En este gobierno de un Estado democrático, como los derechos a
se intentó un proceso de negociación con el la intimidad, a la libertad de movilización, al ha-
principal grupo guerrillero del país, las Fuerzas beas corpus y se otorgaron funciones de policía
Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC-EP. judicial a las Fuerzas Armadas.
Al finalizar dicho gobierno, los resultados del pro-
ceso fueron extremadamente negativos con res- En este contexto, es indispensable, por parte de
pecto al objetivo de alcanzar la paz. En el con- los actores democráticos, continuar la lucha por
texto del fracaso del proyecto de negociación el fortalecimiento de los principios del Estado
política con la guerrilla, fue elegido Álvaro Uribe de derecho, como el de la división de poderes
Vélez como presidente de la república para el como mecanismo institucional para evitar caer
período 2002-2006, quien en su campaña desa- en el autoritarismo. En segundo lugar, se hace
rrolló un discurso de “guerra total” contra la sub- necesario defender la independencia de jueces
versión. y fiscales. En la historia reciente del país, la ad-
ministración de justicia ha jugado un papel im-
Desde los primeros días de su gobierno, el pre- portante en el fortalecimiento de la democra-
sidente Álvaro Uribe Vélez implementó medi- cia, en especial gracias al papel jugado por el
das de excepción con el objetivo de enfrentar la juez constitucional, que en más de una ocasión
situación de orden público y fortalecer la seguri- ha salido al paso a los desbordamientos y exce-
dad democrática. En tal sentido, decretó la con- sos del ejecutivo.
moción interior mediante Decreto Legislativo
1837 de 2002, prorrogando en dos ocasiones su Dentro de este panorama, merecería un análisis
vigencia mediante los Decretos 2555 de 2002 particular la Fiscalía General de la Nación, que
y 245 de 2003. En este escenario de excepción adolece de una excesiva centralización en cabe-
se expidieron normas que limitaron las liberta- za del Fiscal General de la Nación que, unida a
des individuales; se impulsó la modificación del la inexistencia de una carrera judicial, plantea
sistema penal y se afecto el presupuesto nacio- graves interrogantes a la vigencia de la indepen-
nal con destino al financiamiento de la guerra. dencia judicial de los funcionarios subalternos.
Cada uno de estos decretos llegó a conocimien-
to de la Corte Constitucional, lo mismo que las CONCLUSIÓN
medidas adoptadas a su amparo, algunas de las
cuales, como las llamadas “zonas de rehabilita- El objetivo de este trabajo ha sido aportar un
ción”, no obtuvieron el paso de constitucionalidad marco teórico y conceptual que permita estable-
(Sent. C-327-2003). cer, de manera crítica, los límites de un Estado
democrático cuando es confrontado por un ac-
La propuesta posterior del gobierno fue conver- tor armado. Si bien es cierto que en un contexto
tir en permanente algunos de los mecanismos de guerra, el Estado tiene la obligación de de-
 132 Facultad de Derecho

fender la institucionalidad, las medidas que se HOBSBAWM, Erick. Historia del siglo XX. Barcelo-
tomen no pueden exceder los tratados interna- na: Editorial Crítica, 1997
cionales de Derechos Humanos. Todo lo contra-
rio, es necesario reafirmarse en los marcos inter- HOWARD, Michael y W. Roger Louis.“Historia de
nacionales y en las garantías constitucionales, así Oxford del siglo XX”. Madrid: Editorial Planeta,
como fortalecer las instituciones democráticas, en 1999.
particular la administración de justicia.
KALDOR, Mary. Las nuevas guerras: la violencia
La situación actual del país comienza a preocu- organizada en la era global. Barcelona: Kriterios
par a la comunidad internacional; si bien es cier- Tusquest, 2001.
to que con la Constitución de 1991 se fortaleció
el Estado democratico, existen signos y propues- LANDA, Cesra. “Balance de la reforma judicial del
tas gubernamentales que plantean una marcha Perú a la luz de los derechos fundementales”.
atrás, como lo significó el “Estatuto Antiterrorista” En: Independencia judicial en América Latina ¿de
declarado inconstitucional por la Corte Constitu- quién?, ¿para qué?, ¿cómo? Bogotá: Ilsa, 2004.
cional por vicios de trámite, las capturas masi-
TILLY, Charles. Coerción, capital y los Estados eu-
vas en muchas regiones del país, la reforma pe-
nal con el tránsito al sistema acusatorio sin una
ropeos 990-1990. Madrid: Alianza Editorial, 1990.
garantía efectiva del derecho de defensa para
PNUD, “Orígenes: guerra en la periferia”. En: El
los sectores más pobres de la población, los anun-
conflicto: callejón con salida. Bogotá, 2003.
cios de una reforma a la administración de justi-
cia que pretende suprimir muchas de las con- COLOMBIA, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NA-
quistas democráticas de la Constiticón de 1991. CIÓN. Procuraduría General de la Nación y Esta-
La duda central seguirá siendo si, con todo ello, dos de Excepción, Bogotá, 2004.
el Estado colombiano podrá recuperar la iniciati-
va en la lucha de la guerra interna, pero al pre- SKAAR, Elin.“Independencia judicial y política de
cio de sacrificar la legitimidad que le había otor- derechos humanos en Argentina y Chile”. En: In-
gado nuevo estatuto fundamental. dependencia Judicial en América Latina ¿de
quién?, ¿para qué?, ¿cómo? Bogotá: Ilsa, 2004.
BIBLIOGRAFÍA
WILLS, María Emma. “En contra de la marea o
BURGOS, Germán. “¿Qué se entiende hoy por cómo las violencias, a veces, producen demo-
independencia judicial? Algunos elementos con- cracia”. En: Revista de estudios sociales, n. 1. Bo-
ceptuales”. En: Independencia judicial en Amé- gotá: Universidad de Los Andes, 1998.
rica Latina ¿de quién?, ¿para qué?, ¿cómo? Bogo-
tá: Ilsa, 2004.
PACTOS INTERNACIONALES
COMITÉ PERMANENTE POR LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS HUMANOS. Derechos Humanos en Convención Americana sobre los Derechos Hu-
Colombia, Veinticinco Años. Bogotá, 2004. manos suscrita en 1969 durante la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos
GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna: Humanos.
un estudio de teoría social. Mexico: Siglo Vein-
tiuno Editores, Mexico, 1999. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, Naciones Unidas, 1966.
APORTES NACIONALES
E INTERNACIONALES
 Revista IUSTA 135

Justicia penal, derechos fundamentales

e independencia judicial
MAURICIO MARTÍNEZ*

1. LA ENSEÑANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MATERIA PENAL

A partir de la Constitución Política de 1991, todos los ámbitos de intervención del Estado han sido
influenciados por la temática de los derechos fundamentales. En el área de la justicia penal, la necesi-
dad es mucho más apremiante, debido a las acusaciones que frente a este sistema de justicia se hacen
por intervenir violando, paradójicamente, aquellos bienes y derechos programados para su protección.
Además, Colombia es parte del desconocimiento sistemático de ellos practicado en la región, tal como
se evidenciara en la investigación realizada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos
desde 1986. En esta investigación y en otras en las que personalmente he participado, se formulan
objeciones serias al sistema penal y a su política criminal, tanto por defecto como por exceso.

En efecto, cuando los Estados dejan exclusivamente en manos de la justicia penal la protección de
bienes jurídicos y derechos fundamentales, mediante la amenaza del castigo, los niveles de impuni-
dad son elevadísimos; los derechos de las víctimas reales y potenciales de las infracciones quedan
desprotegidas, pues ellas se practican independientemente del sistema de justicia. Los niveles de
impunidad demuestran entonces que utilizar el castigo como única medida frente a la trasgresión de
derechos es insuficiente, pero además, en muchas situaciones, contraproducente; o sea, se dejan de
implementar otro tipo de mecanismos más eficaces.

*
Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y del doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia; Doctor en Derecho
de la Universidad de Roma; Magíster en Política Criminal de la Universidad del Saarland-Alemania. Una versión ampliada de las tesis defendidas
en este artìculo se encuentran en su libro La crisis de la Justicia penal en Colombia, Bogotá: Ed. Temis, 1999. Sobre el funcionalismo-teoría de
la imputación objetiva, puede verse su libro La necesidad de pena en el derecho penal alemán. Bogotá: Ed. Ibáñez, 2002. Obras completas.
Madrid: Alianza Editorial, 1990.
 136 Facultad de Derecho

Igualmente las acusaciones por exceso residen sí y de lo indecidible que no...”. El mismo rol
en la inobservancia de principios y derechos cuan- está desempeñando, o debe desempeñarse, en
do el sistema penal selecciona sólo algunos impli- la formación de abogados en la materia de cri-
cados y entonces esta selectividad es compensa- minología y/o política criminal: en efecto, en los
da con un tratamiento desconocedor de los mis- últimos veinte años esta disciplina ha dejado de
mos derechos de quienes son procesados. ser una simple técnica de descripción de facto-
res y anomalías personales de los criminalizados
La materia de derecho penal fundamental re- para erigirse en una instancia de control del sis-
presenta un instrumento de formación esencial tema de justicia penal, de denuncia y promo-
en el respeto de los derechos fundamentales: ini- ción de los derechos de las víctimas y de los
cia a los estudiantes a interesarse en este sistema procesados (Martínez, 1999a).
de justicia; es la primera en el pénsum y es de
carácter obligatorio en las facultades de derecho. Tal vez para explicar esta forma de concebir el
Es ella por excelencia la asignatura de los princi- derecho penal y la política criminal en torno a
pios de dignidad humana, del debido proceso, de los derechos humanos y la forma de enseñarlo,
lesividad, de presunción de inocencia, de culpabili- sea necesario precisar mejor su desarrollo
dad, etc., y en consecuencia, por excelencia, una epistemológico. Para lograr esto, individualizaremos
asignatura de los Derechos Humanos, si tenemos las necesidades en el campo colombiano.
en cuenta que, siguiendo al filosofo norteamerica-
no Ronald Dworkin (1985), “los principios son pro- 2. LA POLÍTICA CRIMINAL COMO
posiciones que describen derechos”. PARTE DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
DEL ESTADO COLOMBIANO
Es Dworkin quien al defender las constituciones
modernas como Cartas de Derechos frente al La Corte Constitucional colombiana (Sent. 466
Estado y la sociedad, inspira al denominado de 1995) ha considerado la mayor parte de ma-
Derecho Penal de la Constitución o Derecho Pe- nifestaciones delictivas nuestras como “patolo-
nal de los derechos humanos, para definirse a gías sociales”, no obstante que frente a eventos
favor de la dimensión democrática de los Esta- como la guerrilla y el narcotráfico haya prevale-
dos constitucionales contemporáneos, aun a cos- cido, en las decisiones del organismo de con-
ta de la dimensión social de los mismos. Precisa- trol, un bien jurídico como el “orden público”.
mente desde el pensamiento liberal y democrá- Por el contrario, en las decisiones oficiales del
tico de filósofos del derecho como Dworkin, ha ejecutivo y el legislativo, la respuesta a la “cues-
seguido desarrollándose el llamado Derecho tión criminal” ha tendido generalmente a indivi-
Penal de los Derechos Humanos que se ha eri- dualizar responsabilidades, excluyendo los aconte-
gido, en palabras de unos de los más brillantes cimientos del contexto sociopolítico. Este tipo de
representantes en Europa, Ferrajoli (1999), con tratamiento del problema ha hecho que la violen-
base en lo siguiente: “Ninguna mayoría, ni si- cia estructural y la violencia punitiva se confundan
quiera unanimidad, puede legítimamente deci- y se alimenten recíprocamente, produciendo re-
dir la violación de un derecho de libertad o no sultados crecientes de reincidencia, impunidad, jus-
decidir la satisfacción de un derecho social. Los ticia privada, etc., colocando al país dentro de los
derechos fundamentales, precisamente porque más violentos del planeta.
están igualmente garantizados para todos y sus-
traídos de la disponibilidad del mercado y de la La necesidad de tratar los temas de política crimi-
política, forman la esfera de lo indecidible que nal como política pública-social para proteger de-
 Revista IUSTA 137

rechos fundamentales no es nueva en el ámbito ciones sociales y actos individuales, es necesa-

de las ciencias penales, pero las frustraciones ante rio redefinir categorías conceptuales utilizadas
dicha aspiración desde Von Liszt en Alemania por el derecho penal (gravedad, peligrosidad,
(1890), pasando por Ferri en Italia (1930), hasta las etc.) acordes con nuestros parámetros antropo-
adecuaciones colombianas con el ex presidente lógicos, adecuarlos al mundo de valores contem-
de la Corte Suprema Alfonso Reyes (1980), hacen poráneo y a la pluralidad étnico-cultural, siem-
vigente la reorientación del tema, las investigacio- pre con la perspectiva de limitar la intervención
nes y el tratamiento estatal. de lo penal.

Para la intervención del Estado en dicho sentido,

3. FALSEABILIDAD DE LA “UNIDAD
se requieren investigaciones científicas serias y
ONTOLÓGICA” DE LOS DELITOS
de formación en el respeto de los derechos fun-
damentales, que traten de individualizar los La criminología y la política criminal contempo-
condicionamientos de las conductas definidas o ráneas han demostrado que no hay nada en la
no como delictivas, pero todas perjudiciales de naturaleza ontológica de los delitos que los uni-
bienes y derechos. fique para plantear una fórmula mágica única
que “combata la criminalidad” como falsamente
La definición del comportamiento como delictivo
se pregona. Lo único que los unifica es la inter-
por parte del sistema penal puede ser indepen-
vención de la política criminal a través de la po-
diente de un daño efectivo sobre aquellos; por
lítica penal, gracias a la cual todos asumen la cate-
esto, las disciplinas contemporáneas que se dedi-
goría de “delito”.
can al tema prefieren, para un programa de inter-
vención de este género, comenzar identificando Por el contrario, si revisamos los diferentes capí-
tipos penales inocuos a través de lo que en la materia tulos y títulos de los catálogos penales, nos da-
se defiende como principio de lesividad. Realizada mos cuenta que cada uno está relacionado con
esta fase de estudio analítico-dogmático, que co- una parte de las políticas públicas: por ejemplo,
rresponde ante todo a los centros de estudio, se la invasión de tierras con la política agraria, el la-
toma luego en consideración la intervención del vado de activos con la política monetaria o inter-
sistema penal, orientado por principios como el nacional, etc., lo cual nos demuestra la falsedad
de idoneidad, efectividad, subsidiaridad, etc., para de las fórmulas únicas para erradicarlos, como
determinar en dónde puede finalizar la política se pretende con la política criminal de penas.
social y en dónde comenzar la más dolorosa de la
política penal (Baratta, 1998). Por el contrario, una política sincera de erradica-
ción de delitos exige afrontarlos en cada área
La investigación realizada por parte de la Uni- con que se relaciona. Todo esto nos demuestra
versidad Nacional sobre la violencia en Colom- que el primer paso para proponer en una inves-
bia (1987) representa un gran antecedente para tigación científica una intervención estatal más
utilizar en otras áreas. Sin embargo, una variable eficaz y oportuna sobre el problema criminal es
que diferencia cualquier intervención en la políti- dejar la perspectiva tecno-penalista y recuperar o
ca criminal es, por ejemplo, que no todos los promocionar la político-social. De esta manera,
“actos criminales” son violentos, o incluso que debe ser confrontado el sistema de justicia pe-
el mismo sistema que los trata es parte de la nal con la Carta Política para exigir las dimensio-
violencia que es necesario reducir. Para apartar, nes de derecho, social y democrática que ésta
entonces, a la política criminal de muchas rela- pregona para todo el Estado.
 138 Facultad de Derecho

4. VIOLENCIA PENAL Y DERECHOS Es lo que en los Estados constitucionales se vie-

FUNDAMENTALES ne defendiendo como Garantismo Penal
(Ferrajoli, 1999)
La investigación realizada por el Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos sobre sistemas En Colombia es necesario asumirlo para compa-
penales en Latinoamérica (Zaffaroni, 1986) de- tibilizar nuestra justicia penal con la nueva Carta
muestra que en todos los países del área la ilu- Política, pervertida por los intolerantes (limpie-
sión de combatir la delincuencia sólo por medio za social extrajudicial) ante su disfunciona-lidad
de la violencia penal produce efectos catastrófi- estructural o por los “eficientistas” (limpieza le-
cos, pues, por el contrario, la reproduce. gal) ante la pérdida de consenso social. La cien-
cia penal adquiere así su doble rol de crítica y
De allí la necesidad de atender sus propuestas fi- construcción, pues la constante en Colombia ha
nales para los centros académicos y de decisión sido su distanciamiento respecto de los centros
política, para que el eje de la política criminal, como de decisión.
de toda política pública, sean los derechos funda-
mentales, o sea, el hombre mismo.
5. MECANISMOS LEGALES DE PROTECCIÓN
Con el eficientismo penal implementado en los
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
estados de excepción o con el funcionalismo
MATERIA PENAL
(teoría de la imputación objetiva), que guía a
No existe aún en nuestro medio un desarrollo
dogmáticos desorientados y desconocedores del
del derecho y de la jurisprudencia que permita
“estado del arte” en Alemania, se viene respon-
recurrir a los nuevos mecanismos legales de pro-
diendo a la desilusión generada por la falta de
tección de los derechos fundamentales en el
eficacia real de la justicia en esta área; las fun-
ámbito de la política criminal. Los organismos
ciones instrumentales (incidencia efectiva so-
oficiales de control, Procuraduría y Defensoría
bre la realidad) ceden a las funciones simbóli-
del Pueblo, reportan anualmente que el dere-
cas; la justicia penal se convierte sólo en técnica
cho fundamental al debido proceso y a la digni-
de creación de percepciones favorables para la
dad humana en la justicia penal es de los más
política, dejando desprotegidas a las víctimas de
vulnerados; frente a esta situación, la acción cons-
los delitos, pero también a las víctimas de la in-
titucional de tutela es un gran mecanismo para
tervención penal (prisioneros y procesados). Con
pacificar los conflictos entre operadores de la
dicha forma de “legitimación”, el derecho penal
justicia y procesados.
es convertido en un instrumento de guerra, vio-
lador de derechos humanos, todo “delincuente” Pero al mismo tiempo, ante la necesidad de
en enemigo interno y, por lo tanto, “no hay” mediar en los conflictos entre sectores sociales
espacio para el derecho humanitario. marginados y Estado (por cuya ausencia la vio-
lencia estructural adquiere la forma de delito),
La defensa de un derecho penal tiene sentido si
es preciso que la ciencia desarrolle criterios para
él es diferente a la violencia que representa su
utilizar mecanismos, como la acción de cumpli-
ausencia, o sea, la justicia privada; ese derecho
miento o las acciones populares. Ésta es una ma-
penal adquiere la forma de barrera de protec-
nera de defender la concepción de la política
ción de los derechos fundamentales de las vícti-
criminal contemporánea fundada en los derechos
mas de los delitos actuales o potenciales, pero
humanos, en el sentido de que la cuestión cri-
también de las víctimas de la violencia punitiva.
minal no es un problema de técnicos, sino ante
 Revista IUSTA 139

todo de sus víctimas, así como que la participa- fundamentales nos demuestran que el temor
ción popular frente al tema no puede ser nece- frente al delito puede ser canalizado para des-
sariamente punitiva, es decir la reproducción del conocer derechos y condiciones de funciona-
dolor y la violencia. miento del Estado de derecho. El sensacionalis-
mo de los medios de comunicación frente al
Según múltiples investigaciones, los derechos tema de la delincuencia viene siendo un gran
humanos en materia carcelaria representan el obstáculo para el funcionamiento del Estado cons-
cuadro de violencia más trágico en el subsistema: titucional. En efecto, dichas campañas se enca-
así lo demostró la Comisión de Derechos Huma- minan a incentivar en sus respuestas y en su
nos de las Naciones Unidas que visitó al país en selectividad al sistema penal, violando derechos
1997, o la Comisión Interinstitucional dirigida por y garantías como la tranquilidad ciudadana, pues
el Congreso de la República en el mismo año. aumentan el miedo objetivo, pero también y
Por ello, la práctica y enseñanza de estos meca- sobre todo la independencia judicial, tal como
nismos de protección son urgentes en materia lo pusiera en evidencia el Instituto Interameri-
penal: sólo ellos han logrado pacificar los con- cano de Derechos Humanos. Precisamente esta
flictos, por ejemplo, entre el Estado y los prisio- condición imprescindible para la operatividad de
neros. Paradigmas de intervención oportuna fue- la justicia penal es desconocida por la presión
ron las acciones de tutela que ordenaron el cie- que ejerce sobre los funcionarios judiciales el
rre del Anexo Psiquiátrico de La Picota o la que manejo de la llamada crónica roja -la página so-
ordenó un plan para deshacinar las cárceles y cial de los pobres-, pues los medios, sin conocer el
declaró el “estado de cosas inconstitucional” en estado de las investigaciones, exigen medidas res-
dichos centros; igualmente la acción de cumpli- trictivas, inmediatas, etc., legitimando respuestas
miento ordenada por el Tribunal Administrativo informales y violando derechos constitucionales de
de Cundinamarca que ordenó al INPEC la los procesados.
implementación del sistema progresivo en la
cárcel de La Picota (Martínez, 1999b). Sin independencia judicial no hay Estado de de-
recho, pues las decisiones no se fundamentan
6. DELITO, MEDIOS DE COMUNICACIÓN E en la verdad procesal, sino en la “relación de
INDEPENDENCIA JUDICIAL fuerzas” como en los poderes de mayorías, el
ejecutivo y el legislativo. Sólo una justicia inde-
Por el contrario, el derecho penal bélico o de pendiente adquiere legitimidad entre sus desti-
enemigo se sustenta en una “opinión pública” natarios; sólo así es reconocida por el ciudadano
reconstruida mediante la exacerbación de los común y corriente como el árbitro imparcial de
sentimientos de venganza, la clasificación de los sus controversias y el protector de sus Derechos
ciudadanos en buenos y malos, etc.; por esto, Humanos. Es el llamado principio de estricta
cuando se recurre a la “participación ciudadana” jurisdiccionalidad, según el cual el funcionario
en materia penal, se hace con la perspectiva de judicial debe decidir sólo de acuerdo con los
endurecer las respuestas punitivas. hechos comprobados y en relación sólo con nor-
mas materialmente válidas, independientemen-
A la manipulación de la “opinión pública” se ha te de voluntades externas al proceso judicial por
recurrido para poner en tela de juicio la actua- mayoritarias que sean (Ferrajoli, 1998). La inde-
ción de la Corte Constitucional en muchas deci- pendencia judicial así concebida, derivada del
siones; casos de revisión de tutela de derechos principio constitucional de autonomía, debe ser
 140 Facultad de Derecho

entonces objeto principal de protección por par- BIBLIOGRAFÍA

te de la jurisdicción disciplinaria.
BARATTA, Alessandro. “La politica criminale e il
Cuando el derecho penal sea aprendido como diritto penale della costituzione”. En: Dei delitti
sistema de garantías y de derechos, pero al mis- e delle pene, n. 3 de 1998.
mo tiempo cuando el Estado sólo niegue dere-
chos permitidos como respuesta a la violación DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Nue-
de los mismos, el derecho será reconocido como va York, 1985.
el mecanismo regulador de las conductas, típico
FERRAJOLI, Luigi. “Giurisdizione e democracia”.
de los Estados constitucionales. Y cuando nues-
En: Democrazia e diritto, n. 3 de 1998.
tro Estado actúa exclusivamente en los ámbitos
para los que está programado, pero igualmente
_______________. Derechos y garantías: la ley
que lo haga de manera real en aquellos en los
del más débil. Madrid, 1999.
que está obligado, se habrán rescatado para Co-
lombia los Derechos Humanos, no sólo para en- MARTÍNEZ, Mauricio. “El estado actual de la
señarlos en los centros de estudio, sino para prac- criminología y de la política criminal”. En:
ticarlos en la vida cotidiana. Para que el Estado Criminología del siglo XXI. Buenos Aires: [Link],
sea legítimo en materia de política criminal, de- 1999a.
bemos reconstruirlo en consonancia con el de-
recho de los Derechos Humanos y el Derecho _______________. La crisis de la justicia penal
Internacional Humanitario; ello sucederá cuan- en Colombia. Bogotá, 1999b.
do compatibilicemos el sistema penal con los
preceptos de las Reglas Mínimas de las Nacio- SMAUS, Gerlinda. Das Strafrecht und die
nes Unidas para el tratamiento de los prisione- gesellschaftliche Differenzierung, Saarbrücken,
ros, de la Convención Americana sobre Derechos 1998.
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, pero a la vez cuando enseñe- ZAFFARONI, Raúl. Sistemas penales y Derechos
mos, practiquemos el derecho y controlemos el Humanos. Buenos Aires: Instituto Interamerica-
ejercicio de la judicatura de conformidad con no de Derechos Humanos, 1986.
estas preceptivas.
 AVANCES DE
INVESTIGACIÓN
 Revista IUSTA 143

Diálogo entre la filosofía del derecho tomista

y la filosofía del derecho contemporáneo

Línea de investigación: Pensamiento Ético Político de Santo Tomás y Tradición Dominica

Director de la investigación: Profesor Carlos Alberto Cárdenas Sierra

1. JUSTIFICACIÓN

Llamamos ética aquella zona de la vida humana que está dominada por el sentido del deber. La ética
no equivale a la moral. Su función es reflexionar críticamente sobre las distintas formas de deber:
deber moral, deber religioso, deber jurídico, deber político, deber económico. Así concebía Tomás de
Aquino el papel de la ética, a la que denominaba “filosofía moral” y que abarcaba los sectores norma-
tivos señalados. Hoy, como en el siglo XIII, retorna una preocupación semejante: de nuevo reclama-
mos la intervención de la ética como veedora y reguladora de los distintos órdenes normativos,
especialmente del orden normativo jurídico. El afán por separar ética y derecho parece preocupación
superada. Los nuevos jusfilósofos construyen un metalenguaje ético que se ordena a comprender el
derecho positivo a la luz de una determinada opción antropológica y axiológica y a establecer su
dependencia del devenir social, definiendo sus relaciones con la moral, la religión, la política y la
economía.
 144 Facultad de Derecho

ACCIÓN
Dimensión
Dimensión interna
externa

R R = Religión
P M = Moral
D = Derecho
D P = Política
M
E E = Economía

DEBER

El esquema anterior muestra que llamamos éti- El purismo formalista, puramente deontologista,
ca a aquella zona de la vida humana que está que pretende someter la realidad social al “le-
dominada por el sentido del deber ser (porque cho de Procusto” normativo, es cada vez más
hay formas de “deber ser” arracionales o superado por la conciencia de que hay que aten-
irracionales). Dentro de esta zona distinguimos der a los valores colectivos, a las expectativas
cinco reinos por lo menos, cinco formas raciona- sociales, en una postura prioritariamente
les de vida ética. La ética se constituye en un consecuencialista. Solamente así se legitiman las
saber sobre el “deber ser”, que acoge como instituciones jurídicas y políticas. ¿Qué deman-
objeto propio la reflexión sobre el deber ser” de da la vida social y qué valores de coexistencia
esos cinco órdenes normativos; es ella la que están en juego?, eso es lo que preocupa más al
define el estatuto de uno u otro: primacía de la jusfilósofo contemporáneo.
dimensión interna de la acción religiosa y moral,
primacía de la dimensión externa de la acción Puesto que la jusfilosofía tomista traducía análo-
jurídica, política y económica; autonomía relati- gas inquietudes dentro de su contexto socio-po-
va de los cinco órdenes normativos e intersec- lítico, sacudido por no pocos conflictos y cam-
ciones o cruces históricos más frecuentes; ma- bios renovadores, parece que volver a leer y a
yor extensión de los ámbitos religioso y moral, interpretar los textos tomistas desde nuestra cir-
pues su competencia abarca todo acto humano cunstancia contemporánea puede ayudar a enri-
en sus dos dimensiones, mientras el derecho se quecer los debates jusfilosóficos actuales. Por
especializa en un sector de las acciones inter- otra parte, la Facultad de Derecho de la Univer-
subjetivas quedando excluida siempre la activi- sidad Santo Tomás, inspirada por el pensamien-
dad puramente interna. to “humanista cristiano” del Aquinate, debe ser
 Revista IUSTA 145

coherente con lo que tal humanismo implica de individualizado más avanzadas (polis griega, im-
fidelidad a la historia cristiano-tomista, a nuestra perio romano), por reglas interpretadas y aplica-
propia historia colombiana, y a la vocación de das por tribunales y magistraturas; en las “so-
“perennidad” de esta filosofía. Desde sus oríge- ciedades políticas” de poder institucionalizado (Es-
nes, el filosofar tomasiano pretendía funcionar tado moderno y contemporáneo), especialmente
en tres sentidos: eslabón con el gran pasado, luz mediante leyes escritas, textos constitucionales y
para el presente y doctrina universal para todos operadores de creación, aplicación y control.
los tiempos. Los tomasinos debemos verificar el
alcance de un pensamiento institucionalmente Desde antiguo, ha habido preocupación por es-
vigente. tablecer la noción del derecho, su funda-
mentación, su método y sus relaciones con los
Todo lo anterior justifica el título del presente demás órdenes normativos, objeto de la reflexión
proyecto de investigación: “Diálogo entre la filo- ética. Tomás de Aquino recoge la cuádruple pre-
sofía del derecho tomista y la filosofía del dere- ocupación tanto de la tradición griega como de
cho contemporáneo”, con la intención de alcan- la romana y la judeo-cristiana, sin descartar las
zar un nivel de diálogo que posibilite el encuen- tradiciones judeo-musulmanas.
tro constructivo entre distintas maneras de filo-
sofar sobre el derecho, tanto desde el punto de Se trata, en esta investigación, de contrastar las
vista del quid ius del filósofo profesional como soluciones tomistas a los cuatro problemas con
del quid iuris de los profesionales del derecho. las soluciones de las más influyentes corrientes
jusfilosóficas contemporáneas.
La hipótesis acerca de los resultados del diálogo
es que la jusfilosofía tomista resulta tan abierta 2.1.1 Estado del arte. En los últimos años de la
e incluyente que, sin renegar de sus presupues- década de los 80 y los primeros cinco años de la
tos, puede ayudar a construir un nivel jusfilo- década de los 90, la Facultad de Derecho de la
sófico integrador que permita articular todos los USTA quiso contribuir a la filosofía y ciencia del
aportes compatibles. La tarea integradora se vuel- derecho nacionales con obras que presentaban
ve esencial cuando la demanda social, por natu- un enfoque original del derecho, con intención
raleza compleja, no resiste reduccionismos. de hacer aportes para el ius condendum. Entre
1988 y 1991, con autoría del Decano de la Divi-
sión de Filosofía-Derecho de entonces, Padre
2. EL PROBLEMA
Joaquín Zabalza Iriarte, O.P., se publicaron El de-
recho, Tomás de Aquino y Latinoamérica y El
2.1 Ubicación del problema derecho objetivo del 25%. Durante la década
del 80, la reflexión sobre el derecho se tradujo
El derecho es inseparable de la existencia social
en ponencias para uno de los Congresos Inter-
del hombre. Señala el paso de las sociedades
nacionales de Filosofía Latinoamericana y en ar-
animales a las sociedades humanas. En toda fase
tículos para varios números de las revistas Cua-
de la organización social ha existido un mínimo
dernos de filosofía latinoamericana, Módulos e
de protección y limitación de la convivencia y
IUSTA.
del arbitrio individual mediante pautas
reguladoras de la intersubjetividad: en el clan o
Durante las décadas del 80 y del 90 hubo pre-
gens, a través de pautas consuetudinarias res- ocupación entre docentes de la División Filoso-
paldadas por la solidaridad cuasi-orgánica del
fía y Derecho por adelantar investigaciones acerca
grupo; en las «sociedades políticas» de poder
del rendimiento de la jusfilosofía tomista frente
 146 Facultad de Derecho

a los nuevos enfoques jusfilosóficos. Hasta qué política y económica contemporánea, en con-
punto la jusfilosofía tomista podría recuperar vi- traste con los paradigmas de las jusfilosofías con-
gencia en relación con las grandes inquietudes temporáneas más influyentes?
de la comunidad investigativa jusfilosófica inter-
nacional, latinoamericana y colombiana: ese era 3. IMPACTO ESPERADO
el problema central que motivaba a los poten-
ciales investigadores, que debieron aplazar por
3.1 Ámbitos de impacto
años la concreción de un proyecto.
• División de Filosofía-Derecho.
El actual proyecto de investigación en torno a
los cuatro problemas de la filosofía del derecho • Ámbito USTA.
(noción, fundamento, método, derecho en la vida
ética) en perspectiva tomista recoge esa antigua • Ámbito académico nacional.
preocupación de la Facultad y la División, y se pro- • Ámbito social.
pone continuar la tarea reflexiva y crítica iniciada
en las obras mencionadas, buscando siempre la • Otros por determinar.
renovación del pensamiento tomista mediante la
apertura dialogal a otros enfoques. Esta era preci- 3.2 Impacto en usuarios
samente la actitud de Tomás de Aquino al cons-
truir su discurso filosófico y teológico, sin escrúpu- Las personas y organismos que se podrían be-
los de cara al pensamiento de los no cristianos. neficiar de esta investigación son, en su orden:

Desde hace más de 30 años, la USTA, a través • Los estudiantes, profesores y directivos de
de la Facultad de Filosofía y su Maestría en Filo- la División de Filosofía-Derecho USTA.
sofía Latinoamericana, viene investigando la re- • Los estudiantes, profesores y directivos de
cepción de las corrientes filosóficas en Colom- Facultades de Derecho y ciencias sociales.
bia y América Latina. Al mismo tiempo, ha veni-
do recuperando las fuentes documentales para • Los centros de investigación jurídica y social.
hacer una historia de la filosofía de estos países
• Las entidades gubernamentales encargadas
y de la gran patria continental. Dentro de esa
de los problemas jurídico-sociales.
preocupación investigativa, siempre estuvo pre-
sente la intención de indagar por la filosofía éti- • Entidades no gubernamentales.
ca, política y jurídica, preguntándose cómo se
recepcionaron las corrientes foráneas de presti- • Otros por determinar.
gio internacional y qué se produjo en estos paí-
ses de periferia económico-política, bien por 4. OBJETIVO GENERAL
transformación adaptativa, como mera reproduc-
Continuar la tradición investigativa jusfilosófica
ción o como réplica creativa.
de la División de Filosofía y Derecho de la USTA,
2.1.2 Planteamiento del problema. Podemos reconstruyendo el paradigma jusfilosófico tomista
plantearnos el problema que motiva la presente en diálogo con los paradigmas jusfilosóficos con-
investigación de esta manera: ¿cuáles son los temporáneos, de cara a las exigencias de la con-
paradigmas jusfilosóficos tomistas y cuál es su vivencia y la coexistencia colombianas, en con-
alcance ante los reclamos de la realidad social, texto latinoamericano y mundial.
 Revista IUSTA 147

4.1 Objetivos específicos ria de la reflexión jusfilosófica occidental, a par-

tir de los primeros escarceos presocráticos hasta
• Recopilar, interpretar y analizar las fuentes las definiciones de la Academia y el Liceo, lle-
primarias y secundarias de la jusfilosofía gando a los pensadores estoicos, que van a in-
tomista para definir sus propios paradigmas. fluir muy directamente en el pensamiento
jusfilosófico de los teólogos cristianos, abiertos
• Recopilar, interpretar y analizar las obras más
más tarde a las influencias judeo-musulmanas.
influyentes de la jusfilosofía contemporánea
para definir sus paradigmas. Tomás de Aquino, quien no ve en primer lugar
el aspecto normativo del derecho, sino su con-
• Contrastar los paradigmas tomistas con los
creción en “la cosa” (res iusta) debida a otro, de
paradigmas jusfilosóficos contemporáneos
acuerdo con las demandas de las tendencias
escogidos, desde la perspectiva de las exi-
naturales que guían el ejercicio de la razón prác-
gencias de la vida contemporánea.
tica, será heredero de todas esas tradiciones y
se convertirá en uno de los más autorizados maes-
• Difundir periódicamente los resultados de
tros del jusnaturalismo cristiano, con influjo des-
la investigación
igual en la Iglesia Católica durante los últimos
700 años, especialmente en la construcción de
4.2 Marco teórico la doctrina social de la Iglesia, y con algún influ-
jo en otras tradiciones.
El amplio campo de la filosofía del derecho, de
la política y de la economía proporciona varios Tomás de Aquino, sin embargo, no representa
marcos teóricos conexos, es decir, conjuntos sis- solamente la tradición jusnaturalista, pues su
temáticos de teorías comprensivo-explicativas de definición de la ley (mensura iuris) integra tanto
los distintos problemas que han sido objeto de las exigencias del derecho natural y de los valo-
investigación en los tres ámbitos señalados. Las res de coexistencia como las exigencias del de-
teorías jusfilosóficas no han excluído los ámbi- recho positivo, condicionado por los requerimien-
tos político y económico ni las filosofías política tos de la vida social (cura communitatis). De esa
o económica han hecho caso omiso del aspecto manera, el paradigma integralista tomista pare-
jurídico. Si bien hemos establecido tres líneas ce apto para dialogar con todas las doctrinas
especializadas, el marco teórico jusfilosófico ten- jusfilosóficas que fueron construyéndose desde
drá en cuenta las relaciones entre fenómeno ju- la Edad Media hasta hoy, y que se han alternado
rídico y fenómenos político y económico. La mis- enfatizando ya la opción jusnaturalista, ya la op-
ma jusfilosofía tomista, al establecer la noción ción historicista, ya la opción sociologista, ya la
del derecho ya supone su alcance económico y opción positivista o bien la opción finalista, de
sus implicaciones en la vida política. De manera tal manera que, actualmente, se oscila entre uno y
semejante, han enfocado el fenómeno jurídico otro extremo o se prefieren constructores mixtos.
las escuelas más sobresalientes.
De acuerdo con los maestros más reconocidos
El marco teórico iluminador del esfuerzo de com- de la jusfilosofía tomista, el esfuerzo por com-
prensión y de contraste de la jusfilosofía tomista prender cabalmente esta forma de pensar sobre
con las corrientes jusfilosóficas contemporáneas el derecho debe tener en cuenta los siguientes
es la síntesis de las sucesivas formas de com- aspectos:
prender el mundo jurídico a lo largo de la histo-
 148 Facultad de Derecho

• Realismo jurídico tomista. - Neocontractualismo y principio de

equidad (Rawls).
• La ley en el realismo jurídico.
- Facticidad, validez y argumentación
• Derecho y justicia.
(Habermas y Alexy).
• Ley natural y ley positiva.
- Critical Legal Studies (Trubek y
• El fin del derecho (orden, paz, bien común). Kennedy).
• Persona y sociedad.
- Law and society.
• Derecho y régimen político.
• Los debates colombianos
• Derecho y vida ética.
- Relaciones centro-periferia.
• Derecho y ius gentium.

Para profundizar la originalidad de las posturas - Centros de producción teórica y cen-

tomistas, estos aspectos serán contrastados con tros de recepción.
los paradigmas de cada gran marco doctrinal, de
- Formas de recepción de la jusfilosofía
acuerdo con la sucesión de escuelas señalada.
en Colombia.
Para el diálogo actual, se tendrán en cuenta es-
pecialmente los siguientes debates:
- Positivismo exegético.

• Los debates contemporáneos - Sociologismo y finalismo.

- Tercera vía y principio de tolerancia - Positivismo kelseniano.

(Radbruch y Kaufmann).
- Deontologismo vs.
- Lógica jurídica y teoría de la argumen- consecuencialismo.
tación (Perelman).
- Antiformalismo.
- Positivismo suave vs. naturalismo
(Hart-Dworkin).
 Revista IUSTA 149

Acceso a la justicia de sectores especialmente

vulnerables en el Programa Nacional
de Casas de Justicia y Paz

Línea de investigación: Derecho y sociedad

Director de la Investigación: Profesor Luis Alfonso Fajardo

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 El acceso a la justicia en Colombia

Durante las últimas décadas, en Colombia el sistema de administración de justicia ha sufrido un

proceso de deslegitimación creciente generado por distintos factores, como la congestión, el retardo
en la resolución de los asuntos, el exceso de procesalismo, los fenómenos de corrupción, las presiones
externas, etc. lo cual viene generando, como consecuencia, formas de injusticia y exclusión. Las
comunidades más vulnerables de la población colombiana constantemente se encuentran frente a la
violación de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, sin los medios para poder acudir
al apoyo del Estado, el cual debería ser garante de aquéllos. La Constitución Política, en su art. 229,
“garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. En desarrollo de
este derecho, distintos gobiernos han impulsado el Programa Nacional de Casas de Justicia, estableci-
mientos creados para el servicio precisamente de aquellos sectores que, por sus condiciones sociales,
económicas o culturales, tienen un acceso restringido al aparato de justicia estatal.

La estructura normativa del moderno derecho positivo formal es poco eficaz y no consigue atender las
necesidades de las actuales sociedades periféricas, como la colombiana, aquejadas de una profunda
crisis de legitimidad y de funcionamiento de la justicia. La nueva propuesta de legalidad se basa en un
cierto tipo particular de pluralismo capaz de reconocer normas extra e infraestatales, originadas por las
 150 Facultad de Derecho

carencias y las necesidades insatisfechas, prove- se encuentran en los cinturones de miseria de

nientes de los nuevos actores sociales, afirmán- las ciudades, que buscan una salida rápida y efec-
dose un tipo de pluralidad jurídica abierta, flexible, tiva a sus problemáticas sociales. En esta carrera
participativa y democrática que contenga todos los en contra de la injusticia social, amplios secto-
intereses cotidianos individuales y colectivos. res de la población continúan excluidos. Básica-
mente, estos sectores estan conformados por
Los presupuestos sustantivos que constituyen y recicladores, trabajadores sexuales, pueblos in-
sustentan nuevas formas de legitimación requie- dígenas, afrocolombianos y comunidades des-
ren de la justicia del derecho y deben ser busca- plazadas, entre otros, que no ven una solución
dos en la acción participativa de los sujetos so- concreta y efectiva a las dificultades que encuen-
ciales que emergen y en la justa satisfacción de tra en el diario vivir.
sus necesidades fundamentales, lo que significa
adoptar estrategias de acción vinculadas a la par- Cada uno de estos grupos poblacionales, en su
ticipación consciente y activa, capaz de actuar calidad de ciudadanos colombianos, posee unas
de forma solidaria y emancipadora. garantías representadas en derechos, entre ellos
el acceso a la prestación de los servicios públi-
El Estado ahora le apuesta al incremento de re- cos, siendo uno de ellos el sistema judicial. El
cursos en la gestión de conflictos, ampliando el acceso a la administración de justicia que dicho
mercado y, por lo tanto, la oferta con tal fin, sistema debería garantizar se ve limitado funda-
contando con dos formas para hacerlo: mentalmente por tres factores: Geográfico, que
se refiere a las limitaciones especiales que aque-
• Justicia participativa. Ésta se entiende de dos
jan a muchas comunidades para acceder al ser-
maneras: la primera, generando un cambio
vicio de justicia; económico debido a los costos
para gestionar y direccionar el tratamiento
de los procesos (civiles, penales, laborales, etc.),
de un conflicto mediante la ampliación de
dejando a muchos sectores de la población vul-
gestión de los sujetos y, una segunda, me-
nerable sin capacidad para acudir ante las ins-
diante la creación de un escenario en don-
tancias judiciales; por último, el factor cultural,
de la producción del derecho sea una for-
que se refiere al desconocimiento de la ley y de
ma de transformar la sociedad.
sus procedimientos. Amén de ello la falta de iden-
tificación con la normatividad vigente, que plan-
• Justicia alternativa. Ésta debe contar con unos
tea el problema de legitimidades.
instrumentos distintos a los de la justicia es-
tatal, en el cual se produce una alterna-
No se puede desconocer que el Estado colombia-
tividad al orden jurídico político existente,
no en los últimos años ha tratado de dar solución a
generando un nuevo orden de regencia y
esta problemática. Sin embargo, los actores que
de participación que pretende ser más de-
se encuentran continuamente vulnerados en sus
mocrático e incluyente.
derechos no reconocen los cambios o apenas per-
ciben si los reciben. Es necesario, por lo tanto, que
Con el aumento de los niveles de pobreza, la
los instrumentos creados para solucionar el pro-
prolongación del conflicto interno, el desplaza-
blema sean eficaces y, para esto, los medios son
miento, etc., la población vulnerable se ha
importantes, así como la participación de la comu-
incrementado y, con ello, sus carencias y necesi-
nidad en la funcionalidad de los mismos.
dades. Cada vez son más los colombianos que
 Revista IUSTA 151

El programa Nacional de Casas de Justicia y Paz, • Formar a la comunidad y a los funcionarios

del Ministerio del Interior y de Justicia, fue crea- de estos centros en el manejo de la meto-
do con el fin de facilitar el acceso a la justicia dología para el uso y la difusión de los Meca-
formal y no formal de las comunidades más vul- nismos Alternativos de Solución de Con-
nerables para lograr la resolución de los conflic- flictos -MASC-.
tos y el fortalecimiento de la convivencia pacífi-
ca. En 1994, bajo el Gobierno del presidente Er- • Propiciar la participación efectiva de la co-
nesto Samper, se firmó un convenio interinstitu- munidad en el diagnóstico y solución de con-
cional entre el Ministerio de Justicia (en ese en- flictos mediante mecanismos formales y no
tonces), la Fiscalía, Medicina Legal, ICBF, FES, formales.
Registraduría Nacional y Procuraduría, que le dio
• Establecer espacios de participación y peda-
vida al Programa Nacional de Casas de Justicia.
gogía ciudadana que contribuyan a la cons-
Posteriormente, en el 2000, el proceso se forta-
trucción de una conviviencia pacífica.
lece e institucionaliza definitivamente con la ex-
pedición del Decreto 1477 que adopta el Pro-
• Articular los políticas de justicia con los pro-
grama Nacional de Casas de Justicia, priorita-
gramas de desarrollo comunitario1 .
riamente en las zonas marginales, en las cabe-
ceras municipales y en centros poblados de los Una de las características de las Casas de Justicia
corregimientos. Dicho Programa nace como de- es que se encuentran conformadas por institu-
sarrollo de los artículos 229 y 113 de la Constitu- ciones de distinta naturaleza que prestan una
ción Nacional, y el art. 2 de la ley 270 de 1996, gran variedad de servicios a la comunidad. De
referentes a la garantía de acceso a la justicia de ahí, su carácter multiagencial y la importancia que
todos los ciudadanos colombianos. tiene el trabajo coordinado que articula acciones y
recursos humanos, técnicos y físicos. Algunas de
Las Casas de Justicia son centros multiagenciales
las instituciones que se encuentran presentes en
de información, orientación, referencia y presta-
las Casas de Justicia son Fiscalía, Secretaría de Go-
ción de servicios de resolución de conflictos, don-
bierno Municipal, Bienestar Familiar, Defensoría,
de se aplican y ejecutan mecanismos de justicia
Registraduría, Personería, Medicina Legal, Univer-
formal y no formal. En ellas se busca que las
sidades, Justicia de Paz, centros de conciliación,
personas sean atendidas de manera eficaz y gra-
conciliadores en equidad y la alcaldía.
tuita, dando respuesta centralizada a sus inquie-
tudes mediante la acción coordinada y solidaria Las Casas de Justicia han contribuido al fortaleci-
de sus funcionarios. miento de la presencia estatal en sectores del
territorio nacional en donde era bastante limita-
Este programa tiene como objetivos:
da. Así mismo, han permitido articular las políti-
cas de justicia con el desarrollo social y comuni-
• Ampliar la cobertura de la administración de
tario. La defensa de los Derechos Humanos es
justicia.
una de sus banderas, permitiendo desarrollar ca-
• Ofrecer a la ciudadanía espacios integrales pacitación sobre este tema en las comunidades,
de acción en justicia. ampliando las perspectivas de desarrollo y su-

1
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Casas de Justicia. Informe anual 2003, USAID, Bogotá, abril de 2004.
 152 Facultad de Derecho

pervivencia de las mismas, al procurar mejorar tre vecinos, la existencia de bandas dedicadas al
la calidad de vida de los moradores de su área hurto y las lesiones personales. Además, en estos
de influencia. escenarios también se evidencia la presencia de
grupos armados ilegales, el reclutamiento forzoso
Las primeras experiencias de Casas de Justicia y de jóvenes el narcotráfico. Todas estas circunstan-
Paz se originaron en 1995, cuando se creó la cias perturban la vida cotidiana y dificultan la exis-
Casa de Justicia de Ciudad Bolívar con ayuda de tencia de normas colectivas y valores que propi-
la alcaldía municipal; a la par, se construyó la cien y salvaguarden la convivencia pacífica.
Casa de Justicia en el sector de Aguablanca, en
Cali. La presencia de estos centros se ha exten- Las Casas de Justicia se han instaurado en estos
dido por todo el país, buscando ampliar la co- sectores de la población para remediar la pro-
bertura en la prestación del servicio. Se cuenta blemática que se presenta y dar respuesta a las
con Casas de Justicia en la mayoría de regiones necesidades básicas de sus habitantes, como ins-
que conforman el territorio nacional, distribui- titución garante de la presencia del Estado y el
das en los departamentos y localizadas en los acceso a la justicia; igualmente como promotoras
centros urbanos de mayor afluencia de pobla- de la convivencia pacífica, de los Derechos Hu-
ción, entre ellos: Bogotá, Cali, Valledupar, Ibagué, manos y de los MASC que faciliten la participa-
Bucaramanga, Pereira, Chigorodó, Barranquilla, ción de la comunidad.
Neiva, Cartagena, Popayán, Pasto, Medellín,
Riohacha, San Andrés, Mocoa, Puerto Asís, El programa ha implementado un sistema para
Manizales, Villavicencio, Armenia, Bello, Girardot, recolección de información con el fin de elabo-
Tuluá, Cartago, Floridablanca, Santa Marta, Cúcuta, rar los planes de acción en cuanto a la presta-
Soacha, Yopal, Quibdó, Buga y Chía. ción del servicio, para lo cual instituyó el Censo
Nacional de Casas de Justicia, que busca cono-
Las Casas se establecen en zonas marginales de cer el número de las demandas y sus principa-
las grandes ciudades del país, aun cuando no les características y tendencias. Este censo se
niegan su servicio a ningún ciudadano. Su radio viene realizando desde 2001, mostrando tenden-
de influencia directa abarca los barrios, zonas y cias como la mayor afluencia de las mujeres a
comunas cercanas donde habitan la mayoría de estos centros de resolución de conflictos, con el
sus usuarios. En estos sectores, las condiciones 60.2% de la demanda, y la poca receptividad de
de vida son generalmente difíciles: el acceso a este medio por parte de los jóvenes y adultos
los servicios públicos y la calidad de la educación mayores. Así mismo, se destaca el número signi-
y de los servicios de salud no satisfacen las ne- ficativo de desempleados que acuden. El mayor
cesidades de toda la población; en muchos de índice de conflictividad está representado por
los casos, estas zonas de las grandes ciudades conflictos de índole familiar con un 46.8%. El
cuentan con un número considerable de barrios porcentaje restante se refiere a conflictos gene-
subnormales y de asentamientos de familias en rados por pérdida de documentos, asuntos pe-
situación de desplazamiento. Los niveles de nales menores y conflictos entre vecinos.
conflictividad son altos, primando problemáticas
como la violencia intrafamiliar, el abuso sexual Los indicadores nos muestran unos resultados
de niños y niñas, el abandono de la juventud importantes acerca de la labor desempeñada por
que se refleja en altos índices de drogadicción, las Casas de Justicia en el país, al demostrar que
prostitución, pandillas y delincuencia común, la cada vez es mayor el número de personas que
manera violenta de resolver las diferencias en- acuden a ellas y las problemáticas atendidas y
 Revista IUSTA 153

resueltas. Pero también observamos que no se la comunidad es un factor determinante para

hace referencia a los avances en cuanto a los el desarrollo efectivo del programa de Casas
programas especiales para grupos minoritarios de Justicia.
y/o más vulnerables, como las comunidades des-
plazadas o grupos étnicos, entre otros. En el con- 1.2 Formulación del problema
solidado nacional se observa que tan sólo el 1.0%
del motivo de las consultas fue por problemas La investigación intenta resolver la pregunta:
relacionados por el desplazamiento forzado. No
se hace referencia tampoco o no existe otro in- ¿Están dando respuestas las Casas de Justicia a
dicador que muestre de forma clara y precisa los reclamos de acceso a la justicia de los secto-
resultados en cuanto a otros grupos sociales vul- res más vulnerables del país, como son pueblos
nerables. indígenas, comunidades afrocolombianas, gru-
pos de desplazados por la violencia, adultos ma-
Si bien es cierto se deja claro que “la comuni- yores, trabajadores sexuales, habitantes de la
dad atendida en las Casas no es susceptible de calle y vendedores ambulantes?
ser interpretada como reflexión de la realidad
social de la zona ni comparada con la potencial 2. OBJETIVOS
demanda de la población victimizada objeto de
las Casas, puesto que se carece de la informa-
2.1 Objetivos general
ción suficiente para establecer dichas relacio-
nes” 2 , esta afirmación nos demuestra que la Evaluar las formas de acceso a la justicia ofreci-
cobertura de estos centros sigue siendo limita- das desde las Casas de Justicia y Paz a grupos de
da, lo cual no debe ser un freno para posibilitar población especialmente vulnerables: pueblos in-
la ampliación de sus campos de acción. dígenas, comunidades afrocolombianas, despla-
zados por la violencia, adultos mayores, trabaja-
Los sectores de la población más vulnerable cons-
doras/es sexuales, habitantes de la calle y ven-
tituyen los principales actores hacia los cuales
dedores ambulantes.
se concentra la labor que desempeña esta clase
de programas. Esta dificultad se podría sortear
permitiendo la intervención más activa de la co- 2.2 Objetivos específicos
munidad, en la formulación de los planes de ac-
• Estudiar las dificultades u obstáculos y los
ción propuestos, que permita ampliar la cober-
niveles de eficiencia de las formas de acce-
tura de dichas instituciones hacia problemáticas
so a la justicia a estos sectores.
que parecen han sido poco tratadas hasta el mo-
mento, como las concernientes a conflictos ge- • Elaborar un protocolo de atención para ga-
nerados por el desplazamiento, los riesgos y pro- rantizar el acceso a la justicia de estos secto-
blemas generados a raíz del trabajo desempe- res especialmente vulnerables.
ñado (trabajadores sexuales, recicla-dores, ven-
dedores ambulantes, mendigos), o el grupo ét- • Preparar informes sobre la situación de las
nico al que se pertenece. Creemos que la infor- Casas de Justicia respecto a estos sectores
mación y la comunicación en una doble vía con vulnerables.

2
Ibíd., p. 27.
 154 Facultad de Derecho

3. MARCO TEÓRICO jo legal, introduciendo elementos nuevos que

le otorguen vida y vitalidad al derecho como
componente dinámico de la opción de cambio”4 .
3.1 Estado del arte
Así, al socializar el conocimiento del derecho y
En términos generales, se considera que parte
posibilitar la construcción normativa desde la co-
fundamental del derecho alternativo es la crea-
munidad, se logra una acercamiento real a la
ción de grupos de apoyo jurídico popular que
problemática social, respondiendo a las necesi-
buscan defender intereses colectivos mediante
dades específicas de cada grupo. La construc-
la organización comunitaria y la capacitación le-
ción del derecho desde el interior de los grupos
gal orientada hacia la movilización y la organiza-
sociales permitirá tener conocimiento y, por lo
ción3 . Desde este punto de vista, las Casas de
tanto, acceso al mismo.
Justicia se orientan, hacia esta perspectiva del
derecho. En su conformación y objetivos, se pien-
Partiendo de las coyunturas que vive la socie-
sa una nueva forma de asumir los servicios lega-
dad latinoamericana, y del caso concreto colom-
les, de tal manera que responda en forma real a
biano, se ha visto la necesidad de repensar las
los problemas que afronta la sociedad colombia-
estructuras políticas y organizacionales para ser
na, en especial los sectores más vulnerables y
replanteadas desde el ámbito comunitario, esta-
que por diversas circunstancias tienen un acce-
bleciendo nuevas estrategias de desarrollo y cam-
so restringido a un servicio legal eficiente, segu-
bio que configuren una base real para la demo-
ro y al alcance de sus posibilidades en términos
cracia y la participación ciudadana. El punto de
económicos. Se debe tener en cuenta que los
partida es la insatisfacción de necesidades fren-
objetivos se orientan hacia un uso alternativo
te a las cuales el Estado está en la obligación de
del derecho; pero al indagar en los indicadores
dar una respuesta inmediata y satisfactoria.
de gestión que muestra el Censo Nacional de
Casas de Justicia, pareciera que el objetivo se El tema ha tenido, sin duda, aproximaciones di-
difumina y pierde de vista el impulso real para versas: “reorientar el desarrollo no al crecimien-
los MASC o el desarrollo de las formas dejusticia to económico, sino a la satisfacción de necesida-
comunitaria. des del hombre; que dichas necesidades no son
satisfechas por el sistema vigente; que la forma
Al respecto, el teórico Manuel Yaques, abogado
de satisfacción de las mismas se ha de hacer con
chileno, nos expone la perspectiva del uso alter-
la participación de los diversos sectores sociales
nativo del derecho, planteando que es necesa-
y no por una clase privilegiada y excluyente; la
rio “imaginar estrategias jurídicas que planteen
importancia que tiene el movimiento popular
un uso alternativo del derecho, que cuestione
en la estructuración de las opciones políticas”5 .
de fondo el papel tradicional asignado al ejerci-
cio de la profesión y la manera como ésta se Partiendo del marco de referencia elaborado por
relaciona con la comunidad, permitiendo revisar Manuel Yaques, sobre los criterios establecidos
los contenidos y los métodos clásicos del traba- para identificar un servicio legal alternativo, he-

3
INSTITUTO LATINOAMERICANO DE SERVICIOS LEGALES ALTERNATIVOS. El otro derecho. Bogotá: ILSA. TEMIS, 1988. p. 3.
4
Ibíd., p. 19.
5
Ibíd. Yaques. p. 23
 Revista IUSTA 155

mos establecido que el Plan Nacional de Casas tran que dicho servicio ha respondido en buena
de Justicia y Paz, en un principio, podría respon- medida a las problemáticas que se le presentan,
der a la tipología de los servicios legales alterna- pero éstas no corresponden a la totalidad de ne-
tivos. Como primera medida, tenemos que el cesidades insatisfechas de los sectores más vul-
área de atención a la que se orienta dicho servi- nerables. El censo realizado nos muestra que el
cio se ubica en los sectores de la población que mayor número de conflictividades resueltas se
por sus características socio–culturales se encuen- refiere a conflictos intrafamiliares y problemas
tran dentro de los sectores más vulnerables, uti- entre vecinos. Si bien la resolución de este tipo
lizando como método de trabajo una estructura de conflictos incide en el buen desarrollo comu-
interdisciplinaria, incorporando estrategias de nitario, no son un factor real de cambio de la
defensa legal que sugieren el rígido sistema ju- realidad social que se vive, haciendo necesario
rídico nacional, en teoría. Si nos acercamos y que el total de las conflictividades que se pre-
vemos más profundamente el funcionamiento sentan acceda a su resolución a través de las
de las Casas de Justicia, se puede reconocer que Casas de Justicia.
la superación de dichas formas rígidas aún no se
logra del todo. Problemáticas originadas por el desplazamiento
–uno de los grandes problemas sociales que
Dentro de las rutas de solución de conflictos, se aqueja a la sociedad colombiana– son tratadas
tiene que tan solo un 0.2% se lleva a cabo por en niveles mínimos por estos organismos (tan
intermedio de la conciliación en equidad o los sólo el 1% de las demandas de las Casas de Jus-
jueces de paz, siendo las estructuras del rígido ticia son de esta índole)6 . Se debe tener en cuen-
sistema estatal de justicia, como la Fiscalía Gene- ta que, en la gran mayoría de los casos, el área
ral de la Nación, las que atienden el mayor nú- de influencia de las Casas de Justicia se ejerce
mero de demandas en un 31.8%. Es preciso se- en sectores de los centros urbanos deprimidos,
ñalar que las Casas de Justicia son creadas desde donde el mayor número de la población es des-
la institucionalidad estatal y, como tales, pueden plazada. Como ejemplo, podemos citar las Casas
seguir reproduciendo sus vicios. Por lo tanto, es de los municipios de Quibdó, Buga, Yopal y
necesario impulsar dentro del programa, el objeti- Soacha. El programa de Casas de Justicia, recono-
vo real del mismo para que no se diluya y pierda ciendo la crítica situación de la población despla-
en la maraña de formas legales tradicionales. zada, ha instaurado dentro de sus planes de ac-
ción orientaciones para la atención a esta pobla-
Al hacer referencia a un servicio legal transfor- ción, pero dichos planes no han tenido una eficaz
mador, creemos que el servicio de Casas de Jus- recepción por parte la comunidad usuaria de las
ticia, en su corta trayectoria, no ha dado respuesta Casas, lo cual se muestra en las estadísticas dadas
al cambio real, pero sí ha dejado la puerta abier- en el censo. Se hace necesario plantear estrate-
ta para ser un instrumento del mismo. En este gias para que los programas orientados hacia este
punto, se pretende que la clase de servicio crea- tipo de conflictividades se concreten en resulta-
do oriente su trabajo hacia la resolución y cum- dos favorables para los usuarios.
plimiento de la satisfacción de las necesidades
de la comunidad, posibilitando un cambio en las Para el acceso a la administración de justicia es-
estructura sociales. Los indicadores nos mues- tatal, se han desarrollado estrategias muy diver-

6
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Casas de Justicia ...Op. cit. p. 39.
 156 Facultad de Derecho

sas, que van desde la reorganización del aparato justicia y convivencia» (Casa de Justicia de
judicial hasta el impulso de programas de edu- Barranquilla) y sus homólogos desarrollados y
cación popular legal, pasando por programas de publicados por la Casa de Justicia de Ciudad Bo-
asistencia jurídica, desde los más diversos ribe- lívar, en Bogotá.
tes ideológicos. Sin embargo, en la medida que
crece el desfase entre los procesos de En los Planes de Acción del Programa de Casas
judicialización y juridización, tales estrategias de Justicia8 sobresalen los siguientes aspectos:
tienden a quedarse cortas porque no atien-
• Violencia intrafamiliar: hay diversos enfo-
den de fondo el desequilibrio que hay entre
ques que van desde cómo mejorar la inter-
una y otra (Ardila: 88).
vención de manera integral hasta el énfasis
El problema del acceso a la administración de en temas de abuso sexual y prostitución in-
justicia es, en el fondo, el de la garantía efectiva fantil, así como actividades de prevención
de los derechos establecidos en el orden jurídi- con alto contenido de participación comu-
co. Sin acceso a su tutela, mediante el sistema nitaria y de acercamiento coordinado a re-
de administración de justicia, el aparato que ofre- des se solidaridad.
ce la estructura judicial estatal a determinados
• Fomento a los MASC: se reivindican las ta-
intereses resulta nugatorio. Lo cual está en la
reas de formación y promoción, pero con
escena de la ciudadanía (Ardila: 87)7 .
marcado interés por incidir directamente en
La metodología empleada es la manera como el el tratamiento de problemáticas identificadas
programa legal se relaciona con el beneficiario, como prioritarias en las comunidades del
introduciendo métodos de capacitación y parti- entorno de las Casas, en las cuales sobresa-
cipación de la propia comunidad en la solución len también la violencia intrafamiliar y el tema
de su propio conflicto. Las Casas de Justicia y de los jóvenes.
Paz de Colombia dentro de sus planes de acción
• Asuntos étnicos: el tema étnico aparece en
han establecido programas de capacitación de
aquellas Casas de Justicia cuyos contextos
la comunidad, donde el objetivo es instruir a los
poblacionales tienen presencia significativa
miembros de la comunidad sobre temas como
de comunidades étnicas. En este sentido,
derechos humanos, democracia y justicia, luego
las cuatro etnias minoritarias reconocidas
de debatidos estos temas en talleres, en donde
como tales en el país son sujeto importante
participa el común de la comunidad, se elabo-
para mejorar la oferta de servicios por parte
ran unos módulos que recogen las experiencias
de las Casas y fundamentalmente para fo-
y percepciones de la comunidad respecto a los
mentar el reconocimiento de sus jurisdic-
temas tratados. De estos módulos tenemos re-
ciones o, en otros casos, el respeto a sus
ferencia de cuatro de ellos, aunque conocemos
tradiciones culturales sobre el tratamien-
de la existencia de más ejemplares: Módulo 1
to de los conflictos dentro de sus comuni-
«Derechos Humanos y vida cotidiana» (Casa de
dades.
Justicia Barranquilla) y Módulo 2 «Democracia,

7
ARDILA, Édgar. Variaciones sobre la justicia comunitaria: claves para el estudio de las políticas de justicia comunitaria. Bogotá: ILSA. 2004.
8
PROGRAMA NACIONAL DEL CASAS DE JUSTICIA. Señales de convivencia, n. 7. Bogotá, 2004. p.3.
 Revista IUSTA 157

• Jóvenes: los planes de acción formulados • Desarrollo institucional. Éste aspecto deno-
ponen en evidencia la carencia de oportu- ta un alto nivel de preocupación e interés
nidades para los jóvenes y el alto riesgo de de las Casas por subsanar las dificultades que
agudización de dinámicas de conflictividad. entorpecen el trabajo cotidiano y, así mismo,
Las Casas que abordan este tema recono- por potenciar las fortalezas que han redunda-
cen la necesidad de diseñar estrategias y do en la generación de confianza en las co-
metodologías propias de acercamiento e in- munidades. Sobresalen temas como la
tervención con este sector de la población operatividad de los convenios interinsti-
en cuanto al tema de acceso a la justicia y tucionales, mejoramiento de la presencia
convivencia pacífica. institucional y la permanencia institucional, en
busca de formas que garanticen una mayor
• Educación legal: si bien este tema no apare- atención integral en el servicio prestado.
ce como enunciado como tal en ninguno
de los planes de acción, son varias las Casas Un servicio legal alternativo es un mayor grado
que introdujeron en su plan de acción objeti- transformador en la medida que se oriente no sólo
vos y actividades relacionadas con la necesi- a la prestación de un servicio, sino también que se
dad de promover espacios, escenarios y me- inscribe en una perspectiva de estrategia de cam-
canismos de formación y participación comu- bio de las estructuras sociales (Yaques: 35).
nitaria, que potencien la capacidad ciudadana
para acceder a los servicios de administración En cuanto a la acción temporal de los servicios
de justicia y para ejercer plenamente sus de- legales alternativos, se distinguen dos tipologías:
rechos individuales y colectivos.
• Servicio alternativo coyuntural: será aquel
• Convivencia: se destaca en este tema la es- que cuando habiendo cumplido todas las
trategia con que contaron las Casas para acti- exigencias y requisitos pretendidos para un
var, desde el momento mismo de su estable- servicio legal innovador se extingue por
cimiento, la participación y el desarrollo co- modificarse la coyuntura y las circunstancias
munitario, trabajo que logró articular, alrede- que lo hicieron funcionar. Se excluyen las
dor de planes de convivencia pacífica, los ima- apreciaciones de orden financiero.
ginarios y las reivindicaciones de la comuni-
• Servicio legal alternativo permanente: defi-
dad, quedando consignados en los planes de
ne su estrategia y naturaleza en una pers-
acción.
pectiva constante de cambio de las estruc-
• Derechos Humanos. Éste es un objetivo im- turas sociales económicas, políticas y jurídi-
portante del programa, dada la estrecha re- cas dominantes (Yaques: 37).
lación con el tema de acceso a la justicia.
Se habla de crisis del derecho en tanto se redu-
Muchas Casas de Justicia privilegiaron en sus
ce la eficacia de la norma legal como orientadora
estrategias y objetivos la promoción de los
de las relaciones sociales, y se habla de crisis de
Derechos Humanos, planteando una conexión
la administración de Justicia en tanto la capaci-
estrecha con el tema de prevención, según la
dad del aparato judicial para atender la
tipología de conflictos más demandados.
 158 Facultad de Derecho

conflictividad es desbordada9 . En cuanto a la ju- nera, se ponen en juego lógicas institucionales

dicatura, la crisis se manifiesta en su insuficien- más funcionales que se expresan en escenarios
cia estructural para atender toda la conflictividad: diversos que pueden ser tradicionales o moder-
se congestionan los tribunales, los procesos se nos, de negociación o confrontación, en función
hacen cada vez más lentos y la impunidad se de lo que la parte ponga en juego y que se
incrementa. En cuanto al sistema jurídico, la cri- materializarían en unos mandatos negociados,
sis se manifiesta en la insuficiencia del derecho aceptados o impuestos (Eberhard: 27).
para resolver muchos de los conflictos. Es lo que
se ha denominado la “crisis del paradigma de la La experiencia ha demostrado que a menudo la
legalidad estatal monista” (Wolkmer, 1994: 91). puesta en marcha de lo informal en el Estado ha
Debido a esa crisis, muchos de los asuntos tien- resultado, por una parte, más en un control ma-
den a ser tratados por el régimen como asuntos yor del Estado sobre las diversas colectividades
que se entran a considerar extrajurídicos10 . La que en la garantía de una cierta autonomía para
ilegitimidad del aparato judicial y el sistema jurí- éstas. Como lo señala Richar Abel, citado por
dico estatal se manifiesta en una creciente ten- Eberhard:
dencia al uso de mecanismos ajenos a ellos para
Si las instituciones formales permiten a los
el manejo de la conflictividad. En esas condicio-
desfavorecidos tener más fácilmente acceso
nes, reducir la administración de justicia al apa-
a la justicia, puede ser todavía más significati-
rato judicial estatal y el derecho al del Estado en vo que ellas permitan a la administración pú-
esta época sería ir en contra de las evidencias y blica tener acceso a los desfavorecidos.
ya no se podría sostener con el más mínimo
asomo de realidad (Ardila: 8)11 . Y Fernando Rojas (1992: 426 – 427) señala que:

Efectivamente se puede practicar el derecho, en- Los servicios jurídicos, especialmente los nue-
tendido como derecho formal o estatal del ma- vos, tienen tendencia a canalizar todo con-
nera alternativa, es decir intentando hacerlo re- flicto a través del sistema jurídico, a reforzar
ceptivo a las expectativas de quienes tienden a la sumisión de la clase subordinada a unas
menudo a ignorar, e incluso utilizarlo para fo- reglas que, aunque igualitarias e impersona-
mentar determinadas luchas emancipatorias les por naturaleza, oprimen sin parecerlo a
(Eberhard: 16)12 . Es un hecho que el Estado de quienes no ejercen el control sobre los re-
derecho modernos necesita de una infraestruc- cursos económicos y políticos(…) haciendo
tura pesada y costosa; por lo tanto, no puede jurídicos los conflictos sociales; los nuevos ser-
administrar a toda la sociedad desde un mono- vicios jurídicos contribuyen involuntariamente,
polio, es necesario que algunos poderes sean y a menudo inconscientemente, a la consti-
delegados, que se encuentren articulaciones tución y la reproducción de las clases subor-
entre los diversos actores sociales. De esta ma- dinadas.

9
Sobre esta crisis del sistema jurídico, pueden verse dos textos muy distintos entre sí, pero pertinentes al objeto de este escrito: el primer
capítulo del trabajo de Bonafé (1991) y el de Santos (1998 b). No obstante las diferencias, los dos trabajos se ocupan de analizar los elementos
en los que se define una tensión estructural al interior de los conflictos jurídicos, de cara al derecho y al aparato jurisdiccional.
10
Por ejemplo, como lo muestra Wolkmer, la estrategia más recurrida para sacar los asuntos colectivos de la órbita de la legalidad sería vinculando
entidades no judiciales al manejo de la conflictividad, como por ejemplo de la rama ejecutiva del Estado.
11
ARDILA, Édgar. Justicia comunitaria como realidad contemporánea: fundamentos para el análisis de las políticas públicas. Bogotá, 2003.
12
EBERHARD, Cristoph. Algunas implicaciones de los enfoques alternativos : el otro derecho 30. Bogotá: ILSA, 2004.
RECENSIONES
 Revista IUSTA 161

Filosofía “impura” latinoamericana y

Teoría impura del derecho,
de Diego Eduardo López
POR ALBERTO CÁRDENAS PATIÑO*

Difícilmente se dan lecturas des-prevenidas de un nuevo libro. Éste se escoge y se lee dentro de un
contexto definido, dentro de una tradición lectiva. Por ello, la Teoría impura del derecho, de Diego
Eduardo López, fue recibida por la comunidad académica de la División Filosofía-Derecho de la Univer-
sidad Santo Tomás de Bogotá como un magnífico aporte al tradicional cultivo de la filosofía latinoa-
mericana, horizonte propio de los currículos de las dos facultades, de los Congresos Internacionales
de Filosofía Latinoamericana, la Maestría en Filosofía Latinoamericana, los programas filosóficos de
Educación a Distancia y de varias publicaciones institucionales.

Nuestra recensión de la Teoría impura del derecho no es, pues, neutra o “pura”. Entra en la perspectiva
propia de la academia tomístico-latinoamericana, que recuperó, a mediados de los 70, tanto las
preocupaciones liberacionistas de la herencia vitoriano-lascasiana como las nuevas maneras de abor-
dar los problemas del III y IV Mundos por los cultivadores del humanismo tomista y de la Doctrina
Social de la Iglesia. Bajo esa luz, la comunidad académica de la División ha procurado investigar en
torno a mentalidades y creencias características de nuestras culturas —con miras a desvelar el ethos de
la Gran Patria continental—, e historiar las ideas de quienes han pensado, siglo tras siglo, sobre el
destino colectivo de esta prolongación mestiza de Occidente.

*
Asesor de la División Filosofía-Derecho, Universidad Santo Tomás.
 162 Facultad de Derecho

1. LA FILOSOFÍA LATINOAMERICANA da latinoamericana” y respondió afirmando su

acuerdo con la respuesta positiva del jurista,
1.1 Congresos Internacionales de “Im- jusfilósofo y filósofo político tucumano Juan Bau-
pura” Filosofía Latinoamericana tista Alberdi (1810-1884), orientador del Congre-
so Constituyente Argentino de 1853. Alberdi se
La Universidad Santo Tomás, por su índole de había referido a la existencia de un filosofar
“Universidad de Estudio General”, debe cultivar latinoamericano, así “como ha existido una fi-
una comprensión de totalidad de la existencia losofía griega, una filosofía romana, una filosofía
humana que dé sentido a todos los programas alemana, una filosofía inglesa, una filosofía fran-
de formación especializada. Por ello, la filosofía no cesa”: “No hay, pues, una filosofía universal por-
puede estar ausente de la vida académica, y debe que no hay una solución universal de las cues-
precisamente funcionar como razón crítica de to- tiones que la constituyen en el fondo. Cada país,
dos los saberes. Pero como el filosofar no hace cada época, cada filósofo ha tenido su filosofía
caso omiso de la precomprensión que proporcio- peculiar”1 , pues son distintos los problemas que
na el propio mundo cultural, América Latina se ha se plantean al hombre según espacios, tiempos y
convertido en su tema y problema. Éste fue el talantes, sin que eso signifique desconocer las
origen de la perspectiva latinoamericanista adop- “grandes escuelas”. América Latina debe apren-
tada y la motivación para la institucionalización de der a filosofar de los europeos, pero prefiriendo
los Congresos Internacionales. los modelos más próximos a nuestro origen
latino.
Al I Congreso Internacional de Filosofía Latinoa-
mericana, de junio de 1980, organizado por la La filosofía latinoamericana, que asimila una
Facultad de Filosofía de la Universidad Santo To- “filosofía predilecta”, como proponía Alberdi,
más de Bogotá, acudieron filósofos, profesores y no puede reducirse a mera imitación. Al res-
estudiantes de filosofía colombianos, junto con pecto, se preguntaba y respondía el Maestro
delegaciones de filósofos de Argentina, Chile, Zea: “¿Se trata, realmente, sólo de una mala
Brasil, Uruguay, Perú, Ecuador, Venezuela, Pana- copia del filosofar europeo? ¿O, simplemente lo
má, Costa Rica, Honduras, México, República que sucede es que, en este filosofar, es el hom-
Dominicana, y representantes de Estados Uni- bre que reflexiona el que pone su propia mar-
dos y República Democrática Alemana, con la ca al material utilizado? Ya en Alberdi se hace
finalidad de entablar una magna disputatio en patente esta interpretación cuando se ve en el
torno al estatuto del filosofar latinoamericano. filosofar europeo no algo que debe ser imitado,
sino un instrumental que ha de ser utilizado para
El Maestro mexicano Leopoldo Zea fue el pri- resolver los problemas que se plantean al hom-
mer ponente y orientó, en buena medida, el bre de esta América”2 , y que para el tucumano se
curso de los debates durante los siete días del concretaban prioritariamente en estos objetos de
Congreso. Comenzó preguntándose por la exis- reflexión: “derecho público y finanzas, literatura,
tencia de una filosofía “que pudiese ser llama- moral, religión e historia”.

1
ALBERDI, Juan Bautista. “Ideas para un curso de filosofía contemporánea” (Montevideo, 1842). En: ¿Qué es eso de filosofía latinoamericana?
Bogotá: El Búho, 1981.
2
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS. Ponencias I Congreso Internacional de Filosofía Latinoamericana, 1981, p. 26.
 Revista IUSTA 163

Como lo que pretende la filosofía latinoamerica- sus discursos a nuevos espacios y tiempos que
na no es repetir ni imitar la filosofía del Centro los contaminan y los desestructuran, de acuerdo
Nordatlántico, sino utilizarla, esta filosofía pres- con las nuevas urgencias humanas. Entre los grie-
tigiosa deberá sufrir las adaptaciones, reduccio- gos, se pasó de “purezas” a “impurezas”
nes, prolongaciones, desvíos, resemantizaciones creativas; los romanos contaminaron la “pureza”
que sean necesarios para obligarla a cumplir griega. Los cristianos “impurificaron” las “pure-
los fines que nuestra identidad mestiza im- zas” greco-romanas. Los musulmanes y judíos
pone. Por ello, nuestros discursos tomistas, hicieron otro tanto. Los medievales entraron a
racionalistas, ilustrados, liberales, positivistas, saco en todos, y Tomás de Aquino no tuvo mu-
marxistas, existencialistas son impuros, es de- chos escrúpulos para ampliar, reducir, hacer de-
cir, adaptaciones (con otra materia y otro espíri- cir, prolongar, reunir discordantes, conciliar,
tu) que no pretenden precisamente prolongar y trasmutar todas las “purezas” recibidas. “Un hom-
desarrollar universales intemporales y ajenos, sino bre —decía Zabalza del Aquinate— que sin duda
fundir sus significantes y sus significados con procesó a la manera de una genial computadora
nuestros propios referentes. toda la filosofía “pura” de los hebreos, de los
árabes, de los griegos, de los romanos, de los
El Decano de la Facultad de Filosofía y Director latinos”4. Las filosofías siguientes hicieron otro
General del I Congreso —el filósofo y jurista fray tanto: aprendieron las “purezas” necesarias como
Joaquín Zabalza Iriarte, O.P.—, inspirado en la punto de partida para luego desecharlas, negar-
antropología integradora y unificadora de Tomás las o acondicionarlas con las “impurezas” de los
de Aquino, que insiste en la unidad inseparable nuevos tiempos.
de los componentes de la existencia personal,
hablaba de la unión sustancial de los compo- Las lecciones de Tomás de Aquino eran perfec-
nentes “filosofía” y “latinoamérica”. Recalcaba en tamente claras para el Director General del Con-
el discurso de clausura: “Esa unión sustancial que greso: a) es preciso escucharlos a todos (SCG, L.
debe presidir nuestra filosofía latinoamericana, I, c. 5); b) en la búsqueda de la verdad, todos
en la cual filosofía no es el sustantivo ni latinoa- son colaboradores (Com. Met., L. XII, lecc. 9); c)
mérica el adjetivo, el accidente que se quita o las distintas opiniones son recursos para juzgar
se pone al gusto del consumidor. Filosofía y (Com. Met. L. III, lecc. 1); d) es preciso saber
latinoamérica son dos sustantivos incomple- escoger y rechazar (Com. Met. L. XII, lecc. 9); e)
tos, dos principios inconclusos de ser, cuya unión debemos nutrirnos de los hallazgos de nuestros
sustancial, sustantiva, posibilita la única autén- predecesores (Com. Et., L. I, lecc. 11); f) no so-
tica filosofía”3 . mos meros repetidores y corresponde a cada
uno desarrollar con libertad lo que en las consi-
Insistía el Padre Zabalza en que no había que deraciones de los predecesores resulta deficien-
temer hacer “filosofía impura” o “sucia” por te (ib.). Todo un programa para cometer “impu-
tratar de adecuar a las realidades y necesidades rezas” filosóficas. Tomás sabía que pueden ha-
del hombre nuevo periférico los discursos de llarse filosofías más o menos firmes en la bús-
la presunta filosofía “pura” del Centro queda de la verdad, pero que el acceso a ésta
Nordatlántico. Toda la historia de la filosofía se es siempre provisional y mutable (S.T., I, q. 16,
ha caracterizado por un continuo trasladarse de 8). Por eso, a raíz del implacable autoexamen

3
Ídem, p. 21.
4
Ídem. ibídem.
 164 Facultad de Derecho

de 1273, descalificó el valor de su propia obra discursivos; la del pensador independiente que
y no dudó en ordenar que se quemara, pues la abandona el lenguaje técnico de escuela y crea
consideraba “paja”. su propio lenguaje, pero utilizando a los filóso-
fos del Centro como “cajas de herramientas”; la
Zabalza, al finalizar su discurso de clausura del I del pensador fronterizo, cuyo discurso se ubi-
Congreso, pedía enfático: “Nuestra invitación ur- ca en la intersección de la filosofía y el arte, la
gente es a no detenernos, a ir adelante con equi- filosofía y la teología, la filosofía y la literatura, la
librio pero con fe inquebrantable en las posibili- filosofía y la economía, la filosofía y la política, la
dades y realizaciones de una filosofía que sin filosofía y la sociología, la filosofía y la comuni-
temor alguno a “ensuciarse las manos” renun- cación, la filosofía y la historia… Muchos, gra-
cia a ser reductivamente tanto “pura” como “im- duados en filosofía, tienen formación sistemáti-
pura”, con el fin de crear un hombre nuevo, ca; algunos tienen otra formación y posgrado en
bajo cielos nuevos en una historia nueva”6. filosofía; muchos son aficionados autodidactas con
lecturas selectivas o fragmentarias, etc. En todo
A esa invitación urgente a continuar indagando
caso, el filosofar latinoamericano no puede des-
sobre las “posibilidades y realizaciones” del filo-
cartar o rechazar a ningún interlocutor filosófico,
sofar latinoamericano se fue respondiendo, cada
en la medida en que el filosofante evidencie com-
dos años, con la puesta en común de los sucesi-
petencia argumentativa y no pretenda convertir
vos Congresos Internacionales de Filosofía Lati-
su ignorancia en razón de exclusión o de agresión
noamericana: el II, sobre historia de las ideas; el
contra los que no discurren como él.
III, en torno a filosofía y cultura; el IV, sobre co-
rrientes actuales de filosofía en Colombia; el V, A lo largo de esta sucesión de Congresos, se ha
sobre filosofía de la educación; el VI, sobre éti- hablado algunas veces del hegeliano “univer-
ca; el VII sobre filosofía de la historia; el VIII, en sal concreto” o modo en el cual lo universal
torno a filosofía política; el IX, sobre desafíos a la se realiza efectivamente en cada uno de los
religión en la época del multiculturalismo y la particulares, de suerte que aquél resulta distinto
globalización; el X, acerca de filosofía fronteriza (análogo, no unívoco) en cada uno de ellos. Este
con arte y literatura; y el próximo, para este año, concepto del “universal concreto” explica las re-
sobre hermenéutica analógica, democracia y de- laciones entre el discurso universal que se lee y
rechos humanos. se adapta en perspectiva latinoamericana o des-
de las particularidades regionales (mexicanas, co-
Congreso tras Congreso, se ha venido acendrando
lombianas, argentinas, peruanas,…). Otras veces,
la convicción de que el filosofar latinoamerica-
como en el X Congreso, se rescata la teoría del
no se ha caracterizado por distintos niveles de
“cronotopo” de Mijail Mijailovich Bajtín (1895-
expresión que hay que tener en cuenta: la del
1975), tiempo y espacio como coordenadas prin-
filósofo académico, receptor directo, afiliado a
cipales de la representación artística del mundo,
una tradición filosófica del Primer Mundo, don-
pero también de la comprensión filosófica del
de se ha formado, que traduce y divulga; la del
hombre y su mundo. No hay un tiempo históri-
profesor con formación nacional que transmite
co único para todos los hombres: de acuerdo
autoridades transeculares; la del académico “im-
con su devenir en su propio espacio, los dis-
puro” que, con fines pedagógicos, políticos o
tintos pueblos y culturas tienen sus propios tiem-
éticos, articula y aun integra distintos estilos
pos. Bajtín descubre “el carácter excepcionalmen-

17
Ídem, p. 22.
 Revista IUSTA 165

te cronotópico de la visión y del pensamiento de Filosofía y de la Facultad de Derecho. El dere-

de Goethe en todas las esferas de su cho, Tomás de Aquino y Latinoamérica, de 1978,
heterogénea actividad. Todo lo que Goethe veía y El derecho objetivo del 25%, de 1991, ambos
no lo percibía sub specie aeternitatis, como del Padre Joaquín Zabalza Iriarte, O.P., son dos
su maestro Spinoza, sino en el tiempo y bajo el importantes esfuerzos de un filosofar jurídico
poder del tiempo. Por otro lado, este tiempo, “cronotópico”, que actualizan y desarrollan te-
en todos sus momentos importantes, se localiza mas esbozados por jusfilósofos de la Tomística
en un espacio concreto, se encuentra impreso colonial, como Fray Antonio Cabrejo, O.P., ex
en él… no hay sucesos que podrían cumplirse Rector del siglo XVIII, autor del recién traducido
en todas partes o en ninguna. En el mundo de De Iure et Iustitia; Fray Jacinto Antonio de Bue-
Goethe, todo es tiempo-espacio, el auténtico naventura, O.P., del mismo siglo, autor de un
cronotopo”7. Tratado de los actos humanos...

Iris Zavala, divulgadora de Bajtín, en su ponen- Dados el problematismo de arranque de la me-

cia enfatizó el “cronotopismo” del filosofar fron- todología tomista y su esfuerzo por articular dis-
terizo latinoamericano, que rechaza las preten- tintas posturas para lograr comprensiones
siones de hegemonía de los saberes integradoras, los jusfilósofos de la División han
transtemporales y globalizadores y el falso alimentado intenciones “impuras” al proponer-
igualitarismo que uniforma la cultura latinoame- se hacer tomismo. En la introducción al primer
ricana y la homogeniza —pasando por alto la exis- libro, Zabalza pretendía —según sus palabras—
tencia diversa del otro—, en función de la “obse- poner “ritmo latinoamericano al tomismo. En
sión de repetición” del economismo consumista Europa lo han arreglado con mucha sinfonía, de-
del I Mundo pantagruélico y depredador. Las masiada orquesta filarmónica, excesiva ópera. El
maneras de ser y los sucesos latinoamericanos tomismo de Tomás no es eso. Si lo oyera Tomás
pertenecen a distintos “cronotopos” que es pre- lo desconocería. Nuestro tomismo latinoameri-
ciso reconocer y conocer. Sólo así son posibles cano tiene que ser más sencillo, más primitivo y
los encuentros y los diálogos. primigenio, más tomista. Un tomismo con más
aire tropical, más lamento de nuestro indio de
1.2 Jusfilosofía híbrida y fronteriza los Andes, más quejido africano”19 . En el segun-
en la División de Filosofía-Derecho do libro, Zabalza parte de la concepción tomista
del derecho: antes que norma, el derecho (ius)
La filosofía del derecho, la teoría del derecho y es “la cosa” objeto del dar de justicia, las “co-
aun la teología del derecho están presentes en sas” que hay que dar a todos para que vivan
varias ponencias de los Congresos, en publica- bien, y de las cuales son excluidos millones de
ciones de la “Biblioteca Colombiana de Filoso- colombianos y millones de seres humanos (un
fía” (obras y bibliografías por épocas), en las re- simbólico y mínimo 25%, ya suficientemente es-
vistas Cuadernos de filosofía latinoamericana, candaloso).
Análisis, IUSTA y Módulos. Y la jusfilosofía
tomista, como especial opción institucional, ha El interés por la jusfilosofía (en la perspectiva
sido cultivada por varios docentes de la Facultad ética de la justicia) y por la justeoría (en la pers-

7
BAJTÍN, M.M. Estética de la creación verbal. México: S. XXI, 2003. p.235.
8
ZABALZA IRIARTE, Joaquín. El derecho, Tomás de Aquino y Latinoamérica. Segunda reimpresión. Bogotá: USTA, 1993 . pp. 13-14.
 166 Facultad de Derecho

pectiva del derecho positivo) se avivó hacia 1975, • Relacionar continuamente al estudiante con
cuando fue preciso rediseñar el currículo de los problemas de la sociedad.
la Facultad de Derecho, a raíz de la huelga estu-
• Mostrar el saber jurídico como una ciencia
diantil del año anterior motivada, según decían
social.
los cartelones de protesta callejera: “Por asistir a
clase, no tenemos tiempo de estudiar”. Se pen- • Fomentar la crítica a las formas de creación
só que el rediseño curricular requería explicitar y validación del saber jurídico.
no solamente un modelo educativo y un mode-
lo pedagógico, sino igualmente un modelo • Relacionar continuamente el saber jurídico
jusfilosófico. La filosofía de la educación y la con otras disciplinas.
jusfilosofía tomistas entraron en diálogo y deba-
• Crear actitudes de cambio para la justicia,
te con otros modelos de pensamiento.
dentro de una concepción cristiana.
La jusfilosofía tomista —con su concepción del • Preparar para la investigación sociojurídica,
derecho como “cosas” debidas (iusta) para vivir dogmática, jusfilosófica.
bien, y su idea finalista-consecuencialista de la
ley positiva y del ejercicio de la justicia— activó la • Enfatizar el ius condendum (formas de crea-
discusión con el “finalismo” de Rudolph von ción de nuevo derecho) sin descuidar el ius
Ihering, el “derecho natural de contenido varia- conditum.
ble” (Stammler), “el derecho natural de conteni-
• Hacer énfasis tanto en las fuentes materia-
do progresivo” (Renard), el “institucionalismo”
les como en las fuentes formales.
(Hauriou), el “derecho libre” (Gény), la “jurispru-
dencia de intereses (Heck), la “Teoría Pura” • Estimular el contacto continuo con los gran-
(Kelsen) con “ambiente axiológico”... Las ideas des maestros del saber jurídico.
tomistas de derecho, justicia, ley, de una diná-
mica “naturaleza de las cosas” (rerum natura) y • Evitar confundir o igualar el profesional del
de una “naturaleza del hombre mutable” (S.T. I- derecho con el litigante.
II, 57,2) permitieron descubrir nexos articuladores Sorprende que el Maestro Valencia Zea, quien
entre las distintas doctrinas y avanzar en una com- se presentó como positivista estricto —y así se
prensión compartida, crítica de la “plenitud her- mantuvo durante la larga disputatio previa—, al
mética” del “derecho válido” —no necesitado de fin cedió y se tornó defensor de la
“fuentes materiales”—, que se alimenta autofági- tridimensionalidad de la definición tomista de ley:
camente de sus propias “fuentes formales”. positividad (“ordenación racional promulgada”),
finalismo (“bien común”), atención a las nece-
Concluidas esas “disputas” entre juristas y filóso-
sidades sociales (“cuidado de la comunidad”).
fos —con la orientación de Jorge Sedano, Pedro
Valencia no sólo respaldó el proyecto modular,
A. Díaz, Bernardo Toro, Arturo Valencia Zea— se
sino que dio a conocer sus avances acerca del
“determinó” finalmente que éstos serían los cri-
finalismo en la interpretación y en la actividad
terios para el diseño del “Sistema Modular” (en-
judicial, lo cual iba a tener formulación normati-
señanza por conjuntos de asignaturas del mis-
va en el Libro I, Tit. I, cap. 1, de su proyecto de
mo campo cognoscitivo, en torno a un núcleo
Código de Derecho Privado de 1980.
problemático común):
 Revista IUSTA 167

Componente de cada módulo ha sido la lectura Además de fomentar esa aleación de múltiples
(“Analítica”) de grandes maestros del saber jurí- elementos jusfilosóficos y justeóricos, para ob-
dico, especialmente de jusfilósofos y justeóricos tener constructos de comprensión de la vida
para prolongar y ampliar la cátedra introductoria social y de los cambios que ésta reclama, la Ana-
de Filosofía del Derecho: Tomás de Aquino, lítica también se propone que tales constructos
Vitoria, Las Casas, Kant, Beccaria, Savigny, Ihering, operen como herramientas críticas frente a los
Stammler, Carrara, Ferri, Ripert, Josserand, Geiger, desarrollos de las distintas asignaturas de dere-
Radbruch, Kelsen, Carnelutti, Cathrein, Hauriou, cho positivo en cada módulo.
Graneris, Recaséns Siches, Ots y Capdequi,
Larenz, Kaufmann, Perelman, Roxin, Hervada, Para recuperar los aportes a la jusfilosofía por
Novoa Monreal, Hart, Dworkin, Alexy, Atienza, parte de los teólogos, se introdujo la cátedra de
Diego E. López… En algunas etapas del “Sistema Teología del Derecho y se dedicó un número de
Modular”, se experimentó con la lectura de des- Módulos a justificarla. En cuanto a la Facultad de
tacadas obras de literatura, especialmente de la Filosofía, su cátedra de Filosofía del Derecho his-
narrativa del “boom” latinoamericano. Durante toriaba las distintas escuelas y finalmente con-
varios años se dio importancia central a la “Nue- trastaba el justomismo de Cathrein con el positi-
va filosofía de la interpretación del derecho”, de vismo kelseniano. Con el propósito de afirmar la
Recaséns Siches, con el fin de contrastar línea finalista, abierta y dialogal, de la jusfilosofía
jusfilosofía académica y no académica, distinguir tomista y su énfasis no normativista o concep-
la “lógica de lo razonable” (propia de la razón tualista, la Facultad de Derecho fundó la revista
práctica, enderezada al obrar), de la “lógica de modular IUSTA, jugando con el plural de iustum
lo racional” (de tipo matemático y propia de la y la sigla de la Universidad. La Facultad de Filo-
comprensión científica), y proporcionar un am- sofía, por su parte, publicó escritos de los
plio mapa de jusfilósofos de la interpretación y jusfilósofos Ezequiel Rojas, Jaime Vélez Sáenz,
del proceso judicial. La lectura de En el cielo de Rafael Carrillo, Abel Naranjo Villegas, junto con
los conceptos jurídicos, el divertimento de Ihering, bibliografías de otros, y el IV Congreso, en torno a
apuntaba a privilegiar la mirada sobre las exi- la filosofía colombiana, posibilitó la presentación
gencias del devenir social y a relativizar las cons- de un esbozo de historia de jusfilosofía colom-
trucciones abstractas de la lógica deductiva. Y El biana, en continuidad con otro esbozo del II Con-
derecho como obstáculo al cambio social, del greso, que trataba de calibrar el influjo de Hans
chileno Novoa Monreal, reforzaba la intención Kelsen en el pensamiento jurídico nacional.
de las dos lecturas anteriores, pero en perspec-
En el II Congreso, los filósofos latinoamericanos
tiva especialmente latinoamericana.
se habían sentido halagados con el reconoci-
Con las lecturas de Analítica se ha pretendido, miento que el kelseniano Joseph L. Kunz había
de acuerdo con la definición tomista de ley, que hecho en 1948 de la madurez de la filosofía del
no haya reduccionismos (positivistas, sociolo- derecho hispanoamericana: “La Filosofía del De-
gistas, axiologistas…), sino que las perspectivas recho —afirmaba— ha alcanzado en las últimas
se integren frente a la complejidad de nuestra décadas originalidad y madurez en la América
realidad, sin temor a las hibridaciones o aleacio- española; ha dejado de ser una mera repeti-
nes tan connaturales a nuestra “raza cósmica”. ción de ideas; quiere ser latinoamericana, es
decir, con las palabras de Risieri Frondizi, original
9
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS. Ponencias II Congreso Internacional de Filosofía Latinoamericana, 1983, pp. 353-354. KUNZ, Josef L. La teoría pura
del derecho, 4 conferencias. México: Ed. Nacional, 1974, p. 131.
 168 Facultad de Derecho

y típicamente latinoamericana; aspira en este des de la vida práctica (ornitología), y prefieren

campo a la creación de una nueva cultura, pasar la vida tratando de pensar y repensar las
verdaderamente latinoamericana” 9 . estructuras conceptuales de un ordenamiento
idealizado e intemporal (jaula férrea), que fun-
Se ha alimentado la esperanza de que en la Di- ciona como “lecho de Procusto”: si los cuerpos
visión de Filosofía-Derecho arraigue y se aclima- (realidad) no caben, se los recorta; si quedan
te un movimiento jusfilosófico creativo, a seme- chicos, se los estira. Tales juristas irán al “lóbrego
janza de lo que veía Kunz entre los académicos cielo” de que ríe Ihering, donde “el pensar y el
latinoamericanos de finales de los 40, aunque ser son una misma y única cosa”.
más en función del ius condendum, como ha
sido la intención del currículo modular; pero dos En 1997, algunos jusfilósofos de la División co-
obstáculos han dejado pendiente el propósito: nocieron el libro de Juan A. Pérez Lledó sobre
la separación física de la Facultad de Filosofía y “El Movimiento Critical Legal Studies” -CLS- (Ma-
su cambio de currículo, y el hecho de que la drid: Tecnos, 1996) y se enteraron de los esfuer-
mayoría de docentes de la Facultad de Derecho, zos de un grupo de jusfilósofos y justeóricos nor-
especialistas de una u otra asignatura de ius teamericanos de izquierda, liderados por David
conditum, dada su formación positivista en otras Trubek y Duncan Kennedy, que desde 1977 han
Escuelas de derecho, no han intentado compren- venido construyendo nueva justeoría con la in-
der la motivación jusfilosófica del Sistema Mo- tención de convertirse en “cerebro del pue-
dular o han sido abiertamente reacios a cuestio- blo” o “intelligentsia” de las minorías oprimi-
nar su propia formación. Es posible que en esto das de Estados Unidos (comunidades negras,
haya influido el hecho de que los más de los descendientes de asiáticos e hispanos, descen-
profesores se vinculan por horas, lo que no pro- dientes de europeos de la periferia o del II
picia el compromiso a fondo con las exigencias Mundo —irlandeses, italianos y demás
curriculares, como es de esperar entre profeso- sureuropeos, eslavos, judíos de Europa Orien-
res de “medio tiempo” y “tiempo completo”. tal—, menos blancos que los descendientes de
ingleses y europeos del Norte).
Desde 1975, se viene esperando que el Sistema
Modular ayude en la construcción gradual de Se descubrieron varias analogías entre el filoso-
una jusfilosofía fronteriza de las ciencias so- far del CLS y el filosofar latinoamericano: 1) inte-
ciales que, influyendo en los académicos (inves- rés liberador; 2) uso de formas de pensamiento
tigadores, docentes, estudiantes), en los opera- europeas (como había recomendado Alberdi en
dores jurídicos y en los agentes políticos, privile- el siglo XIX; 3) despreocupación por la “pureza”
gie el conocimiento de las “fuentes materiales” o la corrección en el manejo de las teorías origi-
del derecho como contenido y alma de las “fuen- narias; 4) adaptación de las teorías en lo necesa-
tes formales”. Una jusfilosofía que conceda pri- rio para poder emplear sus conceptos e ideas
macía a las “cosas” que se deben dar en justicia como herramientas intelectuales en los estudios
para impulsar la “ingeniería” de la vida social bue- y críticas locales; 5) preocupación por influir en
na para todos. Ordenamiento jurídico es a he- las nuevas generaciones, especialmente a tra-
chos y cosas de la vida social, como jaula es a vés de la transformación de los currículos y de
pájaros, volanderos, inquietos. Si queremos cons- los métodos de enseñanza… Lo que extraña de
truir jaulas apropiadas, parece que se impone CLS es que haya madurado especialmente en una
primero saber de ornitología. Por analogía, hay de las facultades punteras de Estados Unidos, como
juristas a quienes poco interesan las necesida- la de Harvard, uno de los nichos de la “intelligentsia”
 Revista IUSTA 169

oficial o intelectualidad orgánica de la clase domi- Medina, abogado y filósofo javeriano, con maes-
nante, siempre dispuesta a desterrar o bloquear a tría y doctorado en Harvard, distinguido con la
la intelectualidad de izquierdas. medalla al mérito académico “Andrés Bello” por
el Ministerio de Educación Nacional, docente in-
Los europeos reprochan a CLS “su escasa forma- vestigador de las Universidades de Los Andes y
ción filosófica y/o filosófico-jurídica… no conocer Nacional de Colombia. En la Facultad de Dere-
suficientemente a autores como Kelsen, Ross, cho USTA ya se conocía al autor por la lectura
Bobbio o incluso Hart”10 ; y Duncan Kennedy res- en Analítica de su El derecho de los jueces (Legis,
ponde que su intención no es persuadir a 2001), que ya anunciaba el nuevo libro.
jusfilósofos, sino a quienes más directamente con-
tribuyen a configurar la cultura jurídica dominante El libro, editado por Legis, de casi 500 páginas,
y a quienes se están formando. Por eso, CLS no con seis capítulos, se abre al pensamiento
tiene temor al eclecticismo e incorpora en sus iusfilosófico y iusteórico de América Latina, privile-
constructos lo que resulta útil de neomarxismo giando el desarrollo colombiano, especialmente
(Escuela de Frankfurt), realismo jurídico, en el ámbito del derecho civil. El prologuista
postestructuralismo (Derrida), feminismo, toman- Duncan Kennedy, profesor de López en Harvard,
do selectivamente instrumentos (productos y po- proporciona las claves para orientarse en la com-
sibles lecturas) de teoría del derecho, filosofía, teo- pleja obra de su discípulo y destaca sus tres contri-
ría social, economía, sociología, sociología de la buciones mayores al conocimiento jurídico: 1) la
ciencia (Th. Khun), crítica literaria (Northrop Frye, historia de la teoría del derecho en Colombia; 2)
Harold Bloom), psicología… historia de las principales tendencias en teoría jurí-
dica en las naciones dominantes de Europa Occi-
La presentación de CLS por Pérez Lledó ha resul- dental desde el siglo XIX hasta Kelsen, Hart y
tado estimulante para los “impuros” filósofos la- Dworkin; 3) nuevo paradigma para explorar la rela-
tinoamericanos de la Facultad de Filosofía y de ción entre los “sitios de producción” de teoría jurí-
la Maestría y para los herederos de la filosofía dica y los “sitios de recepción”.
del Sistema Modular, convencidos de que la re-
cepción de los paradigmas de CLS puede remo-
2.1 El diagnóstico de Joseph Kunz sobre
zar el currículo modular, el enfoque y la selec-
la iusfilosofía latinoamericana
ción de Analíticas, los métodos de enseñanza y
la forma del “examen modular”. El capítulo primero, al que alude Duncan
Kennedy, se refiere precisamente al viejo proble-
2. “TEORÍA IMPURA DEL DERECHO” ma del filosofar latinoamericano, debatido desde
el Primer Congreso Internacional de Filosofía Lati-
Hacia mayo de 2004, se empezó a leer en las noamericana USTA: sin ser suficientemente exóti-
Facultades de Filosofía y de Derecho de la Uni- cos, como los pueblos de culturas no occidenta-
versidad Santo Tomás esta sugestiva obra sobre les, y permanentemente condicionados por el de-
la “transformación de la cultura jurídica latinoa- venir del Centro Nordatlántico, hasta qué punto
mericana”, fruto del riguroso esfuerzo investi- podemos mutar creativamente las ideas o las teo-
gativo del joven jurista Diego Eduardo López rías recibidas.

10
PÉREZ LLEDÓ, Juan A. Op. cit., pp. 102-103.
 170 Facultad de Derecho

López expone el diagnóstico de Joseph Kunz en En ese traslado de la TTD, Kunz imagina mera
su introducción al volumen tercero de la serie continuidad de trasiego: la jusfilosofía local está
de la Harvard University Press sobre la filosofía constituida exclusivamente por alta teoría de
legal en el siglo XX, el cual está dedicado a la eruditos que piensan pensamientos prestados,
filosofía legal latinoamericana. Según Kunz, teoría de teóricos, metadiscurso auto-referencial,
en palabras de López, “la iusfilosofía latinoame- lejos de la práctica diaria del derecho. En eso, se
ricana no es, en ningún sentido de la palabra, diferencia la TTD en sus sitios originarios de pro-
propiamente latinoamericana. El pensamiento ducción, donde se pretende desarrollar jurispru-
político en la región pertenece a una comuni- dencia aplicada; pero esa alta teoría periférica
dad más amplia de pensamiento europeo, por tiene la ventaja de mantener la “comunidad in-
lo menos de dos maneras: por un lado, la ternacional de pensamiento”, bajo la convicción
jusfilosofía local puede ser esquematizada y de que “la filosofía del derecho es necesaria-
periodizada en fases que son una mera proyec- mente universal”. Kunz no tiene en cuenta como
ción de los esquemas y períodos propios del pen- jusfilosofía local sino la de “alta teoría” sin pres-
samiento europeo; por el otro, la jusfilosofía local tar atención a las ideas que han penetrado en
responde al predicamento general del “hombre las prácticas de los operadores jurídicos, a las
moderno”, quien termina siendo, una vez más, una que el autor propone denominar “jurispruden-
proyección de la crisis de la modernidad que el cia o teoría pop”.
pensamiento europeo estaba entonces comenzan-
do a articular en el período de entreguerras” (pp.
2.2 López desafía el diagnóstico de Kunz
25-26).
López acepta, como punto de partida, esa “posi-
López reconoce que existe una Teoría Transnacional
ción de dependencia” señalada por Kunz; pero
del Derecho (TTD), “un tipo de literatura, ideas y
se propone “desafiar este diagnóstico” de mera
argumentos iusteóricos que cruzan las fronteras
reproducción o recepción mimética de nuestro
nacionales mucho más fácilmente que los libros y
jusfilosofar latinoamericano. “Mi objetivo —escri-
análisis de doctrina o comentario legal-positivo” (p.
be— es mostrar cómo, sin necesidad de variar la
15). Esa transnacionalidad era lo que pretendía
estructura universal de producción de conoci-
Hans Kelsen con su Teoría pura; y a ella se refiere
miento, hay mucho que los iusteóricos locales
también el iusteórico alemán Theodor Viehweg,
podemos hacer para redimir las tareas científi-
“para quien la teoría del derecho pertenece a las
cas de la iusteoría (descripción, prescripción y
ciencias internacionales del derecho que pue-
predicción) en países periféricos o semi-
den ser estudiadas por fuera del país donde se
periféricos” (p. 33). No pretende negar que el
ejerce la profesión, en oposición a las ciencias
pensamiento local se ha formado en proce-
nacionales que están exclusivamente conectadas
sos miméticos ni afirmar originalidades criollas
con la dogmática, las reglas y las técnicas de un
o pre-colombinas; pero no se resigna a aceptar
sistema nacional” (p. 16). La TTD tiene sus lugares
que América Latina “es tan solo extensión de
naturales de producción en Occidente (Francia, Ale-
ideas universales”, lo cual conduce “a una posi-
mania, Estados Unidos…), “prosigue por sitios in-
ción intelectual alienada en la que la reflexión
termedios de traducción y difusión en la semi-pe-
no cumple el trabajo esencial de diagnosticar
riferia (México, Argentina y ahora, quizá, Colom-
las realidades y necesidades locales para ofre-
bia…) para llegar, por último, a lugares de (aparen-
cerles caminos de debate y solución”.
temente) pasiva y total recepción” (p. 33).
 Revista IUSTA 171

Se vale de las ideas sobre “transmutación” del duciendo dinámicas, pasadas o futuras, que ya
crítico literario Harold Bloom, quien se refiere a no se pueden deshacer. Pero hay más: no es
los procesos de mutación que ejecutan los lec- simplemente por fatalidad que debemos con-
tores sobre las obras originales, a su vez inscri- formarnos con la transmutación eidética que
tas en cadenas traslaticias de otras fuentes es- produce la recepción. No se trata simplemente
critas, de tal manera que toda creatividad se sos- que un error teórico se haya vuelto moneda co-
tiene sobre una originalidad difícilmente pura o rriente a través de tergiversaciones locales (como
radical. Todo creador es un transmutador dentro usualmente se denuncia de la recepción vulgar
de una tradición escritural. Escribe López: “No de la Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen).
se trata, pues, ni de mera copia ni de pura origi- Muy por el contrario: en la lectura tergiversada
nalidad. El espacio entre producción y recepción se abre la posibilidad de variación, adaptación y
de teorías es mucho más interesente que lo que verdadera creación” (pp. 34-35).
tienden a indicar los conceptos de influencia,
mala lectura, imitación o plagio. En realidad, la 2.3 Excursus sobre la teoría de la trans-
iusteoría particular es en sí misma una actividad mutación de Harold Bloom
de producción y no de mera recepción. Una de
sus principales limitaciones, la lectura dentro de A fin de “dar algún peso teórico” al análisis so-
ambientes hermenéuticos pobres, origina al mis- bre cómo se traduce la “influencia autorial”,
mo tiempo una de sus características fascinan- López, de la mano de Harold Bloom, hace un
tes: la iusteoría latinoamericana no simplemen- excursus por el mundo de la teoría literaria. Se-
te copia o imita. En vez de ello, cambia y trans- gún el crítico norteamericano, en palabras del
forma (tergiversa o transmuta en el sentido muy autor, “incluso los ‘poetas fuertes’ de estructura
especial de Bloom) todo lo que toca. De esta canónica universal (comenzando con el mismo
forma, puede ser que, al final, las teorías mera- Shakespeare) participan necesariamente en un
mente imitativas de países no prestigiosos en aprisionamiento de sus facultades creativas por
iusfilosofía terminen siendo tan ricas en suge- parte de los predecesores de los poetas. Este
rencias y desarrollos como la de las tradiciones aprisionamiento tiene lugar mediante la “mala
fuertes y reconocidas” (p. 34). lectura”, tergiversación o transmutación que el
autor posterior tiene que hacer de sus predece-
Nuestras transmutaciones periféricas no pueden sores para encontrar su propia voz. Pero sólo es
desecharse por “incorrectas”, pues su corrección en este aprisionamiento y transmutación donde
no está en la fidelidad al discurso recibido, sino la creatividad es posible” (pp. 37-38).
en la fidelidad a las exigencias de la realidad
receptora. “No se trata de “errores” —afirma el Sin seguir estrictamente las categorías bloomianas,
autor— que requieren de corrección mediante pensadas para resolver la “ansiedad de influencia”
ajustamiento a la lectura estandarizada que se de receptores (efebos) fuertes, no para superar
hace en otros sitios. Las transmutaciones termi- nuestra “ansiedad” de receptores periféricos o
nan siendo, para bien o para mal, parte del in- débiles, el autor nos ofrece el catálogo de modos
ventario de ideas iusfilosóficas disponibles en de transformación en poesía propuestos por
una jurisdicción. En ese sentido, las lecturas ter- Bloom: “clinamen” o desviación “correctiva”;
giversadas no pueden ser reemplazadas por lec- “tessera” o pieza que completa o recompone el
turas normalizadas. Las lecturas tergiversadas han mosaico del autor; “kenosis” o vaciamiento del
impulsado prácticas jurídicas locales y, por lo tan- precursor con aparente humillación del receptor;
to, están ya imbricadas con la cultura local pro- “daimonización” o apertura a un poder inspira-
 172 Facultad de Derecho

dor (demonio) más allá del predecesor; “askesis” Con todo, esas formas no reconocidas ni presti-
o esfuerzo creativo aislado a imitación del esfuer- giosas de los autores locales o periféricos han
zo del precursor; “apofrades” o esfuerzo del re- construido, gradualmente, el “inventario de las
ceptor por convertirse en sucesor del precursor. ideas disponibles sobre el derecho” entre noso-
tros. Es preciso atender de qué manera han he-
Diego Eduardo precisa que los modos de transfor- cho sus transmutaciones. López enumera cuatro
mación bloomianos ocurren con distintas conse- maneras: 1) un “clinamen” débil: desviación,
cuencias, según se trate de receptores (“efebos”) porque el receptor no entiende una parte del
“fuertes” o “centrales” —continuadores legítimos argumento, bien por efecto de la traducción o
de una tradición de pensamiento— o se trate de bien porque se escapa el referente o la expe-
receptores “débiles” o “periféricos” —dentro de riencia contextual del autor; 2) “tessera” por “lec-
ambientes hermenéuticos pobres y no legítimos— tura selectiva” o “lectura enfatizada” de una de-
. Los trabajos de los segundos no son reconocidos terminada obra canónica (por ejemplo, Teoría
como continuadores auténticos de los creadores o pura del derecho, de Kelsen, o El concepto de
precursores, sino como reconstrucciones, efecto derecho, de Hart…): se desarticula, se fragmen-
de “malas lecturas”, que deben ser corregidas o ta y se rearma de manera insólita; de ese modo,
rectificadas a la luz de “interpretaciones se hizo a Kelsen férreamente positivista, y a Hart,
estandarizadas”. más próximo al antiformalismo que al formalis-
mo; 3) “tessera” por selección de varias obras,
2.4 Modos de transformación frecuen- separándolas de la visión de las obras comple-
tes entre los iusteóricos periféricos tas; 4) un “apofrades” o “regreso de los muer-
tos” con distintas consecuencias a las del centro
Considera, por otra parte, que los modos de producción, debido a un agrupamiento no
bloomianos que mejor describen las transforma- canónico de los autores de la TTD que estarían
ciones de los receptores iusteóricos periféricos influyendo en el autor central recibido. De esta
son el clinamen, la tessera, la kenosis, la manera, autores no afines en la TTD pueden
apofrades. Pero en los cuatro casos, el “efebo resultar afines, y viceversa, en las teorías
débil” siempre hará una obra menos frente a la periféricas: Dworkin afín a Hart, Hart desafín de
que hará el “efebo fuerte” o continuador legíti- Kelsen.
mo. El “clinamen” del receptor periférico hace
suponer incomprensión del texto original; su Desarticulando o desmembrando —por selección
“tessera” será propiamente un desarreglo más o dentro de una obra, por selección dentro de las
menos torpe; su “kenosis” no será aparente, sino obras completas, por reagrupación de genealo-
real: el receptor periférico pierde realmente su gías intelectuales—, los autores latinoamericanos
auto-estima, se humilla y acepta que no aspira a quedan con “mayores posibilidades de asocia-
compararse con su precursor central; su ción libre”. “Por lo tanto —escribe López—, las
“apofrades” no es creativo, pues el receptor pe- piezas (o los autores) pueden ser reconstruidas
riférico no pasa de ser vocero más o menos re- de una manera mucho más libre por parte de
petidor, aunque su marco genealógico, sin res- los iusteóricos periféricos, incluso en violación
paldo canónico, le permite introducir noveda- de los mapas estándares que se utilizan en sitios
des inesperadas. de producción” (p. 69). Se generan así “alianzas
 Revista IUSTA 173

iusteóricas insospechadas en el mundo central Se trata de estudiar los detalles particulares de

como las que se estructuran localmente: Savigny los sistemas jurídicos latinoamericanos y sus teo-
y Gény, Ripert y Gény… Hart y Dworkin. Éstas rías del derecho, en cuanto transformaciones de
son tres nuevas parejas de aliados iusteóricos las teorías transnacionales, que las convierten en
en jurisprudencias locales; en contextos de pro- teorías creativas (así sean “impuras”), iluminadoras
ducción, dichos autores son interpretados de ma- de los quehaceres jurídicos locales.
nera estándar como ejemplos de oposición, cuan-
do no de franca contradicción iusteórica” (Ibíd.). Luego pasa a proponer los puntos centrales del
“manifiesto” de la Teocomp en sentido críti-
co: 1) Es necesario intentar “desarrollar filosofía
2.5 La “Teocomp” y la creatividad
jurídica y teoría del derecho desde sitios de re-
periférica
cepción”; 2) invitación al lector a “leer la juris-
López es consciente de que esas lecturas prudencia de sitios de recepción como genuina
adaptativas, con más o menos posibilidades de teoría del derecho”; 3) “utilizar herramientas de
“asociación libre”, son creativas e impulsan un análisis comunes en la teoría del derecho para
desarrollo jurídico que no es mera continuidad aplicarlas a los materiales relevantes (libros teó-
mimética de la teoría prestigiosa originaria. Por ello, ricos y dogmáticos, leyes y otras normas de de-
piensa que hay que cultivar una teoría compara- recho positivo, sentencias, etc.) que se encuen-
da del derecho especialmente abierta a las teo- tran en un sitio de recepción”; 4) tomar los ma-
rías mestizas de los sitios de recepción. Propone teriales de la TTD y tratar de ponerlos en movi-
denominarla con el acrónimo “Teocomp” y le asig- miento en dos direcciones: para reconstruir una
na tarea crítica propia: “se trata de un campo de teoría particular del derecho no prestigioso, que
investigación, a medio camino entre la teoría jurí- no es mera traslación de teoría central, y para
dica y el derecho comparado, en el que se re- establecer su relevancia práctica (sin pretender
flexiona sobre la distancia que existe entre la pro- “nativismo” u originalidad sin influencia); 5) cam-
ducción y el consumo de ideas iusteóricas, al paso biar “radicalmente la fijación de J. Kunz con la
que se intenta explicar la teoría efectiva de luga- periodización europea y la presentación de la
res periféricos mediante los procesos de desvia- latinoamericana como una proyección del pen-
ción, transformación, reciclaje y canibalización sar y del hombre europeos”; 6) en vez de la
de ideas. Teocomp, por lo tanto, es una propues- periodización universalista de Kunz, adoptar el
ta de investigación iusteórica y comparativa que “cronotopo” de M. Bajtín, que fusiona tiempo y
intenta ofrecer caminos alternativos al dominio geografía; 7) tomar trasplantes, malas lecturas,
de la TTD, donde todos parecieran participar transmutaciones, influencias “como fortalezas de
en el desarrollo del canon global” (p. 72). una tradición jurídica y no como debilidades in-
trínsecas de teorías subordinadas del derecho”;
Para precisar el alcance de su comparatismo 8) al hacer teoría desde sitios de recepción, “teo-
periférico, distingue primero entre “derecho rizar el derecho de aquí y no la idealización im-
comparado” (que no es lo mismo que “legisla- plícita en la TTD”, lo cual exige descubrir los de-
ción comparada”) y “teoría comparada del dere- talles que anidan en el “derecho en las men-
cho” (de la mano de William Ewald), y entre “teo- tes”; 9) la jusfilosofía y la justeoría, a pesar de su
ría general” y “teoría particular” del derecho (con- tono universalista, están enraizadas en alguna
trastando a John Austin, Jeremmy Bentham, parte; su grado de universalidad o generalidad
Thomas Holland, Hans Kelsen, René David…). depende de su prestigio y reconocimiento; 10)
 174 Facultad de Derecho

las teorías particulares de la periferia pueden as- mite absorber y asimilar los nuevos desafíos teó-
pirar a ampliar su influencia: “Teocomp en senti- ricos, neutralizando sus eventuales radicalismos
do crítico aboga por una ampliación de los sitios o reduccionismos.
a los que se les permite contribuir a la compren-
sión de la naturaleza del derecho. Propone di- Los dos enfoques de la recepción (“alta teoría” o
solver la rígida separación entre sitios de pro- “teoría pop”) dan distintos resultados al tratar de
ducción y sitios de recepción”. 11) “Teocomp elaborar los “mapas de transformación”: el pri-
postula que habría una mayor comprensión del mer enfoque, universalista y transecular, da ori-
fenómeno jurídico si se tuviera un mapa gen a mapas de TTD muy amplios, que fácilmente
geojurídico expandido de teoría del derecho que arrancan de los griegos y acumulan escuelas y
evitara las jerarquías prevalecientes de prestigio nombres siglo tras siglo, de acuerdo con la eru-
y valor, y que desmontara los circuitos dición del académico mapeador, sin que resul-
unidireccionales en los que se da el trasplante ten claras ni las interacciones ni las transmu-
teórico y se reafirma la dependencia” (pp. 107- taciones al llegar a los sitios de recepción; el
109). enfoque de la Teocomp, pendiente de los auto-
res relevantes en la formación de la conciencia
jurídica nacional, fuerza a hacer mapas sobrios,
2.6 Iusteoría erudita y teoría “pop”
atenidos a las fuentes que de hecho han
El autor reitera la distinción de los dos niveles interactuado y se han amalgamado en las
de penetración de la TTD: el de la justeoría eru- justeorías “pop”. No obstante, es preciso tener
dita o “alta teoría”, más notoriamente continua- en cuenta las dos formas de recepción: la acadé-
dora de los discursos transnacionales, y la “teo- mica y la “pop”, pues la primera es casi siempre
ría pop del derecho”, es decir, “el tipo de teoría la puerta de entrada…
jurídica que “penetra” en los imaginarios efecti-
Los mapas de recepción relevante permiten des-
vos de abogados, jueces, estudiantes de dere-
cubrir que las iusteorías importadas llegan,
cho, burócratas estatales, etc. El filosofar pop es
bien por acceso directo a las obras de algún autor
mucho más ecléctico y sus temas, paradójica-
creador o innovador o bien por acceso a las
mente, tienen más duración que las modas, ge-
obras de algún autor adscrito a la escuela de
neralmente pasajeras, de la alta teoría jurídica…”
aquél, obras mediadoras que presentan desarro-
(p. 111).
llos sugerentes con posibilidades de aplicación.
Recomienda “desenfatizar” la importancia de la Según López, hacia el siglo XIX son frecuentes
“alta teoría” académica y centrarse —para llevar a estas influencias mediatizadas, pero en las
cabo la “re-construcción del canon de la teoría nuevas recepciones se prefieren cada vez más
del derecho latinoamericano”— en los desarro- las lecturas directas de los creadores o
llos justeóricos “pop”. Esta justeoría es el labora- innovadores, como en los casos cercanos de
torio alquímico cuyas transmutaciones nutren la Kelsen, Hart, Dworkin.
mentalidad, las creencias, las ideas y las prácticas
Como telón de fondo, López presenta las etapas
de los operadores jurídicos. Ella enseña a pen-
(más o menos traslapadas) del auge transnacional
sar, a interpretar y a actuar jurídicamente, defi-
de fuentes y escuelas: 1804-1900 (Escuela de la
niendo los estilos profesionales de los hombres
Exégesis); 1820-1900 (Jurisprudencia de concep-
de leyes. Por su naturaleza mestiza o amalga-
tos); 1908-1934 (Teoría pura del derecho); 1898-
mada, tiene gran poder adaptativo que le per-
1935 (Libre investigación científica); 1905-1935
 Revista IUSTA 175

(Solidarismo); 1961-1985 (Positivismo analítico); convirtiese en los currículos jurídicos en “la ver-
1977-presente (Derecho como integridad). Lue- dadera introducción al derecho civil nacional”.
go presenta cinco formas sucesivas de amalga- La dependencia frente al Código Francés condi-
ma local: formalismo clásico (durante el siglo ciona el parasitismo de la hermenéutica y la doc-
XIX), antiformalismo en derecho privado (ha- trina de los sitios de recepción. Y la romanofilia
cia 1936-39), renovación social de la consti- abre al influjo del romanismo pandectista ale-
tución política (hacia 1936-39), positivismo mán, que evoluciona en el conceptualismo
(1945-2000), antiformalismo contemporáneo. savigniano. Después de analizar el “nacimiento
del clasicismo jurídico” entre nosotros, el autor
pasa a precisar las “especificidades de la exége-
2.7 Las amalgamas del “formalismo
sis latinoamericana en la civilística local”, con-
clásico”
trastando el desarrollo de la Escuela de la Exé-
En el capítulo 3, el autor invita al lector a seguir- gesis en Francia con “la iusteoría de los prime-
lo en el análisis del primer mapa de transforma- ros tratados dogmáticos de derecho civil: las ca-
ción que permite definir los componentes del racterísticas del clasicismo jurídico en
“formalismo clásico”, amalgamador de elemen- Latinoamérica”. En el extenso recorrido, pasa
tos de la Escuela de la Exégesis y de la Jurispru- revista a la pugna entre “comentario” y “trata-
dencia de conceptos. La primera influencia, con do”, los problemas de interpretación e integra-
fuentes teóricas en Montesquieu, Beccaria y ción (Ley 153 de 1887 en Colombia) y control
Código de Napoleón, y canales intermedios en constitucional en contexto legocéntrico, el pa-
la exégesis temprana de Delvincourt, Demolonbe pel de los rezagos de iusnaturalismo, los rasgos
Laurent, tiene como receptores el Código de Bello positivistas del clasicismo (separación entre de-
y la obra del chileno Luis Claro Solar; la exégesis recho y moral y coercibilidad del derecho). El
tardía de Baudry-Lacantinerie va a ser recibida capítulo se cierra con los tres caminos del clasi-
por Fernando Vélez. El exegetismo se va a tra- cismo en el siglo XX: preferencia por el
ducir en Comentarios al Código Civil local, con conceptualismo de los tratados dogmáticos
primacía del formalismo de reglas. La Jurispru- frente al exegetismo de los comentarios; la al-
dencia de conceptos, con fuente teórica espe- ternativa del antiformalismo francés en los
cialmente en K. F. von Savigny y canales inter- años 30; refuerzo, casi por la misma época, del
medios en Zachariae y en Aubry/Rau, tiene como positivismo heredado con aportes del positi-
receptores a E. Champeau y A. J. Uribe y a E. vismo kelseniano.
Rodríguez Piñeres. Este conceptualismo se va a
traducir en Tratados de Derecho Civil, con pri- 2.8 El antiformalismo
macía del formalismo de principios. de la “Corte de Oro”

Explica el autor cómo la conciencia jurídica nue- El capítulo 4 se dedica al estudio del
va, en ruptura con la tradición jurídica española, antiformalismo jurídico, que se anuncia tem-
comienza en Chile, Colombia y otros países con pranamente en 1916, con una conferencia de
la adopción del Código Civil francés de 1804, Antonio José Uribe en la Universidad Nacional, y
considerado por muchos como “derecho roma- tiene su ocaso hacia 1940. El mapa de transfor-
no actual”. El Código de Bello, versión andina mación correspondiente visualiza dos amalga-
del francés, continuaba también la herencia mas claves: apertura del privatismo individualis-
romanista. De ahí que el derecho romano se ta a principios solidaristas y la moderada “socia-
 176 Facultad de Derecho

lización” del texto constitucional por influjo de López nos ofrece un análisis de la teoría del de-
dos autores del centro de producción francés: recho de Gény, precedido de un examen de su
Francois Gény (en derecho privado) con sus in- recepción temprana y continuado por el examen
termediarios Josserand, Ripert y Bonecasse, y a fondo de su recepción madura, iniciada por
León Duguit (en derecho público). El primero doctrinantes y profesores de derecho privado,
era cabeza de la teoría de la “libre investigación pero especialmente influyente y eficaz median-
científica”; el segundo lideraba un positivismo te el trabajo jurisprudencial de la “Corte de Oro”
solidarista, antivoluntarista, según el cual el Esta- (Antonio Rocha, Eduardo Zuleta Ángel, Ricardo
do es un aparato de gestión de servicios públi- Hinestrosa Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel
cos encargado de llevar a cabo la solidaridad Moreno Jaramillo, J. Francisco Mujica y Liborio
social. Los receptores maduros del primero, con Escallón), “durante un período cuasi-mítico (1936-
fines de crítica al formalismo de reglas y princi- 39) de alta energía jurisprudencial” (p.289). En
pios al uso, son especialmente la “Nueva Juris- 1936, Zuleta Ángel escribe el manifiesto del
prudencia” de la Corte Suprema de Justicia (“Corte antiformalismo: El fetichismo de la ley escrita,
de Oro”) de 1936 a 1939 y Eduardo Zuleta Án- en el que considera la necesidad de reforma
gel, el líder antiformalista de la Corte. Los recep- social y jurídica como exigencia del catolicismo
tores del segundo, con fines de reforma social “progresista”, en su lucha por redefinir el papel
por vía constitucional, son la reforma constitu- del iusnaturalismo. Esta convicción “producirá
cional del 36, la Nueva Jurisprudencia mencio- —explica el autor— un mapa local de transfor-
nada, Darío Echandía y Tulio Enrique Tascón. mación en el cual, por ejemplo, Francois Gény y
Georges Ripert, enemigos iusteóricos irreconci-
Cuando el siglo XX latinoamericano va desper- liables en Francia, serán aquí reunidos como co-
tando, ya se va cobrando conciencia de que nues- laboradores estrechos en la reconstrucción del
tras sociedades estacionarias se desestabilizan y derecho natural como metodología del nuevo
plantean nuevos retos que ponen en crisis la derecho privado” (p. 291). La crítica al “fetichis-
seguridad del clasicismo, la nueva generación mo” de la ley se va a traducir en la “moderniza-
de juristas locales cuestionan la justeoría domi- ción iusteórica del Código y del artículo 8 de la
nante y buscan reajustarla, utilizando los recur- Ley 153 del 87”. López contrasta la interpreta-
sos que los mismos juristas europeos habían crea- ción de los tratadistas clásicos, la interpretación
do para afrontar sus propias crisis socio-econó- político-constitucional contra la hegemonía con-
micas y políticas. Gény, en su Método de inter- servadora, la interpretación antiformalista del 37,
pretación y fuentes de derecho privado positi- la interpretación judicial contemporánea de la
vo, parecía recuperar la vieja metodología esco- Corte Constitucional (hacia 1995).
lástica para “unir el hecho con el derecho” o el
derecho con la vida, buscando empíricamente La recepción judicial del antiformalismo en la
la rerum natura, en el marco de un “derecho nueva jurisprudencia de la Corte de Oro merece
público racional” en función del “interés de to- tratamiento especial. Esta jurisprudencia, pro-
dos”. Cuando los juristas receptores acogían ducto del “poder pretoriano de los jueces” de
modelos como el de Gény, que no era el único, que habla Gény, refleja una “nueva época”,
lo hacían sin preocuparse mucho de los contex- anunciada por los dos epígrafes y la “prelección”
tos cultural, social y político que motivaban el del relator Julián Motta Salas con que se presen-
desarrollo iusteórico europeo. La rerum natura ta el 15 de julio de 1936 el número 1897 de la
de los centros de producción no resultaba de- Gaceta judicial. Según el epígrafe de Josserand
terminante. y la “prelección”, se trata de “defender la impor-
 Revista IUSTA 177

tancia de acceder a las fuentes del Derecho, Este kelsenismo viene a reforzar el positivismo
aquellas que se mantienen en contacto con las tradicional, caracterizado por el legocentris-
necesidades y cambios de la vida” (p. 313). La mo, la omnicomprensividad, la sistematicidad y
Corte, como la Academia de la Lengua, según coherencia, la coercibilidad, la pureza (neutrali-
Motta Salas, “fija ella también, y limpia, y da es- dad política), la literalidad. El positivismo “cons-
plendor a la doctrina jurídica…”. Pero la vida del tituye la teoría más común del derecho en nues-
antifor-malismo fue breve, al ser derrotada la “Cor- tro medio”. El positivismo pre-kelseniano sigue
te de Oro” tras su propuesta fallida de reforma siendo la teoría jurídica subyacente e inconscien-
del Código de Bello en 1939. Después de 1940, te que se prefiere localmente para la práctica
“la conciencia jurídica clásica retomó otra vez el jurídica. Como tal, no es vista como una “cons-
control casi absoluto de la teoría del derecho trucción teórica”, sino como la naturaleza mis-
local” (p. 339). ma del derecho. Sigue siendo… el gran cauce
subterráneo que impregna la enseñanza y la com-
2.9 “Romance” de la iusteoría prensión común predominante en esta cultura
latinoamericana con la Teoría jurídica” (p. 379). El positivismo pre-kelseniano
Pura del Derecho engulle lo que le interesa de Kelsen y lo trans-
forma a su manera. “La existencia del positivis-
El quinto capítulo gira en torno a “Kelsen en Bo- mo pre-kelseniano, en primer lugar —aclara
gotá”. “Durante años —comienza López—, la López— y las tempranas lecturas formalistas de
iusteoría latinoamericana ha sostenido un largo la obra de Kelsen, en segundo, son en conjunto
y complejo romance con la Teoría pura del dere- responsables de la transformación de un Kelsen
cho, de Hans Kelsen. Esta fijación de la teoría teórica y políticamente vanguardista en un
local del derecho con Kelsen ha llegado a in- “Kelsen en Bogotá” marcadamente conservador
fluenciar no sólo a los juristas teóricos, sino tam- en ambos aspectos” (p. 380). Examina luego las
bién a aquellos que tienen una orientación pre- transformaciones que Bogotá hace a los capítu-
dominantemente práctica” (p. 342). En su mapa los de la Teoría Pura y cómo los receptores loca-
de transformación, el autor distingue dos nive- les enfatizan las continuidades y similitudes y
les de recepción: la académica, a partir de la dejan en la sombra cuanto les parece extrava-
difusión de la traducción por Legaz y Lacambra y gante o extraño.
Recasens Siches (1928-1940), por la formalización
de Legaz, Recaséns, García Máynez, Carlos Cossio, 2.10 Antiformalismo de la Corte
Luis Eduardo Nieto Arteta (1940-1971) y por la Constitucional
desformalización de Nieto Arteta, Óscar Correas
y Carlos Gaviria; la recepción pop en el Dere- El último capítulo, “Constitucionalización y judi-
cho Civil de Arturo Valencia Zea y en muchos cialización del derecho”, gira en torno al recien-
libros de introducción al derecho. Da centralidad te antiformalismo liderado por la Corte Constitu-
al Caso Valencia Zea y contrasta su Curso de de- cional de la Constitución de 1991, nu eva “Corte
recho civil colombiano, de 1945 —en que se de Oro”. Se amalgaman tres teorías transna-
presenta más audaz que la Corte de Oro y finalista cionales con sus correspondientes productores:
al estilo de Ihering—, y su Derecho civil, de 1957, Teoría Pura, de Kelsen; Jurisprudencia analítica,
en el cual “adopta completamente el kelsenismo” de Herbert Hart; Derecho como integridad, de
(p. 366). Ronald Dworkin y Robert Alexy. De la primera,
 178 Facultad de Derecho

se aprovecha la tesis de la indeterminación del El autor dedica un apartado a “Hart y Dworkin

derecho; de la segunda, la crítica al formalismo en Bogotá”, en el que muestra cómo, en primer
de reglas; de la tercera, el reposicionamiento de lugar, si el positivismo de Hart es “un intento
los principios morales y políticos, y los nuevos explícito para moderar el alcance de la irracio-
estudios sobre interpretación, argumentación y nalidad judicial en la interpretación jurídica que
ponderación jurídicas. En los tres casos, hay dos los realistas habían presentado con gran éxito”
niveles de recepción: de la primera teoría (p. 442) en la cultura jurídica norteamericana,
transnacional, la recepción académica de Nieto en Latinoamérica Hart, con su “textura abierta
Arteta, Ulises Schmill, Óscar Correas, Carlos en las normas”, resulta empujando “fuertemen-
Gaviria, y la recepción pop en el “Nuevo dere- te hacia el polo antiformalista” (ibíd.). En la Cor-
cho”; de la segunda teoría, la recepción acadé- te Constitucional Colombiana, el Kelsen de Nie-
mica de César Rodríguez y Carlos Gaviria, y la to Arteta y Hart cooperan conjuntamente para
recepción pop en el “Nuevo derecho”; de la ter- “liberar” a los jueces del textualismo. En segun-
cera teoría, la recepción académica de Mauricio do lugar, el tradicional debate entre Hart y
García, Rodolfo Arango, César Rodríguez y Rodrigo Dworkin no es visto en Bogotá como antagonis-
Uprimmy, y la recepción pop en el “Nuevo de- mo, sino como alianza para fundamentar una
recho”. metodología judicial alternativa, apta para propi-
ciar desarrollos progresistas en materia de prin-
“El reinado del positivismo —escribe López— sólo
cipios y derechos constitucionales.
llegó a ser cuaestionado localmente a comien-
zos de la década de los 90, casi sesenta años
después de que los juristas inquietos locales
2.11 Reacción contra el
de los treinta habían intentado la primera revuelta
antiformalismo y conclusión
antiformalista y antipositivista. En la teoría
El libro se cierra con “la crítica al antiformalismo
transnacional, esta nueva crítica del positivismo
contemporáneo”, expresión de la resistencia del
se venía dando con vigor ya durante la década
viejo clasicismo y de su comprensión positivis-
de los 60 y 70, especialmente a través de auto-
ta del derecho. Jueces y abogados partidarios de
res anglosajones. A nivel local, la expedición de
esta visión critican abiertamente las técnicas del
la Constitución colombiana de 1991 concentra
“nuevo derecho” con argumentos muy conocidos
en un punto de cambio institucional los múlti-
del positivismo: 1) los jueces no pueden crear de-
ples cambios intelectuales que ya en todo caso
recho; 2) la ley corre peligro de ser devorada por
se estaban dando en la teoría jurídica
principios y derechos constitucionales; 3) la seguri-
transnacional” (p. 402). Frente al Kelsen pop de
dad jurídica está en riesgo; 4) el nuevo derecho,
Valencia Zea, Recaséns, Nieto Arteta y Rafael Ca-
por su confianza en la indagación judicial, mani-
rrillo habían descubierto al Kelsen que los
fiesta déficit democrático.
positivistas habían desdeñado u ocultado y la
“Nueva filosofía de la interpretación del dere- El autor se refiere a nuevas importaciones
cho”, de Recaséns, venía influyendo desde 1956. anglosajonas: la CLS y “Law and economics”, que
Los magistrados de la Corte Constitucional co- descreen de los alcances transformadores del
lombiana contaban con ese ambiente teórico fa- antiformalismo; adelanta algunas conjeturas para
vorable y pusieron en práctica, en sus decisio- el próximo futuro, que tendrá que ser analizado
nes, la “lógica de lo razonable”, de Recaséns, en cuando las nuevas corrientes se consoliden en la
oposición a la lógica de lo racional”, del clasicis- conciencia jurídica, y concluye:
mo jurídico silogístico.
 Revista IUSTA 179

El derecho de América Latina está mediado interpretación y contrastación puede hacer apor-
por precomprensiones teóricas. Estas tes novedosos a los Centros de Investigación de
precompren siones locales están insertas en la División Filosofía-Derecho.
la Teoría Transnacional del Derecho. Todo lo
que he tratado de hacer en este libro es ini- El Sistema Modular encuentra en la Teoría Im-
ciar un estudio sistemático sobre los detalles pura del Derecho razones jusfilosóficas e his-
particulares de estos sistemas jurídicos y sus tóricas para comprender más adecuadamente su
teorías del derecho; éstas son transformacio- origen y su intención formativa. El optimismo
nes locales de autores e ideas que circulan del autor acerca de la posibilidad de construir
por canales internacionales. El resultado son justeoría propia, así parezca “impura”, vista des-
teorías impuras del derecho, síntesis extrañas de los centros transnacionales de producción,
y creativas que, sin embargo, son esenciales invita a estudiantes y docentes del Sistema Mo-
para entender las prácticas jurídicas locales. dular a asumir su propia realidad tratando de com-
Una clara comprensión de esas adaptaciones prenderla combinando cuanto el patrimonio ju-
locales puede ser tan o más importante que rídico nacional nos proporciona con cuanto ofre-
la reconstrucción de las teorías “originales” ce y resulta pertinente (útil) de la TTD de las
tal y como se estila en muchos de nuestros distintas épocas.
cursos de filosofía y teoría del derecho. Éste
La Teoría Impura del Derecho reivindica el pa-
es el ejercicio que he tratado de hacer a lo
pel que se ha atribuido a las lecturas de Analíti-
largo de este libro, aunque mucho me temo
ca, recepción estudiantil directa de muchos
que el resultado es todavía tentativo e incom-
representantes clásicos de la TTD, que estimu-
pleto. Creo, en todo caso, que hay en este
lan el contraste de modelos y el esfuerzo por
proyecto una promesa intelectual razonable
hallar nexos, punto de partida del “pensamiento
que puede ahondar benéficamente los estu-
complejo” que debe ser nuestra justeoría o nues-
dios de cultura jurídica en la región (p. 461).
tra jusfilosofía para responder a los requerimien-
tos de nuestro “cronotopo”. Es preciso tener en
3 APRENDER DE LA “TEORÍA IMPURA cuenta que no existen “cronotopos” en estado
DEL DERECHO” puro, aislables de los demás tiempos y espacios
de la humanidad, mucho menos en esta época
No puede decirse que Diego Eduardo López haya
de tiempo planetario que fuerza a la coexisten-
mantenido vínculos con la tradición de la filoso-
cia con múltiples formas de vivir el pasado, el
fía “impura” latinoamericana, que la Universidad
presente y el futuro: en nuestro propio tiempo
Santo Tomás ha mantenido viva como propósito
colombiano se incrustan tiempos ajenos, y en
institucional desde la recepción académica de
nuestro espacio se cruzan modos de vivir que
los filósofos y teólogos latinoamericanistas de
mestizan mentalidades y creencias, influidos por
los años 70 (Zea, Casalla, Salazar Bondy, Miró
cuanto nos va llegando de otras geografías.
Quesada, Roig, Gutiérrez, Assman, Boff, Dussel…).
No obstante, son tantos los puntos de contac-
Los investigadores de la Facultad de Derecho
to en la manera de analizar las recepciones y las
pueden inspirarse en la Teoría Impura del De-
transformaciones periféricas, y las coincidencias
recho para indagar en el seno de nuestras insti-
en las conclusiones, que la tradición
tuciones normativas, en los textos de la jurispru-
latinoamericanista de la USTA halla continuidad
dencia y en los discursos de los doctrinantes cuan-
de su propio proyecto en esta creativa Teoría
to contienen de jusfilosofía o justeoría implíci-
Impura del Derecho, cuyo método de análisis,
 180 Facultad de Derecho

tas, que son la clave de su hermenéutica. Sola- prácticas. El calificativo “pop” tiene cierto sabor
mente así se puede descubrir su alcance social peyorativo, al asociarse tan directamente con los
y político y su utilidad para el ejercicio creativo gustos más inmediatos y superficiales de la so-
del ius conditum o para impulsar el desarrollo ciedad de consumo. Lo “pop” mezcla y
de nuevo derecho o derecho alternativo ( ius transmuta, pero se queda en lo ligero y más o
condendum), de acuerdo con las demandas co- menos transitorio. La “iusteoría pop” trasciende
lectivas. lo académico y mezcla con libertad, pero es pre-
cisamente lo que resulta relevante por conec-
Sólo una expresión de Diego Eduardo López, tarse con lo más estable del espíritu jurídico.
“iusteoría pop”, no parece encajar en el con- Precisamente la “Teocomp” de López halla más
texto de la filosofía latinoamericana de la USTA, originalidad en esta iusteoría difusiva, que ilus-
pues tal teoría se refiere precisamente al aspec- tra y orienta a los operadores jurídicos permeando
to que ésta considera más auténtico al hacer sus textos y técnicas, que en la “alta teoría”, con
transplantes y amalgamas: la que penetra y arrai- frecuencia puramente académica y casi siem-
ga en nuestras mentalidades, creencias, ideas y pre reproductiva.
 Revista IUSTA 181

Derecho mercantil internacional,

de Gerardo José Ravassa Moreno
POR RICARDO DURÁN VINAZCO

Si una de las acepciones el Derecho Comercial ha sido el Derecho del Sistema Capitalista, los estadios
por los cuales éste ha transitado se reflejan en toda la obra del profesor Ravassa, y corresponderían,
primero, al denominado período subjetivo, con la “Burguesía” como sujeto, durante la Edad Media, y
el aparecimiento del “Derecho Comercial” generado por el fenómeno de la Lex Mercatoria, es decir,
“...la ley hecha por los comerciantes, para los comerciantes y aplicada por los comerciantes...”. Vendría
a continuación un segundo estadio, que tiene como centro a Francia y a los países que directa o
indirectamente han sido receptores de su influencia y que imitaron el Código de Comercio Francés de
1808, reflejo del fenómeno del enciclopedismo. En aquél se adoptó al Acto de Comercio como criterio
para identificar la temática del Derecho Comercial. Más tarde, en un tercer momento, se producirá la
influencia del Código de Comercio Italiano, en el cual, por virtud de la producción en masa propia del
desarrollo capitalista, se considerará a la empresa como el concepto determinante de la legislación
comercial. Ligado íntimamente al anterior, estaría por último el estadio en el cual el Establecimiento
de Comercio es el encargado de la realización de la actividad comercial, agregándolo a los anteriores,
que son los criterios o referentes para lo que parte de la Doctrina denomina la institución de la
“Mercantilidad”. Es decir, los criterios necesarios para determinar cuándo un asunto es sometido al
régimen del Derecho Comercial, lo cual supone seguir aceptando la división del Derecho Privado
(término que también se aceptará) en Civil y Comercial.

De todas formas, el profesor Ravassa, en el capítulo V, deja claramente establecidos que, pese a la
llamada “comercialización del Derecho Civil”, existen las siguientes divisiones del derecho: 1- Un
Sistema General del Derecho correspondiente al Derecho Positivo, que sería el derecho creado por el
hombre. 2- Un Sistema General de Derecho Privado, por oposición al Derecho Público, tema también
 182 Facultad de Derecho

de debate, en donde se establecen los princi- senta una sola globalización, sino que, por el
pios generales comunes al Derecho Civil y al contrario, sostiene que no es un fenómeno nue-
Mercantil. 3- El Derecho Civil aplicable a los ac- vo, sino más viejo de lo que se cree, para lo cual
tos aislados: a Teoría General de las Personas Fí- señala y explica las diferentes globalizaciones
sicas (porque las Personas Jurídicas se reglamen- que ha habido a lo largo de la historia universal,
tan en el Derecho Mercantil), la familia y las su- y los diferentes aspectos de la globalización ac-
cesiones. 4- Así, el Derecho Mercantil quedaría tual. Mencionando estos aspectos, es evidente
centrado en la Teoría de las Obligaciones y de desde el título que un libro sobre “normas y prin-
los Contratos. Los Derechos Reales se reglamen- cipios” adopta en su desarrollo el aspecto jurídi-
tan en ambas ramas, según si son muebles o co, referido a fenómenos fundamentalmente
inmuebles, la propiedad intelectual, los contra- económicos de tipo capitalistas, aunque no fal-
tos reales y los títulos valores que tienen regla- tan alusiones a temas políticos, como el relativo
mentación en el Derecho Comercial, pero que a los Derechos Humanos.
son bienes muebles para los cuales está, por ejem-
plo, la acción reivindicatoria. No obstante, desde la posición del docente eru-
dito, toda la temática del Derecho Mercantil In-
En ese último estadio de la historia, si se admite ternacional encierra la defensa del valor de la
esta genealogía, comienza su último libro el Dr. “seguridad jurídica”, por encima de otros valo-
Ravassa, precedido de un hermoso umbral, de- res, tan o más importantes que éste pretende
nominado del “Derecho Mercantil Internacional”, se conozcan y adopten, como el paradigma de
entendido como “principios y normas”, o sea, el la “uniformidad” del “Derecho Mercantil Interna-
modo de regulación legal del capitalismo como cional” (Teoría de la Integración Económica Inter-
sistema económico, en la era de la globalización, nacional, cuyo postulado básico es la transferen-
de corte eminentemente liberal. cia de la potestad del Estado de producir el De-
recho), los vehículos de movilización de la ri-
El autor cita una definición de “Derecho Mer- queza (los Contratos Internacionales) y los me-
cantil Internacional”, según la cual es el conjun- canismos de solución de diferencias entre las
to de normas del ordenamiento jurídico que re- partes contractuales, (a través, por ejemplo, de
gulan los problemas específicos del tráfico eco- tribunales de arbitramento, conformados por los
nómico internacional de las empresas o, si se mismos abogados asesores de las transnacionales
prefiere una definición más explícita, como un o multinacionales).
Derecho -fundamentalmente privado-, especial
por las exigencias del tráfico económico interna- En esta primera parte del libro, se destacan asun-
cional organizado bajo forma de empresa. A tos de la trascendencia del ius cogens o Dere-
pesar de lo cual, el libro Derecho mercantil in- cho Imperativo, a propósito de la Convención
ternacional puede considerarse como un manual de Viena denominada el “Tratado de los Trata-
operativo de una segunda colonización europea, dos”. Destaca la labor de la Comisión de las Na-
es decir, que las instituciones del paradigma ciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
europeo presentadas en el libro, tales como el nacional CNUDMI (UNCITRAL por sus siglas en
Derecho Comunitario, son lo que antaño fueron inglés), así como iniciativas que hacen parte de
otras emisiones ideológicas que recepcionamos tratados multilaterales peculiares, indicando que,
a nuestro medio latinoamericano. Así, el Dr. por el mecanismo de las Leyes Modelos, se pue-
Ravassa, en la primera parte del libro, no pre- den adoptar a nivel interno legislaciones que se
 Revista IUSTA 183

uniforman con las de la Comunidad Internacio- ses particulares de los distintos Estados...”, ge-
nal en la materia Mercantil. Como ejemplos las nera hesitación, porque hechos recientes de-
leyes de comercio electrónico, la correspondien- muestran lo contrario.
te a la compraventa internacional de mercan-
cías y del proyecto de ley sobre el arbitramento Las transnacionales o multinacionales son más
internacional, para el caso colombiano. Echa poderosas económicamente que muchos Esta-
mano de la Ley 32 de 1992 mediante la cual dos latinoamericanos, por lo cual es casi imposi-
Colombia adhirió al Estatuto de Unidroit, dando ble no pensar que pueden influir sobre sus go-
implícita validez a los principios generales del biernos o el propio de su casa matriz. La segun-
“Derecho Mercantil Internacional”, y del artícu- da parte del libro Derecho mercantil internacio-
lo 7° del Código de Comercio Colombiano, para nal analiza la tendencia del progreso actual eco-
dar entrada a todo el “Derecho Mercantil Inter- nómico capitalista, mediante la explicación de
nacional”, “...sobre todo cuando ha sido invoca- la Teoría de la Integración Económica Interna-
do por las partes...”, dejando ver desde ese mo- cional, cuyo postulado básico es la transferencia
mento el tema de la autonomía material y la de la potestad del Estado de producir. Derecho
autonomía conflictual; las convenciones o mo- a una organización de carácter internacional, sien-
delos de leyes, y lo que el autor denomina la do el paradigma de este fenómeno la Unión
“Nueva Lex Mercatoria”, en su calidad de cos- Europea reforzado con la nueva Constitución
tumbre mercantil internacional, plasmada en las Europea. Es el denominado derecho a la integra-
reglas y usos uniformes de la Cámara de Comer- ción también conocido como derecho comuni-
cio Internacional de París, y los principios reco- tario. Todo ello fundamentado en la premisa de
nocidos por cortes internacionales como el Tri- que el desarrollo de los pueblos no se logra sin
bunal de Justicia de la Comunidad Andina o el una base de integración económica, social y po-
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. lítica de los Estados, partiendo del principio de
la libertad. Reiteración del enfoque capitalista y
Tal vez quede pendiente un análisis más profun- liberal del libro referenciado.
do acerca de las implicaciones de esa “Nueva
Lex Mercatoria”, dado que si las primeras leyes Esta segunda parte la divide en dos, que corres-
mercantiles eran entendidas como la “...ley he- ponden a los capítulos II y III. El capítulo II lo
cha por los comerciantes, para los comerciantes dedica al análisis de las normas de las institucio-
y aplicada por los comerciantes...”, la nueva ley nes y el capítulo III al análisis de las normas ma-
mercatoria defiende más los intereses de las teriales, con énfasis en el artículo 227 de la Cons-
multinacionales por encima del bienestar común titución Política Colombiana en donde se indica
de la población. Baste recordar asuntos como el la promoción de la integración económica, so-
conflicto de los medicamentos. ¿Será que todo cial y política a nivel latinoamericano y del Cari-
esto es lo mejor?, o de pronto ese paradigma be. Enfatiza, en el primer capítulo, la explica-
que el autor nos revela debe ser tamizado por la ción de la Unión Europea, la Comunidad Andina
propia realidad latinoamericana y no limitarnos de Naciones, el Mercosur, el NAFTA o TLCCAN.
al papel del codificadores de la legislación inter- Hace una propuesta acerca de cómo se origina
nacional. En este sentido, la afirmación del au- la integración. Para el autor, se necesita “cierto
tor (p. 156) de que la “Nueva Lex Mercatoria” es grado” de educación para llegar a una integra-
ventajosa porque constituye un Derecho “...en ción ideológica, lo cual permitirá la integración
el que no tiene influencia política o los intere- económica y jurídica. Sostiene que con el libre
 184 Facultad de Derecho

comercio y la unión aduanera, necesitan de una llegar las partes en un contrato internacional en
organización supranacional que sea el centro de el ejercicio de su capacidad de elección de las
administración que garantice que productos, mer- normas y de los principios que regularán sus re-
cancías y servicios circulen libremente. En el laciones.
capítulo III, propone una escala o pirámide de
normas, en el sentido de que la Teoría de la Respecto de la autonomía material, la pirámide
Integración Económica, crea dos tipos de nor- de aplicación del derecho, serían las leyes impe-
mas: 1- las de derecho originario y 2- las de de- rativas, las leyes contractuales, las leyes supletivas
recho derivado, siendo estas últimas las que se y las costumbres. Por la autonomía conflictual,
emiten en virtud de la cesión por parte de los las partes eligen el derecho aplicable y el tribu-
Estados de su competencia del poder de legislar a nal que resolverá sus diferencias. Frente a los
los órganos comunitarios y a los tribunales interna- artículos 19 y 869 del Código Civil y de Comer-
cionales del poder de juzgar e interpretar, siendo cio Colombiano, respectivamente, que consagran
de obligatorio cumplimiento para los Estados lo una dualidad de tratamientos respecto del con-
legislado o lo decidido por dichos órganos. trato internacional, en lo atinente al lugar de crea-
ción y de ejecución, el autor plantea que esas
Las primeras corresponden a los tratados, proto- normas deberían ser entendidas como normas
colos, declaraciones y anexos que integran el supletivas y no como normas imperativas, dan-
derecho básico del organismo comunitario. En do de esa forma salida a la circunstancia de que
el mercado, según el autor, debe imperar la li- el pacto privado entre las partes, sin que afecte
bre circulación y, por ello, se necesita de unas intereses de terceros, sea el que determine “el
normas que le hagan frente a la competencia derecho aplicable y el tribunal que resolverá sus
falseada, y que protejan al empresario pequeño diferencias”.
frente al más fuerte. Por ello, se explican lo que
son las prácticas colusorias, las abusivas (el abu- En el capítulo V, como se dijo antes, establece
so de la posición dominante), y los derechos es- el Sistema General de Derecho Positivo. Sostie-
peciales de la promoción de la competencia, y ne el autor que existe una mezcla de principios
el derecho de protección al consumidor. Las men- en derecho privado y que la cuestión consiste
ciones a la concentración vertical y horizontal en distinguir cuándo un principio del derecho
de empresas, junto con la respectiva normativa privado se encuentra o no en el Código Civil,
colombiana sobre el particular, así como la refe- siendo aplicable al derecho mercantil, porque la
rencia a las ayudas estatales, abocan el papel ubicación del principio es un tema meramente
del Estado como regulador y participante indi- de localización. La idea es que las materias civil
recto del proceso económico mercantil, en una y comercial son diferentes y, por ello, la remi-
perspectiva minimalista del poder estatal. sión del artículo 2 y del artículo 822 del Código
de Comercio debe hacerse sobre la base de la
En la tercera parte del libro, correspondiente a distinción de lo que es un principio del derecho
la “Contratación internacional”, se desarrolla en privado y lo que es un principio del derecho
los capítulos IV y V. En el capítulo IV parte del civil, que puede no ser aplicable a la materia
supuesto clásico liberal, pero renovado, de la auto- mercantil y, para ello, hace unas distinciones
nomía de la voluntad, en sus dos proyecciones, de entre los principios civiles y mercantiles, para
autonomía material y autonomía conflictual para derivar de allí las características de los principios
responder a la pregunta de hasta dónde pueden mercantiles.
 Revista IUSTA 185

Así, los principios civiles son la realidad, la segu- colombiana se encuentra regulada por métodos
ridad individual, el formalismo y la solemnidad, de interpretación, y al respecto cita los artículos
la exactitud y delimitación precisa; en tanto que 25 y siguientes del Código Civil. Sobre este pun-
los principios mercantiles admiten la apariencia, to quisiera recordar que el profesor Diego López
la seguridad colectiva o la del tráfico, el en diferentes trabajos pero, particularmente en
simplismo o rechazo a la formalidad, la rapidez el libro de la Teoría impura del derecho, sostiene
y sencillez, requiere del crédito fácil y producti- que en Colombia el Código Civil Colombiano,
vo, y la contratación es onerosa. De allí que el además de los artículos 25 a 32 sobre “interpre-
autor sostenga que los principios mercantiles son tación de la ley”, a los cuales se refiere el profe-
contrarios a los civiles porque el dinero es siem- sor Ravassa, posee la “cláusula de cierre” del sis-
pre fructífero, las obligaciones se presumen ad- tema jurídico en el articulo 8° del llamado ma-
quiridas en solidaridad y admite la prueba libre. nual operativo del Código, que es la Ley 153 de
En caso de duda, debe adoptarse el camino que 1887, que dice: “Cuando no haya ley exactamen-
favorezca y facilite la circulación y mantener la te aplicable al caso controvertido, se aplicarán las
validez de los contratos y de los actos mercanti- leyes que regulen casos o materias semejantes
les. Por ello, dice que la vieja distinción de los y, en su defecto, la doctrina constitucional y las
contratos de colaboración económica con los reglas generales del derecho”.
contratos de lucha económica no procede en la
contratación mercantil internacional. Establece El Dr. López distingue en su libro cuatro grandes
unos principios generales de contratación inter- épocas de la ciencia jurídica en Colombia que
nacional como la disminución o atenuación de corresponderían a las cuatro interpretaciones que
los daños y la buena fe consagrada en los artícu- ha habido del artículo octavo citado: una prime-
los 83 de la Constitución Política, 863 y 871 del ra, llamada clasicismo, y que empezaría en 1900;
Código de Comercio Colombiano. la segunda, que sería el llamado antiformalismo,
que corresponde a la época representada por la
Sobre la buena fe, dice que es diferente de la denominada Corte de Oro en Colombia, que fue
civil porque se trata de la lealtad negocial, ya no el período de la Corte Suprema de Justicia que
se trata de criterios subjetivos, sino de criterios fungió desde 1936 y hasta 1938, período que
objetivos. Por ello, el hombre que contrata en según el profesor López culmina con el fallido
serie o en masa crea el concepto del good-will. proyecto de reforma del Código Civil. La tercera
Así mismo, de dicho principio de la buena fe etapa que sería denominada “nuevo clasicismo”
deriva otra serie de principios como el stoppell, con un reinado por parte del positivismo y la
es decir, que nadie puede proceder contra los cuarta etapa que sería llamada del “antifor-
actos propios, las teorías del abuso del derecho, malismo contemporáneo”, que es precisamente
las cláusulas de hardship, o sea, de imprevisión el contexto en el cual se produce el fallo C-083
o excesiva onerosidad, amén de los deberes de de la Corte Constitucional con ponencia del
confidencialidad. magistrado y hoy senador de la República, Dr.
Carlos Gaviria, sobre el artículo 8° de la Ley 153
El profesor Ravassa, en materia de la “interpre- de 1887. Allí entonces se produciría, por esta
tación”, sostiene que las leyes internacionales vía, la entrada de interpretaciones que, contra-
se rigen por tres principios: internacionalidad, la rio a lo que afirma el Dr. Ravassa (p. 465), no
uniformidad y la buena fe. Sin embargo, el au- desconoce procedimientos contemporáneos de
tor sostiene que la “interpretación” dogmática interpretación. Agregaría cómo, según López, la
 186 Facultad de Derecho

lectura criolla de Gény, en particular sobre la li- Así mismo, hace el análisis de la etapa contractual
bre investigación científica, fue recepcionada a y post-contractual, dentro de las cuales destaca el
través de teorías tales como el abuso del dere- tema de los medios de pago, y su relación con los
cho o el principio de la buena fe o el régimen medios electrónicos, la firma digital, el depeçage,
de riesgo en la responsabilidad civil extracon- o la división de un contrato, de tal forma que cada
tractual, a manera de ejemplos, figuras todas que parte quede sometida a un derecho distinto, siem-
hacen parte de la contratación internacional que pre y cuando los grupos de obligaciones conteni-
como se dijo antes, son vetustas, pero no anti- dos en cada división, formen un todo coherente
cuadas. Continúa el profesor Ravassa con la ex- dentro de éste y en cada una de sus partes. A gran-
plicación de las Leyes 518 de 1999 y la 527 del des rasgos la última parte comprende el capítulo
mismo año, sobre compraventa internacional de VI, en donde el Profesor Ravassa, se introduce en
mercancías y sobre comercio electrónico, respec- el tema de los diferentes medios de solución de
tivamente, entrando en una explicación simbiótica controversias, dando especial desarrollo al proyec-
de ambas leyes. Lo primero que cabe observar to de Ley de Arbitramento Internacional, como una
es que dichas leyes son un ejemplo de recep- Ley Modelo.
ción, sin modificación, de la Convención de Viena
de 1980 y de la Ley Modelo de la UNCITRAL, Con esta obra, el profesor Ravassa ha querido po-
respectivamente. A partir de allí, varias son las ner en contacto a la comunidad académica con sus
ideas que sugiere el profesor Ravassa, en temas largas investigaciones y reflexiones, sobre una te-
que en el derecho nacional han tenido una dog- mática que cada vez tiene mayores implicaciones
mática diferente, las cuales serían aplicables por para los Estados y de modo particular de sus habi-
vía de analogía a otros contratos, tales como el tantes en una era caracterizada por la intensifica-
tema del “umbral” en la contratación o ción de las relaciones comerciales internacionales,
precontrato, que implica una oferta aceptada, que hoy se ha dado en llamar globalización.
que es finalmente el contrato.
 Revista IUSTA 187

NORMAS PARA LA
PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS

La Revista IUSTA, adscrita a la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás

de Bogotá, acepta colaboraciones de artículos sobre los tópicos correspondien-
tes a la convocatoria especial para cada número (la cual se hará conocer oportu-
namente), con tratamientos asimilables a los procesos de investigación científica
y/o humanística, artículos de reflexiones originales sobre un problema o tópico
particular, artículos de revisión, ensayos, ponencias, reseñas bibliográficas y tra-
ducciones o transcripciones de interés.

La selección de los trabajos se hará de acuerdo con los criterios avalados por
Colciencias y se catalogarán de la siguiente forma:

• Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados

derivados de proyectos de invetigación científica.

• Artículos de reflexiones originales sobre un tema o tópico particular: docu-

mentos que corresponden a resultados de estudios realizados por el autor
sobre un problema teórico o práctico.

• Artículos de revisión: estudios hechos por el autor con el fin de dar una
prespectiva general del estado de un dominio específico de la ciencia y la
tecnología, de sus evoluciones durante un período, y donde se señalan las
perspectivas de su desarrollo y de evolución futura. Estos artículos son rea-
lizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio,
y están caracterizados por revisar una amplia bibliografía reflejada en el
gran número de referencias.

Se deberán tener en cuenta las siguientes indicaciones para la presentación

formal de los trabajos
 188 Facultad de Derecho

1. El texto de los trabajos ha de enviarse en formato electrónico (disquete de

3½) en word 97 o superior y una copia impresa. Las colaboraciones no de-
ben exceder los 30 folios tamaño carta, en letra Arial o Times a once (11)
puntos, a espacio y medio.

2. Cada artículo debe contener un resumen (abstract) en español e inglés, no

mayor a quince líneas, y un máximo de cinco palabras claves (index terms)
para la inclusión en los índices temáticos.

3. Los cuadros, gráficos o figuras deberán aparecer debidamente numeradas en

sucesión continua e indicando en el texto el lugar en donde deben aparecer
o si deben figurar como anexos.

4. La forma de citar las referencias a pie de página y en la bibliografía deberá

ser la siguiente:

a. Libros: APELLIDOS, Nombre. Título del libro. Número de la edición

(ed.), nombre y apellido del traductor (tr.), ciudad donde se editó: editorial,
año de edición, página.

b. Revistas: APELLIDOS, Nombre. Título del artículo. En: Título de la

revista, volumen (vol.), año de edición (año X), número, lugar de publica-
ción: año de publicación, páginas (pp.).

c. Páginas electrónicas: APELLIDOS, nombres. <e-mail del autor>, Título

del trabajo. En: Título completo del trabajo o nombre del sitio web, <direc-
ción electrónica completa, con ‘http’>, dd/mm/aa/ de creación o última
actualización, última consulta: mm/aa.

5. Al final del trabajo, debe incluirse la lista de referencias bibliográficas utiliza-

das en orden alfabético.

6. En la primera página del trabajo, a pie de página, deberán aparecer una los
créditos académicos del autor del trabajo, así como su correo electrónico o
dirección postal, dirección donde trabaja y cargo desempeñado.

7. Los trabajos se entregan al Director de la Revista o se pueden enviar por

archivo anexo al correo electrónico edicionesderecho@[Link] y
serán sometidos al examen de los miembros del Comité Editorial. Las colabo-
raciones que correspondan a avances de procesos de investigación o extrac-
tos de los mismos se presentarán a la consideración de pares académicos
expertos en la temática propuesta y se reseñarán en un informe de segui-
miento.
 Revista IUSTA 189

8. Los originales enviados a revista IUSTA no serán devueltos, y el Comité Edito-

rial está en libertad de escoger los materiales que considere pueden ser
publicados. La corrección de pruebas de los materiales a publicar será coteja-
da con el original, respetando el estilo utilizado por el autor. Los originales
aceptados se publicarán en los números próximos de la Revista.

9. El Comité Editorial no aceptará trabajos que vayan contra los principios éticos
o filosóficos de la Universidad o que carezcan de carácter científico. Las opi-
niones y los conceptos de los artículos publicados son responsabilidad exclu-
siva de sus autores y no comprometen a la revista ni a la Facultad de Derecho
de la USTA.

10. Las colaboraciones presentadas deben ser, preferentemente, inéditas y se

podrán reproducir citando la fuente y respetando los derechos de autor.

11. Los comentarios y sugerencias sobre la Revista se pueden dirigir al Comité

Editorial: correo electrónico edicionesderecho@[Link], con co-
pia a la Decanatura Académica de la Facultad.

Información adicional

Para el buen logro de sus objetivos de la revista IUSTA, la Facultad de Derecho

coloca a su disposición al director de la revista de la Facultad, doctor Jorge Enrique
Carvajal Martínez, correo electrónico jorgeilsa@[Link]. Adicionalmente, la
Universidad está dispuesta a realizar cursos que permitan fortalecer el estilo y la
redacción de los artículos.
190 Facultad de Derecho

La impresión de esta obra se terminó

en abril de 2005 en los Talleres Gráfi-
cos de la Universidad Santo Tomás,
Bogotá - Colombia