Tema 10.

LA CODIFICACIÓN

Sumario. I. Las codificaciones ilustradas. 1. La codificación bávara. 2. El

Código prusiano. 3. El Código austríaco.
II. La Codificación liberal: el modelo francés. 1. El Code civil. 2. Otros
códigos. 3. Influencia de la codificación francesa.
III. La Codificación española. 1. La Codificación penal. 1.1. Antecedentes. 1.2.
El Código penal de 1822. 1.3. El Código penal de 1848. 1.4. El Código penal de 1870.
1.5. El Código penal de 1928. 1.6. El Proyecto de reforma de 1932. 1.7. El Código
penal de 1944 y sus revisiones. 2. La Codificación del Derecho mercantil. 2.1. El
Código de Comercio de 1829. 2.2. El Código de Comercio de 1885. 3. Leyes
procesales. 4. La Codificación civil. 4.1. Los primeros proyectos codificadores (1810-
1840). 4.2. El Código civil de 1889. 4.3. La subsistencia de los derechos forales.

I. LAS CODIFICACIONES ILUSTRADAS

La codificación como una nueva exposición de una ley o de una costumbre,

había sido una característica común del siglo XVI, tanto en Francia y Alemania como en
Holanda, y en este período se produjeron recomendaciones, por ejemplo de Hotman o
Dumoulin, en favor una codificación completa. Hemos abordado la cuestión del
crecimiento de los escritos institucionales que de hecho hicieron posibles los códigos
legislativos; pero la codificación en el sentido de una exposición racionalmente organizada
del todo el ámbito del Derecho (o de todo el Derecho privado), sólo fue posible tras el
trabajo de los juristas del Derecho Natural.

Las consecuencias del trabajo de los juristas iusnaturalistas han de apreciarse

en los códigos de los siglos XVIII y principios del XIX, tratados en las secciones
siguientes. En los tres primeros (Baviera, Prusia y Austria) el factor político que los hizo
posibles fue la existencia de un "déspota benevolente", el gobernante absoluto que había
aceptado las nuevas ideas de su tiempo, al menos en la medida en que no cuestionaban su
poder, y estaba preparado para llevar a la práctica sus ideas.

1. La codificación bávara

El primer código a considerar es el bávaro. Se debe parcialmente al hecho de

que, a pesar de que el movimiento codificador empezó a conformarse en Prusia, fue en
Baviera donde alcanzó primero resultados sustanciales. Es más, Baviera fue uno de los
Estados germanos más grandes y, en su condición de Estado del sur, estuvo sujeto a otras
influencias distintas a la de Prusia.

En efecto la codificación bávara fue debida al Elector Maximiliano José III y a

su canciller Freiherr von Kreittmayr (1704-1790). Se inspiraron en las doctrinas del
Derecho natural de Wolff. Maximiliano José se proponía disponer de un Derecho
racionalizado y uniforme dentro de sus territorios, un Derecho que dirimiría los puntos en
disputa del Gemeines Recht (= usus modernus: el Derecho Común alemán). Encargó a von
Kreittmayr mejorar la ordenación o estructuración del Derecho, dirimir las controversias, y
adecuar el Derecho a las necesidades contemporáneas.

1
 El primer paso fue la elaboración en 1751 del Código Penal, el Codex iuris
Bavarici criminnalis. Dejó este claro lo que era y no era criminal, pero no comulgaba con
el espíritu de la Ilustración: por ejemplo, conservaba la calificación de la brujería como un
crimen, continuaba la tortura de los testigos y también la mutilación como pena. De
manera similar en 1753, el Código de Enjuiciamiento civil constituyó una medida
reformista, pero se mantuvo dentro del campo de las formas romano-canónicas.

En 1756, se consumó la última parte del encargo recibido por von Kreittmayr con
el Código civil, llamado después de Max Joseph el Codex Maximilianus Bavaricus civilis.
A diferencia de los últimos códigos, el código civil bávaro no sustituyó todo el Derecho
existente y vino a ser un novedoso comienzo de un nuevo orden legal. De hecho, atribuyó
la primacía entre las fuentes del Derecho a determinadas leyes, mientras que el código
mismo ocupó el segundo lugar.

El Gemeines Recht se mantuvo como fuente subsidiaria puesto que Baviera

formaba parte del Sacro Imperio Romano-Germánico y no tenía competencia para
desechar por completo el Derecho común del Imperio.

Por otra parte, y en buena medida, el código volvía a declarar las normas del usus
modernus Pandectarum más que una adhesión manifiesta a cualquier teoría del Derecho
Natural. La estructuración del Derecho seguía ampliamente las Instituciones justinianeas.

A pesar de la fuerte dependencia del Derecho Romano, el Código muestra en

su contenido y estructuración alguna influencia del Derecho Natural. Tal influencia ha
llevado al diseño efectivo de la empresa, a la claridad con la que se formula el Derecho, y
al uso del alemán –pese a que el título está en latín–, y a zanjar explícitamente los puntos
en disputa utilizando la luz de la razón.

2. El Código prusiano.

Los primeros pasos hacia la codificación en Prusia se dieron en el reinado de

Federico Guillermo I (1713-1740). Su objetivo principal estaba en simplificar y unificar
la administración de los distintos territorios que gobernaba. En 1738 propuso publicar el
Derecho general, basado en el usus modernus, pero incorporando también leyes especiales
que debían compilarse en el texto principal, bajo las mismas rúbricas del Derecho general,
aunque separadamente. De ese modo se podía alcanzar tanto la certeza y se daba una
oportunidad a la reforma del Derecho. Murió antes de que sus objetivos de nueva
formulación del Derecho pudieran cumplirse. Su hijo Federico el Grande (1740-1786)
asumió sus planes y los modificó, en parte a la luz de las doctrinas de Montesquieu.

En 1746 Federico el Grande (1740-1786) ordenó a su canciller, Samuel von

Cocceji, elaborar un Derecho "completamente basado en la razón y en la constitución del
territorio; debería ser alemán en el carácter y general en cuanto a su aplicación". Se
incluyeron provisiones para prohibir cualquier comentario acerca del Derecho "con objeto
de impedir que los ciudadanos fueran afectados por las sutilezas de los profesores y de los
abogados". Este Derecho uniforme se contemplaba como supletorio del Derecho de las
distintas provincias, pero sus leyes deberían establecerse siguiendo su orden. En El
proyecto de reforma del Derecho conoció diferentes vicisitudes, hasta que el borrador fue
publicado en 1784.

2
 Su sucesor, Federico Guillermo II ordenó en 1794 la publicación del
Allgemeines Landrecht für die prussischen Staaten ('Derecho universal territorial de los
Estados prusianos') comúnmente abreviado como A.L.R. Sustituyó a todas las demás
normas, ya fueran romanas, sajonas o de cualquier otro tipo, que se habían aplicado en
territorio prusiano. Estuvo en vigor en todo el territorio para el que se dictó (incluyendo
Westfalia después de 1815) hasta ser reemplazado en 1900 por el código civil que se
aplicó a toda Alemania.

El A.L.R. cubrió todo el campo del Derecho, tanto el privado como el público.
Una introducción general estableció los principios básicos del Derecho referentes a la
personalidad legal. El Código se dividía después en dos partes. La primera parte trata del
Derecho concerniente a la persona, y la segunda a la persona en sus relaciones sociales,
desde la familia a las corporaciones, comunidades locales e incluso al mismo Estado. El
sistema o modo de estructuración se inspira en Christian Wolff, que lo había tomado de
Pufendorf. Una característica del A.L.R. es el enorme detalle con el que se trata cada
materia, demasiado grande para un código satisfactorio dado que no deja lugar para un
desarrollo o un ajuste.

Las reglas del Derecho Natural se habían trasmutado en un código. Se

aceptó la idea de que la propiedad podía trasmitirse mediante consentimiento. Ello
condujo, por ejemplo, al concepto del derecho de propiedad que surge después de un
contrato de compra por X: incluso si el objeto de la compra se había trasferido a Y, el
mismo Y no adquiere un derecho de propiedad si conocía el derecho de X. El matrimonio
y el divorcio se mantienen en principio como una materia de acuerdo entre las partes, pero
había requisitos de forma, y la existencia de hijos en el matrimonio impedía el divorcio por
mutuo consentimiento. El A.L.R. fue un producto de su época, de manera demasiado
terminante para conseguir la duradera influencia que alcanzaron los Códigos francés y
austríaco. Era sin embargo el primer producto completo de las actitudes propias del
Derecho Natural –incluso ajustadas a las condiciones de Prusia– con la consecuencia
lógica de que toda la legislación previa fue reemplazada y toda la jurisprudencia previa era
en principio irrelevante. Estas características se encuentran en los códigos que le suceden.

3. El Código austríaco

El proceso codificador austríaco siguió un camino similar al prusiano que

acabamos de ver de Federico el Grande (1740-1786). Comenzó con la emperatriz María
Teresa (1740-1780), cuando en 1753 creó una Comisión para que recoger el Derecho de
las posesiones de la Casa de Habsburgo (que incluían Austria, Tirol y Bohemia). El
Derecho tenía que ser cierto y seguro, se aplicaría por igual en todos los territorios a todos
los ciudadanos, y se impondría con el mismo procedimiento por todos los tribunales. Sin
embargo el nuevo Derecho debería basarse en el usus modernus, pese a que el Derecho
Natural complementaría y corregiría las normas predominantes del Derecho Romano.

A lo largo de la segunda mitad del siglo XVIII se realizaron diferentes

borradores, hasta que, Francisco II (1792-1835) creó grupo de trabajo que acabó
realizando el Código austríaco. Fue publicado en 1811 como Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch für die deustchen Erblander ('Código general de los ciudadanos para los
territorios germánicos hereditarios' [de la casa de Habsburgo]), comúnmente conocido
como el ABGB. Se halla todavía en vigor en la Austria moderna, a pesar de que algunas

3
partes del mismo, singularmente las referentes a los contratos, han sufrido revisiones
considerables.

El ABGB se limita al Derecho privado según el modelo de las Instituciones

justinianeas, y excluye de una manera específica el Derecho mercantil. No contiene
Derecho público debido a la diversa estructuración constitucional de los distintos
territorios hereditarios. El orden o estructura interna del código sigue sistema típico del
Derecho Natural con una división en tres partes principales: la primera dedicada a las
personas; la segunda a la propiedad; y la tercera a las provisiones de aplicación más
general, incluyendo la creación y el cambio de los derechos y obligaciones.

Hay una introducción breve dedicada a la aplicación e interpretación del

Derecho. En las personas se incluyen la personalidad legal, marido y mujer, padres y
hijos, y la tutela. En la propiedad se incluyen los derechos reales y personales; los
derechos reales incluyen la posesión y la propiedad, la prenda, las servidumbres reales y
personales y la sucesión, mientras que las obligaciones contractuales y ex-delicto se
comprenden en las derechos personales. La tercera parte, referente a las provisiones de
general aplicación, se incluye en los códigos tardíos en la "Parte General" normalmente
situada al principio.

El contenido del ABGB no es ni puramente romano ni de Derecho Natural sino

una mezcla de las reglas de uno y de otro Derecho. Está igualmente influido por el trabajo
de los Pandectistas alemanes del siglo XIX y por el Código Civil alemán.

El Código austríaco, pese a que acepta la doctrina de la igualdad de los derechos

del hombre, está poco influenciado por la democracia política o las nociones de la
soberanía del pueblo. Su igualdad es, más bien, igualdad legal, al asumir que todos los
ciudadanos tienen más o menos el mismo poder a la hora de realizar negocios
patrimoniales en contratos tales como el alquilar y el arrendar –una asunción que hoy
consideramos poco realista–. Sin embargo, es comparable con el Código francés en la
clara expresión de sus normas y en la simplicidad de su estilo. No ha tenido la misma
influencia que el Código francés: allí donde se habla alemán este código germánico ha
tenido más peso: ahora bien por razones políticas y legales el código francés se tomó
normalmente como modelo de la codificación del siglo XIX. Sin embargo, el poder del
Imperio austríaco (tal como se configuró después de 1804, o Imperio austro-húngaro
después de 1867), extendió el ABGB a Liechtenstein, Croacia, Eslovenia, Dalmacia, el
área que más tarde sería Rumanía (hasta que se introdujo allí en 1865 un código
ampliamente basado en el Code civil francés) y, después de 1852, a las posesiones
húngaras, y temporalmente a la misma Hungría.

Cuando el Imperio quebró después de la Primera Guerra Mundial, el ABGB

continuó aplicándose en los Estados que le sucedieron (o en partes de los mismos):
Yugoslavia (que incorporaba a Croacia, Eslovenia y Dalmacia), Hungría y
Checoslovaquia. Se aplicaba también en las partes de Polonia que se habían cedido a
este país.

Su influencia se mantuvo hasta después de la II Guerra Mundial. Cuando estos

países adoptaron formas socialistas (o comunistas) de gobierno, el ABGB fue
formalmente abolido, como en Yugoslavia o en partes de Hungría en donde se aplicaba
en 1945, o al menos fue reemplazado a su debido tiempo por normas nacionales

4
inspiradas de manera más o menos directa por principios socialistas. En Hungría, por
ejemplo, se introdujo un código civil en 1959 que omitía el derecho de familia y empleo,
regulados de manera separada. Checoslovaquia siguió el ejemplo en 1964, mientras
Yugoslavia elaboraba una nueva ley de obligaciones en 1978. Sin embargo, a pesar de la
adopción de principios socialistas, el Derecho Romano se mantuvo en la educación legal
de esos países, y subsistió cierta influencia del mismo sobre sus Derechos sustantivos.

II. LA CODIFICACIÓN LIBERAL: EL MODELO FRANCÉS

1. El Code civil

El logro real de la codificación francesa sólo fue posible después de 1800

cuando Napoleón fue nombrado Primer Cónsul y Cambacérès Segundo Cónsul. En
agosto de 1800 se nombró una Comisión con objeto de elaborar un código apropiado.
Estaba compuesta de cuatro prácticos del Derecho, políticamente moderados, que preferían
el gobierno de Napoleón a las incertidumbres del fervor revolucionario, y lo
suficientemente hábiles para amoldarse a la restauración de los Borbones en 1815. Habían
estudiado Derecho Romano en la universidad según la costumbre de la época antes de
iniciarse en la práctica del Derecho. Tal como revela el examen de sus bibliotecas
particulares, los cuatro eran juristas cultivados y eruditos, familiarizados con Grocio,
Vinnius, Pufendorf, Thomasius, Heineccius, entre los escritores extranjeros, y con la
literatura legal francesa, desde Domat hasta Pothier y Olivier, un profesor de Derecho y
juez de apelaciones en el tribunal de Nimes. Fue la autoridad del mismo Napoleón (que
admiraba los escritos de Montesquieu) la que hizo posible la elaboración de un código
duradero, duradero porque mantuvo adecuados vínculos con el pasado legal.

Se preparó rápidamente un borrador del código para publicarlo y recibir

comentarios tanto de los variados tribunales como del público. La Comisión se reunió de
manera permanente para discutir en detalle. Napoleón se interesó enormemente por el
borrador y presidió 52 de las 102 sesiones que se dedicaron al debate del texto. Consta que
intervenía a menudo en los debates. Parece que responden directamente a los puntos de
vista de Napoleón la adopción en sentido pleno, el divorcio por consentimiento, la hipoteca
general sobre la propiedad de los tutores como garantía del correcto cumplimiento de sus
deberes, el desfavorable tratamiento de los extranjeros. Se debe ciertamente a su energía y
a la ambición de ser recordado más como legislador que como general el hecho de que el
código superara la postura de un cuerpo legislativo reacio. Fue aprobado en marzo de 1804
como Code Civil des Français en tres libros con 2.281 artículos (fue vuelto a publicar con
el nuevo título de Code Napoléon entre 1852 y 1870 por su sobrino Napoleón III; tras la
caída de este último recuperó el título original y actual).

La estructura del Code civil se funda en el Derecho Natural francés del medio
siglo precedente, a semejanza de lo que ocurrió con el enfoque racionalista y científico del
Código prusiano.

El modelo esencialmente sigue el de las Instituciones de Justiniano, interpretadas

a la luz de la razón. Cuando existía un conflicto entre el Derecho Romano y el Derecho
consuetudinario, los compiladores no se preocuparon por encontrar un compromiso, sino
más bien, según el espíritu de la época, se inclinaron por cualquier solución más próxima a
la razón y a la ley de la naturaleza. Probablemente el hecho de que el Code civil no quedó

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impregnado por ninguna teoría del Derecho natural altamente conceptualizada sino que se
diseñó para conformarse a la Declaración de los derechos del hombre tiene que ver con su
adecuación a un siglo individualista, utilitario y burgués. Puede también que fuera una
ventaja que el modelo de las Instituciones justinianeas produjera el resultado de la
exclusión del Derecho mercantil del Code civil. Pese a que Napoleón elaboró un Código de
Comercio, éste no suscitó entre los franceses la misma lealtad emocional, y de esa manera
pudo ajustarse mejor al nuevo mundo económico.

El libro I se abre con 6 artículos –el Code se cita normalmente con un sólo
artículo– acerca de la publicación, efectos y aplicación de las leyes. Por ejemplo: las
leyes no tendrán efecto retroactivo. Viene a continuación la parte principal del Código,
que trata sobre las personas: incluye títulos (subdividido en capítulos) sobre los derechos
civiles, y formalidades de estatus, sobre el matrimonio, divorcio y patria potestad.

El libro II, esto es, los artículos 516-710, se ocupa de la propiedad en general,
tanto la mueble como la inmueble, de la propiedad estricta y los derechos reales menores.

El libro III, que dobla en extensión a los otros dos, trata de los modos de
adquirir la propiedad, comenzando por la sucesión y los procedentes de las obligaciones.
La propiedad se adquiere inmediatamente alcanzando la perfección del contrato, sin
necesidad de entrega o pago del precio (artículo 1483). El derecho de obligaciones
comprende tanto las generalidades aplicables a las obligaciones como los contratos
específicos, cuasi contratos y delitos. Los derechos de garantía y la prescripción se
encuentran también en el libro III como el régimen económico del matrimonio, teniendo
en cuenta que se contempla como un modo de adquisición de la propiedad.

El estilo del Código es muy claro. Los redactores buscaron la simplicidad en la

formulación de modo que hiciera el Derecho accesible a cualquiera. En cierto nivel este
objetivo se alcanzó; sin embargo la aparente simplicidad no impide en ocasiones la
necesidad del derecho basado en la explicación casuística. Por ejemplo: el artículo 1382
que prevé que cualquiera está obligado a reparar el daño o mal causado por su culpa (tout
fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel est arrivé, à le réparer], ha suscitado una casuística enorme acerca de la obligación
de reparar. El mismo código ha sido enmendado y complementado con legislación
ulterior, como de manera inevitable ocurre con todos los códigos, pero no ha sido objeto
nunca de una revisión completa, a pesar de los debates que genera.

2. Otros códigos

El Code Civil trata solamente de la parte del Derecho privado considerada por
las Instituciones de Justiniano, excluyendo los títulos finales sobre el procedimiento y el
Derecho penal.

El Código del Procedimiento o Enjuiciamiento civil (Code de Procedure Civile)

entró en vigor el 1 de enero de 1807. Trataba del procedimiento ante los tribunales,
ejecución de la sentencias, y también de las formalidades necesarias para probar y validar
los testamentos, así como del arbitraje. Materializaba ideas tan revolucionarias como la
libertad de las partes para determinar el alcance del caso; o el derecho de las partes al
inmediato acceso al juez; la oralidad del proceso y una magistratura independiente.

6
 El Código mercantil o de comercio (Code de Commerce), entró en vigor el año
siguiente (1808). Sus cuatro libros tratan del comercio en general, del Derecho marítimo,
de la bancarrota y de la jurisdicción mercantil. Se basa fundamentalmente en las
ordenanzas reales que fueron elaboradas por Colbert, en el Code Marchand ('Código de los
comerciantes') de 1673 y en la Ordonnance de la Marine de 1681. Definió el estatuto del
comerciante y trató, por ejemplo, del deber de llevar libros, de las compañías y sociedades
y de las letras de cambio. No innovó pero formuló de manera clara y racional el Derecho
Mercantil de la época.

El Código de Enjuiciamiento o procedimiento criminal (Code d'Instruction

Criminelle) y el Código penal (Code Pénal), entraron en vigor el 1 de enero de 1811. El
Código penal era una revisión del Código anterior de 1791, que se ocupaba de los delitos
graves y estaba dominado por la idea de que tanto los crímenes como las penas deberían
estar definidos por el Derecho de manera precisa sin dejar lugar al arbitrio judicial. El
Código promulgado en 1810 era bastante más flexible, pero mantenía el principio de que
los delitos y las penas deberían definirse previamente con claridad. Los castigos eran sin
embargo tan severos como inflexibles.

3. Influencia de la codificación francesa

La influencia del Code civil y de los Códigos que lo acompañan fue enorme. En
parte se debió a su introducción en buena parte de Europa como consecuencia de las
conquistas napoleónicas, y en parte a su uso en el Imperio colonial francés. Fue también
ampliamente imitado o tomado en préstamo por su calidad como pieza legislativa. Era por
otra parte accesible, y expresaba de una manera más general, y en consecuencia más
atractiva que sus rivales, los ideales del movimiento codificador, que se mantuvo activo en
los países que seguían el Derecho común romano-justinianeo a lo largo del siglo XIX.

Fue impuesto en Bélgica y Holanda, en los Estados italianos controlados por

los franceses, en Baden y los países del Rhin. Bélgica lo mantuvo (como los hicieron los
países del Rhin hasta 1900). El Código holandés de 1838 mantuvo la influencia del Code.
El movimiento codificador italiano, que triunfó tras la creación de la Italia unida, se basó
en él.

En Egipto, Siria y Líbano, en Argelia, Túnez y Marruecos, y en Indochina

era el derecho de los colonos, y afectó, profundamente en muchos casos, al Derecho
subsiguiente al colonialismo. En Luisiana y Quebec el impacto directo lo produjo el
Derecho francés de la época de Pothier, pero el Code civil tuvo una influencia indirecta.

En España y Latinoamérica, en Portugal y la mayoría de las colonias

portuguesas, y en los Balcanes, el Code civil fue admirado y ampliamente absorbido. Su
dominio ha decrecido en este último siglo por razones ideológicas y políticas, y porque
algunos países como Brasil o Turquía han preferido tomar como modelo códigos más
modernos como el alemán y el suizo, mientras otros como Italia u Holanda han creído
necesario crear un nuevo código. Sin embargo, Napoleón no se equivocó al pensar que
había construido un monumento duradero.

II. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

1. La Codificación penal

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 1.1. Antecedentes

El reformismo ilustrado se hizo presente en el reinado de Carlos III, que pidió

al Consejo de Castilla que informara sobre la proporcionalidad entre delitos y penas o la
racionalidad del empleo de la tortura como medio de prueba (1770). El Consejo,
influido por las nuevas doctrinas contenidas en Dei delitti e delle pene del Marqués de
Beccaria, comisionó al jurista Manuel de Lardizábal y Uribe, para que elaborasen un
extracto de la legislación penal para su estudio posterior, el Discurso sobre las penas,
contraído a las leyes de España, para facilitar su reforma.

Avanzando en el tiempo, pese a que Fernando VII manifestó su propósito de

elaborar un Código criminal, debieron llegar las Cortes de Cádiz para avanzar en
materia codificadora, con la promulgación de una legislación dirigida a eliminar
aspectos crueles del Derecho penal del Antiguo Régimen. La Constitución de 1812
abolió la pena de horca, de azotes, la tortura, la argolla, etc.

La redacción de un Código penal fue posible gracias al prestigio alcanzado por

los nuevos principios penales, formulados de manera coherente y defendidos por todos
los liberales. Hay que sumar otros factores que contribuyeron a la codificación penal
como el carácter necesariamente legal de este Derecho y la ausencia de resistencia en
los territorios forales a la uniformización en este campo. Se entendía que el Derecho
debía constituirse con normas legales emanadas directamente del Estado, dado que
proporcionarían garantías suficientes: la redacción de un Código criminal no debía tener
en cuenta las costumbres o tradiciones. Retengamos que los territorios forales no
defendieron un Derecho penal particular frente al del Estado liberal. Eso es evidente en
el caso de los territorios de la Corona de Aragón que había perdido sus ordenamientos
penales con los decretos de Felipe V a comienzos del siglo XVIII. Los territorios de
Castilla conservaban casi todas sus normas penales, pero se abstuvieron de defenderlas
ante un Derecho penal racional, más humanitario. Por último, cabe recordar que el
proceso de unificación del Derecho penal se había producido durante el régimen
absolutista, por lo que la codificación no tuvo que enfrentarse a obstáculos de
importancia.

1.2. El Código penal de 1822

A tenor de lo preceptuado en el tan repetido art. 258 de la Constitución de

Cádiz, en las mismas Cortes se proyectó la realización de un Código penal, materia la
más necesitada de renovación, dado el lamentable estado de la legislación criminal y la
fuerte corriente humanitarista, que soplaba con gran fuerza. Y aunque las vicisitudes
políticas no permitieron que la comisión nombrada al efecto llevara a término la
redacción del referido código, con todo se promulgaron en dicha legislatura un buen
número de decretos por los que se abolían penas infamantes (horca, mutilación,
azotes...) y se humanizaba el procedimiento penal (supresión del tormento). Este
espíritu de renovación humanitaria resurgió en el Trienio Liberal y llegó a cuajar en el
Código penal promulgado por las Cortes en 1822, obra de una comisión en la que
formaba parte el ilustre historiador y jurista Martínez Marina. Este código, primer
Código penal de España, se acusa la clara influencia de la Enciclopedia y de las
doctrinas de Beccaria y también la del correspondiente modelo napoleónico, con
algunas referencias a la tradición hispana (Fuero Juzgo, Partidas). Menos importante

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fue el influjo de las obras de Bentham, aunque consta haber sido consultado el autor
mismo en su confección.

La publicación del Código, de aplicación general y uniforme para toda la

Península, representaba la abolición de los antiguos y anticuados textos en que se
basaban las legislaciones penales de los diferentes reinos peninsulares, sin que se
produjera obstáculo alguno por parte de ninguna de las regiones, ansiosas todas de
contar con un nuevo Derecho más humanitario y moderno. Pero la fugacidad de su
vigencia, que terminaba al año siguiente de su promulgación con la restauración del
absolutismo (1823), significó la vuelta al antiguo régimen en el orden penal y la
persistencia de las aludidas fuentes, que se reconducían en buena parte a los siglos
medievales. Recibió numerosas críticas por su falta de sistemática, confusa redacción y
el rigor de las penas. Varios intentos de codificación a finales del reinado de Fernando
VII y principios del de Isabel II no llegaron a prosperar (1819, 1829, 1836 y 1839).

1.3. El Código penal de 1848

A la vista de tal situación, al crearse en 1843 la Comisión General de

Codificación, se dio preferencia al estudio del Código penal, llegándose a su
promulgación en 1848, obra principal de Juan Francisco Pacheco (que fue, luego, su
comentarista) y objeto de una ligera reforma en 1850. Este código, de cierto signo
ecléctico, destronando ya definitivamente las antiguas leyes penales, regiría hasta la
revolución de 1868. El texto intentó sintetizar de manera equilibrada aportaciones del
Código Penal francés de 1810, el Código Penal de Nápoles de 1819, el Código Penal de
Brasil de 1830, además de las teorías de los filósofos criminalistas modernos, y lo que
pudiera ser aprovechable de la tradición jurídica y de la jurisprudencia penal castellana.
El excesivo rigor de sus penas y las forma de ejecución de ellas muestran el
conservadurismo del poder gobernante. El Código se manifiesta en las penas severas,
condenas largas y en la imposición de la pena de muerte prevista hasta en diez delitos.
Incluye, además, la elevada cifra de veintidós circunstancias agravantes. Pero el
establecimiento de las penas ponía fin al arbitrio judicial.

1.4. El Código penal de 1870

El Código de 1870 surge tras la revolución de 1868 y la promulgación de una

nueva Constitución. El nuevo texto pretendió actualizar el orden penal poniéndolo en
línea con los nuevos principios constitucionales.

El nuevo Código fue elaborado por las mismas Cortes constituyentes, y dada la
premura de su elaboración y aprobación, recibió el apelativo de “Código de verano”.
Sin embargo, como acontece con leyes que se consideran provisionales en el momento
de entrar en vigor, se mantuvo durante 58 años.

Se considera una edición corregida del Código de 1848, aunque las

modificaciones de fondo son numerosas e importantes; la mayoría se corresponden con
la reforma política y los nuevos principios constitucionales. Volvió a actualizar
derechos que antes habían sido prohibidos como la tolerancia religiosa, la libertad de
cultos y el derecho de libre asociación. Tenía una orientación más humanitaria, ya que
desapareció la cadena perpetua y fue eliminada la pena de argolla. La pena de muerte
seguía aplicándose, pero en pocos delitos. Se mantenía la pena de encadenamiento y se

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mantuvo la ley del Talión en varios casos. Una característica a destacar es el escaso
margen reservado a los jueces en la imposición de las penas y en la decisión sobre la
existencia de las circunstancias concurrentes en cada caso. Por último, presentaba un
capítulo exclusivo dedicado a las “maquinaciones” para alterar el precio de las cosas.

Puede afirmarse que el Código de 1870, salvo un breve paréntesis en el primer

cuarto del siglo XX, donde rigieron los de Primo de Rivera (1928) y el de la II
República (1932), estuvo en vigor hasta 1944, año en el que se promulgó el Código
penal de Franco.

1.5. El Código penal de 1928

La Dictadura de Primo de Rivera elaboró su propio Código penal. El

dictador ordenó a de la Cierva la redacción de un nuevo texto reformado manteniendo la
estructura del anterior. El Proyecto era muy extenso, y tenía como objetivo la defensa
del nuevo régimen político. De carácter autoritario y prefascista, destaca la excesiva
dureza, la regulación del ámbito de la seguridad, la introducción de la pena de muerte y
el incremento del número de las circunstancias agravantes. Las críticas provocaron
modificaciones sustanciales, hasta llegar al texto promulgado en 1928, mucho más
reducido y en el que se paliaron algunas de las medidas más rigurosas. El Código entró
en vigor al año siguiente y fue objeto de numerosas críticas.

1.6. El Proyecto de reforma de 1932

Tras la proclamación de la Segunda República, volvió a restablecerse el

Código de 1870. Por Decreto de 2 de mayo de 1931 se introdujeron en el Código de
1870 unas escasas pero importantes reformas que tenían en cuenta el cambio de la
forma de Estado (de Monarquía constitucional a República

La Subcomisión encargada de reformar el Código de 1870 estaba formada,

entre otros, por el penalista y diputado socialista Luís Jiménez de Asúa, los catedráticos
de Derecho Penal Mariano Ruiz Funes, José Arturo Rodríguez Muñoz, y José Antón
Oneca, el psiquiatra José Sanchís Banús y el procesalista Niceto Alcalá-Zamora.
Elaboraron un Anteproyecto de reforma del Código penal, que fue presentado a las
Cortes en forma de Proyecto de Ley de Bases. El debate parlamentario sobre el
Proyecto se realizó el 6 de septiembre de 1932. Aprobado el Proyecto, se desarrolló la
Ley de Bases en el correspondiente texto articulado, y el nuevo texto del Código fue
publicado el 5 de noviembre de 1932, entrando en vigor el 1 de diciembre del mismo
año. Durante la elaboración del Código se promulgó la Constitución del 9 de diciembre
de 1931. Algunos preceptos de la Carta Magna incidían en materia penal y fue necesario
adaptar el Código.

La reforma de 1932 contenía tres clases de modificaciones:

a) Las impuestas por la nueva Constitución, que llevó a suprimir suprimieron
algunos delitos e incluir otros.
b) Corrección de errores técnicos del viejo Código e introducción de preceptos
hasta entonces contenidos en las leyes penales complementarias.
c) Humanización del Derecho penal, con la introducción de numerosas
modificaciones, como la inimputabilidad por enajenación mental o trastorno mental
transitorio, la inclusión como eximente de responsabilidad de la sordomudez, la

10
reducción del número de circunstancias agravantes y la ampliación de las atenuantes.
Pero sin duda la reforma más importante fue la supresión de la pena de muerte y de los
castigos perpetuos. La pena capital fue reintroducida en el ordenamiento jurídico por el
gobierno de derechas en los delitos de terrorismo y robo por Ley especial del 11 de
octubre de 1934, a raíz de los sucesos revolucionarios acaecidos principalmente en
Asturias.

El texto fue objeto de críticas muy positivas.

1.7. El Código penal de 1944 y sus revisiones

Con la Dictadura franquista se promulga un Derecho penal de signo totalitario.

La penalística del régimen se orientó hacia el reforzamiento de la seguridad del Estado,
y el amparo de la familia y de las buenas costumbres. Se incorporaron nuevas leyes de
seguridad, como la de desacato o insulto a la autoridad, la penalización del aborto y de
la propaganda de anticonceptivos, el abandono de familia, el adulterio y el
amancebamiento. Fue también restablecida la pena de muerte.

En los años posteriores a la guerra seguía vigente el Código penal de 1932 y se

elaboraron dos nuevos proyectos que no llegaron a promulgarse. Fue en 1944 cuando se
llevó a cabo una reforma del Código republicano. Contaba con 604 artículos, divididos
en tres libros. Mantuvo la pena de muerte y añadió el régimen de redención de penas
por el trabajo.

El texto fue revisado, modificado y refundido en 1963 y 1973. Los cambios

incorporaban una serie de reformas que querían enmarcar el Código franquista en un
“Estado de Derecho Social y Democrático”, de ahí que la última versión pudo mantener
su vigencia durante más de veinte años. Fueron objeto de modificaciones la
despenalización de la huelga, del adulterio y amancebamiento, y la incorporación del
fraude fiscal. Con el advenimiento del régimen democrático, la UCD y el PSOE
presentaron dos proyectos de Código penal, que no llegaron a prosperar, lo que obligó a
la renovación penalística a seguir el camino de distintos cambios legislativos. El nuevo
Código penal fue aprobado por el Congreso de Diputados en 1995 y entró en vigor al
año siguiente.

2. La Codificación del Derecho mercantil

2.1. El Código de Comercio de 1829

Dentro de la órbita del Derecho privado, la codificación mercantil se adelantó

aquí, como en todas partes, a la civil. Prevista aquella en la Constitución de Cádiz con
carácter específico y separada de ésta última, trataron de realizarla, sin éxito, sendas
comisiones en la legislatura gaditana y en la liberal del Trienio 1820-1823. A pesar de la
restauración del absolutismo no se abandonó, en definitiva, el propósito de llegar a la
misma y así, durante los últimos años del reinado de Fernando VII, gracias al impulso
de un esclarecido jurista, Pedro Sainz de Andino, se promulgó por decreto real, el
Código de Comercio, en 1829, según el proyecto preparado por el mismo y
prescindiendo de otro formado simultáneamente por una comisión real.

11
 El nuevo código, de gran altura y perfección, pasaba a constituir la legislación
mercantil única para toda la Península, desplazando, por consiguiente, a las Ordenanzas
de los Consulados mercantiles de Castilla (Burgos, Bilbao, etc.), el Libro del Consulado
de Mar barcelonés y, en general, todas las normas de Derecho mercantil contenidas en
las diferentes fuentes y recopilaciones de los diversos territorios. También aquí el hecho
de formularse un texto basado en las prácticas comunes de los mercaderes (y, en
algunos aspectos, en el tradicional Derecho marítimo mediterráneo) así como en la
regulación del Código de comercio napoleónico, sin la existencia de específicos arraigos
locales, facilitó esta precoz codificación con signo unitario.

2.2. El Código de Comercio de 1885

Diferentes intentos de revisión del mismo, en décadas sucesivas, no llegaron a

prosperar sino hasta después de la Restauración, en que tras laboriosos estudios se
publicó el nuevo Código de Comercio (1885), todavía vigente, estimado en general
como técnicamente inferior a su precedente de 1829. El Código de 1885 tuvo la misma
estructura del de 1829. Reguló prácticamente las mismas cuestiones, e incorporó las
instituciones posteriores a 1829, como la Bolsa, la Banca, las sociedades de crédito, los
seguros de vida, etc. Consta de 955 artículos agrupados en cuatro libros cuyo contenido
básico es el siguiente: Primer libro: de los comerciantes y comercio en general;
Segundo libro: contratos mercantiles; Tercer libro: comercio marítimo; Cuarto libro:
suspensión de pagos y quiebras. No se trata de un Código completo, pues dejó sin tratar
temas importantes en materia mercantil, como los contratos de edición y de adhesión, la
competencia ilícita, o los emblemas, marcas y nombres comerciales. Estos aspectos, y
otros que surgieron posteriormente, fueron regulados por medio de leyes especiales.

El Código de comercio de 1885 sigue todavía hoy vigente, y se ha abandonado

todo intento de realizar una nueva codificación, pues el Derecho mercantil actual
desborda constantemente los límites de todo Código, de ahí que resulte más factible la
regulación a través de leyes especiales. Por esta razón, el Derecho mercantil es en
nuestro tiempo un ordenamiento amplísimo y dilatado del cual el Código de 1885
constituye tan sólo una pequeña parte.

3. Leyes procesales

Aunque sin el rótulo de código, también el Derecho procesal y la organización

judicial fueron objeto durante este siglo XIX de una cierta labor codificadora, la cual
cuajaría en distintas leyes que, a modo de códigos parciales, venían a regular los
diferentes aspectos de este ordenamiento. Una cierta preocupación política presidió tal
regulación, arrancando de los preceptos constitucionales que proclamaban la
independencia judicial respecto los otros del Estado y el aseguramiento de unas
garantías al ciudadano frente a dicho poder.

Aparte las leyes especiales sobre la organización judicial (y entre ellas no

puede olvidarse el Decreto de Unificación de Fueros o jurisdicciones de 1868, fruto de
la revolución), la ordenación jurídica del procedimiento en sus dos modalidades, civil y
criminal, fue más tardía, iniciándose doblado ya el siglo y no rematándose hasta la
Restauración. En orden a la primera, las Instrucciones del Procedimiento civil del
marqués de Gerona, de 1853, representaron un notorio avance en el orden científico y
político, pero fueron derogadas al año siguiente, promulgándose en su lugar la Ley de

12
Enjuiciamiento civil, de 1855, de Gómez de la Serna, obra quizás la más deficiente de
nuestra codificación, sustituida en 1881 por otra, que en parte está en vigor junto con la
actual del año 2000. En el aspecto criminal, tras el Código penal de 1870 y a modo de
complemento suyo se promulgó en 1872 la primera Ley de Enjuiciamiento criminal,
que establecía el juicio por jurados y que a los pocos años, después de la Restauración,
sería sustituida por la vigente de 1882.

4. La Codificación civil

La codificación civil fue la más laboriosa de todas y la que se consumó más

tardíamente, a pesar de haberse incoado, como las demás, en las primeras etapas del
régimen liberal. Esta dificultad o demora en su realización podía explicarse, de una
parte, por el menor interés del Estado en lograr una unificación en este campo más
ajeno, por naturaleza, a la órbita política y más vinculado a la dinámica de las relaciones
privadas, pero también debido al esfuerzo de los juristas y políticos de las regiones no
castellanas (impropiamente las llamadas forales) por mantener, con su propio Derecho,
un último baluarte de su personalidad política y de su autonomía.

A efectos de claridad, y siempre con el margen de convencionalidad acarreado

por toda división, cabría contemplar la trayectoria seguida por la codificación civil a lo
largo de tres grandes etapas: a) las primeras décadas del siglo XIX (1810-1840); b) el
pleno período isabelino (1843-1876); c) la Restauración (desde 1876).

4.1. Los primeros proyectos codificadores (1810-1840)

La primera etapa corresponde a la época gaditana, fernandina e inicios de la

isabelina, y durante la misma sólo se pueden registrar tentativas o proyectos frustrados
casi en su nacimiento. Ya en Cádiz, en aplicación del tan mencionado artículo
constitucional 258 se emprendió la tarea codificadora civil, pero la comisión nombrada
al efecto no llegó a redactar el proyecto correspondiente. Sin embargo, no puede
olvidarse la legislación gaditana rozante con aspectos sociales o políticos de tipo civil,
como la ley de abolición de señoríos de 1811 y, más tarde, la promulgada en otras
Cortes liberales (ley desvinculadora de 1820, desamortizadoras de 1836, etc.).

No tardó, al igual que en la esfera mercantil, en sentirse la codificación civil

como una común aspiración de absolutistas y liberales, por lo que no es de extrañar que
si en 1821 apareciera un avance del proyecto de código, de signo conciliador entre las
ideas liberales y hasta positivas del progresismo y la doctrina católica y tradicional
sobre el Derecho-, se renovara el intento, a fines del gobierno absolutista de Fernando
VII, con el proyecto de Gorosábel (1832), en el que ya se acusa el influjo del código
napoleónico; y ya en los inicios del reinado de Isabel II, con el de Cambronero,
continuado por otros juristas (1836). Todos estos proyectos no prosperaron debido a la
inestabilidad política de la época, pero no por su sentido unificador, ya que por el
momento no se dejaban sentir las resistencias regionales o forales, que aparecían más
tarde. Conviene tener bien presente este fenómeno para comprender la posibilidad de
que se hubiera llegado a un código único para toda la nación, de haberse podido
consumar la elaboración del mismo en aquella época.

4.2. Proyectos codificadores del período isabelino (1843-1876)

13
 La segunda etapa corresponde a la época principal del reinado isabelino y
puede fijarse entre 1843 (fecha de la fundación de la Comisión General de
Codificación) y 1876 (la Restauración borbónica). La significación de la misma se
centra en el famoso proyecto de Código civil de 1851, obra del eminente jurista tafallés
García Goyena (alma de dicha Comisión) y antecedente inmediato del actual Código
civil. El proyecto se inspiraba fundamentalmente y muy estrechamente en el Código de
Napoleón, pero recogía, a su vez, las más arraigadas instituciones castellanas (en
Derecho de familia y sucesiones), bien que incluso en éstas se introdujeran
modificaciones de signo francés. La tentativa fracasó definitivamente, a pesar de haber
llegado el texto hasta las Cortes para su discusión, difiriéndose la misma y quedando
marginado luego por ulteriores cambios políticos.

En realidad, la causa de este fracaso radicaba principalmente en su extremado

signo extranjerizante e innovador, con olvido del espíritu nacional, que le restó las
simpatías generales; pero también porqué condenaba a muerte los Derechos forales, ya
que dado su criterio rabiosamente unificador para todo el reino y su fundamentación –
parcial– en el antiguo Derecho castellano, la aplicación general del mismo resultaba una
imposición a las regiones forales de instituciones totalmente extrañas a las mismas. Esta
resistencia regional o foralista –inexistente en la época anterior– venía ahora amparada
por la difusión que iba alcanzando en nuestra patria, especialmente entre los juristas de
las regiones forales, la corriente de la escuela histórica del Derecho de Savigny, dada a
conocer desde su cátedra barcelonesa por el eminente jurista Duran y Bas y cuyos
postulados venían a abonar el mantenimiento de las peculiares instituciones regionales.

El fracasado proyecto de 1851 dio lugar a que se siguiera una nueva táctica en
el proceso codificador: la de proceder a la promulgación de leyes generales en
materias específicas de índole civil, reguladoras de aspectos en los que cabía una
aplicación uniforme, por no afectar las particularidades regionales. Así aparecían en
1861 la Ley Hipotecaria, de Gómez de la Serna, ordenadora de todo el régimen
inmobiliario, forma-da con la parte correspondiente contenida en el proyecto de 1851;
en 1862 la Ley del Notariado; en 1870 la del Matrimonio civil y la del Registro civil y
algunas otras de menor relieve. Veamos las más relevantes:

a) La Ley Hipotecaria (1861): fue la primera de las leyes civiles especiales.

Inspirada la ley en el principio de publicidad y especialidad, intentó garantizar el crédito
hipotecario y proteger con la instauración del Registro a los adquirentes de bienes
inmuebles. Dada la proximidad entre la redacción de este proyecto y la desamortización
de Madoz, se cree que uno de los fines de la Ley Hipotecaria era proteger a los
compradores de bienes desamortizados. La Ley Hipotecaria de 1861 fue objeto de una
primera reforma en 1869.
b) La Ley del Notariado (1862): se creó el cuerpo de notarios o escribanos
públicos, regulándose con ellos la función notarial.
c) La Ley de Aguas (1866): mereció la aprobación de la doctrina por su
correcta técnica y la amplitud de su temario, así como por la ordenación de las aguas de
mar. En la actualización de 1879 se suprimió lo concerniente a aguas marítimas, puertos
y playas, ya que para estas materias había sido promulgada la Ley de Puertos.
d) La Ley de Registro Civil (1870): hasta la promulgación de la ley en 1870,
los actos relativos al estado civil de las personas se consignaban en los libros
parroquiales. A partir del citado año, sin embargo, los nacimientos, matrimonios y
defunciones se regularon en el Registro civil, pasando así a ser controlados por el

14
Estado. Los Registros civiles, a diferencia de otros países europeos, fueron
encomendaron a los juzgados municipales.
e) La Ley del matrimonio civil (1870): obra de Montero Ríos, desató grandes
controversias. Esta ley desarrollaba de los principios recogidos en el Proyecto de 1851
acerca del matrimonio civil. A pesar de que en el artículo primero se afirmaba que el
matrimonio era perpetuo e indisoluble, suscitó el rechazo de la Iglesia porque solamente
reconocía efectos civiles al matrimonio civil. El matrimonio era indisoluble, pero podía
suspenderse “la vida en común de los cónyuges”. La ley de 1870 fue censurada por
integristas y conservadores por dos razones fundamentales: en primer lugar, la
rechazaron, como ya hemos indicado, por otorgar efectos civiles sólo al matrimonio
civil y, en segundo, porque sometía el conocimiento de todos los casos derivados de
esta ley a la jurisdicción civil ordinaria. Con la Restauración, el Gobierno de Cánovas
derogó la Ley de matrimonio civil en 1875.

El movimiento codificador quedó detenido durante largas décadas, de manera

que en las restantes materias, no reguladas por las referidas leyes, siguieron aplicándose
los respectivos antiguos Derechos de las diferentes regiones de la Península, mientras
que en la órbita penal o mercantil se contaba ya con modernos códigos.

4.2. El Código civil de 1889

4.2.1. Elaboración y promulgación

La tercera y definitiva etapa arranca de los años de la Restauración borbónica

(1876) para llegar virtualmente hasta nuestros días. Planteada cada vez con mayor
urgencia la necesidad de llegar a la codificación, en 1880 se reanudaron los trabajos de
la Comisión General de Codificación sobre la base del respeto total o parcial del
Derecho de las regiones forales, en vista de la creciente ofensiva de los juristas de las
mismas contra la idea de un Código unificado. El éxito de las doctrinas de Savigny
entre aquellos había ganado incluso a juristas de las regiones castellanas y así se
estimaba conveniente la solución de un Código de aplicación general pero que alojara
en su seno particularidades forales. Para ello, se dio entrada en la referida Comisión a
sendos representantes de las regiones forales para que, a través de la redacción de
respectivas Memorias, aportasen el elenco de las instituciones correspondientes y
susceptibles de tomarse en consideración.

La tarea de la Comisión debía consistir en la preparación de un Código único,

tomando por base de discusión el proyecto de 1851, pero aceptando aquellas
instituciones forales que por su bondad y excelencia se creyeran dignas de generalizarse
a todo el país o, por lo menos, que pudieran aplicarse como excepciones regionales al
Código. La discusión laboriosa del proyecto y la polémica general en los ámbitos
jurídicos del país (que parecía reproducir la vieja contienda Thibaut-Savigny) demostró
la dificultad de aquel intento, y su resultado fue llegar –tras una Ley de Bases de 1888–
a la aprobación del texto definitivo de Código civil (julio de 1889), obra principalmente
del jurista Manuel Alonso Martínez. El Código presentaba una doble tónica: a)
inspiración básica en el Código napoleónico y también en la doctrina alemana, es decir,
en el fondo perenne del Derecho común; b) pero acogía las instituciones fundamentales
del Derecho foral castellano, inteligentemente ensambladas con el elemento anterior.

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 La cuestión del ámbito de vigencia, en la imposibilidad de llegar a la solución
prevista en un principio quedó resuelta de una manera transaccional y provisoria,
expresada en su art. 12, por el que salvando la aplicación general del Código civil en
algunos aspectos concretos, se respetaba, de momento, en su integridad, el Derecho
especial de las diferentes regiones o provincias “forales”; de forma que dicho Código se
aplicaría de manera total tan sólo en las de Derecho común y como supletorio en
aquellas otras. O sea, traduciendo estas normas en una proyección territorial que: a) en
Castilla y regiones de Derecho común, el Código civil regiría como única fuente y en su
totalidad, derogándose, por consiguiente, desde aquel momento el resto vigente todavía
en materia civil de la Novísima Recopilación, Fuero Real, Partidas, etc.; y b) en
Cataluña, Aragón, Mallorca, Navarra y Vascongadas regiría, 1) ante todo el Título
Preliminar y el título 1.º del Libro IV del Código civil (disposiciones generales sobre las
leyes y su aplicación y ordenación de la forma de matrimonio), 2) y para las demás
materias su anterior Derecho propio, 3) quedando como supletorio de sus respectivos
ordenamientos el resto del Código civil.

El texto articulado del Código, elaborado con rapidez, fue publicado en la

Gaceta por Real Decreto de 6 de octubre de 1888. El Código, en el que participaron
muchos juristas (Alonso Martínez, Francisco de Cárdenas, etc.), fue redactado con
precipitación, lo que dio cabida a numerosos errores. Al presentar el Gobierno el texto
articulado ante las Cortes surgió el debate: las Cámaras discutían sobre la concordancia
entre el texto y la Ley de Bases. Por ello, el comienzo de su vigencia se pospuso al 1 de
mayo de 1889. Aunque es preciso destacar las siguientes circunstancias: en realidad, a
finales de 1887 la Comisión tenía ya casi terminado un Proyecto de Código civil, en el
cual se venía trabajando desde 1881. Es decir, la relación entre el Código civil y la Ley
de Bases es inversa a la que se creía. Además de lo dicho, mientras el texto se publicó
en el periódico oficial, la Comisión General de Codificación iba introduciendo cambios
notorios para mejorar, a contrarreloj, la regulación de ciertas instituciones.

Así, por una Ley del 26 de mayo de 1889 las Cortes ordenaron realizar al
Gobierno una nueva edición corregida, que debería recoger las sugerencias, enmiendas
y adiciones que las Cortes creían que debían introducirse para ajustar la nueva redacción
a la Ley de Bases. El 24 de julio de 1889 se promulgó la nueva edición, que entró en
vigor inmediatamente. A pesar de que se afirmó que fueron retocados nada más que una
veintena de artículos, en realidad, la revisión fue mayor (cerca de 200 artículos).

4.2.2. Estructura

El Código civil de 1889 consta de un Título Preliminar y de cuatro libros: “De

las personas”, “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”, “De los
diferentes modos de adquirir la propiedad” y “De las obligaciones y contratos”.

Los libros se dividen, a su vez, en títulos, capítulos, secciones y artículos. En

el artículo 1976, el último del Código, aparece una disposición final derogando el
Derecho común anterior, en lo que el nuevo Código no lo declare subsistente. Se
incluyen, asimismo, disposiciones transitorias (garantizan el respeto a los derechos
adquiridos en el anterior Código) y disposiciones adicionales (revisión periódica del
Código cada diez años).

4.2.3. Caracteres generales

16
 El Código civil de 1889 está influido por diversas fuentes jurídicas, entre ellas
el Proyecto de 1851, a pesar de que se hayan introducido soluciones que en él no se
contemplaban o se hayan alterado algunas de ellas. Más de la mitad de los artículos del
Código de 1889 derivan directamente de la obra de 1851 y un tercio, aproximadamente,
procede también de ella pero con adiciones o modificaciones. A través del Proyecto de
1851 recibe una importante influencia francesa, pero también del Derecho tradicional
castellano: Partidas, Fuero Real, Leyes de Toro (especialmente el régimen económico
del matrimonio) y Ordenamiento de Alcalá (derecho de contratación). En la elaboración
del Código se tuvieron en cuenta los derechos forales y algunas leyes civiles generales
como, por ejemplo, la Ley de Matrimonio Civil. Entre los Códigos civiles extranjeros,
la mayor influencia la tuvieron el Code de Napoleón, y los Códigos italiano y el
holandés.

Se trata de una obra con una técnica digna y representativa de la sociedad

conservadora de la Restauración: el orden burgués, la propiedad individual y libre, el
individualismo en el Derecho de obligaciones... En línea del individualismo racionalista
y burgués, encontramos, por ejemplo, que la formulación del contenido del derecho de
propiedad fue amplísimo.

La influencia de los principios liberales de la época se plasman también en la

determinación de dos formas de matrimonio: el canónico, para “todos los que profesen
la religión católica”, y el civil, que era indisoluble, respetando así el carácter confesional
católico de la Constitución. En cuanto a la familia, ésta gira en torno al padre, quien
representa la autoridad como padre y como marido.

El compromiso de respeto de los derechos civiles forales es una característica

del Código, y serían recogidos en Apéndices elaborados por comisiones de juristas de
cada territorio.

4.2.4. Reformas del Código civil

El sistema anteriormente mencionado de la reforma y actualización del texto

cada diez años únicamente funcionó en dos ocasiones: en 1904, para reformar la
regulación del testamento ológrafo, y en 1928, para reducir la extensión del derecho de
sucesión al cuarto grado de parentesco y para regular el destino de los bienes heredados
por el Estado.

Los cambios del Código civil a través de leyes particulares han sido
muchísimo más frecuentes. Durante el franquismo, en 1939 se produjo una
modificación íntegra del título VIII (regulación de la declaración de ausencia y sus
efectos y la declaración del fallecido ausente). Respecto de la mayoría de edad, en 1943
se rebajó a 21 años y en 1978 a dieciocho. En 1954, se dio una nueva normativa sobre
adquisición y pérdida de la nacionalidad española. Otras reformas de calado fueron la
Ley de 24 de abril de 1958 (matrimonio civil y canónico, la adopción, la tutela,
derechos sucesorios de los cónyuges) y la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 (nueva
redacción de Título Preliminar).

En el período democrático destaca la profunda reforma del Derecho de familia

y sucesiones, con la supresión de distinciones entre hijos nacidos fuera y dentro del

17
matrimonio, la desaparición de la dote y los bienes parafernales, el divorcio, el
matrimonio de homosexuales, etc.

4.3. La subsistencia de los derechos forales

La solución del Código respecto a la permanencia de los Derechos forales

adolecía de una evidente precariedad, quedando la misma en una situación inestable,
expuesta al riesgo de una progresiva desaparición, bien por obra del tiempo, bien por
cual-quier posible medida gubernativa. Es cierto que en la aludida Ley de Bases se
preveía la codificación de los Derechos forales a través de unos pequeños códigos o
“apéndices”, para unir al Código civil que recogieran las instituciones forales que
conviniera conservar. Pero hasta 1899 y justamente por iniciativa de Durán y Bas, a la
sazón ministro de Justicia, no se encauzaron los trabajos de tales codificaciones
particulares encargadas a sendas comisiones especiales, compuestas de letrados de las
distintas regiones aforadas que, en el término de seis meses, debían presentar los
correspondientes proyectos para su aprobación por las Cortes. Pero el recelo de estas
comisiones a que la presentación de los mismos fuera en perjuicio de la integridad de su
contenido, al pasar a discusión de la Comisión General de Codificación y de las Cortes,
motivó que su labor se aplazara sine die durante varios años.

Esta demora, sin embargo, resultó a la larga contraproducente a los propósitos

conservadores de los foralistas, pues la situación de inferioridad técnica en que se
hallaban los Derechos forales –petrificados en cierta manera en sus antiguas fuentes,
con textos cada vez más difíciles de comprender e interpretar– respecto al Código civil
–con una redacción moderna, clara, bien articulada– originaba que en la práctica
forense, especialmente por la actuación del Tribunal Supremo, se fuera desfibrando el
cuerpo de los primeros, a beneficio del Código, que lentamente iba mermando su campo
de aplicación. Ante este creciente riesgo, entrado el siglo XX, se reanudó la formación
de los diferentes “apéndices”, pero sólo en 1925 se llegó a publicar el de Aragón y en
1930 se presentó el proyecto del de Cataluña.

Durante el franquismo, en el Congreso de Derecho civil celebrado en

Zaragoza en 1946 se debatió acerca de la cuestión del Derecho civil foral. Se tomó el
acuerdo de realizar compilaciones de las instituciones forales en sustitución del
fracasado sistema de los Apéndices. Se necesitaba solucionar la pluralidad del sistema
jurídico español. Con la nueva fórmula, cada compilación se redactaría “abarcando en
su totalidad todo un sistema jurídico de Derecho foral”. Las compilaciones supusieron
un éxito para los foralistas, e importantes juristas de las provincias forales formaron las
comisiones para la elaboración de ellas. Aunque el proceso de redacción y de
aprobación de las compilaciones fue muy lento, el régimen franquista logró promulgar
las compilaciones forales: Derecho civil especial de Bizkaia y Álava (1959); Derecho
civil especial de Cataluña (1960); Derecho civil especial de Baleares (1961); Derecho
civil foral de Galicia (1963); Derecho civil foral de Aragón (1967); Compilación del
Derecho civil foral de Navarra (Fuero Nuevo), por Ley de 1 de marzo de 1973.

En todos estos territorios rige en primer lugar el texto de la respectiva

Compilación y, en segundo término, el Código civil, como Derecho supletorio de
primer grado.

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 Para la elaboración de la lección se han adaptado y actualizado los textos,
entre otros, de:
Coronas González, Santos M., Estudios de historia del derecho público,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
Garriga, Carlos, “Legislación y códigos”, M. Lorente y J. Vallejo (coords.),
Manual de Historia del Derecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 407-450.
Escudero, José Antonio, Curso de Historia del Derecho. Fuentes e
Instituciones político-administrativas, Madrid: edic. del autor, 1990 (1995, 2ª edic.).
García-Gallo, Alfonso, Manual de Historia del Derecho Español. I. El origen y
evolución del Derecho, Madrid: Ed. del autor, 1982, 9ª ed.
Monreal Zia, Gregorio, Munduko zuzenbideen testu-bilduma, Bilbo:
Klasikoak, 2007.
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho español,
Madrid, 1992, 4ª edición, 5ª reimpresión.

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