Efectos de las obligaciones

Tradicionalmente se ha enseñado que los efectos de las

obligaciones “son los derechos que la ley confiere al acreedor,
para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y
oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o está en mora de cumplirla” (Arturo Alessandri R.).

Pero ya desde hace algunos años, se viene diciendo que lo

anterior es inexacto porque constituye sólo una parte de los
efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el
deudor incumple, pero no cubre la situación normal que se da
cuando el deudor cumple lo convenido.

1
Fueyo expresa esta idea señalando “En verdad -afirma- esa extensión
dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones, esto es,
para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligación
contraída, que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios
que le permitan, de alguna manera, restablecer la normalidad”.
Y agrega “se omite, sin embargo, el efecto primero y principal de la
obligación, que justamente se denomina normal, a la vez razón
fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al
vincularse jurídicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado
espontáneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligación,
es la razón fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el
propio deudor”.

2
Hernán Troncoso, dice: “la doctrina moderna entiende
que el efecto de la obligación es el deber de prestación que
compete al deudor. A este deber de prestación
corresponde el derecho del acreedor a la prestación.
Según eso, el primer efecto de una obligación será el pago
voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere
ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento
forzado de la obligación”.

Hay cumplimiento entonces cuando se paga y hay

incumplimiento cuando la obligación no se cumple, se
cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.

3
 Derechos al acreedor frente al incumplimiento del deudor

• derecho principal, a la ejecución forzada de la obligación;

• derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnización de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y
• finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad
patrimonial del deudor

A.- beneficio de separación,

B.- acción subrogatoria,
C.- acción pauliana,
D.- medidas conservativas.

4
 Cumplimiento forzado de la obligación

En conformidad a lo establecido en el artículo

2465 “toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o
futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618”.

Es lo que la doctrina denomina impropiamente

“derecho de prenda general del acreedor”.

5
 Para accionar forzozamente, deben cumplirse para cualquier
clase de obligación condiciones de forma y fondo:

A.- Fondo:
1.- Que exista incumplimiento del deudor.
2.- Que deudor se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el acreedor haya cumplido o este llano a cumplir.
4.- Que el incumplimiento lo sea imputable al menos a culpa del
deudor.

B.- Forma:
1.- Deuda líquida.
2.- Deuda actualmente exigible.
3.- Que obligación conste en título ejecutivo.
4.- Acción no prescrita. 6
 Ejecución forzada según tipo de obligación

a) obligaciones de dinero;
b) obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto
que está en poder del deudor;
c) obligación de hacer; y
d) obligación de no hacer.

7
A.- Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será
lo más corriente, el acreedor se dirigirá directamente
sobre el dinero para hacerse pago con él, o bien sobre los
bienes del deudor (embargo), para realizarlos y pagarse
con el producto de la venta;

B.- Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y

ésta se encuentra en poder del deudor, la ejecución
forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa especie, o
al pago de la indemnización si ello no es posible;

8
C.- Si es una obligación de hacer, la ejecución tendrá por
objeto que se realice el hecho debido, personalmente por
el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en
caso contrario, que la obligación se convierta en
obligación de dinero, para cobrar la correspondiente
indemnización;

D.- Si la obligación es de no hacer, la ejecución tendrá por

objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario
para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso
contrario, que se transforme en obligación de dinero para
cobrar la indemnización.

9
 CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que

equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

Según Abeliuk “las características fundamentales de la

indemnización de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio
sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y
que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse”

10
 La indemnización de perjuicios cumple una
doble función:

 Es una sanción para el deudor que incumple con

dolo o culpa; y,
 A la vez, es un medio dado al acreedor para que
pueda obtener el cumplimiento de la obligación
por equivalencia.

11
 Naturaleza jurídica de la obligación de
indemnizar perjuicios

A.- Para la mayoría de los autores la de

indemnizar los perjuicios es la misma obligación
que dejó de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia el objeto: en vez de
perseguirse el cumplimiento de la obligación tal
como ella se originó, se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que
le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla.

12
B.- En cambio, para algunos autores modernos la obligación
de indemnizar es una nueva obligación que nace del hecho ilícito
del incumplimiento, en todo análoga a la que origina cualquier
otro hecho ilícito. Son principalmente los sostenedores de la
teoría de la unidad de la responsabilidad civil quienes así piensan.

C.- Abeliuk sostiene una posición ecléctica cuando nos dice

que la indemnización de perjuicios, efectivamente, varía un
elemento esencial de la obligación como es su contenido, por lo
que es, evidentemente, una nueva obligación, pero esta nueva
obligación por disposición de la ley y por su propia finalidad se
subroga a la anterior incumplida.

13
 La indemnización de perjuicios es un derecho
subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe

cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la
misma razón, el acreedor “solicitar la
indemnización sino subsidiariamente, demandando
como petición principal el cumplimiento de la
prestación estipulada”

14
La regla anterior es cierta, tratándose de las obligaciones de
dar.

Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por

cuanto el artículos 1553 Nº 3 permite al acreedor demandar
directamente el pago de la indemnización de perjuicios, en
caso de incumplimiento.

Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, máxime

si se concede al deudor la facultad de oponerse a la
destrucción de la cosa ofreciendo un medio equivalente
para obtener el fin perseguido por el acreedor (artículo
1555).

15
Clases de indemnización

compensatoria; y

moratoria.

16
Indemnización de perjuicios compensatoria es la
cantidad de dinero que debe el deudor al acreedor y
que equivale a lo que habría obtenido el primero con
el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.

Se debe entregar un camión el 1 de diciembre próximo, y

el deudor lo destruye culpablemente. El precio de éste es
la I.C.

17
 Si revisamos el art. 1556 en las 3 situaciones que contempla, la I.
Compensatoria abarca las 2 primeras, esto es:
a.- el incumplimiento es total y definitivo, la indemnización comprende
el valor íntegro de la obligación;
b.- el incumplimiento es parcial (cosa debida es entregada con
deterioros).

Problema: Surge la pregunta si puede el acreedor demandar la I.

Compensatoria a su arbitrio o sólo cuando el cumplimiento en
naturaleza es imposible. La respuesta es que su procedencia esta
determinada por la imposibilidad en la ejecución forzada salvo:

A.- cuando la ley lo autoriza (art. 2463 transacción).

B.- clausula penal.

18
Indemnización de perjuicios moratoria es aquella que
tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio
sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación.

No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés

que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada
en la época en que debía serlo.

19
 Requisitos de la indemnización de perjuicios

1.- Incumplimiento del deudor;

2.- Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (no concurra causal de
exoneración);
3.- Perjuicio del acreedor;
4.- Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
5.- Que no concurra causal de exención de responsabilidad del deudor;
6.- Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad
extracontractual en que no opera este requisito.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnización de

perjuicios.

20
 El incumplimiento del deudor
Usando los términos del art. 1.556, hay
incumplimiento cuando:

 la obligación no se cumple,
 se cumple imperfectamente o
 se retarda su cumplimiento.

21
 El deudor se obliga a cumplir lo convenido, que comprende lo
estipulado y también todas aquellas obligaciones que por la ley o la
costumbre integran el contrato (art. 1545 – 1546).

El incumplimiento debe ser del deudor, por acción u omisión. Si el

incumplimiento se debe a un acto de terceros, el deudor no
responde de los perjuicios por el hecho ajeno (art. 1677) salvo:

a.- acto realizado por el representante (art. 1488);

b.- acto realizados por persona asociada al deudor (art. 1947);
c.- actos realizados por aquellos terceros, respecto de los cuales el
deudor asume una obligación de seguridad para con el acreedor y de
un resultado determinado.

22
 Imputabilidad del deudor
(dolo o culpa del deudor)
Dolo contractual

El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil, como “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Sus características
son (6):

1.- Se deduce de hechos del deudor.

2.- Agrava la responsabilidad del deudor: responde de perjuicios directos
imprevistos (art. 1558).
3.- No se gradúa.
4.- No se presume (art. 1558-1459).
5.- No puede condonarse anticipadamente.

23
6. Se ha entendido también que si son varios los
deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sería solidaria, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 2317 inciso 2º. Si bien esta
norma está ubicada en la responsabilidad
extracontractual, se piensa por algunos, que el
inciso 2º sólo se justifica, si su alcance es general.
En caso contrario sería inútil pues no haría más
que repetir lo dicho en el inciso 1º.

24
 Campos en que incide el dolo civil

a) en la fase de formación del consentimiento, como vicio del mismo

(artículos 1458 y 1459);

b) en la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja

de cumplir una obligación contractual con la intención positiva de
causar un perjuicio al acreedor;

c) finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento

de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (artículos 2314 y ss.)

25
El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la
culpa

Lo anterior significa que en cada caso, deberá el

tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no
dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto,
esto es, comparándola con un modelo ideal definido en
la ley.

26
 La culpa contractual

En términos generales, se entiende por culpa la omisión

de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de
una obligación o en la ejecución de un hecho, y por culpa
contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de
un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene

mayor aplicación que el dolo, por la misma razón, aun
cuando más drástica: allá porque es de más fácil prueba; acá
la facilidad es todavía mayor: se presume.

27
 Diferencias entre la culpa contractual y
extracontractual

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre

las partes. La extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados:

grave, leve y levísima. En materia de responsabilidad
extracontractual, la culpa es una sola.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe

probarse.

28
d) Para que la culpa contractual de origen a la
indemnización de perjuicios -dice Alessandri-
“es menester que el deudor se haya constituído en
mora, condición previa para que el acreedor pueda
exigir indemnización al deudor que viola su
obligación. Tratándose de la culpa delictual, no es
necesario constituir en mora al deudor; basta la
ejecución del simple hecho ilícito para que el
acreedor tenga acción por los perjuicios contra el
deudor”

29
 Gradación de la culpa

Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen

fundamentalmente dos categorías de culpa: la grave o lata, que
consiste en la máxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la
leve, que es la responsabilidad general del deudor por el
incumplimiento.

El antiguo Derecho francés precisó una tercera categoría: la

levísima, de que se hablaba en Roma para la responsabilidad
extracontractual, y en que se hizo responder al deudor hasta de
las más mínima negligencia, y se aplicó en los contratos que a él
benefician.

30
 Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el
artículo 44, una clasificación tripartita de la culpa:
en grave, leve y levísima, definiendo cada una de
ellas.

Dice esta norma: “La ley distingue tres especies

de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave,
culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo”.

31
 “Culpa leve, desuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano”.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de

familia es responsable de esta especie de culpa”.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada

diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado”.

32
 La culpa grave equivale al dolo

Así lo dice el artículo 44 inciso 1º parte final.

¿Cuál es el alcance de esta afirmación?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su

responsabilidad se agrava, igual que en el dolo,
respondiendo de todos los perjuicios directos,
previstos e imprevistos. Además, no podría
renunciarse anticipadamente la culpa grave
(1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su
responsabilidad sería solidaria (2317 inc. 2º).

33
 ¿Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la

asimilación de los efectos de la culpa grave a los
del dolo alcanza también al onus probandi, y en
consecuencia si el acreedor que la invoca está
eximido de acreditarla, como toda culpa
contractual, o por aplicarse la misma regla del
dolo está obligado a establecerla en el juicio.

34
 Se ha fallado que “la circunstancia de que el artículo 44 del Código
Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba
probarse al igual que aquél” (R.D.J., t. 19, sec. 1ª, p. 415). Somarriva
critica esta doctrina por tres razones:
a) porque el art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en una
forma absoluta ambos conceptos;
b) porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un
alcance amplio; y
c) porque no le parece lógico presumir la culpa grave contractual en
circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa
disposición del legislador (ob. cit., sent. 55, pág. 42). En el mismo
sentido Tomás Chadwick (“De la naturaleza jurídica del dolo”, en
R.D.J., t. 36, 1ª parte, pp. 98 y ss.); Pablo Rodríguez (ob. cit., pp. 58
y ss.).

35
 Este último autor estima que “si la culpa grave en materia
civil se asimila (la ley dice “equivale”) al dolo, ello implica que
la culpa grave debe también probarse, al igual que el dolo”.

Y da sus razones: “si la culpa grave se presumiera (como

consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por
quien está obligado a prestarla) y los efectos de la misma
fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería
más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa
grave que incumplirla con dolo”

36
 Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia
no tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratándose de culpa,
cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo
que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha
empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba
corresponde al acreedor.

El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la

culpa grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma
cosa, pues si así fuere el artículo 44 no habría dado dos definiciones. Y
agrega que “el artículo 1547 no hace referencia al dolo, sino únicamente
a la culpa y no habría razón para suponer que no se haya referido a la
culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que según la
naturaleza del contrato se le exige”. El art. 1547 inc. 3º que presume la
culpa en materia contractual no distingue entre las clases de culpa.

37
 De qué culpa responde el deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el

deudor responde de la culpa a que se haya
obligado. Ello porque, esta es una materia, en que
las partes, en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, pueden alterar las reglas de
responsabilidad establecidas en la ley, con
algunas limitaciones. Así lo señala el inciso final
del artículo 1547: “Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”.
38
 Si las partes nada han acordado entra a operar lo
dispuesto en el artículo 1547, según el cual, para saber de qué
culpa responde el deudor debe distinguirse según el contrato
de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor
en aquellos casos en que él es el único beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor.
Señala esta disposición: “El deudor no es responsable sino
de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes;
y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio” (inciso 1º).

39
Culpa grave: es la que impone al deudor el menor cuidado o la más
mínima atención. Se equipara al dolo pues la ley exige un grado tan
escaso de prudencia para evitar el daño, que incurrir en ella
prácticamente implica haber obrado queriendo provocarlo. El deudor
responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza solo
son útiles al acreedor (contrato depósito).

Culpa leve: no tener el cuidado ordinario, normal, que cualquier

persona tiene en sus negocios propios. Responde al deudor en los
contratos que se hacen en beneficio recíproco de las partes
(compraventa).

Culpa levísima: es la que impone al deudor la máxima diligencia,

cuidado o prudencia. El deudor responde, cuando es el único
beneficiado (comodato).

40
 Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes

El inciso final del artículo 1547 permite a las partes alterar el

grado de responsabilidad, idea que repite el artículo 1558, inciso
final. Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para
modificar su responsabilidad:

a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado

mayor o menor de culpa que el que le corresponde en
conformidad al artículo 1547. Y así, puede convenirse que el
arrendatario, que normalmente responde de la culpa leve, lo
haga de la levísima; el depositario que únicamente responde de
la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa; o el comodatario
responda de la culpa leve, en vez de la levísima que le
corresponde.

41
b) Puede establecerse que el deudor responda
del caso fortuito.

c) Puede establecerse que el deudor responda en

todo caso de los perjuicios imprevistos.

d) Puede limitarse el monto de la indemnización

a pagar. Este pacto se asemeja a la cláusula penal,
pero es diferente, porque se debe probar el
perjuicio.

42
e) Pueden limitarse los plazos de prescripción. Se
estima que ello es factible, pues no sería contrario
al orden público, ya que el propio Código lo
permite en algunos casos particulares: el art. 1880
en el pacto comisorio y el art. 1885 en el pacto de
retroventa. No pueden, en cambio, ampliarse los
plazos de prescripción, pues la prescripción no
puede renunciarse; permitir un mayor plazo al
legal es una forma de renuncia, pues podrían
incluso fijarse cien años.

43
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi
estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien deba
probarle culpa al deudor, y no éste la diligencia o cuidado que la
convención le impone. Este punto es discutible y, de hecho en
una oportunidad la Corte Suprema estimó nulo por objeto
ilícito, un pacto que tenía este propósito (R.D.J., t. 8, sec. 1ª, p.
62).
Abeliuk defiende su validez, fundado en que el inciso final
del artículo 1547 permite a las partes modificar lo dicho en los
incisos anteriores y, justamente, en el inciso inmediatamente
anterior, se consigna la regla de que la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del
caso fortuito al que lo alega (ob. cit., Nº 864, pp. 708-709).
Somarriva también está por la validez de estas cláusulas
destinadas a invertir el onus probandi

44
 Límites de estas cláusulas modificatorias de
responsabilidad

No pueden las partes:

a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa

grave, porque ésta equivale al dolo (art. 44). Así ha
sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2ª, p. 23)

b) contravenir el orden público o la ley, porque

habría objeto ilícito. Así ocurriría, por ejemplo, si las
partes ampliaran los plazos de prescripción.

45
 La culpa contractual se presume

En la responsabilidad contractual la culpa se presume.

Este principio se desprende del artículo 1547 inciso 3º. En
efecto, según esta norma “la prueba de diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega”. Si corresponde al deudor probar que
ha empleado el cuidado debido, es porque la ley está
presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado
a que estaba obligado, que actuó con culpa.
En el artículo 2158 (mandato) se encuentra una excepción
a esta regla, en cuanto permite que el mandante se pueda
liberar de sus obligaciones “alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que
pudo desempeñarse a menos costo, salvo que le pruebe
culpa”.

46
 Perjuicio del acreedor
Los daños o perjuicios se definen como el detrimento que sufre
una persona en su patrimonio, sea una disminución real y
efectiva que constituye el daño emergente, sea que se le prive
de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante, como
también el que afecta los atributos o facultades morales o
espirituales de la persona, que constituye el daño moral.

El principio de la reparación integral del daño exige, que éste

sea cubierto en su totalidad tanto lo material o patrimonial
como lo moral o extrapatrimonial.

47
 Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en

virtud de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código
Civil. Por excepción, en algunos casos no es necesario
probarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo

establecido en el artículo 1542 habrá lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le
ha producido beneficio; y

48
b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de
una obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2:
“el acredor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses, basta el hecho del retardo”.

49
 En relación con esta materia conviene precisar que, en
conformidad al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, el
acredor que ha sufrido un perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:

1) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie

y monto (es decir la descripción detallada de los mismos y su
monto) o

2) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar

perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y
monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo. Si se
elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las
partes el derecho de discutir la especie y monto de los
perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso; y si lo
hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisión del
asunto controvertido

50
 Clases de perjuicios

a) daño material y daño moral,

b) directos e indirectos,

c) directos previstos e imprevistos,

d) determinado e indeterminado.

51
A.- Daño material es aquel que sufre un
individuo en su patrimonio o en su propia persona
física. El daño moral es aquel que afecta los atributos
o facultades morales o espirituales de la persona, esta
configurado por cerca de 20 factores de atribución,
sin embargo, la regla general esta dada en el
denominado precio del dolor (pretium doloris), es
decir el sufrimiento que experimenta una persona por
una herida, ofensa en su honor, muerte de un ser
querido, etc. Puede presentarse unido al daño
material o en forma aislada.

52
B.- Perjuicio directo es aquel que es consecuencia lógica e
inmediata del incumplimiento (art. 1558). El indirecto es aquel que
no tiene relación inmediata con el incumplimiento.

C.- Perjuicio previsto es aquel que necesariamente se

producirá con el incumplimiento (las partes los tuvieron en vista)
y el imprevisto son aquellos que no pudieron suponerse al tiempo
de celebrarse el contrato.

D.- Determinado cuando puede ser establecido con exactitud.

Indeterminado aquel cuya cuantía no puede definirse con
exactitud.

53
 Relación de causalidad
(nexo causal) entre el incumplimiento y
los perjuicios
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.

En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 “la

indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento...”. Y con más
claridad todavía, del artículo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor “es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación de haberse demorado su cumplimiento”.

54
 Causales de exención de responsabilidad

a) fuerza mayor o caso fortuito;

b) ausencia de culpa;
c) estado de necesidad;
d) el hecho o culpa del acreedor (mora del
acreedor);
e) la teoría de la imprevisión;
f) el hecho ajeno

55
 Fuerza mayor o caso fortuito

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama

fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no
es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc”.

56
 Se ha señalado que la definición es incompleta
por faltarle el requisito de la inimputabilidad, que
es indispensable si se considera que nuestro
Código sigue el sistema de la responsabildiad
subjetiva. Pero se agrega, que esta omisión
aparece suplida por el artículo 1547 que en su
inciso 2º dispone que “el deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido
por su culpa”.

57
 Elementos del caso fortuito

a) hecho inimputable;

b) imprevisto;

c) irresistible o insuperable.

58
 Inimputable

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no

debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o
culpa de las personas por quien él responde. Así
resulta de varias disposiciones: arts. 934, 1547 inc.
2º, 1590, 1672 inciso 1º, 1679, 1925 inc. 1º, 1926 inc.
1º, 2015 inc. 3º, 2016 inc. 2º, 2178 Nº 2, 2242, etc.

59
 Imprevisto

Así lo dice la definición. Es el elemento típico

del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que
dentro de los cálculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia.
Lorenzo de la Maza, define los acontecimientos
imprevistos como aquellos poco frecuentes, que
por excepción suelen sobrevenir, y que no han
sido tomados en cuenta por las partes al
momento de contratar.

60
 La Corte Suprema ha dicho que “el caso
fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna
razón especial para creer en su realización “
(R.D.J., t. 46, sec. 1ª, p. 533; t. 60, sec. 1ª, p. 59).
Se ha fallado que “la sequía no constituye en sí
misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente
para eximirse de responsabilidad si se considera
que en períodos de escasez de recursos hídricos,
como sucede frecuentemente en nuestro país, es
posible la generación a niveles normales de energía
hidroeléctrica y aun sustituir el faltante mediante la
generación termoeléctrica...”

61
 Irresistible

Significa que impide al deudor, bajo todo

respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede
hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no
estamos frente a un caso fortuito. También este
elemento está comprendido en la definición del
artículo 45. La Corte Suprema ha dicho que es
irresistible cuando no es posible evitar sus
consecuencias, en términos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en las mismas
circunstancias habría podido preverlo ni evitarlo

62
 Efectos del caso fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de

responsabilidad al deudor. Así lo dice el artículo
1547, inc. 2º: “el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que...”, y lo reitera el art. 1588 inc.
2º: “La mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”.

63
 Excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al
deudor
Hay varios casos:
a) cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo
señala el artículo 1547 inc. 2º, y aplican este principio los artículos
1590 inciso 1º y 1672 inciso 2º. En verdad, si el hecho proviene por
culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el
hecho le sería imputable.

b) cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el

artículo 1547 inc. 2º, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso 1º.
Esa excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere
sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa
debida: artículos 1547 inc. 2º, 1590 inc. 1º y 1672 inciso 2º.

64
c) cuando se ha convenido que el deudor responda del caso
fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad y de lo dicho en los artículos 1547
inc. final, 1558 inciso final y 1673.

d) cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.

1547 inciso final). Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha
hurtado o robado una cosa (artículo 1676). Otro caso es el
contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico)
en el artículo 1893 inciso 1º, en cuanto “no tendrá derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extrordinarios, que han deteriorado o destruído la cosecha”.

65
 Prueba del caso fortuito

Los artículos 1547 inciso 3º y 1674, establecen que incumbe la prueba

del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una
aplicación de la regla general de onus probandi contemplada en el
artículo 1698, según el cual corresponde la prueba de la extinción de una
obligación al que alega esta circunstancia.

Constituye una excepción a la regla de que el caso fortuito debe probarse,

el artículo 539 del Código de Comercio, en el contrato de seguro: “el
siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye
responsable de sus consecuencias, según la convención o la ley”.

66
 Teoría de los riesgos

En relación con el caso fortuito, conviene estudiar la teoría de los

riesgos, por la íntima relación que tienen ambas materias.

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible

por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en
naturaleza, porque a lo imposible nadie está obligado, ni por
equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad.

Su obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero

¿qué ocurrirá en tal caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla,
o se extinguirá también, y en caso de haberla ya cumplido, tendrá
derecho a la restitución de lo ya dado o pagado?

67
 Por ejemplo, se entrega un vehículo para
entrega a dos meses, y pagadero con tanto al
contado y el saldo en mensualidades, y aquél se
destruye fortuitamente antes de la entrega,
¿deberá el comprador seguir pagando el precio,
o antes por el contrario tiene derecho a dejar
de hacerlo y exigir la devolución del anticipo? El
mismo problema puede darse en todo contrato
bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el
objeto arrendado, etc.

68
 Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una
agencia de viajes organiza una gira por el extranjero,
contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se
hace imposible por el estallido de una guerra; la
obligación de la agencia se ha extinguido por caso
fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qué
ocurre con la obligación de los viajeros de pagarle a la
agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la
devolución de lo ya pagado, o si siempre deberán
cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta
si un empresario teatral contrata un artista, vende las
entradas, y la función no puede efectuarse por
enfermedad de éste, etc.

69
 La teoría del riesgo tiende precisamente a
solucionar este problema, esto es, a determinar
qué ocurre con la obligación de la contraparte, que
no se ha hecho imposible: si ella se extingue
también o subsiste, a pesar del incumplimiento de
la otra parte.

70
 Esta teoría trata de resolver quién debe
soportar en los contratos bilaterales, la pérdida de
la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no
puede cumplir con su obligación de entregar esta
cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o
fuerza mayor, entendiéndose que el riesgo lo
soporta el deudor si, en este supuesto, no puede
exigir a la contraparte que cumpla su propia
obligación; y, por el contrario, el riesgo lo soporta
el acreedor, si éste, aunque no va a lograr la
entrega de la cosa, debe, de todas formas,
cumplir su propia obligación.

71
 Requisitos para que opere la teoría de los riesgos

a) existencia de un contrato bilateral;

b) que la obligación del deudor sea de entregar una especie o

cuerpo cierto. Abeliuk dice que la obligación no cumplida
puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Código sólo se
preocupó de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el
riesgo en las de hacer y no hacer; la única exigencia es que se
trate de una obligación determinada.

c) que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como

consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

72
Principio contenido en nuestro Código en materia
de riesgos

La regla en esta materia está establecida en el

art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre a cargo del acreedor...”. En
armonía, en la compraventa, el artículo 1820
prescribe que “La pérdida, deteriororo o mejora de
la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa...”.

73
 La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta,
pues contradice el principio de que las cosas perecen
para su dueño.
En efecto, celebrado el contrato y antes de la
tradición de la cosa, el deudor continúa siendo su
dueño, por lo que si la cosa se destruye
fortuitamente, debería ser él quien debiera soportar
su pérdida, no pudiendo por ello exigir a su
contraparte el cumplimiento de su propia obligación.

74
 La explicación de esta situación tan poco
equitativa, radica en que Bello habría copiado esta
disposición del Código francés, sin reparar que
como allí no se exige la dualidad título modo,
bastando el sólo contrato para transferir la cosa, la
regla era justa pues el deudor, celebrado el
contrato ya había transferido la cosa al acreedor,
debiendo por ello este acreedor soportar su
pérdida.

75
 Ámbito de aplicación de la norma

Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta

universalidad reconoce en la realidad variadas excepciones:

a) cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o

cuerpo cierto debidos. Así lo dice el mismo art. 1550;

b) cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma

cosa a dos o más personas por obligaciones distintas (art. 1550,
parte final);

c) cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,

cláusula lícita, en virtud de lo establecido en los arts. 1547 inciso
final y 1558 inciso final;

d) cuando la ley así lo establece. Así ocurre:

76
1. En el art. 1950 Nº 1, que establece que el contrato se extingue por
la destrucción total de la cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato
se extinguen las obligaciones de ambas partes;

2. En el caso de la obligación condicional: “Si antes del cumplimiento

de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación...” (art. 1486);.

3. En las compraventas condicionales: “salvo que se venda bajo

condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
comprador” (art. 1820). El riesgo, en consecuencia, es del deudor
condicional (vendedor).

77
4. En el contrato para la confección de una obra material
cuando los materiales los pone el artífice: “el peligro de
la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de
declarar si la aprueba o no” (art. 1996 inciso 2º).

Por ejemplo, se encarga la confección de un traje a un

sastre, y la tela y demás materiales los proporciona
éste; si se destruyen antes de que el acreedor apruebe
el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre,
éste nada puede cobrar al comprador.

78
 Pérdida parcial

¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial?

El Código no da reglas especiales, por lo que debe
aplicarse la norma del artículo 1550, esto es que el
riesgo es del acreedor.

Ausencia de culpa
La segunda causal de exoneración de
responsabilidad del deudor sería -empleamos el
condicional pues no es generalmente aceptada- la
ausencia de culpa.

79
 El problema es el siguiente ¿le basta al deudor
probar que ha empleado la debida diligencia para
liberarse de responsabilidad o debe probar además la
existencia del caso fortuito?

La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha

dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado
el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea
necesario probar el caso fortuito

80
 Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia
de culpa. Ello, por las siguientes razones:

a) La redacción del artículo 1547 inciso 3º que contrapone las dos

situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que “si el deudor no se libera sino ante este último, carecería de
objeto que probara su diligencia o cuidado.

b) El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa

perece se extingue la obligación del deudor. Más adelante, en el artículo
1672, está la excepción al señalar que si ello ha ocurrido por culpa o durante
la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: la
indemnización de perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay
excepción y se aplica la regla del artículo 1670, quedando la obligación
extinguida;

81
c) Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa
debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación,
sólo se lo obliga a pagar el precio sin indemnización de
perjuicios, con mayor razón si hay un hecho
involuntario y no culpable del deudor, éste debe
quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar: “la imputabilidad
cesa, cuando la inejecución de la obligación o la demora
en su ejecución es el resultado de una causa extraña al
deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito”

82
 El estado de necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de

responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no
lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso
fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
No es aceptado en nuestra jurisprudencia.

83
 Hecho o culpa del acreedor

Nuestro Código no ha reglamentado en forma orgánica la

mora del acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en
varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor.
Así, en el artículo 1548, en las obligaciones de dar, libera de
responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo
cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de
recibir; en el artículo 1680, repite la misma idea, haciendo
responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en el artículo
1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de
conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de
recibir.

84
 Teoría de la imprevisión

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes

se van cumpliendo durante períodos prolongados, puede
ocurrir que durante la vida del contrato sobrevengan
hechos imprevistos y graves que hagan para una de ellas
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus
obligaciones.

La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede

el afectado recurrir a la justicia para que se revise el
contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
estamos esta posibilidad, estamos aceptando la teoría de la
imprevisión.

La teoría de la imprevisión, junto a la doctrina objetivo-

subjetivo de la lesión, las cláusulas abusivas y la cláusula
penal enorme, constituyen las manifestaciones de la
revisión judicial de los contratos. 85
 Don Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión,
diciendo que:

“es la doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho

debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a
petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación
con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de
acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de
formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen
perturbación grave con relación a toda una categoría de
contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más
onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que
siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habrían
obligado en las condiciones fijadas”

86
El prof. Peñailillo, la define como una causal de
modificación y aún extinción de las obligaciones que se
produce cuando, pendiente la prestación, su valor es
notablemente alterado por un hecho normalmente
imprevisible al tiempo de contraerse.

87
 Elementos de la imprevisión
a) Que se trate de un contrato bilateral oneroso
conmutativo, con obligaciones de ejecución duradera
(continuada o a tractos) pendientes. “La teoría de la
imprevisión tiene necesariamente que suponer
obligaciones que tengan duración en el tiempo,
prestaciones sucesiva o diferidas o que no estén
completamente ejecutadas. De otro modo no es
posible concebir que sobrevengan acontecimientos
imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión” .

88
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las
partes y no previstas, se produzca un desequilibrio
patrimonial en las prestaciones.

c) Que los hechos que producen la alteración, sean tan

extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran
tenido a la vista al momento de contratar no habrían
contratado o lo habrían hecho en condiciones
diferentes.

89
 Posiciones doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las

prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos
posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las
partes, que ninguna de ellas puede desconocer
aunque hayan variado las condiciones bajo las
cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que
cumplirse en la forma convenida (“pacta sun
servanda”). La seguridad jurídica así lo exige. Ello
implica no aceptar la revisión de los contratos y, por
ende, el rechazo de la teoría de la imprevisión.

90
 Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho
Canónico, y que cobró mucha fuerza después de la Primera
Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenos
económicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones
de equidad, de moralidad, la revisión de los contratos, cuando
varían gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones
bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al “pacta
sun servanda” el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los
sostenedores de esa posición que “en cada contrato, se puede
considerar como subentendida una cláusula tácita “rebus sic
stantitus”, según la cual las partes no quedarán obligadas a sus
prestaciones recíprocas sino en el caso de que las
circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse
subsistan en el mismo estado hasta la ejecución completa de la
obligación” (Zaki, cit. por De la Maza, ob. cit., p. 108).

91
 Lo anterior, porque “cada parte, al establecer las
cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en
los riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo
con esto formuló sus condiciones. Los
acontecimientos anormales, imprevisibles, no han
podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se
manifestó en relación con el medio existente y los
riesgos normales” (De la Maza, ob. cit., p. 111).

92
 Teoría de la imprevisión en Chile

Se estima que en nuestro país no tiene cabida la

teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obsta a ella.
Un fallo publicado en G.T., 1925, 1er sem., p. 23,
estableció que “los tribunales carecen de facultades
para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del
contrato, ya sea por razón de equidad, o bien de
costumbres o reglamentos administrativos”.

93
 Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales,
en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en
que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo,
en el artículo 2003, regla 2ª, en el contrato para la
construcción de edificios, por un precio único prefijado
(contrato de empresa). Esta disposición señala que: “2º: si
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deberá
el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si
éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha
debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda”.

94
 Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la
teoría de la imprevisión serían: el artículo 1496 que
admite la caducidad del plazo por causas
sobrevinientes; el artículo 2180, en el comodato en
cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada
de la cosa prestada si surge para el comodante una
necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227, en el
depósito, en que se acepta que el depositario pueda
anticipar la devolución de la cosa si ésta peligra o le
causa perjuicios; en el artículo 2348, que permite al
acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del
territorio nacional se tema y que carezca de bienes
suficientes para la seguridad de la obligación.

95
 En otros casos, se rechaza expresamente. Así
ocurre en el mismo artículo 2003, regla 1ª: “el
empresario no podrá pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales...” Y lo mismo pasa en el artículo 1983, en
el arrendamiento de predios rústicos: “El colono no
tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarrios, que han
deteriorado o destruído la cosecha” (inciso 1º).

96
 El problema se va a presentar en aquellas
situaciones en que no hay un pronunciamiento
legal. La generalidad de la doctrina la rechaza
fundada en el efecto obligatorio de los contratos
(artículo 1545) y además si las partes supieran que
tienen el camino abierto para una posterior revisión
del contrato los deudores inescrupulosos tendrían
un pretexto más a fin de eludir o postergar su
cumplimiento en largos pleitos.

97
Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión

Como dice De la Maza, no existe ninguna

disposición que permita de un modo expreso y
franco la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Para ello se recurre a interpretaciones poco
aceptables (ob. cit., p. 148). Algunas son:

98
a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposición “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se sigue
que para interpretar un contrato debe buscarse la intención
con que éste se celebró. Y cabe presumir que lo querido por
las partes al momento de contratar, fue la mantención del
contrato en el entendido que no varíen substancialmente las
condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por
causas que no se pudieron prever, se produce durante la vida
del contrato un cambio significativo de esas condiciones,
debe procederse a la revisión del contrato.

99
b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el
contrato de buena fe. Sería contrario a esta buena
fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas,
que rompen el equilibrio patrimonial y que
fatalmente lo llevarán a la ruina.

c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un

determinado deber de cuidado. Si cambian las
condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más
allá del que el deudor aceptó al momento de
contratar; y

100
d) Por regla general, el deudor responde
únicamente de los perjuicios previstos (art. 1558 inc.
1º). Si las condiciones en que se celebró el contrato
cambian violentamente, por circunstancias que no
se pudieron prever al momento de contratar, y se
mantiene el contrato tal como fue convenido, viene
a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios
imprevistos.

101
 Estado de la imprevisión en Chile

1.- En el derecho privado: el silencio de la ley y el rechazo

de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y
reconocimiento por a justicia arbitral. En materia de
justicia civil, la I. Corte de Apelaciones de Santiago en
sentencia de 14 – 11 – 2006, la acogió. En lo tocante a la
justicia arbitral, citamos los siguientes fallos:

a) Sociedad de Inversiones Mónaco con ENAP.

b) Sociedad Constructora La Aguada Ltda. con EMOS.

102
2.- Derecho administrativo: consagración legislativa y
reconocimiento jurisprudencial (art. 19, inc. 3ro, Decreto
N° 900 de 31-10-1996. Ley de Concesiones de Obras
Públicas).

3.- ¿Los textos actuales permiten al juez revisar un

contrato por improvisión?. Mayoría de la doctrina responde
que si.

4.- ¿Es conveniente acoger en Chile la imprevisión?. Si,

según todas las doctrinas.

5.- ¿Debe haber modificación legislativa?. Si, según

mayoria de la doctrina. Se hace presente que el Congreso
estudió un proyecto de ley sobre improvisión, el cual inició
su tramitación en la Cámara de Diputados el 14-03-1991 y
fue archivado en el Senado el 20-04-2004.
103
6.- ¿Qué hacer en tanto no se legisle?. Las partes pueden
soslayar el riesgo de verse expuestas a ejecutar un contrato
excesivamente oneroso estipulando las denominadas
cláusulas de dureza o de hardship, que es aquella que
prevee la revisión del contrato cuando un trastorno de las
circunstancias ha modificado profundamente el equilibrio
inicial de las obligaciones de las partes.

104
 Efectos de la imprevisión

1.- Resolución del contrato.

2.- Modificación o adecuación de las condiciones

económicas del contrato, ya sea por acuerdo de las partes
o por resolución judicial y en caso que ello no sea posible,
disponer su resolución.

3.- Suspensión temporal de los efectos del contrato.

105
 El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que

incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un
tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable
por él o no.
Por regla general la intervención del tercero es para el
deudor un caso fortuito si reúne los requisitos propios de
éste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el art.
1.677, que se cita como un caso de acción oblicua,
establece que el acreedor puede exigir que el deudor le
ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor.
Lo mismo dispone el inc. final del art. 1.590 para el caso
de deterioros.

106
 Por regla general la intervención del tercero es para el
deudor un caso fortuito si reúne los requisitos propios de
éste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el art.
1.677, que se cita como un caso de acción oblicua, establece
que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo
dispone el inc. final del art. 1.590 para el caso de deterioros.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es
civilmente responsable se considera hecho suyo. Así lo
dispone el art. 1.679: "en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a un
caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal
como ocurre en la responsabilidad extracontractual.

107
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:

1º Para algunos (Iturra y Coustasse, ob. cit., p. 94), el Código se

está refiriendo a los casos en que expresamente, de acuerdo
a las disposiciones citadas, hace responder al deudor por el
hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que
emplea en el cumplimiento de la obligación. Pero el art. 1.679
únicamente se está refiriendo a ellos, de manera que la
responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a
otros casos que no estén expresamente contemplados.
2º Aplicar por analogía la norma del art. 2.320 en la
responsabilidad contractual. Esto es rechazado
generalmente por los autores, por cuanto es una norma dada
expresamente para la responsabilidad extracontractual.

108
3º La tercera posibilidad es concluir que los casos
expresamente previstos en los arts. 1.925 y demás
citados no son sino una aplicación de una regla más
general, y en consecuencia el deudor responde por el
hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan
en el cumplimiento de la obligación, y así, el deudor
responderá por el hecho de sus auxiliares
(empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las
personas a quienes encarga que cumplan la
obligación (transportista que encarga a otro realizar
el flete, por ejemplo) (Igual cita anterior. Un caso de
jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2º, p. 77).

109
 Mora del deudor
El último requisito de la indemnización de perjuicios:
la mora del deudor es exigido por el artículo 1557: “se
debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora...”. Reitera esta misma idea el
artículo 1538, en materia de cláusula penal: “Háyase o no
estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino
cuando se ha constituido en mora...” (recuérdese que “la
pena” es una forma de regular la indemnización de
perjuicios).
Esa exigencia rige tanto para la indemnización
compensatoria como para la moratoria

110
 Concepto de mora

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi)

“como el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligación unido al requerimiento o interpelación por
parte del acreedor”

111
 Requisitos de la mora

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la

obligación.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o

culpa).

3. Interpelación del acreedor; y

4. Que el acreedor haya cumplido su obligación o se

allane a cumplirla.
112
1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero sólo el

antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso
fortuito o fuerza mayor, caso en que no habrá mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

a) La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades

suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en la

oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige
otros requisitos: imputabilidad e interpelación).

c) La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la

interpelación hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1º).

113
 2. Que el retardo sea imputable del deudor
Es decir, para que se configure la mora es
necesario que el atraso en cumplir sea debido al
dolo o culpa del deudor.

114
 3. Interpelación del acreedor
Se define como el acto por el cual el acreedor hace
saber al deudor que su retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelación, que están contenidas
en el artículo 1551, que a la letra señala: “El deudor está en
mora,
1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”.

115
3.1 Interpelación contractual expresa (art. 1551 Nº 1)
Opera cuando las partes han establecido un plazo en el
contrato, para que el deudor cumpla su obligación. Cumplido el
plazo se van a producir coetáneamente tres situaciones
jurídicas: exigibilidad, retardo y mora.
Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda
constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera
para constituirlo en mora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato
de arriendo: artículo 1949 “para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio...”; en el artículo 1977, cuando el arrendatario se
encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos
reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 días.

116
3.2 Interpelación contractual tácita (art. 1551 Nº 2)
Se le llama interpelación tácita porque a pesar de que no se ha
establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma
como fue convenida, tiene un plazo tácito, para cumplirse. Ej. el
traje de novia tiene que estar terminado y entregado antes del día
de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la máquina
trilladora, antes de la trilla; la construcción del stand para una feria,
antes de que esta se abra, etc.
3.3 Interpelación judicial (o extracontractual) (art. 1551 Nº 3)
La interpelación judicial constituye la regla general, como se
desprende de la forma como comienza el Nº 3 “En los demás
casos...”

117
 La regla es entonces que para que el deudor
quede constituido en mora se le debe demandar.
Problema aparte es determinar qué entiende el Nº 3,
por reconvenir judicialmente al deudor. Está claro
que no es necesario una gestión judicial en que
específicamente se solicite que se constituya en
mora al deudor. Se ha entendido que cualquier
gestión judicial destinada a que el acreedor haga
efectivos sus derechos para el caso de que el deudor
incumpla es suficiente requerimiento judicial. Así
satisfacen este objeto, una demanda en que se pida
el cumplimiento del contrato o su resolución; o si se
demandan perjuicios, etc.

118
 ¿En qué momento queda el deudor constituido en mora?

René Ramos y Abeliuk entienden que lo es cuando se le

notifica válidamente la demanda. Así lo ha entendido en
general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen
que la constitución en mora se produce desde la
contestación de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido
en mora, el requerimiento debe hacerse ante juez
competente, decisión discutible, pues aunque el tribunal sea
incompetente, queda clara la intención del acreedor de hacer
efectiva la obligación.

119
4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya
cumplido su propia obligación o se allane a
cumplirla en la forma y tiempo debido

Es el último requisito de la mora, y lo contempla

el artículo 1552: “En los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos”.

120
 Efectos de la mora

1. El acreedor puede demandar indemnización de

perjuicios (art. 1537 – 1557).

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito

(art. 47 inc. 2 y art . 1672).

3. El riesgo pasa a ser del deudor (art. 1550).

121
 Mora del acreedor

El Código no ha reglamentado en forma orgánica

la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en
varias disposiciones se refiere a ella: arts. 1548, 1552
(según Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la
repugnacia del acreedor a recibir la cosa).

122
 ¿Desde cuándo está en mora el acreedor?

Según algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignación pues es el procedimiento que el legislador ha establecido
para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor.
Abeliuk (ob. cit., Nº 882, p. 723) no está de acuerdo ya que esta posición
confunde dos cosas: la consignación es un pago, extingue la obligación
del deudor, mientras la mora del acreedor no libera al deudor sino que
disminuye su responsabilidad.

Según otros, debe aplicarse por analogía el art. 1551 Nº 3 y concluir que
estará en mora desde que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y
es la doctrina más aceptada- (Claro Solar, ob. cit., Nº 1242, p. 750) se
estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial,
para constituir en mora al acreedor. Así lo demostraría el artículo 1680,
que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo
cierto sea ofrecida al acreedor.

123
 Efectos de la mora del acreedor
Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los
siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a
responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680
y 1827). Además queda relevado de los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no
recibir la cosa, como lo prueba el artículo 1827 ubicado en la
compraventa pero de alcance general: “Si el comprador se
constituyere en mora de recibir abonará al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”.
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las
expensas de la oferta o consignación válidas (art. 1604).

124
 DE LA AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Hay tres formas de avaluar los perjuicios:

a) la avaluación judicial;
b) la avaluación legal; y
c) la avaluación convencional (cláusula penal).
Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la
legal, sólo procede respecto de las obligaciones de
dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las
partes que no siempre se da.

125
 AVALUACIÓN JUDICIAL

Es la que hace el juez. Para ello, éste debe

pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Determinar si procede el pago de la indemnización,
para lo cual el tribunal tendrá que ver si se cumplen los
requisitos generales estudiados.
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse;
y
c) Fijar el monto de los perjuicios.

126
 Perjuicios que deben indemnizarse
Los perjuicios pueden ser:
1. compensatorios y moratorios;
2. ciertos y eventuales (sólo se indemnizan los
ciertos);
3. perjuicios directos e indirectos (sólo se indemnizan
los directos);
4. daños materiales y morales;
5. daño emergente y lucro cesante, y
6. perjuicios previstos e imprevistos (solo se
indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o
culpa grave).

127
 El problema de la indemnización del daño moral en la
responsabilidad contractual

Para algunos que hoy constituye la minoría, el daño moral no

tiene cabida en la responsabilidad contractual. Para ello
formulan los siguientes argumentos:
1. Que no hay en el ámbito contractual una norma como la del art.
2329, aplicable a la responsabilidad extracontractual.
2. En seguida, que el artículo 1556 establece que la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
conceptos éstos de claro contenido patrimonial; y
3. Que es difícil la prueba y avaluación del daño moral.

128
Hoy en día se acepta la procedencia del daño moral en sede
contractual, pero con un mayor de exigencia, dando para ello los
siguientes fundamentos:

• Si bien el art. 1.556 no lo incluye, tampoco lo excluye.

• La normativa constitucional art. 19 Nº 1 y 4.
• La legislación posterior al Código Civil.

129
 JURISPRUDENCIA

1. Las nuevas concepciones que sobre el resarcimiento del

daño moral derivado del incumplimiento de contratos se
imponen en el Derecho actual y la aceptación de esas
tendencias por la jurisprudencia de nuestros tribunales en
estos últimos años, determinan que el concepto de daño
emergente que emplea la norma del art. 1556 del C.C.,
comprende no solamente el daño pecunario, sino también
el extrapatrimonial o moral, …

130
… interpretación que no sólo es posible, sino que
plenamente aceptable en el texto actual del mencionado
art., primero porque la voz “daño” que emplea la
disposición –que no se encuentra definida en la ley-
corresponde, según el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, a todo “detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia”, es decir, a toda privación de
bienes materiales e inmateriales o morales y porque, como
antes quedó consignado, lo preceptuado en el citado art. no
excluye la consideración de otros perjuicios que no sean
sólo los de índole material (Primera Sala, Corte Suprema,
11 de abril de 2007, rol N° 3291-2005).

Hago presente que el fallo fue 4-1, pues ministro señor

Jorge Rodriguez fue del parecer de negar el daño moral
contractual.
131
2. El art. 1556 del C.C. no limita la reparación en materia
contractual al daño emergente y al lucro cesante, desde q
ue no excluye al daño moral. Procede, entonces, en la
responsabilidad contractual la reparación del daño
extrapatrimonial cuando está ligado a un daño material y,
si como sucede en la especie,. Se trata de un daño moral
puro, esté dicho daño acreditado, tenga un nexo causal
con el incumplimiento contractual y que el deudor, al
incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado
con dolo o culpa grave.

132
La voz daño que emplea la disposición y que no se
encuentra definida en la ley, corresponde según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a
todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia,
es decir; a toda privación de bienes materiales e
inmateriales o morales y, porque como antes quedó
consignado, lo preceptuado en el citado art. no excluye la
consideración de otros perjuicios que no sean sólo los
materiales (Corte Suprema, 3 de septiembre del 2002).

133
3. La indemnización por daño moral es perfectamente procedente
tanto en materia contractual como extracontractual; no existiendo en
el actual estado de desarrollo de la doctrina y jurisprudencia, tanto
nacional como extranjera, razón jurídica suficiente para estimar que
aquélla se deba restringir sólo al ámbito extracontractual. Sin
embargo, para la procedencia de esta indemnización se debe
acreditar un daño en el ámbito extrapatrimonial de entidad
suficientemente importante, lo que no ocurre en la especie; no
bastando exponer que la situación de incumplimiento produjo
aflicción, dolor o menoscabo, como lo expresa el actor en su
demanda, ya que las molestias, desagrados y pesar son propios de
toda infracción de la obligación convenida y no siempre ello genera
este tipo de indemnización.

Cabe a este respecto tener presente que esta indemnización no es de

naturaleza punitiva, por la gravedad de la infracción, sino
estrictamente reparadora (Corte Apelaciones de Santiago, 6 de
marzo de 2006).
134
 Daño emergente y lucro cesante

El artículo 1556 dice que “la indemnización de

perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los
casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente”.

135
 La ley no define estos conceptos. Se estima que el
daño emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro
cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por
el incumplimiento o cumplimiento tardío de la
obligación. Ej: se contrata a Paul McCarney, para que
venga a dar un concierto; se gasta en propaganda,
viajes, etc, pero en definitiva el artista no viene. El
daño emergente, está representado por lo que se
gastó en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante, está
determinado por la utilidad que el empresario
pensaba obtener con este concierto.

136
 Dice el art. 1556, que no se indemniza el lucro
cesante en aquellos casos en que la ley limita la
indemnización expresamente al daño emergente. Así
ocurre, por ejemplo, en lo artículos 1930 inc. final,
1932, 1933 del Código Civil y 209 y 210 del Código de
Comercio (contrato de transporte).

137
 No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la
misma razón, se debe apreciar la prueba con mayor
liberalidad. Así lo entiende Sergio Gatica: “el lucro
cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de
establecer, por su carácter esencialmene eventual, que
lo transforma en un principio jurídico lleno de
vaguedades e incertidumbres”.
Y agrega que “por la misma razón el legislador ha
prescindido de dictar normas al respecto, dejando
entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación
de los hechos de la causa”.

138
 Así ha sido reconocido también por la Corte de
Concepción, en el juicio “Cadi con Municipalidad de
Concepción”. En esta sentencia de 19 de diciembre de
1994, la Corte de Concepción agregó que “en todo
caso, para dar lugar al pago a la indemnización por lucro
cesante, debe el tribunal, adquirir la convicción de que
había una probabilidad cierta del negocio en que se
obtendría la ganancia así como de las utilidades que de
él provendría” (considerando 27).

139
 También se ha fallado que “resuelto por
incumplimiento de una parte un contrato bilateral con
plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la
otra es sólo la legitima ganancia que pudo obtener si el
contrato se hubiese cumplido íntegramente, esto es, la
prestación que se le debería pagar menos los gastos y
costos que debía soportar para cumplir su obligación”
(Fallos del Mes, Nº 450, sent. 16, p. 950).

140
 Las partes pueden alterar las reglas sobre los
perjuicios a indemnizar
Así lo consigna el inciso final del art. 1558: “Las
estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas
reglas”.

Las partes podrían convenir no sólo que se indemnicen

los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya
dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulación, como
que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen los
daños meramente morales, y aún los inciertos, eliminar
toda responsabilidad con ciertas limitaciones, etc.

141
 AVALUACIÓN LEGAL

La avaluación legal de los perjuicios está

establecida en el art. 1559, que la limita
exclusivamente a la indemnización moratoria, que se
genera por el incumpliendo de una obligación de
dinero:

“Si la obligación es de pagar una cantidad de

dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está
sujeta a las reglas siguientes...”.

142
 Características de la avaluación legal

1. El artículo 1559 es una disposición supletoria y

excepcional. Supletoria porque rige sólo a falta de
pacto entre las partes; excepcional -doblemente
excepcional podríamos agregar- porque se refiere sólo
al incumplimiento de las obligaciones de dinero y
únicamente a la indemnización moratoria.
2. Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se
presumen, situación absolutamente excepcional, ya
que la regla es que deben probarse.

143
3. Lo anterior, se explica porque los intereses
representan el perjuicio que el acreedor experimenta si
no se le paga con oportunidad el dinero que se le
debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma
podría haber ganado intereses con el simple
expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar
otros perjuicios, pero para ello deberá probarlos, de
acuerdo a las reglas generales.

144
 De acuerdo al art. 1559, la indemnización de perjuicios por la
mora está sujeta a las reglas siguientes:
Regla primera del art. 1559. “Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario;
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos” (1559
Nº 1).
Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos
tipos de interés: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del
art. 19 de la Ley Nº 18.010 debe entenderse por interés legal el
corriente.
El interés corriente es el promedio cobrado por los bancos y
sociedades financieras en Chile. El máximo convencional es aquel
que no puede exceder al 50% del corriente

145
 Luego, en conformidad a esta regla, habrá de
distinguirse varias situaciones:
a) que las partes hayan pactado intereses
convencionales y que estos sean superiores al
interés legal, se siguen debiendo los intereses
convencionales,
b) que las partes no hayan pactado intereses o que
pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan
a generar los intereses legales (corrientes).

146
Regla segunda del artículo 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. El acreedor si
solo cobra intereses no necesita probar perjuicios.

Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no producen interés”.
Lo que la norma está señalando es que no acepta el anatocismo, que así se
llama la capitalización de intereses (El art. 9 de la Ley Nº 18.010 permite
pactarlo).

Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior -que los intereses atrasados no
producen interés- se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas”.

Por esta razón si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de
arrendamiento atrasadas no devengan interés. Lo que no significa que se
deban pagar en valor nominal, pues la Ley Nº 18.101 establece la reajustabilidad
(art. 21).

147
 AVALUACIÓN CONVENCIONAL
(CLÁUSULA PENAL)

Concepto

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella

en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

148
 Funciones que cumple la cláusula penal

a) Es una forma de avaluar convencional y

anticipadamente los perjuicios;

b) Constituye una caución;

c) Importa una pena civil.

149
 Características

1.- Es una obligación accesoria: es obligación porque su objeto es

dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante
ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación. De ello surgen varias
consecuencias importantes (3):

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se

extingue la cláusula penal.

b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe

conjuntamente con la obligación principal (art. 2516).

150
c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la
pena (art. 1536 inciso 1º). El artículo 1701 hace una clara
aplicación de este principio al establecer que “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de un cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá valor
alguno”.
En relación con esta característica es necesario estudiar dos
situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la
obligación principal: casos en que se establezca una cláusula
penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulación en favor
de otro, situaciones tratadas en los incisos 2º y 3º del artículo
1537, respectivamente.

151
 Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno está contemplada en

el artículo 1450: “Siempre que uno de los contratantes
se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa”

152
 Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado
en su inciso 1º que la nulidad de la obligación principal acarrea
la de la cláusula penal, establece en su inciso siguiente, lo que
parece una excepción: “Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse
por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha
persona”.

La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del

inciso 1º, pues lo que está garantizando la cláusula penal es la
obligación que asumió el promitente de que el tercero acepte
la obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera,
que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, este
es un caso en que la cláusula penal tiene clara utilidad.

153
 Cláusula penal en la estipulación en favor de otro

La estipulación en favor de otro está establecida en el

artículo 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla,
pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado;
y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él” (inc. 1º).

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo

sucederá -valdrá la pena- cuando uno estipula con otro a favor
de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

154
 Tampoco constituye una excepción a la regla del
inciso 1º. Este es un caso en que la cláusula penal
presenta evidente utilidad, porque como en
conformidad al art. 1449, el estipulante no puede
exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado
(cumplimiento que sólo puede demandar el
beneficiario), estipula esta cláusula para poder
compeler al promitente a que cumpla. Como dice
Somarriva “tampoco hay aquí nulidad de la obligación
principal, sino que sencillamente el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario,
cumplir con lo estipulado, y, con respecto al
estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento”

155
2.- Es una convención expresa: siempre es bilateral y puede
constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso,
anterior al cumplimiento.

3.- Es una caución personal (art. 1535 – 1537 – 1543 – 1542). Como
la cláusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal (art. 1535), no puede discutirse
su condición de caución, atendido que el Código define la
voz caución como “cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de una obligación propia o ajena” (art. 46). Por
lo demás, es mencionada como tal por el artículo 1472, al
lado de la fianza, hipoteca y prenda.

4.- Puede ser compensatoria o moratoria, según sea equivalente

al cumplimiento o indemnice el retardo.

156
5.-Es avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes.
b) Anticipada. La cláusula penal constituye una avaluación
anticipada porque el monto de los perjuicios quedan
irrevocablemente fijados antes del incumplimiento. Tanto es así
que producido éste, el deudor no puede discutir ni la existencia
ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

6.- Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art. 1452),

por lo que no admite prueba en contrario.

7.- Puede otorgarse para garantizar incluso obligaciones

naturales.

8.- Puede otorgarlo un tercero.

157
 Extinción de la cláusula penal

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por

vía accesoria. Por vía principal, cuando se extingue no
obstante mantenerse vigente la obligación principal (por
ejemplo la cláusula penal es nula y la obligación principal, es
válida, artículo 1536 inc. 1º); y por vía accesoria, cuando
desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligación principal, en razón de su carácter accesorio

Efectos de la cláusula penal

El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el
derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligación
principal.

158
 Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben

cumplirse las condiciones ya estudiadas para la
indemnización de perjuicios, con la salvedad que no es
necesario probar la existencia de los perjuicios (art.
1542). Luego se requiere de:

1. incumplimiento de la obligación principal;

2. que este incumplimiento sea imputable al deudor;
3. nexo causal; y
4. mora del deudor.

159
Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento
es parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el

deudor tiene derecho a que “se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación“ (art. 1539).

160
 Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal.

Regla general: siendo la pena, por norma general, indemnización

compensatoria, ella es excluyente de la obligación principal, por
tanto, el acreedor debe optar por el cumplimiento de la
obligación principal o por reclamar la pena (art. 1537).

Excepciones

1.- Cuando la pena es moratoria: en realidad no es excepción.

2.- Cuando se estipulo expresamente que por el pago no se extinga
la obligación principal. La ley en un caso presume tal estipulación
(transacción art. 2463) en todos los demás requiere mención
expresa.

161
Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización
ordinaria de perjuicios:

Constituye un principio jurídico el que nadie debe ser

indemnizado 2 veces por el mismo concepto, pues habría
enriquecimiento sin causa, por ello el acreedor debe optar por
una u otra forma de indemnización. Eligira la ordinaria si alega
dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida.
Por excepción puede acumularlas cuando se ha convenido,
constituyendo un elemento accidental que se incorpora como
clausula modificatoria de responsabilidad permitida por los art.
1547 y 1558.

162
 Pluralidad de acreedores o de deudores

1. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa

divisible. Art. 1540 inc. 1º: la pena se divide a prorrata de la cuota de
cada deudor.

2. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa

indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de

la pena o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su
cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el
infractor (1540 incs. 2º y 3º).

163
3. Situación en el caso que la pena sea indivisible

Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a

cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el
infractor. Ello porque estamos frente a una obligación
indivisible, y es ése precisamente el efecto de la
indivisibilidad. Así, por ejemplo, si la pena consiste en
la entrega de un caballo y éste se encuentra en poder
de uno de los deudores inocentes, no podría
excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad,
pues estaríamos en presencia de una obligación
indivisible, en conformidad al Nº 2 del art. 1526.

164
4. Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria

La ley no da solución al problema. Cabe entender que la

pena también se puede cobrar solidariamente, por el carácter
accesorio que tiene. Así Somarriva (Tratado de las Cauciones, Nº
63, p. 66); Claro Solar (t. 10, Nº 597, p. 536); Gatica (ob. cit., Nº
351, p. 460). Abeliuk estima que esta solución es discutible,
porque la indemnización de perjuicios es conjunta aun entre los
deudores solidarios. “Por otro lado, agrega, pesa el argumento de
que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena”
(ob. cit., t. II, p. 755). También para René Ramos parece
discutible la solución porque la solidaridad requiere de texto
expreso.

165
 5. Cláusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la

pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble,
podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso
de indemnización contra quien hubiere lugar”. Esta
solución es consecuencia del carácter indivisible de
la hipoteca.

166
6. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de
acreedores

No está resuelta esta situación en la ley. De

acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólo
podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la
pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad
activa.

167
 Cláusula penal enorme
Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias
situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos

Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de la
obligación de pagar cantidades determinadas como equivalente a
lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el
pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artículo
1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago
de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose
ésta en él”.

168
 La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la
frase “incluyéndose ésta en él”. Hay dos interpretaciones:

1. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la

pena no puede exceder del doble de la obligación principal. Ej., si la
obligación alcanza a 100; la pena no puede ser de más de 200.

2. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación

principal es de 100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al
doble de la obligación principal más la obligación principal.

169
b) Cláusula penal en el mutuo

Dice el art. 1544 inc. 3º que en el caso del mutuo “se podrá
rebajar la pena en lo que exceda del máximum del interés que es
permitido estipular”.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que

implica una cláusula penal- y ésos exceden al máximo que es
permitido estipular, la sanción es que los intereses se rebajan al
interés corriente (art. 8º de la Ley Nº 18.010), no al máximo
permitido estipular, como lo señala el art. 1544. Por ello se
sostiene que este art. 8º dejaría sin aplicación el art. 1544 del
Código Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el art.
1544 inc. 3º se mantendría vigente únicamente para los mutuos
que no fueren de dinero

170
c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544 inc. final,

que el juez la moderará prudencialmente, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme. Un viejo fallo resolvió que “la
obligación de entregar la cosa arrendada dentro del término
convenido, a la cual accede la cláusula penal, es por la naturaleza
de valor indeterminado: el tribunal puede moderar
prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme” (R.D.J.,
t. 5, sec. 1ª, p. 238. En el mismo sentido, véase F. del M., Nº 385,
sent. 11, p. 757). Se aplicó también la disposición en un caso en
que un abogado había estipulado que si se le revocaba el poder
en un juicio, el cliente pagaría como pena la mitad de la herencia
por la cual se pleitaba.

171
 Incumplimiento recíproco

Cuando no sólo el deudor ha incumplido, sino que también lo ha hecho

el acreedor, el demandado puede defenderse por medio de:

A.- Excepción de contrato no cumplido, que constituye el mecanismo de

defensa en un contrato bilateral, para negarse a cumplir su obligación
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya (art. 1552).
Requisitos:
1.- Que se trate de contrato bilateral.
2.- Que la contraparte contra quien se opone la excepción
no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada
del mismo contrato.
3.- Que la obligación del acreedor contra quien se opone la
excepción sea exigible.
El efecto al oponerla es suspender el cumplimiento. Si se ejerce
extrajudicialmente constituye una manifestación de auto tutela
reconocida por el derecho.

172
B.- Derecho legal de retención: consiste en la facultad que tiene el
deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa
perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir
mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le deba en
razón de esa misma cosa. Su fundamento está en la equidad, o en
la auto tutela legítima o garantía en sentido amplio. La ley lo
regula en casos como los siguientes:
1.- Las reclamaciones del poseedor vencido (art. 914).
2.- En el mandato (art. 2162).
3.- En el arrendamiento (art. 1937 – 1942).
Sus requisitos de procedencia son: 1.- una disposición legal que lo
conceda. 2.- una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor
que debe entregarla o restituirla. 3.- un crédito cierto, líquido y
exigible del que lo ejerce. 4.- una conexión entre el crédito y la
cosa o su tenencia. 5.- que la cosa sea del acreedor de la
obligación de entrega o restitución

173
 DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Concepto

Como en virtud del derecho de prenda general

(artículo 2465) es el patrimonio del deudor el que está
respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones,
la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios
destinados a mantener la integridad de ese
patrimonio. Estas acciones o medios son
denominados “Derechos auxiliares del acreedor”.

174
 Enumeración
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que
determinados bienes salgan del patrimonio del
deudor;

b) El derecho legal de retención;

c) La acción oblicua, indirecta o subrogatoria,

destinada a obtener que ingresen ciertos bienes al
patrimonio del deudor que éste negligentemente
pretende dejar fuera;

175
d) La acción pauliana o revocatoria cuyo objeto es
reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido
de él en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y

e) El beneficio de separación destinado a impedir que los

bienes del causante se confundan con los del heredero, en
perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios
(arts. 1378 al 1385).

176
 MEDIDAS CONSERVATIVAS

El Código en diversas disposiciones hace referencia

a las medidas conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492,
755 inc. 2º) pero no las define. La doctrina señala que:
“son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor, evitando que salgan de su
poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible
el cumplimiento de la obligación”

177
 Tipología de las medidas conservativas

1.- La guarda, la aposición de sellos, la facción de

inventario y el otorgamiento de causiones (art. 1222,
1255 y 1766 del C.C. y 872 y sgtes. del C.P.C.).

2.- Las medidas precautorias sean o no prejudiciales.

178
 EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Hay varias disposiciones que facultan a quien está obligado a

entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un
derecho que según la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo,
del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se
le pague o asegure por el arrendador el importe de las
indemnizaciones que este último le adeuda (artículo 1937); del
mandatario que puede retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte (artículo 2162);
del comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le
paguen las indemnizaciones contempladas los artículos 2191 y 2192
(artículo 2193); del depositario que puede retener la cosa
depositada, en razón de las expensas y perjuicios que le adeude el
depositante (artículo 2234), etc.

179
 Constituye el derecho legal de retención una
verdadera medida precautoria, que debe ser
declarada judicialmente (art. 545 del Código de
Procedimiento Civil). “Los bienes retenidos por
resolución ejecutoriada serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan. El
decreto judicial que declare procedente la retención de
inmuebles deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas” (art. 546 del C. de Procedimiento Civil).

180
 ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el

derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas
acciones o derechos, que correspondiendo a éste,
negligentemente o con el propósito de perjudicar a sus
acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones
o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de
esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones se
denominan acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.

Abeliuk las define como “el ejercicio de los derechos y

acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el
primero es negligente en hacerlo”.

181
 Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una
herencia, que renuncia a una donación, que no cobra las rentas
de arrendamiento, que no reclama un saldo de precio de una
compraventa. El acreedor, en esos supuestos podría actuar en
nombre del deudor y aceptar la herencia o la donación, cobrar
las rentas, etc.

182
 Requisitos

1. Que la ley permita la subrogación: en Chile no existe una regla

general amplia sino que se autoriza en ciertos casos:

A.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que
están en su poder, salvo derechos personalísimos (art. 2466).
B.- En el derecho legal de retención judicialmente declarado a
favor del deudor (art. 2466).
C.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o
arrendatario (art. 1965 – 1968 – 2466).
D.- Derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o
legado), cuando éste la repudia en perjuicio del acreedor (art.
1238 – 1394).

183
2.- Que el crédito sea exigible.

3.- Que el deudor rehúse o descuide el ejercicio de los

derechos que le corresponden.

184
 Efectos de la subrogación

Todos los efectos que se siguen son consecuencia

del principio de que el acreedor va a actuar por
cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la
representación, pero es diferente, porque en la
representación el representante interviene en interés
del representado. Acá, en cambio, lo mueve su
propio interés.

185
Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por
cuenta del deudor:

a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas

excepciones que podía oponer a su acreedor (el deudor);
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa
juzgada respecto del deudor. Abeliuk encuentra ésto discutible
y por ello recomienda que se le emplace siempre.
c) No se requiere de una resolución previa que autorice la
subrogación. Esta calificación se hará en el mismo juicio en que
se hace efectiva la acción.
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose
con ella, no sólo el subrogante sino todos los acreedores.

186
 ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

Está tratada en el articulo 2468. Abeliuk la define

como:

“la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin

efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y
siempre que concurran los demás requisitos legales”.
.

187
 Características de la acción pauliana

1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su

propio nombre y no por cuenta del deudor;

2. Es una acción personal, porque deriva de un hecho

ilícito. Luego se debe demandar al deudor y al tercero;

188
3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que

a) es renunciable;

b) transferible,

c) transmisible, y

d) prescriptible. El plazo de prescripción es de dos años,

contado desde la fecha del acto o contrato (artículo 2468
Nº 4). El artículo 80 de la Ley de Quiebras, también
establece un plazo de l año contado desde la celebración
del acto o contrato, para la revocación de los actos de que
tratan los artículos 74 a 79 de esa ley (art. 80).

189
 Requisitos
1. en relación con naturaleza del acto; puede tratarse de
cualquier acto o contrato, gratuito u honeroso, uni o bilateral
(2468 nº 1 y 2). El único requisito es que el acto o contrato cause
perjuicio al acreedor que acciona y éste se produce si aquel
origina la insolvencia del deudor o agrava la existente.

2. en relación con el acreedor;

a.- que a su respecto la obligación sea exigible.
b.- que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento
del deudor.

3.; en relación con el deudor; debe estar de mala fe, esto es,
debe conocer el mal estado de sus negocios, lo que se denomina
“fraude pauliano”, que es un dolo especial. Su prueba es de
cargo del acreedor. Por excepción, se presume si el deudor
celebra el acto o contrato dentro de los 10 días anteriores a la
cesación de pago, que es lo que se conoce como período
sospechoso.
190
4. en relación con el adquirente del deudor: hay que
distinguir:

Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la

buena o mala fe del adquiriente.

Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo,

probar la mala fe del tercer adquirente, es decir,
haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de
los negocios del deudor (artículo 2468 Nº1).

191
Situación del subadquirente

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe

aplicar las mismas reglas que a los adquirentes.

Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una

acción de nulidad relativa -el art. 2468 emplea la expresión
“rescindan”, “rescindibles”- estima que basta con probar la
mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario
probar la mala fe del tercero sub adquirente. Ello porque la
nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de
terceros independientemente de su buena o mala fe.

192
 Somarriva, hace algunas distinciones:

a) si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la

revocación aunque el subadquirente esté de mala fe;

b) si los tres están de mala fe, cabe la revocación; y

c) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente está

de buena fe, no resulta lógico exigir a este más requisitos que al
adquirente, por lo que debe distinguirse respecto de éste entre
contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos que sólo se revocan si
está de mala fe.

193
 Efectos de la acción pauliana

El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin

efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto
del crédito del acreedor que intenta la acción.

Consecuencia de ello, es que el deudor puede

enervar la acción pagando al acreedor.

Por aplicación del efecto relativo de la sentencia

judicial -artículo 3º del Código Civil- la revocación, sólo
afectan a las partes que litigaron.

194
 Naturaleza jurídica de la acción pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la acción

pauliana.
1.- Es una acción de nulidad. Alessandri tomando pie de la
expresión “rescindibles” que emplea el 2468, entiende que es una
acción de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusión para
los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va o no
exigir mala fe. Alessandri, fundado en el art. 1689, piensa que no
tiene importancia que los terceros sub adquirentes estén de buena
o mala fe. Sin duda y aunque el artículo 2468 emplee la forma
verbal “rescindan” (propia de la nulidad relativa), la acción
pauliana no es una acción de nulidad, pues el acto que se pretende
dejar sin efecto, es un acto válido, pues en su formación no hubo
vicios. Recuérdese que para que haya nulidad tiene que existir un
vicio originario.

195
2.- Es una acción de inoponibilidad por fraude.
Somarriva, piensa que se está frente a una típica
acción de inoponibilidad por fraude. Ello implica que
al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir
su revocación. El hecho de que el acto se revoque
hasta el monto del crédito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posición. Esta tesis la
sigue también Abeliuk.

3.- Es una acción indemnizatoria. Para otros (Planiol),

se trata de una acción indemnizatoria por un hecho
ilícito. La reparación adopta una forma especial que
es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilícito.

196
 BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

En virtud de los principios sobre sucesión por causa de

muerte, fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo)
pasa a sus herederos, confundiéndose con el patrimonio de estos.
Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba
cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar su
situación pues tienen ahora un patrimonio más rico sobre el cual
hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los
acreedores que el difunto tenía en vida (acreedores hereditarios)
y de aquellos cuyos créditos han sido adquiridos en virtud del
testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes
verán peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los
acreedores personales del heredero.

197
 Por este motivo, se establece el beneficio de
separación de patrimonios que tiene por objeto evitar
que se confundan los bienes del causante con los del
heredero, para que, de esa forma, pueden pagarse en
los primeros, los acreedores hereditarios y
testamentarios, con preferencia a los acreedores
propios del heredero.

Al estudiar sucesión por causa de muerte, se

analiza en detalle esta importante institución, que el
Código regula en los artículos 1378 al 1385 (Título XII
del Libro III).

198