Sobreseimiento en Causas Hotesur y Los Sauces
Sobreseimiento en Causas Hotesur y Los Sauces
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II.- SOBRESEER a Osvaldo José Sanfelice y a Alberto
Oscar Leiva en orden al hecho de lavado de activos en concurso
ideal con admisión de dádivas, en calidad de partícipes
necesarios, por el que fueran imputados en los requerimientos
de elevación a juicio de las partes acusadoras (cfr. artículo
336, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la Nación).
III- SOBRESEER a Cristóbal Manuel López y a Carlos
Fabián De Sousa en orden al hecho considerado como lavado de
activos en concurso ideal con ofrecimiento y presentación de
dádivas, como coautores, por el que fueran imputados en los
requerimientos de elevación a juicio de las partes acusadoras
(cfr. artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la
Nación).
IV.- SOBRESEER a Máximo Carlos Kirchner, Florencia
Kirchner, Lázaro Antonio Báez, Martín Antonio Báez, Adrián
Esteban Berni, Víctor Alejandro Manzanares, César Gerardo
Andrés, Ricardo Leandro Albornoz, Edith Magdalena Gelves,
Romina de los Ángeles Mercado, Patricio Pereyra Arandia,
Emilio Carlos Martín, Jorge Ernesto Bringas, Julio Enrique
Mendoza, Martín Samuel Jacobs, Alejandro Fermín Ruiz, Carlos
Alberto Sancho, Norma Beatriz Abuin, Leandro Antonio Báez,
Luciana Sabrina Báez y Claudio Fernando Bustos en orden al
hecho que fuera calificado como lavado de activos, por el que
fueran imputados en los requerimientos de elevación a juicio
de las partes acusadoras (cfr. artículo 336, inciso 3º, del
Código Procesal Penal de la Nación).
V. SOBRESEER a Máximo Carlos Kirchner, Florencia
Kirchner, Martín Antonio Báez, Emilio Carlos Martín, Romina de
los Ángeles Mercado, Carlos Alberto Sancho, Cristóbal Manuel
López, Carlos Fabián De Sousa, Jorge Marcelo Ludueña, Ricardo
Leandro Albornoz, Víctor Alejandro Manzanares y Osvaldo José
Sanfelice en orden al hecho que fuera calificado como delito
de asociación
Fecha de firma: 18/09/2023
ilícita por el que fueran imputados en los
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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IX.- SUSPENDER la continuación de las medidas de
instrucción suplementarias pendientes de materialización y/o
culminación.
X.- FIRME que sea la presente, dispóngase el
levantamiento de las medidas cautelares, según corresponda.
XI. TENER PRESENTE las reservas efectuadas por las
partes.-” (Las mayúsculas y destacados obran en el original).
II. Que, contra la decisión por la cual se resolvió
disponer el sobreseimiento -o declarar la imposibilidad de
proseguir el trámite de las actuaciones, según el caso- de los
imputados de las causas conocidas como “Los Sauces” (cfr.
legajos 3732/2016/TO1/34/CFC19 y 3732/2016/TO2/2/CFC18) y
“Hotesur” (cfr. legajo CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10), el
representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso
de casación, el que fue concedido por el tribunal de mérito y
mantenido ante esta instancia.
A su vez, contra el punto dispositivo VIII, interpuso
recurso de casación la defensa pública oficial de Marcelo
Mazú, Rolando D’Avena, Mónica Romero, Raúl Avarese y Lisandro
Gauna, el que también fue concedido por el a quo y mantenido
ante esta instancia (cfr. legajo 3732/2016/TO1/34/CFC19).
III. Que el fiscal general Diego Velasco sustentó su
impugnación en ambos motivos previstos en el art. 456 del
Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).
En su presentación recursiva, luego de reseñar los
antecedentes de relevancia, a modo de resumen, adelantó que el
tribunal “[…] incurrió en una resolución totalmente arbitraria
al poner fin a este extenso y públicamente estrepitoso proceso
de una manera irregular, tomando como ‘novedosos’ argumentos
repetidos por las defensa hasta el hartazgo desde el inicio de
las actuaciones y llamativamente agregando otros argumentos
motus proprio, para evitar así la celebración de un debate
oral y público, sin contar en autos con la totalidad de la
Fecha de firma: 18/09/2023
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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2/08/2018, y en el expediente 11.352/2014 -Hotesur- lo fue el
21/12/2018.” (El destacado obra en el original).
En esa senda, indicó que los requerimientos tildados
de novedosos en el auto que se recurre datan de fechas
anteriores a los efectuados en los expedientes en el marco de
los cuales se dictó el sobreseimiento de las personas
imputadas el 25 de noviembre de 2021.
A ello adunó que “[…] resulta al menos llamativo
para [esa] representación del Ministerio Público Fiscal de la
Nación que ambos requerimientos son aportados como ‘elementos
nuevos’, no por las defensas que articularon la presentación
que sirvió de base para la decisión desvinculante ya referida,
sino por el propio Tribunal interviniente, y es ése el
elemento central a analizar, por cuanto los mismos no
aparecían en el radar de ninguno de los letrados defensores
[…] como prueba nueva a considerar en el marco de la posible
aplicación en esta etapa del artículo 361 del CPPN, sino que
sólo lo fue para los dos jueces del TOF N° 5.”
Reparó en que, al no haber sido alegada por las
partes, esa proposición no fue analizada por esa
representación al contestar la respectiva vista, viéndose de
ese modo privado de argumentar sobre la cuestión en una clara
afectación al principio de contradicción y, por lo tanto, al
debido proceso legal.
Igualmente, entendió que lo concluido por el voto
mayoritario del tribunal de mérito en cuanto a la calidad de
prueba nueva de esos requerimientos es falso y contrario a las
constancias de la causa y a las acciones propias de, por lo
menos, uno de sus integrantes.
Sobre el punto, reseñó la cantidad de referencias
expresas que obran en los requerimientos de elevación a juicio
de las causas CFP 11352/2014 y CFP 3732/2016 respecto de los
expedientes 5048/2016
Fecha de firma: 18/09/2023
y 4943/2016. Agregó que, además, sus
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CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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Por otro lado, sostuvo que un acto procesal emanado
por un representante del Ministerio Público Fiscal no puede
ser catalogado como prueba conforme lo dispone nuestro código
procesal, “[…] ya que se trata de una pieza valorativa
realizada por una parte del proceso que se somete a
consideración del resto de las partes y, en definitiva, al
Juez de la causa.”
Refirió que “[s]u utilización puede repercutir en
planteos de índole procesal pero nunca influir en la
corroboración de los hechos que son objetos de un proceso,
razón por la cual su utilización nunca pero nunca podría haber
sido analizada más que para los planteos de litispendencia, ya
que esos requerimientos nada dicen o agregan sobre la
existencia o no de los elementos del tipo penal del lavado de
dinero, de la asociación ilícita o del delito de dádivas, que
fueron analizados posteriormente por [el TOF 5]; tanto así que
ni siquiera son mencionados cuando la mayoría analiza esos
temas.”
Recordó la magnitud de los expedientes y advirtió que
en la resolución recurrida “[…] no existe ni una sola
referencia a la prueba ya sea testimonial, documental o
pericial, que son esenciales para determinar la existencia de
los hechos y los elementos del tipo penal, para lo que existe
el juicio oral y público.”
Así, afirmó que “[…] el procedimiento utilizado más
allá de ser ilegal –por no encuadrar en normativa alguna- es
contrario a todos los principios que rigen la valoración de la
prueba y la función judicial […]”, circunstancia que, a su
criterio, torna arbitraria la decisión y su argumentación de
conformidad con la doctrina de la CSJN sobre el punto.
Brindó precisiones acerca de las supuestas
contradicciones expuestas por el tribunal en la resolución
cuestionada con relación a la postura sostenida por aquel en
Fecha de firma: 18/09/2023
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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“Fernández, Cristina Elisabet y otros
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partes en los momentos en que el Código Procesal los habilita
y allí es donde radica la principal diferencia de estos casos.
Es decir que es el Ministerio Público Fiscal quien tiene la
exclusiva facultad –reconocida constitucionalmente y por la
C.S.J.N.- de disponer de la acción penal pública de manera
fundada bajo el estricto control de esta última cuestión del
Poder Judicial de la Nación.”
Agregó que “[e]s el propio Tribunal Oral Federal N°
1 el que destaca dicha circunstancia, al sostener en todos los
expedientes citados que las distintas solicitudes fundadas de
los representantes del Ministerio Público, conducen
necesariamente a la adopción de una resolución remisoria por
parte de ese tribunal, ello por cuanto quien tiene a su cargo
impulsar la acción penal, justamente, ha desistido de tal
cometido, circunstancia que claramente no concurre en el
caso.”
Expresó que “[l]as argumentaciones brindadas por
esta Fiscalía General en el dictamen […] no guardan relación
estrecha con la sola aplicación e interpretación doctrinaria
que del artículo 361 del CPPN pueda hacerse, como pretenden
argumentar los dos Jueces del TOF 5, sino que va mucho más
allá y posee, además, un respaldo argumental y probatorio
sumamente sólido, que excede la simple descripción de
expedientes en los cuales se haya dictaminado en tal o cual
sentido, atendiendo a las razones de hecho y de derecho que
motivaran la opinión por parte de esta Fiscalía de la
necesidad de llevar a cabo el juicio.”
Recordó que en su dictamen, con relación a la
pretensión de los letrados defensores relativa a la
culminación anticipada del proceso sin llegar al
contradictorio, sostuvo “[…] que ‘…Lo que se plantea, en
definitiva, es que los jueces de esta etapa NO tienen
jurisdicción para resolver lo que en este momento se plantea y
Fecha de firma: 18/09/2023
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Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 10
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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En otra senda, se agravió de la interpretación
efectuada por el tribunal con relación a la normativa
aplicable en el caso de los delitos permanentes que, a su
entender, resulta errónea.
Al respecto, recordó la postura sostenida por esa
representación del Ministerio Público Fiscal con relación al
derogado art. 278 y al tipo penal contenido en el art. 303,
ambos del Código Penal (CP), así como también la doctrina y
jurisprudencia en que sustenta tal posición.
Consideró que el pronunciamiento que se impugna
incurre en un vicio in iudicando al asignar un alcance
equivocado al principio de ley penal más benigna y, como
consecuencia de ello, aplicar al caso el anterior art. 278 del
CP en vez de la nueva redacción contemplada en el 303 del
mismo cuerpo normativo.
Opinó que, “[…] en el caso de un delito permanente,
el estado de comisión prosigue exteriorizándose en el tiempo
hasta el agotamiento de la conducta típica, y si ésta resulta
alcanzada por una nueva ley más grave que la que rigió en un
primer momento del iter criminis, esta última ley debe ser
aplicada.”
Argumentó que “[e]l delito permanente, por
definición, es aquél que presupone que el agente mantiene
voluntariamente la ejecución de la acción iniciada antes, y de
ese modo la continuación de la consumación es producto no del
efecto permanente de un delito instantáneo, sino de la
permanencia en la acción, entonces debe aplicarse la ley
vigente al momento del cese de la conducta. O sea, tales
delitos se entienden cometidos durante todo el momento en que
el autor mantiene el estado típico y antijurídico, y se
caracterizan porque el mantenimiento de la situación creada
por la acción punible no cesa al perfeccionarse el delito,
sino que perdura en el tiempo dependiente de la voluntad del
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 12
FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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FTU 32191/2013/TO1/134/CFC40, rta. el 16/07/21), refirió que
se está “[…] aquí en presencia de la comisión de un delito
continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso
de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes
sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad
de alguna de ellas, en base al principio general del artículo
3 del Código Civil (tempus regit actum).”
En esa senda, expresó que “[l]a doctrina, en esta
materia, ha sostenido que si el sujeto persiste en su conducta
punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda
la nueva disposición legal, […] deberá aplicársele la ley
nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en
seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar
su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción
delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya
que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la
última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal
[…]”.
Agregó que, en ese sentido, “[…] y conforme se
desprende del Fallo 327:3279, sentencia del 24/8/2004 de la
CSJN, puede apreciarse cómo el artículo 63 del Código Penal
Argentino, prevé que, si el delito fuere continuo, la
prescripción comenzará a contarse a partir del día en que cesó
de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica
del momento en que se agota el hecho delictivo.”
Indicó que la Corte ha tenido oportunidad de
reafirmar esa postura en el fallo “Rei” (Fallos 330:2434) y
que, en la misma línea, se enrolan los fallos “Gómez” (Fallos:
332:1555) y “Landa” (Fallos: 328:2702). Además, hizo
referencia al precedente “Muiña” (Fallos: 340:549) y explicó
que, “[…] si bien hay quienes sindican a este fallo como el
que cambia el criterio sentado en ‘Jofre’, y así lo hacen los
Sres. Jueces a quo, sin embargo, soslayan que los votos de los
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 14
FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
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Federal con fecha 30 de noviembre de 2017, y que con ello no
debería haber sido habilitado su tratamiento en esta etapa
procesal y que tampoco las ‘pruebas nuevas’ falazmente
alegadas […] inciden el planteo en cuestión, conforme a las
consideraciones y criterios reseñados, corresponde casar la
resolución arribada por los magistrados y restablecer la
aplicación al caso del art. 303 del Código Penal, toda vez que
no se verifica en el sub lite una concreta afectación de los
principios de legalidad y su derivado de aplicación ultractiva
de la ley penal más benigna (arts. 18 C.N. y 2 del C.P.).”
Añadió que “[l]as falencias de argumentación
advertidas en este acápite, sumado a la innumerable
prescindencia de elementos decisivos para resolver la cuestión
vuelven a colocar esta parte de la decisión en los cánones de
sentencia arbitraria […]”.
Prosiguió alegando que la procedencia de un ilícito
penal de los bienes es uno de los requisitos del tipo objetivo
del lavado de activos, que se incorporó con la reforma de la
Ley 26.683 y que reemplazó la exigencia de que el dinero o los
bienes tuvieran origen en un delito previo en el que el autor
del lavado no hubiere participado.
Al respecto recordó que lo atinente al tema tratado,
“[…] como uno de los argumentos centrales para definir el
sobreseimiento de los imputados por parte del TOF N° 5, ya fue
objeto de análisis y decisión por parte de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en su auto
confirmatorio de fecha 30/11/2017.”
Explicó que “[…] las discrepancias que puedan
presentarse en orden a la calificación jurídica otorgada a los
hechos o con la ponderación de las pruebas, encuentran ámbito
de amplia valoración en el debate oral, público y
contradictorio, el que, por su propia naturaleza y por mandato
legal, se presenta como el escenario más propicio y que mejor
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 16
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
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Sostuvo que los jueces tampoco “[…] se han detenido
sobre este punto a evaluar las pruebas que demarcan el objeto
procesal y sobre todo han ignorado por completo cuestiones que
son específicas para establecer la existencia del tipo penal
en cuestión, incluso en su anterior redacción. No han valorado
la existencia de sociedades pantallas para ocultar la
procedencia del dinero, ni siquiera han analizado que dichas
sociedades compartan accionistas y directores; tampoco le
dieron entidad a que se ha probado una trazabilidad directa
del dinero desde las Sociedades controladas por Lázaro Báez
que tenían obra pública y los depósitos posteriores a las
cuentas de los imputados.”
Alegó que “[…] hubiese sido correcto que [se]
analizaran los cuadros surgidos del peritaje, en los que se ha
establecido que Austral Construcciones u otras empresas le
transferían a Valle Mitre S.A. (sociedad pantalla) dinero en
concepto de habitaciones y el mismo día esta última le
transfería la misma cantidad a los imputados en concepto de
canon locativo […], o sea, uno pagaba habitaciones y el otro
pagaba canon locativo y la casualidad determinaba que eran los
mismos montos.”
Agregó que “[o]tro elemento imprescindible para
analizar hubiese sido que Valle Mitre S.A. fue a pérdida,
según los balances analizados por los peritos, quienes
agregaron que la misma no hubiese podido funcionar sin los
aportes irrevocables que hicieron sus accionistas –Lázaro
Báez-.”
Señaló que “[t]ampoco se analizó la inexistencia de
libros y que las sociedades no llevaban su administración en
legal forma, ni que las propiedades habían sido adquiridas con
dinero prestado en mutuos que son simples asientos contables y
no encuentran su correlato en transferencia bancaria alguna.”
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claramente podría configurar el tipo penal del lavado de
activos prescindiendo incluso del delito precedente de la obra
pública, pero ello tampoco ni siquiera fue analizado.”
Expresó que no se analizó nada de lo mencionado ni
otras circunstancias detalladas en los requerimientos de
elevación a juicio como elementos del tipo penal.
Refirió que “[a]sí, se omitió en la valoración
realizada […] elementos de prueba y hechos probados documental
y pericialmente inherentes a la configuración típica […], lo
que como mínimo convierte a la resolución impugnada en
arbitraria por el acotado análisis de la prueba en los
términos definidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.”
Con relación a la doble persecución y la asociación
ilícita, la parte recurrente expuso que, en oportunidad de
dirimir la cuestión de conexidad entre estas causas y la del
TOF n° 2, se estableció que debían realizarse juicios
separados no obstante su evidente conexión.
Señaló que la mayoría del tribunal a quo aseguró “[…]
que existe identidad de objeto, de sujeto y de motivo de
persecución, y de ello, sobre todo el objeto y el motivo de
persecución aún deben establecerse en el debate, tanto así que
sólo 2 de los 32 imputados de estas actuaciones son los mismos
(puntualmente hablando de la asociación ilícita), lo que da
cuenta de otra estructura ilegal completamente distinta una de
la otra, con objetivos diferentes, tiempos diferentes e
incluso una comunidad probatoria distinta. Todo ello, debía
haber sido analizado en juicio y probado en todo caso por
[ese] Ministerio Público Fiscal, pero en un estadio ilegítimo
y de manera arbitraria la sociedad -representada por el
Suscripto-, fue privada de ese derecho.”
En cuanto al referido apartado, indicó que “[…] lo
más sorprendente
Fecha de firma: 18/09/2023
es que en un párrafo de tres líneas […]
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 20
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en los organismos de control, que seguramente iban a poder ser
probados en un juicio oral y público.”
Por último, respecto al punto referenciado como
“sobre la hipótesis de dádivas”, entendió que, “[…] al
discrepar y controvertir [esa] Fiscalía General los diversos
aspectos vinculados con la comisión del delito de lavado de
activos, su carácter permanente y/o continuo, y la correcta
aplicación para los hechos aquí tratados del artículo 303 del
Código Penal de la Nación -conf. Reforma de ley 26.683-, […]
no correspondería adentrar[se] al análisis que efectúa el
Tribunal Oral Federal N° 5, pues al considerarse vigente la
comisión de aquel delito -lavado de activos-, también habrá de
resultar bajo la misma condición el delito que concursa
idealmente con aquél, es decir el ofrecimiento receptación de
dádivas.”
No obstante, expuso las consideraciones que, a su
entender, permiten sostener que el tratamiento de la hipótesis
del delito de dádivas también resulta arbitrario.
Abordó la cuestión citando los argumentos
exteriorizados en el voto que lidera la resolución de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal del 30 de noviembre de 2017.
Aclaró que la imputación en orden al delito de
ofrecimiento de dádivas, en función de la descripción fáctica
realizada en el correspondiente requerimiento de elevación a
juicio, debe situarse en un momento de ejecución diferente al
del lavado de activos y concluyó que la valoración realizada
por los jueces que conformaron la mayoría “[…] fue sesgada,
parcializada y por lo tanto, arbitraria en los términos que
marca la Corte Suprema de Justicia de la Nación […]”.
A modo de colofón, expresó que lo resuelto “[…]
quebranta el mandato de que en causas como ésta, al fallar se
debe tener especial consideración y rigorismo al merituar y
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
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y otro s/recurso de casación”
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Consideró que todo lo explicado en su presentación
recursiva resulta suficiente y abundante “[…] para demostrar
la arbitrariedad de la resolución puesta en crisis, pero […]
lo que mayormente evidencia la gravedad institucional de la
decisión […] es que en tan solo unos pocos días y mediante un
simple análisis dogmático (cuasi teórico y sin valorar hechos
y pruebas) han devastado años de investigación, de
recopilación de prueba de difícil obtención, de labor
extenuante de distintos actores del Ministerio Público Fiscal
frente a personas que ostentan un gran poder político y
económico, sin siquiera darle a [esa] parte la posibilidad de
debatir todas las cuestiones en un plano de mayor
transparencia e igualdad, para que la sociedad toda pueda
obtener del Poder Judicial de la Nación a través del método
normal y natural de culminación de un proceso (sentencia luego
del juicio) y no a través de un método anormal y simplemente
formal, la definición de una causa en donde se ha investigado
entre otras cosas el posible lavado de dinero llevado adelante
por quienes ocuparon la Primera Magistratura de la Argentina
durante más de 12 años, sobre todo teniendo en cuenta que en
apenas 2 meses el proceso estaría en condiciones de iniciar el
debate oral y público.”
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
IV. Que, por su parte, los defensores públicos Germán
Carlevaro y Cyntia Soledad Dettano interpusieron recurso
contra el punto VIII de la resolución en el entendimiento de
que se inobservaron las reglas que hacen a la motivación de
los actos jurisdiccionales (arts. 123 y 456, inc. 2 del CPPN),
como así también de que se afectó el derecho de defensa y a
obtener un pronunciamiento en un plazo razonable (art. 18 CN y
art. 14.2.C del PIDCP).
Explicaron que la solución liberatoria adoptada debía
también alcanzar la situación de los nombrados en tanto se
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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Por tales motivos, solicitaron se case la resolución
impugnada y se sobresea a Marcelo Mazú, Rolando D’Avena,
Mónica Romero, Raúl Avarese y Lisandro Gauna.
Finalmente, hicieron reserva del caso federal.
V. Que, durante el término previsto por los arts.
465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, formularon presentaciones
los letrados Carlos Alberto Beraldi y Ary Rubén Llernovoy,
abogados defensores de Cristina Fernández de Kirchner, Máximo
Kirchner, Florencia Kirchner, Romina Mercado y Patricio
Pereyra Arandia; Juan Martín Villanueva y Ariel S. Liniado,
abogados defensores de Lázaro Antonio Báez; la defensora
pública coadyuvante Daniela Villalón, por la representación
técnica de Martín Antonio Báez, Adrián Esteban Berni, Ricardo
Leandro Albornoz, Edith Magdalena Gelves, Carlos Alberto
Sancho, Luciana Sabrina Báez, Claudio Fernando Bustos, Rolando
Aníbal D’avena, Marcelo Gustavo Mazú, Mónica Liliana Romero,
Raúl Oscar Avarese y Lisandro Manuel Gauna; y el fiscal
general Mario Villar.
VI. Que, frente al escenario precedentemente
expuesto, se fijó audiencia en los términos del art. 465,
quinto párrafo, del CPPN.
En una primera oportunidad, hicieron uso de la
palabra el fiscal general Mario Villar y el letrado defensor
Martín Arias Duval. Luego, en la siguiente audiencia,
expusieron oralmente el letrado defensor Marcelo Hernán Caremi
y el señor fiscal general, Mario A. Villar.
A su vez, presentaron breves notas los abogados
particulares Carlos Alberto Beraldi y Ary Rubén Llernovoy;
Fabián Lertora y Juan Pablo De Feo; Fernando F. Castejón y
Sebastián Ariel Bagini; y Juan Martín Villanueva y Ariel S.
Liniado; así como también los defensores públicos Guillermo
Ariel Todarello y Daniela Romina Villalón.
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CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
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enmarca en los motivos previstos por el art. 456 del CPPN y se
han cumplido los requisitos de fundamentación exigidos por el
ordenamiento procedimental (cfr. arts. 457, 458 y 463 del
CPPN, respectivamente).
También resulta admisible el recurso interpuesto por
la defensa pública oficial de Marcelo Mazú, Rolando D’Avena,
Mónica Romero, Raúl Avarese y Lisandro Gauna contra el punto
dispositivo VIII (cfr. legajo 3732/2016/TO1/34/CFC19) en tanto
se invocó fundadamente uno de los motivos estipulados en el
art. 456 del CPPN, se encuentra involucrada una cuestión de
naturaleza federal, que habilita su tratamiento en los
términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en “Di
Nunzio, Beatriz Herminia” (Fallos: 328:1108), y se han
cumplido los requisitos de tiempo y fundamentación requeridos
por el citado cuerpo legal. A todo ello se agrega que la
decisión se encuentra íntimamente vinculada con aquellas
cuestionadas por el Ministerio Público Fiscal, por lo que se
impone su tratamiento conjunto.
3°) Así, la cuestión traída a inspección
jurisdiccional de esta CFCP tiene como finalidad establecer si
la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5, en
cuanto dispuso el sobreseimiento de los imputados o la
imposibilidad de proseguir el trámite, se ajusta a derecho y,
además, si corresponde declinar la competencia en favor del
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Cruz a fin de
que continue el trámite de las actuaciones con relación a
Rolando Aníbal D’avena, Marcelo Gustavo Mazú, Mónica Liliana
Romero, Raúl Oscar Avarese y Lisandro Manuel Gauna, en orden
al delito previsto por el art. 311 del Código Penal.
Con ese norte, para una mayor claridad expositiva, en
lo que aquí interesa, corresponde señalar que, conforme surge
de las actuaciones que obran en el Sistema de Gestión Integral
Lex100, oportunamente
Fecha de firma: 18/09/2023
se presentaron los abogados Carlos
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Inversora M&S SA y Alcalis de la Patagonia SAIC, todo lo cual,
a su entender, reafirma la falta de fundamentación de la
acusación y su visión sesgada de los hechos investigados.
Sostuvieron que, en suma, la ausencia de afectación
al bien jurídico tutelado en la norma que prohíbe la conducta
de lavado de activos fulmina cualquier posibilidad de progreso
a la imputación por su atipicidad y no precisa la realización
de un debate oral para su comprobación.
En cuanto a la alegada inexistencia de los supuestos
delitos precedentes, indicaron que los elementos incorporados
a las actuaciones durante la instrucción suplementaria “[…]
ponen al descubierto que las conductas que son tomadas como
delitos precedentes, en casi la totalidad de los casos, ya
fueron sobreseídas por resoluciones judiciales firmes y, en el
supuesto restante, adolece de una falta absoluta de logicidad
que, a no dudarlo, la transforma en un delito imaginario.”
Si bien consideraron que los elementos expuestos
determinaban sin resquicio de duda la imposibilidad de
continuar con el juicio, también plantearon que, en caso de
sostenerse lo contrario, se estarían violentando los
principios de legalidad y prohibición de aplicación
retroactiva de una ley penal más gravosa en tanto la figura
del “autolavado” recién entró en vigor a partir de la sanción
de la Ley 26.683.
En ese sentido, explicaron por qué, a su criterio,
resulta aplicable al caso la Ley 25.246 y de qué manera ese
marco normativo impide formular un juicio de reproche penal
respecto de sus asistidos.
Particularmente, respecto de Florencia Kirchner,
agregaron “[…] que se le ha pretendido atribuir hechos (actos
jurídicos) en los que jamás intervino o siquiera pudo haber
participado, por no haber alcanzado la mayoría de edad a la
fecha de su acaecimiento.”
Fecha de firma: 18/09/2023
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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En suma, concluyeron que, “[…] frente a los
argumentos fácticos y jurídicos desarrollados en esta
presentación y teniendo en cuenta las circunstancias
contextuales descriptas en el presente capítulo, resulta
imprescindible, de una vez por todas, dictar una resolución
que ponga fin a estas actuaciones, que ya llevan varios años
de trámite [y que,] por tratarse de cuestiones eminentemente
jurídicas, resulta innecesario llevar a cabo una audiencia de
juicio, imponiéndose el dictado de un pronunciamiento
liberatorio en el marco de lo dispuesto por el art. 361 del
ordenamiento procesal penal.”
4°) De la presentación efectuada por los letrados
antes mencionados se corrió traslado a las restantes defensas.
Consecuentemente, se presentaron:
- en el marco del legajo CFP 11352/2014/TO1/26, Juan
Martín Cagni Fazzio, abogado defensor de Martín Samuel Jacobs;
Marcelo Hernán Caremi, abogado defensor de Emilio Carlos
Martín; Juan Martín Villanueva y Ariel S. Liniado, abogados
defensores de Lázaro Antonio Báez; y Martín Augusto Arias
Duval, abogado defensor de Osvaldo José Sanfelice y de Alberto
Oscar Leiva.
- En el marco del legajo CFP 3732/2016/TO1/34,
Marcelo Hernán Caremi, abogado defensor de Emilio Carlos
Martín; Fernando F. Castejón, codefensor junto con el abogado
Sebastián Ariel Bagini, de Carlos Fabián De Sousa; Santiago
Vegezzi y Nicolás Fernando D´Albora, abogados defensores de
Jorge Marcelo Ludueña; Juan Martín Villanueva y Ariel S.
Liniado, abogados defensores de Lázaro Antonio Báez; Juan
Martín Cagni Fazzio, abogado defensor de Martín Samuel Jacobs;
Martín Augusto Arias Duval, abogado defensor de Osvaldo José
Sanfelice y de Alberto Oscar Leiva; y Fabián Lértora y Juan
Pablo De Feo, abogados defensores de Cristóbal Manuel López.
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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instancias. Asimismo, advirtió que existía riesgo de resolver
cuestiones inherentes a otros procesos en trámite y, por otro
lado, que los asuntos planteados acarreaban una total
afectación a los principios de contradicción, transparencia y
publicidad de los actos jurisdiccionales, y a las reglas del
debate.
En su exposición, inicialmente, cuestionó el momento
procesal de la presentación. Luego, abordó y dio respuesta a
los planteos efectuados por las defensas en torno a los
elementos del tipo penal de lavado -afectación al bien
jurídico tutelado y delito precedente-, a la aplicación de la
ley penal más benigna, a los delitos de asociación ilícita
atribuido y de aceptación de dádivas, a la posible violación
al ne bis in idem, a los contratos de alquiler celebrados
entre las empresas de Cristóbal López y los imputados, y al
sobreseimiento dictado respecto de Cristina Fernández de
Kirchner en orden a una supuesta insolvencia fraudulenta
llevada a cabo mediante una cesión de derechos hereditarios.
A modo de corolario, exteriorizó cómo los argumentos
expuestos ya han sido materia de discusión en diversas
oportunidades y marcos procesales.
Consecuentemente, solicitó se desestimen las
argumentaciones introducidas por los defensores y no se haga
lugar a los sobreseimientos postulados.
6°) Así las cosas, los jueces del tribunal de previa
intervención que conformaron el voto mayoritario fallaron de
conformidad con lo reseñado en el apartado I de la presente en
base a los siguientes argumentos.
En primer lugar, bajo el acápite “Sobre la posible
falta de acción”, explicaron que, “[c]on excepción de las
causales extintivas de la acción penal, la etapa de
instrucción constituye por regla la oportunidad procesal
natural para pronunciar el sobreseimiento, total o parcial, de
Fecha de firma: 18/09/2023
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Con cita de doctrina y diversos precedentes
jurisprudenciales, señalaron que pueden verificarse supuestos
que, no encontrándose expresamente previstos en la norma,
conduzcan inexorablemente a idéntica solución.
Sostuvieron que, “[…] entonces, siempre que el
examen de nuevos elementos de prueba no valorados en
instancias anteriores permita alcanzar la evidencia sobre la
atipicidad del comportamiento investigado, el tribunal resulta
habilitado jurisdiccionalmente a poner fin a la persecución
penal.”
Entendieron que “[…] no es posible desconectar el
tratamiento del caso del derecho de todo imputado a la tutela
judicial efectiva que impone la obligación de definir en
tiempo útil y sin dispendios jurisdiccionales su situación
procesal, aspecto que constituye el derecho a obtener una
decisión rápida y eficaz como derivación razonada de la
garantía del debido proceso.”
Concluyeron que “[…] tratándose de una prueba recién
producida en instrucción suplementaria o incluso advertida con
posterioridad a la elevación a juicio a causa de una negativa
infundada en la instrucción para hacerlo en aquella instancia
y que cuenta a su vez con entidad dirimente –a criterio de las
partes– para desvincular a los imputados del proceso, la
valoración de esa prueba debe hacerse en la primera
oportunidad procesal posible, resultando la postergación para
la etapa de debate una dilación indebida e injustificada.”
En ese contexto, estimaron que, “[…] al margen de
los informes periciales ya recabados, han ingresado dos nuevos
elementos de consideración que aun cuando puedan, o no, ser
tildados de estrictamente ‘probatorios’, sí han de resultar
determinantes para la decisión que se habrá de tomar […]”, en
referencia a los requerimientos de elevación a juicio
formulados en
Fecha de firma: 18/09/2023
las causas n° 5048/16 –conocida como “Obra
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Con relación al lavado de activos, observaron que la
hipótesis delictiva enrostrada a los imputados “[…] se habría
visto constituida por maniobras plurales continuadas en el
tiempo que, como tales, se presentarían como una sola y misma
conducta que justifica su encuadramiento dentro de la
categoría de los delitos continuados, ello si se hace mérito
que, además de amplitud temporal, existe identidad en cuanto
al sujeto activo y a la presunta modalidad comisiva.”
En el entendimiento de que resultaba necesario
precisar la fecha exacta del hipotético comienzo de ejecución,
justipreciaron que, dado el carácter autónomo del delito
previsto en el art. 210 del CP, “[…] es impropio asociar
automáticamente la fecha de conformación de la asociación
criminal con la del presunto inicio de ejecución de las
maniobras de lavado que es uno de los planes delictivos
imputados.”
No obstante, expusieron que “[s]ea que el delito en
estudio hubiere tenido comienzo de ejecución en 2003, como
sindica la Fiscalía de juicio, o en el año 2006 como lo
precisan los respectivos requerimientos, lo cierto es que el
iter temporal apuntado se vio abarcado por dos normas
sucesivas que regularon la tipificación del delito de lavado
de activos: el artículo 278 del Cód. Penal, introducido por el
art. 3 de la ley 25.246 (B.O. 10/05/2000), vigente –en lo que
es de aplicación al caso de autos– entre el 18 de mayo de 2000
y el 28 de junio de 2011, y el artículo 303 del Cód. Penal,
introducido por el art. 5 de la ley 26.683 (B.O. 21/06/2011),
vigente desde el 28 de junio de 2011 (arts. 2, Cód. Civil, ley
340) a la actualidad.”
Estimaron que estaban “[…] obligados a considerar
que en los delitos permanentes y continuados –que, a los
efectos de autos, tienen igual tratamiento porque lo relevante
aquí es su
Fecha de firma: 18/09/2023
persistencia temporal que es su característica
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identidad cuantitativa con la ley del momento del hecho (cfr.:
Günther Jakobs, ob. cit., pág. 120) a la vez que obligaría a
resolver la cuestión planteada retrotrayendo los efectos de la
ley más gravosa, circunstancia que, conforme la doctrina
reseñada, conculca la garantía de irretroactividad de la ley
penal.”
Concluyeron que, en mérito a todo lo expuesto, “[…]
el artículo 278 del Código Penal, en su redacción estipulada
por la ley 25.246, y no el 303 CP, como postula el Ministerio
Público, debe considerarse como la ley penal más benigna y
aplicarse de pleno derecho a estos autos […]”.
Sentado lo anterior, exteriorizaron que durante la
vigencia del mencionado art. 278 “[…] el lavado de activos
sólo podía tener lugar mediante la aplicación de bienes
provenientes de un delito ‘en el que el autor no hubiere
participado’ y que fue recién con la introducción del artículo
303 CP, a partir del año 2011, en que el llamado ‘autolavado’
fue contemplado entre las figuras penales del lavado de
activos.”
Referenciaron pasajes de los requerimientos de
elevación a juicio formulados en las causas 5048/16 y 4913/16,
e indicaron que, del cotejo de ambas piezas, “[…] se advierte
sin hesitación que cuatro de los imputados por lavado de
activos en ‘Hotesur’ y ‘Los Sauces’ se encuentran también
encausados como autores del delito de defraudación al Estado
nacional a causa de la irregular asignación de la obra pública
vial en la Provincia de Santa Cruz y de la retención del
Impuesto a los Combustibles Líquidos que constituyen los
delitos precedentes de la imputación por lavado: por un lado,
Cristina Fernández de Kirchner y Lázaro Báez, actualmente
enjuiciados ante el Tribunal Oral Federal Nro. 2, en la causa
‘OBRA PÚBLICA’ por presunta defraudación en la asignación de
obra pública vial para la Provincia de Santa Cruz; por el
Fecha de firma: 18/09/2023
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transferencia –bancarizada- a los beneficiarios de aquellos
contratos.”
Agregaron que “[…] en definitiva, las transferencias
de fondos -o beneficios otorgados- inexorablemente revistieron
un origen lícito, no sólo porque debieron ingresar (o ser
aplicados) a través de medios bancarios o financieros al
sistema económico, sino porque […] dichos movimientos –o
beneficios, en su caso- estuvieron respaldados por normas y
decisiones emanadas de organismos oficiales y/o autoridades
públicas. Por lo tanto, efectivamente, ese dinero ya ab initio
estaba ‘limpio’ en su apariencia, estaba ‘blanqueado’ y no
podía, ni requería, ser ‘lavado’ para continuar su camino en
el circuito financiero y/o comercial/contractual.”
Afirmaron que, así, “[…] no puede verificarse en
modo alguno aquel nexo causal objetivamente imputable, pues,
en todo caso, los bienes adquirieron la apariencia de
legitimidad ya en las propias –hipotéticas y presuntas-
maniobras delictivas precedentes y no mediante las
transacciones u operaciones, comerciales o contractuales,
llevadas a cabo por parte de quienes recibieron los fondos o
por los sucesivos detentadores de los mismos.”
Valoraron que, como consecuencia de ello, “[…]
resulta claro que no se verifica el elemento típico requerido
por la norma; o sea, esa consecuencia posible de que los
bienes adquieran la apariencia de un origen lícito. Ello
sencillamente porque ninguna de las operaciones comerciales o
financieras realizadas, tenían potestad para cambiar la
realidad de los acontecimientos: los fondos ya se encontraban
legitimados, hayan sido ilícitos, o no, los hechos
precedentes.”
Reseñaron diversos pasajes de los requerimientos de
elevación a juicio y consideraron que los fiscales aluden “[…]
al fluir del dinero con apariencia legítima con anterioridad a
Fecha de firma: 18/09/2023
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porque claramente estamos en presencia del mismo hecho
imputado; esto es, la única y misma asociación ilícita que
fuera contemplada por los fiscales Pollicita y Mahiques en
aquella causa nº 5048/16, y en la presente causa denominada
‘LOS SAUCES’ –nº 3732/16-.”
Sostuvieron que “[…] más allá de lo opinable que
pudiera resultar coincidir en el contexto bosquejado con el
concepto de ‘una mejor y más pronta administración de
justicia’, lo cierto es que se constata, respecto de Cristina
Fernández de Kirchner y de Lázaro Báez, una múltiple
persecución penal referida a un mismo hecho concreto; esto es,
la presunta asociación ilícita de la que ambos habrían formado
parte, la primera como ‘jefa’ y el segundo como
‘organizador’.”
Indicaron que, “[…] en el presente caso, los
fiscales requirentes han pretendido llevar a juicio a la
encartada y al encartado en cuestión respecto de un supuesto
acontecimiento histórico que ya está siendo juzgado en otro
tribunal, en la denominada causa de la ‘OBRA PÚBLICA’. Y si el
atribuido accionar de la asociación ilícita hubiera perdurado
hasta el año 2015 o hasta el año 2016, ello no modifica la
evidente coincidencia del sustrato fáctico materia de
juzgamiento; vale decir, si los nombrados fueron parte, o no,
de una asociación ilícita.”
Expusieron que, “[e]n efecto, siendo éste un único
delito permanente cuyo estado consumativo se prolonga en el
tiempo, deviene improcedente su ‘partición’ y juzgamiento por
separado; en el caso, del 8/5/2003 al 9/12/2015 en la causa
‘OBRA PÚBLICA’ y luego ampliar ‘dicha imputación en virtud del
mayor alcance temporal’ hasta el 14/12/2016 […]”.
Por ello, coligieron y declararon que “[…] con la
imputación dirigida en la causa nº 3732/16 –‘LOS SAUCES’- a
Cristina Fernández y a Lázaro Báez en relación al presunto
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 44
FEDERAL DE CASACION PENAL
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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“Fernández, Cristina Elisabet y otros
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3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
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coinciden en que “[…] ‘…en el marco de un Derecho Penal
respetuoso del principio constitucional de lesividad, frente a
todos los delitos de peligro debe verificarse, en concreto, la
correspondiente puesta en peligro del bien jurídico
implicado.’ (cfr. Daniel Rafecas, ‘Derecho penal sobre bases
constitucionales’, Didot, Bs. As., 2021, pág. 377, con amplio
desarrollo y citas de Zaffaroni- Alagia-Slokar, Luigi
Ferrajoli y Gonzalo Fernández; resaltado y subrayado aquí
agregados).”
De ello extrajeron que, “[…] no habiéndose
constatado mínimamente un concreto daño, o peligro, para con
el orden o la tranquilidad pública, no cabe otra solución que
disponer, por falta de tipicidad objetiva, el sobreseimiento
de Máximo Carlos Kirchner, Florencia Kirchner, Martín Antonio
Báez, Emilio Carlos Martín, Romina de los Ángeles Mercado,
Carlos Alberto Sancho, Cristóbal Manuel López, Carlos Fabián
De Sousa, Jorge Marcelo Ludueña, Ricardo Leandro Albornoz,
Víctor Alejandro Manzanares y Osvaldo José Sanfelice, en orden
al hecho que fuera calificado como asociación ilícita, por el
cual vienen imputados en los requerimientos de elevación a
juicio de las partes acusadoras (cfr. artículo 336, inciso 3º,
del Código Procesal Penal de la Nación).”
Finalmente, sobre la hipótesis de dádivas, en primer
término, reseñaron que “[…] el Ministerio Público Fiscal acusó
por el delito de dádivas en el requerimiento de elevación de
la causa nº 3732/16 –‘Los Sauces’- a cinco de los imputados en
esas actuaciones […]. Se enrostró a Cristina Fernández, como
autora, y a Osvaldo Sanfelice y Alberto Leiva, como partícipes
necesarios, de la figura de admisión de dádivas (art. 259,
1er. párr. CP) en tanto que, a Cristóbal López y Carlos De
Sousa, como coautores del ofrecimiento del mismo delito (art.
259, 2° párr. CP). […] Conforme la plataforma acusatoria,
Cristina Fernández habría aceptado a través de la firma Los
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 46
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figura, en todo caso, se habría consumado en este último
‘tramo’, con la efectiva ‘presentación’ o ‘entrega’ de esas
dádivas/fondos. Por lo tanto, en atención a dicha plataforma
fáctica, y sin variarla, [entendieron] que no hay otra forma
de calificar al único hecho global como un presunto lavado de
dinero, pero en CONCURSO IDEAL y no real, con el delito de
‘presentación’ de dádivas […]”.
Entonces, tal como sostuvieron en el caso de la
admisión de las presuntas dádivas, reflexionaron que la
imputación respecto de Cristóbal López y Carlos De Sousa debía
correr la misma suerte.
Por último, en punto a las consideraciones efectuadas
por el fiscal general referentes a la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, expresaron que ello no
significa que el tribunal “[…] deba soslayar el resguardo de
las garantías constitucionales de las personas justiciables
[…]”.
En apoyo de su postura efectuaron un examen normativo
y doctrinal, y explicaron que “[l]a extensión argumental de
esta decisión, el detenido tratamiento del caso en él
contenido, el relevamiento jurisprudencial y doctrinario
formulado y las pormenorizadas respuestas otorgadas a cada uno
de los argumentos expuestos por la Fiscalía testimonian el
grado de escrutinio a que han sido sometidos los planteos
defensistas.”
Por lo demás, en punto a los hechos que se endilgan a
Rolando Aníbal D’avena, Marcelo Gustavo Mazú, Mónica Liliana
Romero, Raúl Oscar Avarese y Lisandro Manuel Gauna,
entendieron que, en atención a que dichas conductas habrían
tenido lugar en la ciudad de Río Gallegos, provincia de Santa
Cruz, por sí solos no admiten la competencia territorial de
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Agregó que “[…] los resultados parciales del
peritaje contable practicado en la causa ‘Los Sauces’, fueron
duramente objetados por el Fiscal General al momento de
expedirse en dictamen emitido en esta incidencia,
circunstancia que constituye un valladar para valorarlo como
un elemento de prueba no controvertido.”
Así, entendió que “[…] actuar en la dirección
pretendida por la defensa [la] colocaría en la situación de
tomar como ‘prueba’ -en el sentido técnico procesal- una
evidencia que no reúne las exigencias que impone el
contradictorio, en forma previa al debate oral y público, lo
que resulta legalmente inadmisible […]”, a lo que añadió que
los especialistas a cargo de ambos peritajes han sido
ofrecidos como testigos por las partes y aceptados por el
tribunal, e indicó que su declaración garantizaría la debida
contradicción y permitiría adquirir un integral conocimiento
sobre los puntos objeto de aquellos.
Para concluir, destacó la existencia del compromiso
internacional asumido por el Estado argentino en la lucha
contra el delito de lavado de activos, como especie del género
“crimen organizado”, a partir de diversos instrumentos
internacionales.
En lo que respecta a los planteos vinculados con la
inexistencia del delito precedente, la aplicación de la ley
penal más benigna (sobre el lavado de activos) y con la
nulidad de la acusación por el delito de aceptación de
dádivas, ponderó que se trataban de reiteraciones de planteos
intentados y resueltos en instancias anteriores por lo que
correspondía, sin más, su rechazo.
Coligió que el planteo vinculado con la inexistencia
del delito de asociación ilícita deviene abstracto a los
efectos del razonamiento de su voto, toda vez que aquel
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el art. 361 del CPPN en el entendimiento de que la referida
normativa habilita a que, en la etapa de juicio, se dicte un
auto de sobreseimiento por atipicidad siempre que se
incorporen al proceso elementos novedosos con entidad
dirimente para desvincular a los imputados, los cuales deben
ser valorados en la primera oportunidad procesal posible, ya
que su postergación para la etapa de debate resultaría una
dilación indebida e injustificada.
En este caso, frente a la interpretación del precepto
bajo estudio y el consecuente análisis que formula el tribunal
oral, es decir, ante el entendimiento de que se verificaba una
causal que, en los términos del art. 361 del CPPN, exigía el
abordaje de la imputación con anterioridad al debate oral, el
escrutinio en esta instancia debe versar sobre el presupuesto
que, a criterio del a quo, habilitaba dicho análisis y si
efectivamente resultaba idóneo para admitir esa evaluación.
Con el objetivo antes apuntado, entiendo pertinente
señalar, tal como expliqué en oportunidad de emitir mi voto en
el marco del legajo CFP 12152/2015/TO1/55/CFC7, caratulado:
“Vanoli Long Biocca, Alejandro y otros s/recurso de casación”
(cfr. reg. 480/21 de esta Sala I, del 13 de abril de 2021),
que, conforme el diseño establecido en el CPPN, la etapa de
instrucción es la oportunidad procesal natural para que se
dicte el sobreseimiento, total o parcial, de oficio o a pedido
de parte (art. 334) en caso en que se den algunas de las
circunstancias expresamente previstas por el artículo 336 de
dicho cuerpo. Es decir, si el juez advierte que la acción
penal se ha extinguido (art. 336, inc. 1°), que el hecho
investigado no se cometió (art. 336, inc. 2°) o no encuadra en
una figura legal (art. 336, inc. 3°), que el delito no fue
cometido por el imputado (art. 336, inc. 4°), o que media una
causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria (art. 336, inc. 5°) debe cerrar definitiva
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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elevación a juicio, durante la instrucción suplementaria (cfr.
Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., Código Procesal
Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 996).
En definitiva, la exigencia radica en que los
elementos probatorios sean adunados al proceso luego de
haberse efectuado la requisitoria respectiva y, por lo tanto,
no hubiesen podido ser valorados en esa oportunidad.
De ello se colige que el ordenamiento ritual no
habilita una reevaluación de los datos colectados durante la
instrucción ni una valoración de aquellos distinta a la
efectuada durante esa etapa procesal, sino, antes bien, un
análisis a partir de elementos novedosos que no pudieron ser
tenidos en cuenta con anterioridad dado que no eran conocidos,
por el cual razonadamente se concluya que la prosecución del
proceso implicaría un dispendio jurisdiccional injustificado.
En este orden de ideas, existen opiniones encontradas
en cuanto a si los supuestos enumerados en el precepto legal
de cita tienen un carácter taxativo o, por el contrario, son
meramente ejemplificativos.
Por un lado, se sostiene que las causales contenidas
en el art. 361 del CPPN “[s]on taxativas no susceptibles de
extenderse a otros supuestos análogos que impliquen un
pronunciamiento sobre cuestiones que deben ser debatidas en el
debate oral, porque ello afectaría la facultad de la parte
acusadora de probar los extremos de su acusación y en
consecuencia el debido proceso […]” (Jauchen, Eduardo M.; El
juicio oral en el proceso penal, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008, p. 87).
Por otro, que aquéllas no son taxativas y siempre que
la falta de acción asuma el carácter de perentoria -
inexistencia de delito- resulta aplicable la solución allí
prevista (D’Albora,
Fecha de firma: 18/09/2023
Francisco; Código Procesal Penal de la
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 54
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implica. Es que, precisamente, la necesidad de transitar un
debate oral y público debe superar el tamiz de razonabilidad
delimitado por los principios y garantías del proceso penal.
8°) Sentado lo expuesto anteriormente, es claro que
el presente supuesto no se enmarca, en lo medular, en las
previsiones del Título V “Sobreseimiento” del Libro II del
CPPN.
Por lo tanto, a los efectos de examinar, en función
de los argumentos volcados por los jueces que conformaron la
mayoría del tribunal a quo, si este caso se incluía en el
supuesto excepcional admitido por el art. 361 del ordenamiento
ritual, resulta pertinente recordar que -más allá de las
pruebas referidas por las defensas- dichos magistrados
consideraron que la circunstancia exigida por la norma antes
analizada se verificaba con la incorporación de las copias de
los requerimientos de elevación a juicio de las causas
conocidas públicamente como “Obra Pública” y “Oil
Combustibles”.
Ahora bien, trasladadas las consideraciones
efectuadas en el apartado anterior al caso sometido a revisión
y teniendo en cuenta la premisa adoptada como punto de
partida, habré de adelantar que asiste razón a la parte
recurrente en punto a que el razonamiento exhibido por el a
quo no resulta suficiente para tener por acreditada la aptitud
que se ha pretendido atribuir a las piezas referidas en los
términos del artículo antes citado, de conformidad con el
criterio sostenido por esta Sala (cfr. reg. 480/21 ya
referenciado).
Tal como se indicó, la solución prevista por la
normativa en cuestión demanda, como presupuesto, la
incorporación de nuevas pruebas a partir de las cuales,
además, se deberá acreditar el motivo que torne innecesaria la
realización del debate en el caso concreto. No obstante, los
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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En esa requisitoria, en la que la parte acusadora
exterioriza formalmente una hipótesis delictiva, se basa el
juicio y su naturaleza jurídica es la de un acto de acusación,
expresión más eminente del ejercicio de la acción penal; por
el contrario, no puede haber juicio o plenario válido sin
acusación (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A.; Derecho Procesal
Penal, tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1998, p. 30/31). Aquella delimita la hipótesis del hecho sobre
la que discurrirá el debate y se circunscribirá la actuación
de los sujetos procesales (cfr. en este sentido D’Albora op.
cit., p. 628).
Así, se trata de una proposición que debe ser
corroborada en dicha etapa; es decir, es una afirmación que,
aunque formulada en base a una serie de pruebas e indicios,
aún no se encuentra verificada y, por ende, puede o no ser
cierta.
De este modo, se colige que los requerimientos de
elevación formulados en el marco de las causas 5048/16 –
conocida como “Obra Pública”- y n° 4943/16 –conocida como “Oil
Combustibles”-, más allá del momento en que fueron
incorporados a este proceso, no satisfacen las exigencias del
art. 361 del CPPN para proceder al sobreseimiento de los
imputados en la etapa de juicio, de conformidad con el
criterio exteriorizado por esta Sala en el legajo CFP
12152/2015/TO1/55/CFC7 (cfr. reg. 480/21 ya citado).
En efecto, el precedente tomado como referencia se
adoptó en base a un informe técnico que, como señala el fiscal
general Villar, cumplía con el requisito contenido en la norma
en cuestión, a diferencia de lo que ocurre con las copias de
los requerimientos antes mencionados.
En el presente caso, en definitiva, el examen acerca
de la necesidad o no de llevar adelante el debate en el que se
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Y es aquí en donde radica el nudo de la cuestión pues
si, como se viene sosteniendo, el sobreseimiento durante la
etapa de juicio, de conformidad con el diseño procesal que
rige, resulta excepcional y si aquel, de conformidad con lo
previsto por el art. 361 del CPPN, ante un supuesto fáctico
controvertido, únicamente procede en el supuesto de que se
verifique, luego de un análisis efectuado a partir de nuevas
pruebas producidas con posterioridad al requerimiento de
elevación a juicio, un motivo que torne innecesaria la
realización del debate, entonces la argumentación del a quo no
logra satisfacer las demandas legales ni tampoco expone una
adecuada explicación acerca del porqué de su apartamiento.
Entonces, más allá de haber soslayado dar respuesta a
la objeción formulada por el acusador público en torno a que
dichas piezas eran conocidas por el tribunal, ya que esa
cuestión en definitiva se subordina al obstáculo que se viene
tratando, surge que los jueces advirtieron que los elementos a
ponderar podían no satisfacer los requisitos exigidos por la
normativa en cuestión y, sin embargo, no exteriorizaron una
motivación razonada en punto a la irrelevancia que aquellos
optaron por otorgarle a su condición o no de “estrictamente
probatorios”, asentándose en argumentos meramente formales, lo
que pone en evidencia la carencia de fundamentación suficiente
en los términos exigidos por el art. 123 del CPPN.
En esa línea, debe repararse en que la proposición
aludida no habría sido postulada por ninguna de las partes que
se presentaron en las incidencias en cuestión, lo que de por
sí constituye un elemento más que descalifica el acto
jurisdiccional analizado. Por el contrario, las defensas que
puntualizaron el elemento novedoso que motivaba su postura
hicieron referencia al adelanto parcial del peritaje realizado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante la
instrucción suplementaria.
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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órgano requirente y titular de la acción penal pública, con
las de los jueces que integran un tribunal oral.
Pues no es aquel quien está impedido de reevaluar los
datos obtenidos durante la instrucción -siempre dentro de un
marco respetuoso del principio de congruencia- y dirigir en
consecuencia su actuación en la etapa de debate, incluso en la
instancia previa.
En esa directriz, la CSJN ha resaltado que “[…] ‘la
separación del juez y acusación es el más importante de todos
los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio,
como presupuesto estructural y lógico de todos los demás…La
garantía de la separación así entendida representa, por una
parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà)
del juez respecto de las partes de la causa, que, (…) es la
primera de las garantías orgánicas que definen la figura del
juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y
de la prueba, que pesan sobre la acusación’ (Luigi Ferrajoli,
Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta,
Madrid, 1995, pág. 564 y sgtes.) […]”.
Por ello, “[…] la exigencia de ‘acusación’, si es
que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad
como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto
provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca
de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado
a la etapa del ‘debate’ (…) sino su vigencia debe extenderse a
la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su
realización […]” (Fallos: 327:5863).
Así, ante el sobreseimiento instado por el Ministerio
Público Fiscal con anterioridad al debate oral, he sostenido
que, superado el correspondiente análisis de razonabilidad
acerca de la pretensión, al tribunal le corresponde
pronunciarse en ese sentido en el entendimiento de que lo
contrario implicaría
Fecha de firma: 18/09/2023
violar la regla ne procedat iudex ex
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En esa línea, corresponde señalar que un razonamiento
consiste en una sucesión de proposiciones, juicios o
afirmaciones exhibidos de tal forma que algunos de ellos
sirven de fundamento para otros. Aquel, entonces, está
construido de tal manera que permite alcanzar una conclusión
cuya fuerza, verdad o razonabilidad radica en las premisas en
las que pretende sostenerse.
Sentado lo expuesto, cabe detenerse en la conclusión
a la que la opinión mayoritaria arribó con relación a la
imputación vinculada con el ofrecimiento y admisión de
dádivas, y en la premisa en que pretendieron sostenerla.
En concreto, los jueces entendieron que, en tanto la
acusación pública sostiene la concurrencia ideal entre la
presunta aceptación de dádivas y el delito de lavado de
dinero, y que “[…] la conducta que venía imputada como lavado
de dinero ha resultado atípica […] no cabe otra solución que
considerar a la figura aquí en estudio también como abarcada
dentro de dichos sobreseimientos, pues como es sabido, no
deviene pertinente sobreseer ‘por calificaciones’ sino
respecto de conductas; que en este caso es una sola aunque
revista tipicidad plural.”
Esta tesis, dada la observación antes señalada, se
funda en un razonamiento que presenta un salto lógico. Es que,
aun cuando la imputación se base en una única conducta y, por
vía de hipótesis, se concluya en el sentido exculpatorio con
relación al delito más grave exhibido en el voto mayoritario,
de ello no se deriva necesaria y válidamente la misma
conclusión respecto del delito menos grave.
En ese caso, el juicio de subsunción exige analizar
el suceso a la luz de todas las figuras concurrentes de
conformidad con las reglas del concurso ideal y del sólo
descarte de una de ellas no se sigue, necesariamente, el de
las restantes.
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 64
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Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
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CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
#35964194#384235216#20230918181136502
En efecto, se advierte que en oportunidad de promover
su sobreseimiento, la asistencia técnica de la nombrada había
reparado en su temprana edad al momento de constitución de la
asociación atribuida o de celebración de ciertos actos
jurídicos y este contexto particular, dados los presupuestos
considerados como conducentes por el voto mayoritario y el
modo en que se pretendió definir el proceso, no fue abordado.
Así, encontrándose habilitada la jurisdicción de esta
Cámara en función del recurso interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal (cfr. art. 445, segundo párrafo, del CPPN), el
carácter de la cuestión impone su tratamiento en esta
oportunidad porque, más allá de las consideraciones de derecho
procesal que en este decisorio se apuntan, la defensa de
Florencia Kirchner planteó una causa que podría derivar en la
exclusión del reproche que se le dirige y que, por tanto,
involucra el principio constitucional de culpabilidad.
No es ocioso reiterar, más allá de todo lo ya dicho,
que los motivos que habilitan la culminación anticipada del
proceso tienden a evitar un dispendio jurisdiccional
innecesario ya sea porque la prueba nueva producida con
posterioridad a la elevación a juicio da cuenta de una causal
extintiva de la acción, o por la sanción de una ley penal más
benigna o la verificación de otro principio constitucional que
se imponga y torne injustificado el juicio oral.
En ese sentido, las reglas procesales deben leerse
siempre en clave constitucional de modo que no sólo permitan
la realización de los fines del proceso, sino que lo hagan de
manera respetuosa de los principios de rango superior, por
cuanto un proceso que no respete las garantías y derechos de
las personas involucradas no puede ser calificado como “debido
proceso” en el sentido dado por nuestro bloque constitucional.
En palabras de la Corte Suprema, “[c]uando la
inteligencia
Fecha de firma: 18/09/2023
de un precepto, basada exclusivamente en la
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CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
#35964194#384235216#20230918181136502
A su vez, según la delimitación efectuada al
requerirse la elevación de las causas a juicio, se desprende
que puntualmente Florencia Kirchner, nacida el 6 de julio de
1990, al momento de conformación de la organización en
cuestión, tenía doce años y habría sido incorporada a la
asociación con posterioridad al fallecimiento de su
progenitor, ocurrido el 27 de octubre de 2010.
A ello se agrega que, conforme la hipótesis
acusatoria, aquella asociación habría tenido como jefes a sus
padres, quienes ejercieron sucesivamente la presidencia de la
Nación durante el período comprendido por la teoría del caso
del Ministerio Público Fiscal, y habría estado organizada,
entre otros, por Máximo Kirchner, hermano mayor de la nombrada
vinculado también a la política en el ámbito del partido de
gobierno.
Teniendo lo antes señalado en cuenta y siempre desde
la perspectiva fáctica bosquejada por la acusación, la
asociación de la que Florencia Kirchner habría formado parte
se habría conformado cuando aquella era una niña y al momento
de su ingreso -tras el fallecimiento de su padre- las
operaciones objetadas que se le atribuyen a esa organización
ya se encontraban consolidadas, con su madre y hermano mayor
con roles preponderantes, en un contexto donde el peso de la
autoridad familiar no podía serle indiferente.
En ese marco, no puede soslayarse, además de su
temprana edad; que no resulta controvertida su ajenidad al
desempeño en cargos públicos y su formación previa ajena a la
actividad empresarial, circunstancias a las que se suman los
lazos de afecto y confianza en juego, todos ellos datos
objetivos evidentes de su historia vital, por lo que aparece
en forma cierta, en definitiva, el condicionamiento que a su
autonomía personal significaba el entorno donde transitaba su
vida de relación.
Fecha de firma: 18/09/2023
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CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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asimétrica, puesto que se trataba, en parte, de sus
progenitores y de su hermano mayor, lo que de por sí los
colocaba en una situación de autoridad.
En consecuencia, el tejido analizado impide
válidamente sostener su responsabilidad por los hechos que se
le atribuyen por lo que entiendo que corresponde rechazar el
recurso del Ministerio Público Fiscal con relación al
sobreseimiento dictado por el tribunal a quo respecto de
Florencia Kirchner (cfr. art. 336, inc. 5, CPPN).
15°) Sin embargo, la desvinculación anticipada del
proceso de la nombrada no conlleva el cese de los embargos
decretados al momento de dictar su procesamiento en las causas
CFP 11352/2014 y CFP 3732/2016, como así tampoco de aquellos
decretados el 15 de julio de 2016 por el juez instructor con
relación a las sumas de dinero depositadas en caja de
seguridad y cuentas en pesos y dólares (cfr. legajo CFP
11352/2014), por cuanto aquella decisión obedece
exclusivamente a una causal de inculpabilidad que no excluye
necesariamente la hipótesis acusatoria respecto del origen de
los fondos que fueron encontrados en el ámbito de su custodia,
la cual será materia de discusión en el debate que
eventualmente se lleve a cabo respecto de las demás personas
imputadas en el proceso.
16°) Dicho ello, toda vez que lo expuesto en las
consideraciones anteriores resulta suficiente para adoptar el
temperamento que habré de proponer con relación al recurso de
casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y me
exime lógicamente de expedirme sobre las restantes cuestiones
planteadas, a fin de no adelantar opinión sobre asuntos que a
futuro puedan suscitarse, no habré de proseguir con su
abordaje.
En ese orden, cabe recordar que los jueces no estamos
obligados a considerar todas las cuestiones invocadas por las
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
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“Fernández, Cristina Elisabet y otros
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Tal es mi voto.
El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:
I. Que por coincidir, en lo sustancial, con los
fundamentos brindados por el colega que lidera el acuerdo,
magistrado Daniel Antonio Petrone, habremos de adherir a su
voto en cuanto propone revocar la decisión recurrida,
formulando sólo las siguientes consideraciones.
En el sufragio que nos precede se determinó, de
manera adecuada, que la finalidad de la cuestión traída a
inspección jurisdiccional era establecer si la decisión del
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 en cuanto dispuso el
sobreseimiento de los imputados o la imposibilidad de
proseguir el trámite y la declinatoria de competencia parcial
en favor del Tribunal Oral Federal de Santa Cruz se ajustaba a
derecho.
A tales fines, como cuestión previa a todo, debemos
abocarnos a determinar, pues es el quid de la cuestión, si
estaba correctamente habilitada la vía del art. 361 del CPPN
para arribar a un pronunciamiento liberatorio prematuro. Todos
los restantes planteos que fueron motivo de agravio se
encuentran subordinados a la respuesta que se dé a aquel
interrogante.
Visto el recorrido argumentativo efectuado por los
jueces que conformaron la mayoría, entendemos necesario
subrayar su inconsistencia desde el inicio, ya que notamos que
cuando comienzan a tratar esta cuestión procuran determinar
los alcances del art. 361, CPPN con cita de doctrina y
jurisprudencia y llegan a una primera conclusión en la que
afirman que el ingreso de dos nuevos elementos de
consideración tales como los requerimientos de elevación a
juicio de las causas conocidas públicamente como “Obra
Pública” y “Oil”, sin perjuicio de su naturaleza probatoria o
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preliminares al juicio que autoriza la culminación anticipada
del proceso.
Pero, por otro lado, pareciera que, más allá de
afirmarlo categóricamente, los jueces toman el recaudo de no
llegar a una conclusión final sobre la base de tan exorbitada
interpretación y vuelven, en definitiva, al cauce acotado del
art. 361 del rito penal intentando, en esa empresa, una
aplicación a todas luces forzada.
II. En atención a lo indicado en el capítulo anterior
sobre la aplicación al caso del art. 361 del CPPN afirmada por
los jueces Adrián Grünberg y Daniel Obligado, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias, nos remitimos a nuestro voto en el
legajo CFP 12152/2015/TO1/55/CFC7 caratulado “Vanoli Long
Biocca, Alejandro y otros s/recurso de casación” (cfr. Reg.
480/21 del 13 de abril de 2021) sobre el cual el doctor Daniel
Antonio Petrone efectuó en su sufragio una amplia
transcripción.
Ahora bien, no obstante lo expuesto anteriormente,
entendemos necesario poner de resalto algunas cuestiones,
habida cuenta de la interpretación que del referido fallo ha
efectuado el tribunal de previa intervención.
En la resolución señalada enfatizamos que el código
procesal penal no habilita una reevaluación de los datos
colectados durante la instrucción ni una valoración de
aquéllos distinta a la efectuada durante esa etapa procesal,
sino, antes bien, un análisis de elementos novedosos recabados
durante la instrucción suplementaria que no pudieron ser
tomados en cuenta con anterioridad, ante los cuales, en tanto
evidentes por sí mismos, la prosecución del proceso implicaría
un dispendio jurisdiccional injustificado.
La prohibición de un nuevo examen de los datos ya
incorporados durante la instrucción radica, claro está, en que
la función
Fecha de firma: 18/09/2023
jurisdiccional en la etapa de juicio debe
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garantía para el imputado que sólo en función de la prueba
colectada en un proceso se arribe a una sentencia condenatoria
-con intervención de un acusador diferenciado del sentenciador
y donde la defensa haya podido ejercer sus derechos-, también
lo es que el juzgador decida la causal extintiva que reclama
la defensa en base a pruebas y que ello no quede librado a la
discrecionalidad o arbitrio de quien decide.
En ese orden de ideas, Mittermaier define el concepto
de prueba como la suma de motivos que producen certeza en
tanto “(c)omprende el conjunto de motivos poderosos que sirven
para concluir con toda seguridad que son reales y efectivos
los hechos de la inculpación” (Mittermaier, Carl Joseph Anton.
Tratado de la prueba en materia criminal. 11º edición, Buenos
Aires, 2020, p. 67 y ss.).
Cafferata Nores explica que “(E)n sentido amplio,
cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirtúa una
hipótesis o una afirmación precedente. Esta noción lata,
llevada al proceso penal, permitiría conceptuar la prueba como
todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad
acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto
de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva”.
(Cafferata Nores, José I. La prueba en el proceso penal, 4ª
edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial De
Palma, 2001. Pág. 3)
Para Francesco Carrara “(p)rueba en general llámase
todo lo que sirve para volvernos ciertos de la verdad de una
proposición”. Señala el maestro de Pisa que “(e)n un tiempo se
creyó que la prueba no era esencial para el juicio; esto
ocurría en los siglos bárbaros cuando se pensaba que la sóla
acusación bastaba para obligar al reo a purificarse […] pero
el progreso de las luces llevó a la rectificación de este
absurdo” (Carrara, Francesco. Programa del curso de Derecho
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de los propios requerimientos de que se valen, sin tapujos,
para poner fin al pleito.
Nótese que los jueces se justifican anticipadamente
al aclarar “(q)ue aun cuando puedan, o no, ser tildados de
estrictamente ‘probatorios’, sí han de resultar determinantes
para la decisión que se habrá de tomar” y ello de algún modo
desvanece su propia decisión porque, en definitiva, incurren
en la contradicción lógica de afirmar la verdad de un
enunciado y ponerlo en duda al mismo tiempo cuando la norma
exige necesariamente la calidad de prueba para habilitar el
tratamiento de la circunstancia invocada en esa etapa.
Ello es así porque claramente los requerimientos de
elevación a juicio no constituyen ninguno de los medios de
prueba enumerados en el título III del código procesal penal,
sino que su naturaleza jurídica es la de un acto de acusación,
es decir, se trata de la hipótesis del acusador (público o
privado) sobre la participación y responsabilidad de las
personas imputadas en un hecho considerado antijurídico. Esa
hipótesis debe sustentarse en pruebas para tener entidad, pero
no es la prueba en sí misma, habida cuenta de que, en tanto
suposición que debe verificarse, no puede predicar con certeza
la verdad sobre sus postulados, tal como indicamos más arriba
al extendernos sobre el concepto de prueba en el proceso
penal.
Es juicioso recordar que “(L)a acusación como
resguardo del debido proceso constituye el objeto del juicio
alrededor de la cual se instala el debate oral y público,
siendo misión del tribunal de juicio valorarla para absolver o
condenar; consiste en la imputación formal a una persona
determinada de un hecho delictivo y singular como presupuesto
ineludible de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en
cuanto permitirá al individuo conocer la imputación que se le
atribuye, sin
Fecha de firma: 18/09/2023
la que no podría defenderse adecuadamente”
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Particularmente, en cuanto a la acusación como forma
del proceso, nuestro máximo Tribunal ha explicado que “(l)a
acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona
en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de
elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal
para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena,
que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar” (Fallos
327: 5863, voto del doctor Zaffaroni, considerando 14).
De lo expuesto hasta aquí se colige, sin hesitación
alguna, y a riesgo de ser reiterativos, que los elementos que
los jueces utilizaron para ingresar en el análisis del caso no
constituyen prueba y, por ende, no era aplicable la solución
prevista por el art. 361 del CPPN.
En otras palabras, el tribunal no se encontraba
habilitado para ejercer su jurisdicción del modo en que lo
hizo pese a que afirmaron lo contrario otorgándole a los
requerimientos de elevación a juicio, de manera caprichosa, la
calidad de dirimentes cuando aquéllos no sólo no poseen
naturaleza probatoria sino que tampoco eran datos nuevos
porque ya se encontraban agregados al momento de recibir las
actuaciones en el tribunal.
La arbitrariedad de ese razonamiento fue motivo de
tratamiento por el colega preopinante quien, además, examinó
la diferencia entre los casos citados por los jueces y el de
autos, especialmente tomando en cuenta que, contrariamente a
aquéllos, aquí el Ministerio Público Fiscal sostuvo la acción
y reclamó la realización del juicio; y fueron los jueces
quienes, sin acuerdo del titular de la acción penal pública,
dictaron el sobreseimiento.
IV. A más de lo expuesto, forzar una decisión
anticipada para resolver el proceso cuando no se verifican los
requisitos exigidos por la ley entraña, a nuestro modo de ver,
una visión
Fecha de firma: 18/09/2023
equivocada del speedy trial invocado por el
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En los supuestos señalados era factible predicar que
la forma de salvaguardar el speedy trial o el derecho de las
personas imputadas a ser juzgadas sin dilaciones indebidas era
a través de las decisiones que se adoptaron, sin necesidad de
arribar al debate oral, pero en modo alguno esa es la regla
general y tampoco es posible siquiera insinuar, sin riesgo de
afectar el debido proceso, que la pretensión de que un proceso
culmine con el juicio oral afecta la garantía aludida.
En todo caso, la forma que un tribunal tiene a su
alcance para garantizar el speedy trial es ejercer la
jurisdicción de manera diligente y más expeditiva posible para
llegar en tiempo oportuno al momento del juicio oral que
culminará con la sentencia.
A lo expuesto cabe agregar que “(e)n las causas que
involucren el manejo de fondos y bienes públicos, la decisión
que corresponda adoptar debe ser el resultado de un mayor
rigor en la apreciación de los hechos, en razón de los
compromisos asumidos por el Estado Nacional al suscribir la
Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción -aprobadas por las
leyes 24759 y 26097, respectivamente-, cuya consideración, de
manera especial, se impone a los magistrados de todas las
instancias debido a la responsabilidad internacional que su
incumplimiento podría generar (conf. Dictamen de esta
Procuración General que precedió al pronunciamiento de V.E.
publicado en fallos 339:1628, a cuyos fundamentos y
conclusiones se remitió el Tribunal” (Del Dictamen del
Procurador en “ recurso de queja Nº 1 Incidente Nº 1 –
imputado: V. L.B. Alejandro y otros s/ incidente de recurso
extraordinario CFP 12152/2015/TO1/55/1/1/RH12).
Las consideraciones señaladas en los párrafos
precedentes, a nuestro modo de ver, son suficientes para
descalificar el decisorio recurrido como acto jurisdiccional
Fecha de firma: 18/09/2023
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procesales deben leerse en clave constitucional, conforme lo
ha sentado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Dicho ello, en el caso, según la hipótesis
acusatoria, la asociación ilícita de la que Florencia Kirchner
habría formado parte tendría su génesis en momentos en que
aquélla contaba tan sólo con doce años y fue recién a sus
veinte años, a partir del fallecimiento de su progenitor
Néstor Kirchner, que se incorporó a la sociedad comercial,
cuya finalidad fue señalada de ilícita.
Es decir, como adecuadamente fue señalado por el
magistrado Petrone, al momento de ingresar Florencia Kirchner
a la sociedad comercial, ésta ya estaba operativa, con su
progenitora Cristina Fernández de Kirchner y su hermano mayor
Máximo Kirchner, desde hacía ocho años.
No puede soslayarse, por lo tanto, su temprana edad,
su inexperiencia en operaciones financieras y comerciales,
como así también que resulta incontrovertible su ajenidad a
cualquier actividad política o desempeño en cargos públicos,
dado que es de público conocimiento su afición a disciplinas
vinculadas al arte. Estas cualidades, en un contexto de afecto
y confianza propios de las relaciones de familia, con su padre
ex mandatario de la Nación, su madre presidenta de la Nación y
su hermano mayor vinculado a la política en el ámbito del
partido de gobierno, condicionaban en forma cierta su
autonomía personal.
Cabe señalar que las causales de exculpación “(s)e
refieren a aquellas razones que tienen que ver directamente
con la persona actuante o con las circunstancias particulares
en su incidencia sobre la persona actuante” (Günther, Klaus,
Schuld und Kommunikative Freiheit, Klostermann, Vittorio,
Frankfurt am Main, 2005, p. 205, citado en: Falcone (h)
Roberto, “El
Fecha de firma: 18/09/2023
estado de necesidad en la Cámara Federal de
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máxime si se repara en los padecimientos a la salud de
Florencia Kirchner que han sido probados a los largo del
proceso (cnfr. por ejemplo constancias obrantes en incidente
CPE 11352/2014/69 a las que tuvimos acceso a través del
sistema lex 100).
Por lo expuesto, coincidimos con el colega que
inaugura el acuerdo en cuanto corresponde, en este punto,
rechazar el recurso del Ministerio Público Fiscal y estar al
sobreseimiento dictado por el tribunal a quo respecto de
Florencia Kirchner, empero, en función de los argumentos
expuestos en párrafos precedentes, con la salvedad que se
indicará en el acápite siguiente respecto de las medidas
cautelares oportunamente dispuestas (arts. 361 y 336 inc. 5,
CPPN).
VI. Sentado lo expuesto precedentemente, cabe señalar
que la desvinculación anticipada del proceso de Florencia
Kirchner no conlleva el cese de las medidas cautelares
dispuestas. Nos referimos concretamente no sólo a los embargos
decretados al momento de dictar sus procesamientos en las
causas CFP 11352/2014 y CFP 3732/2016 (resoluciones de fecha
14/05/18 en la causa CFP 11352/2014 y su modificación por la
Cámara Federal el 8/10/18 -ver CFP 11352/2014 e incidente CFP
11352/2014/38- y de fecha 3/04/17 y su confirmación por la
Cámara Federal el 30/11/17 -ver CFP 3732/2016 y CFP
3732/2016/49-) sino también a los embargos decretados respecto
de las sumas dinerarias depositadas en caja de seguridad y
cuentas en pesos y dólares (U$S 4.664.000 en caja de
seguridad, U$S 1.032.144,91 y $53.280,24 en cajas de ahorros),
embargos dictados por el juez instructor el 15 de julio de
2016 y confirmados oportunamente por la Cámara del fuero (ver
resoluciones en CFP 11352/2014 e incidente CFP 11352/2014/14).
Ello es así por cuanto, según la hipótesis de la acusación,
plasmada desde
Fecha de firma: 18/09/2023
el pedido de embargo preventivo, “(c)uanto
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 86
FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
#35964194#384235216#20230918181136502
CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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parcialidad, es menester señalar que, sobre el particular,
asiste razón a esa parte cuando afirmó que “(p)ara resolver
como lo hicieron debieron ingresar en el análisis de la
plataforma fáctica que integra la hipótesis de la acusación,
respecto de la cual adoptaron un determinado posicionamiento
subjetivo vinculado a su carencia de significación jurídico
penal y, por lo tanto, a la falta de responsabilidad de los
aquí imputados”.
La situación descripta configura claramente un caso
de prejuzgamiento que quebró la imparcialidad como garantía
para las partes del proceso.
En ese sentido, la propia Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que el apartamiento de los jueces naturales
resulta procedente cuando hubiera revelado “(c)on anticipación
al momento de la sentencia una declaración de ciencia en forma
precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien que sus
expresiones permitan deducir la actuación futura de un
magistrado por haber anticipado su criterio, de manera tal que
las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al
litigio por una vía que no es la prevista por la ley en
garantía de los derechos comprometidos” (Fallos: 313:1277).
Por lo expuesto, corresponde apartar a los jueces
Daniel Obligado y Adrián Grünberg en los términos del art. 173
del CPPN.
IX. Por último, por compartir en los sustancial las
consideraciones vertidas en el punto 18 del voto que nos
antecede, adherimos a la propuesta del doctor Petrone.
Es nuestro voto.
Por ello, con el voto coincidente de los suscriptos
(art. 30 bis, último párrafo, del CPPN), el Tribunal RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por
el representante del Ministerio Público Fiscal; en
consecuencia, REVOCAR la decisión recurrida en cuanto dispuso
Fecha de firma: 18/09/2023
Firmado por: DANIEL ANTONIO PETRONE, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: DIEGO GUSTAVO BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA 88
FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
#35964194#384235216#20230918181136502
CFCP - Sala I
CFP 11352/2014/TO1/26/CFC10, “Fernández de
Kirchner, Cristina y otros s/recurso de
casación”; CFP 3732/2016/TO1/34/CFC19,
“Fernández, Cristina Elisabet y otros
s/recurso de casación”; CFP
3732/2016/TO2/2/CFC18, “Báez, Luciana Sabrina
y otro s/recurso de casación”
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V. APARTAR a los jueces Adrián Federico Grünberg y
Daniel Horacio Obligado del trámite de las causas CFP
11352/2014 y CFP 3732/2016 (cfr. art. 173 del CPPN).
VI. TENER PRESENTES las reservas formuladas (cfr.
art. 14 de la Ley 48).
Regístrese, notifíquese, déjese constancia de la
presente decisión en los legajos respectivos, comuníquese al
Centro de Información Judicial -CIJ- (Acordada 5/2019 de la
CSJN) y remítase al tribunal a quo mediante pase digital,
sirviendo la presente de atenta nota de envío.
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