Índice general

Capítulo I: ¿A quién protege el Derecho del Trabajo? p.8

1. Objeto del Derecho del Trabajo
1.1. Trabajo subordinado
1.2. Trabajo acordado entre particulares
1.3. Trabajo remunerado
2. Funciones del derecho del trabajo

2.1. Función política

2.2. Función económica
2.3. Función social
2.4. Otras funciones del derecho del trabajo

Capítulo II: Fuentes del Derecho del Trabajo p.22

I. Modelos que regulan la relación laboral
1. El modelo de fuente legal o heterotutela
2. El modelo de protección colectiva o autónomo
II. Fuentes del ordenamiento jurídico laboral chileno
1. La Constitución
1.2 La constitucionalización del derecho
a. Laboralización de las Constituciones
b. Constitucionalización del Derecho Laboral
1.3 El contenido de la Constitución
1.4 El contenido explícito de la Constitución
a. Art. 19 n°16 inciso 1, Libertad de trabajo
b. Art. 19 n°16 inciso 3, No discriminación laboral
c. Negociación colectiva
d. Art. 19 n°19, Libertad Sindical
1.5 Contenido implícito de la Constitución
a. El derecho a la huelga
a.1 Evolución de la huelga
a.2 El derecho a la huelga en la actualidad
a.3 El contenido del derecho a la huelga
b. El derecho al trabajo
2. La ley
2.1 Características
3. Tratados Internacionales
a) Tratados internacionales de derechos humanos en general
b) Tratados internacionales laborales:
4. Jusrisprudencia
a) Jurisprudencia de los tribunales
b) Jurisprudencia administrativa
5. Principios del derecho del trabajo
5.1 Principios explícitos en la ley
a) Principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador
b) Principio de continuidad de la empresa
c) Principio de continuidad y estabilidad laboral
d) Principio de No discriminación
e) Art. 62 bis C.T. Principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres
que prestan un mismo servicio
5.2 Principios implícitos en la ley
a) Principio de protección o tutelar
-Indubio pro operario
-La norma más favorable
b) Principio de primacía de la realidad

Capítulo III: El Contrato Individual de Trabajo p.77

1. El contrato de trabajo
2. Elementos esenciales del contrato individual de trabajo
1.1 Prestación personal de servicios
2.1.2 Prestación personal de servicios y los derechos fundamentales
2.2 Remuneración
2.2.1 El valor del ingreso mínimo mensual
2.3 Subordinación
2.3.1 Subordinación: Nociones física o natural y productiva o funcional…
2.3.1.1 Noción natural – física de subordinación….
2.3.1.2 Noción productiva - funcional de subordinación.
2.3.2 El Teletrabajo.
2.3.3 Problemas de la subordinación ¿la subordinación es un buen criterio para
calificar la relación laboral?
2.3.31 El estrabismo del derecho del trabajo.
2.3.3.2 Práctico o huida del derecho del trabajo.
3. Características del Contrato de Trabajo.
3.1 Es un contrato consensual.
3.2 Es un contrato bilateral.
3.3 Casos de deslaborización.
a. Trabajadores que prestan servicios directamente al público.
b. Alumnos en práctica.
3.4 Contrato oneroso.
3.5 Contrato dirigido e intervenido.
3.6 En la práctica, un contrato de adhesión
4. Cláusulas del Contrato de Trabajo.
4.1 Cláusulas obligatorias.
4.2 Cláusulas permitidas.
4.3 Cláusulas prohibidas.
4.4 Cláusulas tácitas.

Capítulo IV: Relaciones triangulares de trabajo y el problema del empleador aparente

p.104
I. Relaciones Triangulares de Trabajo

II. Subcontratación Laboral

1 Contratos celebrados por la empresa principal y contratista
2. Ejercicio del vínculo de subordinación y dependencia
3. Responsabilidad en el Subcontrato
4 Casos Excluidos de la Subcontratación
5. Críticas al Subcontrato
 III. El Suministro de Trabajadores
1. La empresa de servicios transitorios
2. Contrato de puesta a disposición de trabajadores
3. Situación legal de la empresa usuaria
4. Contratos en el suministro
5. Subordinación en el suministro
6. Crítica al suministro de trabajadores

IV. Subcontrato y suministro

V. El problema del empleador aparente

Capítulo V: Acción de tutela laboral p.131

I. Antecedentes del procedimiento de tutela laboral

1. El carácter diferenciado del procedimiento laboral
2. La insuficiencia de las multas y el recurso de protección
3. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales
4. La ciudadanía en la empresa
II. El procedimiento de tutela de derechos fundamentales
1. El procedimiento ordinario en materia laboral
1.1 Duración del procedimiento laboral
1.2 Los tratados internacionales ratificados por Chile en la sentencia definitiva
2. El procedimiento de tutela laboral
2.1 Derechos protegidos
2.2 Titulares de la acción
2.3 Sujetos Pasivos
2.4 Plazo
2.5 La prueba en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales
2.6 La Sentencia

Capítulo VI: Los efectos del contrato de trabajo p.149

I. Efecto jurídico o funcional
1.1 Poder de dirección
1.2 Poder disciplinario
1.3 El ius variandi
II. Los efectos patrimoniales o económicos
1. La remuneración
1.1 Concepto de remuneración
1.2 Clasificación de las remuneraciones
1.3 otras remuneraciones
1.4 Protección de la remuneración
1° Mecanismos de protección frente al empleador
a) Forma de pago
b) Período de pago
c) Protección frente a los descuentos
-descuentos obligatorios
-descuentos permitidos
-descuentos prohibidos
2° Mecanismos de Protección frente a acreedores del trabajador
3° Mecanismos de protección de remuneraciones frente a los acreedores del empleador
2. Jornada de trabajo
2.1 Clasificación de la jornada de trabajo
a. Jornada ordinaria
b. Jornada extraordinaria
c. Jornadas excepcionales
d. Jornada parcial
III. El efecto ético jurídico

Capítulo VII: Término del contrato de trabajo p.181

I. Sistemas de término del contrato de trabajo
1 Sistema de Libre Despido
2. Sistema de estabilidad absoluta
 3. Sistema de estabilidad relativa
4. Trabajadores en régimen de libre despido
5. Trabajadores con fuero laboral

II. Causales de término del Contrato

1. Causales objetivas, Art. 159 del CT
2. Causales subjetivas cometidas por el trabajador, Art. 160
3. Necesidades de la empresa, art. 161 del CT.

III. Sistema de Avisos

1. Obligación del pago de las cotizaciones previsionales

IV. Indemnizaciones

V. Tipos de Despido
1. Despido justificado
2. Despido injustificado
3. Despido lesivo de derechos fundamentales
4. Despido nulo
5. Despido indirecto

VI. El Finiquito
 Capítulo I: ¿A quién protege el Derecho del Trabajo?

1. Objeto del Derecho del Trabajo

El trabajo es una actividad social, el ser humano desde sus inicios ha trabajado para
subsistir. En un principio, por medio del trabajo, se obtenían bienes para satisfacer
necesidades básicas; luego, cuando la sociedad se fue complejizando, por medio del trabajo
se obtienen bienes y servicios más elaborados, ya sea individualmente o a través de un
intercambio económico, es decir, pagando por ellos.

Se debe tener presente que nuestra legislación no define el concepto de trabajo, por
tanto, tendremos a la vista el concepto dado por la OIT; “trabajo es el conjunto de
actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía,
o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento
necesarios para los individuos”1.

Si bien las personas realizan diferentes trabajos a través de la prestación de servicios

o mediante la ejecución de una obra, ya sea para sí mismos o para un tercero, con finalidad
altruista o con la finalidad de recibir una remuneración a cambio, se debe tener presente que
en nuestro ordenamiento jurídico el Derecho del Trabajo no regula todo tipo de trabajo,
sino que sólo regula el trabajo subordinado, acordado entre particulares y remunerado;
esto se extrae de los artículos 1, 7 y 8 del CT.

“Art. 1° (inciso 1): Las relaciones laborales entre los empleadores y los
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.”

1
LEVAGGI, Virgilio, ¿Qué es el trabajo decente?, 9 de agosto 2004, disponible en
http://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_LIM_653_SP/lang--es/index.htm
 “Art. 7°. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales
bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.”

“Art. 8°. (Inciso 1°). Toda prestación de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

La regulación del derecho del trabajo se concentra en el Código del Trabajo, este
código se aplica al trabajo subordinado, entre particulares y remunerado.

2.5. Trabajo Subordinado

La subordinación es el elemento central del Derecho del Trabajo, determina la

autonomía de esta rama del derecho y además califica las relaciones laborales que protege.
Sin embargo, el legislador no define el concepto de subordinación o dependencia jurídica,
solo la menciona en los artículos 7 y 3, letra b) del CT.

Art. 3°. Para todos los efectos legales se entiende por:

b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y
Art 7° del CT, ya citado.

Entenderemos por trabajo subordinado aquel prestado bajo el mando, sujeción o

dependencia de otro. Barassi señaló que la subordinación es “la sujeción plena y exclusiva
del trabajador al poder directivo y de control del empleador”2.

La importancia de la subordinación es determinar qué relaciones laborales regula el

derecho del trabajo e identificar quienes ocupan el cargo de empleador y trabajador. En

2
ERMIDA, Oscar y HERNÁNDEZ, Oscar, Crítica de la subordinación, p. 272, disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1090/16.pdf
ausencia de la subordinación, el trabajo se regula por otras ramas del derecho, generalmente
la civil o comercial; un ejemplo de ello pueden ser la compraventa y el arrendamiento
La relación laboral se caracteriza por ser desigual y presentar conflictos de
derechos, ello se produce porque en el trabajo subordinado, aquel prestado bajo la dirección
o bajo las órdenes de otro, el trabajador se implica personalmente en la prestación de
servicios. En el contrato de trabajo, el objeto del contrato se confunde con uno de los
sujetos, el trabajador. Esta situación no ocurre en las otras ramas del derecho.

Lo señalado determina la existencia de un contratante débil y otro fuerte. El

trabajador es el contratante débil, trabaja bajo el mando y subordinación de otro. El
empleador, es el contratante fuerte, pues dirige el contenido y las condiciones de la
prestación de servicios del trabajador. El empleador puede incluso sancionar al trabajador
en caso de incumplimiento de órdenes, facultad que no le está permitida al resto de los
particulares, pues la facultad sancionatoria, en principio, solo pertenece al Estado.

Como contrapartida, está el trabajo no subordinado, este es el trabajo independiente

o autónomo, el cual comprende a personas que trabajan sin que alguien dirija su trabajo, ni
tienen trabajadores a su cargo, un ejemplo de ello es el desarrollo libre e independiente de
algún oficio o profesión. Este trabajo no está regulado por el Derecho del Trabajo.

1.2. Trabajo acordado entre particulares

Es el trabajo prestado entre privados, un particular presta sus servicios a otro

particular. La prestación de servicios para el Estado o de los funcionarios públicos no es
objeto del Derecho del Trabajo; este trabajo se regula por el Derecho Administrativo. El
artículo 1 del CT determina los trabajadores protegidos por el Derecho del Trabajo.

Art. 1° Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se

regularán por este Código y por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del
Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a
los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán
a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código”.

De lo señalado en el artículo 1 del CT, se puede desprender que las normas del CT
se aplican a los siguientes trabajadores:
-Particulares que presten servicios a otros particulares. El empleador puede ser una
empresa o una persona natural.
-Funcionarios de la administración del Estado que no se encuentren sometidos a un
estatuto especial.
-Trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores.
-Los funcionarios de la administración del Estado en materias no reguladas en sus
respectivos estatutos, siempre que las normas del Código del Trabajo no fueren
contrarias a los estatutos administrativos del Estado.

La última situación señalada establece que el Código del Trabajo se aplica

subsidiariamente a los funcionarios públicos, cuando concurren los siguientes requisitos:
1. Que la materia no esté regulada en el Derecho Administrativo
2. Que la regulación laboral del Código del Trabajo no sea incompatible con la
regulación estatutaria

Lo anterior tiene profundas implicancias, en algunas materias se ha dado el debate

de si los funcionarios públicos cumplen o no las condiciones del artículo 1 del CT, con el
fin de aplicar las instituciones del Código del Trabajo a dichos funcionarios. Un ejemplo de
ello fue el debate de la aplicabilidad de la acción de tutela laboral a los funcionarios
públicos con el fin de proteger sus derechos fundamentales. Para responder a este debate,
como primera aproximación, debemos analizar lo siguiente:

Primero, se debe tener presente que no hay regulación de una tutela especial de
derechos fundamentales para los funcionarios públicos en el Derecho Administrativo. En
caso de vulneración de derechos fundamentales, los funcionarios públicos deben hacer una
denuncia ante la Contraloría General de la República, que no tiene reglas especiales ni
garantías en vista del bien jurídico vulnerado. Es el mismo procedimiento realizado para
cualquier irregularidad de la administración del Estado.

Segundo, debemos preguntarnos si es incompatible la acción de tutela laboral con la

regulación administrativa. La respuesta es negativa, la regulación administrativa, aun
cuando no contenga un procedimiento especial de tutela para proteger los derechos
fundamentales de los funcionarios públicos, en ningún caso debe pugnar con su protección;
los derechos de los funcionarios públicos deben ser respetados.

Históricamente, nuestra jurisprudencia señalaba que la acción de tutela laboral no

podía ser invocada por los funcionarios públicos. Esto fue así hasta abril del año 2014, en
que la Corte Suprema emite un fallo señalando que los funcionarios públicos pueden hacer
uso de este derecho consagrado en el artículo 485 del CT, es decir, ejercer la acción de
tutela laboral. Este fallo, conocido como “CENABAST”, se contextualiza en que un
funcionario público denunció a la Central de Abastecimientos del Sistema Nacional de
Salud (CENABAST), mediante el procedimiento de tutela laboral, debido a que no se le
renovó la contrata por realizar actividades sindicales, cometiendo un acto de discriminación
arbitrario.

La sentencia definitiva de 24 de junio de 2013, dictada por el tribunal a quo, ordenó

a CENABAST reincorporar al trabajador en sus funciones. Frente a esto, CENABAST
interpuso una acción de nulidad, que fue acogida por la Corte de Apelaciones el 1 de
octubre de 2013, invalidando la sentencia y dictando una en reemplazo, que rechazó la
acción de tutela intentada. Sin embargo, en contra de esto, el demandante interpuso ante la
Corte Suprema un recurso de unificación de jurisprudencia, que fue acogido, reconociendo
finalmente, que la acción de tutela es aplicable a los funcionarios públicos.

La Corte Suprema modifica su alcance interpretativo a favor de los funcionarios

públicos; en la sentencia aludida, la Corte realizó un análisis acucioso de la normativa en
cuestión y determinó que efectivamente existe un procedimiento especial, contemplado en
el artículo 160 del Estatuto Administrativo. Sin embargo, señala la diferencia sustancial
entre dicho procedimiento y la acción de tutela laboral, y es que el recurso señalado en el
Estatuto Administrativo es un recurso administrativo- y no jurisdiccional- que tiene por
objeto resolver cuestiones de legalidad que pudieren afectar los derechos conferidos a los
funcionarios en dicho Estatuto, en este sentido, la Corte Suprema señala en el Considerando
12:
12°) Que, en relación al primero de los requisitos antes señalados, es posible
establecer que revisadas las disposiciones del citado Estatuto Administrativo no se advierte
que contenga normas que regulen un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y
resolver denuncias de vulneración de derechos fundamentales que afecten a los
funcionarios en el ámbito de la relación de trabajo. En efecto, el procedimiento especial de
reclamo consagrado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, al que ha aludido la
demandada, es un recurso de carácter administrativo que conoce la Contraloría General
de la República, por vicios de legalidad que pudieren afectar los derechos conferidos a los
funcionarios en dicho Estatuto.
Lo anterior significa que el funcionario no tiene acceso a la jurisdicción, sino sólo
a la revisión administrativa del órgano Jurisprudencia 147 contralor, cuestión esencial
que hace que ambos procedimientos no resulten homologables, sin perjuicio que, además,
la materia objeto del reclamo administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda
adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el procedimiento de tutela laboral
comprende cualquier acto ocurrido en la relación laboral que, como consecuencia del
ejercicio de las facultades del empleador, implique una lesión en los derechos
fundamentales del trabajador, en los capítulos que especifican los incisos 1° y 2° del
artículo 485 del Código del Trabajo. Por otra parte, la recurrente no ha precisado su
afirmación en cuanto a que el “conocimiento jurisdiccional (de los hechos denunciados
por el demandante) corresponde al juzgado civil pertinente”.
En consecuencia, las reflexiones precedentes conducen a sostener que se cumple el
primer requisito previsto en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto
especial, respecto de una materia o aspecto que sí se encuentra regulado en el Código del
Trabajo, como es el procedimiento de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger
al trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos
fundamentales en el ámbito del trabajo”3.

A través del considerando citado, la Corte Suprema reconoce que el Estatuto

Administrativo no contempla un mecanismo especial para proteger los derechos de los
funcionarios públicos, considerando, 13:

13°) Que, tocante al segundo requisito previsto en el inciso tercero del artículo 1°
del Código del Trabajo, que exige que las normas que habrían de aplicarse en forma
supletoria no sean contrarias a las disposiciones del estatuto especial, es menester señalar
que tampoco se encuentra en el Estatuto Administrativo algún capítulo o norma que pugne
con la protección de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y, es que no
se advierte cómo normas protectoras de dichos derechos podrían ser incompatibles con lo
dispuesto en el estatuto especial que rige a aquellos funcionarios, toda vez que es dable
asumir que el Estado, en cuanto empleador, ha de cumplir con el deber de asegurar el
pleno respeto de los derechos fundamentales de que también son titulares los
funcionarios que trabajan en la Administración del Estado.

Se equivoca, pues, la demandada, al pretender contraponer lo dispuesto en el

artículo 15 de la ley 18.575, que establece que el personal del Estado se regirá por las
normas estatutarias en cuanto al ingreso, deberes, derechos, responsabilidad
administrativa y cesación de funciones, con el procedimiento de tutela laboral, toda vez
que este último tiene por objeto la defensa de los derechos fundamentales del trabajador en
el ámbito laboral y, en ningún caso, modificar u obviar el estatuto laboral que rige a los

BUSSENIUS CON CENTRAL NACIONAL DE ABASTECIMIENTO, Rol 10.972-2013

funcionarios públicos, respecto de quienes lo que se pretende es aplicar -cualesquiera sean
las características del régimen de trabajo- un mismo estándar en cuanto al respeto de los
derechos fundamentales por parte del empleador.

En consecuencia, satisfechos los requisitos establecidos en el inciso tercero del

artículo 1° del Código del Trabajo, no resulta existir inconveniente para la aplicación
supletoria de las normas que se consagran en el párrafo 6° del Título I del Libro V del
referido cuerpo legal, respecto de la tutela de derechos fundamentales, a los funcionarios
que se encuentran sujetos al Estatuto Administrativo”4.

1.3 Trabajo Remunerado

El trabajo prestado por un particular a otro particular es a cambio de una

contraprestación económica, denominada remuneración, toda forma de trabajo no
remunerada no es regulada por el Derecho del Trabajo. El artículo 41 del CT define el
concepto de remuneración.

Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las

adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador
por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de
movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos,
las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años
de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la
relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa
del trabajo.

La remuneración mínima, o ingreso mínimo mensual está fijado por la ley N°

20.763, a contar del 01 de enero de 2016, tiene un valor de $250.000, para los trabajadores
mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad5.

4
BUSSENIUS CON CENTRAL NACIONAL DE ABASTECIMIENTO, Rol 10.972-2013
2. Funciones del Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo tiene varias funciones. Como una primera impresión y
según lo dicho hasta ahora, se podría pensar en funciones orientadas puramente en la
protección del trabajador, en la determinación de ingresos justos, en la contribución a la
integración y al acceso de igualdad de oportunidades mediante el trabajo, sin embargo, se
debe tener presente lo señalado por Romagnoli “el derecho del trabajo tiene varias madres,
y no todas honestas”6.

El Derecho del Trabajo es un derecho relativamente nuevo; surge en el siglo XIX,

previo a ello las relaciones laborales eran reguladas por el Derecho Civil, generalmente a
través de la figura del arrendamiento de servicios, siguiendo la lógica de que los
particulares son libres para regular los negocios que estipulen, la relación laboral se veía
como una más de las relaciones entre privados. Sin embargo, en aquella época de grandes
progresos en el campo de las ideas democráticas, en los procesos productivos y en las
nuevas tecnologías, un sector de la sociedad estaba sumido en condiciones de aberrante
explotación laboral que afectaba a hombres, mujeres y niños. Debían soportar extensas
jornadas de trabajo, riesgos por accidentes y enfermedades laborales, pagos miserables y
nula estabilidad en el lugar de trabajo.

Por lo anterior, en las masas de trabajadores, en su mayoría obreros de la minería,

de la industria manufacturera y de fábricas textiles, empezó a crecer el descontento social, y
se realizaron grandes huelgas que exigían mejoras de sus condiciones laborales. Una
consigna frecuente de aquella época fue la del “triple 8”, en donde se pedía ocho horas para
trabajar, dormir y descansar; se pedía el término del trabajo infantil, etc. Las masivas
manifestaciones alteraron el orden público y terminaron por desatar un caos social que
cuestionaba el sistema capitalista imperante. Frente a ello y luego de silencios y matanzas a

5
¿Cuál es el valor del ingreso mínimo mensual? Disponible en http://www.dt.gob.cl/consultas/1613/w3-
article-60141.html
6
ROGMANOLI, Umberto. “Las transformaciones del Derecho del Trabajo”, en Experiencias de flexibilidad
Normativa, Universidad Andrés Bello, Chile, 1992, p. 20
la clase trabajadora, cuando ya la situación era insostenible, el Estado interviene en la
relación laboral y promulga leyes de protección obrera, que luego terminaron por construir
el Derecho del Trabajo. Toda aquella gama de leyes favorables al trabajador, que hoy
forman un conjunto de mínimos, fue para anestesiar a los trabajadores, con el fin de
restablecer el orden público y mantener fuera de cuestionamientos al sistema capitalista
imperante.
A continuación tenemos un ejemplo del trabajo infantil evocado por Supiot. Se trata
de un diálogo entre el padre de dos niñas aprendices que trabajaban en una fábrica de
ladrillos en Inglaterra en el siglo XIX, y una comisión de estudio acerca de las condiciones
de trabajo de dicho lugar:

Pregunta: ¿A qué hora van las niñas a la fábrica?

Respuesta: Durante seis semanas, han ido a las tres de la mañana, y han terminado
a las diez de la noche.
Pregunta: ¿De qué descansos disponían, para descansar o comer, durante esas
diecinueve horas?
Respuesta: Un cuarto de hora para el desayuno, media hora para comer, un cuarto
de hora para beber.
Pregunta: ¿Tiene usted grandes dificultades para despertar a sus hijas?
Respuesta: Sí, al principio debíamos zarandearlas para despertarlas, después
ponerlas de pie y vestirlas antes de mandarlas a trabajar.
Pregunta: ¿Cuánto duermen?
Respuesta: No podemos acostarlas antes de las once de la noche, porque hay que
darles algo de comer. Entonces, mi mujer tenía la costumbre de velarlas toda la noche, por
miedo a no despertarlas a tiempo.
Pregunta: ¿A qué hora tenían ustedes la costumbre de despertarlas?
Respuesta: En general, mi mujer y yo nos levantamos a las dos de la mañana para
vestirlas.
Pregunta: ¿De modo que no dormían más de cuatro horas?
Respuesta: Apenas cuatro horas.
Pregunta: ¿Cuánto tiempo ha durado esto?
 Respuesta: Cerca de seis semanas.
Pregunta: ¿En general, las niñas trabajaban de seis de la mañana a ocho y media
de la tarde?
Respuesta: Así es.
Pregunta: ¿Estaban cansadas las niñas por este modo de vida?
Respuesta: Sí, mucho. Más de una vez, se durmieron con la boca llena. Había que
zarandearlas para que comieran.
Pregunta: ¿Sus hijas han sufrido accidentes?
Respuesta: Sí, mi hija mayor, la primera vez que fue a trabajar, se pilló el dedo en
un engranaje a la altura de la articulación, y permaneció cinco semanas en el hospital de
Leeds.
Pregunta: ¿Se le pagó el salario durante todo ese tiempo?
Respuesta: No, dejaron de pagarle desde que se produjo el accidente.
Pregunta: ¿Han pegado a sus hijas?
Respuesta: Sí, a las dos.
Pregunta: ¿Cuál era su salario normal por semana de trabajo?
Respuesta: Tres chelines a la semana para cada una de ellas.
Pregunta: ¿Y cuando hacían horas extra?
Respuesta: Tres chelines y siete peniques y medio.7

Atendiendo a la prevención realizada, las originales funciones del Derecho del

Trabajo son:

2.1 La función política

“Lejos de la idea mitificada de protección del trabajador (clase obrera), cabe afirmar
que el fin permanente y genérico de la normativa laboral es la defensa de la seguridad de
cada régimen social establecido y posibilidad de su evolución pacífica”8.

7
SUPIOT,
Alain. El Trabajo, Objeto de Derecho, p. 85-87
8
MONEREO, J.L. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del Trabajo,
Civitas, España, 1999, p.21
 “La razón histórica fundamental del porqué en los albores del capitalismo se
comienzan a dictar normas legales que protegen a la parte débil de la relación laboral,
quebrando de paso un principio básico del Estado liberal, como la igualdad de las partes y
la no intervención estatal, no será en modo alguno una suerte de concesión humanitaria del
poder político de la burguesía liberal a una nueva clase proletaria, excluida de la riqueza y
sumida en condiciones de miseria, sino el temor de que, precisamente, esta postergación,
sumada a las recién estrenadas ideas marxistas, cristalicen en acciones políticas radicales
que, al modo de la revolución rusa, intenten ya no la modificación parcial del sistema sino
su sustitución total”9.

“En este esquema, la protección del trabajador, quintaesencia en nuestra doctrina de

la función del Derecho del Trabajo, no es sino una función inmediata o instrumental,
subordinada o sometida al rol último y decisivo de encauzar los conflictos sociales dentro
del esquema capitalista, no para su debilitamiento ni menos para su superación, sino para
todo lo contrario, su reforzamiento, y en su última instancia, su consolidación”10.

2.2 Función económica

“Para lograr la integración del conflicto propio de un sistema de producción

capitalista, el Derecho del Trabajo deberá intervenir el mercado de trabajo, para que , por la
vía de alterar la libre negociación de las partes, pueda lograrse un resultado aceptable desde
el punto de vista social, siendo en ese escenario evidente que el rol dentro del sistema
productivo de esa rama del Derecho no sea otro que la redistribución de la riqueza entre los
actores de la relación laboral, más precisamente, desde el empresario al trabajador.

Alterando la libre negociación de las partes, propia de esquemas mercantiles y

civiles, el Derecho del Trabajo, conduce a un resultado negociable, que de no ser por su
intervención no se habría producido: los efectos patrimoniales a favor del empresario, en
posición de agente económico dominante, se ven reducidos a favor del resultado económico

9
UGARTE, José Luis. El nuevo derecho del trabajo, Editorial Universitaria 2004, p.20
10
UGARTE, José Luis. El nuevo derecho del trabajo, Editorial Universitaria 2004, p.22
del trabajador, quien de ese modo recibe una suerte de asistencia o subsidio estatal,
mediante una serie de reglas no negociables por las partes, excluidas de la autonomía de la
voluntad bajo la técnica de la normativa irrenunciable del orden público laboral”11.

El Derecho del Trabajo interviene en la economía, distribuye los ingresos alterando

las reglas de mercado. Un ejemplo de ello es el establecimiento del sueldo mínimo, que la
parte empleadora debe respetar, debido a que las normas laborales son irrenunciables. Sin
embargo, se logran mejores condiciones económicas y laborales por medio de la
negociación colectiva.

2.3 Función social

El Derecho del Trabajo establece condiciones mínimas de trabajo y por ello siempre
servirá socialmente para proteger al trabajador. La protección del trabajador es la premisa
constitutiva del Derecho del Trabajo, por ser el contratante débil de la relación laboral. Si el
Derecho del Trabajo no es protector, carece entonces de razón de ser.12

El Derecho del Trabajo consolida la relación capital-trabajo. La función política es

ambivalente, dado que legitima el sistema capitalista y asimismo hace frente a la
explotación laboral. En ese esquema la protección del trabajador no es sino una función
inmediata o instrumental, subordinada o sometida al rol último o decisivo de encauzar los
conflictos sociales dentro del esquema capitalista, para su reforzamiento y consolidación.
Por esto, parece equivocado poner en el centro del Derecho del Trabajo una función
instrumental y subordinada de ética y justicia social.13

“Los Derechos laborales nacen para proteger al sistema capitalista, suavizan los
riesgos del capitalismo. El derecho del trabajo es un Derecho contradictorio, porque en
cierta forma refuerza al sistema capitalista y protege al trabajador”.

11
UGARTE, José Luis. El nuevo derecho del trabajo, Editorial Universitaria 2004, p.26
12
UGARTE, José Luis. Derecho del Trabajo: Invención, Teoría y Crítica, Editorial Thomson Reuters 2014,
p.38
13
UGARTE, José Luis. Nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria 2007, p. 11.
2.4 Otras funciones del Derecho del Trabajo

-Generar equilibrio en la relación laboral: a diferencia del resto de las ramas del
derecho, en la relación laboral los contratantes no son iguales, el trabajador no puede
interponer su voluntad en la construcción del contrato de trabajo, únicamente tiene para sí
los mínimos irrenunciables que el legislador ha dado, hay desigualdad y sumisión, el
derecho del trabajo quiere evitar el poder arbitrario.

-Erradicar la arbitrariedad por medio de la ley: el Estado interviene la relación

laboral entre privados por medio de la ley, plasmada en un Código del Trabajo que
establece normas mínimas que el empleador debe respetar. Esta forma de protección se
denomina heterotutela, debido a que la protección no viene de los trabajadores, sino que de
un tercero; en este caso el Estado a través de la ley y las instituciones, la otra vía de
protección es la autotutela colectiva, que se produce mediante el empoderamiento de los
trabajadores por medio de derechos colectivos, como libertad sindical, negociación
colectiva y huelga.

Capítulo II: Fuentes del Derecho del Trabajo

I. Modelos que regulan la relación laboral

 La relación entre trabajador y empleador puede ser regulada por el Estado o por ambas
partes a través de la negociación colectiva. La primera regulación es el modelo de fuente
legal, mientras que la segunda regulación es el modelo colectivo. Se debe tener presente
que en los ordenamientos jurídicos no se dan modelos puros, sino que tendenciales, o bien,
regulaciones laborales en donde interviene el Estado en conjunto con los trabajadores, ya
sea en un mismo nivel o con preeminencia de alguno de ellos.

1. El modelo de fuente legal o heterotutela

En el modelo de fuente legal o heterotutela la regulación de la relación laboral y la

protección de los trabajadores se realiza por medio de la acción del Estado a través de la ley
proveniente del sistema político, este modelo es el que se aplica en Chile y en la mayoría de
los países del lado pacífico de Latinoamérica. “La heterotutela es la protección dispensada
por el Estado, a través de sus tres poderes, desde el legislativo, se aprueba una legislación
protectora del trabajador; desde la administración, se controla el cumplimiento de esa
normativa (inspección del trabajo) y desde el judicial, se estructura una justicia
especializada y un proceso autónomo que garantice su rápida aplicación”14.

En nuestro sistema jurídico el modelo de protección legal se materializa en el

Código del Trabajo (ley), y en la acción de los tribunales de justicia y Dirección del
Trabajo, quienes son los encargados de regular la relación laboral y de proteger a los
trabajadores, quienes casi no intervienen en dicha regulación.

“Entre las características de este modelo “legalista” se cuentan las siguientes: a) las
reglas se concentran en el contrato individual de trabajo; b) la negociación colectiva y la
acción sindical no tienen relevancia en las relaciones laborales; c) de esas relaciones se
excluye el conflicto mediante la casi absoluta prohibición de la huelga, y d) la protección de
los trabajadores no depende de la organización sindical, sino que del Estado por la vía legal
y administrativa (Inspección del Trabajo)”15. De lo señalado derivan dos situaciones:

Ermida, Oscar. Crítica de la libertad sindical, Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
14

Católica del Perú, N°68, año 2012, p.35

 - La preeminencia de contratos de trabajo individuales, unilaterales y de adhesión:
en la mayoría de los casos, el contrato de trabajo es redactado unilateralmente
por el empleador, en su redacción no interviene el trabajador ni el sindicato. En
la práctica el trabajador solo puede aceptar o rechazar dicho contrato.

- La acción de las entidades estatales, única vía de solución de conflictos: los

trabajadores al tener conflictos en la relación de trabajo, se dirigen a los
tribunales de justicia y a la Dirección del Trabajo en busca de una solución, no
piensan en ir a la negociación colectiva para resolver sus conflictos y hacer valer
sus derechos. La relevancia es que los derechos de los trabajadores dependen de
la acción del Estado, lo que le da mayor importancia a las acciones judiciales y
administrativas, antes que a la acción de los trabajadores. Hay confianza en que
las entidades estatales solucionarán sus conflictos y responderán a sus
necesidades, sin embargo, estas entidades no pueden hacer demasiado porque
están limitados, en la mayoría de los casos, a una legislación que sólo establece
mínimos.

2. El modelo de protección colectiva o autónomo

En este modelo el Derecho del Trabajo gira en torno a la acción colectiva de los
trabajadores, las condiciones de trabajo se establecen por los trabajadores y empleadores a
través de la negociación colectiva, que culmina en la redacción de contratos-convenios
colectivos de trabajo. Para que este modelo sea posible, se debe garantizar a los
trabajadores derechos colectivos mínimos como libertad sindical, negociación colectiva por
sobre el nivel de la empresa y la huelga. Este modelo de protección está presente en países
de la Unión Europea y en algunos países del lado del atlántico de Latinoamérica, el ejemplo
más claro es Uruguay.

“El modelo de trabajo en Chile y los derechos de los trabajadores”, Informe anual sobre derechos humanos
15

en Chile, año 2010, Centro de derechos humanos UDP, p. 384

 “El Contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de
trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo
con la legislación nacional”16.

El modelo colectivo tiene grandes ventajas por sobre el modelo legal, porque son
los trabajadores quienes -en igualdad de condiciones con los empleadores- discuten y
establecen las condiciones de trabajo, mientras que en el modelo legal dichas condiciones
son establecidas por la ley, que depende del sistema político imperante, el que puede
favorecer o desfavorecer a los trabajadores.

Asimismo, “El impacto de la acción sindical en la sociedad puede verse en

diferentes ámbitos. Por su capacidad de agregar y representar los intereses de los
trabajadores en ciertas instancias de decisión, la acción sindical potencia el ejercicio
democrático, tanto a nivel de empresa como a nivel social más amplio. Este ejercicio
permite la generación de normas legitimadas por los trabajadores, lo cual puede tener un
impacto positivo en su motivación y, por ende, en su nivel de productividad. A su vez,
existe amplia evidencia que muestra que la generación de normas negociadas por los
propios actores es un mecanismo más eficiente a la hora de adoptar los estándares laborales
a las condiciones cambiantes de la economía.

En su dimensión económica, el sindicato puede ser una herramienta contra la

desigualdad. Según un informe de la OCDE publicado en 2004, “la desigualdad salarial se
reduce mientras mayor es la tasa de sindicalización, la cobertura en la negociación colectiva
o ambas”. Un estudio sobre el impacto económico de la negociación colectiva y sindicatos
publicado por el Banco Mundial en 2002, concluye que existen sólidas evidencias para
señalar que la acción sindical disminuye la dispersión salarial y, por ende, la desigualdad.

Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91)Recomendación sobre los contratos colectivos
16

Adopción: Ginebra, 34ª reunión CIT (29 junio 1951) -

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312429
Además, un informe realizado en 2012 por el European Trade Union Institute (ETUI), la
principal organización europea de investigación y capacitación sindical, afirma que el papel
que desempeña la acción sindical a la hora de reducir la desigualdad es clave, en especial
en un contexto de crisis económica y de aumento de la desigualdad en varios países
europeos. Finalmente, Durán muestra evidencia de relaciones causales entre el nivel de la
negociación colectiva y la desigualdad en la distribución de ingresos; mayor nivel de
centralización (donde el máximo de centralización es el nivel nacional y el máximo de
descentralización es la empresa) causa mayor compresión salarial y reduce el Coeficiente
de Gini, medida utilizada internacionalmente para medir la desigualdad”17.

Lamentablemente, las ventajas de la acción sindical, son difíciles de percibir en

nuestra sociedad, debido a que el “Plan Laboral” que reguló las relaciones colectivas de los
trabajadores, instaurado por José Piñera en 1979, priva de toda acción a los trabajadores,
pues suprime el ejercicio efectivo de derechos colectivos. Los pilares de dicho plan son;
negociación colectiva de nivel de empresa, huelga que no paraliza, paralelismo de
agrupaciones, despolitización sindical18. Se concibe a la acción de los trabajadores como un
entorpecimiento del orden social y modelo económico de base neoliberal, José Piñera
señala lo siguiente: “La discusión sobre el marco de la actividad sindical tiene
fundamentalmente implicaciones distributivas al interior de los trabajadores, e
implicaciones de poder político frente al resto de la sociedad. Lo que se decide en esta
discusión es cuántos privilegios tendrán que tener los trabajadores sindicalizados en
relación a quienes no lo están; lo que se decide es si lo que se le entrega a los sindicalistas
el poder para paralizar la economía y tomar como rehén al país; los que se decide es si los
dirigentes sindicales pueden llegar a tener en nuestra sociedad más poder que los
parlamentarios, no obstante que estos son elegidos democráticamente por la ciudadanía”19.

17
Doniez, Valentina. El modelo laboral chileno: la deuda pendiente, Noviembre 2012, número 13, Instituto de
políticas públicas, Universidad Diego Portales. p. 2 Disponible en:
http://www.politicaspublicas.udp.cl/media/publicaciones/archivos/352/El_modelo_laboral_chileno_la_deuda_
pendiente.pdf
18
Reforma laboral ¿Pone fin al plan laboral de la dictadura o lo consolida?, Fundación sol, cuadernillo
reforma laboral 2015, p. 6 Disponible en http://www.fundacionsol.cl/wp-
content/uploads/2015/03/Fundaci%C3%B3n-SOL-2015-Cuadernillo-Reforma-Laboral.pdf
19
Piñera, José. La revolución laboral en Chile, editorial Zig-Zag, Tercera edición, p.26
 Contrario al Plan Laboral, podemos ver lo señalado por Ermida sobre la importancia
del sindicato en el derecho laboral; “La autotutela o tutela colectiva fue la primera en el
tiempo e históricamente dio origen al derecho del trabajo durante el desarrollo de la
sobreexplotación de la mano de obra que provocó la Revolución Industrial. Ante tal
situación los trabajadores se agrupan para poner la fuerza del número al poder económico
del empleador (sindicato), presionando en conjunto (huelga) y acuerdan colectivamente la
mejora de alguna de las condiciones de trabajo (negociación colectiva). Al fin y al cabo, y
en un resumen brutal, esto es el Derecho Colectivo del Trabajo, y así se explica del modo
más simple posible el protagonismo y la esencialidad del sindicato en el derecho laboral”20.

El límite máximo del modelo de protección colectiva es la cogestión y autogestión,

en ambas regulaciones los trabajadores intervienen el proceso productivo.

“La cogestión es un mecanismo alterno que permite la participación de los

trabajadores en el ámbito empresarial, conformando un nuevo sistema en materia laboral, y
otorga a los trabajadores un rol activo en la empresa. Este modelo sitúa al trabajador en una
posición de mayor envergadura que la de los sindicatos, ya que trata de asimilarlo a la clase
patronal”.21 “Se concibe así la cogestión como un reconocimiento a los trabajadores de su
derecho a intervenir en el proceso económico empresarial que involucra la puesta en
marcha del aparato productor del Estado, superando la tradicional representación laboral
protagonizada por el sindicato y transformando la antigua dependencia del trabajador al
patrono en una colaboración consciente en la actividad empresarial.”22

“La autogestión refiere a la propia gestión de los trabajadores sobre su unidad de

trabajo, sin capitalistas ni gerentes, desarrollando su propia organización del proceso de
trabajo, adoptando formas no jerárquicas de organización. Entendemos entonces a la

Ermida, Oscar. Crítica de la libertad sindical, Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
20

Católica del Perú, N°68, año 2012 p.35

Bermúdez, Yoselyn y Prades, Cèsar. Algunas consideraciones sobre la Cogestión en Alemania, España y
21

Venezuela, Revista Scielo Gaceta Laboral v.12 N°3, año 2006.

22
Ibídem
autogestión como una forma dinámica de organización económica-productiva alternativa a
las propias del sistema capitalista. Una forma de organización donde los propios
trabajadores definen colectivamente bajo qué normas y reglas se regula la producción, qué
organización toma el proceso de trabajo, cuál es el uso que se le da al excedente, cómo se
comercializan sus productos o servicios y cómo es la relación con el resto de la
sociedad. Autogestión significa también una forma de organización económica donde no
existen relaciones entre empleadores y empleados, entre dueños de los medios de
producción y desposeídos de los medios de producción, donde no existe por tanto la
plusvalía.”23
*En este apunte no profundizaremos en el modelo colectivo porque es un curso
individual de derecho del trabajo.

II. Fuentes del ordenamiento jurídico laboral chileno

1. La Constitución

La primera fuente que debemos revisar es la Constitución Política de la República,

en vista de que es la norma fundamental y de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento
jurídico (Art. 6 CPR). La Constitución ha tenido un enorme desarrollo en el último siglo, en
un principio era el texto normativo que establecía las bases institucionales de la nación,
luego establece derechos civiles y políticos a través de los derechos liberales, como la
libertad de expresión, libertad de culto, libertad para desarrollar actividades económicas,
etc. Finalmente consagra derechos sociales, como derecho a la salud, a la educación, a la
vivienda, al trabajo, etc. etapa de gran importancia para el Derecho del Trabajo, porque en
las Constituciones se incorporan derechos laborales.

1.2 La constitucionalización del derecho

23
Fallacara, Malena Sofia. "Trabajo y autogestión: aportes para pensar modos alternativos de producción,
consumo y comercialización". La revista del Centro Cultural de la Coooperación Floreal Gorini 2012, n°
14/15. [citado 2016-05-19]. Disponible en Internet: http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/320/.
ISSN 1851-3263.
 El último período en el desarrollo de las constituciones tiene por fundamento la
constitucionalización del derecho, que se puede definir como el proceso de cambio al
interior del ordenamiento jurídico, en que el centro ya no está en la ley, sino que en la
Constitución. Aún más, la ley “cede así paso a la Constitución y se convierte ella misma en
objeto de medición”24. Guastini señala que “la constitucionalización de un ordenamiento
jurídico es el proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el
ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales”25,
Asimismo indica que “el concepto de constitucionalización no es un concepto bipolar
(verdadero o falso), de forma que un ordenamiento únicamente pueda estar
constitucionalizado o no estarlo en absoluto, sin algún punto intermedio. Más bien sostengo
que es una cuestión de grado, en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o
menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuales condiciones de
constitucionalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento”. Las condiciones
que un ordenamiento debe satisfacer para ser considerado como “impregnado” por las
normas constitucionales, son las siguientes: Una constitución rígida, la garantía
jurisdiccional de la constitución, la fuerza vinculante de la constitución, la “sobre
interpretación de la constitución“, la aplicación directa de las normas constitucionales, la
interpretación conforme de las leyes, la influencia de la Constitución sobre las relaciones
políticas”26.

Volviendo al punto de los derechos en la constitución, especialmente los derechos

fundamentales, debemos preguntarnos “¿Cómo se trasforma el discurso de los derechos
fundamentales en el centro neurálgico del Estado constitucional del derecho?

Se necesitará una potente rearticulación de la idea de los derechos subjetivos, y ella

vendrá de la mano con la de la constitucionalización: primero, los derechos fundamentales
están estructurados en normas con valor jurídico propio que no necesitan, en consecuencia,
desarrollo infra constitucional o legal (eficacia normativa), y segundo, los derechos
fundamentales operan en todas las direcciones, especialmente entre privados (eficacia

24
Ugarte, José Luis, “Derechos, trabajo y privacidad”, editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 2
25
Guastini, Riccardo, La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano, en VX Congreso
Internacional de Derecho Comparado, Bristol, 1998, p. 49
26
Ibídem, p.50
horizontal de derechos fundamentales)”27, situación que se presenta en Chile por la
aplicación de los artículos 6 y 7 de la CPR.

“En los inicios del siglo veinte el recién nacido Derecho del Trabajo y el viejo orden
constitucional no tenían punto de contacto, eran de algún modo dos desconocidos.

En la cultura jurídica de la época era absolutamente normal el divorcio absoluto

entre el principal instrumento dogmático del nuevo derecho-el contrato de trabajo-y la
principal técnica de protección de los individuos del derecho constitucional-las libertades
personales-.

La explicación histórica de la desvinculación entre derechos o libertades

fundamentales y el mundo industrial del trabajo tenía varias razones:

Por una parte, la distinción entre derecho público y derecho privado, tan importante
para la ciencia jurídica de comienzos del siglo veinte, y la ubicación del contrato de trabajo
en esta última área, va a mantener lejos del horizonte conceptual de la regulación de las
relaciones laborales, entendidas como un vínculo entre privados, sujetas a principios
propios de un negocio contractual, las figuras derivadas de la normativa pública
constitucional incluida una de sus más potentes construcciones: las garantías
constitucionales o derechos subjetivos públicos.

Y, por otro lado, la radical distancia entre el prototipo ideológico sobre el que se
construirán la regulación jurídica del contrato de trabajo-el obrero industrial-con el de los
derechos fundamentales-el burgués liberal-, lo que abriría una brecha política-jurídica
difícil de cerrar. Las garantías constitucionales como una versión jurídica positiva de los
derechos fundamentales eran, antes que todo, prerrogativas que en el Estado liberal se
acordaban para proteger al comerciante y propietario burgués de la invasión del poder
público estatal”28.

Ugarte, José Luis, “Derechos, trabajo y privacidad”, editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p.5
27

Ugarte, José Luis, “Derechos, trabajo y privacidad”, editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 25 y ss
28
 “Poco o nada, como es fácil advertirlo, tenía que ver con esta matriz ideológica de
los derechos fundamentales el prototipo social base del derecho laboral: primero, el obrero
del inicio del industrialismo, después el sujeto que trabajaba bajo la orden de otro para
sobrevivir. En ese sentido “desde una perspectiva histórica, el derecho del trabajo se fue
construyendo alrededor de instituciones y relaciones jurídicas que, en principio, poco o
nada tienen que ver los derechos fundamentales públicos subjetivos exigibles por los
trabajadores en su condición de ciudadanos. “El derecho del trabajo era entonces: salario,
jornada, descanso, conflicto colectivo”29.

“Ahora, el cierre de ese divorcio se producirá de la mano de la constitucionalización

del derecho en las primeras décadas del siglo pasado. Efectivamente, el cruce del derecho
constitucional y del derecho del trabajo se registrará en el comienzo del siglo veinte debido
al inédito éxito que conseguirá el derecho del trabajo en laboralizar el orden constitucional
de la tradición jurídico-continental.

Las constituciones decimonónicas que simplemente ignoraban el fenómeno laboral,

darán paso, con el inaugural artículo 123 de la Constitución mexicana de 1917, al
denominado constitucionalismo social, esto es, la incorporación progresiva de derechos
laborales en las normas superiores del sistema legal.

Más allá de la coyuntura histórica, “la constitucionalización del derecho del trabajo”
corresponderá a la aplicación de las normas constitucionales en la regulación de las
relaciones laborales, especialmente aquellas que configuran derechos subjetivos
fundamentales, cuya titularidad recae en el trabajador. Y en ese sentido el proceso de la
constitucionalización está esencialmente ligado con la expansión de la idea de los derechos
fundamentales por el ancho y largo ordenamiento jurídico, en tanto se entiende que ello
“son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden objetivo como de
cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son expresión jurídica de un sistema
de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la
organización jurídica y política” (Tribunal Constitucional español 53/1985).

ARIAS Y RUBIO (2006) p.17

29
 Y aunque en principio pareciera que se trata de un mismo y solo proceso, no cabe
confundir dos fenómenos jurídicos histórica y normativamente distintos que concurren
rotulados bajo el mismo rotulo de constitucionalización. En efecto, la constitucionalización
del derecho del trabajo tiene así dos sentidos distintos, según a qué tipo de normas
constitucionales se hace referencia y especialmente a qué tipo de derechos fundamentales
se refiera.

Se habla así , en primer lugar, de constitucionalización del derecho del trabajo para
aquellos casos en que derechos de carácter laboral son reconocidos por las normas
constitucionales de un determinado ordenamiento jurídico, proceso conocido como el
“constitucionalismo social”, pero también, en segundo lugar, para aquellos casos en que las
normas constitucionales que estipulan derechos fundamentales no laborales son
recepcionados por la regulación laboral de un ordenamiento jurídico, proceso conocido
como de “ciudadanía en la empresa”30.

a. Laboralización de las Constituciones

El párrafo anterior hace la diferencia entre dos efectos de la constitucionalización,

el primero de ellos, se denomina laboralización de las constituciones, y se refiere a la
incorporación de derechos laborales a la Constitución. Como señalábamos en el apartado
anterior un hito en la laborización de las constituciones fue la Constitución mexicana de
1917, es la primera en el mundo que incorpora Derechos de carácter laboral, y hace
relevante la figura del trabajador, consagra en su artículo 123 una serie de disposiciones
que buscan garantizar el trabajo digno. Nunca antes otro país, ni siquiera los ordenamientos
europeos, habían consagrado derechos laborales en la Constitución.

ARTICULO 123 (Constitución de México, 1917) - Toda persona tiene derecho al trabajo
digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización
social para el trabajo, conforme a la ley.

30
Ugarte, José Luis, “Derechos, trabajo y privacidad”, editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 26 y ss
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá expedir leyes sobre
el trabajo, las cuales regirán:
A. Entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos, y de una manera
general, todo contrato de trabajo:
I. La duración de la jornada máxima será de ocho horas;
II. La jornada máxima de trabajo nocturno será de siete horas. Quedan prohibidas: las
labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo después
de las diez de la noche, de los menores de dieciseis años;
III. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años. Los
mayores de esta edad y menores de dieciseis, tendrán como jornada máxima la de seis
horas; (…).

En nuestra historia, los Derechos sociales se incorporan en 1970, consagrándose por

primera vez la huelga y la libertad sindical. Este fue el pacto de las garantías
Constitucionales de la Democracia Cristiana con Salvador Allende.

La Constitución de 1980 es hostil a los Derechos sociales, ya que está redactada

desde una ideología opuesta, sin embargo, se reconocen los Derechos laborales básicos,
porque son históricos y no se pueden desconocer, lamentablemente opera sobre una base de
mínimos.

Desde el punto de vista de los derechos fundamentales laborales de rango

constitucional, la Constitución actual, es la más pobre del continente, no establece de forma
expresa el Derecho del Trabajo ni el Derecho a huelga, de modo que se debe recurrir a
Tratados Internacionales en la materia y a la interpretación para protegerlos. Respecto del
derecho a la huelga la Constitución la nombra en el artículo 19 n°16 solo para prohibirla a
los funcionarios públicos.

b. Constitucionalización del Derecho Laboral

Es el proceso inverso al anterior, los derechos constitucionales no laborales son

incorporados al Derecho del Trabajo, específicamente a la ley laboral. Los derechos
incorporados son derechos de carácter no laboral o inespecíficos, son aquellos que el
trabajador tiene como ciudadano y que se ejercen dentro de la relación laboral. Lo anterior,
da origen a lo que se conoce en doctrina como “ciudadanía en la empresa”, se refiere a que
el trabajador en su lugar de trabajo, mantiene los derechos constitucionales que el Estado le
reconoce en su calidad de ciudadano. Al ingresar a la empresa el trabajador no pierde los
derechos inespecíficos: Intimidad, integridad, libertad de expresión y no discriminación,
estos derechos son un límite a las facultades que detenta el empleador.

Podemos distinguir las siguientes categorías de derechos31:

1. Los derechos laborales propiamente tales: (salario mínimo, jornada de trabajo,

indemnizaciones por término de contrato), atribuidos al trabajador como contratante débil,
que ha permitido asegurar un mínimo socialmente aceptable para los trabajadores.

2. Los derechos fundamentales específicos: (libertad sindical, derecho a negociación

colectiva, huelga) atribuidos al trabajador como miembro de una organización de
representación de intereses, que han permitido al Derecho del Trabajo intentar democratizar
la dirección económica y política de las empresas y de algún modo de la propia sociedad.

3. Los derechos fundamentales inespecíficos: (intimidad, integridad, libertad de expresión,

no discriminación), atribuidos al trabajador en su calidad de ciudadano, han permitido al
Derecho del Trabajo garantizar al interior de las empresas un trato digno y acorde con un
miembro de una sociedad democrática.

En Chile, se ha sostenido la plena vigencia de los derechos fundamentales en el

ámbito de las relaciones laborales, no en razón de su incorporación por parte de la ley, sino
simplemente por el llamado efecto horizontal de los derechos constitucionales.

El efecto horizontal de los derechos fundamentales hace referencia al efecto de éstos

en las relaciones jurídicas entre particulares. La postura tradicional de los derechos
fundamentales, esto es, su eficacia vertical, ha cambiado puesto que políticamente se ha

31
Ugarte, José Luís. Tutela de derechos fundamentales del trabajador, editorial legal publishing, año 2009, P.3
hecho necesario que los derechos amplíen su eficacia y vinculen también a los particulares.
Este principio es reconocido en nuestra ley fundamental mediante el nombre de vinculación
directa de la Constitución: Arts. 6° y 7° CPR.32

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine
la ley.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

Muestra de la constitucionalización del derecho laboral son los Artículos 5 y 485

del CT, en estos artículos el CT se refiere expresamente a la Constitución.

Art. 5° inciso 1° C.T. “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador,
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

Art. 485. El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones
suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los
derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en
la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1°, inciso primero,

32
Marshall (2010) p. 45
siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación
laboral, 4°, 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada,
6°, inciso primero, 12°, inciso primero, y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al
derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.

1.3 El contenido de la Constitución

La Constitución establece derechos relevantes para el Derecho del Trabajo, algunos

son establecidos expresamente y otros se obtienen por medio de la interpretación
(contenido implícito de la Constitución).

1.4 El contenido explícito de la Constitución

a. Art. 19 n°16 inciso 1, Libertad de trabajo

Art. 19 nº16: La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa retribución.

“La libertad de trabajo constituye la facultad para elegir la actividad laboral o

profesional que cada persona desea o prefiere desempeñar, disfrutando de su satisfacción
espiritual como de su retribución económica, así como el derecho de cambiar de trabajo o
de cesar en la actividad laboral. Dicha facultad debe ser ejercida conforme al ordenamiento
jurídico, como asimismo, como todo derecho tiene limitaciones vinculadas a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o a las exigencias del interés nacional declaradas
legalmente como lo determina el texto constitucional. Esta libertad de trabajo que posibilita
aportar entre diversas alternativas laborales está prevista respecto de las actividades
lícitas”33. En otras palabras, el contenido de este derecho consiste en decidir cuándo, cómo
y con quién se contrata la prestación de servicios, es similar a la libertad de contratación

33
Nogueira, Humberto, “Derechos fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo 3 Derechos sociales
fundamentales, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 343 Revisar año edición
civil. Este derecho no compromete la libertad del trabajador, puede terminar el contrato de
trabajo cuando lo estime conveniente.
La libertad de trabajo contemplada en nuestra Constitución comprende los
siguientes aspectos34:

1) El derecho de todas las personas para buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar
cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos.
2) A nadie se le puede imponer un trabajo o un trabajador.
3) La garantía constitucional es amplia, ya que comprende tanto al trabajo subordinado
como al independiente.
4) No obstante las libertades anteriores, la Constitución reconoce el valor del trabajo y la
dignidad del trabajador.

La jurisprudencia ha señalado que "La libertad de trabajo es un derecho

constitucional de carácter económico y social, que habilita a toda persona a buscar,
obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u
oficio válidos y ampara entre otros, el derecho a elegir un trabajo con entera libertad y
con acceso a una justa retribución"35.

Aunque es difícil que el empleador vulnere este derecho, ello no es imposible, pues
las cláusulas de exclusividad en el contrato de trabajo pueden vulnerar este derecho, ya que
se le impone al trabajador la obligación de no trabajar en un determinado lugar o luego de
un determinado periodo después de finalizar el contrato de trabajo. Con todo, puede que
estas cláusulas no vulneren la libertad de trabajo, todo depende del resultado de la
ponderación de los derechos en juego, es relativo. Esto se puede apreciar en el siguiente
texto:

34
Gamonal, Sergio. La libertad de trabajo y el principio de no discriminación en la Constitución, Revista
Laboral Chilena, Enero 2004, p. 63
35
Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 277-2010
 “OCTAVO: Que aclarado lo consignado en los tres razonamientos precedentes,
hay que expresar, para la resolución del asunto, que en un mercado cada vez más
competitivo, uno de los activos más preciado por las empresas es el conocimiento acerca
de sus trabajadores y el de éstos sobre el giro de ellas, sea el que ya tienen o el que
adquieran en el desempeño de sus labores. Esto lleva a que cada día más se incluyan en
los contratos de trabajo cláusulas de exclusividad o no competencia, las que en menor o
mayor medida pueden colisionar algunas veces con el derecho de orden constitucional a la
libertad de trabajo. Por otra parte, los trabajadores suelen tener acceso a información
muchas veces sensible o confidencial de la empresa, lo que debería cautelarse en forma
anticipada vía compromisos o acuerdos de confidencialidad, poniéndose en juego acá
bienes que pueden resultar contradictorios: protección de la propiedad privada
(conocimientos o información) de la empresa y la libertad de trabajo.

La cláusula de no competencia es una disposición contractual que limita la libertad de

ejercer determinadas actividades al empleado durante la relación laboral con el
empleador o cuando el contrato actual termina. En ella se recogen obligaciones de lealtad,
de exclusividad y de confidencialidad. Constituyen, en sí, por regla general, una obligación
de no hacer36.

b. Art. 19 n°16 inciso 3, No discriminación laboral

Art. 19 n°16 inciso 3: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos”.

Debemos partir de la base que no todas las diferencias de trato, distinciones o

discriminaciones son ilícitas, únicamente lo son aquellas carentes de razón o basadas en
algún criterio sospechoso, en otras palabras, toda discriminación arbitraria que vulnere el
acceso a la igualdad de oportunidades. En este sentido, podemos decir que “el principio de

36
Adiserv S.A. c/ Bordachar Boetto, Corte Suprema, Rol:5152-09, 27-ene-2011
igualdad exhibe una estructura compleja en el derecho. En rigor, supone dos mandatos
distintos: primero, un mandato de trato igualitario, y, segundo, uno de trato diferenciado”37.

“En el primer caso, el mandato supone una prohibición: la de establecer tratos

diferenciados entre personas situadas en condiciones de igualdad-prohibición de
discriminación-. Y, en segundo caso, el mandato se conforma como un imperativo: exige
tratar de modo diferenciado a los que están en condiciones de desigualdad-promoción de la
igualdad-.

De esa perspectiva, la exigencia de no discriminación es una parte-y no todo- el

principio de igualdad, ya que esta ultima supone, además, la exigencia de trato diferenciado
entre personas en situaciones sustancialmente diferentes. De este modo, para ejemplificar,
vulnera el principio de igualdad que un empleador decidiera dar el mismo beneficio laboral
determinado-paga extra de vacaciones, por ejemplo-a un trabajador X que ha cumplido con
los requisitos legales para obtenerlo-un año de trabajo- que al trabajador Y, que no cumple
con los mismos-tiene solo meses de antigüedad-.

En este punto, y en relación con la discriminación laboral surge la duda de

inmediato ¿es exigible al empleador, como un sujeto particular, el principio de igualdad en
toda su extensión, incluyendo el mandato de trato diferenciado?

La respuesta, a nuestro juicio es negativa. A un particular, como el empleador, solo

le es exigible el mandato de trato igualitario entre iguales, esto es, el principio de no
discriminación. No así el mandato de trato diferenciado del principio de igualdad, porque
ello supone una posición institucional propia del Estado: su deber-consagrado
normativamente-de promoción de los derechos fundamentales”38.

“El principio a la no discriminación laboral ha sido entendido como un derecho

fundamental, cuyo contenido ha sido comprendido como la facultad que asiste a los

37
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, p. 9
38
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. 10 y ss
trabajadores de no ser objeto de diferencias de trato no razonables o sin justificación
objetiva”39.

“El contenido del derecho a la no discriminación es, en rigor, una prohibición. Y

ésta consiste en la interdicción de cualquier trato en materia laboral que se funde en un
criterio sospechoso o prohibido y que no tenga una justificación objetiva y razonable”40.

Los elementos configurativos de la discriminación laboral son:

“a) En primer término, la discriminación laboral supone una diferencia de trato

entre personas sustancialmente iguales: En efecto, esta situación supone un concepto
relacional entre trabajadores ubicados en una misma situación que reciben un trato
distinto. La conducta empresarial que trata distintos trabajadores situados en posiciones
diferentes, no logra configurar ningún tipo de discriminación laboral. Un ejemplo evidente
de ello, serian las diferencias salariales entre trabajadores que realizan funciones
sustancialmente disimiles en la empresa”41.

“b) En segundo término, la discriminación laboral supone que la diferencia de trato

se funde en un criterio sospechoso o prohibido: supone una conducta relacionada con
criterios que aparecen como disvaliosos desde el punto de vista de la ética social”42.

Este derecho no es absoluto y tiene límites, su restricción o limitación deben tener

una justificación razonable. “En rigor esa justificación no es parte o elemento del derecho a
la no discriminación laboral –que implica la facultad de impedir diferencia de trato fundada
en criterios prohibidos-, sino un modo de justificar su limitación o restricción por razones
externas al derecho. Para ser más precisos, cuando este derecho colisiones con otros
derechos y/o principios de nivel fundamental y sea derrotado por ellos”43.

39
Bernal, C. El derecho de los derechos, U. Externado de Colombia. Bogotá 2005, p.257
40
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. 14
41
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. 17
42
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. 20
43
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. 28
 “La afectación de la igualdad de tratamiento en las condiciones de trabajo puede
verse afectada solo si existe una relación razonable y proporcionada en virtud de otro bien
jurídico constitucional o derecho fundamental que justifique la afectación de la relación de
igualdad”44.

Para justificar el trato discriminatorio utilizaremos la técnica de la ponderación

entre los principios.

“La ponderación, consiste en la asignación por parte del aplicador del derecho de
peso o fuerza de un derecho fundamental por sobre otro derecho fundamental con el que se
encuentra en conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya
aplicación da como resultado que “un principio (el considerado superior en dicha jerarquía
valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable”45. Siguiendo los juicios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto46.

La Constitución prohíbe expresamente cualquier discriminación dentro de la

relación laboral, salvo la discriminación que se base en la capacidad o idoneidad personal,
de modo que, es una clausula abierta, una categoría general, “La interpretación del sentido
de las palabras capacidad e idoneidad personal debe entenderse como la preparación técnica
o profesional que requiere el trabajador para el cargo respectivo. Esta interpretación guarda
armonía con la dignidad de la persona reconocida por nuestra Constitución así como con
otros derechos fundamentales expresamente consagrados, como la igualdad ante la ley, la
libertad de conciencia, y el respeto y protección de la vida privada de la persona”47.

Lamentablemente el derecho a la no discriminación no está protegido en la etapa

precontractual de la relación laboral. El art. 2 inciso 5 del CT, excluye de la protección
judicial la discriminación en las ofertas de trabajo, en razón de ello, las empresas pueden

44
Nogueira, Humberto, “Derechos fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo 3 Derechos sociales
fundamentales, Librotecnia, Santiago, 2010, p. 354
45
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, P. P.34
46
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, página 43 y ss
47
Gamonal, Sergio. La libertad de trabajo y el principio de no discriminación en la Constitución, Revista
Laboral Chilena, Enero 2004, p. 69
discriminar arbitrariamente en el proceso de selección de los puestos de trabajo. Lo
comentado se puede ver en los requisitos que habitualmente piden ciertas empresas v.gr.
años de experiencia, Universidad, sexo, etc. estas exigencias en ocasiones escapan de la
capacidad o idoneidad personal.

“Art. 2 inciso 5 CT: Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación”.

Se debe tener presente que hay dos normas que regulan la discriminación laboral, el
art. 19 n°16 de la CPR y el art. 2 del C. Estas normas protegen de forma distinta la no
discriminación laboral. El Artículo 2 del CT establece casos específicos de discriminación,
a diferencia de la Constitución, que establece criterios generales sospechosos de
discriminación, lo que no quiere decir que el art. 2 del CT sea un catálogo cerrado y
taxativo, por el contrato, es un catálogo abierto, meramente enunciativo.

Art. 2 del CT: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

“En este sentido, da igual estar fuera que estar dentro del catálogo, ya que lo
relevante para que la acción se considere deónticamente prohibida, por discriminatoria es
que se vulnere la igualdad de trato laboral por una razón que provoca rechazo desde un
punto de vista de la moral crítica.

La única función del catálogo sería una ventaja argumentativa: se da por supuesto –
sin necesidad de justificación adicional- el carácter prohibido de los criterios contenidos en
ese catálogo, pero ello no aumenta ni intensifica la gravedad de las distinciones fundadas en
ellos”48.
La jurisprudencia ha señalado que el art. 2 del CT no es taxativo en el caso
“Omerovich con I.S.S. SERVI49”, cuyos hechos son los siguientes:

En Diciembre del año 2010, la demandante suscribió un contrato de trabajo para

ingresar a prestar servicios a la empresa ISS Servicios Generales Ltda. en las dependencias
de Red Televisiva Megavisión Ltda. para desempeñar las funciones de limpieza en el canal
(…).

El día 7 de Diciembre del año 2010, a las 6:30 de la mañana se presentó en las
dependencias de la Red televisiva Megavisión S.A., lugar en que la recibió la supervisora
de dicha empresa, quien le señalo que ellos no recibían personas cojas y discapacitadas,
luego de eso le dijo que debía retirarse e ir a la oficina de reclutamiento de la empresa ya
que no la quería trabajando ahí (…).

La demandante señala que su cojera no la invalida para realizar el trabajo para el

que ellos la contrataron, pues durante toda su vida ha sido una persona independiente y
trabajadora y no solo se ha desempeñado en labores de limpieza sino que durante más de
cinco años se desempeñó como guardia de seguridad en la empresa G4S. Por ello su
discapacidad no es en ningún caso un fundamento para que se le haya desvinculado de la
empresa pues todas las tareas relativas al cargo las puede desempeñar sin ningún
problema (...).

La discriminación realizada por el empleador de la demandante, no se basa en su

capacidad o idoneidad personal, lo que se constata a través del hecho de que había sido
contratada para la labor; sin embargo, al darse cuenta el empleador de que sufría de una
discapacidad, es inmediatamente desvinculada de la empresa.

48
Ugarte, José Luis. El derecho a la no discriminación en el trabajo, Legal publishing 2013, p. 66
49
RIT- T-63-2011
 Considerando Tercero: La demandada solidaria contesta la demanda (…) Hace
presente que basta la sola lectura del art. 2 del Código del Trabajo para constatar que el
supuesto acto de discriminación invocado no se encuentra dentro de aquellos definidos por
la propia ley laboral. En efecto, no se trata de una discriminación por motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En consecuencia, no siendo de
aquellos actos de discriminación prohibidos y sancionados por la propia norma invocada
por la contraria, no existe causa que legitime y autorice tutela por la supuesta ofensa que
alega haber sufrido en su integridad psíquica. Si la causa de la ofensa no constituye un acto
ilícito, desde la perspectiva de la tutela de derechos fundamentales, no es apta para causar
el daño que se alega ni menos su tutela y reparación (…)

Bien se podría decir que este caso no vulnera el artículo 2 del CT porque la palabra
discapacidad o “coja” no aparece allí. Sin embargo, hay que tener en cuenta que no se trata
de un listado taxativo. Además, la Constitución, que tiene mayor jerarquía que el CT,
establece la discriminación sólo por idoneidad o capacidad, por lo que este caso si es
constitutivo de vulneración de derechos fundamentales. Siendo por ende aplicable la acción
de tutela del art. 485 y siguientes del Código Laboral.

¿Se debe preferir la discriminación del art. 2 del CT o la discriminación de la

Constitución del art. 19 n°16? Posibilidades:

a) Se debe aplicar el artículo 2 del CT

b) Se debe interpretar prefiriendo la discriminación de la Constitución
c) El art. 2 del CT, interpretándose según las convenciones que nos interesan-

Este problema es de una norma de infra inclusión, se refiere a que la norma dice
menos de lo que debió decir. El legislador al mencionar algunos criterios sospechosos
indica la finalidad, sin embargo, es indiferente si discriminan por ser cojo o tener otra
discapacidad, detrás está el mismo disvalor social.
 Se ha entendido que la discriminación protegida por la acción de tutela laboral: es la
discriminación en sentido amplio, distinción fundada en estos criterios o cualquier otro que
no se base en idoneidad o capacidad personal.

El tribunal señala que el artículo 2 del CT no es taxativo, solo enumera algunos

actos de discriminación:

VIGESIMO TERCERO: Que conforme a los hechos probados correspondía al

demandado principal justificar la decisión de que la actora no hubiese prestado servicios en
las instalaciones de la demandada solidaria, al respecto la demandada principal al tomar la
decisión señaló que la actora no iba a poder desplazarse en las instalaciones porque debía
llevar un carro al efecto y en ocasiones trasladar una aspiradora industrial, hecho que no se
acreditó en autos, como tampoco se acreditó que efectivamente las instalaciones impidieran
el desplazamiento de la misma, por otra parte teniendo en cuenta que en el contrato de
trabajo se señalan además de las labores de limpieza las de bodeguero, junior, mantención,
no acreditó las razones por las cuales la actora no podía realizar dichas labores o alguna
otra compatible con las características personales de la actora, por lo demás ni siquiera
verificó que la demandante requiriese de forma permanente de las muletas para
desplazarse. En definitiva obró sobre un prejuicio, que dice relación con concluir que la
actora no podía cumplir ninguna función para la que fue contratada por la circunstancia de
contar con un par de muletas de apoyo. Cabe tener en cuenta que si bien el artículo 2° del
Código del Trabajo señala de modo enunciativo algunos motivos de discriminación,
donde expresamente no se enumera la discapacidad, la referencia en opinión de esta
sentenciadora no es taxativa ya que la discriminación se especifica como toda infracción
del principio general de igualdad. Por su parte se debe tener presente que el derecho
antidiscriminatorio lucha contra la discriminación y la exclusión social de las minorías. El
concepto minoría se ha definido como la colectividad humana diferenciada, con carácter
relacional, que surge del contacto con otro grupo humano de diferentes características
culturales, y cuya propia cultura no tiene un papel dominante. Los rasgos de identidad que
han determinado la condición de minoría son la etnia, nacionalidad, opción política,
religión, orientación sexual, lengua, discapacidad física o psíquica, y sexo. En razón de lo
anterior el resultado de la decisión de la demandada principal de no permitirle a la actora
ejecutar el contrato de trabajo porque la misma se presentó a las labores con muletas – dada
su discapacidad que es un hecho no controvertido- tuvo como resultado la afectación de la
igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, vulnerando
asimismo lo dispuesto en la ley 20.422 que establece “normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social”, señalando en su artículo 1º El objeto de esta ley es
asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el
fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y
eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad. De esta forma
se puede concluir que la desvinculación de la actora ha vulnerado sus derechos
fundamentales, en particular el derecho a contar con igualdad de oportunidades en el
empleo.

c. Negociación colectiva

El art. 303 del Código del Trabajo define negociación colectiva como el
“procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros,
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado…”
“La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera la
libertad sindical constitucionalmente consagrada.”50
“Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser reglada o formal y
negociación no reglada o informal. La negociación formal o reglada es la contemplada en
detalle por el CT. La negociación colectiva no reglada dice relación con la posibilidad que
establece el CT de acordar convenios colectivos en negociaciones informales entre uno o
más empleadores y una o más organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores,
estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).”51

50
Gamonal, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo, editorial Lexis Nexis, año 2002, p. 242.
51
Gamonal, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo, editorial Lexis Nexis, año 2002, p. 245.
 También existe la negociación colectiva semi reglada, la cual se aplica a ciertos
trabajadores (ej. trabajadores agrícolas de temporada) y da origen a un convenio colectivo.

La negociación colectiva es uno de los pilares del derecho colectivo, y permite a los
trabajadores acordar sus condiciones laborales, pudiendo alcanzar un cierto equilibrio en la
relación laboral, cautelando de mejor manera sus derechos. Sin embargo, esto no es objeto
principal de este apunte, por lo que no lo desarrollaremos con mayor profundidad.

d. Art. 19 n°19, Libertad Sindical

Art. 19 nº 19: “El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La
afiliación sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas”.

El derecho a la libertad sindical es uno de los pilares fundamentales para la

protección de los intereses colectivos de los trabajadores; se le atribuye la importancia de
ser la base para poder ejercer el resto de los derechos colectivos, negociación colectiva y
huelga. En este sentido, Ermida señala que “La libertad sindical no es uno más de los
derechos humanos o fundamentales, sino que es un prerrequisito o condición de posesión y
ejercicio de otros derechos. Usando una expresión a la moda, podría decirse que es «un
derecho para tener derechos», un derecho generador o creador de otros derechos”52.

Respecto de su contenido, podemos señalar un sentido restringido y uno amplio. En

el primer sentido, el derecho a la libertad sindical es el derecho a constituir organizaciones
sindicales, a afiliarse y desafilarse de ellas, o derecho de sindicación, en un sentido amplio,

Ermida, Oscar. “Crítica de la libertad sindical”, P.36

52
el contenido de la libertad sindical se constituye por un lado por el derecho de sindicación y
por otro lado, la defensa de los de los intereses de los trabajadores a través de la
negociación colectiva y la huelga; Caamaño, señala que el sentido restringido corresponde
a la faz orgánica y el sentido, a la faz funcional53.

De este modo, la libertad sindical se puede definir como: "el derecho que asiste a los
trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia
normativa sin intervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la
actividad sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promoción de
los intereses que le son propios; en particular, la negociación colectiva y el derecho a
huelga”54.

Los elementos del derecho de la libertad sindical se pueden ver en la siguiente

sentencia:

15°.- Que se debe tener presente que la justificación que se ha dado para la salida
del trabajador es por una reunión que llamó al sindicato y que participó en su calidad de
Secretario del mismo. El cumplimiento, de parte del trabajador, a la asistencia a la reunión
se encuentra dentro de la consagración constitucional de la garantía de
la libertad sindical en su artículo 19 N°19, debiendo entenderse que no sólo se trata de
la libertad sindical, sino aquéllas inherentes a la libertad, y que son todas las acciones
tendientes a proteger los intereses de los trabajadores y satisfacer los intereses colectivos.
Precisamente, el legislador se encargó de desarrollar y detallar tal derecho, lo que permite a
los trabajadores llevar a cabo todas las acciones lícitas necesarias para hacer efectiva la
defensa de los intereses del trabajo, incluyéndose diversas disposiciones referentes a una
parte de la libertad sindical, tal como lo señala el a quo, como el artículo 249, que dispone

53
Caamaño, Eduardo. “El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los
trabajadores en la negociación colectiva”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso XXX (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2008) Disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000100007&script=sci_arttext#19

Varas Castillo, Mario, Libertad sindical y negociación colectiva en Chile: un diagnóstico de la Ley N° 19-
54

759, enBoletín Oficial de la Dirección del Trabajo (agosto 2003), pp. 3.

el derecho de los directores y delegado sindical a ausentarse de sus labores con el fin de
cumplir con sus funciones sindicales, como también el artículo 255, que establece el
derecho de los trabajadores a celebrar reuniones ordinarias o extraordinarias, así como el
artículo 215, que prohíbe impedir o dificultar la afiliación del trabajador, despedirlo o
perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales55.

1.5 Contenido implícito de la Constitución

El contenido implícito de la Constitución se obtiene a través de la interpretación. En

el derecho del trabajo, la doctrina laboral entiende que la Constitución consagra el derecho
a la huelga y el derecho al trabajo.

a. El derecho a la huelga

La Huelga ha sido el Derecho de conflicto por excelencia y tuvo un cambio radical

en el siglo XX. Al principio era un delito; sin embargo, hoy es un Derecho Fundamental
reconocido en los Tratados Internacionales más relevantes y en la mayoría de las
Constituciones de los ordenamientos jurídicos democráticos. El cambio se produce porque
la sociedad reconoce que la huelga es el único medio que pone en igualdad a las partes de la
relación laboral, una relación de poder que, sin derechos colectivos, el trabajador siempre
será la parte débil.

a.1 Evolución de la huelga

La evolución de la Huelga, desde la ilegalidad hasta un derecho fundamental, no fue
inmediata, por el contrario, fue un proceso largo que tuvo diferentes etapas, entre las que se
distinguen el delito, la tolerancia y la consagración de un derecho. De la Cueva señala lo
siguiente:

55
Sociedad de Transportes Vía Futuro S.A. c/ Marín s/ Recurso de nulidad - Abandono justificado del trabajo,
tribunal Corte de Apelaciones de Concepción, Sala: tercera, fecha, 16 de mayo 2012. Rol: 98-12.
I. Desde tiempo inmemorial se negó la legitimidad de la huelga: en Inglaterra y Francia
era un delito.
“Razones de la prohibición de la huelga: La Escuela Económica Liberal no consintió la
intervención de fuerzas humanas organizadas en los problemas de la producción, pues la
única fuerza que debía actuar era el Capital; el derecho, por otra parte, era la norma que
buscaba la armonía de los intereses, luego no era lícito pretender la composición de dichos
intereses por medio de la lucha y la violencia; este argumento formal ha estado en la base
de las prohibiciones de todos los tiempos y se usó en contra de los compañeros de la Edad
Media y de los trabajadores de nuestras fábricas”.56

II. Época de la tolerancia: en los países que era delito la huelga se da esta segunda etapa,
no en la que no es un delito: no rindió frutos a favor de los obreros.
“La huelga no era un acto delictivo, pero tampoco era un derecho, o si se quiere, no era un
derecho positivo. Consistía en la suspensión colectiva de las labores e implicaba, por
tanto, una falta colectiva a las obligaciones contraídas en los respectivos contratos
individuales de trabajo; en el instante en que se producía la falta, destruían los
trabajadores los contratos de trabajo, o mejor, daban causa para su rescisión; el
empresario quedaba autorizado, a partir de ese momento, a dar por concluidos los dichos
contratos”57.
“En el periodo de la tolerancia, nada podían hacer los trabajadores frente a sus
compañeros y ante el patrono: El derecho penal consignaba aún diversas figuras delictivas
para todos aquellos trabajadores que intentaran ejercer presión sobre sus compañeros a
fin de obligarles a abandonar el trabajo o sobre el patrono para impedir que reanudara las
labores en su negociación. La fuerza pública estaba obligada a proteger a los trabajadores
no huelguistas, pues si bien existía el derecho de no trabajar, también estaba garantizada
la libertad de trabajar; e igualmente amparaba la fuerza pública al empresario cuando
pretendían los huelguistas evitar el trabajo en las fábricas. La huelga era una situación de
hecho, pero no era una institución jurídica; se tenía la facultad de no trabajar, pero no se
tenía el derecho de impedir el trabajo de los demás, ni el de suspender o impedir las

De la cueva, Mario. Derecho mexicano del trabajo. Editorial Porrua, S.A 1967 México, p. 759
56

Ibíd., p. 760
57
labores en una fábrica; lo primero derivaba, si se quiere, de un derecho natural, lo
segundo, por el contrario, era un ataque a los derechos de otras personas”58.

III. Época de la lucha por la conquista del derecho de huelga:

Frente a prohibiciones de huelga “lo importante es el esfuerzo de los obreros por hacer
respetar el derecho de huelga y transformarlo en un derecho positivo. Era inútil que de mil
trabajadores de una empresa setecientos o más suspendieran sus labores, porque la
negociación podía continuar sus operaciones con los no huelguistas y con trabajadores
libres, pero sí podían ejercer presión, no violencia, era entonces posible que se viera
obligada la empresa a suspender toda actividad. En los Estados Unidos,
independientemente del esfuerzo para convencer a los trabajadores, tienen estos la
costumbre de formar cordones alrededor de las fábricas para impedir la entrada de los
obreros disidentes; cuando la legislación permitió estos actos y otros semejantes, puede
decirse que el derecho de huelga adquirió un tinte positivo”

Sin embargo, ninguna legislación europea, tampoco los Estados Unidos, había negado el
derecho al empresario para que la fuerza pública proteja su establecimiento y garantice el
trabajo de los obreros no huelguistas. La fuerza de la huelga radicó en la solidaridad de la
clase trabajadora y en escala más reducida en la dificultad para subsistir con prontitud, al
personal de una fábrica”59.

IV. Etapa, huelga como un derecho colectivo de los trabajadores

“La huelga devino una situación jurídica debidamente protegida y entró a formar parte del
derecho colectivo del trabajo. El trascendental paso se dio en la Constitución mexicana de 5
de febrero de 1917.60”
“La huelga es algo más, es la trasformación final de la empresa y significa que el
empresario deja de ser un poder arbitrario dentro de la empresa; en la empresa existen dos
fuerzas, igualmente dignas de respeto, el patrono y la mayoría de los trabajadores. La
huelga se presentó como el complemento de la democratización de la empresa, pues

58
Ibíd., p. 761
59
Ibíd., p.762
60
Ibíd., p.763
mediante ella y la suspensión de labores, quedaron iguales las fuerzas para fijar las
condiciones generales de trabajo.”
La huelga, en consecuencia, trasformó el sentido de las relaciones interobreras, al dar
preferencia al derecho de las mayorías y concluyó con el reinado arbitrario del patrono
dentro de la empresa. Pasó entonces a integrar el derecho colectivo del trabajo como una de
sus instituciones”61.

a.2 El derecho a la huelga en la actualidad

En la actualidad hay consenso en la sociedad de que la Huelga es fundamental para

equilibrar la relación laboral; esto se aprecia en la consagración explícita del derecho a
huelga en Tratados Internacionales como en las Constituciones de la mayoría de los
ordenamientos jurídicos democráticos, muestra de ello es el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8 letra d) y el Convenio 87 de la OIT, así
como “las Constituciones de España (art. 28.2), la de Italia (art. 40), y el texto
constitucional francés en su preámbulo. En caso de nuestra región, prácticamente todos los
países reconocen el derecho de huelga como derecho constitucional explícito: Argentina
(art. 14), Brasil (art. 9), Colombia (art. 56), Ecuador (art. 35 n°10), Paraguay (art.98), Perú
(art. 55) y Uruguay (art. 57).”62

Lo señalado ha sido fundamental para la efectiva defensa de los derechos e intereses

de los trabajadores, situación que nuestro sistema reconoció y que plasmó en la reforma
introducida a la Constitución de 1925, en 1971, donde se consagró expresamente el derecho
a huelga, reforma que lamentablemente, se eliminó en dictadura y que la Constitución de
1980, solo consagró el derecho a huelga en sentido negativo, para prohibir el ejercicio del
derecho a huelga a los funcionarios públicos:

Ibíd., p.768
61

62
Ugarte, José Luis. El Derecho de Huelga, Escuela de Negocios Mineros Universidad Católica del Norte.
Disponible en:
http://www.enm.ucn.cl/intranet_enm_ucn/claroline1107/programas/OSDRL/document/6_DERECHO_DE_H
UELGA_-JLUC-2013.pdf
 Art 19 n° 16, inciso 5: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a
la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

El resto de la regulación de la huelga, se encuentra en el Código del Trabajo en los

artículos 370 y ss. En donde se contempla a la huelga como una parte de la negociación
colectiva reglada, en caso que la negociación colectiva falle, situación que se critica63;
porque el ejercicio de la huelga tiene una sobre regulación que determina que la huelga
tenga lugar únicamente dentro de la negociación colectiva reglada, establece un quórum
determinado y un plazo acotado para hacerla efectiva, se limita la modalidad de la huelga y
a los trabajadores que pueden participar en ella, de modo que el derecho queda capturado y
sin efecto, al permitir el reemplazo de huelguistas, cuestión que ha sido criticada por la
OIT.

En la regulación a nivel constitucional y legal se puede apreciar que la huelga se

concibe como algo negativo, que se quiere evitar, conforme a los principios del liberalismo
económico, resguardado en el plan laboral impuesto en dictadura, y que en democracia no
se ha cambiado en sustancia.

No obstante lo anterior, debemos entender que la Constitución consagra el derecho a

la huelga en el artículo 19 n°16, por los siguientes argumentos:

1. El Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por Chile,

consagra el derecho a huelga.
Art. 8: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar”

La huelga, un derecho fundamental, Informe anual sobre derechos humanos en Chile, año 2014 Universidad
63

Diego Portales, p. 74 y ss. (pag.73)

 d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
El Estado contrajo una obligación internacional que debe respetar en el derecho
interno y que a su vez la Constitución manda cumplir expresamente en el art. 5
inciso 2.

2. El contenido del derecho a la libertad sindical y negociación colectiva, supone la

huelga, en otras palabras, el ejercicio de los dos primeros derechos, no se entiende
sin el ejercicio del derecho a la huelga.

a.3 El contenido del derecho a la huelga

“Chocan dos concepciones: la huelga como etapa indeseable de la negociación

colectiva, “ojalá que no suceda”, y huelga como un derecho fundamental; es el derecho que
tienen los trabajadores a discutir por solo una vez las condiciones de trabajo. La huelga
pareciera que es la negación del trabajo, sin embargo, es todo lo contrario, en realidad es la
valorización del trabajo mediante su negación, los trabajadores le niegan al capital el
trabajo, para establecer que, sin el trabajo asalariado, el sistema productivo no funciona; por
esto, es un derecho fundamental.

La huelga como derecho fundamental por definición, significa daño,

doctrinariamente es la alteración de la normalidad productiva, es un derecho de conflicto,
por tanto la huelga siempre genera un daño”64.

El contenido del derecho a huelga: “La huelga debe ser entendida como toda acción
colectiva de los trabajadores que busca alterar el proceso productivo, reconociendo como
manifestaciones de ese derecho, tanto su versión de suspensión total y concertada del
trabajo como todas aquellas que suponen una modificación disruptiva del modo de prestar
los servicios laborales y cuya finalidad puede, salvo restricciones normativas expresas, ser

UGARTE, José Luis, Proyecto de agenda laboral: un paso a ninguna parte, presentación para la Comisión
64

de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputados, realizada el 3 de marzo de 2015 (transcripción).

Disponible en: http://www.camaradediputados.cl
cualquiera que fijen los trabajadores, incluyendo, como veremos más adelante, objetivos
económicos generales o puramente políticos”65.

La Jurisprudencia nacional venía estableciendo, desde hace años, que el reemplazo interno
no constituía reemplazo de trabajadores en huelga, por no tratarse de nuevas contrataciones.
Sin embargo, el 4 de diciembre de 2014, se da un giro a esta postura, mediante un fallo de
la Corte Suprema que reivindica derechos sindicales, valiéndose para esto de tratados
internacionales y de una interpretación pro operario de la Constitución.
Así, el fallo 3514/2014 de la Corte Suprema, de 4 de diciembre de 2014, rechaza un recurso
de unificación de jurisprudencia y determina que las empresas no pueden reemplazar
trabajadores en huelga con personal interno. Esta sentencia señala en su considerando 36°
que:

“Al culminar el recorrido presentado en el razonamiento 9° de este documento, se constata

que de las dos maneras de aprehender el sentido más profundo y holístico del discurso
legal del tantas veces mencionado artículo 381 del Código del Trabajo, la balanza se
inclina en favor del que cierra absolutamente las puertas a toda suerte de reemplazo de los
trabajadores en huelga, aún, por cierto, el consistente en traer desde otros lugares de la
misma cadena en conflicto, trabajadores que releven a los paralizados, conclusión ésta que
sin pretenderse invalidadora de la postura plasmada en las sentencias de cotejo, es fruto
del empleo consciente y responsable de las fuentes que alimentan el juicio jurisdiccional,
para discernir con el mejor de los grados de acierto posible, cuál sea la línea que en
asuntos tan importantes para la convivencia social convenga asuman los tribunales”.66

b. El derecho al trabajo

El derecho al trabajo hace referencia a la posibilidad de participar libremente en las

actividades de producción y de prestación de servicios a la sociedad y al disfrute de los
beneficios obtenidos mediante estas actividades. Este derecho también hace referencia a las
normas laborales que protegen a las personas trabajadoras.67

Ugarte, José Luis. Derecho del trabajo: invención, teoría y critica, legal publishing, Santiago, 2014, p. 112
65

Causa 3514/2014 Corte Suprema

66
 En este sentido, la Constitución de 1980 está en deuda, ya que no tiene consagrado
explícitamente el Derecho al trabajo. Sin embargo, puede señalarse que éste se encontraría
en el artículo 19 n°16 de la Constitución:
La Constitución asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección.

Internacionalmente, el derecho al trabajo está consagrado en el artículo 6 n°1 del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar
este derecho.

Este pacto también se refiere al derecho al trabajo en su artículo 7:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias…

También destacan: los convenios de la Organización Internacional del Trabajo,

especialmente el Convenio 122 en su art. 1 n°2; la Carta Social Europea, parte I, arts. 1, 10,
18 y 19; el Protocolo de San Salvador, arts. 6, 7, 8, 17 letra b, y 18 letra a; y por último la
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos, art. 15.68

No se entiende el derecho al trabajo como un derecho subjetivo, que el Estado deba

garantizar para que todas las personas tengan trabajo, sino que dice relación con el hecho de
que nadie puede perder su fuente laboral de manera arbitraria. Por esto, el derecho al
trabajo es vulnerado por el empleador, toda vez que despide a sus trabajadores sin
justificación razonable.

67
“Derecho al Trabajo”, Observatorio Derechos económicos, sociales y culturales. Disponible en:
http://observatoridesc.org/es/derecho-al-trabajo
68 Ibídem.
 Los grandes problemas del Derecho Laboral están a nivel de ley, no de
Constitución. Esto, ya que los principios son objeto de interpretación. En este sentido, cabe
señalar que los derechos fundamentales no solo tienen pretensiones jurídicas, sino que
también políticas.

La sentencia rol 2398 de 27 de agosto de 2013, aplica el derecho al trabajo. Este

caso trata de la interposición de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 25 del
Código del Trabajo. Dicho artículo señala que:

La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la

locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transportes de pasajeros y
del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas mensuales. En
el caso de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los
servicios interurbanos de transporte de pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en
tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar
labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al
acuerdo de las partes.69

Frente a este requerimiento, el Tribunal Constitucional argumentó que:

El no considerar a los tiempos de espera como parte de la jornada pasiva de choferes y

auxiliares (y, por consiguiente, no remunerarlos en tal calidad) efectivamente entraña una
vulneración a los postulados constitucionales de protección al trabajo y de su justa
retribución, respectivamente recogidos en los incisos primero y segundo del numeral 16°
del artículo 19 de la Carta Fundamental.70

Es decir, pese a que en nuestra Constitución el derecho al trabajo no se encuentra

consagrado de manera explícita, éste se aplica a través de la interpretación del art. 19 n°16
de la Constitución.

69
Causa 2398 de 27 de agosto de 2013. Tribunal Constitucional.
70
Ibídem
2. La ley

No obstante la Constitucionalización del Derecho, la fuente formal que por

excelencia regula el Derecho del Trabajo en Chile, es la ley. Por ley nos referimos a la
derivada del órgano legislador y colegislador (poder legislativo y poder ejecutivo), es decir,
ley propiamente tal, decretos con fuerza de ley y decretos leyes que regulen las relaciones
laborales.

En Chile la ley laboral está concentrada en el Código del Trabajo, donde se regulan
de forma integral las relaciones laborales individuales y colectivas. Al igual que el resto de
los códigos, se compone de libros, títulos y artículos que componen la ley laboral, el
Código del Trabajo contiene 5 libros que regulan las siguientes materias: Libro I, del
contrato individual de trabajo y de la capacitación laboral; Libro II, de la protección a los
trabajadores; Libro III, de las organizaciones sindicales y del delegado del personal; Libro
IV, de la negociación colectiva; libro V, de la jurisdicción laboral.

Previo al Código del Trabajo, la legislación laboral se componía de leyes sociales,

algunas de ellas son las siguientes: “número 2.951, del año 1915, sobre sillas en
establecimientos comerciales (la más violada hasta hoy, a vista y tolerancia del Estado y
sus funcionarios fiscalizadores); 3.321, del año 1917, sobre descanso dominical; 3.915, del
año 1923, sobre peso máximo de sacos de carguío; 4.053, del año 1924, sobre contrato de
trabajo; 4.055, del año 1924, sobre accidentes del trabajo; decreto ley 442, del año 1925,
sobre protección a la maternidad obrera y salas cunas; decreto ley 772, del año 1925, sobre
trabajo a bordo de naves de la Marina Mercante”71, que luego se refundieron en el Código
del Trabajo de 1931, de modo que el primer Código del ramo, fue una organización
sistemática de las leyes mencionadas, el que daba mayor facilidad para su estudio y
aplicación se adecuaba a normativa de la OIT, que Chile había ingresado en 1919.

Éste fue promulgado el 13 de mayo de 1931, mediante el decreto con fuerza de

ley nº 178, del Ministerio de Bienestar Social,2 durante la presidencia de Carlos Ibáñez del
Campo. Se publicó en el Diario Oficial el 28 de mayo del mismo año, y seis meses después

71
http://www.luisemiliorecabarren.cl/?q=node/2923
de su publicación entró en vigencia. Estaba compuesto de cuatro libros, y contenía 576
artículos.

El Código del Trabajo de 1931 fue derogado por la ley 18.620, que fue publicada el
6 de julio de 1987. Posteriormente, el 24 de febrero de 1994, se publicó el D.F.L. N° 1 del
trabajo, el cual dejó sin vigencia al último publicado hasta la fecha. El D.F.L N° 1 fue
también sustituido. Esto sucedió el año 2001, a través del D.F.L del trabajo, que refunde,
coordina y sistematiza estas materias, siendo éste publicado en el Diario Oficial el 16 de
enero de 2003.

2.1 Características:

-La ley laboral está concentrada en el Código del Trabajo: el Código regula materias
laborales sustantivas (el contrato individual de trabajo, jornada laboral, descanso,
protección de la maternidad remuneraciones, causales de despido, indemnizaciones, en
materia colectiva regula la constitución de los sindicatos, negociación colectiva, huelga,
arbitraje) y procesales (juzgados de letra laboral y de cobranza laboral y previsional,
procedimiento ordinario, monitorio, tutela laboral), son escazas las materias que están
reguladas en leyes especiales, aunque no por ello menos importante; un ejemplo de ello es
la ley 16744 (sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y 19.070 (sobre
estatuto de los profesionales de la educación).

-La ley laboral establece mínimos sociales: el legislador establece normas mínimas,
no ideales, que se deben cumplir en la relación laboral, producto de que en la ley laboral no
solo interviene el interés del trabajador, sino que el de grupos económicos, que el poder
políticos beneficia en variadas ocasiones; muestra de ello es el valor del sueldo mínimo, la
duración de la jornada laboral, la negociación colectiva no permitida sobre la empresa, etc.
Aún más, los mínimos sociales en varios casos han sido obtenidos por la lucha que han
llevado los trabajadores y son triunfos históricos, descanso dominical, protección de
accidentes de trabajo.
 Se denomina ley de mínimo, porque es a lo que está obligado el empleador, sin
perjuicio de que pueda mejorar, ej. Podría pagar mayor remuneración que el sueldo
mínimo, tener jornada laboral menor de 45 horas semanales, etc. Lo que se debe tener
claro es que el empleador no puede dar menos que el mínimo establecido por ley, ej.: Pactar
una jornada de 50 horas semanales, no pagar remuneración durante vacaciones, etc.

-Es una legislación de orden público: la ley laboral no está entregada a la

negociación de las partes (trabajador y empleador), los derechos que establece la ley laboral
son irrenunciables. La autonomía contractual se ve disminuida, puesto que el mínimo legal
no es negociable, solo tiene espacio para mejorar, ej. El máximo son 45 horas semanales,
pero nada impide que las partes pacten 40 horas semanales.

El principio de irrenunciabilidad está consagrado expresamente en el Código del Trabajo en

el Art. 5 inciso 2“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo”.

***El curso de derecho individual del trabajo se trata de analizar esta ley.

3. Tratados Internacionales

Los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico constituyen una

fuente formal de derecho: “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular”72.

El artículo 459 del Código del Trabajo, al señalar los elementos que debe contener
la sentencia definitiva, un símil al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
establece expresamente que se puede fallar a base de tratados internacionales ratificados
por Chile; Artículo 459 n°5 Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en
72
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
http://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/Convencion_Viena.pdf
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las
consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en que el fallo se
funda”.

De modo, que se permite la aplicación directa de Tratados Internacionales en

materia laboral, aun cuando se consagren derechos fundamentales que nuestra Constitución
o la ley no establezcan, siguiendo la línea garantista del artículo 5, inciso 2, de la
Constitución. La importancia de establecer que los Tratados internacionales son fuente
directa, está en que se abre el catálogo de derechos que se pueden invocar por las partes en
un juicio y en los cuales el juez puede fundamentar la sentencia; esto se puede ver con el
derecho a huelga, consagrado en el artículo 8 letra d del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.

Dentro de los tratados internacionales debemos distinguir:

a) Tratados internacionales de derechos humanos en general: “los Estados asumen

las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar,
proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetarlos significa
que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos
humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados
impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La
obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas
para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos”73.

Estos tratados se pueden aplicar en el ámbito laboral; un ejemplo es el

artículo 25 Convención IDH que señala que en caso de duda se debe preferir la
interpretación que favorezca la aplicación del mayor contenido de los derechos
fundamentales “interpretación pro homine”, ya sea preferir la interpretación que
ponga en eficacia los derechos humanos de modo que no los restrinja, o bien, elegir
la aplicación de la norma más garantista.

73
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx
 b) Tratados internacionales laborales: Se establecen derechos y normas laborales
que deben ser cumplidos por los Estados que los ratifican; los convenios
internacionales de la OIT son de gran relevancia, ya que conforman el derecho
internacional del trabajo.

“Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos preparados por
los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) que establecen
unos principios y unos derechos básicos en el trabajo. Las normas se dividen en
convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes que pueden ser
ratificados por los Estados Miembros, o recomendaciones, que actúan como
directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios
básicos que deben aplicar los países que lo ratifican, mientras que una
recomendación relacionada complementa al convenio, proporcionando directrices
más detalladas sobre su aplicación. Las recomendaciones también pueden ser
autónomas, es decir, no vinculadas con ningún convenio”74.

El contenido de estos tratados son normas laborales, pero como deben adaptarse a
todos los países, se establecen sólo mínimos, por lo que generalmente estos tratados
no van a estar por sobre las leyes internas de los países, sino que por debajo. No
obstante lo anterior, hay casos en que esos convenios sí están sobre las normas
internas. En caso de Chile, el ejemplo más claro es el caso del derecho colectivo y la
huelga. Además, estas normas son utilizadas por los jueces para solucionar vacíos o
lagunas legales.

Fundamentales en la OIT son las recomendaciones del comité de libertad sindical y

la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, que realizan
comentarios y recomendaciones sobre la legislación laboral de los países que han suscrito
convenios de la OIT.

http://www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-
74

recommendations/lang--es/index.htm
4. Jurisprudencia

La jurisprudencia: “conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia

cualquiera que han sido dictados sobre una similar materia o asunto, sobre la base de
aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como
debe interpretárselo”75.

Se debe tener presente que la jurisprudencia no constituye una fuente formal de

derecho, debido a que en nuestro ordenamiento jurídico no existe precedente, de modo que
un fallo de un tribunal de justicia no obliga a un tribunal de justicia inferior, ni un fallo de
un determinado tribunal obliga a sus decisiones posteriores. Las sentencias únicamente
tienen efecto relativo. Sin embargo, la jurisprudencia tiene peso argumentativo.

En materia laboral es importante destacar el recurso de unificación de

jurisprudencia, regulado en los artículos 483 y 483 A del CT, dado que se ha dicho que
establecería un presente, sin embargo, ello no es correcto debido a que el objetivo de este
recurso es uniformar la jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia,
fijando el sentido de la normativa laboral. Se estableció como requisito esencial para hacer
valer esta vía de impugnación la existencia de sentencias contradictorias que emanen de los
tribunales superiores de justicia, procede en contra de la resolución que falle el recurso de
nulidad.

La Corte Suprema, respecto del recurso de unificación ha señalado lo siguiente:

“Que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 483 y 483 A del Código del Trabajo,
el recurso de unificación de jurisprudencia procede cuando respecto de la materia de
derecho objeto del juicio existen distintas interpretaciones, sostenidas en uno o más fallos
firmes emanados de tribunales superiores de justicia, con el objeto de que esta Corte
declare cuál es la interpretación que estima correcta”76.

75
Squella, Agustín. Introducción al derecho, legal publishing, 2014. p.322
76
Corte Suprema, Rol: 107-15, 8-mar-2016
 En materia laboral se debe distinguir la jurisprudencia de los tribunales de justicia y la
jurisprudencia administrativa, relativa a los dictámenes de la Dirección del Trabajo.

a) Jurisprudencia de los tribunales: Las sentencias de los tribunales sólo tienen

efecto relativo, es decir, que sólo son vinculantes entre las partes. El recurso de
unificación no genera precedente; hay dos sentencias contradictorias en el mismo
derecho dictadas por la Corte de Apelaciones, la sentencia del recurso de
unificación es vinculante sólo para las partes, no tiene efectos generales.
b) Jurisprudencia administrativa: Se materializa en los dictámenes de la Dirección
del Trabajo, es vinculante para los funcionarios y no para los particulares.

Los dictámenes y oficios: “El dictamen es el pronunciamiento jurídico que realiza

la Dirección del Trabajo en torno al sentido y alcance de la legislación laboral con
el fin de motivar la aplicación uniforme y coherente de la ley por parte de los
funcionarios de la Institución y orientar a los usuarios del Servicio en la correcta
interpretación de la norma laboral”.
La cantidad de dictámenes emitidos es función directa e la demanda, interna y
externa.
Dictamen en virtud de la Orden de Servicio N° 5, del 16.07.2002. La Dirección
acota las consultas que darán lugar a Dictamen y aquellas que se responderán por
Oficio.
“Constituyen dictamen las respuestas a consultas que signifiquen doctrina nueva y
complementación, aclaración o cambio de la ya existente y los pronunciamientos
sobre solicitudes de reconsideración de dictámenes. Por Oficio se responderán
aquellas consultas que signifiquen reiteración de la doctrina vigente, aplicación de
la misma y la interpretación de cláusulas de instrumentos colectivos que no
impliquen necesariamente relacionar la disposición de que se trata con normas
constitucionales o legales”77.

77
http://www.dt.gob.cl/1601/w3-propertyvalue-22762.html
 Las decisiones de los tribunales y de los órganos administrativos generan
controversias en algunas situaciones. Por ejemplo, la no aplicación de un dictamen de la
Dirección del Trabajo a un particular que se niega a ésta, debe ser decidida por un tribunal
laboral; sin embargo, la sentencia tiene efecto relativo, y no modifica los dictámenes de la
Dirección del Trabajo, lo que a su vez, genera situaciones contradictorias. Ejemplo de esto
es el caso de reemplazo en la huelga, que se vio antes en este libro. Algún tiempo atrás,
pese a que la Dirección del Trabajo señalaba que el reemplazo interno en la huelga sí
constituía reemplazo, la posición de la Corte Suprema era contraria.

Por un lado, la Corte Suprema señalaba que no se considera reemplazo si no se

efectúan nuevas contrataciones. Esto se ve demostrado en diversos fallos de la Corte
Suprema, entre éstos la causa N° 10444/2014 que señala en su considerando cuarto:

Que, de la lectura del fallo dictado por esta Corte en el ingreso N° 4.936-2012, de siete de
marzo de dos mil trece, que está agregado a fojas 40 y siguientes, se desprende que se trata
de la denuncia efectuada por la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago por la
comisión de prácticas desleales en la negociación colectiva por parte de Cepech S.A. La
denuncia referida fue rechazada por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
y, luego, acogida por la Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer el recurso de
nulidad interpuesto por la denunciante. En contra de la sentencia que hizo lugar al recurso
de nulidad, la demandada dedujo recurso de unificación de jurisprudencia, que fue
acogido, rechazándose el de nulidad, decidiéndose que en la situación fáctica que dan
cuenta esos antecedentes, esto es, que la denunciada reemplazó a trabajadores en huelga
mediante su sustitución por otros dependientes de la misma empresa, no se produjo la
figura que sanciona el artículo 381 del Código del Trabajo como práctica desleal, desde
que no se trata de nuevas contrataciones. Al respecto, estimó que el artículo 381 del
estatuto laboral impide –salvo en las condiciones excepcionales que el mismo regula- la
contratación de nuevos trabajadores para desempeñar las funciones de aquéllos que han
declarado la huelga es decir, debe tratarse de personal ajeno a la empresa. En el motivo
segundo de la sentencia de reemplazo esta Corte tuvo presente que conforme lo dispone el
artículo 381 del código del ramo, la regla general es la imposibilidad de reemplazar y la
excepción está constituida por la situación que se produce en el evento que el empleador
dé cumplimiento a las exigencias contenidas en esa norma, en cuyo caso podrá realizar
dicho reemplazo. A continuación, en los motivos tercero y cuarto razonó que corresponde
realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que reglamentan la huelgadesde
que dicha instancia compromete el desarrollo económico a nivel de país; confirmando
dicha interpretación restrictiva la propia normativa que regula la huelga. Luego, en el
fundamento sexto concluyó de la manera que sigue: “Que, por consiguiente, es en esta
orientación en la que ha de procurarse el sentido del reemplazo prohibido en el artículo
381 del Código del Trabajo, delimitándolo dentro del contexto de la normativa en la que se
contiene, es decir, a propósito de una instancia no deseada, atendidas las perniciosas
consecuencias que trae consigo, por lo tanto, debe entenderse que lo que la ley impide -
salvo en las condiciones excepcionales que ella misma regula- es la contratación de nuevos
trabajadores para desempeñar las funciones de aquéllos que han declarado la huelga. Es
decir, ha de tratarse de personal ajeno a la empresa”.78

Luego de dicha argumentación, la Corte Suprema falla:

Que, en consecuencia, y por todo lo expuesto en la situación fáctica de que dan cuenta
estos antecedentes, esto es, que la denunciada reemplazó trabajadores en huelga, mediante
su sustitución por otros dependientes de la misma empresa, no se ha producido la figura
que sanciona el artículo 381 del Código del Trabajo, desde que no se trata, como se dijo,
de nuevas contrataciones.79

Por otro lado, la Inspección del Trabajo ha sostenido que, pese a tratarse de
trabajadores de la empresa, se considera igualmente como reemplazo. Así lo demuestran
dictámenes de la Dirección del Trabajo, tales como el dictamen N° 1303/64, 26 de marzo
de 2004:
1. Cuando el legislador ha manifestado su voluntad de impedir el reemplazo de
dependientes durante la huelga lo ha hecho refiriéndose al cumplimiento de la función que

78
CAUSA Nº 10444/2014 (OTROS). RESOLUCIÓN Nº 17026 DE CORTE SUPREMA, SALA CUARTA
(MIXTA) DE 29 DE ENERO DE 2015
79
Ibídem
realiza el respectivo trabajador involucrado en el proceso. Consecuente con esto, la época
en que el reemplazante es contratado pierde relevancia. Asimismo, podría darse la
circunstancia que un solo puesto de trabajo o función fuere reemplazada por más de un
trabajador.
2. Se entiende por personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo durante la
huelga, cualquier dependiente que labore directamente para el empleador o para empresas
contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas ajenas a la empresa que se
encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores involucrados en el respectivo
proceso.
3. La comprobación del reemplazo ilegal de trabajadores durante la huelga, puede
verificarse a partir del primer día de haberse hecho efectiva dicha instancia y corresponde
efectuarla, previa denuncia de la parte afectada, a la Dirección del Trabajo a través de su
personal fiscalizador.
4. La comprobación por el fiscalizador actuante de infracciones al artículo
381 del Código del Trabajo, reemplazo y reintegro individual de trabajadores durante la
huelga, dará origen a la interposición de una denuncia judicial por práctica desleal en
contra del empleador, a la que se acompañará copia del informe levantado. Dentro de la
petición correspondiente se solicitará una medida cautelar que permita el cumplimiento de
la labor del ente fiscalizador, concretamente, el auxilio de la fuerza pública para lograr el
cese inmediato de las conductas constitutivas de prácticas desleales en que hubiere
incurrido el empleador respectivo.
5. Teniendo en cuenta la relevancia del interés jurídico protegido y el hecho que las
contrataciones efectuadas por el empleador, dirigidas a reemplazar las labores de los
involucrados en la huelga, constituyen relaciones laborales distintas, el monto de la multa
ascenderá al máximo permitido por la ley y se aplicará por cada uno de los trabajadores
reemplazantes.80

Ej.: huelga, el art. 381 del Código del Trabajo señala que se puede contratar
reemplazante, pero las empresas dicen que no reemplazan, sino que sacan trabajadores de
otras áreas, cambiaron internamente no contrataron a nadie desde fuera. ¿Es un reemplazo o

Dictamen N° 1303/64 26 de marzo de 2004.

80
no? La Inspección del Trabajo dice que es un reemplazo, la Corte Suprema ha dicho que los
cambios internos no son reemplazos, jurisprudencia conflictiva entre la jurisprudencia
administrativa y la suprema.

5. Principios del derecho del trabajo

“Son directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente,

una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover o encauzar la aprobación
de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes, y resolver los casos no
previstos”.

“Los principios del derecho del trabajo son el nexo que une conceptualmente las
reglas jurídicas laborales con la moral ideal que constituye la pretensión de corrección de
ese derecho: la protección del trabajador. Este nexo supone compromiso puesto que el
Derecho del Trabajo llega hasta donde se reconoce el principio de protección, fuera de
aquel no existe.”81

Los principios del derecho laboral son diferentes al resto de los principios de otras
ramas del derecho, en especial el derecho civil. Los principios demuestran que el derecho
laboral es una rama autónoma.

5.1 Principios explícitos en la ley

a) Principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador: No están a

disposición del particular, ni al regateo entre las partes, mientras exista el contrato
del trabajo, se fundamenta en que es una legislación de orden público y además
porque el derecho del trabajo se construye sobre la base de que existe una parte
débil. Los derechos del trabajador no están sujetos a la autonomía de las partes, el
empleador siempre debe respetar los derechos del trabajador, por su parte el
trabajador, no puede por un acto de voluntad, desprenderse y hacer abandono de un

81
Ugarte, José Luis, Derecho del Trabajo: Invención, Teoría y Crítica, p. 39.
 derecho en su favor, nadie puede renunciar a su estatuto protector: Art. 5 C.T. inciso
2 y 3.

“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista
el contrato de trabajo”.

“Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente”.

b) Principio de continuidad de la empresa: las modificaciones parciales o totales en

el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no vulnerarán los derechos
individuales o colectivos. Esto es un principio de transmisibilidad de la empresa; al
trabajador le son inoponible ya que éste mantiene los mismos derechos laborales
aunque cambie el empleador. Art. 4 CT inciso 2 y 3.

“Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera

tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.

De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del

artículo 1°, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la
titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservado”.

c) Principio de continuidad y estabilidad laboral: Para proteger efectivamente el

trabajo, las normas del derecho laboral deben procurar dar firmeza y permanencia a
la relación laboral. Criterios:
-Tipología contractual: el Derecho del Trabajo prefiere los contratos indefinidos, por sobre
los contratos temporales. Este principio es una directriz interpretativa, en caso de duda se
entiende que el contrato es indefinido y no temporal (son los contratos de plazo fijo). El
razonamiento del principio es que los contratos indefinidos son los que conducen a las
indemnizaciones por el tiempo trabajado, el contrato temporal se extingue por el paso de
tiempo, este principio inspira el artículo 159 N°4 del CT:

“Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no
podrá exceder de un año”.

“El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos
contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados
desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una
duración indefinida”.

“Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado

por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración
del contrato no podrá exceder de dos años”.

“El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual
efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo”.

En situaciones en que se termina el contrato, y sin embargo el trabajador sigue

prestando servicios, o varios contratos de tiempo definido que se renuevan en el tiempo,
constituyen contrato indefinido. Asimismo en contrato por obra, en que se encarga hacer la
misma obra al momento en que se termina un contrato de trabajo. Ej.: Contratan a
trabajador para construir 15 casas de un condominio, una vez terminadas, lo vuelven a
contratar por 15 casas y así sucesivamente; se entiende que es una sola obra y no dos,
asimismo se entiende que hubo contrato desde el principio.
 El razonamiento es: si las obras son parte de lo mismo, no hay diferentes obras, es
una mera división artificial. Si el juez no tiene claro si es un indefinido o varios contratos
de obra, prima el principio de continuidad: es contrato indefinido, pues se entiende que la
obra se separa en etapas, pero es una sola.

Ej: un trabajador es contratado por 6 meses, y luego indefinidamente. En caso de

demanda, se sostiene que hay contrato indefinido desde el principio; la empresa hace esto
para resguardarse, pero es ineficiente, porque el contrato civil a honorario es diferente,
prima la realidad: indefinido y subordinación.

Caso: Despedían entre marzo y diciembre, después de 8 años lo despide, le debe

pagar 8 veces la indemnización. Lo que busca evitar la presunción es que por dejar plazos
intermedios se rompa la continuidad laboral que se asocia a contratos indefinidos, los
contratos temporales no condicen a indemnización.
Ejemplo de esto es la resolución número 242557 de 6 de noviembre de 2014, que
señala en su considerando tercero:

Que, examinado dicho fallo, es posible advertir que, efectivamente, hace una
interpretación diferente a la realizada en la sentencia impugnada, en la medida que
entiende que la ley -al contemplar como causal de término del contrato la del artículo
159 N°5 del Código del Trabajo , esto es, la conclusión del trabajo o servicio que da
origen al contrato - ha privilegiado el conocimiento de la temporalidad de los servicios a
prestar que tienen los trabajadores contratados para una faena determinada y, por ende,
de los derechos y obligaciones inherentes a ese vínculo, de manera que aunque dicha faena
-también en el contexto de una concesión- se hubiere extendido en el tiempo, no resultaría
imputable al empleador ya que su duración dependía de un evento futuro e incierto, ajeno
a la voluntad de éste. La sentencia impugnada, en tanto, asumiendo que los contratos por
obra o faena son esencialmente temporales y que los trabajadores más arriba señalados
prestaron servicios en forma continua y sin interrupción, en algunos casos por más de doce
años y por más cuatro, para un mismo empleador, consideraron, bajo ese contexto fáctico
y el contexto normativo en que se encuentra situado el artículo 159 N°5 del Código del
Trabajo , acertado estimar que se configura la hipótesis regulada en el artículo 159 N°4,
inciso final del cuerpo legal citado, vale decir, la transformación en un contrato de
duración indefinida, teniendo presente, además, la primacía del principio de la realidad,
por sobre la voluntad escriturada.
Esa es, en esencia, la discusión. No obstante, como es posible percibir, tras ella subyace
una cuestión quizás más de fondo que la enunciada por el recurrente -“si los contratos por
obra o faena pueden transformarse en indefinidos por el mero transcurso del tiempo”- que
dice relación con la verdadera naturaleza de los contratos por obra o faena y la forma en
que aquellos parecen estar siendo utilizados, desde que tanto en el caso que nos ocupa,
como en el que se ventiló en la sentencia de contraste, la faena para la cual los
trabajadores fueron contratados está inserta en una “concesión” para realizar trabajos
que, prima facie, nada tienen de temporales, como es el mantener el aseo municipal -en el
caso que nos ocupa- o la mantención de las áreas verdes y jardines de un campus
universitario, como ocurre en la sentencia de contraste. Y la diferencia no es menor, puesto
que la utilización de una figura prevista para una situación excepcional -que autoriza a
terminar el contrato de trabajo sin derecho a las indemnizaciones legales ordinarias- a
casos que no se condicen con los de esa naturaleza, supone poner en riesgo la estabilidad
en el empleo y eliminar los derechos que el estatuto laboral prevé para los trabajadores al
momento del término de la relación laboral82.

Y en el considerando décimo señala:

Que, en el contexto referido resulta, entonces, que el contrato de trabajo de los
demandantes no pudo sino estimarse como de carácter indefinido y al decidirse así en la
sentencia impugnada, se ha hecho una interpretación que, en opinión de esta Corte, es la
acertada…83

La Dirección del Trabajo señala que el contrato por obra no puede durar más que el
contrato de plazo (1 año).

82
CAUSA Nº 4699/2014 (OTROS). RESOLUCIÓN Nº 242557 DE CORTE SUPREMA, SALA CUARTA
(MIXTA) DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2014
83
Ibídem
 -Dinamismo contractual: Se admiten importantes modificaciones al contrato, con el
fin de hacerlo perdurar. Los derechos de los trabajadores no se ven alterados por
modificaciones de la empresa.

-Regulación del término del contrato. Debe haber causas legales para poner término
al contrato de trabajo. La causal puede ser impugnada.

-Regulación de los contratos de menores de edad: Art. 17 C.T. El empleador está

sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato, mientras se aplicare.

-Figura de la suspensión del contrato. La norma permite que el contrato se suspenda

temporalmente para evitar que la respuesta jurídica sea el término del contrato.
Ejemplos: Art. 195, maternidad y paternidad; Art. 200 C.T.

d) Principio de No discriminación. Se transforma en un derecho subjetivo del

trabajador y asegura la igualdad de trato, prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el
trabajo. Fundada en criterios distintos a la capacidad o idoneidad del trabajador para la
ejecución de una labor: Art. 19 N°2 CPR; Art. 2° C.T.: “Reconócese la función social que
cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor
lícita que elijan. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible
con la dignidad de la persona”.

Son actos contrarios a la dignidad de la persona:

-El acoso sexual: el que una persona realice, en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

-El acoso laboral: toda conducta que constituya agresión u hostigamientos

reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro
u otros trabajadores, por cualquier medio y que tenga como resultado para el o los
 afectados su menoscabo, maltrato u humillación, o bien que amenace o perjudique
su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

-Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias

basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación.

No es un listado taxativo, puesto que hay que atender al contexto en que se han
dictado estas normas. Además, corresponde a una tradición europea, es un caso de infra
inclusión de la norma, dice menos de lo que debería decir.

Fuentes internacionales:
-Art. 2 Declaración universal de los Derechos Humanos; 23.2.
-Art. 2.2 Pacto de Derechos Políticos, Sociales, Económicos y Culturales. Art.7.
-Art. 1.1. CADH.
-Art. 2.4. CADH.
-Convenio 111 OIT.

El no preocuparse por este derecho puede traer consecuencias internacionales, tanto

en el ámbito público como en el ámbito privado.

La Acción de Tutela no se abre a la selección laboral, y ese es el problema, ya que la

discriminación es previa a conseguir el trabajo.

e) Art. 62 bis C.T. Principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres

que prestan un mismo servicio:
Corresponde a una enumeración de igualdad justa, la cual está constituida por dos
mandatos:
 1.- Obligación de tratar como igual a lo igual.
2.- Prohibición de tratar como igual a lo desigual.

No son consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que

se fundan, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad.

5.2 Principios implícitos en la ley

Se obtienen por vía interpretativa

a) Principio de protección o tutelar: Todos los demás principios derivan de éste.

Puede considerarse como una manifestación legislativa de este principio.
Manifestaciones de ese principio; que exista un ente administrativo como la
Dirección del Trabajo, la existencia de los tribunales laborales y de un derecho
Procesal Laboral.
El Principio de Protección se fundamenta en la falta de libertad inicial y
consecuente del trabajador. Esta carencia de libertad, por la necesidad del
trabajador, es la causa inmediata de la desigualdad de los empleados y explica la
protección del derecho del trabajo: Art.19 N° 16 y 19, CPR, Principio de Protección
constitucionalizado.

Se traduce en dos cuestiones:

-Indubio pro operario: El juez debiese preferir la interpretación que favorece al

trabajador. No significa que todas las interpretaciones deben favorecer al trabajador,
sino cuando haya razones buenas para ambas tesis debe preferirse la del trabajador,
cuando haya una duda insalvable.

- -La norma más favorable: Cuando existan dos normas aplicables a un caso en
cuestiones legales laborales, el juez debe preferir aquella que mejore la protección
del trabajador. Este principio para algunos es tan importante que es el fundamento
 de todos los demás, siempre la base de todos los demás principios es el hecho
básico del contratante como parte débil, la protección del trabajador es la base.
Contrario al derecho civil en que ambas partes son consideradas iguales, el derecho
del trabajo parte del axioma que las partes son desiguales.

b) Principio de primacía de la realidad: es un principio fundamental y es el de

mayor aplicación judicial, es el más práctico. Cuando hay discrepancia entre los
documentos y la realidad debe primar la realidad. La jurisprudencia dice: las cosas
son lo que son y las no lo que las partes dicen que son.
La aplicación de este principio puede observarse en la sentencia n°20169 dictada
por la Corte Suprema el 10 de junio de 2010:

Los jueces del grado, por aplicación de los principios de primacía de la realidad y
continuidad laboral y estimando además que la modalidad de contrato contraría
los presupuestos y limitaciones previstas por el artículo 159 N° 4 del Código del
Trabajo, concluyeron la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida
entre las partes, por lo que la causal invocada para su término resulta
improcedente, debiendo entenderse que lo fue por la razón prevista en el artículo
161 del Código del Trabajo, haciendo también regir lo dispuesto en los incisos
quinto, sexto y séptimo del artículo 162 de ese mismo texto legal, motivos por los
que acogieron la demanda intentada en estos autos.84

La importancia es que los aspectos documentales los controla el contratante fuerte,

el empleador, si los documentos son controvertidos con la realidad, prima la realidad.

Es de mucha aplicación, un caso típico, es el caso de las contratos a honorarios que

esconden contrato de trabajo, la intensión es decir que el contrato de honorario es relación
civil y este se desmiente de realidad porque hay relación de subordinación. El Derecho del
Trabajo, determina la documentación de la relación laboral.
Otros ejemplos:

84
CAUSA Nº 1455/2010 (CASACIÓN). RESOLUCIÓN Nº 20169 DE CORTE SUPREMA, SALA CUARTA (MIXTA) DE 10 DE JUNIO DE 2010
 -El empleador asigna bono mensual a sus trabajadores, lleva varios meses
entregándolo, y un mes decide no pagar más el bono, justificando la decisión en que el
bono no está estipulado en el contrato; sin embargo, el empleador debe seguir entregando el
bono, por principio de la realidad el contrato se modificó tácitamente, en términos de que
hay entrega de un bono mensual.

-El trabajador aparentemente trabaja para la empresa contratista pero en realidad

trabaja para la empresa principal.

Reglas que constituyen una manifestación de las más importantes en estas materias:
Arts. 7, 8 inc. 1 y 9 del C.T. Arts. 4 y 507 C.T. Buscar encontrar al verdadero empleador.

Capítulo III: El contrato individual de trabajo

1. El contrato de trabajo

En el capítulo anterior vimos que en nuestro ordenamiento jurídico la regulación de

la relación de trabajo y la protección de los trabajadores, se realiza principalmente a través
de la acción del Estado, en virtud del modelo legalista imperante. Asimismo, vimos que
una de las consecuencias de este modelo, es que las reglas que rigen la prestación de
servicios del trabajador se concentran en el contrato individual de trabajo, cuyo marco legal
ha sido definido por la ley a través de las disposiciones del Código del Trabajo.
 Se debe tener presente que, el contrato individual de trabajo, es un contrato que ha
sido intervenido por el legislador estableciendo mínimos irrenunciables, con el fin de
proteger al trabajador, parte débil de la relación laboral, quien al momento de contratar la
prestación de servicios, no tiene la posibilidad de intervenir en las cláusulas del contrato,
sino que una vez conocidas las condiciones de trabajo, acepta o rechaza, constituyéndose
en la práctica un contrato de adhesión. De esta forma, existen dos tipos de contrato de
trabajo, en cuanto a quien redacta sus cláusulas, hablamos de contrato individual y
colectivo, que no obstante estar definidos en la ley, daremos la siguiente definición:

-Contrato individual de trabajo: es el contrato celebrado entre el trabajador y el

empleador, cuyo objeto es regular la prestación de servicios del trabajador. Su
contenido ha sido determinado por el empleador respetando los mínimos legales
impuestos por la ley.

-Contrato colectivo de trabajo: es el contrato celebrado entre el trabajador y el

empleador, cuyo objeto es regular la prestación de servicios del trabajador. Su
contenido es determinado por la organización de trabajadores (sindicato) y el
empleador, a través la negociación colectiva.

*A partir de este capítulo estudiaremos el contrato individual de trabajo, pues este

es un apunte de derecho individual y no de derecho colectivo.85

*Nos centraremos en la regulación general del contrato de trabajo, y no en la

regulación especial de ciertos trabajadores, v.gr. artes y espectáculos, tripulantes de avión,
barcos, etc.

2. Elementos esenciales del contrato individual de trabajo

El Artículo 7 del CT define el contrato individual de trabajo: “El contrato

individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se

85
Cuando digamos “contrato, contrato de trabajo”, nos referiremos al contrato individual de trabajo.
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada”.

De la definición señalada, se desprende que los elementos que configuran el

contrato individual de trabajo son: prestación personal de servicios, remuneración y
subordinación. Estos elementos son necesarios para la existencia del contrato individual de
trabajo, sin la concurrencia de todos ellos el contrato de trabajo no se configura.

Adelantamos que el contrato de trabajo es bilateral, las partes se obligan

recíprocamente, el trabajador tiene la obligación de realizar la prestación de servicios en los
términos pactados y el empleador tiene la obligación de pagar una remuneración al
trabajador por la prestación de sus servicios.

2.1. Prestación personal de servicios

La prestación personal de servicios puede definirse como la realización de una actividad

material o intelectual que debe ser ejecutada por el trabajador en los términos o condiciones
señaladas por el empleador. El trabajador debe ser una persona natural, este elemento alude
a que la identidad del trabajador es esencial en la ejecución de los servicios para los cuales
fue contratado, en términos civiles se podría decir que es un contrato intuito persona; es
celebrado en “atención de la persona” o “en función de la persona” del trabajador. De lo
señalado la importancia es la siguiente:
-El trabajador debe ser una sola persona natural, no un conjunto de ellas.
-La ejecución de la prestación de servicios únicamente puede ser cumplida por el trabajador
contratado.
-No se admite el reemplazo o sustitución del trabajador, de lo contrario no hay contrato de
trabajo.
-El fallecimiento del trabajador pone término al contrato.
 El empleador, a diferencia del trabajador, puede ser una persona natural o jurídica,
cuya identidad es fundamental para la configuración del contrato, pero no para su
ejecución, de modo que el empleador puede cambiar y aun así, debe cumplir con sus
obligaciones respecto del trabajador o trabajadores contratados. El cambio de identidad del
empleador no es oponible al del trabajador:
- Si el empleador es una persona natural y fallece, el contrato no se extingue, continúa a
través de sus herederos, Art. 1097 CC.
-Si el empleador es una persona jurídica y cambia de identidad, el contrato de trabajo
permanece vigente, no se extingue, de modo que si una empresa es vendida, donada, etc. y
cambia de titular, el contrato continúa entre el trabajador y el nuevo propietario de la
empresa. Esto es una manifestación del principio de continuidad de la empresa.

Concerniente a la prestación personal de servicios correspondiente al trabajador, la

dirección del trabajo ha señalado lo siguiente: “la obligación de prestación personal de
servicios, que es su primordial obligación, cuya realización debe efectuarse personalmente
pero sólo en tanto se trata de una obligación de hacer de una persona natural, el
trabajador”86.

2.1.2 Prestación personal de servicios y los derechos fundamentales

La relación laboral es una de las relaciones en donde hay mayor conflicto de derechos
fundamentales, esto se produce porque el trabajador se implica personalmente en la
relación de trabajo. Las partes del contrato son: el trabajador y el empleador. Y, el objeto
del contrato: la prestación de servicios del trabajador; el trabajador como parte se confunde
con el objeto del contrato, no se puede separar al trabajador de la prestación personal de
servicios, se implica en ellos, lo que determina que se dé un ambiente propicio para
conflictos de derechos fundamentales.

Lo descrito no ocurre en contratos civiles o comerciales, dado que el objeto del contrato
está fuera de las partes del mismo, el objeto no se identifica con los sujetos. Podríamos

86
Dictamen N°1731/113 de 16/04/1998, http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-printer-86371.html
preguntar si en una compraventa de un bien mueble hay posibilidades de que el comprador
vulnere los derechos fundamentales del vendedor. La respuesta es negativa, ello es difícil,
pues el objeto del contrato está fuera de las partes, en cambio en la relación laboral en que
el trabajador presta los servicios personalmente y subordinadamente, no hay posibilidad de
separar el objeto del sujeto trabajador.
Lo descrito se puede ver en el siguiente cuento:

El alma de la máquina87

La silueta del maquinista con su traje de dril azul se destaca desde el amanecer hasta la
noche en lo alto de la plataforma de la máquina. Su turno es de doce horas consecutivas.

Los obreros que extraen de los ascensores los carros de carbón míranlo con envidia no
exenta de encono. Envidia, porque mientras ellos abrasados por el sol en el verano y
calados por las lluvias en el invierno forcejean sin tregua desde el brocal del pique hasta
la cancha de depósito, empujando las pesadas vagonetas, él, bajo la techumbre de zinc no
da un paso ni gasta más energía que la indispensable para manejar la rienda de la
máquina.

Y cuando, vaciado el mineral, los tumbadores corren y jadean con la vaga esperanza de
obtener algunos segundos de respiro, a la envidia se añade el encono, viendo cómo el
ascensor los aguarda ya con una nueva carga de repletas carretillas, mientras el
maquinista, desde lo alto de su puesto, parece decirles con su severa mirada:

-¡Más a prisa, holgazanes, más a prisa!

Esta decepción que se repite en cada viaje, les hace pensar que si la tarea les aniquila,
culpa es de aquel que para abrumarles la fatiga no necesita sino alargar y encoger el
brazo.

Jamás podrán comprender que esa labor que les parece tan insignificante, es más
agobiadora que la del galeote atado a su banco. El maquinista, al asir con la diestra el

87
Baldomero Lillo, Sub Sole.
mango de acero del gobierno de la máquina, pasa instantáneamente a formar parte del
enorme y complicado organismo de hierro. Su ser pensante conviértese en autómata. Su
cerebro se paraliza. A la vista del cuadrante pintado de blanco, donde se mueve la aguja
indicadora, el presente, el pasado y el porvenir son reemplazados por la idea fija. Sus
nervios en tensión, su pensamiento todo se reconcentra en las cifras que en el cuadrante
representan las vueltas de la gigantesca bobina que enrolla dieciséis metros de cable en
cada revolución.

Como las catorce vueltas necesarias para que el ascensor recorra su trayecto vertical se
efectúan en menos de veinte segundos, un segundo de distracción significa una
revolución más, y una revolución más, demasiado lo sabe el maquinista, es: el ascensor
estrellándose, arriba, contra las poleas; la bobina, arrancada de su centro,
precipitándose como un alud que nada detiene, mientras los émbolos, locos, rompen las
bielas y hacen saltar las tapas de los cilindros. Todo esto puede ser la consecuencia de la
más pequeña distracción de su parte, de un segundo de olvido.

Por eso sus pupilas, su rostro, su pensamiento se inmovilizan. Nada ve, nada oye de lo
que pasa a su rededor, sino la aguja que gira y el martillo de señales que golpea encima
de su cabeza. Y esa atención no tiene tregua. Apenas asoma por el brocal del pique uno
de los ascensores, cuando un doble campanillazo le avisa que, abajo, el otro espera ya
con su carga completa. Estira el brazo, el vapor empuja los émbolos y silba al escaparse
por las empaquetaduras, la bobina enrolla acelerada el hilo del metal y la aguja del
cuadrante gira aproximándose velozmente a la flecha de parada. Antes que la cruce,
atrae hacia sí la manivela y la máquina se detiene sin ruido, sin sacudidas, como un
caballo blando de boca.

Y cuando aún vibra en la placa metálica el tañido de la última señal, el martillo la hiere de
nuevo con un golpe seco, estridente a la vez. A su mandato imperioso el brazo del
maquinista se alarga, los engranajes rechinan, los cables oscilan y la bobina voltea con
vertiginosa rapidez. Y las horas suceden a las horas, el sol sube al cénit, desciende; la
tarde llega, declina, y el crepúsculo, surgiendo al ras del horizonte, alza y extiende cada
vez más a prisa su penumbra inmensa.
De pronto un silbido ensordecedor llena el espacio. Los tumbadores sueltan las carretillas
y se yerguen briosos. La tarea del día ha terminado. De las distintas secciones anexas a la
mina salen los obreros en confuso tropel. En su prisa por abandonar los talleres se chocan
y se estrujan, mas no se levanta una voz de queja o de protesta: los rostros están radiantes.

Poco a poco el rumor de sus pasos sonoros se aleja y desvanece en la calzada sumida en
las sombras. La mina ha quedado desierta.

Sólo en el departamento de la máquina se distingue una confusa silueta humana. Es el

maquinista. Sentado en su alto sitial, con la diestra apoyada en la manivela, permanece
inmóvil en la semioscuridad que lo rodea. Al concluir la tarea, cesando bruscamente la
tensión de sus nervios, se ha desplomado en el banco como una masa inerte.

Un proceso lento de reintegración al estado normal se opera en su cerebro embotado.

Recobra penosamente sus facultades anuladas, atrofiadas por doce horas de obsesión, de
idea fija. El autómata vuelve a ser otra vez una criatura de carne y hueso que ve, que oye,
que piensa, que sufre.

El enorme mecanismo yace paralizado. Sus miembros potentes, caldeados por el

movimiento, se enfrían produciendo leves chasquidos. Es el alma de la máquina que se
escapa por los poros del metal, para encender en las tinieblas que cubren el alto sitial de
hierro, las fulguraciones trágicas de una aurora toda roja desde el orto hasta el cénit.

2.2 Remuneración

El contrato de trabajo es a título oneroso, las partes del contrato reciben una ventaja
patrimonial o utilidad económica de forma recíproca, el empleador recibe la prestación de
servicios del trabajador, y el trabajador la remuneración por la prestación de servicios
realizada.

La dirección del trabajado señala lo siguiente: “El contenido patrimonial del contrato es
el referido al intercambio de remuneraciones por servicios, lo que supone la obligación de
prestación personal de éstos por parte del trabajador y la obligación de remunerar tales
servicios por parte del empleador.

Para el empleador se traduce en el derecho de adquirir e incorporar a su patrimonio el

resultado del trabajo efectuado por el dependiente y la obligación, a cambio de dicha
adquisición, de remunerar los servicios prestados”88.

La remuneración es un elemento de configuración del contrato de trabajo y de no pago

efectivo, de modo que si el empleador no cumple con el pago de la remuneración, el
contrato igualmente existe (este elemento está regulado en el capítulo V del CT, artículo 41
y ss.)

Art. 41: “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador de parte del empleador,
por causa del contrato de trabajo.
No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de
desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo
163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general,
las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.

El concepto de remuneración es relevante por las implicancias tributarias y

cotizaciones previsionales, instituciones que se estudian en seguridad social y derecho
tributario. Solo diremos que el empleador es responsable del descuento y pago de, fondo de
pensión (10%); de salud (7%); seguro de desempleo (3%); seguro de invalidez y
sobrevivencia (1.15%); seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
(0.95% más tasa de siniestralidad); impuesto a la renta de segunda categoría.

88
Dictamen N° 1731/113 de 16/04/1998, http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-printer-86371.html
Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:
“a)sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el
inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual (…).
b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto
de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador;
d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de
una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y
e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador”.

2.2.1 El valor del ingreso mínimo mensual

La ley N° 20.763, publicada en el Diario Oficial el 18 de julio de 2014, establece en

su artículo 1° los valores del ingreso mínimo mensual, el que a contar del 01 de julio de
2015 es de $241.000 para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años
de edad. A contar del 01 de enero de 2016, tendrá un valor de $250.000, para los
trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad.
A partir del 01 de julio de 2015, el monto del ingreso mínimo mensual para los mayores de
65 años de edad y para los trabajadores menores de 18 años de edad ha sido fijado en
$179.912. A contar del 01 de enero de 2016 su monto será de $186.631.
Finalmente, a partir del 01 de julio de 2015, el ingreso mínimo que se emplea para fines no
remuneracionales ha sido fijado en $155.460. A contar del 01 de enero de 2016 su monto
será de $161.26589.

2.3. Subordinación

Centro de consultas laborales de la página de la Dirección del trabajo ¿Cuál es el valor del ingreso mínimo
89

mensual? http://www.dt.gob.cl/consultas/1613/w3-article-60141.html
 La subordinación es el elemento central del Derecho del Trabajo, como vimos en el
capítulo I, determina su aplicación, reiteramos que donde hay trabajo subordinado, se aplica
el derecho del trabajo. Sin embargo, el legislador no la define, solo la menciona en los
artículos 7 y 3 letra b del CT.

Art. 3°. Para todos los efectos legales se entiende por:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y
Art 7 del CT, ya citado

De esta manera, entenderemos por trabajo subordinado aquel prestado bajo el

mando, sujeción o dependencia de otro. Barassi señaló que la subordinación es “la sujeción
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador”90.

El Derecho del Trabajo es la rama del derecho que regula el trabajo subordinado,
este elemento es un tipo y no un concepto, esto quiere decir que la subordinación es una
idea o una figura abierta que está descrita en términos aproximativos. Por el contrario, no
hay un concepto legal de subordinación, lo que hay es una idea que está implicada en las
normas laborales. A diferencia de un concepto, en la subordinación no hay elementos
configuradores, que de no concurrir alguno de ellos, no se da la figura, dado que en el tipo
se utiliza el juicio de semejanza y en el concepto el juicio de plenitud. Podemos hacer una
analogía con el buen padre de familia en el derecho civil; no es un concepto que esté
definido, sino que es una idea de lo que se espera en el actuar de las personas en ciertas
situaciones. De aquí, dos ideas importantes:

-La subordinación se remite a la idea de control y mando. En caso de que el trabajador

realiza la prestación de servicios bajo el control y mando del empleador, hay subordinación,
para determinar esta situación no se opera con juicio de plenitud sino que con juicio de

Ermida,
90
Oscar y Hernandez, Oscar, Crítica de la subordinación, p. 272
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1090/16.pdf
semejanza. El juicio de plenitud se aplica a los conceptos, a través de este método se
determina si una situación cumple los requisitos o elementos que lo configuran, y, para
determinar si existe un concepto es esencial que concurran todos los requisitos. En cambio,
el juicio se semejanza, se aplica para determinar si una situación se acerca o no a la figura
determinada, para ello se consideran elementos típicos presentes, y no es necesario que
concurran todos los elementos para determinar si el tipo está presente.

-La subordinación supone la idea de indicios. Para determinar si hay subordinación se

utiliza la técnica indiciaria, se determina la existencia de elementos que indican trabajo
subordinado. En doctrina hay indicios típicos, sin embargo, no es requisito que todos o un
número determinado concurran para determinar la subordinación.

Indicios típicos que se aproximan a la figura o tipo de subordinación:

-La instrucción, recibir órdenes
-Horario
-Continuidad de prestación de servicios
-Disciplina, estar sometido al régimen disciplinario, recibir sanciones (v.gr. un correo
que reprende al trabajador por no presentarse a la hora).
-Uniforme del trabajador constituye un signo corporativo y de pertenencia.
-Prestar servicios dentro de una instalación determinada por el empleador.91

Aplicando los elementos señalados, es decir, considerando que la subordinación es

un tipo, ninguno de los indicios señalados por sí solo acredita la calificación de
subordinación; los indicios son elementos que nos aproximan a la figura, puede que se
apliquen varios indicios o solo uno, ello es una cuestión de hecho. Quien decide si se ha
cruzado el estándar de calificación es el juez, es quien determina si hay subordinación y en
consecuencia, relación laboral.

Se debe tener presente que hay casos claros en que están presentes todos los
indicios, pero hay casos periféricos o zonas grises, las que constituyen casos donde puede

91
Puede haber más indicios, los mencionados son los más comunes.
haber duda de si el trabajo es subordinado o no es. En estos casos el trabajador tiene mayor
grado de autonomía y no hay exclusividad, ejemplo de ello son los siguientes: los médicos
con las clínicas; los actores de televisión; los profesores (secundarios o universitarios). En
la actualidad se han planteado conflictos en los casos de empaques y garzones, no hay
duda de la existencia de la relación laboral; se dan los elementos del contrato de trabajo
(prestación personal de servicios, remuneración y subordinación), lamentablemente hay
fraude porque la remuneración no la paga el empleador, sino que un tercero a través de la
propina.

2.3.1 Subordinación: Nociones física o natural y productiva o funcional

2.3.1.1 Noción natural – física de subordinación

Predomina la sujeción física del trabajador al empleador. En la jurisprudencia ha

predominado la subordinación como sujeción física del trabajador al empleador; de los
indicios que se consideran típicos los que tienen mayor fuerza argumentativa son el uso de
uniforme, cumplimento de horario, las instrucciones directas y estar en el lugar de trabajo,
de forma que los juicios sobre subordinación se dicten de aspectos materiales, el estar en un
mando y como se manifiesta. Predomina lo material, lo físico es lo real.
2.3.1.2 Noción productiva - funcional de subordinación

En comunidades jurídicas más desarrolladas la sujeción física se desplaza hacia una

noción productiva de subordinación, o funcional de subordinación, ya no es tan relevante si
hay o no presencia física de indicios, lo importante es si el trabajador tiene control en el
proceso productivo. Un ejemplo de ello es el de los médicos que trabajan en clínicas, hay
baja presencia indiciaria, en efecto, el médico no está sujeto a un jefe directo, es un
prestador, da su propia boleta, no usa uniforme corporativo, etc. Normalmente tendrá un
contrato de arriendo de servicios con el centro de salud y emitirá boleta de honorarios, no
habrá contrato de trabajo, sin embargo la pregunta que debemos hacer es si el médico que
atiende a las personas tiene control en el proceso productivo, ¿puede elegir a su paciente?,
o, ¿Quién proporciona los elementos para desempeñar la atención médica? Por lo general,
el médico puede elegir el modo en el que presta sus servicios, pero llegaremos a la
conclusión de que el control productivo es muy bajo, aun cuando no hay presencia de
elementos físicos, por tanto se considera un trabajador subordinado.

2.3.2 El teletrabajo

El teletrabajo es un caso paradigmático de trabajador que se vincula funcionalmente

más que físicamente, porque se trabaja a través de un medio tecnológico, no bajo una
dependencia física de la empresa en donde tenga fiscalización directa y continua, (v.gr.
deba realizar la prestación de servicios en un lugar determinado, en un horario establecido,
utilizar uniforme, etc). El teletrabajador generalmente trabaja desde su domicilio, no usa
uniforme y realiza la prestación de servicios de acuerdo a sus tiempos, no hay fiscalización
directa, en principio se podría pensar que es un trabajador independiente, pero podría
ocurrir que el empleador esté controlando la ejecución del servicio por el mismo medio
tecnológico. El artículo 22 del CT los considera trabajadores subordinados, sin embargo
los excluye de la limitación de duración de la jornada de trabajo de 45 horas semanales.

Art 22 inciso 4, Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores

contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.

¿Cuál de estas dos nociones es la que consagra la ley chilena? Ambas, ya que la ley no
define subordinación, sin embargo, la decisión es del juez.

2.3.3 Problemas de la subordinación. ¿Es la subordinación un buen criterio para

calificar la relación laboral?

2.3.3.1 El estrabismo del derecho del trabajo

 Se conoce como estrabismo del derecho del trabajo, a la situación de que el derecho del
trabajo se origina en la especial protección hacia los trabajadores vulnerables, obreros
protegidos principalmente por leyes sociales, para que luego, con el paso del tiempo,
terminar protegiendo a todo tipo de trabajador, incluso altos cargos que tienen mejores
condiciones laborales y mayor capacidad de resistir el juicio laboral.

Lo anterior se produce porque el derecho del trabajo no se construye sobre un dato

social o necesitado de protección, sino que sobre un dato jurídico formal, la subordinación.
“La operación política de poner en el centro de la legislación laboral a la noción de
subordinación o dependencia jurídica, se explica como el tránsito de una figura social de
referencia el obrero, a la construcción de una figura normativa neutral que opera como
condición para la aplicación del conjunto de protección prevista por las normas laborales, la
subordinación. Se pasa de la figura del trabajador industrial explotado al trabajador
subordinado, se pasó de un dato sociológico a un concepto jurídico formal construido sobre
un dato técnico: como se trabaja, es un dato técnico funcional, se expande el derecho del
trabajo porque ahora todo quien preste trabajo bajo subordinación queda afecto a este”92.

A raíz de lo anterior, también se presenta una tercera categoría de trabajadores, el

trabajador “para subordinado” (cuasi trabajador en el derecho comparado). Es un trabajador
independiente desde el modo de producción, sin embargo, económicamente es débil y
necesita protección, jurídicamente está entre el derecho civil y laboral, un ejemplo de ello
son profesionales independientes que tienen a un solo cliente, por ejemplo abogados,
contadores, publicistas, etc. La ventaja de que sea protegido por el derecho laboral y no por
el derecho civil, son los tiempos del juicio, las normas procesales, cargas probatorias,
presunciones, etc. Los mayores problemas se dan a nivel de seguridad social, no cotizan
previsionalmente, a diferencia de los trabajadores dependientes, en donde sus cotizaciones
previsionales (fondo de pensión, salud, seguro de desempleo, etc.) son descontadas y
enterados en los fondos correspondientes por el empleador.

92
El nuevo derecho del trabajo, p.
 A pesar de lo comentado, la subordinación tiene éxito porque permite abarcar zonas de
protección que antes no se abarcaban; pasa a ser el derecho del trabajo el que regula y
protege a todos los trabajadores subordinados, no importando el tipo de actividad o su
remuneración. No se protege a un trabajador en particular, hoy se protege al obrero y al
empleado, (el código del trabajo de 1931 los distinguía).

2.3.3.2 Práctico o huida del derecho del trabajo

La huida del derecho del trabajo, es el intento de llevar fuera del derecho del trabajo la
relación laboral, se trata de llevar a un lugar más benevolente para el empleador, sin
mínimos irrenunciables, derecho civil o el derecho comercial, se realiza un proceso de
encubrimiento de la relación laboral bajo una apariencia no laboral. No se celebra un
contrato de trabajo, sino que otro contrato civil o comercial. La figura de cobertura puede
ser cualquiera, en Chile la que más se usa es el contrato de honorarios que se parece al
arrendamiento de servicios.

3. Características del contrato de trabajo

3.1 Es un contrato consensual

El contrato de trabajo se perfecciona por el consentimiento de las partes, es decir, la

manifestación de voluntad del trabajador de prestar servicios, y del empleador a pagar una
remuneración a cambio, no obstante ello, la ley establece la obligación de su escrituración.
De manera tal que el contrato de trabajo no es solemne, la escrituración no es requisito de
existencia ni de validez del contrato, es sólo una formalidad por vía de prueba. La no
escrituración del contrato dificulta la prueba, es más fácil probar la relación laboral por un
documento, que probar cada uno de sus elementos configuradores (subordinación,
remuneración, prestación personal de servicios).

De lo expuesto nos podemos preguntar lo siguiente. ¿Es posible la premisa de que

alguien trabaje subordinadamente sin contrato de trabajo? No, solo es posible trabajar sin
contrato escrito. En algunas ocasiones, empresas señalan que el contrato de trabajo se firma
después de un período de prueba o adaptación del trabajador, generalmente 3 meses, en este
caso el contrato de trabajo existe desde el momento en que el trabajador comienza la
ejecución de la prestación de servicios, pues se dan los elementos que lo configuran:
prestación personal de servicios, remuneración y subordinación, sin embargo, se tendrá
contrato escrito al tercer mes, situación que contraviene la ley.

El artículo 8 del CT establece la presunción del contrato de trabajo

“Art. 8°. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

El artículo 9 del CT establece expresamente la consensualidad del contrato de

trabajo y el plazo para escriturar.

Art. 9. “El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los
plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de
quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra,
trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con
una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva
Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su
actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos
que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el
documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el
inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de
contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que
declare el trabajador (…).

La consensualidad puede ser expresa o tácita:

 -Expresa: la voluntad se manifiesta a través de palabras (de manera escrita u oral)
que revelan directa y explícitamente un objetivo. Ej. Celebración del contrato de trabajo.
-Tácita: a través de ciertos hechos se colige inequívocamente la voluntad de
consentir en una relación laboral.

El artículo 9 del CT establece que el contrato es consensual, y luego señala que debe
ser escrito. Esto no debe interpretarse como una contradicción, sino como una obligación al
empleador, quien tiene un plazo de 15 días para escriturar el contrato en caso de contrato
indefinido, y 5 días, si es un trabajo determinado o dura menos de 30 días.

La escrituración no es una solemnidad sino que una formalidad por vía de prueba,
sirve al trabajador de prueba de la relación laboral. Si el empleador no escritura el contrato
de trabajo, comente una infracción y la sanción es que se presumen legalmente como
cláusulas del contrato aquellas que señale el trabajador. El contrato de trabajo existe desde
que comienza la ejecución de la prestación de servicios del trabajador, y no desde el día 5 o
15, cuando se firma el contrato.

3.2 Es un contrato bilateral

El contrato de trabajo genera obligaciones para ambas partes, trabajador y empleador

contraen obligaciones recíprocas. El trabajador tiene la obligación de prestar los servicios
pactados y el empleador debe pagar la remuneración y cumplir las obligaciones que la ley
le impone (escriturar el contrato de trabajo, pagar remuneración, descontar y enterar
cotizaciones previsionales a entidades respectivas, etc.).

Se debe tener presente que el empleador no es quien firma el contrato, sino quien ejerce
la potestad de mando sobre el trabajador, quien dirige, en definitiva, la prestación de
servicios estableciendo el modo en como ella debe ejecutarse y luego utiliza los servicios
prestados. El empleador puede ser una persona natural o jurídica, en cambio el trabajador,
siempre es una persona natural.
 Art. 3°. Para todos los efectos legales se entiende por:
a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo,
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y
c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

3.3 Casos de deslaborización

Éstas son situaciones en donde por ley no hay contrato de trabajo escrito, si bien existe
contrato de trabajo por la concurrencia de los elementos (prestación personal de servicios,
remuneración y subordinación), el legislador decide marginar a ciertos trabajadores de la
protección del Derecho del Trabajo. Esto significa que el Código del trabajo no se les aplica
y la relación de naturaleza laboral se regula a través de otras normas por ej. civiles,
comerciales, etc. El artículo 8 del CT establece dos casos:

“Art. 8°. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.
Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio, no dan origen al contrato de trabajo.
Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de
una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante
un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No
obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización,
o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.
Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los
casos en que expresamente se refieran a ellos”.
 a. Trabajadores que prestan servicios directamente al público

Son trabajadores que realizan un oficio o profesión de forma independiente y

generalmente a domicilio, ejemplo de ello son los vendedores ambulantes; gasfíter a
domicilio; jardinero; clases particulares, etc. Se podría cuestionar la exclusión de estos
trabajadores de la protección laboral, en caso de que presten sus servicios de forma
exclusiva y continua a una persona o empresa determinada. Por ejemplo, un profesor que
realiza clases particulares todos los días de la semana por un plazo indefinido, o un
abogado que lleve los asuntos legales de un solo cliente: en estos casos existiría una
relación laboral que debe ser protegida por el derecho del trabajo.

b. Alumnos en práctica

Son alumnos que terminan la enseñanza media o superior y que para titularse deben
realizar una práctica profesional. Esta situación presenta un problema que es de nivel de
fraude, porque el Estado no fiscaliza el nivel de enseñanza, otorgando trabajo gratuito al
empleador, pues la ley no le exige pago de remuneración, solo una asignación de
movilización y colación. Lo anterior se agrava en el caso de que estos alumnos, durante la
ejecución de la práctica, tengan algún contratiempo o conflicto, por ejemplo, vulneración
de derechos por parte del empleador; acoso sexual o incluso despido. En estos casos los
trabajadores podrían interponer la acción de tutela laboral, acoso sexual, etc. Sin embargo,
ello no es posible para los practicantes porque el legislador expresamente lo prohíbe, no
obstante se den los tres elementos que configuran el contrato de trabajo, de manera tal que
los practicantes solo pueden recurrir a regulaciones menos protectoras (v.gr. civil,
comercial, etc.), que no tienen las ventajas que entrega el derecho del trabajo (alivio en la
prueba, plazos que favorecen al trabajador, indemnizaciones, etc.)

3.4 Contrato Oneroso

El contrato de trabajo tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, ambas

partes se enriquecen, recibiendo un beneficio económico. El trabajador incorpora a su
patrimonio la remuneración entregada por el empleador, y el empleador a su vez, incorpora
a su patrimonio el trabajo realizado por el trabajador.

3.5 Dirigido e intervenido

El legislador interviene el contrato de trabajo a través del establecimiento de

mínimos legales que las partes deben respetar, esto es una limitación al principio de la
autonomía de la voluntad. En realidad, estos mínimos están dirigidos al empleador, quien,
de no mediar tales límites, fijaría paupérrimas condiciones de trabajo; la razón de que el
Estado intervenga el contrato es la desigualdad de las partes.

La ley interviene este contrato para igualar al contratante débil, el trabajador, que
de no haber disposiciones que regulen cuestiones como el sueldo mínimo, cotizaciones
previsionales, jornada laboral máxima, etc. el empleador fijaría a su arbitrio y el trabajador
dada su necesidad de trabajar aceptaría. El trabajador no tiene la posibilidad de negociar las
condiciones, aunque en varios artículos el CT diga “las partes acordarán”, en la práctica el
empleador se impone por sobre la voluntad del trabajador.

La intervención del legislador es orden público y genera derechos irrenunciables

para el trabajador.

3.6 En la práctica, un contrato de adhesión

El contenido del contrato de trabajo puede ser discutido libremente por las partes,
trabajador y empleador, con la limitación de no contravenir lo señalado por la ley. Sin
embargo, en la práctica, el contenido del contrato, en lo no regulado por la ley, es
establecido por el empleador, quien sólo debe cumplir con redactar las cláusulas
obligatorias y en el resto puede estipular lo estime conveniente, quedándole al trabajador
únicamente la posibilidad de aceptar o rechazar las condiciones propuestas por el
empleador, en la práctica no intervine en el establecimiento de las obligaciones del contrato
de trabajo. Diferente es la situación del contrato colectivo de trabajo, en donde las partes
acuerdan el contenido del contrato, en condiciones de igualdad, a través de la negociación
colectiva (por el trabajador interviene el sindicato).

4. Cláusulas del contrato de trabajo

Se encuentran en el artículo 10 del CT.

4.1 Cláusulas obligatorias

Son aquellas que deben estar necesariamente en la redacción del contrato. Estas
cláusulas tienen un importante rol de protección del trabajador durante la prestación de
servicios, pues obliga a fijar las condiciones a las cuales estará sujeto el trabajador durante
todo el iter contractual, esto fija un límite al empleador, sin estas cláusulas podría
determinar a diario las labores que debe realizar el trabajador, sin respetar un horario,
sueldo determinado, etc. están en el artículo 10 del CT.

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. lugar y fecha del contrato;
2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
Comentarios:

- La ley fija un máximo de extranjeros que pueden ser contratados, si hay más de 25
trabajadores, sólo un 15% pueden ser extranjeros. No obstante este límite, las
normas del CT se aplican con prescindencia de la situación migratoria del trabajador
extranjero, quien igualmente recibe la protección de las normas laborales y puede
pedir la escrituración del contrato de trabajo, realizar demandas laborales,
interponer una acción de tutela laboral en caso de vulneración de derechos
fundamentales, etc.
 Lo señalado es relevante pues, con mayor frecuencia llegan extranjeros93 a trabajar a
nuestro país, a diferencia de décadas anteriores en que el país era más emigratorio
que inmigratorio. En el caso de que un empleador trabaje con personas cuya
situación migratoria es irregular, el empleador será sancionado, las sanciones van
desde una multa hasta pagar el pasaje de vuelta al país del trabajador extranjero,
(Art. 75 Decreto Ley 1094 de 1975 establece nombras sobre extranjeros en Chile)

- La fecha de nacimiento es relevante por la capacidad requerida para contratar, en

esto debemos ir al artículo 13 y ss del CT que regulan la edad para trabajar. De
dichos artículos podemos distinguir tres capacidades: plena, relativa y absoluta.
La capacidad plena para contratar la tiene las personas mayores de 18 años (artículo
13 del CT).
La capacidad relativa para contratar la tienen los mayores de 15 y menos de 18
años, quienes podrán celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros
que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorización
expresa del representante legal o tutor a su cargo, y en su defecto un inspector del
trabajo respectivo. Además, deben acreditar que se encuentran estudiando (artículo
13 del CT).
Tienen incapacidad absoluta los menores de 15 años, quienes con la autorización de
su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia, podrán celebrar
contratos para participar en espectáculos de teatro, cine, radio, televisión, circo u
otras actividades similares (artículo 16 del CT).

-La fecha de ingreso del trabajador es relevante para determinar vacaciones e

indemnizaciones.

3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de

prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas
alternativas o complementarias;

93
Ver Decreto Ley 1094 de 1975, establece normas sobre extranjeros en Chile.
Comentarios

- La determinación de las funciones protege al trabajador, si le ordenan hacer otras

funciones para las cuales no se contrató, el trabajador puede negarse
justificadamente a prestar servicios.

Es importante determinar con antelación cuál es la función específica, el objetivo

principal que desarrollará el trabajador, el empleador no puede estipular “realizará
labores de trabajador”, la jurisprudencia administrativa del trabajo señala que debe
identificar la función y que el trabajador tenga conocimiento con antelación de las
funciones que realizará.

“De acuerdo con el dictamen N° 2.702/66, 10.07.03, debe entenderse por

“funciones específicas” aquellas que son propias del trabajo para el cual fue
contratado el dependiente y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por
“funciones alternativas” dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales
pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por “funciones
complementarias” aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para
complementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas.
El legislador exige conocer con exactitud ,y sin lugar a dudas, la labor o servicio
que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo empleador, sin que ello
importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados,
puesto que de acuerdo con el artículo 1.546 del Código Civil, todo contrato debe
ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen. (Dictamenes N°s.
2.302/129, 3.05.99, y 2.703/042, 19.05.16). La finalidad o intención del legislador
al obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la naturaleza de los
servicios fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de esta Institución, la de dar
certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que, a través de esta
exigencia, el dependiente conoce la labor específica que debe cumplir, y el
 empleador los servicios que le requerirá, propósito éste que se cumple si la
determinación de los mismos se hace en los términos concretos señalados
precedentemente” (Ver, entre otros, Dictámenes N°s. 2.302/129, 3.05.99; 1.115/57,
25.02.94, y 4.510/214, 5.08.94).
Cabe asimismo advertir que la falta de certidumbre sobre las tareas a realizar o
sobre la carga de trabajo del periodo, facilita sobremanera la aparición de incerteza
en las remuneraciones, especialmente cuando se trata de emolumentos variables que
se sujetan a factores productivos, cuestión que este Servicio entiende apta para
configurar infraccionalidad laboral perseguible administrativamente mediante la
fiscalización de rigor. (Dictamen N° 2.703/042, 19.05.16)”94.

La negativa justificada a prestar servicios, es aceptada cuando la naturaleza de los

servicios se le ordenan al trabajador no coinciden la función del trabajo para el cual
fue contratado, un ejemplo de ello sería que una secretaria contratada para atender al
público, recibir llamados, correos, etc. le ordenen realizar labores de limpieza por la
ausencia de auxiliares de aseo. Sin esta norma el empleador podría determinar a
diario lo que el trabajador debe realizar.

-El n°3 del artículo 10 del CT establece un criterio de polifuncionalidad, se pueden

establecer dos o más funciones que realizará el trabajador, sin embargo, esto atenta
contra el trabajador, se podrían poner funciones que en la práctica deberían hacer
dos trabajadores, ej. Recepcionista y encargado de limpieza. En la legislación
incluso se permiten funciones alternativas o complementarias, el problema es
cuando se establecen funciones que no tienen relación, es desfavorable.95

4. monto, forma, y período de pago de la remuneración acordada

Comentarios
- Se debe señalar el valor nominal o fórmula de cálculo que determinará la
remuneración, puede ser un valor determinado mensual o un sueldo base más

Código del Trabajo, p. 25, http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-59096_recurso_2.pdf

94

Este tipo de norma funciona en trabajadores calificados de países desarrollados ej. hablan 3 o 4 idiomas.
95
 comisión; se puede pagar semanal, quincenal o mensual, el plazo de pago de la
remuneración no puede exceder el mes; no se podría estipular en un contrato de
trabajo indefinido que el pago de la remuneración será trimestral.

5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento
interno;
Comentarios
- Dentro de la duración y distribución de la jornada de trabajo:
La duración del número de días por semana (1 a 6). El trabajador solo puede
trabajar como máximo 6 días a la semana. “Resulta jurídicamente improcedente la
distribución de una jornada semanal de trabajo que implique laborar más de seis
días y otorgar el día de descanso semanal al octavo día de ésta. Dictamen N°
5.156/346, 27.10.9896.
La duración del número de horas por semana (1 a 45), la jornada ordinaria de
trabajo es de 45 horas semanales, art. 22 del CT.
Lo anterior se distribuye en días específicos a trabajar señalando un horario
determinado, que debe tener al menos media hora de colación, Artículo 34 del CT.

En el trabajo por turnos, la distribución no está en el contrato de trabajo, sino que en

reglamento interno de trabajo. El sistema de turnos es un sistema excepcional,
requiere autorización de la Dirección del Trabajo, se caracteriza por la facultad de
juntar los días de trabajo y de descanso; la ley permite esto por la elevada distancia
entre el lugar de trabajo y el lugar urbano.

El criterio imperante es que el número de días trabajados debe ser igual al número
de días de descanso, comúnmente se conoce como “1x1”. No se acepta que el
número de días de trabajo exceda el número de días de descanso “2x1”, ejemplo
“20 días de trabajo y 10 de descanso”; esto se prohíbe porque tiene efectos
devastadores para la vida del trabajador.

96
Código del trabajo p.35 http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-59096_recurso_2.pdf