TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 725114
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : T 112586
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP906-2021
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/02/2021
DECISIÓN : CONFIRMA NIEGA TUTELA
ACCIONADO : PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
ACCIONANTE : MARLON CAMILO BARROS HERRERA
ACTA n.º : 21
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
86 / Decreto 2591 de 1991 art. 6, 10, 20,
42

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿«(...)el Presidente de la República vulneró los
derechos fundamentales a la igualdad y a recibir información cierta e
imparcial invocados por el actor a título personal y “en nombre de los
colombianos en general”, al publicar en su red social twitter un mensaje
alusivo a la detención domiciliaria y del proceso que se sigue en contra de
ÁLVARO URIBE VÉLEZ»?
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA - Naturaleza

ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia

Tesis:
«El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia prescribe:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se

solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de
inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en
todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de

tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
(Negrillas fuera del texto).

De acuerdo con la anterior disposición, la Corte Constitucional, en reiterada

jurisprudencia , ha indicado que el amparo procede cuando: (i) se invoca la
protección de un derecho constitucional fundamental que ha sido
amenazado o vulnerado, (iii) cuya titularidad está en cabeza del sujeto
afectado o, sea en virtud de una representación legal, apoderamiento
judicial o agencia oficiosa (legitimidad por activa), (iv) por una autoridad
pública o un particular -en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto
2591 de 1991- (legitimidad por pasiva), y, (iv) cuando no exista otro
mecanismo de defensa judicial».

DERECHO CONSTITUCIONAL - Derechos fundamentales: relación del

concepto con la dignidad humana (c. j.)

DERECHO CONSTITUCIONAL - Derechos fundamentales: noción

Tesis:
«La Constitución Política en el Título II, Capítulo 1 consagra los derechos
fundamentales nominados y positivizados. No obstante, desde la sentencia
CC-T-227-2003, se estableció que: “el concepto de derechos fundamentales
deviene de su relación con la dignidad humana, para ello el juez
constitucional debe evaluar la existencia de un consenso -dogmático,
legislativo, constitucional o de derecho internacional de los derechos
humanos- y valorarlo en concreto. Empero, la “fundamentabilidad” de un
derecho dependerá de la posibilidad de “traducción en derechos subjetivos”,
a partir de lo cual sería posible determinar el titular (legitimación por
activa), el destinatario de la orden (legitimación por pasiva, o el obligado) y el
contenido del derecho”

La jurisprudencia constitucional ha solidificado la noción de aquellos a

partir: i) de una construcción tradicional que se deriva de los principios de
indivisibilidad, integralidad y universalidad, los cuales ordenan la protección
igualitaria de todas las garantías que sean necesarias para preservar la
dignidad humana; ii) la relación de la dignidad humana como valor y como
principio, lo que implica un nexo con la igualdad, la libertad y la
autonomía ; iii) desde una teoría positivista, por medio de la cual se
entienden como toda garantía prevista en el texto constitucional,
específicamente, en el Título II, Capítulo 1 de la Constitución Política. Y, iv),
a partir de la teoría de la conexidad, “según la cual se permite el amparo de
derechos no tutelables judicialmente, en principio, siempre y cuando su
protección se requiera para la reivindicación del derecho con carácter
indiscutiblemente fundamental”».

ACCIÓN DE TUTELA - Legitimación en la causa como requisito de

procedencia

ACCIÓN DE TUTELA - Legitimación en la causa: definición (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA - Legitimación en la causa e interés para actuar

Tesis:
«Un requisito para la procedencia al invocar el amparo, es la legitimación en
la causa, para ello es necesario que exista identidad entre la persona que la
Constitución y la ley faculta para invocar la acción (legitimación en la causa
por activa) y un individuo respecto del cual puede ser reclamado el
derecho(legitimación en la causa por pasiva).

La Corte Constitucional ha definido así la legitimación en la causa:

"La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo

porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el
mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el
demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad
subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute
en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o
atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces
simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo"

De esta forma, se requiere que exista un sujeto determinado, titular de

derechos fundamentales, para efectos de que la acción de tutela proceda y el
juez valore el caso concreto y llegue a una solución encaminada a proteger o
restaurar la amenaza o vulneración, así como un individuo -de naturaleza
pública o privada- que vulnere o amenace unas garantías de orden
fundamental.

A voces del artículo 86 de la Carta, como se dijo anteriormente, el amparo

puede ser invocado directamente por el titular del derecho, o a través de un
representante, que de manera indirecta pretende la protección de las
garantías constitucionales de quien se encuentra limitado para actuar por sí
mismo».

ACCIÓN DE TUTELA - Principio de subsidiariedad: subreglas

jurisprudenciales

ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia excepcional de la acción para proteger

derechos colectivos

Tesis:
«El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de
improcedencia de la demanda de tutela, la existencia de otros recursos o
mecanismos judiciales para solicitar la protección de los derechos
constitucionales fundamentales. En todo caso, la jurisprudencia ha
señalado que la procedencia debe ser analizada en cada caso concreto,
estudiando las circunstancias particulares del accionante.

En la sentencia de unificación CC-SU-355-2015, la Corte Constitucional

concluyó que del requisito de subsidiariedad se extraen dos reglas:

(i) exclusión de la procedencia: en los casos en que el ordenamiento prevé

un medio judicial idóneo y eficaz para proteger los intereses fundamentales,
en cuyo caso se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. Sin
embargo, de comprobarse que el mecanismo no resulta idóneo ni eficaz para
la protección efectiva de los derechos del actor, procederá el recurso de
amparo y,

(ii) procedencia transitoria: cuando existe un medio judicial pero se pretende

evitar la configuración de un perjuicio irremediable, que a la luz de la VD
debe entenderse como aquel que cumple con las siguientes características:
(a) cierto e inminente ; (b) grave; y (c) de urgente atención . Sin embargo,
cuando se alega la existencia de un perjuicio irremediable, no basta realizar
afirmaciones, sino debe ser probado por la parte que lo alega .
Adicionalmente, cuando el ordenamiento no prevea un mecanismo judicial
para la protección de las garantías fundamentales, la acción será procedente
como mecanismo definitivo. En conclusión, será viable cuando (i) el actor no
cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para resolver los
problemas constitucionales, (ii) cuando existe un mecanismo, pero éste no
es idóneo o eficaz, en cuyo caso las órdenes del juez son definitivas y, (iii)
cuando se disponga de otras herramientas pero se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable, en cuyo caso las órdenes serán
transitorias.

Tratándose de la vulneración de un derecho colectivo, la tutela es

procedente de manera excepcional cuando la conducta que amenaza o
vulnera el interés colectivo también afecta una garantía fundamental».

ACCIÓN DE TUTELA - Carga probatoria del accionante para demostrar los

supuestos fácticos en que se funda la pretensión

Tesis:
«En fallo CC T-131-2007 la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema
de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando que a voces del
principio “onus probandi incumbit actori” la referida carga incumbe al actor.
Es decir, que quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe
demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la
determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha
violado o amenazado el derecho. Al respecto, en otras decisiones, la Corte
Constitucional ha señalado que:

[…] quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe

demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como
quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como
se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece
el daño o la amenaza de afectación. ().

Asimismo, en fallo CC T-678/08, sostuvo:

Es importante agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar

solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares en caso
de subordinación, es indispensable para obtener el fin perseguido con la
acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la
petición.

Al respecto la Sentencia T- 997 de 20051 reiteró lo siguiente:

“La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las
partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que
elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte,
debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su
fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para
defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue
contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha
sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la
autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el
presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación
constitucional de responder.”

No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se

vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación
con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice
haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá
presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular
demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez
pueda ordenar la verificación.

En ese contexto, es deber del juez constitucional desplegar una actividad

probatoria a fin de establecer si los derechos fundamentales invocados están
siendo efectivamente conculcados, pero también es su deber negar la
protección cuando los medios con que el ordenamiento cuenta para conocer
lo ocurrido no le permiten establecer el quebrantamiento, porque las
sentencias judiciales no pueden sino basarse en los hechos probados,
conforme las reglas y oportunidades procesales.

De igual modo, en determinación CC T-571-2015 se precisó que, si bien uno

de los rasgos característicos de la acción de tutela es la informalidad, “el
juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación
de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le
permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso”.
Así mismo, dijo que “un juez no puede conceder una tutela si en el
respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación
concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción
constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales,
cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un
procedimiento preferente y sumario” (Subrayas de la Sala).

Ante este panorama, aparece diáfano que los hechos expuestos por el
accionante en el trámite de la acción de tutela, deben ser probados siquiera
sumariamente, con el objeto de que el juez pueda deducir con certeza la
verdad material que emerge de la solicitud de amparo».

ACCIÓN DE TUTELA - La informalidad de la acción no implica que la

decisión judicial pueda adoptarse con base en el presentimiento, la
imaginación o el deseo

DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN - Derecho a recibir

información veraz e imparcial: las manifestaciones del presidente de la
República, Iván Duque Márquez en su cuenta de twitter sobre el proceso
seguido en contra de Álvaro Uribe Vélez, no vulneran los derechos
fundamentales del accionante

DERECHO A LA IGUALDAD - Igualdad de trato jurídico: no se demuestra

un trato discriminatorio injustificado en contra del accionante con las
manifestaciones efectuadas por el presidente de la República, Iván Duque
Márquez en su cuenta de twitter sobre el proceso adelantado en contra de
Álvaro Uribe Vélez

Tesis:
«A voces del accionante el quebranto de sus derechos y el de “los
colombianos en general”, a la igualdad y “a recibir información veraz e
imparcial”, se presenta con ocasión de la publicación del 4 de agosto de
2020, en la cuenta personal de la red social Twitter de IVÁN DUQUE
MÁRQUEZ, rotulada: “Soy y seré siempre un creyente en la inocencia y
honorabilidad de quien con su ejemplo se ha ganado un lugar en la historia
de Colombia”. Acompañado de una alocución en la que el mencionado dijo lo
siguiente:

“Colombianos a lo largo de mi vida he tenido el honor de conocer, tratar,

trabajar y construir una amistad con ÁLVARO URIBE VÉLEZ siempre lo he
considerado y lo considerare un patriota genuino entregado a servir a
Colombia como consta de una larga carrera de servicio público como
Director de la Aero Civil, Alcalde de Medellín, Senador, Gobernador y como
Presidente de Colombia en dos ocasiones, su trabajo por Colombia es
ostensible, durante sus dos gobiernos nuestro país recuperó la seguridad, se
puso a Colombia en el ojo de la inversión y se avanzó en la justicia social,
con sentido de legalidad ÁLVARO URIBE enfrentó el narcotráfico, el
terrorismo y a los regímenes totalitarios de américa latina. Producto de su
lucha él y su familia han sido víctimas de todo tipo de ataques y
difamaciones, de todo tipo de epítetos y, de todo tipo de acusaciones. Con
gallardía ha acudido siempre a todos los llamados que le ha hecho la justicia
con la frente en alto, duele como colombiano que muchos de los que han
lacerado al país con barbarie se defiendan en libertad o inclusive tengan
garantizado jamás ir a prisión y que un servidor público ejemplar que ha
ocupado la más alta dignidad del Estado no se le permita defenderse en
libertad con la presunción de inocencia, soy y seré siempre un creyente en
la inocencia y honorabilidad de quien con su ejemplo se ha ganado un lugar
en la historia de Colombia. Como presidente hago un llamado a la reflexión,
entiendo el papel de las instituciones y la independencia de poderes, como
ciudadano y creyente en las instituciones espero que las vías judiciales
operen y que existan plenas garantías para que un ser humano íntegro
ejerza a plenitud su defensa en libertad. Muchas gracias”.

Según el recurrente, el demandado utilizó su investidura, su posición

institucional para mostrar respaldo a una persona “contra la cual en este
momento cursa una investigación judicial y, aparentemente, cuestionar las
recientes disposiciones judiciales en ese caso concreto”, además, “su
declaración fue publicada al menos dos horas antes de que la Corte
Suprema de Justicia explicara oficialmente su decisión. A mi juicio, también
es válido resaltar que los hechos sobrevinieron un día después del
imponente llamado al respeto a la independencia judicial, invocado en
conjunto por todas las Altas Cortes del país”.
De la revisión del mensaje censurado, tal y como lo refirió el A quo, la Sala
no logra advertir la vulneración de los derechos invocados por el
demandante conforme a los argumentos expuestos en el libelo, pues aquel
se limitó a exteriorizar su desacuerdo con el contenido de las
manifestaciones expuestas el 4 de agosto de 2020 por parte del accionado,
sin concretar la forma en que esas expresiones menguaron sus prerrogativas
fundamentales.

Recuérdese que, si bien la tutela tiene como una de sus características la

informalidad, esto no significa que la decisión judicial pueda adoptarse “con
base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de
obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está
amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso
particular es improcedente la tutela” (CC T-571-2015).

En este caso, conforme al principio “onus prodandi incumbit actori” y “reus,

in excipiendo, fit actor”, correspondía al demandante acreditar el detrimento
de sus derechos, pues la determinación a proferir en el trámite de la acción
se debe basar “en hechos plenamente demostrados, para lograr así
decisiones acertadas y justas que consulten con la realidad procesal”.

Aunque la parte interesada indica que las manifestaciones del accionado

trasgreden sus garantías, una vez revisadas la demanda y la impugnación,
por ningún lado se señala en qué consistió la vulneración de los mismos,
convirtiendo sus argumentos en una mera inconformidad, la cual no puede
ser objeto de estudio por el juez constitucional, pues como se referenció con
anterioridad, la acción de tutela está destinada para salvaguardar los
derechos fundamentales de las personas, más no para verificar si la parte
demandada cumplió o se extralimitó de sus deberes como cabeza de la
Rama Ejecutiva del Estado, conforme con lo señalado en la Constitución
Política de Colombia.

Además de lo anterior, luego de analizar las expresiones realizadas el 4 de

agosto de 2020 en la cuenta @IvanDuque de la plataforma Twitter, la Sala
considera que no existe conculcación de las prerrogativas del accionante,
pues en el texto no se hace mención directa o indirecta de este, razón por la
que no se puede predicar que exista una amenaza capaz de habilitar la
intervención del juez de tutela.
j
Es de advertir que MARLON CAMILO BARROS HERRERA debió dirigir sus
argumentos a probar, siquiera sumariamente, la relación existente entre las
manifestaciones realizadas por el Presidente de la República y la
consecuente violación de sus derechos, lo cual no realizó. En cualquier caso,
cabe destacar que la Sala no observa de qué forma la renombrada
publicación del demandado pudo generar alguna afectación o menoscabo a
BARROS HERRERA.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, el

demandante no asumió la carga argumentativa que le era exigible, ni señaló
la forma específica en que se produjo el menoscabo de esa garantía, además,
lo aportado al expediente constitucional no evidencia que el accionante haya
sido discriminado con las manifestaciones del demandado, en relación con
otras personas.

Lo mismo ocurre, con respecto a lo dispuesto en el artículo 20 de la

Constitución Política, esto es, la garantía de toda persona para expresar y
difundir libremente su pensamiento y opiniones, informar y recibir
información veraz e imparcial, entre otros, pues el recurrente se limitó a
exhibir sus personales puntos de vista respecto al mensaje censurado, sin
que ello sea suficiente para atribuir al demandando la agresión de los
derechos reclamados.

Es que, no es adecuado pretender acudir al amparo con el objeto de que el

Juez Constitucional emita una decisión únicamente con fundamento en los
criterios del accionante, sino que corresponde a la parte interesada allegar
los elementos de juicio suficientes que evidencien el menoscabo o el
detrimento reclamado, lo cual, se insiste, aquí no acontece».

ACCIÓN DE TUTELA - Legitimación en la causa por activa: falta de

legitimación del accionante para actuar en representación de todos los
ciudadanos colombianos

ACCIÓN DE TUTELA - Legitimación en la causa por activa - Agencia

oficiosa: deber de acreditar la imposibilidad para actuar del titular del
derecho

Tesis:
«Ahora, el demandante carece de legitimación por activa cuando acude al
presente trámite “en nombre de todos los colombianos”, pues para agenciar
o representar a otras personas se requiere de un poder especial para ello y
en caso de obrar como agente oficioso, demostrar las razones por las que el
o los titulares de los derechos, no pueden promover directamente el amparo.
Tales hipótesis no fueron puestas de presente por el accionante, razón por la
que se desconocen los fundamentos de tal afirmación».

ACCIÓN DE TUTELA - Principio de subsidiariedad y residualidad -

Improcedencia de la acción: otro mecanismo de defensa judicial para
controvertir la gestión del presidente de la República, Iván Duque Márquez

Tesis:
«Ahora, si el demandado como ciudadano en pleno goce de sus derechos
considera que el accionado, como Presidente de la República incumplió las
obligaciones que la Constitución y la ley le ha otorgado, bien puede bajo su
propia responsabilidad, promover las acciones pertinentes tendientes a que
se verifique si las actuaciones desplegadas por aquél incumplieron los
mandatos superiores.
Lo anterior quiere decir que, aunque MARLON CAMILO BARROS HERRERA
acudió a la acción de tutela para alegar la supuesta vulneración de sus
garantías fundamentales, en realidad lo que está debatiendo es la gestión
del Presidente de la República, cuyo cuestionamiento debe ser exteriorizado
ante la jurisdicción ordinaria, escenario donde existen todos los mecanismos
de defensa aptos y eficaces para que tanto BARROS HERRERA como la
parte demandada, ejerzan en debida forma sus derechos de contradicción y
defensa.

Esto significa que el interesado cuenta con otro medio de defensa para
ventilar sus inconformidades. En efecto, de conformidad con el inciso 4 del
artículo 86 de la Constitución Política, la tutela:

[…] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991

«Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de
la Constitución Política», dispuso:

[…] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o

medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas

ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir,
por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado
oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa
judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los
derechos presuntamente vulnerados, situación que aquí no se presenta.

En suma, al no acreditarse el menoscabo a los derechos invocados por el

actor, existir falta de legitimidad por pasiva y la presencia de otros
mecanismos judiciales de defensa, se habrá de confirmar el fallo
impugnado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC T-227/03 CC T-095/16 CC T-

471/17 CC C-132/18 CC T-235/11 CC T-881/02 CC T-010/99 CC T-
416/97 CC T-1191/04 CC T-799/09 CC SU-355/15 CC T-211/09 CC T-
131/07 CC T-678/08 CC T-571/15