UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CONTABLES Y SOCIALES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TEMA: LA COMPLEJIDAD DEL REQUERIMIENTO Y SUS IMPLICANCIAS
EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL
ASIGNATURA: Derecho de Contratación Pública
DOCENTE: Dr. Sergio Pérez Panduro
ESTUDIANTE: Blanco Córdova, Laura Yajani
SEMESTRE: 2022-I
AÑO ACADEMICO: 2022
Abancay- Apurímac
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ESQUEMA GENERAL
MAPA CONCEPTUAL……………………………………………………………...3
LA COMPLEJIDAD EL REQUERIMIENTO Y SUS IMPLICANCIAS EN LA
EJECUCIÓN CONTRACTUAL…………………………………………………….4
RESUMEN……………………………………………………………………………4
1. INTRODUCCION………………………………………………………………..1
2. DEFINICIÓN DEL REQUERIMIENTO………………………………………...2
2.1. COMPETENCIA PARA LA DEFINICIÓN DEL REQUERIMIENTO...3
2.2. PRIMER COMPONENTE DEL REQUERIMIENTO………………….4
2.3. LA COMPLEJIDAD DEL REQUERIMIENTO DESDE UNA
PERSPECTIVA LEGAL…………………………………………………………5
2.4. LA COMPLEJIDAD DE LA REVISIÓN DEL REQUERIMIENTO
DESDE UNA PERSPECTIVA TÉCNICA……………………………………..6
3. IMPLICANCIAS DEL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN
CONTRACTUAL…………………………………………………………………7
3.1. ADICIONALES Y REDUCCIONES…………………………………….8
3.2. AMPLIACIONES DE PLAZO…………………………………………..9
3.3. MODIFICACIONES BILATERALES………………………………….10
4. CONCLUSIONES………………………………………………………………..11
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Encargado de la de la
elaboración del requerimiento, el
área usuaria debe efectuar la
REQUERIMIENTO revisión técnica de la prestación
efectuada por el contratista para
otorgar la conformidad, para cual
debe verificar que lo entregado
Artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del guarde coherencia con el
requerimiento.
Estado
Señala el tipo de bien, servicio u obra que requiere cada
área usuaria, el detalle que debe tener, las condiciones de
ejecución y los requisitos funcionales.
ÁREA USUARIA
PRIMER COMPONENTE DEL REQUERIMIENTO:
La normativa no establece una estructura con contenidos
básicos que deba contemplar el requerimiento para bienes,
servicios y obra.
COMPONENTES
SEGUNDO COMPONENTE DEL REQUERIMIENTO:
El OSCE ha elaborado forma tos detallados de cuáles deben
y pueden ser los requisitos de calificación por utilizar de
acuerdo con el tipo de procedimiento de selección y objeto
de compra. (numeral 3.2 del capítulo III de la sección
específica)
La normativa incorpora a la estructura el Segundo componenten del
requerimiento
LA COMPLEJIDAD DEL La normativa exige que cuando el área usuaria requiera que los
REQUERIMIENTO DESDE UNA postores acrediten un monto.
PERSPECTIVA LEGAL
La normativa exige que cuando el área usuaria requiera que los
postores acrediten un monto por experiencia en la especialidad en el
objeto de convocatoria
LA COMPLEJIDAD DE LA REVISIÓN
DEL REQUERIMIENTO DESDE UNA Característica técnica que reduce la posibilidad de que otros
PERSPECTIVA TÉCNICA proveedores participen, y que dicha especificación técnica no hace
necesariamente que el producto sea de mayor calidad.
Ampliaciones de Plazo.
Cuando la entidad contrata con
IMPLICANCIAS DEL el postor ganador del proceso de
REQUERIMIENTO EN LA selección, se generan las
EJECUCION CONTRACTUAL obligaciones jurídicas entre las Adicionales y reducciones
partes.
Modificaciones bilaterales
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LA COMPLEJIDAD EL REQUERIMIENTO Y SUS IMPLICANCIAS EN LA
EJECUCIÓN CONTRACTUAL
RESUMEN
1. INTRODUCCIÓN:
La problemática que surge es respecto a contar con requerimientos deficientes o
dirigidos, debiéndose a la falta de conocimiento técnico y capacidad para trabajar
los requerimientos de menor a mayor complejidad, por lo cual de manera
introductoria se realizó una posible solución que involucra modificaciones a la
normativa y una adecuada intervención tanto de los actores internos de una
entidad como de los actores externos involucrados en la supervisión y control de
los procedimientos de contratación pública.
La ciudadanía es participe en ciertas irregularidades en las compras que efectúa el
aparato Estatal, sean de bienes servicios u obras, y un comentario casi unánime
es que estás compras pueden ser corruptas, así se vienen normalizando que los
funcionarios ingresen al aparato Estatal a robar y aceptar un bien en mal estado o
un servicio de mala calidad.
Sobre las razones técnico legales que influyen en la problemática sobre el
requerimiento sus implicancias en la ejecución contractual, dónde no solo hay
compras corruptas si no compras ineficientes; porque el requerimiento no está
bien formulado o no representa una compra que tenga los filtros de calidad.
Por lo que, el propósito del presente artículo es evidenciar las razones técnico
legales que influyen en la problemática existente sobre el requerimiento y sus
implicancias en la ejecución contractual a fin de cumplir con la finalidad pública
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que se persigue con dicha contratación, todo ello regulado en el Decreto Supremo
Nº082-2019-EF que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225. Ley de
Contrataciones del Estado, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado. Considerándose a la OSCE como el ente supervisor de la legalidad de los
procedimientos de contratación pública, tiene entre sus funciones absolver
consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas por las entidades, así como por el sector privado y la sociedad.
Fase de actuaciones preparatorias
OSCE (ORGANISMO El procedimiento de
SUPERVISOR DE LAS
CONTRATACIONES DEL
contratación pública se Fase de selección
ESTADO distribuye en fases:
Fase de ejecución contractual
La primera en la que se inicia una contratación pública, se apertura con el
requerimiento dónde se define el tipo del bien servicio u obra que se va a requerir,
para que se convierta en producto qué se llevará al ciudadano.
De acuerdo con el alcance y detalle de requerimiento se determinará e influirá en
el resto de la información de una contratación pública, dónde se verán el valor
estimado, valor referencial, producto de las indagaciones o estudio de mercado y
si existe o no pluralidad de postores y marcas.
2. DEFINICIÓN DEL REQUERIMIENTO:
EL ARTÍCULO 29 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL
ESTADO, en el numeral 29.1; hace referencia, que el requerimiento está
constituido por dos componentes:
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1. Las especificaciones técnicas o términos de referencia o expediente
técnico, si se requiere un bien servicio u obra respectivamente y;
2. Los requisitos de calificación.
El primer componente, está referido al detalle y las características del bien,
servicio u obra que el área usuaria requiere y las condiciones de ejecución en que
se va a efectuar la prestación, como el plazo, el lugar, el modo, a su vez señala el
tipo del bien servicio u obra que refiere cada área usuaria, debe tener las
condiciones de ejecución y requisitos funcionales, por otro lado, el segundo
componente, está referido a los requisitos de calificación ya no tiene como fin
señalar lo anterior, sino que capacidades deben cumplir con acreditar el postor
para garantizar a la entidad que puede cumplir con la prestación, es decir, en los
documentos del procedimiento de selección, siendo estas clasificadas en
capacidad legal, capacidad técnica y profesional y experiencia del postor en la
especialidad.
2.1. Competencia para la definición del requerimiento:
El artículo 8 de la ley, establece que el área usuaria está a cargo de la elaboración
del requerimiento estos mismos demandan de menor a mayor complejidad
técnica; y estarán a estar a cargo de dependencias que tiene la necesidad, pero
no tienen el conocimiento técnico. Algunas entidades se han organizado mejor,
tienen dependencias que fungen de áreas técnicas y apoyan a las áreas usuarias.
El problema está en que las áreas usuarias terminan otorgando la conformidad
qué implica la revisión técnica de lo recibido; lo que genera que los requerimientos
adolezcan de los mismos problemas, de falta de detalle en las especificaciones
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técnicas y términos de referencia, que no permiten comprar bienes y servicios de
calidad, por ello generan cuestionamientos y responsabilidades administrativas,
estas obligan a la administración pública aprobar adicionales; implicaría pagar más
de lo que se pactó en el contrato original.
Señal de también qué la OSCE en una de sus posturas, dónde la administración
pública en una realidad dónde las dependencias que tienen la necesidad, pero no
el conocimiento técnico, siguen asumiendo el rol de áreas usuarias y elaboran un
requerimiento para ello; una propuesta válida sería contar con comités de usuarios
que estén a cargo de la elaboración de diversos requerimientos agrupados en
función del tipo de conocimiento técnico que se demande.
Una propuesta interesante para evaluar, a título personal, es si se podría contar
con comités usuarios que estén a cargo de la elaboración de diversos
requerimientos agrupados en función del tipo de conocimiento técnico que se
demande, lo cual podría enriquecerse con la contratación de un consultor como
experto técnico para obtener requerimientos mejor elaborados con filtros de
calidad, con características estandarizadas cuando corresponda. A este comité
usuario podría incorporarse un funcionario o servidor público del órgano
encargado de las contrataciones (en adelante, el OEC), por el conocimiento que
tiene en contrataciones públicas, y uno de asesoría jurídica, para que también
haya filtros de control legal.
2.2. Primer componente del requerimiento:
En este el primer componente, la normativa no establece una estructura con
contenidos básicos dónde debe contemplar el requerimiento de bienes servicios u
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obras y aquí se requiere una estructura de mayor detalle y actualizada. El segundo
componente, la OSCE elabora formatos detallados de los cuales deben y pueden
ser requisitos de calificación por utilizar de acuerdo con el tipo de procedimiento
de selección y objeto de compra.
2.3. Complejidad del requerimiento desde una perspectiva legal:
Estructura inicial del requerimiento se sigue manteniendo, con la diferencia de que
en las últimas normativas se ha incluido el segundo componente: requisitos de
calificación, al cual ya nos hemos referido como aquel que tiene como propósito
verificar que los postores acrediten tener la capacidad para ejecutar la prestación.
Asimismo, se ha incluido el segundo componente son los requisitos de calificación;
debe acoplarse a este reglamento que el área usuaria al elaborar el segundo
componente de utilizar los formatos de escritos por el OSCE.
Hubiera resultado mejor que esta, apruebe y publique una estructura en la que
incorpora una propuesta detallada del primer y segundo componente de
requerimiento; una herramienta clave para las áreas usuarias. Se debe añadir el
área usuaria requiera de los postores que acrediten un monto por experiencia, la
especialidad en el objeto de convocatoria debe determinar una función de valor
estimado.
Este tipo de regulaciones específicas, no hace más que generar dudas a quien
elabora los requisitos de calificación: comités de selección o área usuaria.
El OSCE debería elaborar y aprobar instrumentos de orientación respecto de una
estructura de requerimiento que reúna los dos componentes con más detalle, que
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es el ofrecido en las bases estándar que sea una herramienta de uso para las
diferentes áreas usuarias y minimizar riesgos.
Existen figuras jurídicas vinculadas al requerimiento que no se saben aún quién
debe determinarlas y estas son la: contratación regulada en el artículo 35 del
reglamento y modalidad de contratación regulada en el artículo 36 del reglamento.
El sistema de contratación tiene relación directa con el requerimiento y se define
en función de poder establecer de manera exacta o referencial la magnitud total de
requerimiento y por tanto su incidencia en el costo, por otro lado, el sistema de
contratación de precios unitarios en cuál funciona de manera contraria como el
sistema de suma alzada, donde el consumo o necesidad recién se sabrá al
momento de la ejecución contractual.
La otra figura es la modalidad de contratación: llave en mano y concurso oferta,
donde el primero deben ser instaladas o tener montaje y la otra el contratista tiene
obligaciones de elaborar el expediente técnico y la ejecución de obra.
Una figura a incorporarse en la estructura del requerimiento es la del artículo 39
(posibilidad de realizar reajustes en las contrataciones públicas de bienes,
servicios y obras), un reajuste en los precios como situaciones de coyuntura.
2.4. Complejidad de la revisión del requerimiento desde una
perspectiva técnica:
Para el sector privado el requerimiento está dirigido a determinado proveedor por
tener una característica técnica que reduce la posibilidad de que otros
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proveedores participen y que dicha especificación técnica no hace necesariamente
que el producto sea de mayor calidad.
El área usuaria se aferra a un contenido de requerimiento que podría promover
una mayor participación del mercado si se incorporaran especificaciones técnicas
de otras marcas que tengan la misma funcionalidad o componente. Esto implica
conocer con mayor detalle el alcance y la funcionalidad de diferentes marcas que
ofrecen los proveedores del mercado respecto del objeto de compra o similar a
este.
Conocer el mercado implica hacer gestiones transparentes como: reunirse con
proveedores que ofrecen las diferentes marcas, estas reuniones deben estar las
áreas usuarias y operadores del OEC, órganos de control. La idea a esta es, si
mientras menos se sepa del mercado, el direccionamiento de una compra será
más fácil y la OEC no podrá percibirla. Al momento de la convocatoria el proceso
de selección los proveedores confían que la observación al requerimiento bajo un
direccionamiento, no se aplica por que se ratifica el requerimiento, ya que el
OSCE no trabaja con un equipo de especialistas relacionados con el objetivo de la
compra, por buena intención que tenga. Esta realidad en la que se dirigen
compras, son usadas por la corrupción. Como se observa el OSCE carente de
ello, podemos proponer la formación de comités usuarios integrados por usuarios
miembros del OEC, asesoría jurídica y consultor experto.
Y así con estas medidas, se busca evitar lo que viene sucediendo en las compras
públicas, como compras que realmente no se necesitan y compras deficientes que
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deben ser modificadas para su corrección, pero que, al no tener presupuestos,
terminan truncadas por procedimientos interminables.
3. IMPLICANCIAS DE REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN
CONTRACTUAL:
La entidad contrata con el postor ganador el proceso de selección donde se
generarán obligaciones jurídicas entre las partes, acá la entidad espera que el
contratista cumpla con su prestación al 100% tal y como se requirió las bases, y el
contratista espera que la entidad le pague por la prestación efectuada según el
monto contractual.
Problemas en las compras públicas donde las modificaciones al contrato
generarían corrupción, ya sea contratos privados o internacionales, cuando son
necesarias se debe realizar para cumplir con su finalidad.
Se contempla diversas modificaciones como las adicionales o reducciones,
ampliaciones de plazo o modificaciones bilaterales.
3.1. Adicionales y reducciones:
Interesa las implicancias de un requerimiento defectuoso, esta figura jurídica
permite que se logre la finalidad del contrato y no se trunque la obtención del
insumo (Art 157 del reglamento).
Este escenario de requerimiento que no permiten continuar con la prestación, no
alcanzarían con la finalidad por que se contrató. La necesidad de aprobar estas
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prestaciones adicionales, no son para justificar la deficiencia, sino soluciones
técnico legales.
Si se siguen cometiendo errores en el requerimiento, esta advertencia se dará en
la ejecución contractual y demandará la necesidad de aprobar adicionales que
generan modificaciones al contrato. La realidad es que muchas áreas usuarias no
evidencian deficiencias en el requerimiento para evitar responsabilidades
administrativas.
Así, la normativa permite la aprobación de adicionales cuando:
1. Se advierten deficiencias en el requerimiento que demandan la necesidad de
que se efectúen mayores prestaciones a cargo del contratista para alcanzar la
finalidad del contrato.
2. Se advierte la necesidad de mayores prestaciones por hechos imprevisibles que
no pudieron ser determinados en el momento de la elaboración del requerimiento.
Por ello interés que se minimicen riesgos de modificación del contrato y ello
implica trabajar en las actuaciones preparatorias al inicio de la elaboración del
requerimiento con filtros técnico legales.
3.2. Ampliaciones y plazo:
Otro escenario de modificación del contrato vinculado al requerimiento es la
ampliación del plazo, considerando que el plazo es un elemento conformante del
requerimiento.
El artículo 158 del reglamento regula el procedimiento de ampliación de plazos
para bienes. Acá el análisis basado en la realidad, además de trabajar sobre un
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plazo estimado no real, se debilita el plazo de entrega en el que se otorga puntaje
si se oferta un plazo menor como requerimiento, esto agudiza el problema.
Provoca que salgan a flote los plazos reales y se generen solicitudes de
ampliación; debe entenderse es que la modificación de plazo de ejecución
contractual responde a situaciones en la ejecución contractual y no en el proceso
de selección o antes de él.
A esto se suma situaciones de atraso provocadas por la propia entidad, de manera
justificada o injustificada, se deben mejorar el requerimiento con cronogramas de
plazo de ejecución detallados secuencialmente en función de las actividades que
implican la ejecución de la prestación.
Por lo que uno de los aspectos que se deben mejorar es trabajar en el
requerimiento con cronogramas de plazo de ejecución detallados secuencialmente
en función de las actividades que implican la ejecución de la prestación.
3.3. Modificaciones Bilaterales:
Es la posibilidad de modificar el contrato por acuerdo de partes (es decir,
reconocer la conveniencia), ya que podría modificar el requerimiento no
necesariamente para efectuar prestaciones adicionales, sino por razones legales.
Se podría dar modificaciones en razón adición o reducción de plazos o monto
contractual por equilibrio económico financiero. En el artículo 160 del reglamento,
estipula lo ya mencionado.
En esta coyuntura, el ejemplo perfecto es que las partes acuerden modificar el
contrato para incorporar en el requerimiento la implementación de las medidas
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sanitarias para prevenir el contagio de la COVID-19 en la ejecución de las
prestaciones, las cuales son obligatorias legalmente. Esta modificación responde a
un hecho sobreviniente a la suscripción del contrato que no es imputable a
ninguna de las partes: que debe cumplirse con las medidas sanitarias; por lo tanto,
debe adecuarse el contrato para que continúe y culmine, y logre así su finalidad
contractual. Debe además adecuarse el monto contractual en función del costo
que determine la implementación de las medidas sanitarias en el cumplimiento de
la prestación.
4. CONCLUSIONES:
Requerimientos son elaborados por áreas que tienen la necesidad, pero no el
conocimiento técnico tanto del mercado y de área legal corriendo el riesgo de ser
requerimientos deficientes o dirigidos que afectan la calidad de bienes y servicios.
La propuesta legal de comités usuarios, integrados por áreas usuarias con
conocimiento técnico miembros del OEC, asesoría jurídica y un consultor externo,
mejorarán al obtener requerimientos con sustento técnico, filtros de mercado y
filtros legales.
La OSCE debe aprobar y publicar una estructura detallada del requerimiento
distribuido en sus 2 componentes, y evitar satanizaciones de las modificaciones al
contrato como figuras que promueve la corrupción, para cumplir su finalidad.
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5. POSTURA CRITICA Y COMPARATIVA
El tema tratado por la autora Karina Alvarado León, surge a raíz de tener
requerimientos deficientes o dirigidos que obedecen a actos de corrupción, ya que
a través de ellos por falta de conocimiento técnico y capacidad para trabajos
dichos requerimientos de menor y mayor complejidad, y a su vez la falta de filtros
de control técnico, de mercado y legal, que a consecuencia termina afectando la
oportunidad y calidad de bienes y servicios destinados al ciudadano para mejorar
sus condiciones de vida.
Por lo que las posturas que plantea la autora son las modificaciones del
requerimiento en la ejecución contractual a fin de cumplir con la finalidad pública
que se persigue con dicha contratación, a su vez que se debería contar con
comités usuarios que estén a cargo de la elaboración de diversos requerimientos
agrupados en función del tipo de conocimiento técnico que se demande, lo cual
podría ser de mucho provecho la contratación de un consultor como experto
técnico quien brindará requerimientos mejor elaborados con filtro de calidad y con
características estandarizadas.
Finalmente el OSCE (el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado)
como ente supervisor de la legalidad de los procedimientos de contratación
pública, debe aprobar y publicar una estructura detallada del requerimiento
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distribuido en sus dos componentes mencionados en el presente texto, debiendo
actualizarla para que sea una herramienta de uso efectivo para la elaboración de
los requerimientos.
