UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIDAD DE POST–GRADO

La cancelación de la medida cautelar en el Código

Procesal Civil

TESIS
Para optar el Grado Académico de Doctor

AUTOR
Oscar Nazir Solimano Heresi

Lima – Perú
2012
A la memoria de mis padres, Italo Solimano Figallo y Aurora
María Heresi Heresi

A Zulma, mi amada

A Valeria, Leonardo y Tomás

A mis profesores de la Unidad de Postgrado de la Facultad de

Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, con profundo agradecimiento, quienes me dieron
las herramientas necesarias para poder cuestionar el
ordenamiento jurídico y proponer mejoras a través de la
investigación científica; que considero es uno de los mejores
caminos para promover el perfeccionamiento jurídico en nuestro
sistema y en el de otras naciones.

Al señor Dr. Hector Lama More, compañero del doctorado, quien

acogió mi inquietud académica sobre la necesidad de reformar el
artículo 630 del Código Procesal Civil, en la propuesta de
modificación que se realizó mediante el Decreto Legislativo N.º
1069.

1
Resumen de la Tesis titulada “La cancelación de las medidas cautelares en el Código procesal
civil.

El trabajo de investigación gira en torno a relevar lo que acontecía en el ámbito normativo con la
anterior regulación del artículo 630 del Código Procesal Civil que establecía la cancelación de
pleno derecho de la medida cautelar cuando se obtenía una sentencia absolutoria para el
demandando en primera instancia, aún cuando esta resolución no fuese firme, es decir,
existiendo un proceso judicial en trámite.

Cuando iniciamos nuestra investigación estábamos cuestionando la que a mi juicio constituía

una inadecuada regulación del artículo 630 del Código Procesal Civil, que no se encontraba
acorde con la finalidad que debía tener una medida cautelar dentro de un proceso judicial en
trámite, ya sea de cognición o de ejecución, dado que el contenido normativo estaba
ocasionando graves perjuicios a la parte demandante cuando finalmente lograba obtener una
sentencia estimatoria en las instancias superiores en forma definitiva, ésta resultaba
inejecutable; violentándose el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho todo
justiciable, dado que una sentencia firme no puede ser una declaración lírica sin eficacia, como
consecuencia de las maniobras evasivas de la parte demandada para ponerse a buen recaudo
jurídico ante la cancelación automática de la medida cautelar trabada oportunamente.

En este sentido, resultaba un contrasentido que la medida cautelar sea cancelada de pleno
derecho cuando el demandante obtenía una sentencia desestimatoria en primera instancia;
teniendo en cuenta que la finalidad primordial de toda medida cautelar es hacer posible o
viabilizar la eficacia y el cumplimiento de la decisión definitiva que vaya a recaer en el proceso
judicial de obtener un resultado favorable, lo cual nos advierte que la finalidad del proceso no es
asegurar el resultado de la instancia judicial, sino del proceso hasta su conclusión.

Para poder realizar la investigación se realizó un estudio de la parte general de las medidas
cautelares en el ordenamiento procesal civil y así, he podido apreciar algunos temas que podrían
ser mejorados en la regulación actual del Código Procesal Civil, como es una más amplia
regulación respecto de la determinación de los daños ocasionados por las medidas cautelares
cuando el proceso ha concluido en sentido desfavorable para el demandante con resolución
firme.
Finalmente, creo que el objetivo central de este trabajo ha sido el reflexionar sobre uno de los
temas importantes de la teoría cautelar en el ordenamiento procesal civil que es el relacionado
con su vigencia, por lo que fruto de ello, he procurado definir las principales posiciones
doctrinarias a nivel nacional y extranjero, así como realizando un estudio de la regulación
nacional como extranjera en varios ordenamientos procesales civiles.
Summary of the thesis entitled "The cancellation of the precautionary measures
in the Code of Civil Procedure.

The research centers on relieving what was happening at the policy level with
the previous regulation of Article 630 of the Civil Procedure Code providing for
the full extinction of the injunction when it obtained an acquittal for the
defendant in the first instance even though this statement was not strong, ie,
existing legal proceedings pending.

When I started the research I was questioning which I believe was an

inadequate regulation of Article 630 of the Civil Procedure Code, which was not
consistent with the purpose that should have an injunction in a pending judicial
proceeding, either cognition or implementation, as the normative content was
causing serious harm to the plaintiff when he finally managed to obtain a
judgment by the higher authorities in final form, it was unenforceable; violated
the right to effective judicial protection they are entitled to all litigants, given that
a final judgment can not be a lyrical statement without efficacy, as a result of
evasive maneuvers of the defendant to be legal safely before the automatic
cancellation of the injunction promptly locked.

In this sense, it was a contradiction that the injunction be canceled and void
when the plaintiff obtained a judgment dismissing on the first level court, taking
into account that the primary purpose of an interim measure is to make possible
or feasible and effective enforcement final decision will rest with the legal
process of obtaining a favorable outcome, which warns us that the purpose of
the process is not to ensure the outcome of the courts, but the trial ended

In order to perform the research I studied the general part of the precautionary
measures in the Peruvian civil procedural system and thus, I have seen some
issues that could be improved in the current regulation of the Civil Procedure
Code, as is a more extensive regulation regarding determination of the
damages caused by the precautionary measures when the process is complete
unfavorably to the plaintiff with firm resolve.

Finally, I think that the main objective of this work was to reflect on one of the
most important issues of prudential theory of civil procedure that is related to
the duration of the injunction, so the result of this, I have tried to identify key
positions doctrinal nationally and abroad, as well as a studied the domestic and
the foreign regulations in several civil procedural rules.
 PRESENTACIÓN

En la actualidad, la investigación se ha constituido en un tema ineludible debido a que define el

perfil de las instituciones académicas y de sus alumnos, asimismo, constituye el recurso y la
estrategia competitiva de las organizaciones de toda índole y determina el grado de prosperidad
de las naciones y de las personas; de allí la importancia que debemos dar al desarrollo de
nuestro proyecto de investigación como instrumento de desarrollo y mejoramiento del
ordenamiento jurídico en nuestro país, así como de especialización en el estudio e investigación
de un tema tan importante como es la cancelación de la medida cautelar en el ordenamiento
procesal civil.

Se tiene como objetivo principal dar a conocer lo que acontecía en el ámbito del Código Procesal
Civil con la cancelación de la medida cautelar existiendo un proceso judicial en trámite, toda vez,
que cuando iniciamos nuestra investigación estábamos cuestionando la que a mi juicio constituía
una inadecuada regulación del Artículo 630 del Código Procesal Civil, que no se encontraba
acorde con la finalidad que debía tener una medida cautelar dentro de un proceso de cognición o
único de ejecución, dado que el texto normativo que contenía dicho dispositivo legal estaba
ocasionando graves perjuicios a la parte demandante cuando lograda obtener recién sentencia
estimatoria en la instancia superior en forma definitiva, ésta resultaba inejecutable; violentándose
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho todo justiciable, dado que una
sentencia firme no puede ser una declaración lírica sin eficacia jurídica, como consecuencia de
las maniobras evasivas de la parte demandada para ponerse a buen recaudo jurídico ante la
cancelación automática de la medida cautelar trabada oportunamente.

En este sentido, resultaba un contrasentido que la medida cautelar sea cancelada de pleno
derecho cuando el demandante obtenía una sentencia desestimatoria en primera instancia;
teniendo en cuenta que la finalidad primordial de toda medida cautelar es hacer posible o
viabilizar la eficacia y el cumplimiento de la decisión definitiva que vaya a recaer en el proceso
judicial de obtener un resultado favorable, lo cual nos advierte que la finalidad del proceso no es
asegurar el resultado de la instancia judicial, sino del proceso hasta su conclusión.

1
Finalmente, creo que el objetivo central de este trabajo ha sido el reflexionar sobre uno de los
temas importantes de la teoría cautelar en el ordenamiento procesal civil que es el relacionado
con su vigencia, por lo que fruto de ello, he procurado definir las principales posiciones
doctrinarias a nivel nacional y extranjero, así como realizando un estudio de la regulación
nacional como extranjera en varios ordenamientos procesales civiles.
 Índice

Páginas
PRESENTACIÓN 1-2

ÍNDICE 3-11

PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO Y DOCTRINARIO DEL PROBLEMA

DE INVESTIGACIÓN 12

1. El problema jurídico social 12

1.1. Enunciado del problema jurídico social: La cancelación de la medida

cautelar 12-14

1.2 Formulación del Problema 14

2. Fundamentación del problema para el derecho 15-19

3. Definición de la materia genérica jurídica: la cancelación de la medida cautelar

en el CPC. 19

3.1 Cancelación de las medidas cautelares 19-21

3.2 Definición de la materia especifica jurídica: la cancelación de la medida

cautelar en el CPC. 22-25

4. Análisis de las corrientes teóricas jurídicas y doctrinarias jurídicas

vigentes sobre el problema 25

4.1. La función jurisdiccional cautelar 25-27

3
4.4.1. La tutela judicial efectiva en las medidas cautelares 27-32

4.4.2. La acción cautelar 32-34

4.5 Definición de medida cautelar 35-40

4.5.1. Características de las medidas cautelares 40-48

4.5.2 Presupuestos de las medidas cautelares 48-64

5. Análisis de la evolución histórica del problema en la legislación jurídica

Nacional 64

5.1. Antecedentes históricos 64

5.2. Antecedentes legislativos del Artículo 630 del C.P.C. 64-66

6. Análisis de la jurisprudencia nacional sobre el problema 66

7. Análisis de la legislación jurídica comparada vigente sobre el problema 67

7.1. Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España 68-75

7.2. Código Procesal Civil y Comercial de Argentina 76

7.3. Código de Procedimientos Civiles de Venezuela 76-77

7.4. Código de Procedimiento Civil de Chile 77-78

7.5. Código de Procedimiento Civil de Colombia 78-80

4
7.6. Código de Proceso Civil de Brasil 80

7.7. Código Procesal Civil de Paraguay 81

7.8. Código General del Proceso de Uruguay 81-82

7.9. Código Federal de Procedimientos Civiles de México 82-83

SEGUNDA PARTE: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 83

1. El Problema de Investigación 85

1.1. Planteamiento del Problema de Investigación 85

1.1.1. Introducción 85

1.1.2. Fundamentación del Problema y Formulación de la Interrogante 85-88

1.2. Análisis de la estructura del problema 89

1.2.1. Identificación de las variables 89

1.2.2. Definición teórica de las variables 89

I. Resoluciones Judiciales 89

a. Concepto 89-91

b. Clases de Resoluciones Judiciales 91-97

II. Derecho de Acción y la Demanda 97

5
a. Concepto y elementos 97-102

III. La Demanda 103

b. Concepto de demanda 103-106
c. Clases de demanda 106-109
d. Importancia y naturaleza jurídica de la demanda 109-110

1.2.3. Definición operacional de las variables 110-112

1.3. Evaluación de la viabilidad de la investigación del problema de investigación 112-114

1.3.1. Descripción de las fuentes de información para cada variable 114

2. Las Hipótesis que orientan la investigación del problema 115

2.1. Las Hipótesis Teóricas: Generales y Específicas. Fundamentación de las

Hipótesis y Definición Teórica de las Variables 115

A. Las Hipótesis Teóricas: Generales y Específicas 116

B. Fundamentación de las Hipótesis 117

C. Definición Teórica de las Variables 117

1. Resoluciones Judiciales 117

a. Concepto 118-119

b. Clases de Resoluciones Judiciales 119-121

2. Medidas Cautelares 122

6
a. Importancia de las Medida Cautelares 122-123

b. Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares 124-127

c. Finalidad de las Medidas Cautelares 127-133

d. Clasificación de las Medidas Cautelares 133-147

e. Efectos de las Medidas Cautelares 147-149

2.2. Las Hipótesis Operacionales o de Trabajo (Operacionalización de las

Variables y Formulación de las Hipótesis Operacionales) 150-158

3. La Contrastación Empírica de las Hipótesis 158

3.1. La Definición del Universo de Población bajo estudio (N) y la Unidad

de Análisis (S) 158

3.2. El Diseño de la Muestra (N) 159

3.2.1. Definición del Tipo de Muestra: Simple al Azar 159

3.2.2. Cálculo del Tamaño de la Muestra 159-161

3.2.3. Selección de la Muestra 161-162

3.3. La Recolección de los Datos 162

3.3.1. Descripción de la Fuente de Datos para cada Variable de las Hipótesis 162

3.3.2. Elaboración del Instrumento de la Recolección de Datos 163

7
3.3.3. Descripción de la Organización y Ejecución del Trabajo de Campo 163-165

3.3.4. Formas de Control de Calidad de la Información Recolectada 165

3.4. Elaboración de la Matriz de Datos 165-166

3.5. Selección de la Técnica Estadística para el Análisis de los Datos de

acuerdo a las Hipótesis: Coeficiente de Correlación Estadística 167

3.6. Ejecución del Análisis Estadístico para la Contrastación Empírica de las

Hipótesis: Obtención de los Coeficientes de Correlación para cada Hipótesis. 168-182

4. Resultados 182

4.1. Conclusiones 182-183

4.2. Interpretaciones 183-184

4.3. Explicaciones 185-186

5. Relación entre los Resultados y la Primera Parte del Desarrollo del Proyecto
de la Tesis 186-189

TERCERA PARTE: APORTE AL DERECHO 190

1. APORTE A LA TEORÍA JURÍDICA SOBRE EL PROBLEMA INVESTIGADO

190
1.1. Formulación de las premisas jurídicas resultantes de la investigación
empírica y su relación con las teorías jurídicas 190

1.1.1. Resultados de las hipótesis 190

8
1.1.2. Premisa jurídica 190-191

1.1.3. Teorías 191

a. Teorías que coinciden con las premisas jurídicas resultantes de la

investigación empírica 191-193

b. Teorías que se contradicen con las premisas jurídicas resultantes

de la investigación empírica 193-194

c. Teorías que coinciden parcialmente con las premisas jurídicas

resultantes de la investigación empírica 194

1.2 Planteamiento de posibles explicaciones teórico - jurídicos de los

resultados empíricos 194

a. Explicación o fundamentación de las teorías que coinciden con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica 194-200
b. Explicación o fundamentación de las teorías que se contradicen con
las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica 200-202

c. Explicación o fundamentación de las teorías que parcialmente coinciden

con las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica 203

d. Aporte del autor de la tesis 203-206

1.3. Contribución a una teoría jurídica sobre el problema 206

1.3.1. Teorías que coinciden con los resultados del problema jurídico - social 206-208
1.3.2. Teorías contrarias a los resultados del problema jurídico – social 208-209

2. APORTE A LA DOCTRINA JURÍDICA 209

9
2.1. Análisis de los resultados empíricos 210

a. Doctrinas que son fortalecidas y ampliadas con los resultados empíricos 210-216

b. Doctrinas que son modificadas parcialmente con los resultados empíricos 216

c. Doctrinas que son rechazadas integralmente por los resultados empíricos 216-219

2.2. Propuesta como aporte a la doctrina jurídica 219-220

3. APORTE A LA NORMATIVIDAD JURÍDICA 220

3.1. Formulación de premisas doctrinarias 220-221

3.2. Identificación de las normas jurídicas de la legislación nacional vigente

sobre el problema 221

3.3. Identificación de las normas jurídicas de la legislación comparada revisada

que coincide con los resultados empíricos y el aporte a la teoría jurídica y
a la doctrina jurídica 222

3.3.1. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que coinciden

con los resultados empíricos 222

a. Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España 222

b. Código General del Proceso de Uruguay 223

c. Código de Procedimientos Civiles de Venezuela 224

3.3.2. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que

10
 PRESENTACIÓN

En la actualidad, la investigación se ha constituido en un tema ineludible debido a que define el

perfil de las instituciones académicas y de sus alumnos, asimismo, constituye el recurso y la
estrategia competitiva de las organizaciones de toda índole y determina el grado de prosperidad
de las naciones y de las personas; de allí la importancia que debemos dar al desarrollo de
nuestro proyecto de investigación como instrumento de desarrollo y mejoramiento del
ordenamiento jurídico en nuestro país, así como de especialización en el estudio e investigación
de un tema tan importante como es la cancelación de la medida cautelar en el ordenamiento
procesal civil.

Se tiene como objetivo principal dar a conocer lo que acontecía en el ámbito del Código Procesal
Civil con la cancelación de la medida cautelar existiendo un proceso judicial en trámite, toda vez,
que cuando iniciamos nuestra investigación estábamos cuestionando la que a mi juicio constituía
una inadecuada regulación del Artículo 630 del Código Procesal Civil, que no se encontraba
acorde con la finalidad que debía tener una medida cautelar dentro de un proceso de cognición o
único de ejecución, dado que el texto normativo que contenía dicho dispositivo legal estaba
ocasionando graves perjuicios a la parte demandante cuando lograda obtener recién sentencia
estimatoria en la instancia superior en forma definitiva, ésta resultaba inejecutable; violentándose
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho todo justiciable, dado que una
sentencia firme no puede ser una declaración lírica sin eficacia jurídica, como consecuencia de
las maniobras evasivas de la parte demandada para ponerse a buen recaudo jurídico ante la
cancelación automática de la medida cautelar trabada oportunamente.

En este sentido, resultaba un contrasentido que la medida cautelar sea cancelada de pleno
derecho cuando el demandante obtenía una sentencia desestimatoria en primera instancia;
teniendo en cuenta que la finalidad primordial de toda medida cautelar es hacer posible o
viabilizar la eficacia y el cumplimiento de la decisión definitiva que vaya a recaer en el proceso
judicial de obtener un resultado favorable, lo cual nos advierte que la finalidad del proceso no es
asegurar el resultado de la instancia judicial, sino del proceso hasta su conclusión.

1
Por ello, la tesis doctoral titulada: “La Cancelación de las Medidas Cautelares en el Código
Procesal Civil” está constituida principalmente de tres partes; que se ha esquematizado de la
forma siguiente: Primera (marco teórico, doctrinario y normativo jurídico), Segunda Parte
(investigación empírica del problema con el método de investigación jurídico social) y la Tercera
Parte, referido al aporte que se le puede brindar al derecho con relación al tema investigado
sobre las medidas cautelares.

Siguiendo la misma línea de concebir a la medida cautelar como un instrumento clave en el éxito
del proceso de cognición, el procedimiento o incidente cautelar debe estar delimitado con la
mayor prolijidad posible para evitar abusos de los justiciables y errores en su debida aplicación,
tanto por los abogados como por los jueces.

Además, para poder realizar la investigación se realizó un estudio de la parte general de las
medidas cautelares en el ordenamiento procesal civil y así, he podido apreciar algunos temas que
podrían ser mejorados en la regulación actual del Código Procesal Civil, como es una más amplia
regulación respecto de la reparación de los daños ocasionados por las medidas cautelares
cuando el proceso ha concluido en sentido desfavorable para el demandante con resolución
firme, que los expongo para el correspondiente debate.

Finalmente, creo que el objetivo central de este trabajo es reflexionar sobre uno de los temas
importantes de la teoría cautelar en el ordenamiento procesal civil que es el relacionado con su
vigencia, por lo que fruto de ello, he procurado definir las principales posiciones doctrinarias a
nivel nacional y extranjero, así como realizando un estudio de la regulación nacional como
extranjera en el ordenamiento procesal civil.

Diciembre, 2012

2
 Índice

Páginas
PRESENTACIÓN 1-2

ÍNDICE 3-11

PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO Y DOCTRINARIO DEL PROBLEMA

DE INVESTIGACIÓN 12

1. El problema jurídico social 12

1.1. Enunciado del problema jurídico social: La cancelación de la medida

cautelar 12-14

1.2 Formulación del Problema 14

2. Fundamentación del problema para el derecho 15-19

3. Definición de la materia genérica jurídica: la cancelación de la medida cautelar

en el CPC. 19

3.1 Cancelación de las medidas cautelares 19-21

3.2 Definición de la materia especifica jurídica: la cancelación de la medida

cautelar en el CPC. 22-25

4. Análisis de las corrientes teóricas jurídicas y doctrinarias jurídicas

vigentes sobre el problema 25

4.1. La función jurisdiccional cautelar 25-27

3
4.4.1. La tutela judicial efectiva en las medidas cautelares 27-32

4.4.2. La acción cautelar 32-34

4.5 Definición de medida cautelar 35-40

4.5.1. Características de las medidas cautelares 40-48

4.5.2 Presupuestos de las medidas cautelares 48-64

5. Análisis de la evolución histórica del problema en la legislación jurídica

Nacional 64

5.1. Antecedentes históricos 64

5.2. Antecedentes legislativos del Artículo 630 del C.P.C. 64-66

6. Análisis de la jurisprudencia nacional sobre el problema 66

7. Análisis de la legislación jurídica comparada vigente sobre el problema 67

7.1. Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España 68-75

7.2. Código Procesal Civil y Comercial de Argentina 76

7.3. Código de Procedimientos Civiles de Venezuela 76-77

7.4. Código de Procedimiento Civil de Chile 77-78

7.5. Código de Procedimiento Civil de Colombia 78-80

4
7.6. Código de Proceso Civil de Brasil 80

7.7. Código Procesal Civil de Paraguay 81

7.8. Código General del Proceso de Uruguay 81-82

7.9. Código Federal de Procedimientos Civiles de México 82-83

SEGUNDA PARTE: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 83

1. El Problema de Investigación 85

1.1. Planteamiento del Problema de Investigación 85

1.1.1. Introducción 85

1.1.2. Fundamentación del Problema y Formulación de la Interrogante 85-88

1.2. Análisis de la estructura del problema 89

1.2.1. Identificación de las variables 89

1.2.2. Definición teórica de las variables 89

I. Resoluciones Judiciales 89

a. Concepto 89-91

b. Clases de Resoluciones Judiciales 91-97

II. Derecho de Acción y la Demanda 97

5
a. Concepto y elementos 97-102

III. La Demanda 103

b. Concepto de demanda 103-106
c. Clases de demanda 106-109
d. Importancia y naturaleza jurídica de la demanda 109-110

1.2.3. Definición operacional de las variables 110-112

1.3. Evaluación de la viabilidad de la investigación del problema de investigación 112-114

1.3.1. Descripción de las fuentes de información para cada variable 114

2. Las Hipótesis que orientan la investigación del problema 115

2.1. Las Hipótesis Teóricas: Generales y Específicas. Fundamentación de las

Hipótesis y Definición Teórica de las Variables 115

A. Las Hipótesis Teóricas: Generales y Específicas 116

B. Fundamentación de las Hipótesis 117

C. Definición Teórica de las Variables 117

1. Resoluciones Judiciales 117

a. Concepto 118-119

b. Clases de Resoluciones Judiciales 119-121

2. Medidas Cautelares 122

6
a. Importancia de las Medida Cautelares 122-123

b. Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares 124-127

c. Finalidad de las Medidas Cautelares 127-133

d. Clasificación de las Medidas Cautelares 133-147

e. Efectos de las Medidas Cautelares 147-149

2.2. Las Hipótesis Operacionales o de Trabajo (Operacionalización de las

Variables y Formulación de las Hipótesis Operacionales) 150-158

3. La Contrastación Empírica de las Hipótesis 158

3.1. La Definición del Universo de Población bajo estudio (N) y la Unidad

de Análisis (S) 158

3.2. El Diseño de la Muestra (N) 159

3.2.1. Definición del Tipo de Muestra: Simple al Azar 159

3.2.2. Cálculo del Tamaño de la Muestra 159-161

3.2.3. Selección de la Muestra 161-162

3.3. La Recolección de los Datos 162

3.3.1. Descripción de la Fuente de Datos para cada Variable de las Hipótesis 162

3.3.2. Elaboración del Instrumento de la Recolección de Datos 163

7
3.3.3. Descripción de la Organización y Ejecución del Trabajo de Campo 163-165

3.3.4. Formas de Control de Calidad de la Información Recolectada 165

3.4. Elaboración de la Matriz de Datos 165-166

3.5. Selección de la Técnica Estadística para el Análisis de los Datos de

acuerdo a las Hipótesis: Coeficiente de Correlación Estadística 167

3.6. Ejecución del Análisis Estadístico para la Contrastación Empírica de las

Hipótesis: Obtención de los Coeficientes de Correlación para cada Hipótesis. 168-182

4. Resultados 182

4.1. Conclusiones 182-183

4.2. Interpretaciones 183-184

4.3. Explicaciones 185-186

5. Relación entre los Resultados y la Primera Parte del Desarrollo del Proyecto
de la Tesis 186-189

TERCERA PARTE: APORTE AL DERECHO 190

1. APORTE A LA TEORÍA JURÍDICA SOBRE EL PROBLEMA INVESTIGADO

190
1.1. Formulación de las premisas jurídicas resultantes de la investigación
empírica y su relación con las teorías jurídicas 190

1.1.1. Resultados de las hipótesis 190

8
1.1.2. Premisa jurídica 190-191

1.1.3. Teorías 191

a. Teorías que coinciden con las premisas jurídicas resultantes de la

investigación empírica 191-193

b. Teorías que se contradicen con las premisas jurídicas resultantes

de la investigación empírica 193-194

c. Teorías que coinciden parcialmente con las premisas jurídicas

resultantes de la investigación empírica 194

1.2 Planteamiento de posibles explicaciones teórico - jurídicos de los

resultados empíricos 194

a. Explicación o fundamentación de las teorías que coinciden con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica 194-200
b. Explicación o fundamentación de las teorías que se contradicen con
las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica 200-202

c. Explicación o fundamentación de las teorías que parcialmente coinciden

con las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica 203

d. Aporte del autor de la tesis 203-206

1.3. Contribución a una teoría jurídica sobre el problema 206

1.3.1. Teorías que coinciden con los resultados del problema jurídico - social 206-208
1.3.2. Teorías contrarias a los resultados del problema jurídico – social 208-209

2. APORTE A LA DOCTRINA JURÍDICA 209

9
2.1. Análisis de los resultados empíricos 210

a. Doctrinas que son fortalecidas y ampliadas con los resultados empíricos 210-216

b. Doctrinas que son modificadas parcialmente con los resultados empíricos 216

c. Doctrinas que son rechazadas integralmente por los resultados empíricos 216-219

2.2. Propuesta como aporte a la doctrina jurídica 219-220

3. APORTE A LA NORMATIVIDAD JURÍDICA 220

3.1. Formulación de premisas doctrinarias 220-221

3.2. Identificación de las normas jurídicas de la legislación nacional vigente

sobre el problema 221

3.3. Identificación de las normas jurídicas de la legislación comparada revisada

que coincide con los resultados empíricos y el aporte a la teoría jurídica y
a la doctrina jurídica 222

3.3.1. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que coinciden

con los resultados empíricos 222

a. Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España 222

b. Código General del Proceso de Uruguay 223

c. Código de Procedimientos Civiles de Venezuela 224

3.3.2. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que

10
 contradicen los resultados empíricos 225

a. Código de Procedimiento Civil de Chile 225

3.4. Propuesta de norma jurídica 225

a. Formulación de nueva norma para ser incorporada al Código Procesal Civil 226-230

3.5 Proyecto de Ley que debe aprobarse y promulgarse como contribución a la

solución del problema investigado 230

Proyecto de Ley que propone modificar los Artículos 613, 617, 630 y 636 del
Código Procesal Civil 231-234

Conclusiones 235-238

Bibliografía utilizada 239-251

11
 PRIMERA PARTE: MARCO TEÓRICO Y DOCTRINARIO DEL PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN

LA CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

1. EL PROBLEMA JURÍDICO SOCIAL

1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA JURÍDICO SOCIAL: LA CANCELACIÓN DE LA

MEDIDA CAUTELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO.

En principio, es preciso mencionar que el fin primordial de toda medida cautelar es asegurar o
garantizar el resultado favorable de la sentencia final que puede recaer en un proceso
determinado, para que la justicia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento.

Asimismo, estimo que es pertinente destacar que esta finalidad se conecta directamente con la
actividad cautelar, con la posibilidad concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial
emanado de la sentencia, pues de esta forma no sólo se va a proteger el interés privado de las
partes, sino que también se tiende a garantizar la eficacia y seguridad de la actividad
jurisdiccional.

Es de tenerse en cuenta que el artículo 6301 del Código Procesal Civil ha sido modificado y
prescribe lo siguiente:
“Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la
vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que
se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.

La citada norma y la realidad jurídica, nos mostraba claramente la incompatibilidad que traía
consigo efectos jurídicos nocivos para la parte demandante que daba inicio interviniendo en un

1
Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de Junio del 2008. Modifica el Artículo 630 del
Código Procesal Civil.

12
proceso de cognición determinado. Es por ello, que a través de un proceso cautelar se busca
que prime la finalidad de toda medida cautelar, que es asegurar o garantizar el resultado del
proceso judicial. En este sentido, es muy importante que no exista una regulación normativa
que admita que cuando en un proceso cualquiera en primera instancia resulte
desfavorable una sentencia de primera instancia, ello produzca automáticamente la
cancelación de pleno derecho de una medida cautelar, o cómo erróneamente se denominaba
por parte de la doctrina nacional que se producía la caducidad de la medida cautelar,
conceptualización equivocada, toda vez, que la caducidad es una institución procesal relacionada
directamente con el transcurso del tiempo y no como en este caso, sujetada a una condición
determinada como era obtenerse sentencia desfavorable en primera instancia; situación que
dejaba una profunda incógnita sobre el resultado efectivo de la pretensión, dado que el
demandado podía aprovechar fácilmente esta circunstancia para ocultar y/o transferir el inmueble
o mueble o derecho discutido a favor de un tercer adquirente, que en principio se consideraba la
transferencia o cesión se hacía de buena fe a título oneroso o gratuito, con la principal finalidad
de enervar el resultado final del proceso judicial, algunas veces mediante contratos simulados.

Cabe destacar, que actualmente el Artículo 630 del Código Procesal Civil permite que a pedido
del solicitante que el Juez pueda mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la
instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Con ello, se eliminó el criterio excesivamente garantista de sobre proteger al demandado con una
cancelación de pleno derecho de la sentencia desestimatoria de primera instancia, sin brindar
opción alguna al demandante para que se mantenga; como en este caso, sin embargo, ello
considero que no debiera ser considerada una norma rígida, dado que habrán circunstancias en
que el Juez deberá empezar por evaluar la misma contracautela ofrecida para ser considerada
suficiente, cuando el valor de la misma cubra los posibles daños que se podrían ocasionar al
demandado en cualquier eventualidad o cuando el respaldo económico del demandante sea de
tal naturaleza que no amerite exigencia adicional alguna.

También se pueden dar situaciones en que el demandante no tuviera el patrimonio necesario

para ofrecer nuevamente otra contracautela, ello podría generar que se cancele la medida, con lo
cual volvemos al mismo error de desproteger al demandante, si este no tiene los recursos
patrimoniales necesarios para solventar la contracautela. El asegurar las expectativas de éxito del

13
demandante no pueden estar condicionados necesariamente a que tenga un status económico
determinado, sino que la justicia debe ser para todos, lo cual afecta el principio de socialización
del proceso contenido en el Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que no
debiera ser exceptuada solamente en los casos de auxilio judicial, sino que el Juez debería estar
facultado para exceptuarlas cuando las circunstancias del caso lo ameriten para salvaguardar el
derecho del demandante a una tutela judicial efectiva porque no se puede discriminar a una
persona por no tener los recursos como para poder otorgar una garantía real o una fianza, y no
limitarlo a ser un mero aplicador de la ley.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Resulta adecuado que una medida cautelar se cancele de pleno derecho cuando se obtiene
sentencia desestimatoria, teniendo en cuenta que la finalidad esencial de una medida cautelar
es asegurar el resultado del proceso; siendo éste último un instrumento para el acceso a la
justicia?

Cuando se solicita una medida cautelar, por ejemplo, de anotación de demanda en un proceso
principal de nulidad de acto jurídico y se obtiene sentencia desestimatoria de primera instancia, el
demandado se encontraba en aptitud de disponer la venta inmediata del inmueble; en términos
que el que adquiere lo hace a título oneroso y de buena fe, con lo cual de obtenerse sentencia
final firme amparando la pretensión de nulidad esta declaración expedida por el sistema de
justicia se convierte en ineficaz al no poder ser ejecutada, por haberse producido la transferencia
del inmueble; es así que por el principio registral de tracto sucesivo “ninguna inscripción, salvo la
primera, se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto
previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario”.

Consecuentemente, por el principio registral de tracto sucesivo, no se inscribirá documento en el

que aparezca como titular del derecho, una persona distinta de la que figura en la inscripción
precedente y, por ende, de los asientos existentes en el Registro, deberá resultar una perfecta
secuencia y encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así
como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.

14
vigente se tratado de solucionar en parte lo referente a que la medida cautelar se mantenga
aún se desestime la demanda en primera instancia, y siempre que esta resolución no sea firme
poniendo fin al proceso de cognición.

4. ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES TEÓRICAS JURÍDICAS Y DOCTRINARIAS JURÍDICAS

VIGENTES SOBRE EL PROBLEMA

4.1 LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL CAUTELAR

La función jurisdiccional civil de naturaleza cautelar ha adquirido carta de ciudadanía a fines de la

primera mitad del siglo veinte, consolidándose normativamente en las diversas legislaciones del
mundo. Esta afirmación no niega los valiosos aportes precedentes cuyos antecedentes se
remontan al propio derecho romano.

Según Calamendrei, la tutela cautelar en relación al derecho sustancial, constituye una tutela
mediata, pues más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que
se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
clasificada, son en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito
de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, en
relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.19

Siguiendo al mismo autor sostengo que las decisiones cautelares están dirigidas no solo a
defender los derechos subjetivos, sino, también a garantizar la eficacia y seriedad de la función
jurisdiccional y, de ese modo, evitar la burla a la justicia. Por ejemplo, que el deudor demandado
en el proceso cognitorio podría poner en práctica, aprovechando precisamente las demoras y
dilaciones excesivas del propio decurso temporal del procedimiento, poner a salvo sus bienes, sin
que la decisión judicial pudiera posteriormente afectarlo. La tutela jurisdiccional cautelar por
consiguiente tiene como finalidad mediata evitar la circunstancia descrita.

19
CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires – Argentina. Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. Pág.45.

25
La tutela jurisdiccional cautelar se dirige, pues, como las providencias que el Derecho Inglés
comprende bajo la denominación de contempt of court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea
a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión verbal, una vana ostentación de
lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.

Las medidas cautelares se disponen, más que en intereses de los individuos, en interés de la
administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también su buen
nombre. Incluso se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares
constituye la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa.

Aquí, cabe resaltar la opinión de Giuseppe Chiovenda que señala que “El poder jurídico de
obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y
esa pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque
existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin
embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución
del Juez.

También aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la

necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su
ejercicio en el caso concreto”.20

Según Ugo Rocco, la actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el proceso correspondiente) no

es más que una actividad dirigida a comprobar desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, la
existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a eliminarlo, puesto que amenaza
directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o
controvertido, conservando el estado de hecho y de derecho mientras está pendiente o por
previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva de la tutela aprontada por el
derecho objetivo a dichos intereses.21

20
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid - España. 1948. Pág. 281-282.
21
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires – Argentina. Editorial Depalma. 1977.
Pág.57.

26
En consecuencia, se puede resumir que las medidas cautelares sea la que fuere su naturaleza o
finalidad ayuda ineluctablemente a fortalecer el valor “eficacia” del proceso civil, eficacia que
resulta inescindible con la tutela jurisdiccional, pues básicamente son ambas las que el justiciable
busca cuando usa el proceso como instrumento para el logro de su pretensión; la misma que
según Jorge Peyrano pueden satisfacer formalmente la sed de justicia o calmarla
sustancialmente. 22

4.4.1 LA TUTELA JUDICAL EFECTIVA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Sobre el particular, debemos señalar que mediante las medidas cautelares se le solicita al Estado
un anticipo de la garantía jurisdiccional que se comprometió a brindar, la misma que se relaciona
con el derecho a la tutela judicial efectiva y se resume en el derecho de todo ciudadano a invocar
que se haga justicia (tutela judicial efectiva)23, derecho que se encuentra reconocido en el
Artículo 139 numeral 3) de la Constitución Peruana de 1993.

Así, el derecho a obtener una medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela
judicial, porque mediante este derecho se tiende a asegurar el cumplimiento futuro de la
sentencia a dictar y si ello no se da, entonces no podríamos hablar de una verdadera tutela.24

Por ello, el derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres
etapas: en el acceso al órgano jurisdiccional y a los recursos que se puedan interponer a lo largo
del proceso, lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso o litis con todas las
garantías; en la instancia de dictar una resolución invocando un fundamento jurídico y finalmente,
en la etapa de ejecutar la sentencia.25

Como lo menciona Juan Monroy Gálvez, al referirse a un “debido proceso” versa sobre el
derecho que tiene todo justiciable para iniciar o participar en un proceso, durante todo su

22
HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima – Perú. Editorial
IDEMSA. 2009. Pág. 906.
23
GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid-España. Editorial Civitas.
1989. Pág. 149.
24
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona – España. Editorial Bosch..
1994. Pág. 286.
25
SARAZÁ JIMENA, Rafael. Doctrina Constitucional aplicada en materia Civil y Procesal Civil.
Madrid - España. Editorial Civitas. 1994. Pág. 112-113.

27
desarrollo; es el derecho a ser oído, a probar lo que pretende, a alegar lo que estime pertinente
siempre que haya un fundamento jurídico para ello y a impugnar cualquier resolución sin
restricción alguna.26

Tanto nuestra legislación como la legislación comparada establecen que todas las personas
tienen derecho a obtener tutela judicial de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos
e intereses legítimos.27

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones,
cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causal de
improcedencia impertinente; con la inadmisión de un recurso ordinario o extraordinario; con la
aplicación de la reformatio in peius; con la ejecución de la sentencia modificando sus propios
términos o con su inejecutabilidad.

Consecuentemente, la tutela sólo será efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha
ejecución es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto
constitucional.

Al respecto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 102/84, de fecha 12 de

noviembre de 1984, se declaró que: “En cuanto al ámbito del derecho [...] comprende el de
acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolución fundada en derecho y el de
obtener la ejecución de la sentencia.”

Por lo que, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada
implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental que este
colegiado tiene la obligación de reparar con toda firmeza.

26
MONROY GÁLVEZ, Juan, citado por Wilvelder Zavaleta Carruitero en Código Procesal Civil
Comentado. Lima – Perú. Editorial Rodhas. 2002. Pág.1 97-199.
27
CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Barcelona-España. Editorial
Bosch. 1998. Pág. 101.

28
De igual manera, la Ejecutoria N.º 14-06-96 estableció lo siguiente: “Toda persona tiene derecho
a la Tutela Jurisdiccional Efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
arreglo a un debido proceso".28

Se dice que el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva resulta afectado o

vulnerado cuando un Juez al calificar la demanda no se pronuncia sobre los presupuestos
procesales o materiales, sino sobre el fondo de la controversia, el que solo puede ser expedido
en la sentencia, luego de agotar las etapas correspondientes del proceso, según lo señala la
Ejecutoria N.º 20-02-95.29

Por tanto, cuando el último párrafo del derogado Artículo 31 de la Ley N° 23506 “Ley de Habeas
Corpus y Amparo –sustituida por el Código Procesal Constitucional-” indicaba que: “La medida
de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de
la acción de amparo.” Esto constituía una clara violación al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, ya que es absolutamente viable sean amparados provisionalmente este tipo de
pedidos. En este sentido normativo, se encuentra regulado favorablemente por el Artículo 674
del Código Procesal Civil, lo cual podría constituir una derogación tácita de la referida norma por
ser incompatible en cuanto a su contenido, de conformidad con el Artículo I del Título Preliminar
del Código Civil, en concordancia con los Artículos 51 y 138 de la vigente Constitución Política
Peruana de 1993; sin embargo, por aplicarse el Código Procesal Civil en forma supletoria,
resultaba paradójico que la norma procesal civil fuese más garantista que la norma procesal
constitucional.

En este orden de ideas, García de Enterría señala el sostenimiento unánime de los tribunales
constitucionales europeos de considerar que la exclusión o aún la limitación de medidas
cautelares es contraria a los derechos fundamentales y, específicamente, al derecho a la tutela
judicial o a los derechos de defensa.30

28
RETAMOZO LINARES, José Alberto. Jurisprudencia Civil. Tomo II. Lima –Perú. Editorial Fecat. Pág.
18.
29
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo III. Lima – Perú. Editorial Cuzco.
1996. Pág. 281.
30
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid – España.
Editorial. Civitas. 1992. Pág. 188-190.

29
En el mismo sentido se están pronunciando los órganos supremos de las jurisdicciones
administrativas nacionales como la Cámara de los Lores en Inglaterra, el Tribunal Supremo en
España, el Consejo de Estado Francés y, finalmente, con especial trascendencia, porque incluye
poderes cautelares de los jueces nacionales sobre sus propias leyes y sobre el Derecho
Comunitario, así como el ejercicio por el propio Tribunal de Justicia de facultades suspensivas
sobre la aplicación de leyes parlamentarias de los Estados, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. 31

Por su parte, el jurista español Jesús Gonzáles Pérez establece que el “derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva” es el derecho que le asiste a toda persona para que se le haga justicia y
para que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional,
a través de un proceso con las garantías del caso. Es así que, la tutela jurisdiccional efectiva se
desenvuelve mediante las normas del “debido proceso”, el cual es denominado por los
americanos como “due process of law”, de acuerdo con su Constitución.32

Del mismo modo, se ha estimado pertinente mencionar que la principal característica de las
medidas cautelares es su instrumentalidad, entendida en el específico sentido de que la medida
cautelar, considerando en su conjunto el régimen de la tutela jurisdiccional, no constituye una
finalidad en sí misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la sentencia que pueda
dictarse en el proceso principal (y a este mismo proceso) por la función de asegurar su
efectividad práctica. Si tal sentencia puede considerarse como el instrumento mediante el cual se
actúa el derecho en el caso concreto, la medida cautelar es, a su vez, el instrumento para que lo
anterior pueda producirse sin riesgo de inefectividad a causa de la necesaria demora de la
sentencia. 33

El profesor Obando Blanco, sostiene en su obra Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la

Jurisprudencia, que la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial definitiva y,

31
CONSTANTINO, Juan Antonio. Las Medidas Cautelares en el ámbito de la Comunidad Europea, Los
Tribunales Constitucionales y el Mercosur. En Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima – Perú. 1997.
32
GONZALES PÉREZ, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Madrid - España. Editorial
Civitas. Segunda Edición. 1985. Pág. 27.
33
ORTELLS RAMOS, Manuel. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. La Tutela Judicial Cautelar en el
Derecho Español. Granada - España. Editorial Comares. 1996. Pág. 8-9.

30
asimismo, evitar que la duración del proceso afecte a quien al final de ella presuntamente tendrá
la razón, es a través de la tutela cautelar. 34

Asimismo, el mismo autor señala que para lograr la efectividad de la tutela judicial que garantiza
el artículo 139° inciso 3 de la Constitución Política es necesario contar con afinado y eficiente
sistema de tutela cautelar. El procedimiento cautelar es la figura más dinámica del proceso. En
estricto no es un proceso sino un procedimiento porque no trata de resolver un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica. La tutela cautelar es un instrumento que produce la tutela
material. El procedimiento cautelar representa una serie de actos procesales, dirigidos a la
obtención, ejecución, mantenimiento, regulación, modificación y cancelación de alguna medida
cautelar. 35

Para el profesor Priori Posada la tutela cautelar es una de las formas de tutela jurisdiccional que
brinda un ordenamiento jurídico, y las medidas cautelares son un instituto jurídico mediante el
cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos
derivados de la demora del mismo. 36 Con la tutela cautelar se evita la frustración de la
satisfacción de la pretensión sobre la cual se decidió con firmeza, impide que se haga iluso lo que
se busca de la tutela judicial del Estado. 37

Respecto a la “tutela cautelar” no existe precepto constitucional ni legislativo que lo establezca

como “derecho fundamental de toda persona que acude al órgano jurisdiccional”. Sin
embargo, gracias a la jurisprudencia europea, esta visión exclusivamente garantista de la tutela
cautelar ha ido rescatándose bajo varios principios, entre los cuales se encuentra el principio
chiovendiano: “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un
daño para el que tiene la razón”.

34
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la
Jurisprudencia. Palestra Editores. Lima – Perú. 2002. Pág. 100.
35
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Proceso Civil y el Derecho Fundamental a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia. Ara Editores. Lima – Perú. 2011. Pág. 218-219.
36
PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar, su configuración como derecho fundamental. Ara
Editores. Lima – Perú. 2006. Pág. 35-36.
37
HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Lima – Perú. Editorial Idemsa.
2009. Pág. 908.

31
Así, la Corte Constitucional Italiana en su Sentencia N.º 190 de fecha 28 de junio de 1985 marcó
un hito fundamental en el proceso de constitucionalización de la tutela cautelar. No obstante a
ello, la constitucionalización definitiva de la tutela cautelar, componente esencial del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, se debe a una sentencia expedida por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990.

En ese orden de ideas, la tutela cautelar se presenta desde la óptica del sujeto necesitado de
tutela (“el justiciable”) como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus
derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón
constituye fuente potencial de ineficacia de aquella.38

Siguiendo, el contenido esencial del derecho genérico a la justicia, es denominado también

derecho a la acción, a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a un
proceso equitativo, y a un proceso justo en una sociedad democrática. Evidentemente, ello
constituye una expresión compleja y armónica de un conjunto de derechos humanos
positivizados, constitucionalmente como fundamentales; encontrándose entre los mismos el
derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas.

Finalizando, puedo indicar que el derecho a un debido proceso dentro de un plazo razonable y sin
dilaciones, guarda estrecha relación con el derecho a la tutela de orden instrumental. De modo
tal, que las dilaciones indebidas “vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva”. Por ello,
una justicia tardía equivale a una denegación de justicia, la cual puede ser desterrada cuando el
actor que acude al órgano jurisdiccional encuentra una respuesta rápida y satisfactoria a su
pretensión.

4.4.2 LA ACCIÓN CAUTELAR

Genéricamente y tomando como referencia el concepto de acción brindado por Véscovi39, este
tipo de tutela confiere un derecho subjetivo y público, a toda persona, la cual tiene el derecho de

38
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Editorial Jurista Editores. Lima – Perú. 2003.
Pág. 596-598.
39
VÉSCOVI, Enrique (1984). Teoría general del Proceso. Editorial Temis. S.A. Bogotá - Colombia. Pág.
24.

32
poder recurrir al órgano jurisdiccional y pedir el amparo de su demanda. Dentro de esta
concepción genérica, la petición de una medida cautelar es una forma especial de la acción
procesal que goza de autonomía e independencia.

Giuseppe Chiovenda40 fue el primero en afirmar que la petición de una medida cautelar importa
en sí misma el ejercicio de un derecho; es decir, que la facultad de recurrir al órgano
jurisdiccional, viene a ser entonces un derecho autónomo, que compete tanto al actor como al
demandado y aún a los terceros ajenos al proceso, el cual puede ser ejercido
independientemente o en forma incidental (antes o después de la acción principal). En tal caso,
son aplicables las condiciones generales para el ejercicio y admisión de las acciones (calidad,
derecho, interés).

De manera que, las medidas cautelares por ser de naturaleza especial están sometidas a otras
condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer lugar es necesaria la
apariencia de un derecho. En este aspecto cabe mencionar dos intereses opuestos: el de quien
afirma un derecho, y el de quien lo niega; el primero puede triunfar en definitiva; sin embargo,
el segundo también puede resultar absuelto de la demanda.

El juez resolverá recién en la sentencia sobre quién tiene la razón y, hasta ese momento, nada
autoriza a suponer que la resistencia es infundada; no obstante, cuando existe la presunción de
que la demanda es fundada, el juez debe acogerla provisoriamente; por eso es suficiente en tal
supuesto la invocación de un derecho justificado.41

Por ello, acudir al órgano jurisdiccional en busca de la concesión de una determinada medida
cautelar que asegure el pronunciamiento de la decisión final en el proceso, constituye el poder
jurídico actual, la pretensión o el ejercicio del derecho que tiene un fin expreso: el cumplimiento
de lo que dispone el orden jurídico o la actualización de la voluntad de tutela jurídica.

40
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Editorial Bookseller. 1998.
Volumen I. Pág. 199.
41
HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. Proceso Cautelar. Editorial Ediciones Jurídicas. Lima-Perú. 3ra.
Edición. 2000. Pág. 29-30.

33
Asimismo, cabe destacar que ese poder es actual, pues no sabemos si el derecho garantizado
existe, o incluso si al final va a ser amparado o no. Lo que ocurre en realidad es que sólo se va a
dar cumplimiento a lo que manda el ordenamiento jurídico, a través de una sentencia, de una
ejecución o de una medida cautelar, y “para cualquiera de estos fines, es necesario ejercitar el
derecho de acción”.

De allí, que la medida cautelar tiene la característica de ser autónoma y puede ser acaparada.
Sin embargo, el proceso o demanda (principal) puede resultar infundada. En ese caso, la medida
cautelar quedará cancelada pero sin efecto retroactivo.

Según la legislación comparada, la teoría concreta de la acción formulada originalmente por un

sector de la doctrina alemana a finales del siglo pasado y principios del presente, conciben a la
acción como la “pretensión de tutela del derecho”; es decir, “no como un derecho al proceso
simplemente, sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular. En otras palabras, no como un
derecho a que se realice el proceso y a que se dicte una sentencia, sino como un derecho a que
se preste por los órganos jurisdiccionales del Estado la tutela jurisdiccional pretendida”.42

El derecho de acción, es como su propio nombre lo indica, un derecho que le es inherente a

toda persona, el cual se ejercita con la única finalidad de solicitar al Estado la tutela jurisdiccional
respecto a un asunto determinado, pues la persona que lo ejercita concreta en realidad una
pretensión procesal.43

En síntesis, podemos decir que la acción cautelar es el poder jurídico actual, la pretensión, el
ejercicio del derecho que posee toda persona (demandante, demandado o tercero) y que se
endereza a la tutela de ese derecho por el órgano jurisdiccional a través de un embargo o de
cualquier otra medida similar, con independencia del proceso principal.

42
CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Editorial Bosch. Barcelona -
España. 1998. Pág. 103.
43
LOUTAYF RANEA, Roberto, citado por la Academia de la Magistratura. Tratado de las Medidas
Cautelares. Editorial Jurídica Panamericana S.R.L. Buenos Aires – Argentina. Pág. 08.

34
4.5 DEFINICION DE MEDIDA CAUTELAR

En principio, es preciso señalar que el término medida significa prevención, disposición; a su vez,
prevención equivale al conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo. En el campo
jurídico, las medidas cautelares son aquellas que el legislador ha dictado con el objeto de que la
parte vencedora no quede burlada en su derecho.44

Se ha venido sosteniendo por innumerables tratadistas que, las medidas cautelares surgen ante
la insuficiencia del órgano jurisdiccional de garantizar que la sentencia que ampara la pretensión
planteada en un proceso, sea satisfecha; ello por el inevitable transcurso del tiempo necesario
para llevar a cabo los actos procesales que garanticen un debido proceso para las partes y
además, porque no sólo se trata del tiempo previsto por la norma para la realización de todos y
cada uno de los actos que conforman el proceso. Como sabemos, en la práctica la realidad
desborda ampliamente tal previsión temporal, tal como lo señala el tratadista Blasco Pellicer.45

En efecto, la sobrecarga procesal hace que los procesos se dilaten en exceso, incrementándose
así la posibilidad de que lo pretendido pierda su razón de ser o no pueda ejecutarse, ya sea por
acción del propio tiempo o por la acción maliciosa de la otra parte.

Ahora bien, de no asegurarse la ejecución de la sentencia, entonces el Estado no habría

cumplido con su obligación de otorgar a todo ciudadano, la tutela judicial efectiva que nuestra
Constitución Política vigente reconoce.46

En este orden de ideas, la medida cautelar denominada también “preventiva” o “precautoria”,

es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho
invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que

44
LA ROCHE, Ricardo. Medidas Cautelares. Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia-Maracaibo.
45
BLASCO PELLICER, Ángel. Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral. Editorial Civitas.
Valencia-España. 1996. Pág. 21-22.
46
VECINA SIFUENTES, J. Las Medidas Cautelares en los Procesos ante el Tribunal Constitucional.
Editorial Colex. Madrid-España. 1993. Pág. 28.

35
la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su
derecho.47

Tanto para Carnelutti como para Piero Calamendrei, la medida cautelar no es la actividad,
proceso, fallo-cautelar, un tertium genus, pues ella puede encontrarse tanto en la cognición como
en la ejecución. De tal modo, que puede hablarse de un proceso (fallo) cautelar de cognición (o
declarativo) y de un proceso (fallo) cautelar de ejecución.

En ese sentido, no existe mayor diferencia con relación a lo establecido por la doctrina alemana,
ya que esa doctrina los sitúa como apéndice de la ejecución forzada. O, a la inversa, se anexa el
proceso cautelar al proceso de cognición.

Sin embargo, Giuseppe Chiovenda superó esta concepción y sostuvo que “la actuación de la ley
en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación y ejecución”; es decir tres tipos
de proceso: Proceso de Cognición, Proceso de Ejecución y Proceso Cautelar, que es como
modernamente se le entiende, y así también nuestro Código Procesal Civil vigente.

Es a partir de ahí, que ha surgido una diferenciación entre varios conceptos y manifestaciones
(acción, proceso, providencia y medida) de la actividad cautelar. Martínez Botos, por su parte
nos da un concepto de medida cautelar y nos dice que es aquella que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se
dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra
entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.48

Carnelutti en su obra Instituciones del Proceso Civil señala que cautelar se llama al proceso
cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin
de otro proceso (definitivo); por eso cautelar puede ser, no un proceso entero, sino un acto (una
providencia) del proceso definitivo. Siendo que, lo que hay de diferente cuando el proceso es
cautelar en comparación con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la

47
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos.
Lima-Perú. Tercera Edición. 2007. Pág. 15.
48
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990.
Pág. 28.

36
eficacia, la cual si el proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que ha garantizar el proceso
definitivo, no hay razón para que dure después del momento en que se extingue o se cierra el
proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella. 49

Monroy Palacios, conceptúa a la medida cautelar como aquel instituto procesal a través del cual
el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo
o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el
peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación
de una prueba.50

De Lázzari señala por su parte que las medidas cautelares constituyen una actividad preventiva
que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro y a partir de
una base de razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el
peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para
el caso de que la petición no sea recibida, la solicitud de determinada medida cautelar va a lograr
de alguna manera anticipar los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o
mantenimiento del estado existente o, a veces la innovación del mismo, según la naturaleza de
los hechos sometidos a juzgamiento.51

Por ello, no puede existir confusión entre proceso cautelar y medida cautelar, como tampoco
puede haberla entre ésta y providencia cautelar. Al respecto, Juan Monroy Gálvez señala que
por medio del proceso cautelar podemos obtener una medida cautelar.

Toda medida cautelar tiene dos fines: uno concreto y otro abstracto. En cuanto al primero, con la
medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se cumpla, y con respecto al
segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en el servicio de justicia con el
siguiente criterio: si las decisiones finales se van a poder ejecutar; es decir, si van a ser eficaces,
entonces se va a prestigiar el servicio de justicia ante su comunidad.

49
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires. Editorial Ejea.1973. Págs. 86
- 158.
50
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Lima – Perú.
Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.
51
NÉSTOR DE LÁZZARI, Eduardo. Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. 1989.
Pág. 6.

37
En tal sentido, las medidas cautelares no son autónomas, sino accesorias de un proceso de
cognición o principal. En su generalidad se entiende que para su aplicación debe el peticionante
otorgar una garantía para la aplicación de las mismas conocida como la contracautela, real o
personal, a la que nos suscribimos siguiendo la orientación de conocidos tratadistas como
Podetti, Carnelutti, Eduardo N. de Lázzari, Norberto J. Novellino, Martínez Botos, entre
otros.

Asimismo, es preciso establecer la diferencia que existe entre la providencia y la medida cautelar.
Así, podemos decir que la medida cautelar es la providencia cautelar; es decir el fallo llevado a
cabo.

Por otro lado, entre la medida cautelar y la sentencia, hay notorias diferencias. La medida
cautelar es esencialmente mutable; es decir que incluso después de haberse llevado a cabo
podrá ser sustituida por otra medida, o inclusive ampliarse, disminuirse o variarse.

Indudablemente la medida cautelar tiene un papel trascendente dentro de los fines primordiales
de la jurisdicción, constituyendo una de las tres formas en que ésta se manifiesta (a la cognición
y a la ejecución, debe agregarse la actividad cautelar).

En realidad, no existe una definición uniforme de medida cautelar. Por ello, en principio es
necesario resaltar ciertas características que la tipifican:

 Es un instituto de raigambre procesal.

 Es un medio de prevención (la eficacia de la sentencia que recaiga en el proceso

principal).

 Forma parte de la actividad cautelar por lo que constituye una manifestación del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva.

38
Según la definición del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las denominadas
medidas cautelares tienen por objetivo proteger derechos cuyo reconocimiento, se pide al juez,
preservando al mismo tiempo el statu quo tanto de hecho como del derecho.

En la práctica estas medidas permitirán a un acreedor asegurarse contra el riesgo de no ser

pagado recurriendo a dos técnicas: convertir en inalienables los bienes del deudor o gravarlos
con garantías que confieren al acreedor un derecho de ejecución si estos bienes cambian de
manos.52

La medida cautelar también es denominada medida precautoria o preventiva, la cual constituye

una institución procesal por la cual el órgano jurisdiccional, a petición de quien ostenta un
derecho verosímil y que se halla en peligro, expide un fallo provisional que tiende a asegurar el
cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso principal.

Cabe precisar que el Boletín Informativo de la Gaceta Judicial del Poder Judicial peruano nos
brinda el siguiente concepto de medidas cautelares y nos dice lo siguiente: “Las medidas
cautelares son medios técnicos considerados como procesos autónomos que tienen como
finalidad asegurar a un justiciable el cumplimiento de la decisión judicial que pueda dictarse en el
proceso principal que dilucide la pretensión sustancial planteada o por plantearse.”

Vemos así que en nuestro país, el Artículo 608 del Código Procesal Civil disciplina que “todo
Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o
dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

La Jurisprudencia Argentina establece que las medidas cautelares son actos procesales que se
adoptan antes de deducida la demanda o después de ella para asegurar bienes o mantener
situaciones de hecho existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento
de la sentencia, que, en definitiva recaiga al final del proceso.

Por lo tanto, podemos decir que las medidas cautelares aparecen como los medios jurídico-
procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impiden o dificulten la
52
NORO VILLAGRA, Jorge. Las Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. 2001.
Pág. 111-119.

39
efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una
incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto.

Una medida cautelar no constituye una situación jurídica definitiva, dado que genera un cambio
jurídico o material con la finalidad de asegurar la eficacia de la decisión definitiva que va a ser
expedida en el proceso de cognición.

Consecuentemente, la medida cautelar no crea una situación jurídica a partir de la cual se

puedan transmitir o disponer otros derechos.53

4.5.1 CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares se caracterizan por los siguientes elementos que son constitutivos de las
mismas:

a. PREJUZGAMIENTO

Mediante la medida cautelar, se adelanta preliminarmente la decisión final del Juez en un proceso
determinado. De manera que, el Juez para decretar la respectiva medida cautelar deberá exigir la
presentación de los recaudos pertinentes y, observar de igual modo, los requisitos establecidos
en el Código Procesal Civil.

Así, por ejemplo, para decretar la asignación provisional de alimentos se requiere la presentación
de la Partida de Nacimiento donde conste el parentesco y la obligación. En los procesos de
divorcio por ejemplo, antes de la sentencia, el Juez puede ordenar que cada cónyuge viva en su
propio domicilio (Art. 680 del Código Procesal Civil).54

53
MONROY PALACIOS, Juan José. La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima-Perú.
2004. Pág. 71.
54
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Procesal Civil Comentado. Lima – Perú. Editorial
Rodhas. 2002. Pág. 899.

40
 b. INSTRUMENTALIDAD

En principio, es preciso mencionar que la tutela cautelar aparece configurada, con relación a la
actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia
sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta, o bien que el proceso mediante el cual esa
tutela se exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso
distinto.55

En ese sentido, sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y en el caso de
que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo
opera como condición resolutoria de la medida acordada. Las Medidas Cautelares no
constituyen un fin en sí mismo, sino que sirven para asegurar los derechos que se definen en el
proceso principal.

El instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto
inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas. De modo tal, que la
tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela mediata, pues más que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de ésta.

En virtud de ésta característica toda medida cautelar es conducente a hacer viable y posible la
tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en una sentencia favorable a dictarse en un
proceso de cognición o de ejecución.

La medida cautelar se subordina al fallo o medida definitiva, no es por tanto independiente del
proceso principal (definitivo). El proceso principal puede existir sin el cautelar, pero este proceso
en principio no podría existir sin aquel.56

55
MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Univ. Buenos Aires - Argentina. 1990. Pág.
78-79.
56
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Lima – Perú. Editorial Universidad Nacional Federico Villarreal. 2000.
Págs. 61-72.

41
En síntesis, se puede decir que las medidas cautelares son instrumentales, porque no tienen un
fin en sí mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proceso (que viene a ser el principal),
del cual dependen y a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.57

c. PROVISIONALIDAD

Esta característica es la más definitiva y propia de las medidas cautelares, y la entenderemos

mejor si diferenciamos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El primero es aquello
que no dura siempre, que tiene una duración limitada; en cambio, lo provisorio es aquello que
está destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado. En este sentido, la
medida cautelar no solo es temporal, sino que también se encuentra a la espera de cualquier
decisión futura que varíe su estado.58

Las Medidas Cautelares deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión
interpuesta en ese proceso no es estimada, la medida debe extinguirse, porque ya no hay
efectos que requieran ser asegurados. Entonces, si la pretensión ha sido estimada, la medida
también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la
sentencia principal.

Una medida cautelar es provisoria, porque es interina, porque su duración es limitada en relación
con el proceso en el que se ha dictado. En síntesis, es provisoria, porque está en función al fallo
o decisión principal que sería definitiva.59

La provisionalidad como característica propia de las medidas cautelares constituye un anticipo de

la garantía jurisdiccional de defensa de la persona y de los bienes. Es por ello que, cuando
alcanza la calidad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue

57
MARTÍNEZ BOTOS. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Buenos Aires-Argentina. 1990. Pág.
78.
58
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima. – Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 73-74.
59
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Revista Nro. 1. Editorial Univ. Nac. Federico Villarreal. 2000. Pág. 74.

42
ipso iure la eficacia de la resolución cautelar; porque a partir de ese instante pierde su razón de
ser y se agota.60

d. VARIABILIDAD

Toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y
bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella
puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado (Art. 617 del Código Procesal
Civil Peruano).

Consiste en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas, que por regla general,
coinciden sólo parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún
supuesto pueden llegar a coincidir con estos en su resultado práctico, pero siempre con el
carácter provisional que se deduce del punto anterior.

En todo caso, la instrumentalidad de la medida cautelar la hace incidir como instrumentalidad

variable sobre la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y sobre la
que se proyectará la sentencia que en éste se dicte.

En realidad será el Juez quien finalmente decida al respecto, en razón del poder de cautela que
la ley procesal confiere a éste, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se
pretende garantizar y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.61 Así, tenemos
un ejemplo: si el favorecido con la medida cautelar no acredita su derecho durante la etapa
probatoria, la medida cautelar podrá ser disminuida.

Por el contrario, si el derecho tutelado con aquella medida resulta sólido, el titular del derecho
podrá solicitar medidas cautelares adicionales que refuercen su derecho cada vez más cercano a

60
MARTÍNEZ BOTOS. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Buenos Aires-Argentina. 1990. Pág.
80.
61
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima. Editorial Palestra. 2003. Pág. 76.

43
la certeza; es decir que aún antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir
modificaciones en cantidad o en calidad.62

Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de Argentina establece que las medidas
cautelares tienen la característica de ser “flexibles”, toda vez que estas pueden ser ampliadas,
mejoradas o sustituidas por su requirente, siempre y cuando se pruebe que tales medidas no
cumplen con su función principal de garantía. Así también, el afectado con la medida puede
solicitar la sustitución por otra menos gravosa o el reemplazo de los bienes cautelados por otros
del mismo valor o, la reducción del monto por el que aquella fue trabada, según lo previsto en el
Art. 203 del citado Código Procesal.63

e. AUTONOMÍA

En principio debemos tener en cuenta que el jurista español Serra Domínguez señala que no
puede hablarse de autonomía del proceso cautelar, pues resulta obvio que la tramitación de una
medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado, se encuentra permanentemente ligada
a la tramitación del proceso principal que intenta asegurar. Sin embargo, cuando se habla de esta
característica no se hace alusión al mero procedimiento, sino al contenido esencial, a los rasgos
que determinan la función del instituto.

De esta forma, la autonomía debe ser analizada según la finalidad que persigue la prestación
cautelar, pues mientras el objetivo del proceso judicial consiste en solucionar un conflicto de
intereses o la incertidumbre jurídica, la cautela busca garantizar la eficacia de dicho proceso. Por
lo tanto, se trata de una autonomía teleológica y no procedimental.

f. CONTINGENCIA

Este no solo es un atributo que caracteriza a la medida cautelar en sí misma, sino implica un
deber del juez de otorgar medidas adecuadas, conjugando tanto la necesidad de proteger la

62
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Revista Nro. 1. Lima – Perú. Editorial Universidad Nacional Federico
Villarreal. 2000. Pág. 77.
63
KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal – Culzoni. 2004. Buenos Aires –
Argentina. Pág. 47.

44
eficacia de la sentencia como los intereses del demandado, es por ello que la resolución cautelar
se otorga en virtud de una probabilidad y no de una certeza.64

g. JURISDICCIONALIDAD

Porque la Medida Cautelar está reservada a la decisión de una autoridad judicial. Esta
característica no es absoluta, pues la facultad de dictar medidas cautelares no solo está
reservada como exclusiva para el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales, sino que el
legislador ha brindado la posibilidad para que algunos organismos y/o autoridades administrativas
tengan también la posibilidad de dictarlas.

Esta característica se aprecia en dos sentidos: La jurisdiccionalidad en las medidas cautelares

significa que éstas emanan o se originan de una decisión judicial; es decir, como un acto jurídico
procesal realizado por el órgano jurisdiccional. Por otro lado, debe entenderse como un medio a
través del cual el órgano jurisdiccional se convierte en eficaz.

Cabe mencionar, que en el estado actual de evolución de la institución, no es una manifestación

exclusiva de los órganos jurisdiccionales, puesto que algunos órganos administrativos están
facultados para expedir una medida cautelar.

Así, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi puede expedir este tipo de proveídos, también
la Ley de Propiedad Industrial autoriza esta clase de medidas cautelares y así podemos
mencionar a otras entidades que tienen esta Facultad.65

h. REVOCABILIDAD

Está relacionada con su carácter de provisoriedad. El Juez que concedió la medida cautelar tiene
expedita la posibilidad de revocar o extinguir su propia resolución cautelar dictada; es decir que el

64
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Comunidad. Lima – Perú. Pág. 139-161.
65
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Revista Nro. 1. Lima – Perú. Editorial Universidad Nacional Federico
Villarreal. 2000. Pág. 78-79.

45
Juez al verificar las circunstancias analizadas deja sin efecto una medida dictada por él, es decir
que la cancela o extingue sin que exista la posibilidad de dictar otra que la sustituya.

Evidentemente, existen otras formas de llegar a la revocabilidad de las medidas cautelares, así
tenemos que vía recursiva el superior puede revocar la medida. De otra manera esta
revocabilidad se puede apreciar con las formas de conclusión anticipada del proceso
(desistimiento, conciliación, etcétera).

i. DISCRECIONALIDAD

Algunos tratadistas consideran que la discrecionalidad se presenta cuando la autoridad

jurisdiccional se decide por no admitir lo solicitado por el justiciable, emitiendo entonces un
pronunciamiento en contrario a los intereses del peticionante.

Es en este extremo en el que se reconoce la capacidad discrecional que tienen los jueces para
atender o denegar el pedido de tutela cautelar, tomando en cuenta la pretensión que se ventila en
el proceso principal. Por ello, el juez tiene plena libertad para decidirse por una medida cautelar
desde dos perspectivas: por la seguridad del justiciable y por la eficacia del servicio
jurisdiccional.66

j. RESPONSABILIDAD

Para Podetti, toda medida cautelar importa siempre la responsabilidad a favor de quien la solicita
pero ésta se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. 67 Es por ello, que el uso indebido o
abusivo de las medidas cautelares generan la responsabilidad que nos ocupa, pues al solicitar
una medida cautelar sin tener derecho ni legitimidad para ello, hace responsable a su autor de los
perjuicios que ocasione a la parte contraria, ya que al obrar de mala fe procesal en solicitar y
obtener una medida cautelar sin tener derecho, conlleva a imputar responsabilidad en su contra.

66
HURTADO REYES, Martín Alejandro. Apuntes de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Lima –
Perú. Pág. 74-78.
67
PODETTI, Ramiro. Tratado de la Medidas Cautelares. Editorial Ediar. 1956. Pág. 128.

46
 k. INAUDITA ET ALTERA PARS (SIN OÍR A LA PARTE CONTRARIA)

El juez toma la decisión de amparar o denegar la petición cautelar sin oír a la parte contraria, es
decir, sin notificar de tal pedido, exigencia que para algunos resulta adecuada para que no se
frustre la finalidad de la medida cautelar como es su eficacia; sin embargo, para otros en cambio,
es injustificado que se conceda sin previamente notificar a la parte que se verá afectada.

En efecto, si se procede de modo contrario; es decir, que si para tomar la decisión en primer
término se notifica del pedido al que va a resultar afectado con él, se pone en inminente peligro la
finalidad de la medida cautelar, pues el emplazado podría poner a buen recaudo sus bienes y
derechos, haciendo ilusorio el derecho del peticionante de la providencia.

En la práctica judicial actual, se aprecia mínimamente que el afectado con una medida cautelar
alegue la violación al derecho de contradicción, lo cual es así porque los operadores jurídicos han
terminado por comprender la valía y utilidad de este instituto cautelar en el servicio de justicia.

l. EXPEDITIVO Y SUMARÍSIMO

Porque toda petición cautelar presupone urgencia. El tiempo es un elemento fundamental en este
proceso, razón por la cual el justiciable requiere del órgano jurisdiccional una actuación de
inmediato.

El sustento de esta actuación legal reside en el simple y contundente motivo de que toda petición
cautelar presupone urgencia, razón por la cual debe decidirse rápidamente, verificando siempre
la concurrencia copulativa de los presupuestos para la concesión de la medida cautelar y de la
contracautela para su ejecución.68

m. TEMPORALIDAD
No pueden durar más allá que la tramitación, o solución final del proceso principal, del cual son
dependientes, su duración es limitada, existen eventualmente durante el proceso, no nacen
además con vocación de perpetuidad.
68
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima. – Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 61-64.

47
 n. ANTICIPACIÓN DE LA EJECUCIÓN

Esta característica supone que la medida opera necesariamente anticipando los futuros efectos
de la sentencia definitiva, vale decir, de lo que posteriormente, en la conclusión del proceso, se
debiera ejecutar,69 que se denomina tutela anticipada.

4.5.2 PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Uno de los aspectos más resaltantes de nuestro actual Código Procesal Civil vigente, versa sobre
la discrecionalidad de la que goza el Juez Civil para dictar medidas cautelares. Y, ello es así,
dado que al analizar los Artículos 611 y 697, así como los Artículos 618, 674, 682 y 697; se
puedo considerar que el Juez una vez que ha verificado los presupuestos generales de la
concesión, que no son otros que la aparente existencia del derecho invocado por el solicitante de
la cautela y el correspondiente peligro en la demora que amenaza tal derecho, puede dictar una
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada, atendiendo previamente
a la naturaleza de la pretensión principal.

La medida cautelar que va a conceder el Juez a favor del actor, puede ser una medida que se
encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico (típica) o una que no está normada, tal es el
caso de las medidas cautelares atípicas o genéricas.70

Consecuentemente, una medida cautelar no puede ser concedida sólo con la pura y simple
petición del solicitante, pues es necesario que el órgano jurisdiccional confirme la concurrencia de
una serie de presupuestos o requisitos que van a justificar la concesión de una determinada
medida cautelar.

69
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Manual Práctico el Proceso Cautelar. Editora Jurídica Grijley. 2005.
Pág. 16. Lima-Perú.
70
ARIANO DEHO, Eugenia. Las Medidas Cautelares, citada en el DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”.
Año 1, Nro. 3. Lunes 24 de mayo de 2004.

48
En efecto, la corroboración de tales presupuestos va a fundamentar que el demandante sea
protegido con la medida cautelar para el supuesto de que se obtenga una resolución favorable a
su derecho.71

Las medidas cautelares como cualquier institución de derecho para su procedencia están sujetas
a elementos necesarios, éstos requisitos resultan indudablemente imprescindibles para el
otorgamiento o denegatoria de una medida cautelar y a la vez se constituye en una barrera que
impide el abuso que ellas pretendan hacer con los justiciables y a la arbitrariedad del órgano
jurisdiccional de concederlas indiscriminadamente.

La estructura de una norma procesal configuradora de una medida cautelar es la misma de otras
normas jurídicas: prevé, en primer término, un supuesto de hecho, unos presupuestos, y
concurriendo éstos, ordena que se desarrollen unas consecuencias jurídicas, unos efectos.

a. LA SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y LA APARIENCIA DE DERECHO

En principio, cabe señalar que la finalidad de todo proceso cautelar consiste en asegurar la
eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual
se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad.

De manera que, para obtener el pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente
una pretensión cautelar, es suficiente con la comprobación de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, tradicionalmente denominado fumus boni iuris, pues según el
cálculo de probabilidades, podrá ser posible anticipar que en el proceso principal se declarará la
certeza del derecho.72

Siguiendo, es pertinente mencionar que la doctrina denomina a este presupuesto como

Verosimilitud o Apariencia del Derecho Invocado. Por este presupuesto, el Juez debe realizar

71
ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. Editorial Bosh S.A.
Barcelona-España. 1995. Pág. 29.
72
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Citado por la Academia de la Magistratura en el material de lectura para
cursos a distancia sobre el tema: Presupuestos para la adopción de la providencia cautelar. Editorial
Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990. Pág. 15.

49
una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela
se pide, existe en principio, según Ejecutoria Suprema N.º 22-01-98.73

Este presupuesto de la medida cautelar consiste en la determinación de la situación jurídica a la

que se refiere la pretensión del proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la
medida. Los modos que el Derecho positivo utiliza para definir esa situación jurídica cautelable
son muy variados.

En unos casos esa situación se define en términos jurídico-materiales. Por ejemplo, deudas en
metálico o en especia, obligación de hacer o no hacer, o, de entregar cosas determinadas o
específicas).

En otros casos, la definición incluye cierta referencia a la pretensión ejercitada en el proceso

principal, aunque expresada en superados términos romanistas, pero también a la situación
jurídica material en que la pretensión se funda. Por ejemplo, la acción real que tenga por objeto
cosa mueble, reclamar el pago de una deuda, demandar en juicio la propiedad.

No obstante, respecto a este presupuesto de las medidas cautelares no preocupa tanto la

delimitación de la situación jurídica cautelable, cuanto el problema del grado de demostración de
esa situación jurídica necesaria y suficiente para que el juez pueda adoptar una medida cautelar.
De ahí que la referencia a este presupuesto se haga siempre con los términos de apariencia de
derecho o fumus boni iuris.

Las medidas cautelares son concedidas antes de la culminación del proceso principal, dado que
el juzgador se vale para ello de una apreciación aproximada del caso concreto; es decir, que sólo
tendrá un conocimiento sumario respecto del conflicto, ya que su decisión sólo estará basada en
criterios de “mera probabilidad” (verosimilitud).

Si bien el objeto del proceso principal es distinto del objeto de la discusión cautelar (autonomía),
no se debe olvidar que ésta contiene una función instrumental respecto de la primera, en virtud
de su carácter aseguratorio (garantía procesal).
73
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima – Perú. Editorial
San Marcos. Pág. 205.

50
Consecuencia del párrafo anterior, tenemos que el conocimiento del estado del proceso principal
(el cautelar es un procedimiento o incidente y no un “proceso secundario”) resulta necesario para
la concesión de la medida cautelar solicitada por el actor, ya que para la situación jurídica
(protección) de éste, deberá existir una probabilidad de que el derecho del actor será declarado
fundado al finalizar el proceso.74

La previsión legislativa de medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual

resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde
luego, siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar el acceso al proceso a
una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto
supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por el contrario,
aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una injerencia en la esfera
jurídica del demandando se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado
favorable al actor.

Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones,
pruebas) que el juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el
mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal, y deba ser aportado y
tratado del mismo modo que para este último se halla establecido.

De ser así, se incurriría en una duplicación de la instrucción, pero, sobre todo, la medida cautelar
no podría cumplir la función que tiene encomendada, pues, se reproduciría a su respecto el
obstáculo que está destinada a superar: el retraso de la resolución eficaz para incidir en la esfera
jurídica del demandado, impuesto por la necesidad de una actividad procesal previa orientada a
verificar, con todas las garantías, la concurrencia de los presupuestos de aquella resolución.

Para que la medida cautelar pueda cumplir su función, la demostración de la situación jurídica
cautelable ha de quedar en el grado de la mera probabilidad, de la prueba semiplena, del
acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez.

74
MONROY PALACIOS, Juan José. La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima-Perú.
2002. Pág. 262-263.

51
Para llegar a ese resultado no es preciso poner en juego todos los medios de prueba, ni el
procedimiento normal de su práctica, sino que la ley considera suficiente un principio de prueba,
por regla general resultante de documentos (aunque estos no deben someterse al procedimiento
de práctica de la prueba documental).

Por lo tanto, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente probabilidad del
derecho. El accionante debe persuadir al Juez de la verosimilitud de su derecho con los hechos
expuestos en la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella.75

Así, para el profesor peruano Monroy Gálvez el requisito de apariencia puede estar en un
instrumento público o privado o, de pronto, en la contundencia con que están descritos los
hechos que sustentan la pretensión de la demanda, aunque creo que ello no debe entenderse
literalmente para todas las peticiones. En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluación
no es posible normarla al detalle, estando sometida a la decisión del juzgador que, para no ser
arbitraria, deberá estar expresada en la resolución cautelar admisoria o denegatoria. 76

Es conveniente hacer referencia a la presunción de la verosimilitud del derecho, dado que según
la legislación argentina (Código Procesal Civil y Comercial), la procedencia de la mayor parte
de medidas cautelares está supeditada a la justificación de la verosimilitud del derecho.

Sin embargo, en algunas situaciones la ley presume esta última circunstancia, por ejemplo,
cuando se pretende obtener tales medidas contra la parte declarada en rebeldía (Arts. 63 y 212
inc.1) o la traba de un embargo preventivo por quien logró una sentencia a su favor (Art. 212
inc.3), aunque estuviere recurrida.

Finalmente, cabe acotar que la comprobación de este requisito sólo es exigible cuando se hallan
cuestionados los derechos de índole patrimonial. No obstante, si se trata de procesos o simples
medidas cautelares tendientes a la guarda o internación de personas (Art. 234 y 629), resulta

75
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima. – Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 70.
76
CABANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima. – Perú.
Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2010. Pág. 196.

52
suficiente la concurrencia de determinadas circunstancias que acrediten el derecho invocado, la
situación de peligro o el daño inminente a que se hallan expuestas.

b. EL PRESUPUESTO DEL PELIGRO EN LA DEMORA

Este presupuesto procesal es conocido en la doctrina bajo el nomen iuris de “periculum in

mora” , el cual consiste en la constatación por parte del Juez de la urgencia en conceder de
inmediato la medida cautelar solicitada a través de la cual se garantice el cumplimiento del fallo
definitivo.

Sin embargo, muchas veces ésta jamás se ejecuta con eficacia. El peligro al que se hace
mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la
obtención del fallo definitivo Ejecutoria N.º 10-06-98.77 Entonces, para asegurar una situación
debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta. En el contexto del proceso, debe existir un
peligro de que se frustre la posibilidad con relación al demandante sobre la obtención de una
satisfacción procesal plena.78

Para Rivas, el peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener
protección especial dados hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede
significar esperar al dictado de sentencia. 79

Al igual que el presupuesto de verosimilitud del derecho, este presupuesto constituye un requisito
específico de fundabilidad de la pretensión cautelar, es decir, el peligro probable de que la tutela
jurídica definitiva que espera alcanzar el actor con la sentencia a dictarse en el proceso principal,
no pueda hacerse efectiva en su totalidad.

77
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima – Perú. Editorial
San Marcos. Pág. 214.
78
MONROY PALACIOS, Juan José. La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima-Perú.
2002. Pág. 263.
79
RIVAS ADOLFO, Armando. Las medidas cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editorial. Lima-
Perú. 2005. Pág. 43.

53
En otras palabras, se requiere la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a
un derecho, cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el
riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca
incumplida.80

“La necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la
razón” 81. Es deber de todo ordenamiento jurídico prevenir la amenaza o la perpetración de un
daño con ocasión de la petición y el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a
partir de la doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de daño y la noción de
peligro.

El concepto de daño como concepto jurídico y, antes de todo, como concepto económico -explica
Ugo Rocco - es propio no sólo del derecho privado, civil y comercial, no sólo del derecho público
interno (constitucional, administrativo, penal) o internacional, sino también del derecho procesal,
puesto que representa un concepto jurídico fundamental. Precisa seguidamente que todo daño
provoca, en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el daño jurídico, en
consecuencia, puede considerarse como la sustracción o disminución de un bien, pero al mismo
tiempo puede concebirse como la supresión o afectación de un interés, sea éste tutelado por una
norma jurídica en la forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple
interés82.

Este presupuesto se integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la
sentencia del proceso principal, por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se
dirige precisamente a conjurar. Estos riesgos presentan una gran variedad, sin embargo,
señalaremos algunas clases:

80
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Citado por la Academia de la Magistratura en el material de lectura para
cursos a distancia sobre el tema: Presupuestos para la adopción de la providencia cautelar. Editorial
Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990. Pág. 17.
81
Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA citado por PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio en su Tesis del Estudio
integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima – Perú. 2010. Pág. 101.
82
Ugo ROCCO . Citado por PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio en su Tesis doctoral del Estudio integral de las
medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima – Perú. 2010. Pág. 101.

54
  Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en
absoluto, como por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar
la ejecución genérica, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o
bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.

 Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma

específica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a
una ejecución genérica) o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle
con plena utilidad (por ejemplo el vencedor en el proceso recibiría el terreno, pero sin los
árboles, respecto a los cuales tendría que pagar una indemnización).

 Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la

sentencia (por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio deviene
inútil, porque en el ínterin del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un
tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor).

 Riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del momento en que pueden
producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación
jurídica a la que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión
irreversible de tal situación (por ejemplo, la anotación de la demanda, el ocultamiento
de bienes en daño de los acreedores). El Juez debe evaluar según las circunstancias las
medidas a tomar para asegurar la efectividad de la sentencia.

Es en especial este punto (el peligro en la demora y los efectos que se darían de no atenderse la
cautela) lo que justifica y a la vez resulta ser la esencia de las medidas cautelares, pues es allí
donde se hace necesaria la presencia de un juez que asegure la realización de la sentencia
definitiva, de modo que esta no se pierda por el devenir implacable del tiempo. 83

c. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA

PRETENSIÓN

83
CABANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima. – Perú.
Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2010. Pág. 198.

55
Algunos autores han tratado de mostrar que se entiende por razonable. Mac Cormick enfatiza en
la necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias contrapuestas”. Aarnio se centra sobre todo
en la necesidad de que la decisión logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza ambas
exigencias están ligadas entre sí y constituyen uno de los puntos centrales del adecuado
concepto de razonable. Según Manuel Atienza, una resolución jurídica es razonable si: 1) Si se
toma en situaciones en que sería aceptable para poder adoptar una decisión estrictamente
racional; 2) Se logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay
que considerar en la decisión; y 3) Es aceptable por la comunidad.

Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensión principal también
debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio
de la mínima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u
obligado; de ahí que una de las reglas a considerar en la cautela debe ser que el acreedor no
puede exigir que el embargo recaiga sobre los bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles. Esta regla busca crear un equilibrio entre el interés del acreedor con la
cautela y los efectos de esta afectación frente al presunto deudor. Esta ponderación para la
búsqueda del equilibrio lleva a trabajar la idea de la proporcionalidad entre la magnitud de la
afectación con la cobertura del derecho que se quiere asegurar, de ahí que otra de la reglas que
concurre a la cautela señala que “la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir
el crédito que se reclama y los gastos procesales. Como se puede apreciar, serán la
proporcionalidad y la utilidad las ideas ejes que tomará el juez para construir una medida
razonable entre ambos intereses.

Pero no solo la medida debe ser razonable sino que debe estar premunida de la correspondiente
utilidad, a lo que se busca alcanzar, como es, garantizar la eficacia de la pretensión.

En esa situación la adecuación juega un rol fundamental para la utilidad, pues, se busca la
congruencia o coincidencia entre el modo de afectación y la naturaleza del derecho en conflicto.84

84
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima- Perú. 2011. Tercera Edición. Tomo II. Pág. 425-426.

56
La medida cautelar debe ser interpuesta con el propósito de tutelar adecuadamente el derecho
fundamental que viene siendo vulnerado o sobre el cual pesa una amenaza cierta y de inminente
realización, así, una medida cautelar será adecuada para la tutela de la pretensión fundamental
cuando afecte del menor modo posible los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo
caso, cuando resulte proporcional con el fin que se persigue. 85

d. LA MEDIDA DICTADA SOLO AFECTA BIENES Y DERECHOS DE LAS PARTES

VINCULADAS POR LA RELACIÓN MATERIAL O DE SUS SUCESORES, EN SU
CASO.

La norma señala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello, tanto los bienes como los derechos
forman parte del patrimonio de una persona física o jurídica, destinado no solo a la satisfacción
de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de
naturaleza real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al
tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos
que no reúnen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su
titular. Es el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razón de sus
cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honoríficos o
nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido, no cabe tráfico
por persona distinta de su titular. 86

La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material de sus
sucesores, en su caso. Esto significa que las medidas cautelares recaerán sobre los bienes de
quienes tengan que ver con la relación sustancial y no solamente procesal, incluyéndose,
además, a los herederos (en lo que no exceda de la masa hereditaria, se entiende). No se puede
afectar bienes de terceros, salvo si lo prevé el ordenamiento legal (como es el caso del artículo
623 del C.P.C., que autoriza trabar medidas cautelares sobre bienes de terceros cuando se

85
CABANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima. – Perú.
Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2010. Pág. 199.
86
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima- Perú. 2011. Tercera Edición. Tomo II. Pág. 427.

57
acredite su relación o interés con la pretensión principal y siempre que hayan sido citados con la
demanda). 87

En el caso del Exp. N.º 1142-95, se señala que la medida cautelar solo afecta bienes y derechos
de las partes vinculadas por la relación material. Debe declararse improcedente la medida
cautelar solicitada por el representante de la actora, si no indica que se haya concedido
facultades expresas para solicitarla y para ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna.88

Asimismo, en la Jurisprudencia del Exp. N.º 25446-98, se infiere que no procede amparar la
medida cautelar si la persona jurídica que aparece aceptando las letras de cambio no estaba
representada por quien tenía la facultad para ello. Si la futura demanda está dirigida contra quien
suscribió los títulos, se infiere que la futura acción a interponerse es de naturaleza distinta a la
cambiaria, desde que los derechos que se han de ejercitar salen de la esfera de la literalidad de
las cláusulas contenidas en el propio título; por tanto, el juez que conoce la presente petición
cautelar no será el mismo que ha de conocer el futuro proceso. 89

e. PRESTACIÓN DE GARANTÍA POR EL SOLICITANTE (CONTRACAUTELA)

Conocido también por la doctrina como Contracautela. Por regla general, es considerado como
un requisito de admisibilidad de las medidas cautelares la prestación de una garantía por el
solicitante, puede ser real o personal, comprendiéndose en éste último caso a la caución
juratoria90, la cual debe estar presente como presupuesto de los otros dos presupuestos, pero de
manera complementaria.

87
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Idemsa. Lima-
Perú. 2010. Tercera Edición. Tomo III. Pág. 178, 180.
88
Expediente N.º 1142-95. Quinta Sala Civil.
LEDESMA NARVAÉZ, Marianella, Ejecutorias. Tomo 3. Cuzco. 1995. Pág. 245-246.
89
Expediente N.º 25446-98. Sala de Procesos Ejecutivos.
LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 3. Editorial Gaceta Jurídica. Pág.
507-508.
90
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil. Lima
- Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 72.

58
La finalidad de garantizar el pedido cautelar se fundamenta en el eventual derecho del sujeto
pasivo de la medida cautelar a la indemnización de daños y perjuicios causados por una medida
cautelar ilícita.

Corresponde mencionar que la contracautela o caución fue considerada por la doctrina como un
requisito más para la concesión de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta
pues busca garantizar el resarcimiento del potencial daño que pueda causar la medida cautelar si
es que finalmente no se ampara el proceso principal. 91

La contracautela va a permitir que solo pida medida cautelar, la parte que se encuentra
persuadida que su derecho va a tener un reconocimiento judicial favorable, que por cierto, si tal
hecho ocurre, tal contracautela otorgada no será utilizada. La contracautela supone una garantía
por la realización de un acto jurídico procesal injusto. Siendo así, el órgano jurisdiccional no
puede protocolizar una injusticia; precisamente la contracautela es una forma de poner remedio al
exceso concedido. 92

La contracautela surge como un elemento de valoración inmediata, a la par del pedido cautelar,
pues, no se puede concebir tutela sin pensar en el afectado directo con el aseguramiento, sobre
todo, sin tomar en cuenta como contrarrestar los posibles daños que se pudieran generar con la
ejecución de la medida provisoria, sea afectando al demandado o a terceros. En el
pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva la
contracautela pervivirá la cautela. El principio de igualdad procesal está presente, pues nada
justifica preservar de garantía a la pretensión del actor, sin hacerlo también al ejecutado frente al
posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar.

La contracautela opera como una garantía por la realización de la medida cautelar. Se funda en
el principio de igualdad, pues, no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho o actuado,

91
CABANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Lima. – Perú.
Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2010. Pág. 199.
92
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ediciones Librería Studium. Lima- Perú. 1987.
Pág. 29, 30.
.

59
en atención a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que también debe preverse la
posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, generado por
la medida cautelar. Como señala Coniglio, la contracautela tiene una gran aplicación en las
providencias cautelares, “como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el
eventualmente crédito de resarcimiento, de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución
de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De allí que se
pueda hablar con propiedad de una condición suspensiva impuesta por la ley a través del juez
para conseguir la providencia cautelar”.

La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el
hecho que su expedición y ejecución importa un riesgo que debe ser asumido por quien se
beneficia con él. 93

Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garantía, como la

fianza, la hipoteca, la garantía mobiliaria, etcétera. El artículo 613 del Código Procesal Civil indica
que la contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda incluye a la
caución juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daños y perjuicios
que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensión.

Existen muchos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a
cautelar; la condición socio-económica de quien peticiona la medida o de la parte que va a ser
afectada: el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que
el Juez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la caución de
acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Frente a
ello, es común en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad
del derecho. De tal manera, que cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela
se tome más fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que la contracautela es inversamente
proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal punto que cuando el
derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir

93
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima- Perú. 2011. Tercera Edición. Tomo II. Pág. 429.
.

60
contracautela, tal como señala la última parte del artículo 615 del Código Procesal Civil. Aquí ya
no cabe referirse a la teoría cautelar propiamente dicha, sino más bien a una figura relativamente
distinta como es la tutela anticipada, por eso no se exige la contracautela.

Para Monroy Palacios la caución, si bien es una garantía procesal, también es un mecanismo que
tiene como propósito asegurar que los daños producidos por una medida cautelar que devino en
innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que se
vio beneficiado precisamente con la medida cautelar. Para el referido autor, es posible establecer
dos puntos sobre los cuales debe versar el análisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada
determinación: “el Juez debe efectuar a) Una calificación aproximativa sobre la magnitud de los
perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad que devenga innecesaria,
pueda causar y b) Un examen sobre la capacidad económica y la disponibilidad de los activos por
parte del sujeto que solicita la medida”. 94 Este último elemento para graduar el monto de la
indemnización no lo comparto, toda vez, que los daños deben ser resarcidos independientemente
de la capacidad económica de quien debe asumirlos, por ser de su propio riesgo; el que será
fijado dependiendo del sistema de responsabilidad subjetivo u objetivo al que se acoja el
ordenamiento procesal. En el caso peruano, aún cuando no se aprecia con claridad qué sistema
tenemos, me inclinaría más a considerar un sistema de responsabilidad objetivo, por la ausencia
del elemento del factor de atribución subjetivo en su regulación normativa.

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales
autónomos, los Gobiernos regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar
contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. Es necesario
advertir que en sede nacional, es finalmente el Juez quien decide en cuanto a la naturaleza y
monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante,
pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente.

Es preciso mencionar que generalmente la medida cautelar, pese a cumplir con su finalidad
aseguradora, puede provocar también un “perjuicio innecesario” sobre la situación jurídica del
demandado.

94
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima- Perú. 2011. Tercera Edición. Tomo II. Pág. 430.

61
Esta situación jurídica, al devenir en ilícita en caso se desestime la demanda de manera
definitiva, ataca un principio pocas veces tomado en cuenta, pero de singular importancia como
es el principio de mínima injerencia, el cual determina la necesidad de que, ante la posibilidad
de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano
jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.95

La legislación española denomina caución a la contracautela, la cual es otorgada por quien

solicita se le conceda una medida cautelar; es decir, que en virtud de una garantía se vincula un
conjunto de bienes o derechos de carácter patrimonial que tienen el propósito de reparar los
daños que se puedan causar a la parte contraria, en tanto, se demuestre que la medida cautelar
se concedió indebidamente, ante un resultado final desestimatorio para el demandante en el
proceso de cognición.

Por tanto, al aludir a la tutela cautelar se hace referencia a la concreta garantía del eventual
derecho a la indemnización del demandado, sujeto pasivo de la medida cautelar que se ha
adoptado o va a adoptarse.96

En reiterada Jurisprudencia Nacional como es el caso del Exp. N.º 168-98697, una medida
cautelar importa la decisión del juez sin contradictorio y en forma expeditiva. Si no existieran
elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar, su otorgamiento o
denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción. Es por ello que la contracautela
debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sustantivo que se quiere
cautelar; la condición social y económica de quien peticiona la medida, así como el mayor grado
de verosimilitud del derecho.

95
MONROY PALACIOS, Juan José. La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima-Perú.
2002. Pág. 268.
96
ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. Editorial Bosh S.A.
Barcelona-España. 1995. Pág. 69.
97
Expediente N.º 168-986. Quinta Sala Civil.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ejecutorias. Tomo 4. Cuzco. 1996. Pág. 328-331.

62
Ahora bien, podría considerarse que la garantía real o personal establecida es un límite para la
determinación de los daños producidos, considero que no; de manera tal, que podría bien
establecerse un monto mayor de reparación si los daños se encuentran debidamente
acreditados, así la garantía establecida no la cubra, y requerirse su pago forzosamente.

f. LA DECISIÓN QUE AMPARA O RECHAZA LA MEDIDA CAUTELAR ES

DEBIDAMENTE MOTIVADA

Es deber del juez invocar la adecuación en su pronunciamiento, pero no puede rechazar lo

solicitado por la falta de adecuación en la medida peticionada. El artículo 611 del Código Procesal
Civil señala que el juez debe amparar o adecuar la petición, pero no rechazarla por este defecto.

Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cautela ordinaria,
como son verosimilitud y peligro en la demora, será materia de probanza el primero de ellos, pues
a través de la prueba anexa se determinará la graduación de la incertidumbre jurídica, esto es, si
estamos ante un derecho posible, verosímil o probable; situación que no se requiere en el caso
de la urgencia, de ahí que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento
que “no se ha acreditado el peligro en la demora”. Exigir la probanza del peligro no solo
constituiría un exceso, sino que se trasladaría al demandante la carga de probar ese peligro, con
la consecuente imposibilidad en su ejercicio.

La tutela cautelar es una expresión de la tutela urgente, pero a ella también concurre la tutela
anticipada. El artículo 611 del Código Procesal Civil peruano también recoge elementos de esta
tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud, sino con la casi certeza o la fuerte
probabilidad de la existencia del derecho que se alega; sin embargo, la urgencia no se justifica en
un peligro en la demora, sino en la “necesidad impostergable” de acudir con una tutela anticipada
o por existir peligro de “daño irreparable e inminente”. 98

El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

98
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima- Perú. 2011. Tercera Edición. Tomo II. Pág. 431.

63
Tal adecuación no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los
que han sido alegados por las partes, conforme al artículo VII Título Preliminar del Código
Procesal Civil, hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte. Es nulo el mandato
cautelar si el Juez al adecuar la solicitud recurrida, ha establecido una medida cautelar de no
innovar, la misma que está estimada a conservar la situación de hecho o de derecho presentada
al momento de la admisión de la demanda; sin embargo, la solicitante pretende mediante el
interdicto de recobrar ser repuesta en la posesión de la que ha sido privada. 99

5. ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROBLEMA EN LA LEGISLACIÓN

JURÍDICA NACIONAL

5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

5.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARTÍCULO 630 DEL C.P.C.P

En principio, cabe señalar que las medidas cautelares coadyuvan a la buena marcha de los
procesos a partir de la detección de situaciones que atentan contra la celeridad procesal.

Asimismo, considero que es rasgo consustancial de toda medida cautelar su carácter

instrumental; esto quiere decir que constituye un instrumento para garantizar que una decisión
definitiva despliegue plenamente sus efectos materiales y jurídicos; y, es en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata.

Por ello, el Artículo 630 del Código Procesal Civil en la forma como estaba regulado impedía la
permanencia de la función instrumental que toda medida cautelar debía cumplir, toda vez, que
establecía el levantamiento de pleno derecho de la medida cuando había sentencia de primera
instancia que desestimaba la demanda.

99
Expediente N.º 4918-2000. Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6. Gaceta Jurídica. Pág. 685.

64
Esta regulación legal venía generando serios inconvenientes en su aplicación. Por ejemplo,
suscrita la extinción de la garantía que tiene el acreedor para obtener el pago de su acreencia;
solía ocurrir que cuando el resultado era adverso para el demandado en la instancia revisora,
esta parte ya había dispuesto de los bienes o derechos que fueron materia de la medida cautelar,
causando con ello un grave perjuicio al derecho del acreedor, por lo que se hacía necesario que
la tutela cautelar se mantuviera siempre que se otorgasen mayores garantías por incrementarse
el riesgo sobre los daños que se estuvieren generando en aplicación de la medida cautelar.

En el caso que la contracautela otorgada no fuese suficiente para tales fines, dado que en
principio habría desaparecido el requisito de verosimilitud del derecho, dándosele prevalencia al
fin que tiene una medida cautelar que es asegurar la eficacia de la sentencia firme de obtener el
demandante un resultado favorable; en tanto, no subsiste uno de los elementos que le dieron
origen como es la verosimilitud del derecho, dado que se le da prevalencia a la necesidad de
proteger la eficacia del proceso principal o de fondo.

a. TEXTO ACTUAL: ARTÍCULO 630: CANCELACIÓN DE LA MEDIDA

“Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante
el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior,
siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.

b. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN: ARTÍCULO 630: CANCELACIÓN DE LA MEDIDA

“Una vez concluido definitivamente el proceso judicial respectivo en sentido desfavorable al

demandante, se cancelarán de oficio todas las medidas cautelares. Lo mismo se ordenará en los
casos de desistimiento de todas las pretensiones o del proceso.
Si la estimación de la demanda en primera o segunda instancia fuese parcial o totalmente
desestimatoria, el peticionante dentro del plazo para apelar de la resolución desfavorable, podrá
solicitar al Juez se mantenga su vigencia o su modificación. Para ello, el juez podrá exigir el
otorgamiento de mayores garantías o la sustitución de la contracautela frente a los mayores
riesgos de posibles daños que pudieren generarse.”

65
6. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL PROBLEMA

CASOS PRÁCTICOS QUE ILUSTRAN Y FUNDAMENTAN EL PROBLEMA DE

INVESTIGACIÓN

a. EXP. N.º 865-1996

Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventisiete

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Sáez Palomino; y
ATENDIENDO: PRIMERO: A que las normas procesales son de orden público y de
cumplimiento obligatorio, salvo regulación permisiva en contrario, conforme lo establece el
artículo noveno del Título Preliminar del Código Procesal Civil; SEGUNDO: A que, según es de
verse de la fotocopia obrante a fojas doscientos treinta y cinco, en el proceso principal del cual
deriva la medida cautelar solicitada y que es materia de grado, fue declarada improcedente la
demanda mediante resolución de veinte de mayo de mil novecientos noventiseis, y por tanto
por concluido el proceso; TERCERO: A que según lo establece el artículo seiscientos ocho del
Código Procesal Civil, la medida cautelar tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva a recaer en un proceso; siendo ello así al haberse declarado concluido el
proceso principal por haberse declarado fundadas las excepciones de incompetencia, la
medida cautelar carece de objeto y deviene en aplicable lo dispuesto por el artículo seiscientos
treinta del Código acotado, máxime si se tiene en cuenta que la resolución a que hace
referencia el punto segundo de esta resolución ha sido confirmada por resolución de vista de
fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventiseis, obrante a fojas doscientos
treintiseis; CUARTO: A que, en cuanto al extremo alegado por el demandante en el sentido de
que la resolución de vista en referencia ha sido impugnada vía recurso de casación y por tanto
la medida cautelar debe subsistir mientras no se resuelva ese recurso, tal aseveración no tiene
amparo legal, máxime si como lo establece el artículo seiscientos doce del Código Procesal
Civil, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria (toda medida cautelar
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo), instrumental (la medida
cautelar existe en función del futuro fallo definitivo) y variable (la medida cautelar puede sufrir
modificaciones en cantidad o calidad, según como avance el proceso principal) QUINTO: Que
asimismo Carnelutti señala: “la función del proceso cautelar no puede ser independiente del

66
proceso definitivo ya que existe una situación de subordinación por la cual éste (proceso
definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero éste (el cautelar) no puede aparecer sin
aquél o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquel”; a que por estas
consideraciones: DECLARARÓN NULA la medida cautelar ordenada por resolución obrante de
fojas ciento veintidós a ciento veintitrés, su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis,
y sin objeto emitir pronunciamiento respecto al recurso impugnatorio formulado por don Luis
Palacios Reyes obrante de fojas ciento setenta y nueve a ciento ochenta y cuatro, quedando
así absuelto el grado; y los devolvieron. En los seguidos por Asociación Instituto Peruano de
Educación y Ciencias (AIPEC) contra Luis Palacios Reyes y otra, sobre expulsión o separación
definitiva de asociados.

b. EXP. N.º 9-25488-686

Lima, 20 de Junio del 2000.-
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora vocal Aranda Rodríguez; y
ATENDIENDO: Primero.- Que, el artículo 630 del C.P.C. preceptúa que si la sentencia en
primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho,
aún en el caso que la misma fuere impugnada; Segundo.- Que, dicho dispositivo no hace
ninguna distinción respecto a que si la decisión final debe ser emitida respecto al fondo o forma
de la pretensión demandada, de manera que el Juez de la causa debe emitir pronunciamiento
como corresponde; Tercero.- Que, consecuentemente, se ha incurrido en nulidad insubsanable
de la resolución impugnada a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Adjetivo
acotado, que amerita la renovación del acto procesal afectado: DECLARANDO NULO el auto
apelado N.º 14 de fojas 29 de este cuaderno, su fecha 28 de enero del 2000; MANDARON que el
A-quo dicte nueva resolución en atención a lo glosado en el considerandos precedentes;
DISPUSIERON que la presente resolución se ponga en conocimiento de A-quo, se notifique a las
partes y se archive oportunamente por Secretaria, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 386 del C.P.C.; en los seguidos por Grupo de Negocios Paita Sociedad Anónima-
GRUNEPA S.A. con pequeña empresa de Extracción de Anchoveta Chimbote 1 Sociedad de
Responsabilidad Limitada-PEEA CHIMBOTE 1 [Link]., sobre ejecución de garantías (cuaderno
cautelar).

67
7. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN JURÍDICA COMPARADA VIGENTE SOBRE EL
PROBLEMA

7.1. NUEVA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA

En principio, cabe señalar que España es un país que ha reformado su ordenamiento procesal,
sobre todo en lo relativo al proceso civil, dado que se ha derogado la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, promulgándose la Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, vigente desde el 07 de
enero del 2000.

Lo más resaltante de esta evolución jurídica de carácter procesal se presenta principalmente en

materia cautelar y en virtud de ello, también han surgido innumerables críticas sobre “la
ubicación de la institución jurídica de las Medidas Cautelares, toda vez que el legislador ha
retrocedido al pasado en materia cautelar, ya que está regulando el tema como un
apéndice de los Procesos de Condena”.100 Posición que no comparto porque la tutela
anticipada es más cercana a las reglas de un proceso de ejecución, e inclusive algunos
consideran que no pertenece propiamente al ámbito cautelar.

En ese sentido, resulta explicable las razones por las cuales el legislador español no ha acogido
la tutela anticipada dentro de la “Autonomía de la Teoría Cautelar”, respecto a su regulación, y
más bien ha preferido colocarla como un colofón de las “ejecuciones forzosas”, sobre todo
porque en la actualidad se admite sin ningún reparo que la actuación cautelar se solicite con la
presentación de la demanda en conjunto o, también en determinadas ocasiones de manera
previa y excepcionalmente luego de iniciado el proceso; pero nunca cuando el litigio ha
concluido, momento en el cual precisamente la medida cautelar deja de tener utilidad en tanto la
incertidumbre es reemplazada por la certeza.

Esta nueva ley se ha dividido en dos partes: Norma Básica y Norma Complementaria. La
primera es intrínsecamente la Nueva Ley y la otra contiene las disposiciones de la anterior ley
derogada.

100
MONROY PALACIOS. Juan José. La Tutela Procesal de los Derechos. Editorial Palestra. Lima - Perú.
Pág. 79-81.

68
La Norma Básica, a su vez, se divide en cuatro Libros: Libro I: De las Disposiciones Relativas a
los Juicios Civiles, Libro II: De los Procesos Declarativos, Libro III: De la Ejecución Forzosa y de
las Medidas Cautelares, Libro IV: De los Procesos Especiales.101

Es así que se va a desarrollar todo lo concerniente a la Cancelación (o alzamiento) de las

Medidas Cautelares. Para tal efecto, veamos su ubicación, las medidas cautelares en la
legislación española se encuentran reguladas en el Libro III, Título VI de la Ley de Enjuiciamiento
Civil Español, mediante cinco Capítulos; estableciéndose en el Art. 721 que cualquiera de las
partes, principal o reconvencional en el proceso está facultada para solicitar cualquier medida
cautelar que tienda a “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en
la sentencia estimatoria que se dictare en el proceso principal”.

Asimismo, la precitada Nueva Ley nos brinda alcances acerca de las características de las
medidas cautelares, sin las cuales el Tribunal español no podrá otorgar una determinada medida
cautelar que recaiga sobre los bienes y derechos del demandado.

Por consiguiente, se debe considerar para tal efecto, la finalidad primordial que persigue toda
medida cautelar es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, ello lo encontramos
previsto tanto en la doctrina como en el Artículo 608 del Código Procesal Civil peruano102 y en el
Artículo 721 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España al indicar que se adoptarán las
medidas cautelares que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial
que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”.103

En ese sentido, resulta imposible concebir un procedimiento cautelar en donde se establezcan

plazos de actuación absolutamente contrarios a la urgencia en la ejecución de la medida,
elemento esencial de la actividad cautelar.

101
NUEVA LEY 1/200 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA. Libro III, Título VI: “De las
Medidas Cautelares”.
102
CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ. Arts. 608 y 637.
103
NUEVA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA. Título VI: “De las Medidas
Cautelares”. Arts. 721, 733 y 734.

69
En el caso específico de la investigación sobre la cancelación (Denominado alzamiento de la
medida cautelar en España) de la medida cautelar, tenemos a los siguientes artículos de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil que establecen lo siguiente:

a. Artículo 744: Alzamiento de la medida cautelar tras sentencia no firme (Modificado

el numeral 1 por la Ley 37/2011, el 11 de octubre de 2011)

Este artículo prescribe que: “1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el
Secretario Judicial ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente
no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el
momento de interponer el recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al
tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente
para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo
a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la
adopción de dichas medidas.
2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria,
decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas
cautelares acordadas.” 104

b. Artículo 745: Alzamiento de la medida cautelar tras sentencia absolutoria firme.

En este caso, establece que estando firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la
instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme
a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el
demandado. Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la
instancia.

Se trata de una situación que afecta tanto a la terminación del proceso con sentencia absolutoria
como en los otros casos mencionados, a través de aquellas fórmulas que pueden convertir la
decisión en firme. Pero no se limita a estas situaciones, sino que el legislador ha extendido
también este efecto inmediato de alzamiento a supuestos en los que el proceso termina sin
104
Andrés Irazazabal, Cristina. COMENTARIOS A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Madrid.
La Ley - Grupo Wolters Kluwer. 2006. Págs. 678-679

70
sentencia, como en el caso del desistimiento de la instancia, en los que el artículo 745 entiende
que deberá seguirse las mismas consecuencias que aquí analizamos. Los requisitos para que
pueda procederse a este alzamiento son:

1) El contenido de la resolución que pone fin al proceso debe comportar la

absolución del demandado, sobre el que pesan las medidas cautelares
adoptadas, aunque esa absolución puede ser sólo en la instancia.
2) El alzamiento de las medidas cautelares se lleva a cabo de oficio, lo que debe
significar la necesidad de resolución judicial.
3) Efecto directo de este alzamiento por alcanzar firmeza la resolución dictada en el
proceso principal es el de abrirse el cauce procesal que permite estimar por el
tribunal la petición interpuesta por el demandado de la exigencia de la
responsabilidad que deriva en la exacción de los daños y perjuicios que se
hubieren producido al demandado como consecuencia de haber sufrido la
adopción y el mantenimiento de las correspondientes medidas cautelares.

Para finalizar, podemos señalar que el actual tratamiento jurídico contenido en el artículo 744
numeral 1 de la reforma procesal española mediante la Ley N.º 37/2011 considero que constituye
un retroceso, dado que resulta evidente, que si una sentencia es desestimatoria, no va a subsistir
el elemento de verosimilitud en el derecho para que pueda mantenerse la medida cautelar, con lo
cual el legislador español consagra implícitamente que la medida cautelar sea alzada de todos
modos, sin embargo, la regulación anterior, no tenía esas características, de modo, que podía
mantenerse una medida cautelar siempre que se mejorase la caución, que de por sí, en términos
generales se puede apreciar que es de carácter dinerario o de realización inmediata, por lo que
considero un ejemplo de lo que no se debe hacer en nuestro ordenamiento procesal, dado que
las medidas cautelares deben persistir hasta que concluya el proceso o, en su defecto, en caso
se solicite su cancelación o alzamiento respectivo, sería conveniente aumentar el monto de la
caución, según lo regula el ordenamiento jurídico peruano, o modificarla por otra medida más
garantista, o inclusive mantenerla, sin necesidad de aumentarla o mejorarla si están debidamente
garantizados los posibles daños.

71
c. Relación de las Medidas Cautelares con la Ejecución Provisional
Es preciso señalar la Relación de las Medidas Cautelares con la Ejecución Provisional105; ya
que es una potestad que solamente corresponde al que ha obtenido una sentencia a su favor no
firme y en los casos en los que la misma sea ejecutable provisionalmente (artículos 524 y 525
LEC). Ello tiene una importante repercusión en cuanto a las medidas cautelares, ya que las
mismas se pueden mantener, variar o alzar o modificar según cual fuere el contenido de la
sentencia, no sustituyéndose por la ejecución provisional.

Hay tres opciones y son las siguientes:

1) Que la sentencia haya absuelto al demandado en primera o segunda instancia.

En este caso se deben alzar de oficio y de forma inmediata las medidas cautelares adoptadas.
No obstante lo anterior, cabe que la parte que hubiere obtenido las medidas cautelares y haya
visto desestimada su pretensión si ha recurrido la sentencia (requisito este último indispensable)
pueda solicitar su mantenimiento o la adopción de una medida distinta. En tal caso, se deberá
presentar una solicitud detallando la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar y las
importantes consecuencias que su alzamiento podría comportar. Dado que la LEC indica que el
alzamiento de la medida ha de ser inmediato tras dictarse la sentencia absolutoria y siendo
requisito necesario para la solicitud el que la sentencia se haya apelado, lo más idóneo será que
el juzgador no alce la medida cautelar hasta que haya transcurrido el plazo para presentar la
apelación, debiendo la parte que ha obtenido la medida cautelar y apelado de la sentencia en el
plazo que se tiene para presentar el recurso de apelación, solicitar el mantenimiento de la medida
cautelar; ello supone de no hacerse el pedido se procederá al levantamiento de todas las
medidas cautelares decretadas.

2) Si la sentencia es estimatoria más solamente en parte

En tal caso se debe proceder por el tribunal a oír a las partes y tras ello decidir mediante auto
sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas. Esta
actuación es debatible si debe verificarse de oficio o no ya que en las otras dos hipótesis se prevé
105
Sospedra Navas, Francisco José. Práctica del Proceso Civil. Tomo I. Cuestiones generales. Editorial
Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición 2004. Pág. 421-424. Madrid-España.

72
bien el mantenimiento de las medidas decretadas si la sentencia es plenamente estimatoria, bien
su alzamiento automático salvo petición en contrario si es desestimatoria. Esta petición se
tramitará en la pieza de medidas dejando en ella un testimonio de la sentencia dictada y podrá
comportar el mantenimiento o la modificación con alteración en su caso de la caución que se
haya podido prestar para lo que se deberán valorar las circunstancias concurrentes en el caso. El
auto que se dicte se entiende apelable por los mismos motivos que antes se han indicado
respecto del que se dicta en los casos de solicitud de mantenimiento ante una sentencia
absolutoria.

3) En caso de estimación íntegra de la demanda

Es evidente en este supuesto el mantenimiento de las medidas decretadas, sin perjuicio de la

posibilidad general de modificación en caso de alteración de las circunstancias a que antes se ha
hecho mención.

Pero junto a la anterior posibilidad, cabe asimismo que la parte en cuyo favor se han acordado las
medidas cautelares y que ha obtenido una sentencia favorable a sus intereses, le interese la
ejecución provisional de tal sentencia, siempre que la misma sea provisionalmente ejecutable
conforme al artículo 525 LEG, en cuyo caso cabe que se alcen las medidas cautelares que se
hubiesen acordado, pero solamente las que guarden relación con dicha ejecución (artículo 731.3
LEG).

Ello comporta que se den esencialmente los siguientes casos:

3.1) Si la demanda ha sido plenamente estimatoria, lo lógico será que las medidas cautelares
acordadas que afectaban a la totalidad de la pretensión se vean sustituidas por las derivadas de
la ejecución provisional, ya que la misma podrá afectar a todos sus elementos.

3.2) Si la estimación de la demanda es solamente parcial se podrá peticionar la ejecución

provisional de la misma con los efectos antes señalados sustituyendo las medidas cautelares,
pero solamente en la parte que se esté ejecutando, lo que comportará una reducción proporcional
de la caución prestada.

73
d. Terminación del proceso principal106 Artículo 731.1, 731.1 I
La conexión entre el proceso principal y cautelar se manifiesta con la suerte que las medidas
corren tras la finalización del proceso principal, de modo que dependerá del resultado final del
proceso declarativo, el mantenimiento, en su caso, el alzamiento de la medida. Es significativo el
tenor del literal del Art. 731.1 que señala que no se mantendrán las medidas cautelares cuando el
proceso principal haya terminado, consecuencia de la instrumentalidad de la tutela cautelar
respecto de aquel. Esta afirmación, sin embargo, queda matizada en los supuestos en que el
proceso finaliza por sentencia condenatoria o por auto equivalente, que permitirán en los
supuestos que vamos a determinar el posible mantenimiento de la medida. Habrá, por tanto, que
establecer las diversas formas de finalización del proceso.

d.1. Finalización del proceso sin contradicción

Cuando el proceso principal finaliza de forma anormal, sin sentencia contradictoria, por
desistimiento, sobreseimiento, renuncia, allanamiento, transacción o por satisfacción
extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, la suerte de las medidas cautelares quedará
condicionada al resultado que cada uno de estas actuaciones pueda suponer en el proceso. Si
ya no hay proceso, difícilmente puede mantenerse cautelarmente lo que ha quedado sin
contenido, si bien las situaciones específicas de cada uno de estos actos comportan soluciones
diversas.

d.2. Finalización del proceso con contradicción. Situación en la segunda instancia

Manteniéndose la contradicción hasta el final, la suerte de las medidas cautelares dependerá de

que se trate de una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión.

Si la sentencia es estimatoria de la pretensión, puede serlo total o parcialmente. Si la estimación

es parcial “el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá sobre el mantenimiento,
alzamiento o modificación de las medidas acordadas”. (Artículo 744.2). si la estimación es total,
debe tenerse en cuenta el artículo 731.1, da soporte al mantenimiento de las medidas cautelares
106
Montero Aroca, Juan (2000). El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000). Edita Tirant lo Blanch. Pág. 770-
773. Valencia-España.

74
hasta que devenga firme y transcurra el plazo de espera de la ejecución de dicha resolución
(veinte días posteriores a la notificación, artículo 548), y si transcurrido dicho plazo, no se
solicitare la ejecución, se alzarán las medidas cautelares que estuvieren adoptadas.

7.2. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE ARGENTINA

El Código Procesal Civil y Comercial de Argentina entró en vigencia el 18 de Agosto de 1981. No

obstante a ello, se han dado diversas modificaciones al articulado de este Código, una de ellas es
la modificación que se ha realizado mediante la Ley N° 25.488, del 24 de Octubre de 2001.

El Código Procesal Civil y Comercial regula en el Libro I, Título IV, Capítulo III a las denominadas
“Medidas Cautelares”, a través de VIII Secciones. De manera que, en su Artículo 195 señala
que las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda
y en su Artículo 202 hace mención al carácter provisional de las medidas cautelares,
señalando que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”.

Entonces, en la legislación procesal civil Argentina no tiene una regulación específica sobre la
cancelación de las medidas cautelares cuando ha recaído en el proceso principal resolución no
firme que desestima la demanda que es materia de la investigación.

7.3. CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE VENEZUELA

Este Código fue promulgado el 20 de julio de 1990 y entró en vigencia el 02 de agosto de 1990.
Dedica el Libro III a la regulación “Del Procedimiento Cautelar y Otras Incidencias”, a través de
tres títulos.

Sobre el particular, es pertinente hacer referencia al poder cautelar, dado que en la legislación
venezolana se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el
contradictorio, medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y,

75
en consecuencia, es de esta manera que se logra obtener una definición de medidas cautelares,
que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para
asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución
de ese derecho. Es importante señalar que una vez agotado el contradictorio, no hay posibilidad
de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas, sino procedimientos ejecutivos.

Continuando, en el Título I del Código de Procedimiento Civil bajo comentario, se hace referencia
a las Medidas Preventivas (medidas cautelares para nuestra legislación), estableciéndose en el
Artículo 585 del precitado Código, que cualquier medida preventiva prevista en ese Título será
decretada por el Juez, sólo cuando se cumpla con los siguientes requisitos: “Que exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de la circunstancia descrita en el punto anterior y
que se pruebe fehacientemente el derecho que se reclama”.

La clasificación de las Medidas Preventivas, según el Código de Procedimiento Civil de

Venezuela (Artículo 588) es la siguiente: Las Medidas Preventivas que pueden ser dictadas por el
Tribunal en cualquier estado y grado de la causa son: El Embargo de Bienes Muebles, el
Secuestro de Bienes determinados, la Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles y, las
Medidas Preventivas Innominadas.

Finalmente, en el parágrafo tercero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil de
Venezuela se ha prescrito que: “El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la
providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las
establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará
lo dispuesto en el único aparte del artículo 509°”.107

La legislación venezolana tiene una regulación similar a la argentina (Art. 202) para la suspensión
de la providencia cautelar, aunque igualmente, no tiene una relación específica sobre la
cancelación de las medidas cautelares cuando ha recaído en el proceso principal resolución no
firme que desestima la demanda que es materia de la investigación.

107
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE VENEZUELA. Libro III: “Del Procedimiento
Cautelar y Otras Incidencias”. Artículos 585 y 588.

76
7.4. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE CHILE

El Código de Procedimiento de Chile, aprobado el 01 de marzo de 1903 mediante Ley N° 1552,

ha previsto en el Libro Segundo, Título V, Artículos 290 al 302 todo lo concerniente a las Medidas
Precautorias.

Sobre el particular, cabe señalar que para la legislación chilena, las denominadas medidas
precautorias comprenden una serie de medidas típicas como el embargo, el secuestro, la
prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, entre otras; a fin de evitar la
modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la
desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena
que pueda recaer en éste o en otro proceso.

Asimismo, el Código de Procedimiento Civil de Chile regula lo siguiente: “En casos graves y
urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún
cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras
se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en
conformidad con el artículo 280”, según lo dispone en su Artículo 299.

De igual manera, la legislación extranjera acotada reconoce las características de temporalidad o

variabilidad de las medidas cautelares, estableciendo que “Todas estas medidas son
esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”, según su Artículo 301.

En resumen, podemos establecer que las medidas precautorias son provisionales, siendo su
vigencia hasta cuando desaparezca el peligro que originó el tomar dicha medida, y de
conformidad con su Artículo 299, la medida queda de hecho cancelada al no renovarse de
acuerdo con el artículo 280. En este sentido, podría inferirse que para la legislación procesal civil
chilena la cancelación de la medida cautelar sería en principio cuando desaparezca el peligro, y
ello, podría considerar que se produce cuando concluye el proceso principal o de fondo, por lo
que este ordenamiento considero busca salvaguardar con las medidas cautelares el resultado
final del proceso y no de la instancia.

77
7.5. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE COLOMBIA

El Código de Procedimiento Civil de Colombia fue expedido por los Decretos 1400 y 2019, del 06
de agosto y 26 de octubre de 1970, el cual regula a las Medidas Cautelares en dos Títulos del
Libro IV.

Es así que en su Título XXXIV presenta las clases, cuantía y oportunidad para constituir las
Cauciones, precisando que éstas pueden ser prestadas en dinero, pueden ser de carácter real,
bancario u otorgado por compañías de seguros o entidades de crédito legalmente autorizadas
para esta clase de operaciones.

Asimismo, establece que la providencia que ordene prestar la caución, deberá indicar la cuantía
y el plazo en la que debe constituirse, siempre que en la ley no las señale (Artículo 678).

Respecto a la Calificación y Cancelación de la Caución, se ha previsto en el Artículo 679 del

Código colombiano bajo comentario, que prestada la caución, el Juez calificará su suficiencia y la
aceptará o rechazará, a efectos de conceder la medida cautelar solicitada por el accionante. En
ese sentido, el Juez deberá tener en cuenta lo siguiente:

a. La caución hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal, para lo cual se
deberá presentar un certificado del notario sobre la fecha de la escritura pública de hipoteca,
copia de la minuta de ésta, el título de propiedad del inmueble, certificado de su tradición y el
certificado de avalúo catastral.

b. Con la caución prendaría se deberá acompañar el certificado de la cotización de los bienes

en la última operación que sobre ellos haya habido en una bolsa de valores que funcione
legalmente.

Si la caución no cumple con los requisitos señalados en los puntos anteriores, el Juez negará su
aprobación y se tendrá por no constituida, y si se trata de hipoteca, el Juez procederá con la
cancelación de la misma.

78
A diferencia de la cancelación de caución que ha previsto el Código Procesal Civil de Colombia,
al señalar que sólo se cancelará una caución cuando no se cumplan con los requisitos
enunciados en el Artículo 679, numerales a) y b), según la legislación colombiana.

Por su parte, el Título XXXV desarrolla las clases de Medidas Cautelares que pueden ser
concedidas por el Juez, siempre que se cumplan con los presupuestos o requisitos previstos en
el Art. 679 del Código de Procedimiento Civil de Colombia. Así, tenemos las medidas cautelares
siguientes:

a. El embargo y el secuestro.
b. Medidas cautelares en los procesos ordinarios.
c. Medidas cautelares en los procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación
de bienes y liquidación de sociedades conyugales
d. Inscripción de la demanda en otros procesos.108

El Artículo 687 numerales 2, 4, 5 y 6 señalan que se cancela el embargo o el secuestre si se

ordena la terminación del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o
porque prospere una excepción una excepción previa o de mérito; si se absuelve al demandando
en el proceso de mérito; si se declara la perención de la instancia; si se desiste de la demanda
quien solicitó la medida. Asimismo, indica que se condenará de oficio o a pedido de parte en
costas y perjuicios a quienes pidieron las medidas cautelares, salvo que las partes convengan
otra cosa.

7.6. CÓDIGO DE PROCESO CIVIL DE BRASIL

El Código de Proceso Civil de Brasil, promulgado el 11 de enero de 1973 desarrolla el instituto del
Proceso Cautelar y Medidas Cautelares de modo exclusivo, en el Libro III, cuyo Título único lleva
la denominación “De las Medidas Cautelares” y el Capítulo I norma todo lo relacionado con las
Disposiciones Generales. De manera que en su Artículo 796, señala que el procedimiento
cautelar puede ser instaurado antes o en el curso del proceso principal y de este es siempre
dependiente.
108
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE COLOMBIA. Libro I: De las Medidas Cautelares, Título
XXXIV y Título XXXV.

79
El Capítulo II desarrolla el tema de las medidas cautelares específicas entre las que incluye el
arresto, secuestro, caución, búsqueda, aprehensión, la exhibición de producción anticipada de
prueba, además de incluir a las medidas provisionales.

Debemos destacar que este Código ha regulado al embargo dentro del Libro III dedicado al
Proceso de Ejecución, estableciendo sus correspondientes especies: Embargo para ejecución
fundada en sentencia, embargo para ejecución fundada en título extrajudicial, embargo para
remate y adjudicación, y, embargo para ejecución por carta.109

Con respecto a la terminación o extinción de las medidas cautelares, el Artículo 808 numeral III
del Código de Proceso Civil señala que “cesa la eficacia de la medida cautelar si el juez declara
extinto el proceso principal, con o sin juicio del mérito”, ello quiere decir que la legislación
brasileña opta por garantizar con las medidas cautelares el resultado final del proceso.

7.7. CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE PARAGUAY

El Código Procesal Civil de Paraguay fue aprobado por el Poder Legislativo mediante Ley 1337
de fecha 08 de setiembre de 1998 y entró en vigencia el 04 de noviembre de 1998.

Al revisar y analizar este Código Procesal Civil, encontramos que en el Título XIV referente a las
Medidas Cautelares y Contracautela, Capítulo I de las Disposiciones Generales, Artículo 691
señala que la oportunidad en que las medidas cautelares podrán ser solicitadas será antes o
después de deducida la demanda, a menos que de ley resultare que ésta deba entablarse
previamente. Asimismo, regula en su Artículo 697 el carácter provisional de las medidas
cautelares, las mismas que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron,
en cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

Por otra parte, el Artículo 702 del Código Procesal Civil de Paraguay ha establecido que “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar
por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la
ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte
109
GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Tesis de Cautela y Contracautela en el Proceso Civil. Lima - Perú.
2000. Pág.133-136.

80
lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del
proceso de conocimiento sumario”.

7.8. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY

El Código General del Proceso de Uruguay fue aprobado el 18 de octubre de 1988 mediante Ley
N° 15.982 por el Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay,
reunidos en Asamblea General.

El precitado Código General del Proceso entró en vigencia a partir del 20 de noviembre de 1989.
No obstante a ello, se han dado diversas modificaciones a su articulado mediante numerosas
Leyes.

De modo tal que, las medidas cautelares se encuentran reguladas en el Título II, Libro II, a través
de siete artículos. Así tenemos al Artículo 311, el cual hace referencia al Principio de
Universalidad de Aplicación de las Medidas Cautelares, cuya expresión práctica es la posibilidad
de solicitar medidas cautelares para procesos contenciosos o voluntarios (procesos no
contenciosos para la legislación peruana).

Así tenemos que en su Título II regula todo lo concerniente al Proceso Cautelar, estableciendo en
su Capítulo I las Disposiciones Generales y según su Artículo 312: “Podrán adoptarse las
medidas cautelares cuando el tribunal estime que son indispensables para la protección de un
derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del
proceso”.

Asimismo, en su Capítulo II regula todo lo concerniente al Procedimiento de las Medidas

Cautelares, siendo su Artículo 317.1 el que establece lo siguiente: “El Tribunal podrá adoptar las
medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas
diligencias, para evitar que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesión grave o de
difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.110

110
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY. Título II - Libro II. Artículo 317°.1.

81
Como podemos apreciar, este Código General del Proceso en los dos artículos descritos
anteriormente (Artículo 312 y 317.1) hace referencia a la finalidad de las medidas cautelares,
con el único objetivo de salvaguardar los derechos de quien está a la espera de una decisión
judicial firme que ampare el derecho invocado. El artículo 313 numeral 4 señala que de oficio o a
petición de parte el Juez puede disponer la modificación, sustitución, o cese de la medida
cautelar adoptada, siguiéndose e, en caso de la petición y sustitución, el procedimiento de los
incidentes regulado por el Título III del Libro II.

7.9. CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE MÉXICO

Este Código ha sido publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1943,

entrando en vigencia el 25 de marzo del mismo año. En su Libro Segundo Contención, Título
Cuarto encontramos a las denominadas Medidas Preparatorias, de Aseguramiento y
Precautorias, denominadas en el Código Procesal civil peruano como “Medidas Cautelares”.

Así, podemos citar al Artículo 384 del Código, que ha previsto que “Antes de iniciarse el juicio o
durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la
situación de hecho existente. Estas medidas se decretan sin audiencia de la contraparte, y no
admitirán recurso alguno. Sin embargo, la resolución que niegue la medidas es apelable”.

Finalmente, en el Artículo 389 encontramos a las siguientes medidas precautorias que pueden
concederse: I.- El Embargo de bienes suficientes para garantizar el resultado del juicio, y II.- el
Depósito o aseguramiento de las cosas, libros, documentos o papeles sobre que verse el pleito.

Como se ha podido apreciar, el Código Federal de Procedimientos Civiles de México no ha

regulado a las figuras jurídicas de cancelación, alzamiento o levantamiento de las medidas
cautelares, salvo la caducidad establecida en los artículos 386 y 397, si la demanda no se
interpone en el plazo de 5 días de ejecutada la medida; asimismo, no hace referencia a la medida

82
cautelar de anotación de demanda o anotación de litis, dado que solo nos brinda alcances muy
generales, sobre el particular.111

Cabe destacar que la extinción de la medida cautelar no importa la extinción de la garantía

(contracautela), la misma que debe permanecer por el tiempo indispensable para la prescripción
liberatoria conforme lo estable en su artículo 398.

SEGUNDA PARTE: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El presente problema de Investigación versa sobre la controvertida “Cancelación de las

Medidas Cautelares en el Código Procesal Civil”, la cual será desarrollada en los siguientes
puntos.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:

1.1.1. INTRODUCCIÓN: RESUMEN DE LAS CONCLUSIONES SOBRE EL PROBLEMA DE

LA PRIMERA PARTE DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN.

En principio, es preciso mencionar que el fin primordial de toda medida cautelar es “asegurar y/o
garantizar el resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado”, para
que la justicia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento.

Asimismo, estimo que es pertinente retener esta finalidad que conecta directamente la actividad
cautelar con la posibilidad concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado
de la sentencia, pues de esta forma no sólo se va a proteger el interés privado de las partes, sino
que actualmente se considera que más que ello, también se tiende a garantizar la eficacia y
seguridad de la actividad jurisdiccional.

111
CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE MÉXICO. Libro Segundo
Contención, Título Cuarto: Medidas Preparatorias, de Aseguramiento y Precautorias. Artículos 373º, 384º
y 389º.

83
El artículo 630 del Código Procesal Civil modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, del
28 de Junio del 2008 prescribe lo siguiente: “Si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada aunque aquella hubiera sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la
medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria”.

En la reciente modificación se estaría cumpliendo moderadamente con la finalidad que persigue

la medida cautelar como es el “asegurar el resultado final del proceso”, porque a pesar de
que a pedido del solicitante el Juez puede mantener la vigencia de la medida cautelar hasta su
revisión por la instancia superior condicionado a que se ofrezca contracautela, de no cumplir
con dicho requisito quedaría cancelada. Lo cual da una oportunidad al solicitante para poder
mantener en vigencia su medida cautelar; contrariamente, si no tuviera los recursos para
ofrecer otra contracautela porque la que presentó al inicio era lo único que podía ofrecer para
asegurar los posibles daños y perjuicios que esto acarrearía, en este caso, considero que el
Juez deberá evaluar si la contracautela presentada en un principio es, pese a ello, suficiente
para su mantención, o, en su defecto, dispondrá su cancelación.

En ese orden de ideas, tenemos que según el Artículo 673 de nuestro Código Procesal Civil, la
anotación de demanda constituye una medida cautelar en virtud de la cual, una vez inscrita, el
bien correspondiente se encontrará afectado por el resultado del proceso judicial en que se ha
dictado. De tal manera, que aún cuando el bien sea transferido el proceso sería eficaz y podría
ejecutarse en caso sea revocada por la instancia superior; dado que al haber sido inscrito el
derecho del adquirente, le podrían ser aplicables los efectos de la sentencia definitiva.

Del mismo modo se puede mencionar que la medida cautelar de anotación de demanda en los
Registros Públicos se encamina a preservar directamente la pretensión misma, haciendo uso del
principio de publicidad registral; siguiendo este orden de ideas, podemos establecer que existía
una inadecuada regulación normativa, en este caso, el Artículo 630 del Código Procesal Civil –
antes de su modificatoria- y la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, lo cual nos muestra
claramente una incompatibilidad que traía consigo efectos jurídicos nocivos para la parte
demandante que intervenía en un proceso determinado.

84
 1.1.2. FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA Y FORMULACIÓN DE LA INTERROGANTE

a. Fundamentación del Problema de Investigación

En principio, considero que el Artículo 630 del Código Procesal Civil establecía de manera
inadecuada que la medida cautelar se cancelaba de pleno derecho si la sentencia de primera
instancia desestima la demanda, toda vez, que las medidas cautelares están destinadas a
cautelar la eficacia del proceso y no de una instancia. Con la nueva modificatoria del artículo en
mención sí se mantiene la finalidad esencial de la medida cautelar como es asegurar el resultado
del proceso a la conclusión del mismo. En este orden de ideas, a pedido del solicitante pueda el
Juez mantener la vigencia de la misma y mantenerla hasta su revisión y si la confirmara se
cancelaría por lógica, en cambio, si se revocara se mantendría hasta el final.

Como consecuencia de esta inadecuada regulación en nuestro Código Procesal Civil (Artículo
630), es que muchas veces se presentaron casos en los que al cancelarse una medida cautelar,
por ejemplo de anotación de una demanda, el bien inscrito fue transferido a un tercero quien
formalmente lo adquiere a título oneroso y con buena fe, aún cuando en la realidad era para
burlar la eficacia del proceso en giro; convirtiéndolo en una mera declaración de carácter lírico sin
eficacia jurídica; razón por la cual considero que las medidas cautelares concedidas debieran
mantenerse hasta la conclusión del proceso judicial, ya que una de las finalidades esenciales es
asegurar el resultado del proceso y no de la instancia.

De igual manera, considero que esta situación lejos de ordenar y preservar la paz social exacerbó
los ánimos entre las partes, por lo que como ya mencioné en el párrafo anterior, la medida
cautelar una vez ejecutada debe permanecer hasta la conclusión del proceso; lo cual conllevó a
una necesaria y urgente modificación del Artículo 630 del Código Procesal Civil.

Por ello, tengo la plena seguridad de que este aporte a la normatividad jurídica va a permitir que
los demandantes no vean frustradas sus expectativas de hacer efectiva la sentencia que les
concede el derecho de manera definitiva mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada,
motivo por el cual considero que la modificación de la cancelación de la medida cautelar, debe
hacerse efectiva de pleno derecho recién cuando el proceso principal hubiere concluido y no

85
como ocurre actualmente, “al momento en que en primera instancia se desestima la demanda”.
Así, de esta manera se evitó los problemas jurídicos que venía ocasionando la cancelación de la
medida cautelar en la instancia. Continuando, veamos cuál es el tratamiento que le da nuestro
Código Procesal Civil a este tema. Así tenemos, las siguientes premisas:

 En caso de sentencia desestimatoria:

Teniendo en cuenta que este es el punto que más nos interesa, debemos señalar que según el
Artículo 630 del Código Procesal Civil “Si la sentencia en primera instancia desestima la
demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque hubiera sido
impugnada. Sin embargo a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida
hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza
real o fianza solidaria”.

Muchos doctrinarios manifiestan que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la

medida cautelar se basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de
cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta tiene que ser dejada sin
efecto, posición que no comparto, pues con tales consideraciones no se cumpliría con la finalidad
esencial de toda medida cautelar, cual es el de “asegurar la eficacia del proceso”, pese a que ya
no se mantendría el requisito de verosimilitud del derecho por haber sido desestimada la
demanda en la instancia, pero se ve equilibrado y protegido los posibles perjuicios que se
pudieren ocasionar al demandado de obtenerse una sentencia final absolutoria con el
mejoramiento o sustitución de la contracautela.

 En caso de una sentencia estimatoria:

Muchos autores como Monroy Palacios, sostienen que frente a la sentencia firme que contiene
una declaración de certeza del derecho, la medida cautelar se extingue, pues carece de objeto,
dado que concluyó en el proceso el momento para el aseguramiento de la sentencia, y se ingresó
a la oportunidad para su satisfacción.

86
De tal manera que luego de la sentencia firme ya nada queda por asegurar, ya que lo que se
busca es la satisfacción procesal procurando que se cumplan los extremos contenidos en la
sentencia. Por ello, la medida cautelar ejecutada antes de obtenida la sentencia firme, luego de
producida ésta última, se transforma en medida ejecutiva o medida de ejecución.

En efecto, “si la sentencia acoge las pretensiones del actor y la medida cautelar tenía por objeto
asegurar la ejecución, no se cancela, sino que se transforma, generalmente en una medida más
enérgica”. Esta transformación supone la extinción de la medida cautelar y el nacimiento de una
nueva, esta es, obviamente, la medida ejecutiva.

El cambio es tanto estructural como funcional. En cuanto a la estructura podemos decir que su
eficacia ya no se sustenta en el peligro en la demora y en la verosimilitud del derecho, sino en la
certeza del derecho declarado. Respecto al cambio funcional, cabe señalar que éste opera en
tanto ya no se asegura la sentencia, sino que se convierte en el primer acto destinado a la
satisfacción del derecho declarado.

Concluye, señalando que no debemos confundir las etapas y los estados del proceso judicial,
pues mientras se debate la certeza del derecho; es decir cuando estamos en una etapa de
incertidumbre, la medida cautelar es la destinada a asegurar que la sentencia sea eficaz,
protegiendo de esa manera a las personas o a los bienes relacionados con el derecho discutido;
y, cuando estamos en una etapa de certeza son las medidas ejecutivas las destinadas a
satisfacer el derecho reconocido en la sentencia firme.

Pienso que en ninguno de ambos casos se debe declarar la cancelación o levantamiento de la

medida cautelar (anotación de demanda específicamente) de pleno derecho, al margen de si es
estimada o desestimada en cualquier instancia, pues como he venido sosteniendo desde un
principio, considero que la medida cautelar debe mantenerse hasta que el proceso concluya, a
efectos de que se cumpla con la finalidad esencial que persigue ésta “asegurar la eficacia del
proceso”.

En ese orden de ideas, me parece que también es conveniente tener en consideración al Nuevo
Código Procesal Constitucional, dado que la premisa fundamental en cuanto a la extinción de la

87
medida cautelar, es que ésta se extinga de pleno derecho cuando la resolución con la que
concluye el proceso adquiera la autoridad de cosa juzgada; así se ha previsto en el Artículo 16
del Código Procesal Constitucional, con lo cual definitivamente se aleja del supuesto de
extinción contemplado en la norma procesal civil (Artículo 630).

Consecuentemente, aun cuando la sentencia de primera instancia desestime la demanda, la

medida cautelar mantendrá sus efectos en tanto dicha decisión principal sea apelada por el
demandante, e incluso subsistirá si en segunda instancia se obtiene un pronunciamiento también
desfavorable, y el demandante decide interponer un recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional.

Con lo establecido en el párrafo anterior, lo que se ha hecho es dotar a la medida cautelar en el

ámbito constitucional de una vigorosidad que en determinadas circunstancias puede considerarse
excesiva, si se tiene en cuenta que el último supuesto mencionado, la demanda habría sido
desestimada en dos instancias con un pronunciamiento de fondo, cuyo análisis es mucho más
severo que el necesario para otorgar una medida cautelar en el ámbito civil, y, sin embargo, ésta
se mantendrá vigente hasta que la decisión última no haya adquirido la calidad de cosa juzgada.

b. Formulación de la Interrogante que expresa el Problema de Investigación

¿Cuál es la relación entre las medidas cautelares y la sentencia final de un proceso judicial
que revoca una sentencia desestimatoria de primera instancia que ampara una demanda?

1.2. ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL PROBLEMA

1.2.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES

a. Variable Independiente
Resolución concesoria de la medida cautelar.

b. Variable Dependiente
Sentencia de segunda instancia.

88
 1.2.2. DEFINICIÓN TEÓRICA DE LAS VARIABLES

Para la resolución del problema de investigación se ha creído conveniente definir teóricamente a

las variables dependientes e independientes. En ese sentido, iniciaremos una somera explicación
sobre determinadas instituciones civiles y procesales de las cuales se origina el tema central a
tratar: La Cancelación de las Medidas Cautelares.

I. Resoluciones Judiciales

a. Concepto

En principio, cabe precisar que resolución es la acción y efecto de resolver. Así, en el Derecho
Procesal se puede hablar de decreto, auto, sentencia o providencia (en general) que expiden los
jueces en el ejercicio de sus funciones, por extensión, las autoridades competentes.

En su acepción legal más genérica, debe entenderse como la palabra con que se designan las
decisiones y medidas de publicidad y ejecución de las leyes adoptadas por las autoridades
competentes.

Por ello, para que las resoluciones judiciales sean idóneas y se puedan tomar en cuenta en el
momento de resolver la causa, deben obrar en respectivo juicio; las que son extrañas a ese, no
tienen ningún valor.

Para una mejor ilustración, debemos retrotraernos a lo establecido en el Artículo 140º del Código
Civil, el cual define al acto jurídico como “aquella manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.

De tal manera que, el acto procesal se entiende al acto jurídico emanado de las partes, de los
agentes de la jurisdicción o aún de terceros legitimados, ligados al proceso, susceptibles de
crear, modificar o extinguir relaciones procesales.

89
En consecuencia, los actos de decisión se ejecutan mediante la expedición de las denominadas
“resoluciones judiciales”, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo: es un acto procesal del
Juez.112

Continuando, cabe mencionar que se entiende por resolución judicial a “toda decisión o
providencia que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un
expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio”.113

De tal manera que la actividad de los órganos jurisdiccionales en el proceso se manifiesta en una
serie de actos regulados por la ley. Así, las resoluciones judiciales constituyen la exteriorización
de estos actos procesales de los jueces y tribunales, mediante los cuales atienden a las
necesidades del desarrollo del proceso a su decisión.114

Goldschmidt señala que las resoluciones judiciales son aquellas “declaraciones de voluntad
emitidas por el Juez con el fin de determinar lo que se estima como justo…”.115

Por su parte, Montero Aroca sostiene que la resolución judicial “es el acto del Juez por medio del
cual se declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto fáctico…”.116

En relación a este tema, Podetti refiere que “… esas declaraciones de voluntad (en las que
consisten las resoluciones judiciales) pueden ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, pues en
ellas se ejercen los dos característicos poderes de la jurisdicción: el iudicium y el imperium,
mandar y decidir. En ese sentido, las resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o

112
TARAMONA H. José Rubén. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima - Perú.
Editorial Huallaga. 1996. Pág. 1111.
113
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Omeba. 1998. Tomo III. Pág. 572.
114
DE PINA, Rafael y José Castillo Larrañaga. Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrúa.
1990. Pág. 319.
115
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona - España. Editorial Labor. 1936. Pg. 300.
116
MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia - España.
2000. Pág. 196.

90
sea, las que deciden o actúan sobre la relación formal o sobre la relación sustancial subyacente;
es decir, sobre el contenido”.117

b. Clases de Resoluciones Judiciales

Nuestro Código Procesal Civil, en su Artículo 120, solamente reconoce como resoluciones
judiciales las siguientes: Decretos, autos y sentencias.

 Decretos.- Los decretos suelen ser denominados también providencias, simples o

providencias de mera tramitación o autos de trámite o autos de sustanciación. Sobre el
particular, Reimundín sostiene que “las providencias o providencias de mero trámite, son las
resoluciones que tienden a poner en movimiento el proceso y ordenar actos de simple
ejecución…”.118

Por su parte, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan que “los autos de trámite disponen
una simple impulsión del proceso, no requieren motivación…”.119 Para Devis Echandía “las
providencias de sustanciación son las que se limitan a disponer un trámite de los que la ley
establece para dar curso progresivo a la actuación, se refieren a la mecánica del
procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, citaciones y actos por el
estilo”.120

En opinión de Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández las providencias son “…

resoluciones de tramitación o de ordenación material. Y por tramitación se ha de entender el
desarrollo procedimental, el avance de los actos conforme a la serie de ellos abstractamente
prevista en la norma procesal. Esto significa que, un impulso procesal (y de oficio); es decir,

117
PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Ediar. 1995. Pág. 196.
118
REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Argentina. 2005. Pág. 71.
119
BEATRIZ QUINTERO y EUGENIO PRIETO. Teoría del Proceso. Bogotá – Colombia. Editorial
Temis. 1995. Pág. 198.
120
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del Proceso.
Medellín – Colombia. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1994. Pág. 514.

91
 paso de un acto al siguiente o de una fase a la sucesiva cuando se producen los supuestos
de hecho (procesales) contemplados por la ley…”.121

Conforme se desprende de nuestro ordenamiento jurídico, los decretos son resoluciones

expedidas por los auxiliares jurisdiccionales (obviamente por indicación del respectivo
magistrado, quien, como bien sabemos, es el director del proceso) y orientadas a impulsar el
proceso, que disponen la realización de actos procesales de mero trámite; tan es así que, a
diferencia de los autos y sentencias, los decretos no requieren de fundamentación alguna.122

 Autos.- Según Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández, refieren que los Autos
(también denominados providencias interlocutorias) “… son las resoluciones que se dictan
para resolver cuestiones de importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de
protección, pero distintas de la cuestión principal o de fondo, distintas por tanto, del objeto
principal y necesario del proceso. En consecuencia, los autos son las resoluciones con las
que, salvo que se indique expresamente que deben solventarse mediante la sentencia, se
deciden las denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso…”.

Por su parte, Devis Echandía afirma que los autos o providencias interlocutorias “… son
decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trámite de los recursos
extraordinarios de casación y revisión, o para el cumplimiento de la sentencia en el mismo
proceso, sobre puntos que no son del simple trámite que contienen alguna cuestión de fondo
distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo o
mérito opuestas a ellas y que en ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando se
declara su perención o caducidad o se acepta una transacción total o el desistimiento de la
demanda o del recurso de apelación o casación contra la sentencia”.123

Según el segundo párrafo del Artículo 121 del Código Procesal Civil, los autos son aquellas
resoluciones expedidas por el Juez a través de las cuales:

121
OLIVA Y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Citado por Alberto Hinostroza Minguez en Comentarios
al Código Procesal Civil. Lima - Perú. 2003. Pág. 252-253.
122
ARTÍCULO 121º (Primer Párrafo) del Código Procesal Civil: “… Mediante los decretos se impulsa el
desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”.
123
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá - Colombia. Editorial ABC.
1985. Pág.456.

92
 Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la
demanda.

 Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la

reconvención.

 Se resuelve lo relativo al saneamiento del proceso; vale decir, se determina si existe o no

una relación jurídica procesal válida.

 Se resuelve lo concerniente a la interrupción y conclusión del proceso (con declaración

sobre el fondo o sin ella).

 Se resuelve acerca de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación,

allanamiento, reconocimiento, transacción judicial, desistimiento y abandono).

 Se resuelve el concesorio o denegatorio de los medios de impugnación: recursos

(reposición, apelación, casación y queja) y remedios (solicitud de aclaración de nulidad
procesal y cuestiones probatorias como la tacha y la oposición).

 Se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares secuestro

judicial o conservativo, embargo en forma de depósito, embargo en forma de inscripción,
embargo en forma de retención, embargo en forma de intervención en recaudación o
información, embargo en forma de administración, medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas, medidas de no innovar, etc.).

 Se adoptan todas las demás decisiones por las que se exige la debida fundamentación
(excluyéndose, obviamente, el pronunciamiento judicial acerca de la cuestión
controvertida en el que se declare el derecho que corresponde a las partes, que no se
hará mediante auto sino a través de la sentencia).

93
 Sentencias.- Según Aldo Bacre, la sentencia “es el acto jurídico procesal emanado del Juez
y volcado en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional,
declarando el derecho de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la que
previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando una
norma individual que disciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes, cerrando el
proceso e impidiendo su reiteración futura”.124 En fin, se ha estimado conveniente desarrollar
con mayor amplitud este punto, tal y como se podrá observar más adelante.

Revisando la legislación comparada, se ha podido observar que las Resoluciones Judiciales

pueden clasificarse sólo en dos grupos:

a. Interlocutorias.- Estas a su vez, se subclasifican en providencias (denominadas también

decretos) y autos, los cuales son dictados por los órganos jurisdiccionales durante la
sustanciación del proceso.

La distinción entre providencias (o decretos) y autos, se funda en la menor o mayor

trascendencia de las cuestiones sobre las que recaen, punto acerca del cual proveen las
leyes procesales detalladamente. Por ello, en algunas legislaciones existe una diferencia
formal entre providencias (decretos) y autos, debiendo éstos contener, al igual que las
sentencias, los resultados y considerandos.

b. De fondo.- Están constituidas básicamente por las denominadas sentencias, las cuales
deciden la cuestión de fondo que constituye el objeto del mismo.

Al respecto, Véscovi señala que las resoluciones judiciales “… se dividen en: de mero trámite,
que sólo dan el impulso al proceso; interlocutorias (sentencias o autos, según los Códigos), que
se dictan durante el procedimiento y se relacionan con una cuestión conexa pero ajena a la
principal (al objeto del proceso); y definitivas, que viene a ser la sentencia final. Después de estas
siguen en importancia los autos; interlocutorios, que en ciertos casos pueden tener carácter de

124
BACRE, Aldo. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992.
Tomo III. Pág. 396.

94
definitivos cuando, al resolver una cuestión accesoria (caducidad, prescripción, cosa juzgada,
etc), ponen fin al proceso.125

En cuanto a las clases de resoluciones judiciales (denominadas también providencias en sentido

lato), Devis Echandía nos informa que en muchos países se utiliza el término sentencia
exclusivamente para la decisión definitiva de la instancia, respecto a la demanda y las
excepciones de mérito o fondo contra las pretensiones contenidas en aquélla (con algunas
salvedades), o de los recursos extraordinarios de casación y revisión; las demás providencias se
denominan autos y se distinguen éstos en interlocutorias y de mera sustanciación, según se
refieran a cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto (los
primeros) o simplemente con el gobierno del proceso (los últimos).126

Por su parte, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España ha establecido en su Artículo

206 que Las resoluciones de los tribunales civiles se denominarán providencias, autos y
sentencias.

Se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso

procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por
establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las
partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto.

Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre
admisión o inadmisión de demanda, reconvención y acumulación de acciones, sobre
presupuestos procesales, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de
transacciones y convenios, anotaciones e inscripciones regístrales, medidas cautelares, nulidad o
validez de las actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta
ley tramitación especial. También revestirán la forma de auto las resoluciones que pongan fin a
las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria.

125
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá - Colombia. Editorial Temis. S.A. 1999. Pág.
221.
126
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Tomo
I. Editorial Universidad de Buenos Aires. 1985. Pág. 513-514.

95
Y, finalmente se dictará sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una
vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley. También se resolverán
mediante sentencia los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisión de
sentencias firmes.127

En la literatura procesal de otros países como Italia, las resoluciones judiciales se clasifican en
decretos, ordenanzas y sentencias. La diferencia entre sentencia, ordenanza y decreto es
bastante confusa. Sobre el particular, Rocco ha pretendido establecerla diciendo que la
sentencia declara el derecho controvertido; la ordenanza provee a la marcha de un proceso en
curso, y el decreto a todas las demás funciones judiciales o administrativas.

La doctrina alemana no presenta un criterio uniforme en cuanto a la distinción de las resoluciones

judiciales, pues algunos autores afirman que la existente entre sentencia, ordenanza y decreto es
puramente formal (la sentencia, se pronuncia en forma solemne; la ordenanza, mediante un acto
simplemente formal; y el decreto, mediante un acto no formal); mientras que para otros, después
de clasificar las resoluciones judiciales en sentencias y decretos, atribuyen el carácter de
sentencia a la resolución judicial recaída previo debate entre las partes, o cuando, aún no
habiendo existido éste, las partes hubieren sido citadas en legal forma, y consideran decreto a la
resolución judicial recaída cuando la cuestión ha sido decidida inaudita altera parte.128

Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles de México D.F. señala textualmente en su

Artículo 220 que: “Las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias; decretos, si se
refieren a simples determinaciones de trámite; autos cuando decidan cualquier punto dentro del
negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio”.129

II. Derecho de Acción

A. Concepto de Derecho de Acción

127
LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA. Fue aprobada el 07 de enero del 2000.
Artículo 206º: De las Resoluciones Judiciales y de las Diligencias de Ordenación.
128
DE PINA, Rafael y José Castillo Larrañaga. Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrúa.
1990. Pág. 320.
129
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE MÉXICO D.F. Fue aprobado el 31 de mayo de
2002. Artículo 220º referido a Resoluciones Judiciales.

96
La acción es, en nuestro concepto, el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.130 Este poder
jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Tiene en este
aspecto un carácter rigurosamente privado. Pero al mismo tiempo, en la efectividad de ese
ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna carácter público. Mediante la acción se
cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el derecho, ya que, por tradicional
principio que rige en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual: nemo judex
sine actore.

Devis Echandía131, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y
autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción
del Estado a un caso concreto mediante sus sentencias, a través de un proceso, o para pedir que
se inicie la investigación penal previa al proceso. Dice el autor que la acción es una actividad
jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y
facultades. Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al derecho de
libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas
que quieran recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción.

Bello Lozano, manifiesta que la acción es el nervio del derecho procesal, y el fin del Estado
moderno, pues es solamente a él a quien corresponde resolver los conflictos surgidos entre las
personas mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el estudio y decisión de
los litigios aplicando a cada caso en particular, el derecho subjetivo.132

130
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Euros editores S.R.L 2005.
Pág. 47. Buenos Aires-Argentina.
131
DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1984). Teoría general del Proceso. Tomo I. Editorial
Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires - Argentina. Pág. 172

132
BELLO LOZANO, Humberto (1987). Los Trámites Procesales en el Nuevo Código de
Procedimiento Civil. Editorial Estrados. Cuarta Edición. Caracas - Venezuela. Pág.345-349.

97
El artículo 630 del Código Procesal Civil modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, del
28 de Junio del 2008 prescribe lo siguiente: “Si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada aunque aquella hubiera sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la
medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria”.

En la reciente modificación se estaría cumpliendo moderadamente con la finalidad que persigue

la medida cautelar como es el “asegurar el resultado final del proceso”, porque a pesar de
que a pedido del solicitante el Juez puede mantener la vigencia de la medida cautelar hasta su
revisión por la instancia superior condicionado a que se ofrezca contracautela, de no cumplir
con dicho requisito quedaría cancelada. Lo cual da una oportunidad al solicitante para poder
mantener en vigencia su medida cautelar; contrariamente, si no tuviera los recursos para
ofrecer otra contracautela porque la que presentó al inicio era lo único que podía ofrecer para
asegurar los posibles daños y perjuicios que esto acarrearía, en este caso, considero que el
Juez deberá evaluar si la contracautela presentada en un principio es, pese a ello, suficiente
para su mantención, o, en su defecto, dispondrá su cancelación.

En ese orden de ideas, tenemos que según el Artículo 673 de nuestro Código Procesal Civil, la
anotación de demanda constituye una medida cautelar en virtud de la cual, una vez inscrita, el
bien correspondiente se encontrará afectado por el resultado del proceso judicial en que se ha
dictado. De tal manera, que aún cuando el bien sea transferido el proceso sería eficaz y podría
ejecutarse en caso sea revocada por la instancia superior; dado que al haber sido inscrito el
derecho del adquirente, le podrían ser aplicables los efectos de la sentencia definitiva.

Del mismo modo se puede mencionar que la medida cautelar de anotación de demanda en los
Registros Públicos se encamina a preservar directamente la pretensión misma, haciendo uso del
principio de publicidad registral; siguiendo este orden de ideas, podemos establecer que existía
una inadecuada regulación normativa, en este caso, el Artículo 630 del Código Procesal Civil –
antes de su modificatoria- y la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, lo cual nos muestra
claramente una incompatibilidad que traía consigo efectos jurídicos nocivos para la parte
demandante que intervenía en un proceso determinado.

84
 1.1.2. FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA Y FORMULACIÓN DE LA INTERROGANTE

a. Fundamentación del Problema de Investigación

En principio, considero que el Artículo 630 del Código Procesal Civil establecía de manera
inadecuada que la medida cautelar se cancelaba de pleno derecho si la sentencia de primera
instancia desestima la demanda, toda vez, que las medidas cautelares están destinadas a
cautelar la eficacia del proceso y no de una instancia. Con la nueva modificatoria del artículo en
mención sí se mantiene la finalidad esencial de la medida cautelar como es asegurar el resultado
del proceso a la conclusión del mismo. En este orden de ideas, a pedido del solicitante pueda el
Juez mantener la vigencia de la misma y mantenerla hasta su revisión y si la confirmara se
cancelaría por lógica, en cambio, si se revocara se mantendría hasta el final.

Como consecuencia de esta inadecuada regulación en nuestro Código Procesal Civil (Artículo
630), es que muchas veces se presentaron casos en los que al cancelarse una medida cautelar,
por ejemplo de anotación de una demanda, el bien inscrito fue transferido a un tercero quien
formalmente lo adquiere a título oneroso y con buena fe, aún cuando en la realidad era para
burlar la eficacia del proceso en giro; convirtiéndolo en una mera declaración de carácter lírico sin
eficacia jurídica; razón por la cual considero que las medidas cautelares concedidas debieran
mantenerse hasta la conclusión del proceso judicial, ya que una de las finalidades esenciales es
asegurar el resultado del proceso y no de la instancia.

De igual manera, considero que esta situación lejos de ordenar y preservar la paz social exacerbó
los ánimos entre las partes, por lo que como ya mencioné en el párrafo anterior, la medida
cautelar una vez ejecutada debe permanecer hasta la conclusión del proceso; lo cual conllevó a
una necesaria y urgente modificación del Artículo 630 del Código Procesal Civil.

Por ello, tengo la plena seguridad de que este aporte a la normatividad jurídica va a permitir que
los demandantes no vean frustradas sus expectativas de hacer efectiva la sentencia que les
concede el derecho de manera definitiva mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada,
motivo por el cual considero que la modificación de la cancelación de la medida cautelar, debe
hacerse efectiva de pleno derecho recién cuando el proceso principal hubiere concluido y no

85
como ocurre actualmente, “al momento en que en primera instancia se desestima la demanda”.
Así, de esta manera se evitó los problemas jurídicos que venía ocasionando la cancelación de la
medida cautelar en la instancia. Continuando, veamos cuál es el tratamiento que le da nuestro
Código Procesal Civil a este tema. Así tenemos, las siguientes premisas:

 En caso de sentencia desestimatoria:

Teniendo en cuenta que este es el punto que más nos interesa, debemos señalar que según el
Artículo 630 del Código Procesal Civil “Si la sentencia en primera instancia desestima la
demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque hubiera sido
impugnada. Sin embargo a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida
hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza
real o fianza solidaria”.

Muchos doctrinarios manifiestan que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la

medida cautelar se basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de
cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta tiene que ser dejada sin
efecto, posición que no comparto, pues con tales consideraciones no se cumpliría con la finalidad
esencial de toda medida cautelar, cual es el de “asegurar la eficacia del proceso”, pese a que ya
no se mantendría el requisito de verosimilitud del derecho por haber sido desestimada la
demanda en la instancia, pero se ve equilibrado y protegido los posibles perjuicios que se
pudieren ocasionar al demandado de obtenerse una sentencia final absolutoria con el
mejoramiento o sustitución de la contracautela.

 En caso de una sentencia estimatoria:

Muchos autores como Monroy Palacios, sostienen que frente a la sentencia firme que contiene
una declaración de certeza del derecho, la medida cautelar se extingue, pues carece de objeto,
dado que concluyó en el proceso el momento para el aseguramiento de la sentencia, y se ingresó
a la oportunidad para su satisfacción.

86
De tal manera que luego de la sentencia firme ya nada queda por asegurar, ya que lo que se
busca es la satisfacción procesal procurando que se cumplan los extremos contenidos en la
sentencia. Por ello, la medida cautelar ejecutada antes de obtenida la sentencia firme, luego de
producida ésta última, se transforma en medida ejecutiva o medida de ejecución.

En efecto, “si la sentencia acoge las pretensiones del actor y la medida cautelar tenía por objeto
asegurar la ejecución, no se cancela, sino que se transforma, generalmente en una medida más
enérgica”. Esta transformación supone la extinción de la medida cautelar y el nacimiento de una
nueva, esta es, obviamente, la medida ejecutiva.

El cambio es tanto estructural como funcional. En cuanto a la estructura podemos decir que su
eficacia ya no se sustenta en el peligro en la demora y en la verosimilitud del derecho, sino en la
certeza del derecho declarado. Respecto al cambio funcional, cabe señalar que éste opera en
tanto ya no se asegura la sentencia, sino que se convierte en el primer acto destinado a la
satisfacción del derecho declarado.

Concluye, señalando que no debemos confundir las etapas y los estados del proceso judicial,
pues mientras se debate la certeza del derecho; es decir cuando estamos en una etapa de
incertidumbre, la medida cautelar es la destinada a asegurar que la sentencia sea eficaz,
protegiendo de esa manera a las personas o a los bienes relacionados con el derecho discutido;
y, cuando estamos en una etapa de certeza son las medidas ejecutivas las destinadas a
satisfacer el derecho reconocido en la sentencia firme.

Pienso que en ninguno de ambos casos se debe declarar la cancelación o levantamiento de la

medida cautelar (anotación de demanda específicamente) de pleno derecho, al margen de si es
estimada o desestimada en cualquier instancia, pues como he venido sosteniendo desde un
principio, considero que la medida cautelar debe mantenerse hasta que el proceso concluya, a
efectos de que se cumpla con la finalidad esencial que persigue ésta “asegurar la eficacia del
proceso”.

En ese orden de ideas, me parece que también es conveniente tener en consideración al Nuevo
Código Procesal Constitucional, dado que la premisa fundamental en cuanto a la extinción de la

87
medida cautelar, es que ésta se extinga de pleno derecho cuando la resolución con la que
concluye el proceso adquiera la autoridad de cosa juzgada; así se ha previsto en el Artículo 16
del Código Procesal Constitucional, con lo cual definitivamente se aleja del supuesto de
extinción contemplado en la norma procesal civil (Artículo 630).

Consecuentemente, aun cuando la sentencia de primera instancia desestime la demanda, la

medida cautelar mantendrá sus efectos en tanto dicha decisión principal sea apelada por el
demandante, e incluso subsistirá si en segunda instancia se obtiene un pronunciamiento también
desfavorable, y el demandante decide interponer un recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional.

Con lo establecido en el párrafo anterior, lo que se ha hecho es dotar a la medida cautelar en el

ámbito constitucional de una vigorosidad que en determinadas circunstancias puede considerarse
excesiva, si se tiene en cuenta que el último supuesto mencionado, la demanda habría sido
desestimada en dos instancias con un pronunciamiento de fondo, cuyo análisis es mucho más
severo que el necesario para otorgar una medida cautelar en el ámbito civil, y, sin embargo, ésta
se mantendrá vigente hasta que la decisión última no haya adquirido la calidad de cosa juzgada.

b. Formulación de la Interrogante que expresa el Problema de Investigación

¿Cuál es la relación entre las medidas cautelares y la sentencia final de un proceso judicial
que revoca una sentencia desestimatoria de primera instancia que ampara una demanda?

1.2. ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL PROBLEMA

1.2.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES

a. Variable Independiente
Resolución concesoria de la medida cautelar.

b. Variable Dependiente
Sentencia de segunda instancia.

88
 1.2.2. DEFINICIÓN TEÓRICA DE LAS VARIABLES

Para la resolución del problema de investigación se ha creído conveniente definir teóricamente a

las variables dependientes e independientes. En ese sentido, iniciaremos una somera explicación
sobre determinadas instituciones civiles y procesales de las cuales se origina el tema central a
tratar: La Cancelación de las Medidas Cautelares.

I. Resoluciones Judiciales

a. Concepto

En principio, cabe precisar que resolución es la acción y efecto de resolver. Así, en el Derecho
Procesal se puede hablar de decreto, auto, sentencia o providencia (en general) que expiden los
jueces en el ejercicio de sus funciones, por extensión, las autoridades competentes.

En su acepción legal más genérica, debe entenderse como la palabra con que se designan las
decisiones y medidas de publicidad y ejecución de las leyes adoptadas por las autoridades
competentes.

Por ello, para que las resoluciones judiciales sean idóneas y se puedan tomar en cuenta en el
momento de resolver la causa, deben obrar en respectivo juicio; las que son extrañas a ese, no
tienen ningún valor.

Para una mejor ilustración, debemos retrotraernos a lo establecido en el Artículo 140º del Código
Civil, el cual define al acto jurídico como “aquella manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.

De tal manera que, el acto procesal se entiende al acto jurídico emanado de las partes, de los
agentes de la jurisdicción o aún de terceros legitimados, ligados al proceso, susceptibles de
crear, modificar o extinguir relaciones procesales.

89
En consecuencia, los actos de decisión se ejecutan mediante la expedición de las denominadas
“resoluciones judiciales”, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo: es un acto procesal del
Juez.112

Continuando, cabe mencionar que se entiende por resolución judicial a “toda decisión o
providencia que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un
expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio”.113

De tal manera que la actividad de los órganos jurisdiccionales en el proceso se manifiesta en una
serie de actos regulados por la ley. Así, las resoluciones judiciales constituyen la exteriorización
de estos actos procesales de los jueces y tribunales, mediante los cuales atienden a las
necesidades del desarrollo del proceso a su decisión.114

Goldschmidt señala que las resoluciones judiciales son aquellas “declaraciones de voluntad
emitidas por el Juez con el fin de determinar lo que se estima como justo…”.115

Por su parte, Montero Aroca sostiene que la resolución judicial “es el acto del Juez por medio del
cual se declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto fáctico…”.116

En relación a este tema, Podetti refiere que “… esas declaraciones de voluntad (en las que
consisten las resoluciones judiciales) pueden ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, pues en
ellas se ejercen los dos característicos poderes de la jurisdicción: el iudicium y el imperium,
mandar y decidir. En ese sentido, las resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o

112
TARAMONA H. José Rubén. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima - Perú.
Editorial Huallaga. 1996. Pág. 1111.
113
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Omeba. 1998. Tomo III. Pág. 572.
114
DE PINA, Rafael y José Castillo Larrañaga. Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrúa.
1990. Pág. 319.
115
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona - España. Editorial Labor. 1936. Pg. 300.
116
MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia - España.
2000. Pág. 196.

90
sea, las que deciden o actúan sobre la relación formal o sobre la relación sustancial subyacente;
es decir, sobre el contenido”.117

b. Clases de Resoluciones Judiciales

Nuestro Código Procesal Civil, en su Artículo 120, solamente reconoce como resoluciones
judiciales las siguientes: Decretos, autos y sentencias.

 Decretos.- Los decretos suelen ser denominados también providencias, simples o

providencias de mera tramitación o autos de trámite o autos de sustanciación. Sobre el
particular, Reimundín sostiene que “las providencias o providencias de mero trámite, son las
resoluciones que tienden a poner en movimiento el proceso y ordenar actos de simple
ejecución…”.118

Por su parte, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan que “los autos de trámite disponen
una simple impulsión del proceso, no requieren motivación…”.119 Para Devis Echandía “las
providencias de sustanciación son las que se limitan a disponer un trámite de los que la ley
establece para dar curso progresivo a la actuación, se refieren a la mecánica del
procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, citaciones y actos por el
estilo”.120

En opinión de Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández las providencias son “…

resoluciones de tramitación o de ordenación material. Y por tramitación se ha de entender el
desarrollo procedimental, el avance de los actos conforme a la serie de ellos abstractamente
prevista en la norma procesal. Esto significa que, un impulso procesal (y de oficio); es decir,

117
PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Ediar. 1995. Pág. 196.
118
REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Argentina. 2005. Pág. 71.
119
BEATRIZ QUINTERO y EUGENIO PRIETO. Teoría del Proceso. Bogotá – Colombia. Editorial
Temis. 1995. Pág. 198.
120
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del Proceso.
Medellín – Colombia. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1994. Pág. 514.

91
 paso de un acto al siguiente o de una fase a la sucesiva cuando se producen los supuestos
de hecho (procesales) contemplados por la ley…”.121

Conforme se desprende de nuestro ordenamiento jurídico, los decretos son resoluciones

expedidas por los auxiliares jurisdiccionales (obviamente por indicación del respectivo
magistrado, quien, como bien sabemos, es el director del proceso) y orientadas a impulsar el
proceso, que disponen la realización de actos procesales de mero trámite; tan es así que, a
diferencia de los autos y sentencias, los decretos no requieren de fundamentación alguna.122

 Autos.- Según Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández, refieren que los Autos
(también denominados providencias interlocutorias) “… son las resoluciones que se dictan
para resolver cuestiones de importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de
protección, pero distintas de la cuestión principal o de fondo, distintas por tanto, del objeto
principal y necesario del proceso. En consecuencia, los autos son las resoluciones con las
que, salvo que se indique expresamente que deben solventarse mediante la sentencia, se
deciden las denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso…”.

Por su parte, Devis Echandía afirma que los autos o providencias interlocutorias “… son
decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trámite de los recursos
extraordinarios de casación y revisión, o para el cumplimiento de la sentencia en el mismo
proceso, sobre puntos que no son del simple trámite que contienen alguna cuestión de fondo
distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo o
mérito opuestas a ellas y que en ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando se
declara su perención o caducidad o se acepta una transacción total o el desistimiento de la
demanda o del recurso de apelación o casación contra la sentencia”.123

Según el segundo párrafo del Artículo 121 del Código Procesal Civil, los autos son aquellas
resoluciones expedidas por el Juez a través de las cuales:

121
OLIVA Y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Citado por Alberto Hinostroza Minguez en Comentarios
al Código Procesal Civil. Lima - Perú. 2003. Pág. 252-253.
122
ARTÍCULO 121º (Primer Párrafo) del Código Procesal Civil: “… Mediante los decretos se impulsa el
desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”.
123
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá - Colombia. Editorial ABC.
1985. Pág.456.

92
 Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la
demanda.

 Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la

reconvención.

 Se resuelve lo relativo al saneamiento del proceso; vale decir, se determina si existe o no

una relación jurídica procesal válida.

 Se resuelve lo concerniente a la interrupción y conclusión del proceso (con declaración

sobre el fondo o sin ella).

 Se resuelve acerca de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación,

allanamiento, reconocimiento, transacción judicial, desistimiento y abandono).

 Se resuelve el concesorio o denegatorio de los medios de impugnación: recursos

(reposición, apelación, casación y queja) y remedios (solicitud de aclaración de nulidad
procesal y cuestiones probatorias como la tacha y la oposición).

 Se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares secuestro

judicial o conservativo, embargo en forma de depósito, embargo en forma de inscripción,
embargo en forma de retención, embargo en forma de intervención en recaudación o
información, embargo en forma de administración, medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas, medidas de no innovar, etc.).

 Se adoptan todas las demás decisiones por las que se exige la debida fundamentación
(excluyéndose, obviamente, el pronunciamiento judicial acerca de la cuestión
controvertida en el que se declare el derecho que corresponde a las partes, que no se
hará mediante auto sino a través de la sentencia).

93
 Sentencias.- Según Aldo Bacre, la sentencia “es el acto jurídico procesal emanado del Juez
y volcado en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional,
declarando el derecho de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la que
previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando una
norma individual que disciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes, cerrando el
proceso e impidiendo su reiteración futura”.124 En fin, se ha estimado conveniente desarrollar
con mayor amplitud este punto, tal y como se podrá observar más adelante.

Revisando la legislación comparada, se ha podido observar que las Resoluciones Judiciales

pueden clasificarse sólo en dos grupos:

a. Interlocutorias.- Estas a su vez, se subclasifican en providencias (denominadas también

decretos) y autos, los cuales son dictados por los órganos jurisdiccionales durante la
sustanciación del proceso.

La distinción entre providencias (o decretos) y autos, se funda en la menor o mayor

trascendencia de las cuestiones sobre las que recaen, punto acerca del cual proveen las
leyes procesales detalladamente. Por ello, en algunas legislaciones existe una diferencia
formal entre providencias (decretos) y autos, debiendo éstos contener, al igual que las
sentencias, los resultados y considerandos.

b. De fondo.- Están constituidas básicamente por las denominadas sentencias, las cuales
deciden la cuestión de fondo que constituye el objeto del mismo.

Al respecto, Véscovi señala que las resoluciones judiciales “… se dividen en: de mero trámite,
que sólo dan el impulso al proceso; interlocutorias (sentencias o autos, según los Códigos), que
se dictan durante el procedimiento y se relacionan con una cuestión conexa pero ajena a la
principal (al objeto del proceso); y definitivas, que viene a ser la sentencia final. Después de estas
siguen en importancia los autos; interlocutorios, que en ciertos casos pueden tener carácter de

124
BACRE, Aldo. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992.
Tomo III. Pág. 396.

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definitivos cuando, al resolver una cuestión accesoria (caducidad, prescripción, cosa juzgada,
etc), ponen fin al proceso.125

En cuanto a las clases de resoluciones judiciales (denominadas también providencias en sentido

lato), Devis Echandía nos informa que en muchos países se utiliza el término sentencia
exclusivamente para la decisión definitiva de la instancia, respecto a la demanda y las
excepciones de mérito o fondo contra las pretensiones contenidas en aquélla (con algunas
salvedades), o de los recursos extraordinarios de casación y revisión; las demás providencias se
denominan autos y se distinguen éstos en interlocutorias y de mera sustanciación, según se
refieran a cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto (los
primeros) o simplemente con el gobierno del proceso (los últimos).126

Por su parte, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España ha establecido en su Artículo

206 que Las resoluciones de los tribunales civiles se denominarán providencias, autos y
sentencias.

Se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso

procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por
establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las
partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto.

Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre
admisión o inadmisión de demanda, reconvención y acumulación de acciones, sobre
presupuestos procesales, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de
transacciones y convenios, anotaciones e inscripciones regístrales, medidas cautelares, nulidad o
validez de las actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta
ley tramitación especial. También revestirán la forma de auto las resoluciones que pongan fin a
las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria.

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VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá - Colombia. Editorial Temis. S.A. 1999. Pág.
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126
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Tomo
I. Editorial Universidad de Buenos Aires. 1985. Pág. 513-514.

95
Y, finalmente se dictará sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una
vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley. También se resolverán
mediante sentencia los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisión de
sentencias firmes.127

En la literatura procesal de otros países como Italia, las resoluciones judiciales se clasifican en
decretos, ordenanzas y sentencias. La diferencia entre sentencia, ordenanza y decreto es
bastante confusa. Sobre el particular, Rocco ha pretendido establecerla diciendo que la
sentencia declara el derecho controvertido; la ordenanza provee a la marcha de un proceso en
curso, y el decreto a todas las demás funciones judiciales o administrativas.

La doctrina alemana no presenta un criterio uniforme en cuanto a la distinción de las resoluciones

judiciales, pues algunos autores afirman que la existente entre sentencia, ordenanza y decreto es
puramente formal (la sentencia, se pronuncia en forma solemne; la ordenanza, mediante un acto
simplemente formal; y el decreto, mediante un acto no formal); mientras que para otros, después
de clasificar las resoluciones judiciales en sentencias y decretos, atribuyen el carácter de
sentencia a la resolución judicial recaída previo debate entre las partes, o cuando, aún no
habiendo existido éste, las partes hubieren sido citadas en legal forma, y consideran decreto a la
resolución judicial recaída cuando la cuestión ha sido decidida inaudita altera parte.128

Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles de México D.F. señala textualmente en su

Artículo 220 que: “Las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias; decretos, si se
refieren a simples determinaciones de trámite; autos cuando decidan cualquier punto dentro del
negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio”.129

II. Derecho de Acción

A. Concepto de Derecho de Acción

127
LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA. Fue aprobada el 07 de enero del 2000.
Artículo 206º: De las Resoluciones Judiciales y de las Diligencias de Ordenación.
128
DE PINA, Rafael y José Castillo Larrañaga. Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrúa.
1990. Pág. 320.
129
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE MÉXICO D.F. Fue aprobado el 31 de mayo de
2002. Artículo 220º referido a Resoluciones Judiciales.

96
La acción es, en nuestro concepto, el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.130 Este poder
jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Tiene en este
aspecto un carácter rigurosamente privado. Pero al mismo tiempo, en la efectividad de ese
ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna carácter público. Mediante la acción se
cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el derecho, ya que, por tradicional
principio que rige en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual: nemo judex
sine actore.

Devis Echandía131, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y
autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción
del Estado a un caso concreto mediante sus sentencias, a través de un proceso, o para pedir que
se inicie la investigación penal previa al proceso. Dice el autor que la acción es una actividad
jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y
facultades. Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al derecho de
libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas
que quieran recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción.

Bello Lozano, manifiesta que la acción es el nervio del derecho procesal, y el fin del Estado
moderno, pues es solamente a él a quien corresponde resolver los conflictos surgidos entre las
personas mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el estudio y decisión de
los litigios aplicando a cada caso en particular, el derecho subjetivo.132

130
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Euros editores S.R.L 2005.
Pág. 47. Buenos Aires-Argentina.
131
DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1984). Teoría general del Proceso. Tomo I. Editorial
Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires - Argentina. Pág. 172

132
BELLO LOZANO, Humberto (1987). Los Trámites Procesales en el Nuevo Código de
Procedimiento Civil. Editorial Estrados. Cuarta Edición. Caracas - Venezuela. Pág.345-349.

97
PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable dependiente para la sentencia de

segunda instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable dependiente para la sentencia de

segunda instancia que declara Infundada la demanda interpuesta por el actor.

1.3. EVALUACIÓN DE LA VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN DEL PROBLEMA DE

INVESTIGACIÓN

El presente trabajo de investigación está fundamentalmente orientado a establecer cuáles son las
situaciones de hecho que se presentan en la realidad respecto al problema planteado. Por ello,
se ha utilizado la técnica de revisión de expedientes en los que el actor solicite una medida
cautelar, ya sea en un proceso de nulidad de acto jurídico u obligación de dar suma de dinero,
utilizando como instrumento las fichas técnicas que contienen las preguntas pertinentes al caso
específico.

La organización del presente trabajo de investigación; es decir, la preparación para la ejecución

de las fichas técnicas, se ha realizado de la siguiente manera:

 En primer término se cursó un oficio al Jefe del Archivo General de la Corte Superior de
Justicia de Lima, a fin de solicitarle se nos autorice revisar expedientes que versen sobre
nulidad de acto jurídico u obligación de dar suma de dinero, que tengan cuadernos
cautelares.

 Para proceder a la recopilación de datos que contenían los expedientes de nulidad de

acto jurídico u obligación de dar suma de dinero con sus respectivos cuadernos
cautelares, se elaboraron fichas técnicas preestablecidas (tipo formato) que nos
ayudaron a recopilar la información requerida para el desarrollo de este trabajo de
investigación.

112
  Se ha revisado un universo de 91 Expedientes para obtener la información descrita
anteriormente en 52 expedientes, los cuales provienen de los siguientes Juzgados:

 2º Juzgado Civil de Lima. 1995.

 3º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 5º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 7º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 8º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 10º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 11º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 15º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 16º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 17º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 19º Juzgado Civil de Lima. 1995-1999.
 20º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 21º Juzgado Civil de Lima. 1996-1999.
 24º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 25º Juzgado Civil de Lima. 1994.
 47º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 49º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 50º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 51º Juzgado Civil de Lima. 2002.
 55º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 57º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 58º Juzgado Civil de Lima. 1998.

Nota: Los Juzgados de los que más información se ha podido obtener, han sido específicamente
los dos Juzgados Civiles de Lima resaltados anteriormente; vale decir, el 19º y 21º Juzgado Civil
de Lima.

113
Savigny133 conceptuaba a la acción como la relación que nace al titular del derecho en el caso de
su violación: “La relación que de la violación resulta; es decir, el derecho conferido a la parte
lesionada, es denominado derecho de acción o acción”.

Cuando de una relación jurídica material surge un conflicto que lesiona nuestro interés, hacemos
valer nuestro derecho de acción, que es un derecho abstracto, recurriendo al órgano
jurisdiccional, llevando nuestra pretensión mediante la demanda; siendo, la principal
característica del proceso civil, la instrumentalidad, pues sirve como instrumento para hacer valer
el derecho material.

Para ello tenemos que cumplir con los requisitos de ejercicio de la acción que son:

a. Posibilidad Jurídica: Consiste en que la pretensión se halle regulada por el Derecho Material,
que se encuentre tutelada por este134. Ello significa que el conflicto de interés que surja en una
relación debe tener relevancia jurídica; esto es, tiene que estar amparado por el derecho
sustantivo para poder recurrir al órgano jurisdiccional, de lo contrario la demanda será declarada
improcedente.

b. Legitimidad Ad Causam: La doctrina ha clasificado la opinión de los autores en dos grupos.

Los primeros, definen la legitimidad para obrar como la titularidad del derecho o relación jurídica
sustancial objeto del proceso; y los segundos, sostienen que las partes pueden tener legitimidad
para obrar sin tener titularidad del derecho material, porque el hecho de recurrir al órgano
jurisdiccional no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. 135 Se afirma que la
legitimidad para obrar es cuando las partes de una relación jurídica material, el perjudicado con
dicho conflicto recurre al órgano jurisdiccional pidiendo tutela jurídica efectiva.

133
SAVIGNY, Friedrich Kart Von (2002). Citado en el II Congreso Internacional de Derecho
Procesal sobre Racionalismo y Tutela Preventiva en Derecho Civil. Fondo de Desarrollo
Editorial. Universidad de Lima. Lima - Perú. Pág. 16.
134
VÉSCOVI, Enrique. Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnatorios en Iberoamerica.
Editorial Desalma. 1998. Pág. 80. Buenos Aires-Argentina.
135
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso Tomo I. Editorial Universidad. 1984. Pág.
288. Buenos Aires-Argentina.

98
c. Interés para Obrar: La doctrina considera que el interés para obrar de recurrir al órgano
jurisdiccional, consiste en el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una
persona en concreto, lo determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la
intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el respectivo
conflicto de interés, en el cual es parte.

A.1 Pertenencia de la Acción y Elementos de ella

Entendemos por pertinencia de la acción la titularidad de ella, esto es; la asignación que de ella
hace la ley a determinadas personas o sujetos. La acción pertenece a las dos partes y,
tradicionalmente, se ha considerado que la acción era un instrumento del actor. En realidad, la
acción pertenece a las dos partes y la única diferencia que hay es de carácter cronológico:
tenemos un actor inicial y un actor sucesivo. Las dos accionan a todo lo largo del proceso,
especialmente en aquellos que están inspirados del principio de bilateralidad de la audiencia o de
igualdad de armas, se les brindan las mismas posibilidades de actuar”. 136

A.1.1. Elementos de la Acción:

En una primera etapa del Derecho romano, esto es, durante el periodo procedimental del sistema
de la legis actiones, se atribuía esta denominación (“acciones de la ley”) al conjunto genérico de
las formalidades que las partes debian cumplir ante el magistrado, independientemente del
derecho que reclaman.

Para Savigny 137son 4 elementos:

a) Derecho: Es necesaria la existencia de un derecho, porque la acción sólo puede concebirse

teniendo al mismo como fuente y surgida para su protección.
b) Interés: Es indispensable que el actor tenga interés, porque el derecho no es sino éste
protegido por la ley (derecho subjetivo material); si falta el interés, la protección (acción) es
innecesaria y desaparece.

136
HOYOS HENRECHSON, Francisco. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Editorial Jurídica de
Chile 1987. Pág. 127. Santiago de Chile-Chile.
137
Savigny citado por HOYOS HENRECHSON, Francisco. Idem, p. 126.

99
c) Calidad: El actor debe tener calidad, esto es, encontrarse legitimado para deducir la acción. La
calidad (legitimación) la poseen tanto el titular del derecho subjetivo material (sujeto de la relación
substancial controvertida), como sus sucesores y substitutos.
d) Capacidad: Para intentar una acción se requiere, por último, tener capacidad, es decir, la
aptitud legal necesaria para deducirla sin el ministerio o la autorización de otro.

La noción de la acción como el derecho subjetivo en su tendencia a la actuación, que supone, por
consiguiente, un derecho subjetivo material y su lesión, trajo como necesaria consecuencia en
que sus sustentadores (Escuela alemana, española y francesa), le atribuyeran los cuatro
elementos.

Para Niceto Alcalá- Zamora y Castillo 138son 3 elementos:

a) Capacidad: Se trata aquí del elemento subjetivo. Ya teníamos dicho que el ejercicio de la
acción se traduce en la realización de una serie de actos, que constituyen una actividad jurídica
precisa. Pues bien, como fácilmente se comprende, para que tales actos produzcan sus efectos
normales es necesario que sea capaz quien los lleva a cabo, es decir, que reúna las condiciones
exigidas por la ley para actuar en juicio.

En cuanto a la capacidad para accionar, es decir, para ser sujeto de la acción, o, mejor, para ser
“parte en el proceso”, podemos hacer una triple distinción: a.1) capacidad para ser parte; a.2)
capacidad procesal; y a.3) postulación procesal.
Veamos, entonces, estos tres elementos:

a.1) Capacidad para ser parte: Es la aptitud legal para ser titular de los derechos o poderes
jurídicos de carácter procesal o de las obligaciones de la misma naturaleza inherentes a los
sujetos de juicio. Constituye el lógico paralelo de la denominada “capacidad de goce”, que
establece el Derecho Civil.

a.2) Capacidad procesal: La capacidad para ser parte es suficiente para figurar como tal en un
proceso; pero no habilita para realizar los actos que a las partes se refieren, es decir, para tener

138
Niceto Alcalá- Zamora y Castillo citado por HOYOS HENRECHSON, Francisaco. Idem, p. 128.

100
la posibilidad de ejercer por si mismo los derechos que la condición de parte en el proceso
supone. Constituye, a su vez, el lógico paralelo con la capacidad de ejercicio de que trata el
Código Civil.

a.3) Postulación procesal: No obstante la capacidad procesal, por razones de índole técnica
(dificultades intrínsecas de la tramitación de un proceso y desapasionamiento con que debe ser
conducido, entre otras). Las partes no pueden, en tesis general, comparecer generalmente ante
los órganos jurisdiccionales, sino representados por mandatarios, que reunen los requisitos
exigidos por los diversos ordenamientos procesales.

b) La Pretensión: La acción y la pretensión, aun encontrándose ambas indisolublemente unidas

(la primera es el continente de la segunda), muestran no obstante, claramente sus diferencias.
Resultaría fácil, sin embargo, una confusión de tales conceptos, lo que obstaculizaría, en último
término, la adecuada comprensión del problema de la acción.

La pretensión puede ser formulada indistintamente por quien tiene derecho o por quien carece de
él. Consecuentemente, no porque ella pudiere estar destituida de fundamento dejará de ser tal.
De aquí que, como enseñaba Carnelutti “el arma con que la pretensión opera en el campo del
derecho es la razón. Es necesario distinguir, entonces, la pretensión del derecho que la
sostiene”.139

“La razón de la pretensión es la afirmación de la tutela que el orden jurídico concede al interés
cuyo prevalecimiento se exige; o, en otras palabras, la afirmación de la conformidad de la
pretensión con el derecho objetivo”.140 La pretensión une a la acción con el derecho substancial,
constituyendo entre ambos una especie de “cordón umbilical”. Esto rige con la pretensión
principal, mas no con las secundarias. Bien puede suceder que una misma acción contenga

139
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Barcelona – España. Editorial Ejea.
Pág. 7. 1942.
140
CARNELUTTI, Francesco; ídem., p. 9.

101
varias pretensiones de fondo, conexas o inconexas entre sí, según los diversos regimenes
procedimentales a que pudieran encontrarse sometidos. 141

c) La Instancia: Este es, el elemento estricta o puramente procesal de la acción y que mejor
pone de relieve la naturaleza dinámica de ésta. Como su esencia consiste en “instar” el curso del
procedimiento, su nombre arranca del propio verbo.

En su acepción común, “instancia” significa “requerimiento”, “petitorio” o “solicitud”. Se dice, por

ello, que los actos procesales se realizan de oficio (bajo el signo del principio inquisitorio) o a
instancia de parte (principio dispositivo), según sobre quien pesare el imperativo (carga, si se
trata de las partes) del impulso procesal.

El elemento instancia, dentro de la concepción dinámica de la acción, que asigna a ésta un rol
protagónico permanente en el proceso, llevándolo a su destino lógico, que es la sentencia final,
constituye el motor de la misma, que no se agota cual puñetazo en la puerta del órgano
jurisdiccional, sino al término mismo de aquel, una vez compuesto el litigio, ya que constituye
“una vibración continuada”, como tan exactamente sostiene Alcalá-Zamora y Castillo.142

III. La Demanda

B. Concepto de Demanda

La palabra castellana “demanda” procede de la latina “demandar” que a su vez deriva de la

palabra “demandado, os, as, are” que significa pedir, encargar, encomendar, lo que quiere decir
que demanda significa etimológicamente: súplica, petición, encomienda.

Este valor etimológico da la primera idea de demanda como petición dirigida a alguien, idea que
se ajusta perfectamente a su significación en el lenguaje procesal, como “petición de la parte al

141
NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Citado por HOYOS HENRECHSON, Francisco.
Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Editorial Jurídica de Chile. 1987. Pág. 133. Santiago de
Chile-Chile.
142
NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Citado por HOYOS HENRECHSON, Francisco.
Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Editorial Jurídica de Chile. 1987. Pág. 134. Santiago de
Chile-Chile.

102
órgano jurisdiccional”. Así, en el proceso civil, la demanda es por antonomasia el acto de
iniciación del proceso.

También se puede conceptuar a la demanda como “el primer acto procesal por el cual, el
demandante solicita la intervención de los organismos jurisdiccionales, a fin de que su derecho en
estado de pretensión sea declarado, modificado o extinguido.

Al referirse a la demanda, el tratadista Couture, dice: “la demanda es el acto procesal

introductivo de la instancia, por virtud del cual el actor somete su pretensión al Juez, con las
formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable”.143

Para el profesor Pallares, la demanda “es el acto procesal con el cual el actor indica el ejercicio
de la acción y promueve un proceso”. Por ello, Kisch ha escrito que la demanda “es un acto
básico del proceso: es el acto más importante de las partes, como la sentencia es el acto
fundamental del Tribunal. La demanda, es la petición de la sentencia; esta es la resolución sobre
aquélla. Ambas son piezas fundamentales del procedimiento, pues la mayor parte de los
restantes actos procesales sólo sirven para provocar la sentencia, y por lo mismo, para que se
estime o rechace la demanda”.

El procesalista Hugo Alsina define a la demanda “como el acto procesal por el cual el actor
ejercita una acción solicitante al Tribunal: la protección, la declaración o la constitución de una
situación jurídica. Según sea en efecto, la naturaleza de la acción deducida, la demanda será de
condena, declarativa o constitutiva”.

Giusseppe Chiovenda, conceptúa a la demanda judicial como “el acto con el que la parte (actor)
afirma la existencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, declara la voluntad
de que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado) e invoca para este fin la autoridad del
órgano jurisdiccional”.

Sin embargo, el profesor Ernesto Perla Velaochaga conceptúa a la demanda desde un punto de
vista extrínseco como “el escrito por el cual se entabla o inicia un juicio” e intrínsecamente en
143
COUTURE, Eduardo. Introducción al Estudio del Proceso Civil. Buenos Aires - Argentina. Ediciones
Arayú. 1988. Pág. 711.

103
cuanto a su contenido como “una afirmación de la existencia de una situación de hecho,
jurídicamente protegida por una norma de derecho positivo y que se requiere del poder
jurisdiccional para que actualice la producción a ese bien o intervenga con ese fin en un conflicto
de dos o más intereses”.

Otros autores, manifiestan que demanda es el documento cuya presentación a la autoridad (juez
o árbitro) tiene como objeto lograr de ésta la iniciación de un procedimiento para sustanciar en él
tantos procesos como pretensiones tenga el demandante para ser satisfechas por persona
distinta a dicha autoridad.

En realidad, se trata de la materialización del ejercicio de la instancia conocida como acción

procesal y que, dándose necesariamente con una pretensión anexa, tiene por objeto lograr la
formación de un proceso.

De esta manera encontraremos de modo inseparable a tres conceptos procesales básicos:

acción (su objeto es formar un proceso), demanda (su objeto es iniciar un procedimiento) y
pretensión (su objeto es lograr la emisión de una sentencia favorable), estos tres conceptos se
exhiben en forma correlativa, dado que se apoyan recíprocamente para explicar el fenómeno
procesal.

En este sentido, no podrá concebirse racionalmente la existencia de una demanda que no

contenga por lo menos una pretensión a satisfacer por un tercer sujeto (distinto del demandante y
de la autoridad). De ahí que, no resulta conveniente extender indebidamente el uso del vocablo
para designar la actividad que materializa a cualquiera de las demás instancias (peticiones,
recursos, excepciones, quejas), los cuales podrán exteriorizarse mediante actos que reciban igual
denominación o por medio de notas, presentaciones, reclamos, etc.; pero no demandas. Así
concebida la demanda es siempre el acto que provocará la iniciación de un procedimiento
necesario para sustanciar un proceso (principal o incidental).144

144
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Buenos Aires -
Argentina. Editorial Rubinzal - Culzoni. 2004. Pág. 115-116.

104
De los conceptos brindados, se puede sostener que la demanda, desde el punto de vista
sustantivo, es la materialización de la acción civil, por la cual se ejercita una pretensión con la
finalidad de que el organismo jurisdiccional intervenga protegiendo, declarando, modificando o
extinguiendo el derecho del actor”. Y, procesalmente hablando, la demanda viene a ser el primer
acto procesal, que con la intervención del Juez y del demandado, se constituye la relación
jurídico-procesal, se estructuran los hechos materia de la controversia (prueba), con el objeto de
que en la sentencia se ampare el derecho o pretensión que se ha hecho valer.145

a. Diferencias de la Demanda con otras Figuras Jurídicas o Instituciones

En el campo del Derecho se ha confundido siempre a la demanda con la acción civil, con el
derecho subjetivo y con la solicitud; sin embargo, es pertinente establecer algunas diferencias:

 Con la Acción Civil.- En principio, cabe señalar que la acción civil es el poder jurídico de
promover las actitudes del organismo jurisdiccional civil para obtener una sentencia mediante
el proceso. En cambio, en la demanda se materializa esa acción civil para llegar al órgano
jurisdiccional civil que es el competente, con el cual se inicia un proceso; por otra parte la
acción civil es un concepto abstracto, autónomo e independiente del derecho y que sirve al
titular como un medio para acceder al órgano jurisdiccional, mientras que la demanda es un
concepto que contiene acciones acumulativas o alternativas dependientes del derecho
material.

 Con el Derecho Subjetivo.- Es la facultad que tiene como sujeto de derecho para hacer o
dejar de hacer; es la facultad agendi; es decir, que el derecho existe en las personas
naturales o jurídicas, mientras que la demanda puede o no contener derecho, esto es, que la
demanda puede ejercitarse con o sin derecho. Asimismo, el titular de los derechos subjetivos
puede disponer de ellos, o sea que puede o no exigir su cumplimiento; en cambio, en la
demanda quien ejercita un derecho es porque el colitigante ha desconocido el legítimo
derecho que le corresponde.

145
TARAMONA H. José Rubén. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima - Perú.
Editorial Huallaga. 1996. Pág. 711-712.

105
 Con la Solicitud.- En la demanda el derecho está en estado de pretensión del actor; en la
solicitud el derecho está preestablecido de que solamente requiere su declaración. La
demanda se interpone ante los organismos jurisdiccionales; la solicitud corresponde a la
jurisdicción contencioso-administrativa. La demanda es eminentemente formal; en cambio, la
solicitud es informal, porque la ley no establece alguna formalidad esencial.

c. Clases de Demanda

 Por la Forma: Orales y Escritas.- Las demandas orales se denominan también verbales;
por su origen fueron eminentemente ritualísticas. En nuestra legislación procesal por
mandato de la Ley Procesal, son de competencia de los Jueces de Paz, quienes las
tramitarán haciendo constar en actas escritas todas las actuaciones debidamente
compaginadas. En cambio, las demandas escritas son de competencia de los Jueces de Paz
Letrados y de los Jueces Civiles.

Los primeros tramitarán observando las reglas para los procesos sumarísimos, y los
segundos, es decir, los Jueces Civiles, observarán los procedimientos sumarísimos,
abreviados, de conocimiento, cautelares. En consecuencia, la demanda será admitida por
escrito, dada la cuantía que se litiga, como la naturaleza de los procesos que requieren de
ciertas garantías para el Juez y las partes.

 Por la Existencia: Principales y Accesorias.- Las demandas principales son las que tienen
una existencia propia; valen por sí solas. En cambio, las demandas accesorias no pueden
existir sin las principales, porque si declaran infundadas las demandas principales, las
accesorias siguen la misma suerte; asimismo, otras veces pueden declararse fundadas las
demandas principales o infundadas las accesorias; y al contrario, ninguna demanda
accesoria puede declararse fundada, cuando la demanda principal ha sido declarada
infundada.

Así tenemos por ejemplo, a una demanda de pago de soles, si se declara infundada, los
intereses no pueden declararse fundados. Esta demanda no puede confundirse con las
acciones acumuladas que contiene una demanda, porque el titular de un derecho puede

106
 interponer una demanda principal, para posteriormente de acuerdo al resultado, pueda
demandar los actos accesorios que contienen dichas demandas.

 Por el Sujeto: Personales, Reales y Mixtas.- Las demandas personales se refieren a los
derechos de persona, de familia, obligaciones. Por ejemplo, se puede mencionar a las
demandas sobre cambio de nombre, alimentos, pago de soles, etc.

Sin embargo, es preciso señalar que las demandas personales no deben confundirse con las
demandas personalísimas, que solamente puede hacerlas valer el titular del derecho y éstas
son intransmisibles, como las demandas de divorcio.

Las demandas reales son aquellas en las cuales se hacen valer los derechos reales,
contratos. Así tenemos, por ejemplo, al derecho de propiedad, posesión, usufructo,
condominio, entrega de bienes muebles, etc.

Las demandas mixtas son aquellas que tienen que ver con los derechos personales y reales.
Así tenemos, por ejemplo, a las demandas de rescisión de contrato de compraventa.

 Por el Objeto: Mobiliarias e Inmobiliarias.- Las demandas mobiliarias son aquellas que
protegen bienes, contenidas en los Artículo 886 del Código Civil; por ejemplo: entrega de
bienes muebles cuando el obligado incumple con una obligación de dar, cuya acción puede
hacerse valer en la vía de conocimiento, proceso abreviado o cautelar.
En cambio, las demandas inmobiliarias se refieren a los bienes inmuebles, expresamente
señalados en el Artículo 885 de l Código Civil; por ejemplo: las acciones reivindicatorias,
interdictos, división y partición de un inmueble urbano, etc.

 Por el Procedimiento: Contenciosas y No Contenciosas.- Las demandas contenciosas

son aquellas en las que obligatoriamente intervienen dos partes; es decir, que existe una
pretensión y una resistencia; en otras palabras, una acción y una exposición.

En cambio, las demandas o solicitudes no contenciosas son aquellas que, si bien existen dos
partes, una de ellas es el Ministerio Público, cuya intervención se circunscribe a actuar como

107
 parte o como tercero con interés. Así, en nuestro Código Procesal Civil, tenemos en forma
expresa los diferentes procesos que adoptan el carácter de contenciosos y no contenciosos.

 Por Razón de la Cuantía: De Mayor y Menor Cuantía.- Las demandas son de mayor
cuantía cuando su monto excede las 1000 Unidades de Referencia Procesal (URP), vigente a
la fecha de iniciación del año judicial en que se interpone la demanda, de conformidad con el
artículo 475 numeral 2 del Código procesal civil.

Las demandas de menor cuantía tienen una tramitación especial y son admisibles cuando su
monto no excede de 100 URP, vigentes a la interposición de la demanda; son competentes
los Jueces de Paz Letrado; los Jueces de Paz son competentes cuando la pretensión sea de
hasta 10 URP, según los artículos 546 y 547 del Código procesal civil (Artículo 1 de la Ley
N.º 29057, del 29 de junio de 2007).

 Demandas Declarativas.- Son aquellas demandas en la que el actor pretende que su

derecho sea reconocido por su litigante y que el organismo jurisdiccional haga cumplir la
voluntad de la ley; por ejemplo, en las acciones de declaraciones de bien propio por
prescripción (Artículo 952 del Código Civil), pago de usufructo (Artículo 999 del Código Civil).

 Demandas Constitutivas.- Son aquellas demandas que buscan alterar o generar nuevos
derechos a la persona que ejercita, como sucede en las acciones de filiación (Artículo 402 del
Código Civil) que una vez declarada la paternidad, el hijo extramatrimonial tendrá iguales
derechos que un matrimonial, las demandas de interdicción civil en los casos contenidos en
el Artículo 565 del Código Civil. Por ello, Chiovenda sostiene que estas demandas tienden a
cesar la incertidumbre para hacer seguro el goce de los bienes garantizados por la voluntad
de la ley. Estas demandas tienen por finalidad la declaración de la existencia de un derecho,
cuyos efectos van a lograr modificar o extinguir una relación jurídica.

 Demandas de Conocimiento.- Estas demandas tienen por finalidad, que en vía ordinaria la
pretensión del actor se declare la existencia de su derecho, se modifique y se extinga con las
garantías que establece la ley. Estas demandas pueden ser simplemente declarativas, si se
pretende únicamente que un hecho que se presenta incierto adquiera seguridad jurídica;

108
 puede ser constitutiva, si se refiere a una situación futura como el divorcio, nulidad de
matrimonio; y puede ser también de condena, si se persigue que el demandado pague una
determinada obligación.

 Demandas de Ejecución.- Esta clase de demandas no necesitan de una declaración previa,

sino que persiguen únicamente hacer efectiva una obligación. Estas demandas, por la forma
que se interponen, contienen una acción de condena, o como bien dice Couture: “Las
demandas ejecutivas están encaminadas más a obrar que a decidir”.

c. Importancia y Naturaleza Jurídica de la Demanda

Al respecto, es preciso mencionar que la demanda es una carga procesal de máxima
importancia; fija las partes que según la pretensión del actor, quedarán vinculadas por la relación
procesal, en tanto y en cuanto no se modifique de acuerdo con la contestación y la intervención
de terceros; fija además la acción articulada, la cosa demandada y los hechos en que se funde,
todo, de influencia decisiva sobre la potestad judicial de entender en el juicio y sobre la autoridad
de cosa juzgada.

En tal sentido, la importancia de la demanda determina su naturaleza jurídica, por el desarrollo

del proceso. De esa relevancia deriva precisamente una naturaleza compleja: para algunos es un
acto de postulación, para otros constituye el objeto del proceso; también se dice que es un acto
de incoación del proceso o de iniciación.

Como se estableció anteriormente, la demanda es un acto procesal de postulación que contiene

una declaración de voluntad tendiente a la apertura del órgano jurisdiccional.

Desde el punto de vista del ejercicio de las acciones, los tratadistas señalan que la demanda es
un acto de iniciación del proceso y que da comienzo a la instancia judicial. Por ello, se dice que la
demanda abre el organismo jurisdiccional, porque ella estimula al Juez a proveer, y tiene el poder
de producir un conjunto de actividades procesales tendientes al desarrollo del proceso.146

146
TARAMONA H. José Rubén. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima - Perú.
Editorial Huallaga. 1996. Pág. 711-719.

109
 1.2.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL DE LAS VARIABLES

EN EL PROBLEMA:

VARIABLES INDICADOR SISTEMA DE CATEGORÍAS VALOR CÓDIGO

MEDICIÓN O DATO

En Primera X 1
Resolución Instancia
Independiente Concesoria de Nominal
Medida En Segunda X 2
Cautelar Instancia

Sentencia de Fundada X 1
Dependiente Segunda Nominal
Instancia
Infundada X 2

VARIABLES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Se ha establecido como variable independiente a la

Resolución que concede la medida cautelar solicitada por el actor.

 VARIABLE DEPENDIENTE: Se ha establecido como variable dependiente a la Sentencia

revocatoria de segunda instancia que ampara la demanda o la declara infundada.

INDICADORES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Auto (Concesorio de la Medida Cautelar).

110
 VARIABLE DEPENDIENTE: Sentencia (Segunda Instancia).

SISTEMA DE MEDICIÓN:

 Nominal en ambas variables.

CATEGORÍAS:

 Se establece si la Resolución que concede la medida cautelar solicitada por el actor es

expedida en Primera o Segunda Instancia.

 Se establece si la Sentencia de Segunda Instancia declara Fundada o Infundada la demanda

interpuesta por el actor.

VALOR O DATO:

 (X) Significa si la Resolución concesoria de la medida cautelar es expedida en Primera o

Segunda Instancia.

 (X) Significa si la Sentencia de Segunda Instancia declara fundada o infundada la pretensión

contenida en la demanda.

CÓDIGOS:

PARA LA VARIABLE INDEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N 1 en la variable independiente para la Resolución

Concesoria de la medida cautelar solicitada en Primera Instancia.

b. Se ha establecido como código N 2 en la variable independiente para la Resolución

Concesoria de la medida cautelar solicitada en Segunda Instancia.

111
PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable dependiente para la sentencia de

segunda instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable dependiente para la sentencia de

segunda instancia que declara Infundada la demanda interpuesta por el actor.

1.3. EVALUACIÓN DE LA VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN DEL PROBLEMA DE

INVESTIGACIÓN

El presente trabajo de investigación está fundamentalmente orientado a establecer cuáles son las
situaciones de hecho que se presentan en la realidad respecto al problema planteado. Por ello,
se ha utilizado la técnica de revisión de expedientes en los que el actor solicite una medida
cautelar, ya sea en un proceso de nulidad de acto jurídico u obligación de dar suma de dinero,
utilizando como instrumento las fichas técnicas que contienen las preguntas pertinentes al caso
específico.

La organización del presente trabajo de investigación; es decir, la preparación para la ejecución

de las fichas técnicas, se ha realizado de la siguiente manera:

 En primer término se cursó un oficio al Jefe del Archivo General de la Corte Superior de
Justicia de Lima, a fin de solicitarle se nos autorice revisar expedientes que versen sobre
nulidad de acto jurídico u obligación de dar suma de dinero, que tengan cuadernos
cautelares.

 Para proceder a la recopilación de datos que contenían los expedientes de nulidad de

acto jurídico u obligación de dar suma de dinero con sus respectivos cuadernos
cautelares, se elaboraron fichas técnicas preestablecidas (tipo formato) que nos
ayudaron a recopilar la información requerida para el desarrollo de este trabajo de
investigación.

112
  Se ha revisado un universo de 91 Expedientes para obtener la información descrita
anteriormente en 52 expedientes, los cuales provienen de los siguientes Juzgados:

 2º Juzgado Civil de Lima. 1995.

 3º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 5º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 7º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 8º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 10º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 11º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 15º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 16º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 17º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 19º Juzgado Civil de Lima. 1995-1999.
 20º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 21º Juzgado Civil de Lima. 1996-1999.
 24º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 25º Juzgado Civil de Lima. 1994.
 47º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 49º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 50º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 51º Juzgado Civil de Lima. 2002.
 55º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 57º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 58º Juzgado Civil de Lima. 1998.

Nota: Los Juzgados de los que más información se ha podido obtener, han sido específicamente
los dos Juzgados Civiles de Lima resaltados anteriormente; vale decir, el 19º y 21º Juzgado Civil
de Lima.

113
 1.3.1. DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES DE INFORMACIÓN PARA CADA VARIABLE

* FUENTE DIRECTA: Expedientes.

¿QUÉ ES UN EXPEDIENTE?

 Es el medio que se emplea para conseguir algún fin. Negocio que se sigue sin juicio

contradictorio en un tribunal o conjunto de papeles referentes a un asunto.147

 Es una serie ordenada de actuaciones judiciales en los actos de jurisdicción voluntaria.148

De ambos conceptos, se puede señalar que un expediente viene a ser el conjunto de

documentos que son actuados en la vía judicial desde el momento que son presentados
voluntariamente para iniciar un proceso judicial, con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional
efectiva.

Asimismo, es preciso establecer que para la VARIABLE INDEPENDIENTE de la Hipótesis

Principal, se ha tenido como fuente de información a la Resolución concesoria de la Medida
Cautelar expedida en Primera o Segunda Instancia.

Para la VARIABLE DEPENDIENTE de la Hipótesis Principal se han utilizado las sentencias de

segunda instancia que declaran fundada o infundada la demanda.

2. LAS HIPÓTESIS QUE ORIENTAN LA INVESTIGACIÓN DEL PROBLEMA

2.1. LAS HIPÓTESIS TEÓRICAS: GENERALES Y ESPECÍFICAS. FUNDAMENTACIÓN DE

LAS HIPÓTESIS Y DEFINICIÓN TEÓRICA DE LAS VARIABLES

A. LAS HIPÓTESIS TEÓRICAS: GENERALES Y ESPECÍFICAS

147
Diccionario Larousse. Ediciones Larousse. 1992. Pág. 451.
148
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Madrid - España. Editorial Espasa Calpe
S.A. 1992. Pág. 934.

114
 HIPÓTESIS PRINCIPAL:

Versa sobre la existencia de una relación directa entre las Medidas Cautelares concedidas en
Primera Instancia con la sentencia de Segunda Instancia o definitiva obtenida favorablemente
para el demandante; en términos que si se revoca la sentencia de Primera Instancia que
desestimaba la pretensión contenida en la demanda, cancelando la medida cautelar de pleno
derecho.

 HIPÓTESIS ESPECÍFICA N.º 01:

Versa sobre la relación directa que existe entre el auto concesorio de la medida cautelar de:
Anotación de Demanda en relación con las otras medidas cautelares, tales como: No Innovar,
Secuestro, Embargo (en sus diversas clases) u otra que haya sido solicitada por el actor en
Primera Instancia y la Resolución Definitiva de Segunda Instancia o de la Corte Suprema que
pone fin al proceso de manera definitiva amparando la pretensión contenida en la demanda; sin
embargo esta relación se ve afectada cuando se expide sentencia en Primera Instancia
desestimando la pretensión; en términos que se produce la cancelación de la medida cautelar de
pleno derecho y con ello el instrumento que garantizaba el resultado final del proceso.

HIPÓTESIS ESPECÍFICA N.º 02:

Versa sobre la relación directa que existe entre el concesorio de la resolución de medida cautelar
solicitada por el actor, como es la Anotación de Demanda y los Embargos (en sus diversas
clases) u otras como: No Innovar, Secuestro, en Primera Instancia, con la sentencia de Segunda
Instancia o definitiva obtenida favorablemente para el demandante.

B. FUNDAMENTACIÓN DE LAS HIPÓTESIS

 HIPÓTESIS PRINCIPAL:

Se fundamenta en la existencia de una relación directa entre los Autos concesorios de las
Medidas Cautelares de: Anotación de Demanda, de No Innovar, Secuestro, Embargos (en sus

115
diversas clases) u otra medida cautelar solicitada por el actor, con la última sentencia obtenida
favorablemente para el demandante; en términos que si la mayoría de los procesos judiciales que
concluyen de manera satisfactoria para la parte demandante, constituye un contrasentido que
caduque la medida cautelar por el simple hecho de que se haya obtenido sentencia
desestimatoria en Primera Instancia.

En tal sentido, considero que esta situación ocasiona serios perjuicios a la parte demandante,
dado que como sabemos, las medidas cautelares están destinadas a cautelar la eficacia del
proceso y no de una instancia; por lo que al decidir cancelarlas no se estaría cumpliendo con la
verdadera finalidad que persigue toda medida cautelar.

 HIPÓTESIS ESPECÍFICA N.º 01:

Versa sobre la relación directa que existe entre el concesorio de medida cautelar solicitada, como
es la Anotación de Demanda en relación con las otras medidas cautelares, tales como: No
Innovar, Secuestro, Embargo (en sus diversas clases) u otras; en términos que habiéndose
obtenido sentencia desestimatoria en primera instancia y obtenido sentencia favorable para el
demandante en segunda instancia; va a permitir que la medida cautelar solicitada no se cancele
hasta que exista una sentencia definitiva a favor del actor.

 HIPÓTESIS ESPECÍFICA N.º 02:

Versa sobre la relación directa que existe entre el concesorio de medida cautelar solicitada por el
actor, como es la Anotación de Demanda y los Embargos (en sus diversas clases) y otras como:
No Innovar, Secuestro; en términos que concedida cualquiera de ellas y obteniendo sentencia
favorable para el demandante en segunda instancia; va a permitir que la medida cautelar
solicitada no se cancele hasta que exista una sentencia definitiva a favor del actor.

C. DEFINICIÓN TEÓRICA DE LAS VARIABLES

116
 I. Resoluciones Judiciales

a. Concepto

En principio, cabe precisar que resolución es la acción y efecto de resolver. Así, en el Derecho
Procesal se puede hablar de decreto, auto, sentencia o providencia (en general) que expiden los
jueces en el ejercicio de sus funciones, por extensión, las autoridades competentes.

En su acepción legal más genérica, debe entenderse como la palabra con que se designan las
decisiones y medidas de publicidad y ejecución de las leyes adoptadas por las autoridades
competentes.

Por ello, para que las resoluciones judiciales sean idóneas y se puedan tomar en cuenta en el
momento de resolver la causa, deben obrar en respectivo juicio; las que son extrañas a ese, no
tienen ningún valor.

Para una mejor ilustración, debemos retrotraernos a lo establecido en el Artículo 140 del Código
Civil, el cual define al acto jurídico como “aquella manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.

De tal manera que, el acto procesal se entiende al acto jurídico emanado de las partes, de los
agentes de la jurisdicción o aún de terceros legitimados, ligados al proceso, susceptibles de
crear, modificar o extinguir relaciones procesales.

En consecuencia, los actos de decisión se ejecutan mediante la expedición de las denominadas

“resoluciones judiciales”, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo: es un acto procesal del
Juez.149

149
TARAMONA H. José Rubén. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima - Perú.
Editorial Huallaga. 1996. Pág. 1111.

117
Continuando, cabe mencionar que se entiende por resolución judicial a “toda decisión o
providencia que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un
expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio”.150

De tal manera que la actividad de los órganos jurisdiccionales en el proceso se manifiesta en una
serie de actos regulados por la ley. Así, las resoluciones judiciales constituyen la exteriorización
de estos actos procesales de los jueces y tribunales, mediante los cuales atienden a las
necesidades del desarrollo del proceso a su decisión.151

Goldschmidt señala que las resoluciones judiciales son aquellas “declaraciones de voluntad
emitidas por el Juez con el fin de determinar lo que se estima como justo…”.152

Por su parte, Montero Aroca sostiene que la resolución judicial “es el acto del Juez por medio del
cual se declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto fáctico…”.153

En relación a este tema, Podetti refiere que “… esas declaraciones de voluntad (en las que
consisten las resoluciones judiciales) pueden ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, pues en
ellas se ejercen los dos característicos poderes de la jurisdicción: el iudicium y el imperium,
mandar y decidir. En ese sentido, las resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o
sea, las que deciden o actúan sobre la relación formal o sobre la relación sustancial subyacente;
es decir, sobre el contenido”.154

b. Clases de Resoluciones Judiciales

150
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Omeba. 1998. Tomo III. Pág. 572.
151
DE PINA, Rafael y José Castillo Larrañaga. Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrúa.
1990. Pág. 319.
152
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona - España. Editorial Labor. 1936. Pág.
300.
153
MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia - España.
2000. Pág. 196.
154
PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Ediar. 1995. Pág. 196.

118
Nuestro Código Procesal Civil, en su Artículo 120, solamente reconoce como resoluciones
judiciales las siguientes: Decretos, autos y sentencias.

 Decretos.- Los decretos suelen ser denominados también providencias, providencias simples
o providencias de mera tramitación o autos de trámite o autos de sustanciación. Sobre el
particular, Reimundín sostiene que “las providencias o providencias de mero trámite, son las
resoluciones que tienden a poner en movimiento el proceso y ordenar actos de simple
ejecución…”.155

Por su parte, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan que “los autos de trámite disponen
una simple impulsión del proceso, no requieren motivación…”.156 Para Devis Echandía “las
providencias de sustanciación son las que se limitan a disponer un trámite de los que la ley
establece para dar curso progresivo a la actuación, se refieren a la mecánica del
procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, citaciones y actos por el
estilo”.157

En opinión de Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández, las providencias son “…

resoluciones de tramitación o de ordenación material. Y por tramitación se ha de entender el
desarrollo procedimental, el avance de los actos conforme a la serie de ellos abstractamente
prevista en la norma procesal. Esto significa que, un impulso procesal (y de oficio); es decir,
paso de un acto al siguiente o de una fase a la sucesiva cuando se producen los supuestos
de hecho (procesales) contemplados por la ley…”.158

155
REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Argentina. 2005. Pág. 71.
156
BEATRIZ QUINTERO y EUGENIO PRIETO. Teoría del Proceso. Bogotá – Colombia. Editorial
Temis. 1995. Pág. 198.
157
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del Proceso.
Medellín – Colombia. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1994. Pág. 514.
158
OLIVA Y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Citado por Alberto Hinostroza Minguez en Comentarios
al Código Procesal Civil. Lima - Perú. 2003. Pág. 252-253.

119
 Conforme se desprende de nuestro ordenamiento jurídico, los decretos son resoluciones
expedidas por los auxiliares jurisdiccionales (obviamente por indicación del respectivo
magistrado, quien, como bien sabemos, es el directos del proceso) y orientadas a impulsar el
proceso, que disponen la realización de actos procesales de mero trámite; tan es así que, a
diferencia de los autos y sentencias, los decretos no requieren de fundamentación alguna.159

 Autos.- Según Andrés de la Oliva y Miguel Ángel Fernández, refieren que los Autos
(también denominados providencias interlocutorias) “… son las resoluciones que se dictan
para resolver cuestiones de importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de
protección, pero distintas de la cuestión principal o de fondo, distintas por tanto, del objeto
principal y necesario del proceso. En consecuencia, los autos son las resoluciones con las
que, salvo que se indique expresamente que deben solventarse mediante la sentencia, se
deciden las denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso…”.

Por su parte, Devis Echandía afirma que los autos o providencias interlocutorias “… son
decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trámite de los recursos
extraordinarios de casación y revisión, o para el cumplimiento de la sentencia en el mismo
proceso, sobre puntos que no son del simple trámite que contienen alguna cuestión de fondo
distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo o
mérito opuestas a ellas y que en ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando se
declara su perención o caducidad o se acepta una transacción total o el desistimiento de la
demanda o del recurso de apelación o casación contra la sentencia”.160

Según el segundo párrafo del Artículo 121 del Código Procesal Civil, los autos son aquellas
resoluciones expedidas por el Juez a través de las cuales:

 Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la

demanda.

159
ARTÍCULO 121º (Primer Párrafo) del Código Procesal Civil: “… Mediante los decretos se impulsa el
desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”.
160
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá - Colombia. Editorial ABC.
1985. Pág.456.

120
  Se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad y la procedencia o improcedencia de la
reconvención.

 Se resuelve lo relativo al saneamiento del proceso; vale decir, se determina si existe o no

una relación jurídica procesal válida.

 Se resuelve lo concerniente a la interrupción y conclusión del proceso (con declaración

sobre el fondo o sin ella).

 Se resuelve acerca de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación,

allanamiento, reconocimiento, transacción judicial, desistimiento y abandono).

 Se resuelve el concesorio o denegatorio de los medios de impugnación: recursos

(reposición, apelación, casación y queja) y remedios (solicitud de aclaración de nulidad
procesal y cuestiones probatorias como la tacha y la oposición).

 Se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares secuestro

judicial o conservativo, embargo en forma de depósito, embargo en forma de inscripción,
embargo en forma de retención, embargo en forma de intervención en recaudación o
información, embargo en forma de administración, medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas, medidas de no innovar, etc.).

 Se adoptan todas las demás decisiones por las que se exige la debida fundamentación
(excluyéndose, obviamente, el pronunciamiento judicial acerca de la cuestión
controvertida en el que se declare el derecho que corresponde a las partes, que no se
hará mediante auto sino a través de la sentencia).

 Sentencias.- Según Aldo Bacre, la sentencia “es el acto jurídico procesal emanado del Juez
y volcado en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional,
declarando el derecho de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la que
previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando una
norma individual que disciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes, cerrando el

121
 proceso e impidiendo su reiteración futura”.161 En fin, se ha estimado conveniente desarrollar
con mayor amplitud este punto, tal y como se podrá observar más adelante.

2. Medidas Cautelares

a. Importancia de las Medida Cautelares

En sentido amplio, es preciso advertir que la función jurisdiccional, que se desarrolla tanto en el
proceso declarativo como en los procesos de ejecución, “no resultan suficientes como para poder
decir que se ha otorgado satisfacción plena al derecho, a la justicia reconocidos a todos los
ciudadanos de una nación”.

Por ello, es preciso que las decisiones que se producen en uno y otro proceso queden
garantizadas, cuando ello sea necesario, no solamente en cuanto a su cumplimiento o
efectividad, sino también en cuanto a la forma o modo de esta efectividad y sobre todo a la
utilidad práctica.

De lo referido en el párrafo anterior, se desprende el concepto de Justicia Cautelar o Preventiva,

la cual es necesaria sobre todo cuando la función de impartición de justicia o de tutela jurídica no
se propone lograr fines simplemente teóricos, sino también llevar resultados positivos y tangibles
que no siempre se pueden alcanzar con los instrumentos que poseen ambos procesos, siendo
necesario para tal efecto, recurrir a las Medidas cautelares.

En sentido estricto, la justicia cautelar o de aseguramiento, y las respectivas medidas cautelares

o de aseguramiento, únicamente se ocuparían de garantizar la efectividad o la utilidad, o ambas
cosas, de las decisiones que toman los órganos jurisdiccionales.

Sobre el particular, es pertinente mencionar por una parte que, en la mayoría de países han
reconocido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que en la doctrina se ha venido
entendiendo como la necesidad de que el procedimiento no se alargue más allá de un tiempo
razonable de acuerdo con las características del proceso y de los derechos que en él se ejerciten.
161
BACRE, Aldo. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992.
Tomo III. Pág. 396.

122
Por otro lado, ese tiempo razonable que hay que cubrir necesariamente en la tramitación del
proceso puede implicar un grave peligro para la tutela real del derecho que el actor pretende sea
declarado en la sentencia; en otras palabras, existe el peligro de que a la hora de cumplir lo
ordenado por la sentencia, el mandato de ésta quede en el vacío al no existir posibilidad alguna
de ejecutarla al haberse dado ocasión al demandado de realizar actos que conlleven esa
ineficacia.

En ese orden de ideas, debemos tener presente el Art. III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, el cual dispone que la finalidad concreta del proceso “… es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales…”, mientras que su finalidad abstracta “…es
lograr la paz social en justicia”.

Para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso derive un resultado material que no
es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. No basta con la declaración judicial, es
necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es indispensable que se dé una auténtica
composición de la litis, es decir que sea resuelta eficazmente.

La medida cautelar funda su importancia al constituir un mecanismo procesal que probablemente

permitirá asegurar la ejecutabilidad del fallo final (pues no toda medida preventiva es absoluta), lo
que de por sí puede significar la futura obtención del resultado material aludido, contribuyendo de
esa manera a lograr la finalidad del proceso.

Esta figura procesal trasciende de manera considerable porque garantiza que durante el curso
del proceso no se convierta en ilusoria la declaración judicial contenida en la sentencia,
permitiendo un real cumplimiento de ella. Es de tal magnitud la importancia de las medidas
cautelares que el autor Gozaíni la destaca aún más diciendo que: “…las medidas cautelares no
son salvaguarda del derecho subjetivo, sino de la finalidad jurisdiccional”.162

162
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos.
Lima - Perú. Pág. 21-22.

123
 b. Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

Como sabemos, el objeto de la medida cautelar genéricamente está centrado en asegurar el

cumplimiento de un fallo definitivo. Así, tenemos a Alfredo Jorge Di Iorio en su tratado sobre
nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares nos dice que: las medidas cautelares
se dirigen a salvaguardar el imperio iudicis o sea impedir que la soberanía del estado en su más
alta expresión, que es la justicia se reduzca a hacer una tardía de expresión verbal o una
ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.

Debemos tener en cuenta que la tramitación de las medidas cautelares conlleva

irremediablemente a un “lapso temporal” que en la mayoría de los casos es muy importante,
cuyos efectos negativos trata de remediar el ordenamiento jurídico. Para lograr tal propósito, es
necesario que se ampare en un doble fundamento:

 Debe inspirarse en el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;
es decir a la necesidad de que el proceso no se alargue más allá del llamado tiempo razonable,
adecuándose con las características del mismo y con los derechos que en él se ejerciten.

 Debe cubrir el grave peligro que para la tutela real del derecho puede implicar la tramitación
normal del proceso.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la duración del proceso se convierte en una
garantía del mismo, ya que acrecienta el valor seguridad en la aplicación del derecho.163

Por otra parte, debemos manifestar que hasta el momento se han manejado indistintamente los
términos proceso cautelar y medidas cautelares. Al respecto, hablaremos de dos corrientes
doctrinarias en relación con la naturaleza jurídica de la actividad jurisdiccional cautelar:

 Hay quienes consideran que estamos ante la existencia de un capítulo diversificado de

medidas cautelares, que no constituyen procesos cautelares, con diversos procedimientos no

163
ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. Editorial Bosh S.A.
Barcelona - España. 1995. Pág. 13.

124
 reconducibles a unidad, en clara dependencia respecto del proceso principal
(instrumentalidad). En esta tendencia doctrinal, la actividad cautelar se ve como un
complemento de los procesos de declaración y de ejecución; técnicamente un incidente del
primero y “un medio de aseguramiento” del segundo.

 Existe un segundo sector doctrinal, que considera a la actividad jurisdiccional cautelar como
un proceso, diferente del proceso de declaración y del de ejecución, aunque se halle en esa
situación de instrumentalidad respecto de ellos. Y entre otras razones, porque la pretensión
procesal objeto del proceso cautelar es distinta a la del proceso principal, y recibe un
tratamiento procesal más o menos amplio, pero diferenciado del correspondiente a la
pretensión principal, por lo que se hace necesario establecer reglas de competencia
específicas para pretensiones cautelares, es decir, normas diferentes de las que se refieren
al proceso principal. Por ejemplo, no se anulan las medidas cautelares trabadas ante un juez
incomeptente, sino que se derivan al que le corresponde, sin que se extinga su eficacia
conforme lo regulan varios ordenamientos procesales civiles extranjeros, y se encuentra
regulado en los artículos 42 y 44 del Código procesal civil peruano.

Debemos tomar en cuenta que la falta de sistemática, la desorganización legislativa que se

establece respecto a las medidas cautelares, no debe significar un obstáculo para defender esta
segunda posición doctrinal, sino más bien debe servir para profundizar la búsqueda de una buena
regulación del proceso cautelar.

Consecuencia del párrafo anterior, se entiende que la actividad cautelar es una actividad
jurisdiccional y, por tanto, responde a la necesidad de hablar de proceso, con todos los elementos
que conllevan a considerarlo como tal. Dicho proceso tendrá por objeto la tutela cautelar o
preventiva que sirva como mecanismo jurídico-procesal para garantizar la pretensión declarativa
y la de ejecución.

Tenemos conocimiento que el instituto de la medida cautelar a través de su desarrollo doctrinario

ha encontrado varios tópicos de estudio; se le ubicó por un lado como acción, como pretensión,
como proceso, como providencia, como medida, como aseguramiento; asimismo se realizaron

125
estudios relacionándola con el proceso ejecutivo, proceso de conocimiento, como mera
resolución o mandato declarativo y como una actividad jurisdiccional del Estado.

Comparto plenamente la opinión del profesor Carlos Perez Ríos en su tesis titulada Estudio
Integral de las Medidas Cautelares (Página342), cuando señala que el auto cautelar no tiene una
naturaleza ejecutiva.

Como sabemos, la tutela cautelar se confiere después de un procedimiento meramente

informativo y de un conocimiento sumario y, además, sin audiencia de la parte afectada; vale
decir inaudita pars.164

Este instituto es estudiado desde tres estadios distintos: como jurisdicción, como acción y como
proceso. El objetivo era establecer de un lado si las medidas cautelares eran una manifestación
de la actividad jurisdiccional del Estado- a través de los Jueces-si por su función, pertenecían al
proceso de conocimiento o al proceso de ejecución o si pertenecen a otro proceso. Por otra parte
también era necesario establecer si la medida cautelar constituye una acción. Finalmente su
estudio se orientó hacia los procedimientos que debían regir para obtener una medida cautelar.165

Un sector de la doctrina se ha mantenido en la firme posición de ligar a la medida cautelar con el

proceso de ejecución. Por ello, se asegura que la sistematización de las providencias cautelares
se puede efectuar sobre la base de tres criterios fundamentales:

a. Estas providencias deben estudiarse en el proceso de ejecución, porque forman parte de él o

a él pertenecen.

b. Esas providencias no pertenecen exclusivamente al proceso de ejecución, porque alguna de

ellas se forman y producen efectos en el proceso de conocimiento, y por tanto deben
examinarse en uno o en el otro de acuerdo con su naturaleza.

164
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Citado por la Academia de la Magistratura en el material de lectura para
cursos a distancia sobre el tema: Presupuestos para la adopción de la providencia cautelar. Editorial
Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990. Pág. 17.
165
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Las Medidas Cautelares. Madrid – España. 1993.
Pág. 15-17.

126
c. Esas providencias se dictan en un proceso distinto al proceso de conocimiento y al proceso
de ejecución, no tanto por su estructura sino por su función, alcanzando su finalidad
específica mediante el ejercicio de una acción autónoma- acción cautelar-independiente de la
acción declarativa o de su ejecución.

c. Finalidad de las Medidas Cautelares

Al respecto, cabe precisar, que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el
comienzo de un proceso y el dictado de la sentencia definitiva pueden surgir innumerables
circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada o diluyan los efectos de la
decisión final.

De ahí que el legislador atendiendo a que resulta materialmente imposible satisfacer

instantáneamente cualquier pretensión haya debido prever diversas medidas que puedan
solicitarse y decretarse dentro del llamado proceso cautelar, cuya finalidad se limita a asegurar la
eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso.

Se ha establecido en algunas legislaciones que la finalidad de las medidas cautelares consiste

esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el proceso
para mantenerlo íntegro en la fase ejecutiva una vez reconocido en la sentencia, aseguramiento
que, dada la urgencia del proceso puede llevarse a cabo sin audiencia de los afectados.166

Por su parte, tratadistas como Serrantes Peña y Palma, señalan que todo proceso demanda un
tiempo considerable para su decisión, y es probable que durante su sustanciación se produzcan
hechos que tornen imposible el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva.

El tratadista Roland Arazi manifiesta que la finalidad de las medidas cautelares es evitar que el
tiempo que insume el proceso frustre el derecho del peticionario; asegurando de esta manera el
eventual cumplimiento de la sentencia, disipando los temores fundados de quien la pide. En tal

166
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona - España. Editorial Bosch.
1994. Pág. 283.

127
sentido, es conveniente que exista correspondencia entre el objeto del proceso y el objeto de la
medida cautelar a dictarse.167

Por otro lado, cabe resaltar que una medida cautelar supone en sí un remedio procesal que de
ordinario debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando que se vean perjudicadas las sentencias
que ponen fin al proceso.

Así, diremos que la medida cautelar tiene por finalidad darle -en lo posible- al solicitante de la
misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta
manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho,
sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones
principales, se agrega una tercera actividad que tiene una finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la
actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar, el eficaz desenvolvimiento y el
proficuo resultado de las otras dos, y ocurre, por eso, mediatamente a la obtención de los fines
generales de la jurisdicción.

Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la sentencia que
debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada, haciendo imposible
su cumplimiento. Es imprescindible retener esta finalidad que conecta directamente la actividad
cautelar con la posibilidad concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado
de la sentencia, pues de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes, sino que
actualmente se considera que más que ello tienden a garantizar la eficacia y seguridad de la
actividad jurisdiccional.

Como consecuencia de las modernas teorías procesales es que, en materia jurisdiccional se va

más allá del interés privado, ya que se haya comprometida la misma figura del Estado en cuanto

167
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea. 1999. Pág. 5-6.

128
es el encargado de dicha actividad jurisdiccional, asimismo, la jurisprudencia ha variado hacia un
criterio más amplio de admisibilidad de las medidas.168

Novellino, señala que la finalidad cautelar se ordena exclusivamente en función del posible
cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso, lo cual afirma el carácter instrumental
de la medida cautelar que no puede existir de ninguna manera por sí misma, sino que debe
referirse necesariamente a un proceso actual o a promoverse dentro de un lapso determinado,
sin el cual no tiene razón alguna de ser. El citado tratadista no deja de reconocer, sin embargo,
que es lugar común sostener que es una conquista de derecho procesal moderno haber
establecido la autonomía del proceso cautelar.

Señala también que tal posición es criticable porque respecto a las medidas cautelares no puede
hablarse de un verdadero proceso, y aún cuando así se admitiere, es innegable su dependencia
de otro proceso principal, con lo cual debe descartarse su pretendido carácter autónomo.

Concluye su opinión estableciendo que la doctrina italiana, promotora de esta posición, tenia que
justificar el carácter cautelar de ciertos institutos que, en realidad, eran verdaderos procesos y
que no revestían el carácter de cautelar, ya que la única autonomía que podría reconocérseles a
las medidas cautelares es la procedimental; es decir que se sustancian con independencia del
proceso principal auque existen influencias de éste sobre aquéllas y viceversa.

Palacio, por su parte, señala que desde una perspectiva teórica y práctica, la caracterización de
la materia examinada bajo el rótulo de “medidas” o “providencia” cautelares no resulta en modo
alguna desdeñable, el criterio que preside tales denominaciones no se opone a la existencia de
un verdadero proceso cautelar, ya que si bien éste carece de autonomía con respecto al proceso
principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual, e incluso con
entidad suficiente para justificar su regulación legal como lo ha hecho por ejemplo el Código
Brasileño, en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no con el
alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina.

168
DI IORIO, Alfredo J. Temas De Derecho Procesal. Editorial Depalma. Buenos Aires - Argentina. 1985.
Pág. 90.

129
Lázzari manifiesta que al solicitar medidas cautelares se pretende obtener el “anticipo de la
garantía jurisdiccional” y se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se
pretende garantizar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, por
lo cual su existencia es provisoria al depender de las contingencias del litigio del cual derivan.169

Azula Camacho señala que el objeto de las medidas cautelares es evitar que los bienes se
substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la obligación reclamada en el proceso,
cumpliendo de esa manera el principio de que ellos constituyen la prenda general de los
acreedores.

Para Moretti, la medida cautelar tiene por finalidad evitar o precaver un daño específico: el que
resultará necesariamente de la demora en obtener una providencia definitiva a través del largo
desarrollo de un proceso ordinario.

Ottolenghi establece prácticamente que la medida precautoria tiene por objeto asegurar las
consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o
prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de
las resoluciones judiciales.

Para Monroy, la finalidad concreta de la medida cautelar debe apreciarse, desde la perspectiva
de la parte que la peticiona, como el medio para asegurar el cumplimiento (ejecución) del fallo
definitivo, anticipando la comprobación de un hecho discutido, cuando permite al futuro
demandante actúe anteladamente una prueba a fin de asegurar su existencia y eficacia en un
posterior proceso. 170

Carrión Lugo, manifiesta que la principal finalidad de las medidas cautelares es asegurar el
cumplimiento de las decisiones judiciales que se van a dictar en el futuro y evitar de ese modo
que éstas sean incumplidas o burladas por el afectado con la medida precautoria. Este objetivo

169
NESTOR DE LÁZZARI, Eduardo. Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. 1989.
Pág. 6.
170
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ediciones Librería Studium. Lima- Perú. 1987.
Pág. 16.
.

130
indudablemente es una finalidad concreta de las medidas cautelares. Siendo la finalidad
abstracta e implícita, que las medidas cautelares propicien la eficacia del proceso como
instrumento procesal y en su generalidad hacen que los procesos no sean objeto de dilación
maliciosa por parte de los deudores.171

Calamandrei ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad
de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia
definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia”.172

Martínez Botos nos dice que la finalidad de la medida cautelar consiste en:
 Impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretenda obtener a través del

proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su eficacia durante el tiempo que
transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

 Asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido e impedir que en su

oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al proceso.

 Asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso

o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que existe
peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

 Asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado

para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento.

171
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Editora Jurídica Grijley. Lima- Perú.
Volumen V. 2009. Pág. 233.
.
172
CALAMANDREI, PIERO mencionado por el profesor LANDA ARROYO, César. Los Procesos
Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal Cosntitucional. Palestra Editores. Lima- Perú. 2010.
Pág. 238.
.

131
En ese orden de ideas, se puede decir que la medida cautelar tiene por objeto asegurar la
satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño producido, estando también
dirigida a evitar este último, lo cual significa que su finalidad radica en impedir que la sentencia a
dictarse en el proceso principal llegue a ser (por circunstancias naturales-como la pérdida o
destrucción de los bienes del deudor, por ejemplo-o voluntarias-disposición de los bienes del
obligado) inútil o inejecutable, ya sea total o parcialmente.173

Por último, revisando la jurisprudencia comparada, tenemos que el Tribunal Constitucional

español, mediante Sentencia Nro. 14, del 10 de febrero de 1992, ha sentado los siguientes
principios: “La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo
cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” y “El legislador no puede
eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la
efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se
configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”.174

Al respecto, el nexo entre tutela cautelar y tutela efectiva no aparece explícitamente en nuestro
Código Procesal Civil, toda vez que en su Art. 608 establece que la finalidad de las medidas
cautelares es “asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”º.

Otros dispositivos legales señalan que la finalidad de las medidas cautelares es “evitar un
perjuicio irreparable” o “asegurar la ejecución de una sentencia definitiva”. Los tres enunciados
que hacen referencia al punto que se está tratando, son inadecuados para describir el verdadero
sentido de una medida cautelar, pues nos brindan alcances muy limitados sobre el particular.

En el primer enunciado, si la tutela cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la

resolución definitiva, cabe hacernos la siguiente interrogante: ¿Qué resoluciones se cumplen?,
pues las que ordenan algo cumplen un mandato u orden. En ese sentido, no se cumplen las
resoluciones porque éstas sólo declaran la existencia o inexistencia de una relación jurídica, o las
que crean, modifican o extinguen una relación jurídica.

173
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990.
Pág. 27-31.
174
PICÍ I JUNOY. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh. Barcelona - España. 1997.
Pág. 72.

132
La segunda fórmula también resulta inapropiada, ya que si bien la tutela cautelar puede estar
dirigida a evitar un perjuicio irreparable, se entiende al derecho que está o estará en juego en el
proceso; la fórmula bajo comentario es mucho más amplia de aquella que busca asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva; ya que puede ser aplicable en cualquier proceso. Sin
embargo, no es descriptiva de la finalidad sino del presupuesto para conceder la tutela cautelar
solicitada.

Consiguientemente, la finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada sólo a asegurar la

eficacia de una forma de tutela jurisdiccional o, en general, a neutralizar los perjuicios irreparables
que amenazan la situación a cautelar; sino que está dirigida a hacer posible que la tutela
jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la duración del proceso-
instrumento de tutela.

Cabe acotar que la tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de pretensión de cognición
sea ésta constitutiva o meramente declarativa, así como asegurar también la posibilidad de una
fructuosa ejecución175

d. Clasificación de las Medidas Cautelares

Según nuestro Código Procesal Civil, existen dos clases de medidas cautelares, siendo éstas las
siguientes:

d.1. Medida Cautelar Genérica

En este caso, estamos frente a las denominadas “medidas cautelares atípicas”, dado que
carecen de regulación normativa propia y por consiguiente, no se encuentran reguladas o
establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil. No obstante a ello, cabe precisar que esta
clase de medida cautelar puede ser solicitada por el actor, siempre que cumplan con la siguiente

175
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Editorial Jurista. Lima - Perú. 2003. Pág. 601-
604.

133
condición: “que aseguren de manera más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva, así
lo ha previsto el Artículo 629 del Código procesal civil peruano.

Sobre el particular, el procesalista Ugo Rocco explique que “frente a la efectiva o presunta
necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en
condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idóneas para evitar
el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados en normas específicas,
pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en
abstracto por el derecho objetivo; es así que el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto
una potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una manifestación
general, aunque específica, del derecho todavía más general de jurisdicción y como una forma
autónoma de aplicación del derecho”.176

d.2. Medidas Cautelares Específicas

A estas medidas cautelares se las conoce como “medidas cautelares típicas o nominadas”, dado
que poseen una denominación asignada por el legislador y porque tienen una regulación
normativa propia.

De igual manera, debemos decir que estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación
social, de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con
determinados criterios de procedibilidad.

En ese orden de ideas, tenemos que tanto la doctrina como la legislación comparada, hacen
diferentes clasificaciones de las medidas cautelares siendo unos incompletos y otros muy
complejos, por lo que se ha creído conveniente escoger una clasificación didáctica, propuesta por
el Dr. Hinostroza Minguez. Así tenemos la siguiente clasificación:

1. Por la Tipicidad

176
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires - Argentina. Editorial Depalma. 1977.
Pág. 225.

134
La regulación de las medidas cautelares obedece a cuestiones de orientación y utilidad práctica,
en las cuales existe un número considerable de medidas que tienen como objeto la obtención de
tales medidas. En consecuencia, una considerable proporción de las medidas solicitadas
encuentran regulación en el ordenamiento procesal.

Es a estas medidas a las que la doctrina denomina medidas cautelares típicas. Además existe un
número inferior de procesos requieren para su eficacia de medidas cautelares para lo cual existe
lo que se denomina un poder general de cautela del juez, que viene a ser una de las más
importantes expresiones del poder jurisdiccional.

Se trata de un poder-deber que se encuentra regulado en el artículo 629 del Código Procesal
Civil Peruano, el cual establece que una Medida Cautelar Genérica es lo siguiente:

“Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y

en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma adecuada el
cumplimiento de la decisión definitiva.”

En este orden de ideas, se pueden otorgar medidas cautelares acordes con los requerimientos del
proceso y con prescindencia de que se encuentren expresamente acogidas por norma jurídica
alguna.

Nos encontramos entonces frente a la posibilidad que se puedan otorgar medidas cautelares
atípicas. Además, se puede considerar no sólo a las no previstas por el ordenamiento, sino
también a aquellas a las que se hace referencia de manera indirecta (no expresamente) cualquiera
de los dispositivos legales que conforman un sistema jurídico.

Por ello, dicha expresión no resulta exacta a pesar de haber sido acogida por gran parte de la
doctrina, ya que se confunde lo típico con lo innominado, cuando en realidad muchas medidas
sin nombre son tipificadas por el ordenamiento.

a. Medidas para Futura Ejecución Forzada

135
  El Embargo

Las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la
obligación a que se le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas
garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecución forzada se mantengan para su
realización.

Las medidas para futura ejecución forzada son el embargo (en sus diferentes formas) y el
secuestro (judicial y conservativo).177 El Embargo, es el acto procesal de naturaleza preventiva
encaminado a la inmovilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad que el acreedor
pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y
ordene su pago.

Así, según el Art. 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero se puede solicitar

embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del
presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las
reservas que para este supuesto señala la ley”.

A continuación, tenemos las diversas clases de embargo:

 Embargo en forma de depósito.- En principio, el depósito voluntario constituye aquella

institución por la cual el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo
cuando se lo solicite el depositante (Art. 1814 del Código Civil).

El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo

apremio de un hecho o situación imprevista (Art. 1854 del Código Civil). El depósito judicial
no es voluntario, ejerciéndose control de la cosa por el veedor -de haberlo- por las partes y
por el Juez, a diferencia del depósito civil en que tal control lo ejerce el depositante.
177
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Lima – Perú.
Páginas 256-258.

136
 Además, en este último el bien está a la orden del depositante, debiendo serle devuelto en
cuanto lo requiera, mientras que en el depósito judicial el bien está a la orden del Juez. El
embargo en forma de depósito puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles no inscritos.

Por su generalidad la medida cautelar no debe prescindir de la intervención del órgano

jurisdiccional (jurisdiccionalidad), es provisoria, resulta ser instrumental, es susceptible de
variación y es contingente. Además de los presupuestos genéricos están los presupuestos
que establece el Art. 650 del Código Adjetivo, éstos son los siguientes:

 Que se trate de un inmueble no registrado. Se puede afectar el bien mismo,

excluyendo sus frutos.
 La necesidad de nombrar depositario al mismo obligado.
 La exoneración del pago de la renta por parte del afectado.
 Obligación del afectado-propietario de conservar la posesión inmediata del predio.178

 Embargo en forma de inscripción.- Es aquella medida cautelar dirigida a restringir la

disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehículos automotores,
etc) del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del embargo en el Registro
Público que corresponda, para lo cual se deben cursar los partes judiciales respectivos.

Si bien no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia jurídica que el adquirente
del mismo asuma la carga de la medida preventiva hasta por el monto que ella alcance,
sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos, salvaguardándose así los intereses del
titular de la medida.

Esta clase de embargo se basa en el principio registral de publicidad por el cual se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones. Por tanto, una vez registrado ninguna persona puede alegar el
desconocimiento del embargo en forma de inscripción, descartándose así la buena fe del
adquirente en caso de transferencia del bien.
178
HURTADO REYES, Martín. Apuntes de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Lima - Perú.
Pág. 107-108.

137
El Art. 656 del Código Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripción
estableciendo lo siguiente:

“Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse

inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que éste resulte
compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no
impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente”.

La compatibilidad que exige este Artículo entre la afectación y el título de propiedad ya

inscrito implica que el titular del derecho dominial que aparezca en el Registro sea el obligado
y no otra persona. Tal compatibilidad supone además que el bien sea susceptible de
embargabilidad, pues no procedería la inscripción del embargo si tuviese la calidad de
inembargable (o inafectable), como cuando se trata de un bien que se constituyó en
patrimonio familiar, o que perteneciendo al Estado sea de dominio público.

Es muy importante el requisito de compatibilidad aun en el caso de haber resolución judicial

que ordene la inscripción de una medida incompatible con dicho título y estando el registrador
público obligado a no calificar tal resolución por mandato del segundo párrafo del Art. 2011
del Código Civil, debe el indicado registrador rechazar la inscripción en observancia del
principio de tracto sucesivo (contemplado en el Art. 2015 del Código Civil), según el cual
ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de
donde emane, debiendo mantenerse siempre la exacta concordancia entre la realidad
registral y el contenido del acto que se pretende inscribir; es decir que de los asientos
regístrales existentes se aprecie el nexo entre el título dominial inscrito y los demás derechos
registrados o por registrarse.

El impedimento del acceso del mandato cautelar al Registro a causa de incompatibilidad

descrita se funda además en el hecho de que ninguna inscripción puede irrogar daño a los
terceros ajenos a una relación jurídica, en razón de no amparar la ley el abuso del derecho.

138
 El registrador público no tiene por qué exigir el acta de embargo que, por lo general,
extienden y adjuntan los auxiliares jurisdiccionales, pues el Art. 656 del Código Procesal Civil
determina que el embargo en forma de inscripción se ejecuta inscribiéndose el monto de la
afectación, lo cual tendrá lugar en la partida registral donde corre inscrito el bien materia de la
medida precautoria.

Por lo tanto, es con tal inscripción que se ejecuta o formaliza la medida cautelar y no con la
facción del acta que acostumbran a realizar los auxiliares jurisdiccionales.179

 Embargo en forma de retención.- Se da cuando la medida cautelar recae sobre un crédito

del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentran en poder de
terceros, ordenándose su retención.

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega
de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la
autoridad jurisdiccional que decretó está medida preventiva. Esta medida supone la
inmovilización de bienes y valores del afectado que efectúa un tercero, quien se encuentra en
posesión de ellos (no siempre en calidad del deudor).

MONROY señala que “a través del embargo en retención se solicita a este deudor (se refiere
al tercero) del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose
de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser
necesariamente por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la
decisión judicial respecto del destino del bien retenido”180

El retenedor no modifica de modo alguno su relación jurídica con el obligado, sino que, en
virtud del mandato que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva,
asume el deber de entregar el bien objeto de retención, desde que le sea impuesto, de la

179
PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares.
Editorial Ediar. Buenos Aires - Argentina. 1956.

180
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Comunidad. Lima - Perú. Pág. 139-161.

139
manera que el afectado-de no existir embargo-se lo hubiere exigido, pero no al último sino al
Juzgado.

Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En

caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el
mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embargo en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y
valores que el obligado tuviere en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea
individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras.

El embargo en forma de retención se encuentra normado en el Art. 657 del Código Procesal
Civil, el cual preceptúa que:

“Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en

posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede
ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado,
depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros
bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del
depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez”

Por lo tanto, no sólo los bienes de carácter mobiliario o inmobiliario forman parte del
patrimonio de un pretenso deudor demandado en un proceso de cognición o ejecución,
también forman esta masa patrimonial los derechos de crédito, en razón de tal y por ser parte
de este, no cabe duda, que les pueda afectar con el conocido embargo.

Los derechos de crédito no son otros que las acreencias a favor de un sujeto de derecho,
pendientes de cumplimiento por un tercero constituido como su deudor; ante esta
circunstancia, cuando se tiene conocimiento de la existencia de un derecho de crédito a favor
de nuestro deudor, la norma adjetiva nos brinda la posibilidad de embargarlo.

140
 Esta viene a ser una subforma del embargo en la modalidad de retención, pues en la
concepción de la norma indicada se ha considerado la retención como forma de embargo en
dos vertientes: una que se orienta a los derechos de crédito del deudor; es decir cantidades
dinerarias líquidas e ilíquidas; y otra que tiene relación con diversos bienes del propio deudor
que se encuentran en posesión de terceros (llámese comodato, usufructo, depósito u otro)181

 Embargo en forma de Intervención.- El embargo en forma de intervención representa

aquella medida cautelar dirigida a embargar los ingresos de las empresas pertenecientes a
personas naturales o jurídicas (incluyéndose aquí a las que no tienen fines de lucro), para lo
cual son ellas objeto de control o intervención por parte del órgano de auxilio judicial
denominado interventor, quien, en mérito del mandato cautelar respectivo, se ocupa de
recaudar directamente tales ingresos (haciendo exclusión de los destinados a cubrir los
gastos propios de funcionamiento, como, por ejemplo, los haberes del personal que en ellas
labora) o de informar sobre la marcha económica de la empresa intervenida a fin que el
peticionante de la medida y el Juez conozcan sobre su real situación.

La intervención no busca la desposesión del conjunto de bienes que sirven a la actividad

empresarial del sujeto obligado (pues recae solo sobre los ingresos que se obtengan) ni la
sustitución de los órganos de administración existentes.

Es por esta razón que este tipo de medida cautelar no paraliza las actividades económicas de
la empresa afectada, debiendo el interventor únicamente inspeccionar el negocio, y verificar
sus operaciones y utilidades, informando de ello al Juez o recaudando las últimas
directamente y consignándolas en el Banco de la Nación a la orden del Juzgado. De acuerdo
a la actividad que se le ordene desarrollar al inventor, el embargo en forma de intervención
puede ser de dos clases:

 En recaudación.- Se trata de una medida cautelar complementaria del embargo

aplicable con relación a ingresos percibibles en forma periódica: alquileres, entradas a
espectáculos públicos, ganancias de un comercio, etc.

181
HURTADO REYES, Martín. Apuntes de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Lima - Perú.
Pág. 162.

141
 Esta forma de la medida supone que el interventor nombrado tiene como función
específica retirar, en el porcentaje y la periodicidad fijada en la providencia cautelar, los
ingresos producidos por el negocio, luego de lo cual deberá depositarlos a la orden
judicial.

Si bien la recaudación debe cubrir la totalidad del capital reclamado, más sus intereses y
costos, en razón de que aquélla debe prolongarse en el tiempo integrándose con
sucesivas retenciones, éstas no pueden exceder de un determinado porcentaje sin riesgo
de afectar capital y gastos de explotación que corresponde respetar para asegurar,
precisamente, la generación de ingresos.182

 En información.- Esta medida tiene por finalidad que el interventor informante nombrado
por el Juez, entere al Juzgado, con la periodicidad que se fije en la providencia cautelar,
sobre el estado de los bienes que se negocian, sobre las operaciones comerciales que
se realizan y sobre todo aquello que pueda ser trascendente para el proceso y que se
presenta en la actividad comercial.

 Embargo en forma de administración.- Esta clase de embargo es aquel que recae sobre
bienes fructíferos que se afectan en administración con la finalidad de recaudar los frutos que
se produzcan.
El Art. 669 del Código Procesal Civil señala al respecto lo siguiente:

“El objeto de la administración no viene constituido precisamente por

los frutos y rentas cuya afección quiere garantizarse, sino por el
patrimonio o elementos patrimoniales del ejecutado que producen
aquellos, y la administración tiene por objeto no la custodia de los
bienes, que es el elemento primario y básico, sino hacerlos producir
el trabajo, frutos y rentas según su naturaleza sean pertinentes e
inclusive transformar estos bienes o convertirlos en los casos y en la
medida que la naturaleza de la administración exija”

182
PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires
– Argentina. 1992. Pág. 136.

142
 La diferencia entre la función desarrollada por el interventor y la que lleva a cabo el
administrador radica en que el primero únicamente recauda los ingresos o proporciona
información económica y/o financiera de la empresa intervenida, ajustándose a las directivas
de su dueño o representante; mientras que el administrador precisamente se encarga de la
dirección de aquélla, debiéndose acatar todas sus disposiciones.

Esta medida cautelar puede afectar también bienes considerados en forma aislada y no
corporativamente (como es el caso, por ejemplo, de un inmueble dado en arrendamiento,
recaudando el administrador nombrado judicialmente la renta del mismo).

Por tratarse de una medida cautelar que puede acarrear efectos gravísimos y por qué no
irreversibles sobre el patrimonio del afectado, el embargo en forma de administración se
acostumbra decretarlo, por lo general, luego que haya resultado improductivo el embargo en
forma de intervención.

 El Secuestro
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente-como en el
embargo- un determinado bien mueble (registrado o no) para asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse posteriormente.

Implica la desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no
estuviese en poder del primero) y entrega a un órgano de auxilio judicial denominado “custodio”,
para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta que se decida en definitiva el asunto
principal (si acaso el levantamiento, sustitución o variación de la medida precautoria no se
produce antes). A través del secuestro se produce la extracción o aprehensión de los bienes del
obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la medida (respetándose
los derechos adquiridos), en lo que resulte suficiente para garantizar el efectivo cobro de la deuda
del afectado. Existen dos tipos de Secuestro:

a. Secuestro Judicial.- El secuestro como medida cautelar autónoma tiende a preservar la

integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro.
Recae, por ende, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya formulada o que se ha

143
 de formular. El secuestro es definido por el Código Procesal Civil en el primer párrafo del Art.
643, el cual señala que: “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la
dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida
puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su
tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”.

El secuestro judicial difiere del civil por cuanto el primero es un acto procesal de naturaleza
cautelar, mientras que el segundo constituye una modalidad nominada de la prestación de
servicios, vale decir que se trata de un contrato. Se asemejan en el hecho de que el bien
debe ser entregado a quien corresponda, conforme al resultado de la controversia.

 Secuestro Conservativo.- El secuestro conservativo no recae necesariamente sobre el bien

que se discute en el proceso principal, sino en cualquier bien del deudor, a fin de servir de
garantía para el cumplimiento de la ejecución. La definición del secuestro conservativo se
halla contenida en el segundo párrafo del Art. 643 del Código Procesal Civil, el mismo que
establece lo siguiente: “Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato
ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro
conservativo, también con desposesión y entrega al custodio”.183

2. Por la incidencia sobre la relación material

Para tal efecto es necesario hacer una distinción entre relación material y relación procesal. Esta
última se refiere a la situación fáctica y jurídica en la cual se sucede una crisis de cooperación
entre dos o más sujetos (falta de pago del saldo del precio de una adquisición u obligación
cualquiera de carácter económico comercial o familiar, etc.) esta relación se encuentra
relacionada en la inmensa mayoría de supuestos con las normas jurídico materiales.

En cambio, la relación procesal es consecuencia de la primera ya que se origina en el momento

en que uno de los sujetos participa de la relación material. Para ello, interpondrá la demanda, con
la cual se da inicio a la relación procesal.

183
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos.
Lima - Perú. 2002. Pág. 99-151.

144
a. Medidas Cautelares Conservativas.- son aquellos mecanismos destinados a las
conservación de la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso. Con
ello se procura que el paso del tiempo no altere la situación jurídica al momento de la
expedición de la sentencia.

El ejemplo del deudor a quien le son embargados sus bienes con el propósito de evitar que
éste altere la relación material disponiendo de ellos y frustrando así los intentos del
demandante por cobrarse lo que le es adeudado.

Las medidas conservativas afectan una porción de la relación material que podría alterarse y
conllevar a la ineficacia del proceso. Sin embargo, ellos no cubren todos los requerimientos
de los que debe ser objeto la medida cautelar.

b. Medidas Cautelares Innovativas.- son aquellas en las que el peligro en la demora se

encuentra precisamente en la mantención de algún aspecto de la relación material. Por ello,
es necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación
material existente al inicio de la relación procesal procurando el aseguramiento de la eficacia
del proceso.

Para Peyrano la medida cautelar innovativa es una diligencia cautelar excepcional que tiene
a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; pues,
ordena sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido
contrario al representado por la situación existente. 184

Sin embargo, no deben ser consideradas de carácter excepcional debido a que, en la medida
en que la solicitud de una cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoría cautelar,
la medida sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno, es decir, que su
otorgamiento deberá ser tan común, pertinente y necesario como sea correspondiente con
los requerimientos del proceso en que se solicite.

184
PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas. Lima - Perú. 1995. Pág. 287-288.

145
 Es el caso por ejemplo de una fábrica que expide gases contaminantes que comprometen
seriamente el medio ambiente. Una medida innovativa será aquella destinada a detener la
producción de la fábrica hasta la conclusión del proceso.

c. Medidas de No Innovar.- Esta medida cautelar se concede cuando no resulta aplicable otra
medida prevista en la ley. Por ello, es de carácter subsidiario y se dicta ante la inminencia de
un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho
existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 687 del Código
Procesal Civil.

3. Por la similitud de sus efectos con la pretensión principal: Medidas Cautelares sobre
el Fondo o Cautelares Satisfactivas – Cautela Coincidente

Son aquellas en la cual los efectos de la medida cautelar otorgada coinciden con lo que es
materia de la pretensión principal. Sin embargo, hay quienes no sostienen esto por ejemplo Juan
José Monroy Palacios sostiene que el proceso cautelar siempre tiene un carácter instrumental
respecto del proceso principal, por el cual la materia cautelar goza de autonomía teleológica y
cognoscitiva. El juez dicta medidas similares a los requerimientos contenidos en el petitorio de la
demanda., ya que es la mejor forma de asegurar la eficacia del proceso.

Por ende, la denominación de medida cautelar sobre el fondo es errada porque no es lo mismo
una simple coincidencia práctica que identificación plena (jurídica y material), ni tampoco que se
denomine cautela satisfactiva, ya que ello hace referencia a la posibilidad de solucionar un
conflicto de intereses de manera definitiva, por tratarse de una característica atribuible
únicamente al proceso, más no a los instrumentos que se encuentran al interior de él, como una
medida cautelar que es un incidente destinado a procurar la eficacia del proceso. Durante el
desarrollo del proceso, no se pueden construir derechos sustanciales sobre meras situaciones
expectaticias.

La satisfacción se trata en general de un fenómeno en donde las partes de la relación procesal se

ven favorecidas con la culminación del proceso, al satisfacer su necesidad de acudir a un órgano

146
jurisdiccional para que le sea resuelta su controversia; independientemente del sujeto favorecido
con la sentencia final.

La ejecución provisional es una institución procesal que se asemeja mucho a las llamadas
medidas cautelares sobre el fondo y se sustenta en la siguiente consideración: el primer grado de
jurisdicción concluye con una sentencia sobre el fondo, cuando el Juez de instancia encuentra
certeza sobre la fundabilidad del derecho.

Esta institución convierte a aquella certeza en requisito para retirar el efecto suspensivo del
eventual recurso de apelación y proceder, por tanto, a la ejecución inmediata. Las medidas
cautelares coincidentes (mal llamadas “sobre el fondo”) hacen suyos todos los beneficios que la
ejecución provisional pueda proveer.185

e. Efectos de las Medidas Cautelares

El segundo componente de la norma que configura una medida cautelar son las consecuencias o
efectos jurídicos que constituyen el contenido de esa medida, aquello en lo que ésta consiste.

Estos efectos pueden precisar en algún supuesto de la colaboración del sujeto pasivo de la
medida, por lo que también son necesarias normas que prevean los instrumentos adecuados
para obtener un cumplimiento forzoso. Es decir, como para las sentencias dictadas en proceso de
declaración, se plantean también la necesidad de un régimen de la ejecución de las resoluciones
que adoptan medidas cautelares. En un planteamiento general pueden distinguirse las siguientes
clases de efectos (que, al mismo tiempo, denotan clases de medidas cautelares en atención a su
contenido):

e.1. Efectos de Aseguramiento

Están caracterizados por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando
jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente

185
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Comunidad. Lima - Perú. 2002. Pág. 368.

147
hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Además esta clase de efectos de
las medidas no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal.

Por ejemplo, en el embargo preventivo que no supone que el actor perciba la cantidad
reclamada, sino la sujeción de determinados bienes a la ejecución futura y una cierta preferencia
a percibir el producto resultante de su realización forzosa: en la anotación preventiva de la
demanda, que no es inscripción a favor del actor, pero permitirá que ésta se produzca con plena
efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros en el interin.

Esta clase de efectos constituyen el contenido tradicional de las medidas cautelares, en el plano
legislativo, y doctrinalmente se acepta de modo unánime y pacífico, sin duda porque responde
con exquisitez al criterio de la mínima ingerencia en la esfera jurídica del demandado hasta le
emisión de sentencia firme. Exceder de los efectos de aseguramiento y satisfacer en alguna
medida la pretensión principal sería tolerar una ejecución sin título. Las medidas cautelares han
de limitarse a ser conservativas.

e.2. Efectos de Conservación, pero no de simple aseguramiento

Se trata de un paso más en el contenido de las medidas cautelares en el sentido de superar la

mínima ingerencia que suponía la anterior clase de efectos y de aproximarse a un efecto de
satisfacción de la pretensión. Legislativamente se ha dado ese paso con una serie de medidas
cautelares y en la doctrina este contenido de las mismas merece aún una amplia aceptación.

En efecto este contenido parece muy razonable. Cuando se argumenta que traspasar los límites
del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, se está olvidando que mantenerse en esos
límites supone, en algunos casos, algo más grave, permitir que el conflicto se resuelva
interinamente mediante la autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante si el statu
quo previo al conflicto.

No siempre esta conducta puede reprimirse penalmente y, en todo caso, parece obvio que el
Derecho Jurisdiccional deba dar una solución propia a este problema y también que esa solución,

148
si se tiene en cuenta la razón de ser del proceso cautelar, pueda darse aceptablemente a través
del proceso.

Las medidas cautelares no pierden en este caso su carácter conservativo, porque sus efectos se
dirigen a mantener el statu quo previo al conflicto, en espera de lo que se resuelva en la
sentencia principal. Pero transcienden de los efectos de aseguramiento, en cuanto en la situación
que preserva pudiera estar produciéndose la satisfacción de los derechos e intereses de las
partes.

Ejemplos de esta clase de efectos de las medidas cautelares son la suspensión de acuerdos
impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos pueden ejecutarse y alterar
consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el interdicto de obra nueva, etc.)

e.3. Efectos Innovativos y Anticipativos de la satisfacción de la pretensión deducida

en el proceso principal

No se trata de que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e

intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovación,
satisfaciendo lo que extra procesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Por ejemplo, la
pensión adelantada de alimentos, el desalojo de inmueble abandonado.

Los supuestos de previsión expresa de medidas cautelares con esta clase de efectos son
excepcionales y, sin embargo, se han conferido al Juez poderes discrecionales para configurar
los efectos de medidas cautelares se utilicen para ampliar desmesuradamente los supuestos de
medidas satisfactivas, aunque esta ha sido la tendencia moderna en el Derecho comparado, tal
vez por la crisis de la tutela declarativa ordinaria, al punto de que parte de la doctrina no acepta
que tengan esa naturaleza y propone para las mismas incluso una diferente denominación como
Tutela provisional o anticipada.

Sin embargo, a nuestro juicio debe mantenerse el criterio restrictivo en cuanto a la aceptación de
tales medidas, las que existan deben considerarse cautelares si concurre en ellas la
instrumentalidad que las vincula a un proceso principal.

149
 2.2. LAS HIPÓTESIS OPERACIONALES O DE TRABAJO (OPERACIONALIZACIÓN DE
LAS VARIABLES Y FORMULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS OPERACIONALES)

A. Hipótesis Operacionales o de Trabajo

 En la Hipótesis Principal:

VARIABLES INDICADOR SISTEMA DE CATEGORÍAS VALOR CÓDIGO

MEDICIÓN O DATO

Resolución Primera X 1
Independiente Concesoria de Nominal Instancia
la Medida
Cautelar X 2
Segunda
Instancia

Sentencia de Fundada X 1
Dependiente Segunda Nominal
Instancia
Infundada X 2

VARIABLES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Se ha establecido como variable independiente a la

Resolución que concede la medida cautelar solicitada por el actor.

150
 VARIABLE DEPENDIENTE: Se ha establecido como variable dependiente a la Sentencia de
Segunda Instancia que ampara la demanda o la declara infundada.

INDICADORES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Auto (Concesorio de la Medida Cautelar).

 VARIABLE DEPENDIENTE: Sentencia (Segunda Instancia).

SISTEMA DE MEDICIÓN:

 Nominal en ambas variables.

CATEGORÍAS:

 Se establece si la Resolución que concede la medida cautelar solicitada por el actor es

expedida en Primera o Segunda Instancia.

 Se establece si la Sentencia de Segunda Instancia declara Fundada o Infundada la demanda

interpuesta por el actor.

VALOR O DATO:

 (X) Significa si la Resolución concesoria de la medida cautelar es expedida en Primera o

Segunda Instancia.

 (X) Significa si la Sentencia de Segunda Instancia declara fundada o infundada la demanda.

CÓDIGOS:

PARA LA VARIABLE INDEPENDIENTE:

151
a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable independiente para la Resolución
Concesoria de la medida cautelar solicitada en Primera Instancia.
b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable independiente para la Resolución
Concesoria de la medida cautelar solicitada en Segunda Instancia.

PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable dependiente para la sentencia de

Segunda Instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable dependiente para la sentencia de

Segunda Instancia que declara Infundada la demanda interpuesta por el actor.

 En la Hipótesis Específica N.º 01:

VARIABLES INDICADOR SISTEMA DE CATEGORÍAS VALOR CÓDIGO

MEDICIÓN O DATO

Anotación de
Resolución Demanda X 1
Independiente Concesoria de Nominal
la Medida No Innovar,
Cautelar Secuestro, X 2
Embargos u otra

Sentencia de Fundada X 1
Dependiente Segunda Nominal
Instancia Infundada X 2

152
 Sentencia Fundada X 1
Desestimatori
Interfiriente a de Primera Nominal
Instancia
Infundada X 2

VARIABLES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Se ha establecido como variable independiente a la

Resolución Concesoria de la Medida Cautelar de Anotación de Demanda y otras como: No
Innovar, Secuestro, Embargos u otra solicitada por el actor.

 VARIABLE DEPENDIENTE: Se ha establecido como variable dependiente a la sentencia de

Segunda Instancia que ampara la demanda o la declara infundada.

 VARIABLE INTERFIRIENTE: Se ha establecido como variable interfiriente a la Sentencia de

Primera Instancia que desestima o ampara la demanda.

INDICADORES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Auto (Concesorio de la Medida Cautelar).

 VARIABLE DEPENDIENTE: Sentencia (Segunda Instancia).
 VARIABLE INTERFIRIENTE: Sentencia (Primera Instancia).

SISTEMA DE MEDICIÓN:

 Nominal en las tres variables.

CATEGORÍAS:

153
 Se establece si la Resolución concede la medida cautelar de anotación de demanda o de no
innovar, secuestro o embargo u otra solicitada por el actor.

 Se establece si la Sentencia de Segunda Instancia declara Fundada o Infundada la demanda

interpuesta por el actor.

 Se establece si la Sentencia de Primera Instancia declara Fundada o Infundada la demanda

interpuesta por el actor.
VALOR O DATO:

 (X) Significa si la Resolución concede la medida cautelar de anotación de demanda o de no

innovar, secuestro, embargos u otra solicitada por el actor.

 (X) Significa si la Sentencia de Segunda Instancia declara fundada o infundada la demanda

interpuesta por el actor.

 (X) Significa si la Sentencia de Primera Instancia declara fundada o infundada la demanda

interpuesta por el actor.

CÓDIGOS:

PARA LA VARIABLE INDEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable independiente para la Resolución

concesoria de la medida cautelar de anotación de demanda solicitada por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable independiente para la Resolución

concesoria de la medida cautelar de no innovar, secuestro o embargo u otra solicitada por el
actor.

PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE:

154
a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable dependiente para la sentencia de segunda
instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable dependiente para la sentencia de Segunda

Instancia que declara Infundada la demanda interpuesta por el actor.

PARA LA VARIABLE INTERFIRIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable interfiriente para la sentencia de Primera

Instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable interfiriente para la sentencia de Primera

Instancia que declara Infundada la demanda interpuesta por el actor.

 En la Hipótesis Específica N.º 02:

VARIABLES INDICADOR SISTEMA DE CATEGORÍAS VALOR CÓDIGO

MEDICIÓN O DATO

Anotación de
Resolución Demanda, X 1
Independiente Concesoria de Nominal Embargos
la Medida
Cautelar No Innovar, X 2
Secuestro u otra

Sentencia de Fundada X 1
Dependiente Segunda Nominal
Instancia Infundada X 2

155
VARIABLES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Se ha establecido como variable independiente a la

Resolución que concede la medida cautelar de anotación de demanda o embargo (en sus
diversas clases) y otras como: No Innovar, Secuestro u otra solicitada por el actor.

 VARIABLE DEPENDIENTE: Se ha establecido como variable dependiente a la Sentencia de

segunda instancia que ampara la demanda o la declara infundada.
INDICADORES:

 VARIABLE INDEPENDIENTE: Auto (Concesorio de la Medida Cautelar).

 VARIABLE DEPENDIENTE: Sentencia (Segunda Instancia).

SISTEMA DE MEDICIÓN:

 Nominal en ambas variables.

CATEGORÍAS:

 Se establece si la Resolución concede la medida cautelar de anotación de demanda o de

embargo (en sus diversas clases) y otras como: no innovar, secuestro u otra solicitada por el
actor.

 Se establece si la Sentencia de Segunda Instancia declara Fundada o Infundada la demanda

interpuesta por el actor.

VALOR O DATO:

 (X) Significa si la Resolución concede la medida cautelar de anotación de demanda o

embargo (en sus diversas clases) y otras como: no innovar, secuestro u otra solicitada por el
actor.

156
 (X) Significa si la Sentencia de Segunda Instancia declara fundada o infundada la demanda
interpuesta por el actor.

CÓDIGOS:

PARA LA VARIABLE INDEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable independiente para la Resolución que

concede la medida cautelar de anotación de demanda o embargo (en sus diversas clases)
solicitada por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable independiente para la Resolución que

concede la medida cautelar de no innovar, secuestro u otra solicitada por el actor.

PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE:

a. Se ha establecido como código N.º 1 en la variable dependiente para la sentencia de segunda

instancia que declara Fundada la demanda interpuesta por el actor.

b. Se ha establecido como código N.º 2 en la variable dependiente para la sentencia que declara
Infundada la demanda interpuesta por el actor.

B. Formulación de las Hipótesis Operacionales

 Hipótesis Principal:

Versa sobre la existencia de una relación directa entre los Autos concesorios de las Medidas
Cautelares de: Anotación de Demanda, de No Innovar, Secuestro, Embargos (en sus diversas
clases) con la última sentencia obtenida favorablemente para el demandante.

 Hipótesis Específica N.º 01 (con 03 variables):

157
Versa sobre la relación directa que existe entre el auto concesorio de la medida cautelar de
Anotación de Demanda y otras como: No Innovar, Secuestro, Embargos, solicitadas en Primera
Instancia y la Resolución Definitiva de Segunda Instancia o de la Corte Suprema que pone fin al
proceso de manera definitiva amparando la pretensión contenida en la demanda. Sin embargo,
esta relación se ve afectada cuando se expide sentencia en Primera Instancia desestimando la
pretensión; en términos que se produce la cancelación de la medida cautelar de pleno derecho y
con ello el instrumento que garantiza el resultado final del proceso.

 Hipótesis Específica N.º 02:

Versa sobre la relación directa que existe entre la resolución concesoria de la medida cautelar
solicitada por el actor, como es la Anotación de Demanda, Embargos (en sus diversas clases) u
otras como: No Innovar, Secuestro; y la última sentencia obtenida favorablemente para el actor.

3. LA CONTRASTACIÓN EMPÍRICA DE LAS HIPÓTESIS

3.1. LA DEFINICIÓN DEL UNIVERSO DE POBLACIÓN BAJO ESTUDIO (N) Y LA UNIDAD

DE ANÁLISIS (S)

El universo de estudio (N) está constituido por los 52 expedientes revisados, de los cuales solo
han sido seleccionados 35 expedientes sobre nulidad de acto jurídico, obligación de dar suma de
dinero y desalojo que contengan sus respectivos cuadernos cautelares.

La unidad de análisis (S) constituye cada elemento componente del universo de estudio (N), es
decir cada uno de los expedientes seleccionados constituyen la unidad de análisis. Por ello, se ha
aplicado el Método de Selección de la Muestra Simple en virtud de la información obtenida de los
expedientes revisados y analizados.

No han sido tomados en cuenta los procesos de nulidad de acto jurídico, obligación de dar suma
de dinero o de desalojo que no tengan cuadernos cautelares, ni tampoco aquellos en los que ha
habido negligencia por parte del demandante y de su abogado en el impulso del proceso que da

158
como consecuencia la declaración judicial de abandono por estar paralizados en el órgano
jurisdiccional durante 04 meses.

3.2. EL DISEÑO DE LA MUESTRA (N)

3.2.1. DEFINICIÓN DEL TIPO DE MUESTRA: SIMPLE AL AZAR

 La muestra es la que se simboliza como “n” (ene minúscula). La teoría del muestreo se
basa en un principio universal en la que para conocer el todo es suficiente conocer una
parte. Debemos acotar que la muestra tiene que ser probalísticamente y
estadísticamente significativa; en virtud del cual estas técnicas estadísticas nos permiten
que el 95% de la muestra represente el universo. Para el caso específico, se está
trabajando con la Muestra Simple al Azar, la cual parte del supuesto que el universo de
población es homogéneo.

3.2.2. CÁLCULO DEL TAMAÑO DE LA MUESTRA (USO DE LA FORMULA ESTADÍSTICA

APROPIADA)

El tamaño de una muestra simple al azar estadísticamente significativa para poblaciones fintitas
se determina con la siguiente fórmula estadística:

2
n= (Z) (PQ * N)
2 2
(E)(N-1) + (Z) PQ

Donde:
Z = Desviación estándar.
E = Error de Muestra.
P = Probabilidad de ocurrencia de los casos.
Q = 1-P

159
N = Universo de 52 expedientes de nulidad de acto jurídico, obligación de dar suma de dinero y
desalojo con sus respectivos cuadernos cautelares.
S = Es cada unidad de expediente de nulidad de acto jurídico, obligación de dar suma de dinero
y desalojo seleccionados.
Valores estadísticos constantes para determinar el tamaño de una muestra estadísticamente
significativa:

Z = 1.96 (95%)
E = 0.05 (5%)
P = 0.5 (50%)
2
n= (Z) (PQ * N)
2 2
(E)(N-1) + (Z) PQ

Para efectos del cálculo del tamaño de nuestra muestra, considerando N = 95, tenemos lo
siguiente:
2
n= (1.96) (0.5 x 0.5) 52
2 2
(0.05) (52 – 1) + (1.96) (0.5 X 0.5)

n= 3.8416 (0.25 x 52)

0.0025 (51) + 3.8416 (0.25)

n = 3.8416 (13)
0.1275 + 0.9604
n = 49.9408
1.0879

160
n = 45.90
n = 46

* De un universo de 52 casos el Tamaño de la Muestra es de 46.

3.2.3. SELECCIÓN DE LA MUESTRA (USO DE LA TABLA DE LOS NÚMEROS

ALEATORIOS)

Para efectos de seleccionar las unidades de análisis se establecieron las siguientes pautas:

 La tabla se ha utilizado de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha.

 Se enumeraron correlativamente todas las fichas técnicas que contienen los datos
pertinentes, para el estudio de los expedientes sobre procesos de nulidad de acto
jurídico, ineficacia de acto jurídico, obligación de dar suma de dinero, desalojo, entre
otros que contengan sus respectivos cuadernos cautelares.

 Se ha determinado el número de dígitos tomando en cuenta los dígitos del tamaño de la

muestra, que en nuestro caso N = 46; es decir 2 dígitos.

A continuación, se presenta la siguiente Tabla de Números Aleatorios, utilizada para la Selección

de la Muestra, las mismas que aparecen con negritas y subrayado:

* TABLA DE MUESTRA SELECCIONADA EN ORDEN CORRELATIVO

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37
38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

 De un universo de 52 casos, la Selección de la Muestra arroja la cantidad de 46 unidades de

análisis.

161
 Asimismo, es preciso señalar que de las 52 unidades de análisis, 06 unidades “no son
aplicables”.

3.3. LA RECOLECCIÓN DE LOS DATOS

Para la selección de la información se han revisado las demandas judiciales sobre pretensiones
principales que versan sobre nulidad de acto jurídico, ineficacia de acto jurídico, obligación de dar
suma de dinero o desalojo con sus respectivos cuadernos cautelares, así como las resoluciones
judiciales que conceden la medida cautelar solicitada por el actor; en el primer caso con
sentencias fundadas o infundadas de segunda instancia y en el segundo caso con los Autos
concesorios de la medida cautelar solicitada por el actor, ya sea en Primera o Segunda Instancia.

3.3.1. DESCRIPCIÓN DE LA FUENTE DE DATOS PARA CADA VARIABLE DE LAS

HIPÓTESIS

o Para la VARIABLE INDEPENDIENTE de la Hipótesis Principal y Específicas se han utilizado

las resoluciones (autos) que conceden la medida cautelar, ya sea una medida cautelar de
anotación de demanda, embargo (en sus diversas clases), secuestro, no innovar u otra
medida solicitada por el actor.

o Para la VARIABLE DEPENDIENTE de la Hipótesis Principal y las Hipótesis Específicas se

ha tenido como fuente de información a la sentencia de Segunda Instancia que declara
Fundada o Infundada la demanda interpuesta por el actor, sean demandas de Nulidad de
Acto Jurídico, Ineficacia de Acto Jurídico, Obligación de Dar suma de Dinero y Desalojo con
sus respectivos cuadernos cautelares.

o Para la VARIABLE INTERFIRIENTE de la Hipótesis Específica N.º 01 se ha tenido como

fuente de información a la sentencia de Primera Instancia que desestima la demanda
interpuesta por el actor, sean demandas de Nulidad de Acto Jurídico, Ineficacia de Acto
Jurídico, Obligación de Dar suma de Dinero y Desalojo con sus respectivos cuadernos
cautelares.

162
 3.3.2. ELABORACIÓN DEL INSTRUMENTO DE LA RECOLECCIÓN DE DATOS

Se diseñó una Ficha Técnica (Tipo Formato) con la finalidad de recoger los datos necesarios de
cada unidad de análisis seleccionada cuyo detalle es el siguiente:

 Nro. de Expediente.
 Juzgado al que pertenece.
 Tipo de Pretensión: Nulidad de Acto Jurídico, Ineficacia de Acto Jurídico, Obligación de
Dar Suma de Dinero, Desalojo y otros.
 Fecha de inicio del proceso.
 Sentencia de Primera Instancia (Infundada, Improcedente o Fundada).
 Sentencia de Segunda Instancia (Fundada o Infundada).
 Indicar si se solicitó Medida Cautelar de Anotación de Demanda u otra.
 Fecha del Auto que concede la Medida Cautelar solicitada.
 Fecha de la Resolución que deja sin efecto la Medida Cautelar solicitada.
 Indicar si se solicita otro tipo de medida cautelar en base a la Sentencia de Segunda
Instancia.
 Indicar si existe conclusión anticipada del proceso (abandono, transacción, conciliación,
desistimiento u otra forma).
Seguidamente una vez llenadas las fichas técnicas y seleccionadas las unidades de análisis se
procedió a llenar la Matriz para el respectivo estudio de las variables (Independiente y
Dependiente).

3.3.3. DESCRIPCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE CAMPO

Este trabajo de investigación estuvo fundamentalmente orientado a establecer cuáles son las
situaciones de hecho que se presentan en la realidad respecto al problema planteado. Por ello,
se ha utilizado la técnica de revisión de expedientes sobre procesos de nulidad de acto jurídico,
ineficacia de acto jurídico, obligación de dar suma de dinero, desalojo que contengan sus
respectivos cuadernos cautelares, utilizando como instrumento las fichas técnicas que contienen
las preguntas pertinentes al caso específico.

163
La organización del presente trabajo de investigación; es decir, la preparación para la ejecución
de las fichas técnicas, se ha realizado de la siguiente manera:

 En primer término se cursó un oficio al Jefe del Archivo General de la Corte Superior de
Justicia de Lima, a fin de solicitarle se nos autorice revisar expedientes que versen sobre
nulidad de acto jurídico u obligación de dar suma de dinero, que tengan cuadernos
cautelares.

 Para proceder a la recopilación de datos que contenían los expedientes de nulidad de

acto jurídico u obligación de dar suma de dinero con sus respectivos cuadernos
cautelares, se elaboraron fichas técnicas preestablecidas (tipo formato) que nos
ayudaron a recopilar la información requerida para el desarrollo de este trabajo de
investigación.

 Se ha revisado aproximadamente 100 Expedientes para obtener la información descrita

anteriormente, de los cuales sólo se obtuvo la información requerida en 52 expedientes,
los mismos que provienen de los siguientes Juzgados:
 2º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 3º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 5º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 7º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 8º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 10º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 11º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 15º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 16º Juzgado Civil de Lima. 1996.
 17º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 19º Juzgado Civil de Lima. 1995-1999.
 20º Juzgado Civil de Lima. 1997.
 21º Juzgado Civil de Lima. 1996-1999.
 24º Juzgado Civil de Lima. 1995.
 25º Juzgado Civil de Lima. 1994.

164
  47º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 49º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 50º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 51º Juzgado Civil de Lima. 2002.
 55º Juzgado Civil de Lima. 1999.
 57º Juzgado Civil de Lima. 1998.
 58º Juzgado Civil de Lima. 1998.

Nota: Los Juzgados de los que más información se ha podido obtener, han sido específicamente
los dos Juzgados Civiles de Lima resaltados anteriormente; vale decir, el 19º y 21º Juzgado Civil
de Lima.

3.3.4. FORMAS DE CONTROL DE CALIDAD DE LA INFORMACIÓN RECOLECTADA

Se hizo un control aleatorio de los expedientes revisados en el Archivo General de la Corte

Superior de Lima, en virtud del cual se tuvo que hacer un seguimiento a un mínimo de 20
expedientes para verificar que los datos consignados en la información obtenida sean reales y de
esa manera confirmar que los mismos no contrastan con la realidad.

3.4. ELABORACIÓN DE LA MATRIZ DE DATOS (DATOS REALES)

Para tal efecto, se procesaron las 52 unidades de análisis y las variables independientes, tanto de
la Hipótesis Principal como de las Específicas 1 y 2 así como también, las variables dependientes
de la Hipótesis Principal y de las Hipótesis Específicas 1 y 2, respectivamente. De igual manera,
se ha procesado la información requerida para la Variable Interfiriente de la Hipótesis Específica
N.º 01.

165
MATRIZ DE DATOS CON UNIVERSO DE DOS CIFRAS (52 CASOS)

Vs. V.I V.D. V.I.H.E.1

N

H.P H.E.1 H.E.2 H.E.1.1

s 1 2 1 1 2 2
s 2 2 2 2 2 2
s 3 1 2 2 1 2
s 4 1 1 1 1 2
s 5 1 1 1 1 2
s 6 2 1 1 2 2
s 7 1 1 1 1 2
s 8 1 1 1 1 2
s 9 1 2 1 1 1
s 10 1 2 2 1 2
s 11 2 2 1 2 1
s 12 2 1 1 2 2
s 13 2 1 1 2 2
s 14 2 2 2 2 2
s 15 2 2 2 2 2
s 16 NO SE APLICA
s 17 2 2 2 2 2
s 18 NO SE APLICA
s 19 2 1 1 2 2
s 20 2 1 1 2 2
s 21 1 1 1 1 2
s 22 NO SE APLICA
s 23 1 2 2 2 2
s 24 1 2 1 2 1
s 25 1 1 1 2 2

166
s 26 1 1 1 2 2
s 27 NO SE APLICA
s 28 NO SE APLICA
s 29 1 2 1 2 2
s 30 1 2 1 1 1
s 31 1 1 1 2 2
s 32 1 1 1 2 2
s 33 1 2 1 1 1
s 34 1 1 1 1 2
s 35 1 2 2 1 1
s 36 1 1 1 2 2
s 37 1 1 1 2 2
s 38 1 1 1 2 2
s 39 1 1 1 2 2
s 40 NO SE APLICA
s 41 1 1 1 2 2
s 42 1 1 1 2 2
s 43 1 1 1 2 2
s 44 1 1 1 1 1
s 45 1 1 1 1 1
s 46 1 1 1 2 2
s 47 1 2 1 1 1
s 48 1 1 1 1 1
s 49 1 2 1 1 2
s 50 1 1 1 1 1
s 51 1 1 1 2 2
s 52 1 2 1 2 2

167
 3.5. SELECCIÓN DE LA TÉCNICA ESTADÍSTICA PARA EL ANÁLISIS DE LOS DATOS
DE ACUERDO A LAS HIPÓTESIS: COEFICIENTE DE CORRELACIÓN
ESTADÍSTICA

En este caso, se ha aplicado el tipo de análisis estadístico Coeficiente de Correlación de la

Muestra Estadística Simple al Azar, la cual es una técnica que permite medir la relación entre las
variables. Es una medida que nos da información si las variables van asociadas o no
empíricamente, pues es concordante con la teoría de las variables.

Tiene como presupuesto que la realidad es un sistema de variables que se puede abstraer en
una matriz de datos y descubrir la relación entre ellas.

El coeficiente de correlación es una escala de medición que va de -1 a +1:

 Cuando este coeficiente es cercano a +1 ó +1 las variables van amarradas una a otra.

 Si el coeficiente de correlación es cercano a -1 ó -1 significa que la relación es inversa, una

aumenta y la otra disminuye.

 Si el coeficiente de correlación es 0 o cercano a 0 no existe relación empírica con ambas

variables:

-.--------------.-------------.-----------.----------------.-
-1 -0.25 0 +0.25 +1

3.6. EJECUCIÓN DEL ANÁLISIS ESTADÍSTICO PARA LA CONTRASTACIÓN EMPÍRICA

DE LAS HIPÓTESIS: OBTENCIÓN DE LOS COEFICIENTES DE CORRELACIÓN
PARA CADA HIPÓTESIS.
La fórmula que se ha utilizado para hallar el coeficiente de correlación es:
a-b
r = --------
a+b

168
En la ejecución del análisis estadístico se han tenido presente las siguientes pautas:

 Se ha tenido que identificar a las variables: Independiente y Dependientes.

 Se diseñó la relación entre ellas, en base al eje de las occisas y ordenadas (X, Y).

 Se tuvieron que determinar las cifras absolutas en cada casillero.

 Para determinar los porcentajes de cada casillero, se tomó como base el total de casos
de cada categoría de la variable independiente.

 Se identificó el casillero a y b. Donde el casillero “a” es en el que se verificó la hipótesis y

el casillero “b” es su adyacente.

 Por último, el coeficiente de correlación se calculó con los porcentajes.

En ese orden de pautas y de acuerdo a la matriz de datos, tuvimos que hallar las correlaciones
en cada una de las hipótesis:

A. LA HIPÓTESIS PRINCIPAL:

La hipótesis Principal sí se ha cumplido, pues el resultado es + 1; eso quiere decir que es mayor
a + 0.25. Por consiguiente, existe relación directa entre las variables.

169
CUADRO ESTADÍSTICO DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL (RELACIÓN ENTRE LAS
VARIABLES)

V. I

a b
1 (1–1) (2–1)

18 0
= 18

V.D.

(1–2) (2–2)
2
17 11
=28

35 + 11 = 46

170
ANÁLISIS DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL

V. I.
1 2

a b

1 18 (51%) 0 (0%) = 18

V.D.

2 17 (48%) 11 (1%) = 28

35 11 = 46

DETERMINACIÓN DEL COEFICIENTE DE RELACIÓN DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL

r = a - b
a + b

r = 51 – 0
51 + 0

r = 1
1

171
 r = 1

INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL

r 1
=

EL COEFICIENTE DE CORRELACIÓN:
En este caso, el resultado de la Hipótesis Principal es positivo + 1, pues es mayor a + 0.25, lo
cual significa que existe relación directa entre las variables.
(Ver Gráfico de la Hipótesis Principal)

INVERSA NO HAY RELACION DIRECTA

-1 -0.25 0 +0.25 +1

B. LA HIPÓTESIS ESPECÍFICA N.º 01:

La Hipótesis Específica N.º 01 no se cumplió, pues el resultado es - 0.16, eso quiere decir que el
resultado es menor a - 0.25, con lo cual se establece que no hay relación directa ni inversa
entre las variables.

172
 CUADRO ESTADÍSTICO DE LA HIPÓTESIS JURÍDICA ESPECÍFICA N.º 01
V. I

a b
(1–1) (2–1)

10 08 = 18

V.D.

(1–2) (2–2)

19 09 =28

29 + 17 = 46
ANÁLISIS DE LAS HIPÓTESIS JURÍDICA ESPECÍFICA N.º 01
V. I.
1 2

a b

1 10 (34%) 08 (47%) = 18

V.D.

2 19 (66%) 09 (53%) = 28

29 + 17 = 46

173
 TERCERA PARTE
APORTE AL DERECHO
1. APORTE A LA TEORÍA JURÍDICA SOBRE EL PROBLEMA INVESTIGADO

1.1. Formulación de las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica y

su relación con las teorías jurídicas

1.1.1. Resultados de las hipótesis

Se obtuvo como resultado que en la Hipótesis propuesta existe relación directa entre los autos
concesorios de las medidas cautelares de: No Innovar, Secuestro, Embargos (en sus diversas
clases) con la última sentencia obtenida favorablemente para el demandante; en términos que si
la mayoría de los procesos judiciales concluyen de manera satisfactoria para la parte
demandante, no debe cancelarse la medida cautelar por el hecho que se obtenga sentencia
desestimatoria en Primera Instancia.

1.1.2. Premisa jurídica

Se encuentra demostrado que existe relación entre la resolución concesoria de una medida
cautelar que garantiza el resultado final del proceso a través de la sentencia firme obtenida
favorablemente para el demandante. En tal sentido, he destacado la siguiente premisa jurídica:

El Artículo 630 del Código Procesal Civil, aseguraba y/o garantizaba el resultado de la sentencia
en primera instancia que debía recaer en un proceso determinado; de ser desfavorable para el
demandante la medida cautelar quedaba sin efecto de pleno derecho, pues se dan casos en los
que habiéndose obtenido sentencia desestimatoria en Primera Instancia y habiendo sido ésta
revocada en Segunda Instancia, el bien o derecho que había sido objeto de la medida cautelar
trabada pasaba a manos de un tercero; ocasionando que el proceso carezca de eficacia jurídica.

Y, más aún, con la reciente modificatoria se deja una posibilidad que antes no existía, que a
petición del solicitante el Juez puede mantener la medida cautelar hasta su revisión, cuando la

190
sentencia en primera instancia sea desestimada, logrando con ello mantener trabado el bien o
derecho, hasta que el superior resuelva, empero, no está muy claro si para poder lograr todo lo
dicho, el solicitante tenga que ofrecer otra contracautela, sino se cancela de pleno derecho. En el
caso, que la medida cautelar ofrecida sea suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios
que la medida cautelar podría ocasionar, ¿sería necesario que el Juez requiera otra medida
cautelar?, considero que tendría que ser evaluado por el Juez en el caso concreto.

El artículo 636 de nuestro Código Procesal Civil, también necesita ser mejorado en razón en
cuanto se rechace la demanda liminarmente la medida cautelar caduca de pleno derecho, dado
que si no ha culminado el proceso y el demandante puede interponer un medio impugnatorio, y, si
es factible que el auto sea revocado por el Superior, no parece adecuado que sea necesario
tramitar nuevamente una medida cautelar, por lo que, igualmente, se debe facultar al peticionante
para que pueda solicitar la permanencia de la medida o su modificatoria, a cambio de ofrecer
mejorar la contracautela, de ser necesario. Además, se debe señalar que no estamos ante un
supuesto de caducidad de la medida cautelar, dado que el rechazo liminar no guarda relación con
el transcurso del tiempo, sino que sería más próxima a una condición extintiva.

1.1.3. Teorías
a. Teorías que coinciden con las premisas jurídicas resultantes de la
investigación empírica
 Autor: KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares. Buenos Aires -Argentina. Editorial
Rubinzal - Culzoni. 2000. Pág. 14-53.
Las medidas cautelares contrarrestan la lentitud de los procedimientos judiciales.
 Autor: OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en
la Jurisprudencia. Lima - Perú. Editorial Palestra Editores. 2002. Pág. 100-101.
Se asegura la eficacia de la sentencia definitiva a través de la tutela cautelar.

 Autor: ARIETA, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima
- Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 613-615.
La tutela cautelar tiene como duración fisiológica la duración del proceso de fondo.

191
 Autor: FAZZALARI, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 696-697.
La tutela cautelar no salvaguarda el imperium iudicis, sino la efectiva tutela de nuestros
derechos.

 Autor: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima -

Perú. Editorial San Marcos. 1998. Pág. 15.
Las medidas cautelares tienen por objeto que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.

 Autor: PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso Cautelar. Lima - Perú. Editorial Grijley.
2005. Pág. 7.
La medida cautelar es el medio a través del cual se evita que el fallo final no pueda cumplirse
o se torne ilusorio.

 Autor: HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. Proceso Cautelar. Editorial Ediciones Jurídicas.

Lima -Perú. 2000. Pág. 29-30.
Las medidas cautelares son adoptadas porque puede tornarse imposible la ejecución o
inoperante el pronunciamiento judicial definitivo.

 Autor: CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional Federico Villarreal”. Lima - Perú. Editorial Universidad
Nacional Federico Villarreal. 2000. Págs. 61-72.
La medida cautelar se subordina al fallo o medida definitiva.

 Autor: MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar.
Lima - Perú. Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.
La posibilidad que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido
por el demandante a través de un fallo definitivo, dan lugar a la existencia de las medidas
cautelares.

192
 Autor: MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Universidad. 1990. Pág. 78-79.
La medida cautelar tiende a impedir que el derecho que se pretende sea desconocido, pierda
su eficacia durante la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

 Autor: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Teoría General de las Medidas Cautelares - Las
Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Barcelona - España. Editorial Bosch. 1974.
Pág. 456-457.
La “tramitación” de una medida cautelar se encuentra permanentemente ligada a la
tramitación del proceso principal que intenta asegurar.

 Autor: BLASCO PELLICER, Ángel. Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral.

Valencia - España. Editorial Civitas. 1996. Pág. 21-22.
La medida cautelar surge ante la insuficiencia del órgano jurisdiccional de garantizar la
eficacia de la “sentencia firme”.

b. Teorías que se contradicen con las premisas jurídicas resultantes de la

investigación empírica

 Autor: MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el

Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 73-74.

Las medidas cautelares se encuentran a la espera de cualquier decisión futura que varíe su
estado.

 Autor: VERDE, Giovanni. El Proceso Cautelar. Sao Paulo - Brasil. Editorial Revista del
Proceso. 1995. 35-45.
La “verosimilitud” del derecho desaparece al desestimarse la demanda con el
pronunciamiento de la resolución que pone fin a la instancia.

193
 Autor: PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Buenos Aires -
Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992. Pág. 218.
La necesidad de liberar al órgano jurisdiccional de sus obligaciones por la duración ilimitada
de los litigios, es que se deben cancelar o extinguir las medidas cautelares solicitadas.

 Autor: LA ROCHE HENRIQUEZ, Ricardo. Medidas Cautelares. Madrid - España. Editorial

Centro de Estudios Jurídicos. 1999. Pág. 326.
Una vez que desaparezca alguno de los presupuestos que condicionan la adopción de
medidas cautelares, éstas deben quedar sin efecto.

 Autor: ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Jurista
Editores. 2003. Pág. 641-642.
Sería un contrasentido que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso
concluya definitivamente con una sentencia firme.

 Autor: ARANGÜENA FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales
en el Proceso Penal. Barcelona - España. Editorial J.M. Bosch S.A. 1991. Pág. 82.
Aún cuando la sentencia no adquiera firmeza, la medida cautelar pierde su eficacia porque ha
desaparecido ese fumus boni iuris que se consideró existente al momento de la concesión.

c. Teorías que coinciden parcialmente con las premisas jurídicas resultantes de

la investigación empírica

Dentro de las premisas jurídicas no se han podido encontrar teorías de autores que mantengan
una posición intermedia, respecto a los resultados de la investigación empírica.
Consecuentemente, no puedo citar a ningún autor que mantenga dicha posición.

1.2. Planteamiento de posibles explicaciones teórico - jurídicos de los resultados

empíricos:

a. Explicación o fundamentación de las teorías que coinciden con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica

194
Kielmanovich, afirma que la natural e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales puede
traer consigo cierto riesgo de que la composición del conflicto resulte tardía - con una sentencia
que quizás aparezca como intrínsecamente justa; pero paradójicamente ineficaz - y, a su vez,
que mientras se aguarda el normal desenlace de los mismos se alteren, deliberada o
involuntariamente, las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se
reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así en ilusorias o ineficaces las
resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del derecho. Por
consiguiente, las medidas cautelares son adoptadas para garantizar instrumentalmente el
cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal, así como
asegurar mediatamente el derecho discutido o debatido en la litis.

De igual manera, este autor señala que la procedencia de las medidas cautelares se halla
condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora; es decir, la
probabilidad de la tutela jurídica definitiva que el accionante aguarda pueda frustrarse en
los hechos, porque a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
prácticamente inoperantes, de acuerdo al juicio objetivo de una persona razonable, o por la
propia actitud de la parte contraria.188

Obando Blanco, señala que la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial
definitiva y, asimismo, evitar que la duración del proceso afecte a quien al final de ella
presuntamente tendrá la razón, es a través de la tutela cautelar, constituyendo la medida
cautelar en un instrumento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, este autor
manifiesta que el peligro en la demora del proceso judicial instaurado es la constatación por parte
del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el
cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con eficacia.189

188
KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial Rubinzal -
Culzoni. 2000. Pág. 14-53.

189
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la
Jurisprudencia. Lima - Perú. Editorial Palestra Editores. 2002. Pág. 100-101.

195
Arieta, nos dice que la tutela cautelar es en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital
se encuentra condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, asimismo, este autor
añade que todas las medidas cautelares son provisionales, porque la relación que con ella se
establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual
se emitirá la decisión de fondo. De tal manera que, cuando sobreviene la tutela de fondo
(decisión de fondo), la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por
haber cumplido su función, lo cual implica que, por lo general, la tutela cautelar tendrá como
duración fisiológica la duración del proceso de fondo, a cuyo término la tutela cautelar o
perderá toda eficacia o será sustituida por la tutela de fondo.190

Fazzalari, nos dice que la función de la tutela cautelar responde –en todos los sectores- al
Principio de Efectividad de la Tutela Jurisdiccional. La tutela cautelar se presenta, pues,
desde la óptica del justiciable necesitado de tutela como una auténtica garantía para obtener la
tutela definitiva de sus derechos. En consecuencia, si el proceso judicial es el instrumento
puesto por el ordenamiento jurídico para la tutela de nuestros derechos e intereses, la tutela
cautelar no está dispuesta a salvaguardar el imperium iudicis, sino a salvaguardar la
posibilidad práctica de la efectiva tutela de nuestros derechos; es decir, para garantizar esa
efectividad.191

Hinostroza Minguez, expresa que las medidas cautelares son aquellas que el legislador ha
dictado con el objeto que la parte vencedora no quede burlada en su derecho; vale decir, que
la medida cautelar es un mecanismo procesal de tutela preventiva que tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de la decisión judicial a adoptarse en forma definitiva.

Por ello, las medidas cautelares sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y
en el caso que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso principal dentro
de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada. Las medidas cautelares

190
ARIETA, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú.
Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 613-615.

191
FAZZALARI, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú.
Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 696-697.

196
no constituyen un fin en sí mismas, sino que sirven para asegurar los derechos que se
definen en el proceso principal.

Asimismo, este autor manifiesta que las medidas cautelares denominadas también medidas
preventivas, son aquellas instituciones procesales mediante las cuales el órgano jurisdiccional, a
instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la futura sentencia a dictarse en
el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
algún grado de verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda
reintegrar a la parte vencedora en el juicio, la totalidad de su derecho.192

Peláez Bardales sostiene que la medida cautelar es el medio a través del cual el órgano
jurisdiccional asegura el cumplimiento de resoluciones (sentencias) cuando, antes de iniciarse
el proceso o durante su trámite, una de las partes (demandante) demuestra que el derecho que
invoca es verosímil y cierto, y que el tiempo que necesariamente demandará la sustanciación
del proceso constituirá un peligro de que la decisión o fallo final no pueda cumplirse o se
torne ilusorio, como consecuencia principalmente de actos de disposición física o jurídica
realizados, con “mala fe” o “malicia” por la parte obligada (demandado).193

Hernández Lozano manifiesta que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la
pretensión de la demanda y la emisión del fallo final, puede sobrevenir cualquier circunstancia
que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo,
lo que ocurriría, por ejemplo, cuando desapareciesen los bienes o disminuyese la capacidad
patrimonial del presunto deudor, u operase una alteración del estado de hecho existente al
tiempo de la demanda. Asimismo, afirma que el juez resolverá recién en la sentencia sobre quién
tiene la razón y, hasta ese momento, nada autoriza a suponer que la sentencia es infundada;
no obstante, cuando existe la presunción de que la demanda es fundada, el juez debe acoger

192
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima - Perú. Editorial
San Marcos. 1998. Pág. 15.
193
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso Cautelar. Lima - Perú. Editorial Grijley. 2005. Pág. 7.

197
las medidas cautelares solicitadas por el demandante de manera provisoria; por ello, es suficiente
en tal supuesto la invocación de un derecho justificado.194

Jorge E. Castañeda sostiene que la medida cautelar se subordina al fallo o medida

definitiva, no es por tanto independiente del proceso principal (definitivo). El proceso principal
puede existir sin el cautelar, pero este proceso no puede existir sin aquel.

De igual manera, este autor considera que las medidas cautelares deben extinguirse cuando el
proceso principal termine. Y, si la pretensión interpuesta no fuese estimada hasta el final del
proceso principal, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada, la medida cautelar recién debe
extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados.

Continúa el mismo autor, sosteniendo que una medida cautelar es provisoria, porque es interina,
pues su duración es limitada en relación con el proceso en el que se ha dictado. En
síntesis, es provisoria, porque está en función al fallo o decisión principal que sería
definitiva.195

Monroy Palacios, sostiene que uno de los presupuestos para la concesión de una medida
cautelar, es el peligro en la demora, el cual está referido a la amenaza que el proceso judicial se
torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no sólo está sustentada
necesariamente en la posibilidad que actos maliciosos del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también que el solo transcurso del
tiempo constituye de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela especial. 196

194
HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. Proceso Cautelar. Editorial Ediciones Jurídicas. Lima -Perú.
2000. Pág. 29-30.
195
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Lima - Perú. Editorial Universidad Nacional Federico Villarreal. 2000.
Págs. 61-72.

196
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Lima - Perú.
Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.

198
Martínez Botos, señala que la tutela cautelar aparece configurada, con relación a la actuación
del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para
asegurar el eficaz funcionamiento de ésta.

En tal sentido, el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a
conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias
(sentencias) definitivas.

Por ello, este autor afirma que las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, sino que
constituyen un accesorio de otro proceso (que viene a ser el principal), del cual dependen y a
la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.

Del mismo modo, sostiene que la provisionalidad como característica propia de las medidas
cautelares constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional de defensa de la persona y de los
bienes. Es por ello que, cuando alcanza la autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, se extingue ipso iure la eficacia de la resolución cautelar;
porque recién a partir de ese instante pierde su razón de ser y se agota.

En consecuencia, la medida cautelar es aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la
providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre
la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.197

Serra Domínguez, sostiene que no puede hablarse de autonomía del proceso cautelar, pues
resulta obvio que la tramitación de una medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado,
se encuentra permanentemente ligada a la tramitación del proceso principal que intenta
asegurar. Sin embargo, con ello no se hace alusión al mero procedimiento, sino al contenido
esencial, a los rasgos que determinan la función del instituto.

197
MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial Universidad.
1990. Pág. 78-79.

199
De esta forma, la autonomía cautelar es analizada según la finalidad que persigue la
pretensión cautelar, pues mientras el objetivo del proceso judicial consiste en solucionar un
conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, la cautela busca garantizar la eficacia de
dicho proceso. Por lo tanto, se trata de una autonomía teleológica y no procedimental.198
Por otro lado, este mismo autor sostiene que al haberse dictado en primera o segunda instancia
una sentencia absolutoria para el demandado, aunque no sea firme, va originar una gran
peligrosidad sobre todo cuando se trata de anotaciones preventivas de demanda; lo cual se
puede remediar facultando al recurrente (demandante) para solicitar su mantenimiento o
adoptar una medida cautelar distinta; en cuyo caso, ello obviamente disminuye el peligro pero
no lo elimina.199

Finalmente, Blasco Pellicer sostiene que las medidas cautelares surgen ante la insuficiencia
del órgano jurisdiccional de garantizar que la sentencia que ampara la pretensión
planteada en un proceso, sea satisfecha; ello por el inevitable transcurso del tiempo necesario
para llevar a cabo los actos procesales que garanticen un debido proceso para las partes y,
además, porque no sólo se trata del tiempo previsto por la norma para la realización de todos y
cada uno de los actos que conforman el proceso. Como sabemos, en la práctica la realidad
desborda ampliamente tal previsión temporal.200

b. Explicación o fundamentación de las teorías que se contradicen con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica

Martel Chang manifiesta que las medidas cautelares no solo son temporales, sino que
también se encuentran a la espera de cualquier decisión futura que varíe su estado. Por lo
tanto, si la pretensión interpuesta en el proceso principal no es estimada, la medida cautelar

198
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Teoría General de las Medidas Cautelares - Las Medidas Cautelares
en el Proceso Civil. Barcelona - España. Editorial Bosch. 1974. Pág. 456-457.

199
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil. Barcelona - España.
Editorial Bosch. 2001. Pág. 100.

200
BLASCO PELLICER, Ángel. Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral. Valencia - España.
Editorial Civitas. 1996. Pág. 21-22.

200
debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados; y, si la pretensión
ha sido estimada, la medida cautelar también debe extinguirse, porque entonces ya pueden
desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.201

Verde, sostiene que el argumento más importante en favor de la cancelación de las medidas
cautelares está en función de la verosimilitud que se ha formado el órgano jurisdiccional
respecto del derecho pretendido, dado que dicha verosimilitud, al desestimarse la demanda
con el pronunciamiento de la resolución que ponen fin a la instancia, habría desaparecido;
por lo que el ordenamiento procesal considera que la medida cautelar, en su paso hacia el
segundo grado, ha perdido uno de sus presupuestos esenciales. 202

Sin embargo, este razonamiento se torna insubsistente si tomamos en cuenta que la medida
cautelar protege la eficacia del proceso y deberá mantenerse siempre que se mantengan los
elementos que le dieron origen y no se produzca una alteración de las circunstancias que motive
su levantamiento.

Palacio, manifiesta que la existencia de fundamentos subjetivos emergentes de la presunción de

abandono de la instancia y de la conveniencia de libertar al órgano jurisdiccional de sus
obligaciones generadas por procesos indefinidamente abiertos, y de razones objetivas apoyadas
en la necesidad de evitar la duración ilimitada de los litigios, es que se deben cancelar o
extinguir las medidas cautelares solicitadas. Por ello, el Estado hace prevalecer su interés en
liberar a los órganos de la jurisdicción de continuar con las obligaciones emergentes de una
relación procesal subsistentes sine die (sin plazo o fecha determinados), a efectos de evitar una
recarga en la labor jurisdiccional que desempeñan los magistrados.203

201
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 73-74.

202
VERDE, Giovanni. El Proceso Cautelar. Sao Paulo - Brasil.. Editorial Revista del Proceso. 1995. 35-
45.
203
PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Abeledo Perrot. 1992. Pág. 218.

201
La Roche, expresa que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la medida cautelar se
basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de cualquiera de los
presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta debe ser dejada sin efecto. Por lo
que, con tales consideraciones ya no se cumpliría con el requisito de “verosimilitud del derecho” y
tampoco con la finalidad esencial de toda medida cautelar, cual es el de asegurar la eficacia del
proceso.204

Ariano Deho sostiene que si la medida cautelar está instrumentalmente conectada a la tutela de
fondo, sobrevenida ésta a favor del demandado, aún cuando la sentencia no sea aún firme,
resulta lógico y coherente con su naturaleza que ésta desaparezca, por lo cual sería absurdo
que habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba
resguardando con la tutela cautelar, ésta se mantenga en vida. Sería no sólo absurdo sino
inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de
fondo concluya definitivamente; vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella
firmeza que se suele denominar “cosa juzgada”. De allí que el Artículo 630 del Código Procesal
Civil contenga una solución correcta y sustancialmente justa.205

Finalmente, Arangüena al igual que Ariano Deho sostiene que cuando se desestima la
demanda, aun cuando la sentencia no adquiera firmeza (resolución definitiva), la medida cautelar
pierde su eficacia porque ha desaparecido ese “fumus boni iuris” que se consideró existente al
momento de la concesión. Por lo que, sería absurdo que la medida cautelar sobreviviera a la
sentencia desestimatoria, aún cuando no sea todavía firme; entendiéndose por sentencia
estimatoria a aquella que se pronuncia sobre el fondo; es decir, aquella que declara fundada la
demanda; y, sentencia desestimatoria a aquella que declara infundada la demanda.206

204
LA ROCHE HENRIQUEZ, Ricardo. Medidas Cautelares. Madrid - España. Editorial Centro de
Estudios Jurídicos. 1999. Pág. 326.

205
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003.
Pág. 641-642.
206
ARANGÜENA FANEGO, Coral. Citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 642-654.

202
Como podemos apreciar, las diversas teorías sostenidas por los autores ya mencionados en los
párrafos anteriores, contradicen el planteamiento de las premisas jurídicas resultantes de la
investigación empírica, ya que es uniforme la ideología de extinguir o cancelar la medida cautelar
solicitada por el demandante, a fin de liberar al órgano jurisdiccional de sus obligaciones
generadas por procesos indefinidamente abiertos; y, por ende, evitar la duración ilimitada de los
litigios, agilizando los trámites judiciales y aliviando de esa manera a la administración de justicia,
cuya carga procesal es generalmente excesiva, lo cual no deja de ser un acierto. Sin embargo, lo
que debe primar antes que ello, es el interés de los particulares que recurren al órgano
jurisdiccional en busca de tutela jurídica efectiva; y, ello a través de las medidas cautelares
(tutela cautelar efectiva) que tienen como finalidad esencial “asegurar la decisión definitiva a
recaer en el proceso principal”.

c. Explicación o fundamentación de las teorías que parcialmente coinciden con las

premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica

Al no haber encontrado teorías que parcialmente coincidan con los resultados obtenidos en la
presente investigación empírica, es que no se podrá brindar una debida explicación o
fundamentación, sobre el particular.

d. Aporte del autor de la tesis

Como sabemos, en nuestra legislación, los fines principales del proceso están consagrados en el
Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece que: “El Juez
deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”.

Ahora bien, solucionar un conflicto de intereses, haciendo efectivos los derechos sustanciales,
no significa emitir sólo una sentencia definitiva que declare el derecho reclamado, sino
que implica la satisfacción efectiva de aquello que se reclama. Así tenemos, por ejemplo,
cuando un poseedor mediato pretende se le devuelva la posesión del bien que le
corresponde y no tan solo que el Juez le diga que tiene derecho a ella. Por lo tanto,

203
conviene reflexionar sobre en qué supuestos un fallo definitivo no compone de modo debido la
solución a una controversia.

Con relación a lo mencionado en el párrafo anterior, podemos precisar en primer lugar, que
podría darse el caso que la decisión judicial sea injusta; vale decir, no acorde con el Derecho,
situación en la que evidentemente no se estaría frente a una debida composición del
conflicto. No obstante a ello, el modo de reducir este riesgo pasa por dar al juzgador el tiempo
suficiente para que pueda conocer y evaluar la controversia debidamente, atendiendo a los
puntos controvertidos, a las pruebas ofrecidas y actuadas y, en general, a los argumentos de
las partes. En efecto, en la medida que el órgano judicial, imparcial e independiente, solucione
de manera adecuada los conflictos privados, la sociedad en su conjunto confiará más en dicho
Poder del Estado.

La previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un

eventual resultado procesal favorable al actor, pues cuando se inicia un proceso esta
eventualidad es desde luego siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar
el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se
hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es
por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una
injerencia en la esfera jurídica del demandando se requiera que pueda formarse un juicio
positivo sobre un resultado preliminar favorable al actor. En ese sentido, para que la medida
cautelar pueda cumplir su función, la demostración de la situación jurídica cautelable ha de
quedar en el grado de la mera posibilidad, sin necesidad de que alcance la plena convicción en
el juez.

El Artículo 630 del Código Procesal Civil regulaba de manera inadecuada que la medida
cautelar se cancelaba de pleno derecho si la sentencia de primera instancia desestimaba la
demanda; teniendo en cuenta que las medidas cautelares estaban destinadas a cautelar la
eficacia del proceso y no de una instancia. En este caso, de la primera instancia, y también
por analogía algunos tribunales la aplicaban igualmente para la sentencia desestimatoria
de segunda instancia. En otras palabras, la instrumentalidad de la medida cautelar no se ejercía
respecto del proceso principal, sino en relación al grado de jurisdicción (Primera Instancia,

204
según el citado dispositivo legal) en que se encontraba la tramitación de ésta; es decir, el proceso
aún no habiendo terminado y con una regulación de tal naturaleza se ponía en serio riesgo los
intereses del demandante reduciendo considerablemente sus expectativas de poder
ejecutar una sentencia favorable definitiva, al haberse dejado sin efecto las medidas
cautelares por sentencia desestimatoria de primera instancia.

Haciendo un breve paréntesis, es rasgo consustancial de toda medida cautelar tener el carácter
de ser instrumental; esto quiere decir, que constituye un instrumento para garantizar que una
decisión definitiva despliegue plenamente sus efectos materiales y jurídicos; y es en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata. De modo tal que las medidas cautelares
coadyuven a la buena marcha de los procesos a partir de la detección de situaciones que atenten
contra la celeridad procesal.

Por ello, el Artículo 630 del Código Procesal Civil en la forma en que estaba regulado,
impedía la materialización de la función instrumental que toda medida cautelar debía cumplir,
toda vez, que establece el levantamiento de pleno derecho de la medida cautelar cuando se ha
pronunciado, en primera instancia, una sentencia que desestima la pretensión contenida en la
demanda.

Por consiguiente, esta regulación legal venía generando serios inconvenientes en su aplicación,
podemos mencionar entre otros, casos de: extinción de garantías que tienen los acreedores
para obtener el pago de su acreencia o de anotaciones de demandas en procesos de
otorgamiento de escrituras públicas o de nulidad de contrato; pues solía ocurrir cuando el
resultado era adverso para el demandado en la instancia superior, esta parte ya había
dispuesto de los bienes que fueron materia de la garantía causando con ello grave perjuicio al
derecho del acreedor-demandante, por lo que se hacía necesario que la tutela cautelar se
mantuviera siempre que subsista el proceso principal y no se produzca una decisión definitiva,
el mismo que se debe mantener latente como una expectativa de obtener un resultado
favorable al final del proceso, dado que los elementos que le dieron origen solo deben estar
referidos a su concesión u otorgamiento, más no a su permanencia, y más bien, se debe
asegurar el mayor riesgo de daño al afectado con la medida cautelar.

205
Con la modificación del Artículo 630 del Código Procesal Civil mediante el Decreto
Legislativo N.° 1069, del 28 de Junio del 2008, se pretendió solucionar el problema de que si la
sentencia en primera instancia se declara infundada automáticamente la medida cautelar
quedaba cancelada de pleno derecho, aún cuando pueda impugnarlo, razón por la cual los
legisladores plantearon que la medida se mantendrá para su revisión en la instancia superior a
pedido del solicitante cumpliendo el requisito previo de ofrecer otra contracautela, no
indicándose qué plazo tiene para presentar su solicitud o si será presentado conjuntamente con
el escrito de apelación.

Las medidas cautelares están destinadas a cautelar la eficacia de un proceso y no de la

instancia, razón por la cual cancelar de pleno derecho cuando en primera instancia se
desestimaba la demanda porque en ese estado no se terminó el proceso, el demandante posee
aún mecanismos de defensa para contrarrestarlo y seguir manteniendo trabada la medida
cautelar hasta que el superior confirme o revoque sin la necesidad ineludible de presentar una
nueva contracautela, salvo que el Juez considere conveniente elevar la contracautela o
modificarla.

El Artículo 630 del Código Procesal Civil, con la reciente modificación en su ultimo párrafo estaba
regulado en forma inadecuada, razón por la cual no es conveniente que una resolución que no
esté firme ni consentida pueda dar lugar a la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar;
el solicitante al presentar su recurso impugnatorio tiene expedito el derecho a que el superior lo
revoque o dé admisión a la demanda (Artículo 636), para que se tenga con la decisión
nuevamente que plantear una medida cautelar generando un perjuicio en el solicitante de la
medida.

1.3. Contribución a una Teoría Jurídica sobre el Problema

1.3.1. Teorías que coinciden con los resultados del problema jurídico - social

Peláez Bardales sostiene que la medida cautelar es el medio a través del cual el órgano
jurisdiccional asegura el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando una de las partes
(demandante) demuestra que el derecho que invoca es verosímil y cierto, y que el tiempo que

206
necesariamente demandará la sustanciación del proceso constituirá un peligro de que la
decisión o fallo final no pueda cumplirse o se torne ilusorio, como consecuencia
principalmente de actos de disposición física o jurídica realizados, con mala fe o malicia por la
parte obligada (demandado).

Hernández Lozano manifiesta que durante el lapso que transcurre entre la pretensión de la
demanda y la emisión del fallo final, puede sobrevenir cualquier circunstancia que haga
imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, motivo por
el cual el juez acoge las medidas cautelares solicitadas por el demandante de manera provisoria.

Jorge E. Castañeda asevera que la medida cautelar se subordina al fallo definitivo, por lo que
éstas deben extinguirse cuando el proceso principal termine. En este sentido, si la
pretensión interpuesta no fuese estimada hasta el final del proceso principal (adquiriendo la
autoridad de cosa juzgada), la medida cautelar recién debe extinguirse, pues ya no hay efectos
que requieran ser asegurados.

Martínez Botos establece que el instituto cautelar tiende principalmente a conseguir el efecto
inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias (sentencias) definitivas; razón
por la cual, las medidas cautelares concedidas al accionante no deben cancelarse de pleno
derecho al obtener sentencia desestimatoria en primera instancia, dado que básicamente se
busca garantizar la eficacia de la sentencia final a recaer en el proceso y no la instancia
misma.

Monroy Palacios afirma que frente a la sentencia firme que contiene una declaración de
certeza del derecho, la medida cautelar se extingue, pues carece de objeto, dado que
concluyó en el proceso el momento para el aseguramiento de la sentencia, y se ingresó a la
oportunidad para su satisfacción.

De acuerdo con lo afirmado por el autor mencionado en el párrafo anterior, debo precisar que
sentencia firme, es aquella que implica la obtención de una resolución judicial que declara el
derecho reclamado por el accionante y que efectivamente le corresponde o que desestima
finalmente el petitorio, lo cual evidencia que el operador del derecho ha efectuado el análisis

207
jurídico de fondo correspondiente. Asimismo, es preciso diferenciar a una resolución firme de una
resolución recurrida, dado que ésta puede ser modificada, y, por tanto, la declaración de derecho
que se efectúa no es definitiva.

1.3.2. Teorías contrarias a los resultados del problema jurídico - social

Ariano Deho sostiene que si la medida cautelar está instrumentalmente conectada a la tutela de
fondo, sobrevenida ésta a favor del demandado, aún cuando la sentencia no sea aún firme,
resulta lógico y coherente con su naturaleza que ésta desaparezca, por lo cual sería absurdo que
habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba
resguardando con la tutela cautelar, ésta se mantenga en vida. Sería no sólo absurdo sino
inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de
fondo concluya definitivamente; vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella
firmeza que se suele denominar cosa juzgada. De allí que el Artículo 630 del Código Procesal
Civil contenga una solución correcta y sustancialmente justa.

Verde sostiene que la cancelación de las medidas cautelares se basa en la verosimilitud que
se ha formado el órgano jurisdiccional respecto del derecho pretendido, dado que dicha
verosimilitud, al desestimarse la demanda con el pronunciamiento de la resolución que
ponen fin a la instancia, habría desaparecido; por lo que el ordenamiento procesal considera
que la medida cautelar, en su paso hacia el segundo grado, ha perdido uno de sus
presupuestos esenciales.

La Roche afirma que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la medida cautelar se

basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de cualquiera de los
presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta debe ser dejada sin efecto,
procediéndose a cancelarla de pleno derecho.

Rolando Martel Chang señala que las medidas cautelares deben extinguirse cuando la
pretensión interpuesta en el proceso principal no es estimada, porque ya no hay efectos que
requieran ser asegurados; de igual manera, si la pretensión ha sido estimada, la medida cautelar

208
 TERCERA PARTE
APORTE AL DERECHO
1. APORTE A LA TEORÍA JURÍDICA SOBRE EL PROBLEMA INVESTIGADO

1.1. Formulación de las premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica y

su relación con las teorías jurídicas

1.1.1. Resultados de las hipótesis

Se obtuvo como resultado que en la Hipótesis propuesta existe relación directa entre los autos
concesorios de las medidas cautelares de: No Innovar, Secuestro, Embargos (en sus diversas
clases) con la última sentencia obtenida favorablemente para el demandante; en términos que si
la mayoría de los procesos judiciales concluyen de manera satisfactoria para la parte
demandante, no debe cancelarse la medida cautelar por el hecho que se obtenga sentencia
desestimatoria en Primera Instancia.

1.1.2. Premisa jurídica

Se encuentra demostrado que existe relación entre la resolución concesoria de una medida
cautelar que garantiza el resultado final del proceso a través de la sentencia firme obtenida
favorablemente para el demandante. En tal sentido, he destacado la siguiente premisa jurídica:

El Artículo 630 del Código Procesal Civil, aseguraba y/o garantizaba el resultado de la sentencia
en primera instancia que debía recaer en un proceso determinado; de ser desfavorable para el
demandante la medida cautelar quedaba sin efecto de pleno derecho, pues se dan casos en los
que habiéndose obtenido sentencia desestimatoria en Primera Instancia y habiendo sido ésta
revocada en Segunda Instancia, el bien o derecho que había sido objeto de la medida cautelar
trabada pasaba a manos de un tercero; ocasionando que el proceso carezca de eficacia jurídica.

Y, más aún, con la reciente modificatoria se deja una posibilidad que antes no existía, que a
petición del solicitante el Juez puede mantener la medida cautelar hasta su revisión, cuando la

190
sentencia en primera instancia sea desestimada, logrando con ello mantener trabado el bien o
derecho, hasta que el superior resuelva, empero, no está muy claro si para poder lograr todo lo
dicho, el solicitante tenga que ofrecer otra contracautela, sino se cancela de pleno derecho. En el
caso, que la medida cautelar ofrecida sea suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios
que la medida cautelar podría ocasionar, ¿sería necesario que el Juez requiera otra medida
cautelar?, considero que tendría que ser evaluado por el Juez en el caso concreto.

El artículo 636 de nuestro Código Procesal Civil, también necesita ser mejorado en razón en
cuanto se rechace la demanda liminarmente la medida cautelar caduca de pleno derecho, dado
que si no ha culminado el proceso y el demandante puede interponer un medio impugnatorio, y, si
es factible que el auto sea revocado por el Superior, no parece adecuado que sea necesario
tramitar nuevamente una medida cautelar, por lo que, igualmente, se debe facultar al peticionante
para que pueda solicitar la permanencia de la medida o su modificatoria, a cambio de ofrecer
mejorar la contracautela, de ser necesario. Además, se debe señalar que no estamos ante un
supuesto de caducidad de la medida cautelar, dado que el rechazo liminar no guarda relación con
el transcurso del tiempo, sino que sería más próxima a una condición extintiva.

1.1.3. Teorías
a. Teorías que coinciden con las premisas jurídicas resultantes de la
investigación empírica
 Autor: KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares. Buenos Aires -Argentina. Editorial
Rubinzal - Culzoni. 2000. Pág. 14-53.
Las medidas cautelares contrarrestan la lentitud de los procedimientos judiciales.
 Autor: OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en
la Jurisprudencia. Lima - Perú. Editorial Palestra Editores. 2002. Pág. 100-101.
Se asegura la eficacia de la sentencia definitiva a través de la tutela cautelar.

 Autor: ARIETA, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima
- Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 613-615.
La tutela cautelar tiene como duración fisiológica la duración del proceso de fondo.

191
 Autor: FAZZALARI, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 696-697.
La tutela cautelar no salvaguarda el imperium iudicis, sino la efectiva tutela de nuestros
derechos.

 Autor: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima -

Perú. Editorial San Marcos. 1998. Pág. 15.
Las medidas cautelares tienen por objeto que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.

 Autor: PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso Cautelar. Lima - Perú. Editorial Grijley.
2005. Pág. 7.
La medida cautelar es el medio a través del cual se evita que el fallo final no pueda cumplirse
o se torne ilusorio.

 Autor: HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. Proceso Cautelar. Editorial Ediciones Jurídicas.

Lima -Perú. 2000. Pág. 29-30.
Las medidas cautelares son adoptadas porque puede tornarse imposible la ejecución o
inoperante el pronunciamiento judicial definitivo.

 Autor: CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional Federico Villarreal”. Lima - Perú. Editorial Universidad
Nacional Federico Villarreal. 2000. Págs. 61-72.
La medida cautelar se subordina al fallo o medida definitiva.

 Autor: MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar.
Lima - Perú. Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.
La posibilidad que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido
por el demandante a través de un fallo definitivo, dan lugar a la existencia de las medidas
cautelares.

192
 Autor: MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Universidad. 1990. Pág. 78-79.
La medida cautelar tiende a impedir que el derecho que se pretende sea desconocido, pierda
su eficacia durante la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

 Autor: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Teoría General de las Medidas Cautelares - Las
Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Barcelona - España. Editorial Bosch. 1974.
Pág. 456-457.
La “tramitación” de una medida cautelar se encuentra permanentemente ligada a la
tramitación del proceso principal que intenta asegurar.

 Autor: BLASCO PELLICER, Ángel. Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral.

Valencia - España. Editorial Civitas. 1996. Pág. 21-22.
La medida cautelar surge ante la insuficiencia del órgano jurisdiccional de garantizar la
eficacia de la “sentencia firme”.

b. Teorías que se contradicen con las premisas jurídicas resultantes de la

investigación empírica

 Autor: MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el

Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 73-74.

Las medidas cautelares se encuentran a la espera de cualquier decisión futura que varíe su
estado.

 Autor: VERDE, Giovanni. El Proceso Cautelar. Sao Paulo - Brasil. Editorial Revista del
Proceso. 1995. 35-45.
La “verosimilitud” del derecho desaparece al desestimarse la demanda con el
pronunciamiento de la resolución que pone fin a la instancia.

193
 Autor: PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Buenos Aires -
Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992. Pág. 218.
La necesidad de liberar al órgano jurisdiccional de sus obligaciones por la duración ilimitada
de los litigios, es que se deben cancelar o extinguir las medidas cautelares solicitadas.

 Autor: LA ROCHE HENRIQUEZ, Ricardo. Medidas Cautelares. Madrid - España. Editorial

Centro de Estudios Jurídicos. 1999. Pág. 326.
Una vez que desaparezca alguno de los presupuestos que condicionan la adopción de
medidas cautelares, éstas deben quedar sin efecto.

 Autor: ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Jurista
Editores. 2003. Pág. 641-642.
Sería un contrasentido que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso
concluya definitivamente con una sentencia firme.

 Autor: ARANGÜENA FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales
en el Proceso Penal. Barcelona - España. Editorial J.M. Bosch S.A. 1991. Pág. 82.
Aún cuando la sentencia no adquiera firmeza, la medida cautelar pierde su eficacia porque ha
desaparecido ese fumus boni iuris que se consideró existente al momento de la concesión.

c. Teorías que coinciden parcialmente con las premisas jurídicas resultantes de

la investigación empírica

Dentro de las premisas jurídicas no se han podido encontrar teorías de autores que mantengan
una posición intermedia, respecto a los resultados de la investigación empírica.
Consecuentemente, no puedo citar a ningún autor que mantenga dicha posición.

1.2. Planteamiento de posibles explicaciones teórico - jurídicos de los resultados

empíricos:

a. Explicación o fundamentación de las teorías que coinciden con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica

194
Kielmanovich, afirma que la natural e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales puede
traer consigo cierto riesgo de que la composición del conflicto resulte tardía - con una sentencia
que quizás aparezca como intrínsecamente justa; pero paradójicamente ineficaz - y, a su vez,
que mientras se aguarda el normal desenlace de los mismos se alteren, deliberada o
involuntariamente, las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se
reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así en ilusorias o ineficaces las
resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del derecho. Por
consiguiente, las medidas cautelares son adoptadas para garantizar instrumentalmente el
cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal, así como
asegurar mediatamente el derecho discutido o debatido en la litis.

De igual manera, este autor señala que la procedencia de las medidas cautelares se halla
condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora; es decir, la
probabilidad de la tutela jurídica definitiva que el accionante aguarda pueda frustrarse en
los hechos, porque a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
prácticamente inoperantes, de acuerdo al juicio objetivo de una persona razonable, o por la
propia actitud de la parte contraria.188

Obando Blanco, señala que la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial
definitiva y, asimismo, evitar que la duración del proceso afecte a quien al final de ella
presuntamente tendrá la razón, es a través de la tutela cautelar, constituyendo la medida
cautelar en un instrumento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, este autor
manifiesta que el peligro en la demora del proceso judicial instaurado es la constatación por parte
del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el
cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con eficacia.189

188
KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial Rubinzal -
Culzoni. 2000. Pág. 14-53.

189
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la
Jurisprudencia. Lima - Perú. Editorial Palestra Editores. 2002. Pág. 100-101.

195
Arieta, nos dice que la tutela cautelar es en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital
se encuentra condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, asimismo, este autor
añade que todas las medidas cautelares son provisionales, porque la relación que con ella se
establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual
se emitirá la decisión de fondo. De tal manera que, cuando sobreviene la tutela de fondo
(decisión de fondo), la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por
haber cumplido su función, lo cual implica que, por lo general, la tutela cautelar tendrá como
duración fisiológica la duración del proceso de fondo, a cuyo término la tutela cautelar o
perderá toda eficacia o será sustituida por la tutela de fondo.190

Fazzalari, nos dice que la función de la tutela cautelar responde –en todos los sectores- al
Principio de Efectividad de la Tutela Jurisdiccional. La tutela cautelar se presenta, pues,
desde la óptica del justiciable necesitado de tutela como una auténtica garantía para obtener la
tutela definitiva de sus derechos. En consecuencia, si el proceso judicial es el instrumento
puesto por el ordenamiento jurídico para la tutela de nuestros derechos e intereses, la tutela
cautelar no está dispuesta a salvaguardar el imperium iudicis, sino a salvaguardar la
posibilidad práctica de la efectiva tutela de nuestros derechos; es decir, para garantizar esa
efectividad.191

Hinostroza Minguez, expresa que las medidas cautelares son aquellas que el legislador ha
dictado con el objeto que la parte vencedora no quede burlada en su derecho; vale decir, que
la medida cautelar es un mecanismo procesal de tutela preventiva que tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de la decisión judicial a adoptarse en forma definitiva.

Por ello, las medidas cautelares sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y
en el caso que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso principal dentro
de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada. Las medidas cautelares

190
ARIETA, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú.
Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 613-615.

191
FAZZALARI, autor citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú.
Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 696-697.

196
no constituyen un fin en sí mismas, sino que sirven para asegurar los derechos que se
definen en el proceso principal.

Asimismo, este autor manifiesta que las medidas cautelares denominadas también medidas
preventivas, son aquellas instituciones procesales mediante las cuales el órgano jurisdiccional, a
instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la futura sentencia a dictarse en
el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
algún grado de verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda
reintegrar a la parte vencedora en el juicio, la totalidad de su derecho.192

Peláez Bardales sostiene que la medida cautelar es el medio a través del cual el órgano
jurisdiccional asegura el cumplimiento de resoluciones (sentencias) cuando, antes de iniciarse
el proceso o durante su trámite, una de las partes (demandante) demuestra que el derecho que
invoca es verosímil y cierto, y que el tiempo que necesariamente demandará la sustanciación
del proceso constituirá un peligro de que la decisión o fallo final no pueda cumplirse o se
torne ilusorio, como consecuencia principalmente de actos de disposición física o jurídica
realizados, con “mala fe” o “malicia” por la parte obligada (demandado).193

Hernández Lozano manifiesta que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la
pretensión de la demanda y la emisión del fallo final, puede sobrevenir cualquier circunstancia
que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo,
lo que ocurriría, por ejemplo, cuando desapareciesen los bienes o disminuyese la capacidad
patrimonial del presunto deudor, u operase una alteración del estado de hecho existente al
tiempo de la demanda. Asimismo, afirma que el juez resolverá recién en la sentencia sobre quién
tiene la razón y, hasta ese momento, nada autoriza a suponer que la sentencia es infundada;
no obstante, cuando existe la presunción de que la demanda es fundada, el juez debe acoger

192
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Lima - Perú. Editorial
San Marcos. 1998. Pág. 15.
193
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso Cautelar. Lima - Perú. Editorial Grijley. 2005. Pág. 7.

197
las medidas cautelares solicitadas por el demandante de manera provisoria; por ello, es suficiente
en tal supuesto la invocación de un derecho justificado.194

Jorge E. Castañeda sostiene que la medida cautelar se subordina al fallo o medida

definitiva, no es por tanto independiente del proceso principal (definitivo). El proceso principal
puede existir sin el cautelar, pero este proceso no puede existir sin aquel.

De igual manera, este autor considera que las medidas cautelares deben extinguirse cuando el
proceso principal termine. Y, si la pretensión interpuesta no fuese estimada hasta el final del
proceso principal, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada, la medida cautelar recién debe
extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados.

Continúa el mismo autor, sosteniendo que una medida cautelar es provisoria, porque es interina,
pues su duración es limitada en relación con el proceso en el que se ha dictado. En
síntesis, es provisoria, porque está en función al fallo o decisión principal que sería
definitiva.195

Monroy Palacios, sostiene que uno de los presupuestos para la concesión de una medida
cautelar, es el peligro en la demora, el cual está referido a la amenaza que el proceso judicial se
torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no sólo está sustentada
necesariamente en la posibilidad que actos maliciosos del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también que el solo transcurso del
tiempo constituye de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela especial. 196

194
HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. Proceso Cautelar. Editorial Ediciones Jurídicas. Lima -Perú.
2000. Pág. 29-30.
195
CASTAÑEDA, Jorge E. y Otros. “DIRECTUM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Federico Villarreal”. Lima - Perú. Editorial Universidad Nacional Federico Villarreal. 2000.
Págs. 61-72.

196
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Lima - Perú.
Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.

198
Martínez Botos, señala que la tutela cautelar aparece configurada, con relación a la actuación
del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para
asegurar el eficaz funcionamiento de ésta.

En tal sentido, el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a
conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias
(sentencias) definitivas.

Por ello, este autor afirma que las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, sino que
constituyen un accesorio de otro proceso (que viene a ser el principal), del cual dependen y a
la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.

Del mismo modo, sostiene que la provisionalidad como característica propia de las medidas
cautelares constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional de defensa de la persona y de los
bienes. Es por ello que, cuando alcanza la autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, se extingue ipso iure la eficacia de la resolución cautelar;
porque recién a partir de ese instante pierde su razón de ser y se agota.

En consecuencia, la medida cautelar es aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la
providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre
la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.197

Serra Domínguez, sostiene que no puede hablarse de autonomía del proceso cautelar, pues
resulta obvio que la tramitación de una medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado,
se encuentra permanentemente ligada a la tramitación del proceso principal que intenta
asegurar. Sin embargo, con ello no se hace alusión al mero procedimiento, sino al contenido
esencial, a los rasgos que determinan la función del instituto.

197
MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Buenos Aires - Argentina. Editorial Universidad.
1990. Pág. 78-79.

199
De esta forma, la autonomía cautelar es analizada según la finalidad que persigue la
pretensión cautelar, pues mientras el objetivo del proceso judicial consiste en solucionar un
conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, la cautela busca garantizar la eficacia de
dicho proceso. Por lo tanto, se trata de una autonomía teleológica y no procedimental.198
Por otro lado, este mismo autor sostiene que al haberse dictado en primera o segunda instancia
una sentencia absolutoria para el demandado, aunque no sea firme, va originar una gran
peligrosidad sobre todo cuando se trata de anotaciones preventivas de demanda; lo cual se
puede remediar facultando al recurrente (demandante) para solicitar su mantenimiento o
adoptar una medida cautelar distinta; en cuyo caso, ello obviamente disminuye el peligro pero
no lo elimina.199

Finalmente, Blasco Pellicer sostiene que las medidas cautelares surgen ante la insuficiencia
del órgano jurisdiccional de garantizar que la sentencia que ampara la pretensión
planteada en un proceso, sea satisfecha; ello por el inevitable transcurso del tiempo necesario
para llevar a cabo los actos procesales que garanticen un debido proceso para las partes y,
además, porque no sólo se trata del tiempo previsto por la norma para la realización de todos y
cada uno de los actos que conforman el proceso. Como sabemos, en la práctica la realidad
desborda ampliamente tal previsión temporal.200

b. Explicación o fundamentación de las teorías que se contradicen con las premisas

jurídicas resultantes de la investigación empírica

Martel Chang manifiesta que las medidas cautelares no solo son temporales, sino que
también se encuentran a la espera de cualquier decisión futura que varíe su estado. Por lo
tanto, si la pretensión interpuesta en el proceso principal no es estimada, la medida cautelar

198
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Teoría General de las Medidas Cautelares - Las Medidas Cautelares
en el Proceso Civil. Barcelona - España. Editorial Bosch. 1974. Pág. 456-457.

199
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil. Barcelona - España.
Editorial Bosch. 2001. Pág. 100.

200
BLASCO PELLICER, Ángel. Las Medidas Cautelares en el Proceso Laboral. Valencia - España.
Editorial Civitas. 1996. Pág. 21-22.

200
debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados; y, si la pretensión
ha sido estimada, la medida cautelar también debe extinguirse, porque entonces ya pueden
desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.201

Verde, sostiene que el argumento más importante en favor de la cancelación de las medidas
cautelares está en función de la verosimilitud que se ha formado el órgano jurisdiccional
respecto del derecho pretendido, dado que dicha verosimilitud, al desestimarse la demanda
con el pronunciamiento de la resolución que ponen fin a la instancia, habría desaparecido;
por lo que el ordenamiento procesal considera que la medida cautelar, en su paso hacia el
segundo grado, ha perdido uno de sus presupuestos esenciales. 202

Sin embargo, este razonamiento se torna insubsistente si tomamos en cuenta que la medida
cautelar protege la eficacia del proceso y deberá mantenerse siempre que se mantengan los
elementos que le dieron origen y no se produzca una alteración de las circunstancias que motive
su levantamiento.

Palacio, manifiesta que la existencia de fundamentos subjetivos emergentes de la presunción de

abandono de la instancia y de la conveniencia de libertar al órgano jurisdiccional de sus
obligaciones generadas por procesos indefinidamente abiertos, y de razones objetivas apoyadas
en la necesidad de evitar la duración ilimitada de los litigios, es que se deben cancelar o
extinguir las medidas cautelares solicitadas. Por ello, el Estado hace prevalecer su interés en
liberar a los órganos de la jurisdicción de continuar con las obligaciones emergentes de una
relación procesal subsistentes sine die (sin plazo o fecha determinados), a efectos de evitar una
recarga en la labor jurisdiccional que desempeñan los magistrados.203

201
MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Palestra. 2003. Pág. 73-74.

202
VERDE, Giovanni. El Proceso Cautelar. Sao Paulo - Brasil.. Editorial Revista del Proceso. 1995. 35-
45.
203
PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Buenos Aires - Argentina. Editorial
Abeledo Perrot. 1992. Pág. 218.

201
La Roche, expresa que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la medida cautelar se
basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de cualquiera de los
presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta debe ser dejada sin efecto. Por lo
que, con tales consideraciones ya no se cumpliría con el requisito de “verosimilitud del derecho” y
tampoco con la finalidad esencial de toda medida cautelar, cual es el de asegurar la eficacia del
proceso.204

Ariano Deho sostiene que si la medida cautelar está instrumentalmente conectada a la tutela de
fondo, sobrevenida ésta a favor del demandado, aún cuando la sentencia no sea aún firme,
resulta lógico y coherente con su naturaleza que ésta desaparezca, por lo cual sería absurdo
que habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba
resguardando con la tutela cautelar, ésta se mantenga en vida. Sería no sólo absurdo sino
inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de
fondo concluya definitivamente; vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella
firmeza que se suele denominar “cosa juzgada”. De allí que el Artículo 630 del Código Procesal
Civil contenga una solución correcta y sustancialmente justa.205

Finalmente, Arangüena al igual que Ariano Deho sostiene que cuando se desestima la
demanda, aun cuando la sentencia no adquiera firmeza (resolución definitiva), la medida cautelar
pierde su eficacia porque ha desaparecido ese “fumus boni iuris” que se consideró existente al
momento de la concesión. Por lo que, sería absurdo que la medida cautelar sobreviviera a la
sentencia desestimatoria, aún cuando no sea todavía firme; entendiéndose por sentencia
estimatoria a aquella que se pronuncia sobre el fondo; es decir, aquella que declara fundada la
demanda; y, sentencia desestimatoria a aquella que declara infundada la demanda.206

204
LA ROCHE HENRIQUEZ, Ricardo. Medidas Cautelares. Madrid - España. Editorial Centro de
Estudios Jurídicos. 1999. Pág. 326.

205
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003.
Pág. 641-642.
206
ARANGÜENA FANEGO, Coral. Citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 642-654.

202
Como podemos apreciar, las diversas teorías sostenidas por los autores ya mencionados en los
párrafos anteriores, contradicen el planteamiento de las premisas jurídicas resultantes de la
investigación empírica, ya que es uniforme la ideología de extinguir o cancelar la medida cautelar
solicitada por el demandante, a fin de liberar al órgano jurisdiccional de sus obligaciones
generadas por procesos indefinidamente abiertos; y, por ende, evitar la duración ilimitada de los
litigios, agilizando los trámites judiciales y aliviando de esa manera a la administración de justicia,
cuya carga procesal es generalmente excesiva, lo cual no deja de ser un acierto. Sin embargo, lo
que debe primar antes que ello, es el interés de los particulares que recurren al órgano
jurisdiccional en busca de tutela jurídica efectiva; y, ello a través de las medidas cautelares
(tutela cautelar efectiva) que tienen como finalidad esencial “asegurar la decisión definitiva a
recaer en el proceso principal”.

c. Explicación o fundamentación de las teorías que parcialmente coinciden con las

premisas jurídicas resultantes de la investigación empírica

Al no haber encontrado teorías que parcialmente coincidan con los resultados obtenidos en la
presente investigación empírica, es que no se podrá brindar una debida explicación o
fundamentación, sobre el particular.

d. Aporte del autor de la tesis

Como sabemos, en nuestra legislación, los fines principales del proceso están consagrados en el
Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece que: “El Juez
deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”.

Ahora bien, solucionar un conflicto de intereses, haciendo efectivos los derechos sustanciales,
no significa emitir sólo una sentencia definitiva que declare el derecho reclamado, sino
que implica la satisfacción efectiva de aquello que se reclama. Así tenemos, por ejemplo,
cuando un poseedor mediato pretende se le devuelva la posesión del bien que le
corresponde y no tan solo que el Juez le diga que tiene derecho a ella. Por lo tanto,

203
conviene reflexionar sobre en qué supuestos un fallo definitivo no compone de modo debido la
solución a una controversia.

Con relación a lo mencionado en el párrafo anterior, podemos precisar en primer lugar, que
podría darse el caso que la decisión judicial sea injusta; vale decir, no acorde con el Derecho,
situación en la que evidentemente no se estaría frente a una debida composición del
conflicto. No obstante a ello, el modo de reducir este riesgo pasa por dar al juzgador el tiempo
suficiente para que pueda conocer y evaluar la controversia debidamente, atendiendo a los
puntos controvertidos, a las pruebas ofrecidas y actuadas y, en general, a los argumentos de
las partes. En efecto, en la medida que el órgano judicial, imparcial e independiente, solucione
de manera adecuada los conflictos privados, la sociedad en su conjunto confiará más en dicho
Poder del Estado.

La previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un

eventual resultado procesal favorable al actor, pues cuando se inicia un proceso esta
eventualidad es desde luego siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar
el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se
hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es
por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una
injerencia en la esfera jurídica del demandando se requiera que pueda formarse un juicio
positivo sobre un resultado preliminar favorable al actor. En ese sentido, para que la medida
cautelar pueda cumplir su función, la demostración de la situación jurídica cautelable ha de
quedar en el grado de la mera posibilidad, sin necesidad de que alcance la plena convicción en
el juez.

El Artículo 630 del Código Procesal Civil regulaba de manera inadecuada que la medida
cautelar se cancelaba de pleno derecho si la sentencia de primera instancia desestimaba la
demanda; teniendo en cuenta que las medidas cautelares estaban destinadas a cautelar la
eficacia del proceso y no de una instancia. En este caso, de la primera instancia, y también
por analogía algunos tribunales la aplicaban igualmente para la sentencia desestimatoria
de segunda instancia. En otras palabras, la instrumentalidad de la medida cautelar no se ejercía
respecto del proceso principal, sino en relación al grado de jurisdicción (Primera Instancia,

204
según el citado dispositivo legal) en que se encontraba la tramitación de ésta; es decir, el proceso
aún no habiendo terminado y con una regulación de tal naturaleza se ponía en serio riesgo los
intereses del demandante reduciendo considerablemente sus expectativas de poder
ejecutar una sentencia favorable definitiva, al haberse dejado sin efecto las medidas
cautelares por sentencia desestimatoria de primera instancia.

Haciendo un breve paréntesis, es rasgo consustancial de toda medida cautelar tener el carácter
de ser instrumental; esto quiere decir, que constituye un instrumento para garantizar que una
decisión definitiva despliegue plenamente sus efectos materiales y jurídicos; y es en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata. De modo tal que las medidas cautelares
coadyuven a la buena marcha de los procesos a partir de la detección de situaciones que atenten
contra la celeridad procesal.

Por ello, el Artículo 630 del Código Procesal Civil en la forma en que estaba regulado,
impedía la materialización de la función instrumental que toda medida cautelar debía cumplir,
toda vez, que establece el levantamiento de pleno derecho de la medida cautelar cuando se ha
pronunciado, en primera instancia, una sentencia que desestima la pretensión contenida en la
demanda.

Por consiguiente, esta regulación legal venía generando serios inconvenientes en su aplicación,
podemos mencionar entre otros, casos de: extinción de garantías que tienen los acreedores
para obtener el pago de su acreencia o de anotaciones de demandas en procesos de
otorgamiento de escrituras públicas o de nulidad de contrato; pues solía ocurrir cuando el
resultado era adverso para el demandado en la instancia superior, esta parte ya había
dispuesto de los bienes que fueron materia de la garantía causando con ello grave perjuicio al
derecho del acreedor-demandante, por lo que se hacía necesario que la tutela cautelar se
mantuviera siempre que subsista el proceso principal y no se produzca una decisión definitiva,
el mismo que se debe mantener latente como una expectativa de obtener un resultado
favorable al final del proceso, dado que los elementos que le dieron origen solo deben estar
referidos a su concesión u otorgamiento, más no a su permanencia, y más bien, se debe
asegurar el mayor riesgo de daño al afectado con la medida cautelar.

205
Con la modificación del Artículo 630 del Código Procesal Civil mediante el Decreto
Legislativo N.° 1069, del 28 de Junio del 2008, se pretendió solucionar el problema de que si la
sentencia en primera instancia se declara infundada automáticamente la medida cautelar
quedaba cancelada de pleno derecho, aún cuando pueda impugnarlo, razón por la cual los
legisladores plantearon que la medida se mantendrá para su revisión en la instancia superior a
pedido del solicitante cumpliendo el requisito previo de ofrecer otra contracautela, no
indicándose qué plazo tiene para presentar su solicitud o si será presentado conjuntamente con
el escrito de apelación.

Las medidas cautelares están destinadas a cautelar la eficacia de un proceso y no de la

instancia, razón por la cual cancelar de pleno derecho cuando en primera instancia se
desestimaba la demanda porque en ese estado no se terminó el proceso, el demandante posee
aún mecanismos de defensa para contrarrestarlo y seguir manteniendo trabada la medida
cautelar hasta que el superior confirme o revoque sin la necesidad ineludible de presentar una
nueva contracautela, salvo que el Juez considere conveniente elevar la contracautela o
modificarla.

El Artículo 630 del Código Procesal Civil, con la reciente modificación en su ultimo párrafo estaba
regulado en forma inadecuada, razón por la cual no es conveniente que una resolución que no
esté firme ni consentida pueda dar lugar a la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar;
el solicitante al presentar su recurso impugnatorio tiene expedito el derecho a que el superior lo
revoque o dé admisión a la demanda (Artículo 636), para que se tenga con la decisión
nuevamente que plantear una medida cautelar generando un perjuicio en el solicitante de la
medida.

1.3. Contribución a una Teoría Jurídica sobre el Problema

1.3.1. Teorías que coinciden con los resultados del problema jurídico - social

Peláez Bardales sostiene que la medida cautelar es el medio a través del cual el órgano
jurisdiccional asegura el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando una de las partes
(demandante) demuestra que el derecho que invoca es verosímil y cierto, y que el tiempo que

206
necesariamente demandará la sustanciación del proceso constituirá un peligro de que la
decisión o fallo final no pueda cumplirse o se torne ilusorio, como consecuencia
principalmente de actos de disposición física o jurídica realizados, con mala fe o malicia por la
parte obligada (demandado).

Hernández Lozano manifiesta que durante el lapso que transcurre entre la pretensión de la
demanda y la emisión del fallo final, puede sobrevenir cualquier circunstancia que haga
imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, motivo por
el cual el juez acoge las medidas cautelares solicitadas por el demandante de manera provisoria.

Jorge E. Castañeda asevera que la medida cautelar se subordina al fallo definitivo, por lo que
éstas deben extinguirse cuando el proceso principal termine. En este sentido, si la
pretensión interpuesta no fuese estimada hasta el final del proceso principal (adquiriendo la
autoridad de cosa juzgada), la medida cautelar recién debe extinguirse, pues ya no hay efectos
que requieran ser asegurados.

Martínez Botos establece que el instituto cautelar tiende principalmente a conseguir el efecto
inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias (sentencias) definitivas; razón
por la cual, las medidas cautelares concedidas al accionante no deben cancelarse de pleno
derecho al obtener sentencia desestimatoria en primera instancia, dado que básicamente se
busca garantizar la eficacia de la sentencia final a recaer en el proceso y no la instancia
misma.

Monroy Palacios afirma que frente a la sentencia firme que contiene una declaración de
certeza del derecho, la medida cautelar se extingue, pues carece de objeto, dado que
concluyó en el proceso el momento para el aseguramiento de la sentencia, y se ingresó a la
oportunidad para su satisfacción.

De acuerdo con lo afirmado por el autor mencionado en el párrafo anterior, debo precisar que
sentencia firme, es aquella que implica la obtención de una resolución judicial que declara el
derecho reclamado por el accionante y que efectivamente le corresponde o que desestima
finalmente el petitorio, lo cual evidencia que el operador del derecho ha efectuado el análisis

207
jurídico de fondo correspondiente. Asimismo, es preciso diferenciar a una resolución firme de una
resolución recurrida, dado que ésta puede ser modificada, y, por tanto, la declaración de derecho
que se efectúa no es definitiva.

1.3.2. Teorías contrarias a los resultados del problema jurídico - social

Ariano Deho sostiene que si la medida cautelar está instrumentalmente conectada a la tutela de
fondo, sobrevenida ésta a favor del demandado, aún cuando la sentencia no sea aún firme,
resulta lógico y coherente con su naturaleza que ésta desaparezca, por lo cual sería absurdo que
habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba
resguardando con la tutela cautelar, ésta se mantenga en vida. Sería no sólo absurdo sino
inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de
fondo concluya definitivamente; vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella
firmeza que se suele denominar cosa juzgada. De allí que el Artículo 630 del Código Procesal
Civil contenga una solución correcta y sustancialmente justa.

Verde sostiene que la cancelación de las medidas cautelares se basa en la verosimilitud que
se ha formado el órgano jurisdiccional respecto del derecho pretendido, dado que dicha
verosimilitud, al desestimarse la demanda con el pronunciamiento de la resolución que
ponen fin a la instancia, habría desaparecido; por lo que el ordenamiento procesal considera
que la medida cautelar, en su paso hacia el segundo grado, ha perdido uno de sus
presupuestos esenciales.

La Roche afirma que el fundamento de la extinción de pleno derecho de la medida cautelar se

basa en el hecho de que una vez que se haya acreditado la inexistencia de cualquiera de los
presupuestos que condicionan la medida cautelar, esta debe ser dejada sin efecto,
procediéndose a cancelarla de pleno derecho.

Rolando Martel Chang señala que las medidas cautelares deben extinguirse cuando la
pretensión interpuesta en el proceso principal no es estimada, porque ya no hay efectos que
requieran ser asegurados; de igual manera, si la pretensión ha sido estimada, la medida cautelar

208
también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la
sentencia principal.

Finalmente, debo señalar que después de haber realizado una comparación entre las posiciones
doctrinarias planteadas por los diversos autores (nacionales y extranjeros), he notado que si bien,
algunos autores coinciden con los resultados obtenidos en la investigación empírica, al sostener
que toda medida cautelar está destinada a asegurar la eficacia de la decisión final a recaer en
el proceso, existen otros autores que mantienen una posición contraria al establecer que las
medidas cautelares concedidas deben extinguirse cuando desaparezca la certeza del derecho
invocado por el accionante y de esa manera liberar al órgano jurisdiccional de litigios
aparentemente innecesarios en la instancia, lo cual evidentemente no se encuentra acorde con la
realidad de la investigación empírica realizada; toda vez, que puede presentarse el caso en que
habiéndose obtenido sentencia desestimatoria en primera instancia y habiendo sido ésta
revocada en segunda instancia, el bien que ha sido objeto de la medida cautelar trabada
haya pasado a manos de un tercero, quien lo adquiere de buena fe y a título gratuito u oneroso;
perjudicando de esta manera al accionante que ha obtenido sentencia revocatoria recién
en segunda instancia o ante la Corte Suprema; en términos que la medida cautelar solicitada
debe permanecer hasta que culmine el proceso y no la instancia, a efectos de salvaguardar los
derechos de quienes recurren al órgano jurisdiccional en busca de tutela judicial efectiva.

2. APORTE A LA DOCTRINA JURÍDICA

2.1. Análisis de los resultados empíricos y su aporte con relación a:

a. Doctrinas que son fortalecidas y ampliadas con los resultados empíricos

El ordenamiento procesal civil debe ser un medio para que la sociedad sea cada vez mejor, y no
uno que sirva para ayudar a que sea cada vez más injusta. Es el proceso el que debe mejorar a
la sociedad con valores que deben ser salvaguardados como es la exigencia de justicia a través
de la eficacia del proceso de cognición con una adecuada regulación normativa del procedimiento
cautelar.

209
Así, las medidas cautelares sea cual fuere su naturaleza, ayudan indudablemente a fortalecer el
valor eficacia de la actividad jurisdiccional en cualquier tipo de proceso; eficacia que resulta
imprescindible con la tutela jurisdiccional, pues básicamente son ambas las que implícitamente
busca el justiciable cuando usa el proceso como instrumento para el logro de su pretensión.

Este efecto también es reconocido por nuestra legislación en el Artículo 619 del Código
Procesal Civil al establecer que: Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular
de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial.

Las medidas cautelares han basado su desarrollo en la existencia del proceso aliado a los
valores de justicia y eficacia. Por tanto, siempre vamos a encontrar una conexión entre el
llamado proceso principal y el procedimiento cautelar; y, entre ambos existe un elemento que los
convierte en inseparables: El Tiempo.

De tal manera, que la duración que tenga el proceso principal; es decir, el tiempo que demore el
juez en declarar la certeza de la pretensión contenida en la demanda y el perjuicio que pueda
ocasionar tal dilación en contra del pretensor; ha sido también motivo de pronunciamiento por la
doctrina, siendo considerado como otro elemento en la que se fundan las medidas cautelares.

El profesor Enrique M. Falcón nos dice que para la concesión de una medida cautelar debe
existir un temor grave fundado, en el sentido que el derecho que se está reclamando se pierda,
se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso. De este modo, se
tratará de evitar que la sentencia definitiva a dictarse, sea una mera declaración, sin posibilidad
de cumplimiento concreto.207

Su finalidad es hacer eficaces las sentencias, y si bien es cierto una de sus características es la
provisionalidad, esta no tiene por qué estar necesariamente vinculada con el resultado de la
instancia, de modo que de ordinario se deben extinguir con el fin del proceso, salvo cuando,

207
FALCÓN, Enrique M. Manual de Derecho Procesal. Buenos Aires - Argentina. Editorial Astrea. 2005.
Pág. 125.

210
eventualmente, el acogimiento de la sentencia de la pretensión de quien obtuvo la medida,
importa la consolidación de ésta por coincidir con el objeto de la demanda.208

El profesor Juan Monroy Gálvez sustenta en cuanto a la existencia autónoma de la acción

cautelar, que la demostración más palmaria acerca de su autonomía está dada por el caso de
una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un
proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensión. Esto significa que a pesar de
la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida
cautelar; en consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo
que garantiza, tiene vida propia; y el ordenamiento garantiza los derechos a una
reparación si han sido ejercidos los derechos de una manera arbitraria. 209

El profesor Dr. Jorge Carrión Lugo señalaba que las medidas cautelares son provisionales en el
sentido de que mantienen su vigencia, en tanto, subsistan las condiciones y los presupuestos que
la generaron, pues, si por alguna circunstancia desaparecen esas condiciones o presupuestos, la
medida precautoria dictada y ejecutada deja de existir de pleno derecho, queda cancelada dice el
Código Procesal Civil (art. 630). La interinidad de las medidas precautorias está vinculada
normalmente con la emisión de la sentencia definitiva y firme que se dicte en el proceso,
amparando o desamparando la demanda. 210
Javier Peralta expresa que la medida cautelar es un instituto procesal que tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional a petición de parte adelante todos o parte de los efectos de una sentencia
(asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva) con el fin de evitar que determinados actos
causen daño, así como defender derechos subjetivos y la seriedad de la función jurisdiccional. 211

208
FALCÓN, Enrique. Manual de Derecho Procesal. Buenos Aires- Argentina. Editorial Astrea. 2005.
Tomo 2. Pág. 140.
209
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ediciones Librería Studium. Lima- Perú. 1987.
Pág. 21.
210
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Editora Jurídica Grijley. Lima- Perú.
Volumen V. 2009. Pág. 222.
211
PERALTA, Javier. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada
de Tacna. Tacna-Perú. 2009. Pág. 115.

211
El profesor Dr. Carlos Pérez Rios señala con respecto a la cancelación de pleno derecho de las
medidas cautelares que, si la sentencia de primera instancia desestima la demanda es otra
evidencia del carácter instrumental de aquellas (Art. 630° del CPC). En conclusión, si el fallo
definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida
cautelar es el medio a través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz212. Asimismo,
sostiene que la cancelación de la medida cautelar es la consecuencia jurídico-procesal del
pronunciamiento desestimatorio del órgano jurisdiccional respecto de la pretensión principal, a
diferencia de la caducidad que genera la pérdida de eficacia de un derecho; por la falta de
ejercicio oportuno de un derecho. 213

El profesor Juan Montero Aroca, indica que la conexión entre proceso principal y cautelar se
manifiesta con la suerte que las medidas corren tras la finalización del proceso principal, de modo
que dependerá del resultado final del proceso declarativo, el mantenimiento o, en su caso, el
alzamiento de la medida. 214

Para Ortells Ramos las medidas cautelares deben extinguirse cuando el proceso principal
termine. Si la pretensión interpuesta en el proceso no es estimada, la medida debe extinguirse,
porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados (art. 731.1, párrafo primero LEC). Si la
pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden
desplegarse los efectos propios de la sentencia principal. 215

Calamandrei refiere que las resoluciones cautelares tienen “más que el fin de actuar el derecho,
el fin inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que servirá a su vez
para actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutela mediata:

212
PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio. Tesis del Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil
peruano. Lima – Perú. 2010. Pág. 108.

213
PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio. Tesis del Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil
peruano. Lima – Perú. 2010. Pág. 125.
214
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil. Valencia –España. Editorial
Tirant Lo Blanch. 2008. Pág. 708-709
215
GIMENOS SENDRA, Vicente con ASENCIO MELLADO, José María con LÓPEZ FRAGOSO-
ALVAREZ, Tomás con ORTELLS RAMOS, Manuel con PEDRAZ PENALVA, Ernesto (2008)
Proceso Civil Práctico, Tomo IX. 3ra Edición. La Ley. Madrid - España. Pag 1047.

212
más para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Las medidas
cautelares son un medio predispuesto para el mayor éxito de la resolución definitiva, que a su vez
es un medio para la actuación del derecho; son, en relación con la finalidad última de la función
jurisdiccional. 216

Ugo Rocco sostiene que la actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el proceso

correspondiente) no es más que una actividad dirigida a comprobar desde el punto de vista
objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a eliminarlo, puesto que
amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo,
incierto o controvertido, conservando el estado de hecho y de derecho mientras está pendiente o
por previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva de la tutela inmediata
brindada por el derecho objetivo a dichos intereses.217

Chamorro Bernal, afirma que el derecho a obtener una medida cautelar forma parte
necesariamente del derecho a la tutela judicial, porque mediante este derecho se tiende a
asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si ello no se da, entonces no
podríamos hablar de una verdadera tutela.218

En este orden de ideas, también resulta conveniente hacer referencia al derecho que tenemos
todos los justiciables - derecho al debido proceso - el cual debe desarrollarse dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones, este derecho guarda estrecha relación con el derecho a la tutela de
orden instrumental, de modo que las dilaciones indebidas vulneran el derecho a la tutela
judicial efectiva.

Por ello, una justicia tardía equivale a una denegación de justicia, la cual puede ser desterrada
cuando el actor que acude al órgano jurisdiccional encuentra una respuesta satisfactoria a su
pretensión.
216
CALAMANDREI citado por Manuel Ortells Ramos (2008) Proceso Civil Práctico, Tomo IX. 3ra
Edición. La Ley. Madrid - España. Pag 1046.
217
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires - Argentina. Editorial Depalma.
1977. Pág.57.
218
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona - España. Editorial
Bosch.1994. Pág. 286.

213
Chiovenda nos dice que la petición de una medida cautelar importa en sí misma el ejercicio de
un derecho; es decir, que la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional, viene a ser entonces un
derecho autónomo, que compete tanto al actor como al demandado y aún a los terceros ajenos al
proceso, el cual puede ser ejercido independientemente o en forma incidental (antes o después
de la acción principal).219

Por consiguiente, acudir al órgano jurisdiccional en busca de la concesión de una determinada

medida cautelar que asegure el pronunciamiento de la decisión final en el proceso, constituye el
poder jurídico actual, la pretensión o el ejercicio del derecho que tiene un fin expreso: el
cumplimiento de lo que dispone el orden jurídico o la actualización de la voluntad de tutela
jurídica.

El profesor Monroy Palacios conceptúa a la medida cautelar como aquel instituto procesal a
través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un
fallo definitivo, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede
significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.220

Noro Villagra refiere que en la práctica estas medidas cautelares permiten al acreedor
asegurarse contra el riesgo de no ser pagado recurriendo a dos técnicas: convertir en
inalienables los bienes del deudor o gravarlos con garantías que confieren al acreedor un
derecho de ejecución si estos bienes cambian de manos.221

La cancelación de las medidas cautelares está ligada a dos aspectos sustanciales en su

existencia, tales como la provisoriedad e instrumentalidad, por un lado, porque siendo éstas

219
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Madrid - España. Editorial
Bookseller. 1998. Pág. 199.

220
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Lima - Perú.
Editorial Industria Gráfica. Pág. 85-86.

221
NORO VILLAGRA, Jorge. Las Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina.
2001. Pág. 111-119.

214
provisorias, tienen un punto de partida (otorgamiento), un tiempo de vigencia (ejecución) y un
espacio terminal (cancelación); y por otro lado, porque éstas tres etapas mencionadas se
encuentran siempre relacionadas al proceso principal instaurado por el accionante.

María Pía Calderón nos dice que como instrumento que es la medida cautelar necesariamente
debe cumplir su función en relación al proceso principal; es decir, a la tutela jurisdiccional que en
él se presta. La medida cautelar se extingue, pues ésta aún cuando produce sus efectos desde el
momento que es concedida, tiene una duración que está supeditada al proceso principal,
debiendo existir necesariamente una correlación entre la medida que se va a adoptar y el posible
contenido de la sentencia; vale decir, que los efectos que se derivan de la resolución cautelar
deben ser adecuados para cumplir la función de asegurar la efectividad y eficacia de la
resolución definitiva.222

Ángeles Jové expresa que el procedimiento cautelar no constituye un fin en sí mismo, pues se
crea y desarrolla en función del proceso principal. Así, tener el carácter instrumental significa
estar preordenado al contenido de una decisión definitiva. Por ello, se concibe el
procedimiento cautelar como una forma de tutela mediata; es decir, como garantía del eficaz
funcionamiento de la justicia; garantía o seguridad a los efectos del buen fin de otro proceso. En
consecuencia, no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la
efectividad del mismo. Asimismo, señala que las medidas cautelares solo pueden adoptarse
estando pendiente un proceso principal o, excepcionalmente, podrán obtenerse con anterioridad;
y, del mismo modo, deben extinguirse una vez finalizado el proceso principal.

Así, la instrumentalidad determina el límite temporal del procedimiento cautelar, dado que su
inicio y extinción dependen del proceso principal del que deriva su razón de existir. Y, los
efectos que derivan de toda medida cautelar han de ser adecuados para cumplir la función
asignada de asegurar la efectividad de la resolución definitiva.

222
PÍA CALDERÓN, María. Las Medidas Cautelares. Citada por Mariano Peláez Bardales en el
Proceso Cautelar. Lima - Perú. Editorial Grijley. 2005. Pág. 11-12.

215
Consecuentemente, debido al carácter instrumental de las medidas cautelares su duración queda
limitada a la del proceso principal en función del cual fueron acordadas, extinguiéndose con la
finalización del mismo. 223 En otras palabras, la citada autora establece que la instrumentalidad
hace que las medidas cautelares extingan su eficacia ipso iure, en el momento en que la
resolución del proceso principal adquiere la autoridad de cosa juzgada.

De manera que, la cancelación en sede cautelar se traduce en el cese de los efectos y vigencia
de la medida cautelar válidamente dictada. Por lo tanto, podemos decir que las medidas
cautelares aparecen como los medios jurídico -procesales que tienen por función evitar que se
realicen actos que impiden o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y
esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado
adecuada y suficiente para producir ese efecto.

b. Doctrinas que son modificadas parcialmente con los resultados empíricos

No se han podido ubicar doctrinas que modifiquen parcialmente los resultados empíricos, dado
que la mayoría de las posiciones doctrinarias o bien fortalecen o amplían los resultados empíricos
o los rechazan integralmente, tal y como se podrá apreciar en el desarrollo de los siguientes
puntos.

c. Doctrinas que son rechazadas por los resultados empíricos

El Dr. Martin Hurtado Reyes manifiesta que el proceso sólo será un instrumento útil para la
sociedad, si sirve para otorgar tutela en situaciones en las que se afecten los derechos de
aquellos que la conforman, si no cumple este propósito no se justifica su existencia, pues
debemos recordar que el proceso no es un fin en sí mismo, sino que sirve de instrumento para
dar satisfacción a aquellos titulares de derecho que en determinadas circunstancias se
ven afectados, instrumento (proceso), que además, resulta importante para la actividad
jurisdiccional, dado que es el mecanismo privilegiado que tiene el Estado para ejercer la función
jurisdiccional encomendada por la Constitución (otorgar tutela efectiva). Y, en el tema materia de

223
ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. Barcelona - España.
Editorial Bosch. 1995. Pág. 142-144.

216
la investigación considera: “(…) Somos conscientes que de producirse la extinción de la medida
cautelar ejecutada los perjuicios serían considerables para su titular pero en circunstancias
como las descritas resulta más que necesario decidirse por la cancelación de la misma(…)”,
refiriéndose a la ausencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora
con una sentencia desestimatoria para la revocabilidad de la medida cautelar. 224

Coral Arangüena Fanego sostiene que: “Cierto es que en el supuesto en que se desestima la
demanda la medida cautelar pierde su eficacia porque ha desaparecido ese <fumus boni iuris>
que se consideró existente al momento de la concesión. Sería absurdo que la medida cautelar
sobreviviera a la sentencia desestimatoria, aún cuando no sea todavía firme(…)”.225

Para la Dra. Marcela Montenegro226 la existencia del proceso cautelar, depende de la de otro
proceso, cualquiera sea su naturaleza, ya se trate de uno de conocimiento o de uno de aquellos
denominados en la doctrina “sumarios” y en nuestro código procesal civil, como de ejecución y,
en conclusión, “procesos de conocimiento limitado”. Igualmente, la vida y objetivos de la
medida cautelar, se vinculan y entremezclan con la vida y resultados del proceso principal,
con el cual el cautelar se encuentra sólidamente relacionado. Si bien hay autonomía, en cuanto a
la medida cautelar no incide sobre los resultados del proceso principal en el cual se adopta; no es
posible desconocer que el éxito de la pretensión planteada en dicho proceso, por el
peticionante de la cautela, influye directamente sobre la vida de esta medida, conforme se
aprecia del art. 630.” 227

224
HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima - Perú. Editorial Palestra
Editores. 2006. Págs. 203-204.
225
ARANGÜENA FANEGO, Coral. Citado por Eugenia Ariano Deho en Problemas del Proceso Civil.
Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003. Pág. 642.
226
MONTENEGRO CANNON, Marcela. La Cautela en El Proceso Civil Peruano, Gráfica Horizonte.
Lima-Perú. 2000. Pág. 18.

227
Cabe destacar que esta posición doctrinaria justifica la existencia del artículo 630 del C.P.C. antes de su
modificatoria por el Decreto Legislativo N.º 1069, del 28 de junio del 2008.

217
La profesora peruana Eugenia Ariano Deho en opinión contraria ha destacado en sus apuntes
sobre la duración temporal de la tutela cautelar, lo siguiente: “Si la tutela cautelar está
instrumentalmente conectada a la tutela de fondo, sobrevenida ésta a favor del demandado, aún
cuando la sentencia no sea aún firme, resulta lógico y coherente con su naturaleza que ésta
desaparezca pues - la instrumentalidad no habrá funcionado - , por lo cual sería absurdo que
habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba
resguardando con la tutela cautelar, ésta se mantenga en vida, dándosele una autoridad mayor
de aquella de la sentencia en primera instancia, dictada en base a una cognición, normalmente
plenaria, sobre la controversia. Sería no sólo absurdo sino inclusive perverso que la tutela
cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de fondo concluyera definitivamente,
vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella firmeza que solemos llamar cosa
juzgada.” Continúa la destacada profesora de derecho procesal indicando que la regulación de la
cancelación de la medida cautelar en el artículo 630 del Código Procesal Civil contenía una
solución correcta y sustancialmente justa.228

2.2. Propuesta como aporte a la doctrina jurídica

En primer lugar, es preciso mencionar que las denominadas medidas cautelares en el proceso
civil cumplen dos funciones muy marcadas e importantes: la primera, porque actúan como
medios de satisfacción de intereses que esperan una respuesta del órgano jurisdiccional; y la
segunda, porque operan como un reaseguro de la sentencia, dado que también está de por
medio el interés del mismo órgano jurisdiccional para hacer eficaces sus decisiones.

Teniendo en cuenta que las medidas cautelares están destinadas en principio a asegurar el
resultado del proceso, no cabe la cancelación de la medida cautelar cuando se obtiene
sentencia desfavorable en primera o segunda instancia, sino que la misma debe mantenerse
hasta la conclusión del mismo. La inadecuada regulación normativa sobre el particular venía
ocasionando serios perjuicios a los demandantes, los mismos que se veían impotentes de

228
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Editorial Jurista Editores. Lima - Perú.
2003. Pág. 642.

218
asegurar el resultado de su proceso, ya que la parte demandada aprovecha la oportunidad para
deshacer la defensa jurídica ejercitada por el actor a través de la medida cautelar.

Por lo tanto, se requiere una visión más garantista que ayude a un mejor tratamiento normativo
sin desproteger a la parte afectada con la medida cautelar, para que nuestros órganos
jurisdiccionales lo apliquen con precisión y celeridad, porque no cabe que una resolución que por
el hecho que no quedó firme, ni mucho menos consentida pueda dar lugar a que la medida
cautelar se cancele, sin sopesar las dificultades que impone una petición cautelar admitida, sin
tomar en cuenta que el superior jerárquico bien puede revocar y, más aún, con dicha decisión se
requería de otra petición de medida cautelar, logrando con ello graves perjuicios al solicitante.
Ninguna propuesta normativa puede ser perfecta, siempre será inacabada, pero se debe
privilegiar aquellas que sean más garantistas para los justiciables y para la eficacia del sistema
de justicia de un país, que logre equilibrar y dar solución a los problemas que día a día se
presentan.

Por ello, considero que es imprescindible repensar qué consideramos constituye la finalidad de
las medidas cautelares, sino es el de asegurar la decisión final a recaer en el proceso
principal, la cual va a ser decisiva y beneficiosa para el accionante que recurre al órgano
jurisdiccional en busca de tutela judicial efectiva, si está protegido con alguna determinada
medida cautelar, la misma que va a salvaguardar el derecho invocado hasta que se obtenga una
decisión judicial definitiva.

Finalmente, debo señalar que tengo la plena seguridad que este aporte a la doctrina jurídica va a
permitir que los demandantes no vean frustradas sus expectativas de hacer efectiva la sentencia
que les concede el derecho de manera definitiva mediante una sentencia con autoridad de cosa
juzgada, motivo por el cual considero que la cancelación de la medida cautelar, debe hacerse
efectiva recién cuando el proceso principal haya concluido y no como ocurría anteriormente, al
momento en que en primera instancia se desestimaba la demanda. Así, de esta manera se evita
la inseguridad jurídica que venía ocasionando la cancelación de la medida cautelar de pleno
derecho.

219
3. APORTE A LA NORMATIVIDAD JURÍDICA

3.1. Formulación de premisas doctrinarias

Las premisas doctrinarias que se han logrado obtener en virtud a los resultados empíricos del
problema jurídico social planteado, son los siguientes:

 El proceso sólo será eficaz para la sociedad, en la medida en que esté destinado a otorgar
tutela jurisdiccional en situaciones en las que se afecten los derechos de aquellos que la
conforman, pues el Estado tiene como uno de sus deberes fundamentales salvaguardar los
derechos de todos los ciudadanos a través de la actividad desempeñada por el órgano
jurisdiccional.

 La solicitud de una medida cautelar debe importar en sí misma el ejercicio de un derecho; es

decir, la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional, motivo por el cual se constituye en un
derecho autónomo, que compete tanto al actor (demandante) como al demandado.

 La cancelación de la medida cautelar no debe justificarse ni ampararse en la imposibilidad de

mantener vigente una medida cautelar, sosteniendo que ello sólo perjudica a una de las
partes y considerar que esto equivale a un desequilibrio en la relación horizontal o de
igualdad que debe existir entre las partes.

 Lo que debe primar es la finalidad primordial que persiguen las medidas cautelares, motivo
por el cual éstas deben mantenerse hasta que se expida una resolución judicial final; en
términos generales, con ello se va a salvaguardar los derechos de la parte demandante que
obtenga una sentencia favorable recién en segunda instancia o ante la Corte Suprema, no
vulnerándose de esa manera el derecho protegido desde el inicio del proceso judicial, en
caso que preliminarmente se obtenga una sentencia desestimatoria en Primera Instancia.

3.2. Identificación de las normas jurídicas de la legislación nacional vigente sobre el

problema

220
 Texto vigente del Artículo 630 del Código Procesal Civil:

“Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida

cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin
embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de
la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se
ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.

Texto vigente del Artículo 636 del Código Procesal Civil:

“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el

beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de
los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento
conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la
demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir
de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser
iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado
conocimiento de la ejecución de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada
liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo
indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la
admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitación”.

3.3. Identificación de las normas jurídicas de la legislación comparada revisada que

coincide con los resultados empíricos y el aporte a la teoría jurídica y a la doctrina
jurídica

221
3.3.1. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que coinciden con los
resultados empíricos:

a. Nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España

En principio, es preciso mencionar que España es un país que ha reformado su ordenamiento

procesal civil, dado que se ha derogado la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, promulgándose la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente desde el 07 de enero del año 2000.

La finalidad primordial que persigue toda medida cautelar, cual es la de “asegurar el

cumplimiento de la decisión definitiva”, ello lo encontramos en el Artículo 721 de la Novísima
Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España que señala lo siguiente: “Se adoptarán todas las
medidas que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”.

La Ley de Enjuiciamiento Civil Española ha establecido en su Artículo 730 que, se podrán

solicitar medidas cautelares junto con la demanda principal o de lo contrario, antes de la
demanda, siempre que quien las solicita alegue y acredite las razones de urgencia o
necesidad.

El artículo 744 numeral 1 de la Ley 1/2000 –antes de su modificatoria- señalaba lo siguiente:

“Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal ordenará el

inmediato alzamiento e las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente
solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída
la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del
importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud mediante auto.

El artículo 745 de la Nueva Ley 1/2000, referido al alzamiento de la medida cautelar tras
sentencia absolutoria firme, el cual ha previsto que: “Estando firme una sentencia absolutoria,

222
sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares
adoptadas…”.229

b. Código General del Proceso de Uruguay

El Código General del Proceso de Uruguay fue aprobado el 18 de octubre de 1988 mediante Ley
N° 15982 por el Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay,
reunidos en Asamblea General. El precitado Código General del Proceso entró en vigencia a
partir del 20 de noviembre de 1989. No obstante a ello, se han dado diversas modificaciones a su
articulado mediante numerosas Leyes.

Así tenemos que en su Título II regula todo lo concerniente al Proceso Cautelar, estableciendo en
su Capítulo I las Disposiciones Generales y según su Artículo 312 lo siguiente: “Podrán
adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal estime que son indispensables para la
protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo
por la demora del proceso”.
Asimismo, en su Capítulo II regula todo lo concerniente al Procedimiento de las Medidas
Cautelares, siendo su Artículo 317.1 el que establece lo siguiente: “El Tribunal podrá adoptar las
medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas
diligencias, para evitar que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesión grave o de
difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.230

Como podemos apreciar, este Código General del Proceso en los dos artículos descritos
anteriormente (Artículo 312 y 317.1) hace referencia a la finalidad de las medidas cautelares,
con el único objetivo de salvaguardar los derechos de quien está a la espera de una decisión
judicial firme que ampare el derecho invocado.

c. Código de Procedimientos Civiles de Venezuela

229
NUEVA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA. Título VI: “De las Medidas
Cautelares”. Artículo 745º.

230
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY. Título II - Libro II. Artículo 317°.1.

223
Este Código fue promulgado el 20 de julio de 1990 y entró en vigencia el 02 de agosto de 1990.
Dedica el Libro III a la regulación “Del Procedimiento Cautelar y Otras Incidencias”, a través de
tres títulos.

Sobre el particular, es pertinente hacer referencia al poder cautelar, dado que en la legislación
venezolana se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el
contradictorio, medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en
definitiva.

De tal manera que, en el Título I del Código de Procedimientos Civiles bajo comentario, ubicamos
a las Medidas Preventivas (medidas cautelares para la legislación peruana), estableciéndose en
su Artículo 585, que cualquier medida preventiva prevista en ese Título será decretada por el
Juez, sólo cuando se cumpla con los siguientes requisitos: “Que exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo, que se acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de la circunstancia descrita en el punto anterior y que se pruebe
fehacientemente el derecho que se reclama”.231

d. Código de Procedimiento Civil de Chile

El Código de Procedimiento de Chile, fue aprobado el 01 de marzo de 1903 mediante Ley N°

1.552 y ha previsto en su Libro Segundo, Título V, Artículos 290 al 302 todo lo concerniente a
las Medidas Precautorias.

Así, en su Artículo 290 establece que: “Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una
o más de medidas precautorias”.

231
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE VENEZUELA. Libro III: “Del Procedimiento
Cautelar y Otras Incidencias”. Artículo 585°.

224
Específicamente en su Artículo 296 regula la “Prohibición de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados” como una medida precautoria, señalando que dicha medida “Podrá
decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio”.

Asimismo, en su Artículo 301 hace referencia a una de las características que presentan las
medidas cautelares (para la legislación peruana), establecido que: “Las medidas precautorias
son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha procurado evitar o cuando se otorguen cauciones suficientes”.

3.3.2. Identificación de normas jurídicas de la legislación comparada que contradicen los

resultados empíricos:

a. Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil de España, en su artículo 744 Numeral 1

establece actualmente de acuerdo con la Ley 37/2011, del 10 de octubre de 2011, lo
siguiente:
“Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Secretario judicial

ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no

solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el

momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al

tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano

competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente

sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y

circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas.”

En tal sentido, podemos establecer que las medidas precautorias son eminentemente
provisionales, manteniendo su vigencia hasta cuando desaparezca el peligro que originó la

225
concesión de dicha medida precautoria (medida cautelar para la legislación peruana). 232 Y,
ese peligro procesal recién culminará cuando el proceso principal adquiera la calidad de cosa
juzgada a través de una “sentencia firme” más no cuando se obtenga sentencia desestimatoria en
primera instancia; toda vez, que lo único que se busca mediante la medida cautelar o precautoria,
es asegurar la eficacia de la decisión judicial definitiva.

Como se ha podido apreciar en el ordenamiento jurídico a nivel internacional, específicamente en

los Códigos Procesales de diversos países como Colombia, Chile, Uruguay y Venezuela se
mantiene una posición uniforme respecto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares
como es asegurar la eficacia de la decisión definitiva a recaer en el proceso judicial instaurado,
medidas precautorias, medidas provisionales, medidas preventivas, entre otras denominaciones
para las legislaciones acotadas. Sin embargo, existe una posición bastante contraria con relación
a la extinción o cancelación de las medidas cautelares cuando se obtiene una sentencia
absolutoria para el demandado en la instancia de acuerdo con el actual ordenamiento procesal
civil español, que está sujeta a la permanencia de los presupuestos para la concesión de la
medida cautelar, con lo cual al no pervivir el elemento de verosimilitud, se hace poco probable
que se pueda mantener la medida cautelar, dado que sería un contrasentido que un tribunal
desestime una demanda mediante una sentencia absolutoria para el demandando y aún así,
considere que existe verosimilitud en el derecho para disponer que se mantenga la medida
cautelar.

3.4. Propuesta de norma jurídica

a. Formulación de nueva norma para ser incorporada al Código Procesal Civil

En el presente Proyecto de Investigación no se podrá formular una nueva norma para ser
incorporada en nuestro Código Procesal Civil, dado que se está cuestionando el contenido
normativo de dispositivos legales ya existentes, como es el caso de los Artículos 613, 617, 630 y
636 del C.P.C Por ello, solo nos limitaremos a formular las propuestas de modificación de los
mencionados artículos en la forma de se detalla posteriormente.

232
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE CHILE. Libro Segundo. Título V. Artículos 290º -
302º: Medidas Precautorias.

226
 a. Formulación de las normas modificatorias o sustitutoria de las existentes en el
Código Procesal Civil.

TEXTO VIGENTE DEL ARTÍCULO 613 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:

Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por
el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños
que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada,
siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en
el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma
ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución
judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.
En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del
interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual
que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de
vencido el plazo.”

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 613 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Modifíquese el párrafo quinto del artículo 613:

227
 “En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva la
medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución, probando que la misma
resulta insuficiente. El Juez resolverá, previo traslado a la otra parte.
En caso el proceso haya concluido con resolución firme desfavorable para el
demandante, el afectado con la medida cautelar puede solicitar con el basamento
correspondiente se fije una indemnización por los daños producidos, el mismo
que se correrá traslado por el plazo de tres días. El auto que fije la indemnización
será apelable sin efecto suspensivo en el plazo de tres días. Requerido el pago, si
no lo abonara dentro de tercero día, se procederá de inmediato a su ejecución
forzosa.”

TEXTO VIGENTE DEL ARTÍCULO 617 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:

Artículo 617.- A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso
puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes o derechos
sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto
previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares
del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 617 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

“Las medidas cautelares podrán ser modificadas en cualquier estado del proceso
probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de
su concesión, previa notificación a la parte contraria. El Juez resolverá atendiendo a
las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto
suspensivo.”

Texto Vigente del Artículo 630 del Código Procesal Civil:

“Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar
queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin

228
 embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida
hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria”.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 630 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:

“Una vez concluido definitivamente el proceso judicial respectivo en sentido
desfavorable al demandante, se cancelarán de oficio todas las medidas cautelares.
Lo mismo se ordenará en los casos de desistimiento de todas las pretensiones o del
proceso.
Si la estimación de la demanda en primera o segunda instancia fuese parcial o
totalmente desestimatoria, el peticionante dentro del plazo para apelar de la
resolución desfavorable, podrá solicitar al Juez se mantenga su vigencia o su
modificación. Para ello, el juez podrá exigir el otorgamiento de mayores garantías o
la sustitución de la contracautela frente a los mayores riesgos de posibles daños
que pudieren generarse.

Texto Vigente del Artículo 636 del Código Procesal Civil:

“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe

interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a
dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para
la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a
partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado
dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la
medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o
no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del
superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación”.

Propuesta de Texto Modificatorio del Artículo 636 del Código Procesal Civil:

229
 “Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a
dicho acto.
Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la presentación de ésta se computará a
partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado
dentro de los cinco días hábiles siguientes de haber tomado conocimiento de la
ejecución de la medida. La demanda en este caso, se deberá presentar dentro de
los diez días hábiles siguientes de concluido el procedimiento conciliatorio.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o no se acude al centro de
conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar quedará sin efecto. El órgano
jurisdiccional a pedido de parte o de oficio dispondrá la cancelación de las medidas
cautelares dispuestas.
Dispuesto el rechazo de la demanda en primera instancia, el peticionante de la
medida cautelar podrá solicitar al Juez la permanencia o modificación de la medida
cautelar dentro del plazo de vigencia de la apelación, otorgando mayores garantías,
frente a los mayores riesgos de daños que pudieren generarse, de ser necesario.

3.5. Proyecto de Ley que debe aprobarse y promulgarse como contribución a la solución
del problema investigado

PROYECTO DE LEY N.º

CONSIDERANDO:

Que, la tutela cautelar constituye una tutela mediata, pues más que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, por lo que las decisiones cautelares están
dirigidas, mas que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y seriedad de la
función jurisdiccional.

Que, las medidas cautelares se disponen en interés de los individuos, así como en interés de la
impartición de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también su buen nombre;

230
Que, las medidas cautelares coadyuvan a la buena marcha de los procesos judiciales a partir de
la detección de situaciones que atentan contra la celeridad procesal;

Que, es rasgo consustancial de toda medida cautelar su carácter instrumental, dado que
constituye un instrumento para garantizar que una decisión judicial definitiva despliegue
plenamente sus efectos materiales y jurídicos;

Que, es indispensable garantizar la eficacia de la decisión judicial a recaer en el proceso

principal, para lo cual es necesario mantener los efectos de las medidas cautelares hasta que el
proceso culmine; así como mejorar la regulación de la reparación de las personas afectadas con
medidas cautelares que han devenido en arbitrarias al concluir el proceso en forma definitiva.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Nuestro país cuenta con una serie de dispositivos legales que tienden a salvaguardar los
derechos de quienes acceden al órgano jurisdiccional en busca de tutela judicial efectiva, la
misma que es proporcionada a través de las denominadas medidas cautelares previstas en los
Artículos 642 al 687 del Código Procesal Civil vigente.
Que, si bien el artículo 613 del Código Procesal Civil regula el tema de la contracautela, no se
establece el derecho del afectado con una caución insuficiente a solicitar su mejoramiento, por
los posibles daños que pueda sufrir y dar lugar a una reparación a futuro, por lo que se hace
necesario regular este derecho, más aún, si es concedida sin el conocimiento de la parte
contraria.
Mediante el Artículo 608 del Código Procesal Civil, se ha previsto que todo Juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. En este orden de ideas, se aprecia una
defectuosa regulación del artículo 617 del Código Procesal Civil con respecto a la variación de las
medidas cautelares, dado que el criterio asumido por el Juez mediante una resolución que admite
una medida cautelar es que solo podría ser variada del análisis de nuevos elementos de hecho o
de derecho que no tuvo en cuenta al momento de adoptar la providencia, sin embargo, la
regulación actual, permite inferir que ello no sería necesario para un cambio de posición, por lo
cual es necesario precisar los alcances de la facultad de los jueces.

231
Se debe modificar el Artículo 630 del Código Procesal Civil, a fin garantizar la ejecución del
derecho pretendido por el demandante, así como proteger al afectado mediante la reparación
correspondiente, en caso concluya el proceso con resolución firme que ponga fin al proceso en
sentido desfavorable al demandante.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA

El presente Proyecto de Ley, de aprobarse permitirá que el accionante que recurre al órgano
jurisdiccional en busca de la concesión de una determinada medida cautelar que asegure el
pronunciamiento de la decisión final en el proceso, tenga la plena seguridad y confianza de
alcanzar una verdadera tutela judicial efectiva. Asimismo, que sea variada por causas
justificadas, y que el afectado con la medida pueda solicitar un mejoramiento en la caución a fin
de protegerse de los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir. También regular el derecho
para que solicite reparación en caso de desistimiento de todas las pretensiones y del proceso.

ANÁLISIS COSTO - BENEFICIO DE LA NORMA

Que, debemos tener presente que su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico procesal, es
para dar una mejor solución de forma regulativa a la problemática que se viene ocasionando con
lo previsto en el Artículo 630 del Código Procesal Civil vigente, pues lo único que se busca es
salvaguardar los derechos de quienes recurren al órgano jurisdiccional en busca de tutela
efectiva a través de la concesión de una medida cautelar, la misma que deberá mantenerse hasta
que el proceso principal culmine con una decisión judicial firme; por tal motivo considero que
dicha modificación no generará mayor gasto adicional al erario nacional, muy por el contrario con
ello se estaría garantizando una verdadera tutela cautelar en beneficio de los accionantes y del
Sistema de Justicia Nacional, haciéndolo más efectivo y mejorando en brindar seguridad jurídica
a las partes; evitando la mala fe procesal que no es amparada por el derecho.

Por lo expuesto, se propone las fórmulas legales siguientes:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA HA DADO LA SIGUIENTE LEY:

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 613, 617, 630 y 636 DEL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL

232