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Recurso de nulidad.-

S. J. L. del Trabajo (La Calera)

SERGIO ANDRÉS TOLOZA VALENZUELA, abogado, cédula nacional de identidad

N° 8.798.388-9, por su representada, Administradora de Fondos de Pensiones

Capital S.A., demandada en los autos RIT O-96-2022, caratulados “SORIANO

OJEDA, MANUEL con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CAPITAL

S.A. ”, a V.S., digo:

Acorde con lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código del

Trabajo, interpongo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, dictada

con fecha 21 de julio de 2023, por don Francisco Cayupil Soto, Juez Suplente del
Juzgado de Letras del Trabajo de La Calera, notificada con igual fecha, a fin de que
conociendo del mismo la Iltma. Corte de Apelaciones, lo acoja en los términos

señalados en la parte petitoria del mismo, conforme a los antecedentes de hecho y

fundamentos de derecho que paso a exponer.

El recurso de nulidad resulta absolutamente procedente, pues a la luz de lo

sancionado en el artículo 477 del Código del Trabajo, la sentencia recurrida es una

sentencia definitiva pronunciada en primera instancia por el Juez de Letras del

Trabajo.

I.- ANTECEDENTES DEL JUICIO: TEORÍAS DEL CASO

A.- LA DEMANDANTE

1.- Estos autos se iniciaron por demanda presentada por don Manuel Soriano
Ojeda en contra de A.F.P. Capital S.A., quien ejercitó, de acuerdo con lo previsto en

el artículo 168 del Código del Trabajo, acción por despido injustificado,
argumentado que el despido de que fue objeto el 18 de octubre de 2022 por

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aplicación de las causales de término establecidas en los artículos 160 N° 7 y 159

N° 6, ambos del Código del Trabajo, esto es, “incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato” y “fuerza mayor”, es indebido, improcedente

o injustificado.
Para tal evento, luego de señalar su fecha de ingreso, sus funciones y su

remuneración mensual, niega que los hechos esgrimidos en la carta de despido

hayan sucedido como se manifiestan en la misma, sino que a una mala fe

evidente de la demandada al intentar imputarle incumplimientos basados en

unas aparentes llamadas telefónicas subrepticias, manipuladas y mal

intencionadas, privándole de su estabilidad laboral.

2.- Para tal evento, comienza analizando las imputaciones contenidas en la carta de
despido, señalando, en primer término, que la Administración de la demandada
pudo comprobar que el actor habría incurrido en graves irregularidades, las cuales
dicen con el ofrecimiento de incentivos u obsequios a potenciales clientes por el

traspaso de AFP consistentes en sumas de dinero y, en segundo lugar, que tal

acción fue tomada en conocimiento por esta administradora mediante llamadas de

“auditoría preventiva”, realizadas para dar cumplimiento a las medidas de control

ordenadas por el ente regulador, la cual consiste en la toma de muestras aleatorias

de la cartera de colaboradores para registrar el cumplimiento de la norma y

detectar que los traspasos son realizados sin irregularidades, proceso que se realiza

recabando antecedentes sobre sus traspasos a nuestra AFP para un debido control
y así evitar se produzcan actos contrarios a normativa.

Las graves irregularidades, transcritas del aviso de término, consistirían en los

siguientes casos:

Uno: “Durante dicho proceso de llamados grabados se obtuvo el testimonio

de la afiliada de su cartera doña Carol Alarcon, Rut 14213191-9, quien señaló haber
recibido la suma de $30.000 vía transferencia para realizar el traspaso a nuestra
AFP, señalando además que cuenta con las claves de dicha afiliada tanto de
seguridad y de acceso, lo que se encuentra estrictamente prohibido en la
normativa”.

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Dos: “Asimismo, se pudo tomar contacto con el afiliado de su cartera don

Diego Alvarado, Rut 20440391-0, quien además de señalar que el cambio fue
realizado sin contar con la presencia del afiliado, indica que se le ofreció una Gift
Card por el cambio, pero que en definitiva y para evitar inconvenientes, recibió la
suma de $15.000 vía deposito”.
Tres: “Demostrando además habitualidad en esta práctica fue recabado el
testimonio de don Rodrigo Orellana, rut 19263982-4, quien señaló recibió como
incentivo la oferta de un porcentaje de “la rentabilidad” como sabemos la
rentabilidad es de propiedad del afiliado, por lo que naturalmente se refería a un
porcentaje de la comisión, demostrándose además dicho cliente con un alto grado
de preocupación respecto a la ilicitud de dicha conducta”.

3.- Respecto de estas imputaciones, el actor reconoce expresamente en su

demanda que la afiliada Carol Alarcón fue un traspaso que realizó en el mes
de febrero de 2002, por referencia de una amigo, que el afiliado Diego

Alvarado, fue un traspaso que realizó en el mes de abril de 2002, y que el que
el afiliado Rodrigo Orellana, fue un traspaso que realizó en el mes de marzo

de 2002.
Sin embargo, afirma que los tres traspasos fueron validados, visados y

confirmados por la demandada en su momento, no existiendo ningún reparo

en forma preventiva. En ellos, se dio cumplimiento a todos los hechos materiales

necesarios para realizar un traspaso, por lo que significaron la expresión seria de

voluntad de contratar, de afectarse a la institución prestadora y de cargar con los

costos de económicos de toda índole.

4.- Sostiene que, si bien la demandada señala que se le solicitó, con fecha 6 de
octubre de 2022, la declaración la actor sobre los hechos consignados en la carta,

teniendo 5 días para exponer su versión sobre los hechos, ello no pudo ser
materializado porque la sucursal de La Calera, donde prestaba sus servicios, había

sido cerrada, encontrándose, negociando con la demandada, el término de su

relación laboral.

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Con base en lo expuesto afirma que del contenido fáctico de la carta de

despido se puede desprender del supuesto informe de investigación interna que

llevó a la decisión de despido, en cual se contó por una parte con una declaración

de quienes pudieran haber sido doña Carol Alarcón, don Diego Alvarado y don
Rodrigo Orellana, versus la versión que ésta parte ha expuesto, por lo que será

cargo de la AFP Capital acreditar que manera opta por estimar como efectiva la
información que da origen a la investigación, investigación que a su vez es pobre,

falta de rigor, que no contó ni instó por contar con elementos de ratificación
externa sobre las contrapuestas versiones(bilateralidad).

5.- Afirma que el 28 de julio recibió un llamado de su jefatura de ventas

informándole que la sucursal de La Calera cerraría el último día de agosto de 2022,

y que el área de servicios de atención al cliente lo haría el 28 de octubre de 2022. El
3 de agosto, se reúne con doña María Tricado y con doña Carla Bravo, sus jefaturas
directas, quienes le informan que ante el cierre de la sucursal hay dos opciones:

reubicarlos o terminar la relación laboral por mutuo acuerdo y recibir el 70% de las
indemnizaciones. Ante ello habría manifestado a sus jefaturas que su decisión era

dejar de trabajar ya que uno de sus hijos presentaba autismo, quienes le habrían
dicho que estaba la opción de hablar en Santiago para solicitar el pago de 100% de

sus indemnizaciones.
El 18 de octubre de 2022, en una reunión en la plataforma Teams, se le

informa que el escenario había cambiado, pues el 6 de octubre de 2022 se habría

abierto en su contra una investigación por tres clientes que había dicho vía llamado

por auditoría haber recibido incentivos y que tenían que entregarle la carta de
despido.

Sostiene que es muy extraña la situación, ya que derechamente la sucursal

donde trabajaba se encontraba a días cerrar definitivamente y por su parte hace

más de un mes se había cerrado el área donde él ejecutaba sus funciones, por ello
de buena fe esperó y se sometió a los plazos arbitrariamente establecidos para

negociar su término de la relación laboral, siendo que perfectamente él podría

haber denunciado a la demandada por la no entrega del trabajo convenido, pero

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en virtud de la buena relación que se había forjado por más de 7 años fue

respetuoso y estuvo siempre llano a buscar una salida que pusiera término a la
relación laboral mediante un acuerdo a pesar de la situación en la que se

encontraba. Evidentemente lo que buscaba la demandada era evitar por todas las
vías posible el pago de un finiquito elevado, siendo que él a diferencia de otros

compañeros de trabajo se esforzó por siempre llegar a sus metas, razón de ello, su
alta remuneración, pero curiosamente a aquellos que no tenían remuneraciones

más altas se les pagó de forma más rápida y principalmente se les pagó porque
eran montos más bajos, es realmente una situación para no creer luego de todos

los esfuerzos del actor durante estos más de 7 años.

6.- Finalmente, luego de realizar un breve análisis de los incentivos ofrecidos para
traspasar a alguna AFP, lo que ha sido materia de instrucciones de parte de la
Superintendencia de Pensiones, afirma que la práctica de los incentivos a los
traspasos de AFPs, en el caso de AFP Capital en la sucursal de La Calera, era

habitual, no sancionada y lo peor es que era validado, reconocido y promocionado

por la demandada.

Por ello, lo que realizó la demandada fue buscar una opción para evitar el
pago de las indemnizaciones ligadas al término de la relación y que hace meses se

encontraba negociando, crearon estos supuesto hechos ocurridos con mucha

anticipación y evitar pagarle lo que inicialmente se le había ofrecido.

B.- LA DEMANDADA

1.- La parte demandada, al contestar la demanda, desarrolló los hechos que la

llevaron a despedir al actor por incumplimiento grave de las obligaciones que

impone el contrato de trabajo, así como por fuerza mayor.

Al efecto se señaló que al ser Administradora de Fondos de Pensiones Capital

S.A. una empresa administradora de fondos de pensiones, su actividad se

encuentra fuertemente regulada por la Superintendencia de Pensiones y que la

actividad de los Agentes de Ventas, se encuentra regulada actualmente por el

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denominado “Compendio de Normas del Sistema de Pensiones”, emitido por la

citada superintendencia, las que contemplan tanto la acreditación de los

trabajadores que realizan dicha labor y su autorización para actuar como agentes,

como las actuaciones que deben efectuar estos para materializar sus funciones,
contemplando un conjunto complejo de obligaciones normativas de la actividad,

sobre todo aquellas relativas al traspaso de afiliados y las sanciones a las que se
exponen quienes, como el actor, se aparten de dicha normativa.

De esta forma, cada administradora debe contar con un Archivo de

Promotores, Agentes de Venta y Personal de Atención de Público, el cual

deberá contener la identificación y antecedentes de todas las personas que

contraten para desarrollar actividades de promoción y venta, entiendo por tales,

todas aquéllas tendientes a difundir las características del nuevo sistema previsional
y de una A.F.P. en particular, a las realizadas en la atención de afiliados ya sea
dentro o fuera de las agencias, en forma directa o a través de algún medio de
comunicación y a la afiliación y traspaso de trabajadores de una administradora a

otra, tal como lo previene el punto 7 del capítulo I del Título IX, Libro V, del citado
compendio señala que:

Por su parte, el punto 8 capítulo I del Título IX, Libro V, del mismo
compendio señala que “el procedimiento implementado por la Administradora

para comprobar la existencia de alguna de las irregularidades señaladas en las

letras anteriores (reclamo normativo, informe de auditoría interna, o cualquier otro
procedimiento de investigación), deberá otorgar al o los Agentes de Ventas
personal de atención de público o representantes de la AFP y al eventual tercero
involucrado en la irregularidad, un plazo no inferior a 5 días hábiles, contado desde
su notificación por escrito de la apertura del proceso de investigación, para que
presenten sus descargos, de manera que se observe el principio de bilateralidad de
la audiencia. La o las personas involucradas en la irregularidad investigada, podrán
solicitar copia de los antecedentes y medios de prueba aportados al proceso,
dentro del plazo antes indicado, quedando la Administradora obligada a entregar
tales documentos dentro de un plazo no superior a 5 días hábiles, contado desde
su requerimiento. La Administradora deberá dejar constancia de la presentación de

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descargos por parte de los involucrados en la irregularidad investigada, o de la

falta de ella.” Se agrega que “dentro de los 5 días hábiles siguientes a la
acreditación de la existencia de alguna de las irregularidades señaladas en el primer
párrafo de este número, la Administradora deberá informar a todas las AFP y a la
Superintendencia la inclusión del agente y del tercero involucrado, según
corresponda, en el Archivo de Agentes Irregulares y Otros, indicando la causal, con
el objeto de que aquéllas actualicen sus registros. Este informe debe ser
acompañado por los respaldos que sustentan las decisiones adoptadas y los
descargos presentados por los involucrados en la irregularidad. Además, dentro del
mismo plazo antes citado, la Administradora deberá notificar al Agente de Ventas o
Personal de Atención de Público o representante de la AFP y al tercero involucrado
respecto de la irregularidad acreditada y de su inclusión en el referido archivo.”
Conforme esta misma normativa, consigna el punto 19 que “Cada
administradora deberá asignar al personal que contrate, un número único de
inscripción, el que los vendedores deberán utilizar en las órdenes de traspaso,
solicitudes de incorporación, formularios de cuenta de ahorro de indemnización y
en otros documentos que tramiten. Este número único de inscripción deberá ser
distinto para cada trabajador, designado en forma correlativa y su estructura
deberá constar de dos caracteres alfabéticos, que corresponderán a la sigla de la
A.F.P., 6 caracteres numéricos y un dígito verificador de un carácter.”
Siguiendo lo que indica el punto 25, “la administradora deberá crear un

expediente por cada trabajador que hubiera cometido irregularidades graves. En

este expediente deberá incluirse toda la documentación que respalde
adecuadamente la resolución adoptada por la administradora: dictámenes de
reclamo, peritajes caligráficos, informes de auditoría, descargos presentados por el
Agente de Ventas o Personal de Atención de Público o representante de la AFP y el
eventual tercero involucrado en el procedimiento de investigación de la
irregularidad, etc.” Y conforme al punto 26, “Los trabajadores incluidos en el
archivo denominado Archivo de Agentes Irregulares y Otros podrán solicitar en
forma explícita y por escrito que se reconsidere su situación con el objeto de ser
eliminados de dicho archivo. La solicitud de reconsideración deberá presentarse

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ante la Administradora donde mantenía contrato a la fecha de su ingreso al archivo

o ante su continuadora legal.”
Por último, el capítulo II del Título IX, del Libro V, contempla, que “las

comisiones por captación de afiliados que las Administradoras de Fondos de

Pensiones paguen a sus promotores, agentes de venta o personas que intervengan
en esta actividad, deberán ser uniformes respectos de los afiliados a las distintas
Administradoras”.

2.- Bajo el marco precedente se produjo primero una investigación preventiva

a la que se encuentra obligada Administradora de Fondos de Pensiones

Capital S.A., luego, la acreditación de los hechos que contiene la misma, la

posterior notificación al actor para que presente sus descargos, la negativa de

éste para formularlo y la inexistencia de reconsideración alguna presentada
por el demandante, destinada a ser excluido o rehabilitado del Archivo de
Agentes irregulares y otros, todo en un marco que la propia normativa, obliga

a Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., a resguardar el

principio de bilateralidad de la audiencia.

3.- Efectivamente, con fecha 18 de octubre de 2022 se puso término al contrato de

trabajo del actor, en primer término, de conformidad a lo dispuesto en el artículo

160 Nº 7 del Código del Trabajo, por la causal de “Incumplimiento grave de las

obligaciones que impone el contrato de trabajo al trabajador”, conforme da

cuenta carta de despido de la misma fecha, notificada al trabajador y cuya copia

fue entregada a la Inspección del Trabajo.

Dicha carta, señala en lo pertinente, lo que sigue:

“ Nos dirigimos a usted para comunicarle que, con fecha de hoy, 18 de

octubre del año en curso, la Administración de nuestra Compañía, AFP
CAPITAL S.A., ha puesto término al contrato de trabajo que la
vinculaba a ella, cuya fecha de inicio es el 03 de agosto de 2015.

Esta decisión se funda en los siguientes antecedentes:

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1.- En conformidad a su contrato de trabajo, y sus anexos posteriores,

correspondía a usted la ejecución de las funciones de Agente
profesional de Ventas, según la descripción del cargo estipulada en el
mismo contrato y en sus anexos e instrumentos contractuales.

De esta forma la cláusula tercera de su contrato de trabajo estipuló

expresamente, al efecto:

“Sin perjuicio de las obligaciones estipuladas en la cláusula

precedente, constituyen también obligaciones especiales del
trabajador, entre otras las siguientes:

a) Cumplir estrictamente las Normas del Empleador, la letra y

espíritu del Código de Conducta y de las políticas de Recursos
Humanos, las que declara conocer y aceptar plenamente. Igualmente
observar las normas del reglamento interno de Orden Higiene y
seguridad, todas las cuales constituyen parte del presente contrato, sin
perjuicio de la facultad que corresponde al Empleador para su
modificación
…
C) Ceñirse estrictamente a los reglamentos y resoluciones de
autoridad que regulan la actividad del Empleador, especialmente el
compendio de Normas del sistema de Pensiones emanado de la
Superintendencia de Pensiones, los que declara conocer.
…
La inobservancia de las obligaciones señaladas en esta cláusula
constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que el presente
contrato impone al Trabajador, configurándose la causal de término
inmediato del contrato de trabajo prevista en el N° 7 del artículo 160
del Código del Trabajo, o las demás causales legales que puedan ser
procedentes.”

2.- Sin embargo, la Administración pudo comprobar que usted incurrió

en graves irregularidades, las cuales dicen relación con el ofrecimiento
de incentivos u obsequios a potenciales clientes por el traspaso de AFP
consistentes en sumas de dinero.

Dicha acción fue tomada en conocimiento por esta Administradora

mediante llamadas de Auditoria preventiva realizadas para dar
cumplimiento a las medidas de control ordenadas por el ente
regulador, la cual consiste en la toma de muestras aleatorias de la
cartera de colaboradores para registrar el cumplimiento de la norma y
detectar que los traspasos sean realizados sin irregularidades Este
proceso se realiza, como ya se señaló recabando antecedentes sobre
sus traspasos a nuestra AFP para un debido control y así evitar se
produzcan actos contrarios a la normativa.

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Durante dicho proceso de llamados grabados se obtuvo el testimonio

de la afiliada de su cartera doña Carol Alarcon, Rut 14213191-9, quien
señaló haber recibido la suma de $30.000 vía transferencia para
realizar el traspaso a nuestra AFP, señalando además que cuenta con
las claves de dicha afiliada tanto de seguridad y de acceso, lo que se
encuentra estrictamente prohibido en la normativa.

Asimismo, se pudo tomar contacto con el afiliado de su cartera don

Diego Alvarado, Rut 20440391-0, quien además de señalar que el
cambio fue realizado sin contar con la presencia del afiliado, indica
que se le ofreció una Gift Card por el cambio, pero que en definitiva y
para evitar inconvenientes, recibió la suma de $15.000 vía deposito.
Demostrando además habitualidad en esta práctica fue recabado el
testimonio de don Rodrigo Orellana, rut 19263982-4, quien señaló
recibió como incentivo la oferta de un porcentaje de “la rentabilidad”
como sabemos la rentabilidad es de propiedad del afiliado, por lo que
naturalmente se refería a un porcentaje de la comisión,
demostrándose además dicho cliente con un alto grado de
preocupación respecto a la ilicitud de dicha conducta.

Ante lo anterior, dichos casos fueron puestos en su conocimiento

cumpliendo la normativa vigente con fecha 06 de octubre de 2022
solicitando su declaración sobre los hechos anteriormente señalados, y
ofreciendo poner en su conocimiento los antecedentes del caso en el
plazo de 5 días hábiles, sin recibir respuesta alguna al respecto.

3.- Debe prevenirse que el decreto ley N° 3.500, de 1980, prohíbe a las
compañías administradoras de fondos de pensiones, a sus directores y
a sus dependientes -entre ellos sus agentes de venta- ofrecer u
otorgar a los afiliados otras prestaciones o beneficios distintos de los
señalados en la ley. Esto no puede hacerse bajo ninguna circunstancia,
ni en forma directa o indirecta, ni aún a título gratuito o de cualquier
otro modo, de conformidad a lo establecido en el referido decreto ley
y en el decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, del Ministerio de
Trabajo y Previsión Social. Lo anterior implica que el ofrecimiento o
entrega, por parte del Agente profesional de Ventas de una compañía
administradora, de cualquiera compensación, beneficio u otro
donativo, cualquiera sea su naturaleza, a cambio de la firma de una
Orden de Traspaso Irrevocable a otra compañía, se encuentra
sancionada específicamente por la legislación vigente.

A su vez, y de la misma manera, la norma del número 7 Capítulo l.

Archivo de Promotores, Agentes de Ventas y Personal de Atención de
Público de las Administradoras, del Título IX, del Libro V del del
Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones, señala:

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“7. No podrán ser contratadas por una Administradora, y deberán ser

incluidas en el Archivo de Agentes Irregulares y Otros que se define
más adelante, aquellas personas que hubiesen cometido
irregularidades graves en el Sistema Previsional, entendiéndose por
éstas las siguientes:

c) Ofrecer, otorgar o prometer otorgar, a los afiliados o beneficiarios,

otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley,
asociado a la suscripción de un documento de incorporación, a la
suscripción de una orden de traspaso o aquellos relacionados con
productos voluntarios, configurándose de este modo la infracción a
que se refiere el inciso vigésimo primero del artículo 23 del D.L. N°
3.500, de 1980.”

4.- De esta forma, los hechos expuestos precedentemente, revelan con

claridad que usted incumplió gravemente las obligaciones que le
imponía su contrato de trabajo, tanto por su propia naturaleza cuanto
por haberlo convenido expresamente, configurando la causal de
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, en
los términos previstos en el número 7 del artículo 160 del Código del
Trabajo.

5.- Asimismo, el Reglamento Interno de orden Higiene y Seguridad de

la empresa establece en su artículo 12:

“Sin perjuicio de las obligaciones que se establezcan en el contrato

individual, del presente reglamento, del Código de Ética y de
Conducta, de Modelo de Prevención de Delitos ley 20.393 y los
Manuales de Procedimientos que le sean aplicables, y de las
contenidas en las leyes y su reglamentación, serán obligaciones del
trabajador las siguientes:

“a) Desempeñar sus labores ateniéndose estrictamente a las

disposiciones de la legislación de cualquier naturaleza y
reglamentación vigentes, en materias de orden laboral, previsional y
de higiene y seguridad industrial como también del Código de Ética y
el Modelo de Prevención de Delitos ley 20.393 y cualquiera de los
demás reglamentos o códigos con carácter general que dicte la
Empresa, incluidos procedimientos de pago y cualquier procedimiento
o manual de gestión que le sean aplicables. …

w) Cumplir con las normas legales y reglamentarias y con las

regulaciones de la autoridad administrativa relacionadas con sus
funciones contractuales.
…

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y) Guardar la debida lealtad a la Empresa y a sus clientes, en sus

diversos aspectos. Constituyen infracción a este deber de lealtad la
aceptación de dádivas, regalos, o ventajas con relación a su posición
en la Empresa, o la concesión de dichas granjerías con el objeto de
obtener un provecho personal indebido.”

Por su parte el mismo Reglamento, establece en su artículo 13 que

“Serán prohibiciones de orden para el trabajador, las siguientes

conductas las que tendrán el carácter de esenciales, de tal suerte que
su infracción puede estimarse incumplimiento grave de las
obligaciones impuestas por el contrato y que, por lo mismo, autorizan
al empleador para poner término a la relación laboral, según la entidad
y trascendencia de la falta de que se trate:

a) Ejecutar actos que originen perjuicio a la Empresa por

incumplimiento de normas legales, reglamentarias o instrucciones de
la autoridad competente. Si los ocasionare, serán de cargo del
trabajador”

7.- Por otra parte, de acuerdo al Código General de Ética y Conducta

de la Compañía, el cual forma parte del contrato, según se dijo,
establece las siguientes disposiciones, que cabe citar:
“1.- Conducta Personal

Esperamos los más elevados niveles de conducta personal de cada uno

de los colaboradores de AFP Capital, cualquiera fuere su puesto o
función. Reconocemos que la honestidad, la integridad y la
imparcialidad son esenciales para la efectividad de todas las relaciones
de negocio normal, tanto internas como externas de la Compañía.
…
El soborno en cualquiera de sus formas es inaceptable. Los
colaboradores de AFP Capital no ofrecerán ni entregarán, y tampoco
solicitarán ni recibirán, beneficios de ninguna índole que conduzca a, o
sugiera, un conflicto de intereses entre sus actividades personales y los
de AFP Capital.

A su vez el título 2.4 del Código de Ética y Conducta se señala:

“2.4. LINEAMIENTOS ÉTICOS EN LA OFERTA DE PRODUCTOS

La ética aplicada a las ventas puede no ser la ruta más rápida para el
éxito; cortar camino y dejar de lado la ética es casi siempre una vía
más expedita hacia la riqueza, pero es una cuestión efímera y muy
peligrosa. AFP Capital considera que vender con la conciencia limpia
provoca, a largo plazo, mejores resultados económicos.

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2.4.1. ASESORÍA EN LA OFERTA DE PRODUCTOS

Algunos lineamientos que AFP Capital entrega al personal de ventas

para el desarrollo de sus labores son los siguientes:

Cuida tu reputación. Debes comprender que la mala reputación

significa la muerte en los negocios. La ética en ventas se traduce en
tratar a los clientes, proveedores y colaboradores con transparencia.
Tú eres AFP Capital. Si cruzas la línea de la ética al manipular precios o
hacer promesas no factibles, a futuro, el cliente no confiará en tu
producto o servicio, mucho menos en ti y en AFP Capital.

Gana la confianza del consumidor. Recuerda que los clientes,

afiliados y pensionados están cada vez más informados. Tú te puedes
ganar la confianza de tus clientes mediante un servicio de excelencia y
calidad, lo cual, además, te dará un distintivo sobre la competencia.
Los ambientes éticos en las ventas generan comodidad al cliente.

AFP Capital no tolera un comportamiento irregular. AFP Capital

rechaza cualquier intento de fraude, malas prácticas o traspasos
indebidos cometidos por sus colaboradores, y su incumplimiento
podrá generar la aplicación de sanciones conforme a la legislación
vigente.

Recuerda siempre nuestros valores corporativos de Equidad, Respeto,

Transparencia y Responsabilidad, ellos son la guía de nuestro actuar y
deben ser la base en nuestras relaciones. El incumplimiento de éstos
puede llevar a sanciones, inclusive a la desvinculación del colaborador.

2.4.2. TRANSPARENCIA EN EL OFRECIMIENTO DE PRODUCTOS

El mayor acceso que amplios segmentos de la población han tenido a

los productos financieros, trae aparejada una creciente relevancia de la
información que AFP Capital pondrá a disposición de sus clientes, a fin
de que éstos puedan tomar decisiones fundadas sobre la contratación
de nuestros productos o servicios. Además, el importante dinamismo
de la oferta de productos y la alta competitividad del sector financiero,
introducen elementos de mayor complejidad para el suministro de
información a los clientes actuales y potenciales de la Compañía.

A fin de promover una mayor homogeneidad y claridad en la

información que AFP Capital entrega a sus clientes y de los productos
financieros que ofrecemos, es indispensable:

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• Reducir asimetrías de información, proporcionando una adecuada

difusión de aquella información considerada como suficiente para
tomar decisiones fundadas.
• Fomentar el acceso del público a los productos financieros que
ofrece AFP Capital de una manera general y homogénea.

• Promover el desarrollo de buenas prácticas comerciales.” [Lo

destacado es nuestro]

De la misma forma, el titulo Normas Básicas del Código de Ética y

Conducta señala:

“Para lograr sus objetivos, los agentes, supervisores y Gerentes deben:

…
3. Desarrollar sus actividades con la mayor diligencia, buena fe,
compromiso y sentido de la responsabilidad conforme a las
características y atributos propios de su rol como representante de
AFP Capital frente a los clientes.

17. No ofrecer al cliente reducciones, bonificaciones, descuentos o

cualquier otra ventaja que no sea legalmente posible o que no hayan
sido debida y formalmente autorizada por AFP Capital.”

8.- El grave incumplimiento de sus obligaciones, en el cual usted

incurrió, afecta frontalmente a la ejecución de buena fe de las
obligaciones propias del contrato de trabajo, conforme lo dispone el
artículo 1546 del Código Civil. Este precepto dispone que los contratos
- todos ellos - deben ejecutarse con apego a dicha buena fe, y que sus
obligaciones se extienden no sólo a lo escrito en ellos, sino también a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Además de lo anterior y respecto al manejo de claves de seguridad de

los afiliados De esta forma, debe concluirse que, en el empleo por su
parte de las claves personales de los afiliados y el cambio de
institución previsional contravino las obligaciones estipuladas en
su contrato de trabajo, e impuestas en el Compendio de Normas
de la Superintendencia de Pensiones.

En este orden, debe considerarse que la clave web es un mecanismo

de seguridad que reviste el carácter de personal y confidencial de cada
cliente ya que mediante ella pueden ser realizados movimientos
previsionales y obtener información privada de los afiliados,
incluyendo además el traspaso de sus fondos previsionales entre
distintas AFP. Por ende, constituye la clave de seguridad del
afiliado, de suerte que las infracciones a su regulación - aún con el

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hipotético consentimiento del afiliado - constituyen una conducta

de carácter grave, calificada como tal por la Empresa y prohibida
por el Sistema.

Asimismo, cabe hacer presente que, sin perjuicio de tratarse de una

obligación normativa y contractual, la obligación de no operar con las
claves del cliente fue reforzada internamente por el Protocolo
Asignación de Clave de Seguridad, y el MANUAL CLAVE DE
SEGURIDAD Y CLAVE DE AUTENTIFICACION (AFP) los que se
encuentran a disposición del personal, para consulta en la intranet
corporativa, y los cuales usted se obligó a cumplir, además del
reforzamiento constante de la empresa en este sentido.

8.- A estos efectos, y en refuerzo del carácter obligatorio de las

estipulaciones y reglas anteriores, cabe citar las siguientes
estipulaciones del contrato:

a. La cláusula tercera:

“Sin perjuicio de las obligaciones estipuladas en la cláusula

precedente, constituyen también obligaciones especiales del
trabajador, entre otras las siguientes: Uso Interno
a) Cumplir estrictamente las Normas del Empleador, la letra y
espíritu del Código de Ética y Conducta y de las políticas de Recursos
Humanos, los que declara conocer y aceptar plenamente. Igualmente
observar las normas del reglamento interno de Orden Higiene y
Seguridad, todas las cuales constituyen parte del presente contrato, sin
perjuicio de la facultad que corresponde al Empleador para su
modificación.

b) Ejecutar personalmente y con la mayor diligencia todos los

trabajos concerniente a sus funciones, con sujeción estricta a las
normas legales y reglamentarias y a las disposiciones administrativas
de la Superintendencia de Pensiones que regulan las actividades del
trabajador y del empleador, las que declara conocer cabalmente, y se
obliga a respetar;

c) Ceñirse estrictamente a los reglamentos y resoluciones de

autoridad que regulan la actividad del empleador, especialmente el
Compendio de Normas de la Superintendencia de Normas del Sistema
de Pensiones, emanado de la superintendencia de pensiones, los que
declara conocer.

d) Cumplir estrictamente las instrucciones verbales y escritas

que reciba de sus superiores”

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La Inobservancia de las obligaciones señaladas en esta cláusula

constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que el presente
contrato impone al Trabajador, configurándose la causal de término
inmediato del contrato de trabajo prevista en el N°7 del artículo 160
del Código del Trabajo o las demás causales legales que puedan ser
procedentes”

b. La cláusula novena de su contrato de trabajo:

“Las partes convienen en que constituye incumplimiento grave a las

obligaciones que le impone el presente contrato al AGENTE DE
VENTAS entre otras, las siguientes:
…
c) Infracción por el AGENTE DE VENTAS a las Leyes, Reglamentos y
normas administrativas que regulan la actividad de los Agentes o de
las Administradoras de Fondos de Pensiones

g) Hacer uso de claves personales de clientes, actuales y potenciales,

y/o de otros funcionarios para acceder al sistema informático de la
Empresa; el uso, difusión a terceros y en general el manejo indebido
de la información contenida en los sistemas computacionales de la
empleadora, el uso de software distinto del que tenga en uso La
Administradora, como asimismo el uso de un software que no sea
original u otro y en especial la destrucción, modificación o inutilización
de datos que tal mal uso cause; la alteración de la información
contenida en los sistemas sin una autorización escrita; el uso
descuidado de las cuentas computacionales; y, en general el uso
incorrecto de los sistemas o de la información contenida en los
mismos. .”

De la misma forma su anexo de remuneraciones variables de la misma

fecha de su contrato de trabajo señala en su Título I. Incentivo
Mensual, letra A, número 5 que:
“A todo respecto y en especial en lo referido a traspasos e
incorporaciones, deberán cumplirse íntegramente las disposiciones
actuales y futuras emanadas de la Superintendencia de Pensiones. Las
afiliaciones o traspasos que originan el futuro incentivo mensual
deberán ser aceptadas por AFP Capital S.A. de acuerdo a las normas
legales y reglamentarias vigentes debiendo el trabajador verificar que
se cumplan todos los requisitos necesarios para tal aceptación. El
incumplimiento de la normativa antes referida constituirá también
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”

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10.- Los hechos expuestos precedentemente, revelan con claridad que

usted no ejecutó sus funciones con sujeción a lo dispuesto tanto en el
contrato de trabajo como en la regulación administrativa existente al
efecto. De acuerdo con ésta, entre las instrucciones de la
Superintendencia de Pensiones - que por virtud de su contrato usted
debía cumplir estrictamente - se encuentran aquellas que establecen
que - salvo excepción - los traspasos electrónicos deben ser realizados
directamente por los afiliados, en su sitio web, para lo cual deben
contar con clave de seguridad.
Al efecto, deben citarse:

a. el Libro V, Título III, Letra B Servicios por Internet Capítulo III.

Mecanismos de seguridad del Compendio de la Superintendencia
de Pensiones, señala:

“Para realizar cualquier operación que involucre transferencia,

movimiento o retiros de fondos, los usuarios deberán operar con
algún mecanismo de seguridad que permita su identificación y la
autorización de las transacciones que están realizando, tales como:
Clave de Seguridad, Firma Electrónica, identificación biométrica u otro
que la AFP determine.
(…)
Las Administradoras deberán procurar poner a disposición de los
afiliados distintos mecanismos de seguridad, de modo de facilitar la
realización de transacciones por parte de éstos.

Las Administradoras deberán adoptar todas las medidas

administrativas y legales que garanticen la máxima seguridad en el uso
de estos mecanismos.”

b. De otro lado, el mismo título del compendio exige un poder

especial (con el cual usted no contaba, en el caso particular) en el
caso de un traspaso electrónico no efectuado directamente por el
afiliado. Esta obligación se ve reforzada en el Manual Interno número
889, sobre CLAVE DE SEGURIDAD Y CLAVE DE AUTENTIFICACION
(AFP):

A este efecto, la norma del Compendio de Normas de la

Superintendencia de Pensiones señala en el número 11 del Libro V,
Título III, Letra B Servicios por Internet Capítulo III. Mecanismos de
seguridad del Compendio de la Superintendencia de Pensiones:

“La Administradora podrá hacer entrega de la Clave de Seguridad

y suscribir el contrato con un tercero distinto del solicitante,
siempre que haya sido autorizado por éste a través del

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otorgamiento de un poder especial para estos fines, firmado ante

notario”

De esta forma el Compendio dispone expresamente que es el afiliado

quien debe hacer uso de su clave de seguridad.

De esta forma el uso personal del cliente de su clave web opera

como autorización y resguardo de seguridad por lo que esta norma
deja claramente establecida que el uso de la clave web debe ser un
acto personal del cliente, al implicar poder para otorgar
consentimiento en las operaciones, autorización de estas, y resguardo
de su seguridad, además de sistema de identificación.

Así, el empleo de la clave web del cliente es una secuencia

ininterrumpida de operaciones, de donde se desprende que a usted
correspondía la obligación de dar cumplimiento íntegro a las
instrucciones y protocolos de la empresa y del organismo regulador a
lo cual lo obligan también el contrato de trabajo y el Código de Ética
y Conducta a que a continuación se harán referencia.

11. En resumen, queda establecido que usted manejaba fuera de la

norma las claves de seguridad de los clientes señalados quienes
fueron traspasados por usted mediante la utilización de su clave
de acceso, sin mediar poder especial firmado ante notario que la
autorizara. Por consecuencia, el traspaso no operó en forma
personal por parte del cliente, conforme lo exige la regulación
administrativa, ni intervino instrumento otorgado a usted por
dicha cliente, conforme también esta lo exige. Todo ello
constituyó, así, una actuación manifiesta y gravemente irregular.

En esta forma, usted incurrió en la causal de incumplimiento grave

de las obligaciones que impone el contrato, en los términos
previstos en el número 7 del artículo 160 del Código del Trabajo.

12.- En el mismo orden, el Código General de Ética y Conducta de la

Compañía, el cual forma parte del contrato, establece las siguientes
disposiciones, que cabe citar:

a. En el Título XIX, sobre normas específicas- Área Comercial, en

el titulo Normas Básicas se dispone “Para lograr sus objetivos, los
agentes, supervisores y Gerentes deben:

(3) Desarrollar sus actividades con la mayor diligencia, buena fe,

compromiso y sentido de la responsabilidad conforme a las
características y atributos propios de su rol como representante de
SURA Chile frente a los clientes.

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(13) Nunca podrán, hacer uso de claves personales de clientes,

actuales y potenciales y/o de otros funcionarios para acceder al
sistema informático de la Compañía.

b. En el mismo capítulo se dispone que “los agentes de ventas

son representantes comerciales de SURA Chile, y tienen como objetivo
la intermediación y venta de los distintos productos y servicios que
ofrecen las empresas, quedando sujetos a los beneficios y obligaciones
derivados de esta relación.”

13.- A su vez el Reglamento Interno de Orden Higiene y seguridad de

la Empresa dispone en su artículo 7° de las “Obligaciones”: Uso Interno

“Sin perjuicio de las obligaciones que se establezcan en el contrato

individual, del presente Reglamento, del Código de Ética y de
Conducta, de Modelo de Prevención de Delitos ley 20.393 y los
Manuales de Procedimientos que le sean aplicables, y de las
contenidas en las leyes y su reglamentación, serán obligaciones del
trabajador las siguientes:

“Desempeñar sus labores ateniéndose estrictamente a las

disposiciones de la legislación de cualquier naturaleza y
reglamentación vigentes, en materias de orden laboral, previsional y
de higiene y seguridad industrial como también del Código de Ética y
el Modelo de Prevención de Delitos ley 20.393 y cualquiera de los
demás reglamentos o códigos con carácter general que dicte la
empresa, incluidos procedimientos de pago y cualquier procedimiento
o manual de gestión que le sean aplicable.

“Desempeñar el trabajo estipulado con el máximo de diligencia y

esmero, debiendo el trabajador optimizar el rendimiento en su trabajo,
dedicando íntegramente su tiempo y capacidad al servicio de la
empresa durante la jornada de trabajo.

“Mantener reserva y secreto, y no revelar a terceros ajenos a la

Empresa, cualquier y todo conocimiento o información que de sus
operaciones u organización proporcione la Empresa, las empresas
relacionadas o sus clientes.

“Ajustarse en el desempeño de su cargo a las instrucciones dadas por

la Empresa, los reglamentos, prácticas e instrucciones de sus jefes
superiores, sin extralimitarse en dichas facultades y no asumir otras
que no le correspondan.

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“Cumplir con las normas legales y reglamentarias y con las

regulaciones de la autoridad administrativa relacionadas con sus
funciones contractuales.

“Realizar eficientemente sus labores, de acuerdo con la naturaleza de

las mismas, a las obligaciones estipuladas en el contrato individual o
en los instrumentos colectivos de trabajo, y a las órdenes e
Instrucciones, verbales o escritas, de la autoridad de la Empresa.

“Sin perjuicio de las sanciones que regula el presente Reglamento, que

podrán ser ejecutadas a través de amonestaciones verbales, escritas
con copia a su carpeta personal o con copia a la Dirección del Trabajo
competente, las mismas infracciones a las obligaciones impuestas
precedentemente darán lugar a la caducidad del contrato de trabajo
cuando, por su gravedad o reiteración, dicha exoneración sea
pertinente.”
El mismo reglamento dispone en su artículo 8°, sobre las
Prohibiciones:

“Serán prohibiciones de orden para el trabajador, las siguientes

conductas, las que tendrán el carácter de esenciales, de tal suerte que
su infracción puede estimarse incumplimiento grave de las
obligaciones impuestas por el contrato y que, por lo mismo, autorizan
al empleador para poner término a la relación laboral, según la entidad
y trascendencia de la falta de que se trate.

“Ejecutar actos que originen perjuicio a la Empresa por incumplimiento

de normas legales, reglamentarias o instrucciones de la autoridad
competente. Si los ocasionare, serán de cargo del Trabajador.

“Utilizar indebidamente la información computacional del empleador;

“Utilizar indebidamente sus programas, antecedentes, archivos y datos

computacionales; usar el sistema computacional para fines ajenos a
sus funciones laborales; forzar o utilizar indebidamente sus claves y
demás elementos que protegen la seguridad de la información
computacional y, en general, abstenerse de toda conducta contraria al
correcto ejercicio de la función computacional. Queda especialmente
prohibida la utilización del correo electrónico para fines particulares,
ajenos a la función que desempeña el trabajador. A este respecto
deberá tenerse presente que la información

Estará prohibido ejecutar actos contrarios al contrato individual, al

presente Reglamento, al Código de Ética y de Conducta, el Modelo de
Prevención de Delitos ley 20.393 y cualquier Manual de

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Procedimientos que le sean aplicables, como asimismo la prohibición

de contrariar las leyes y su reglamentación”

14.-El grave incumplimiento de sus obligaciones, en el cual usted

incurrió, afecta frontalmente a la ejecución de buena fe de las
obligaciones propias del contrato de trabajo, conforme lo dispone el
artículo 1546 del Código Civil. Este precepto dispone que los contratos
- todos ellos - deben ejecutarse con apego a dicha buena fe, y que sus
obligaciones se extienden no sólo a lo escrito en ellos, sino también a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Así las cosas, la falta de ejecución de buena fe del contrato en materia

grave, como ocurre con la conducta observada por usted, afecta
esencialmente a las obligaciones de contractuales, normativas, de
lealtad y fidelidad que son propias del contenido ético jurídico del
contrato, e importa, asimismo, la violación de las normas del Código
de Ética y de Conducta que inciden en la materia. Todo ello obsta
decisivamente a la prosecución del contrato de trabajo.”

4.- En efecto, tal como se expuso precedentemente, la decisión de poner término a

los servicios del actor se funda, como podrá leerse de la carta de despido, en TRES

traspasos irregulares realizados por el actor, mediando para ello, la entrega de

un incentivo económico y la promesa, en uno de ellos, de la entrega de tal

incentivo, conductas que se encuentran expresamente prohibidas. No es

posible que una afiliación o traspaso de administradora de fondos de pensiones se

realice mediante la entrega de una suma de dinero o mediante la promesa de

entrega de ésta.

Cierto es que en el pasado, las administradoras de fondos de pensiones y el

ente regulador advirtieron una práctica de muchos trabajadores que entregaban

incentivos económicos a los usuarios a fin de obtener su afiliación o traspaso y es

por ello que, tanto la normativa del ente regulador como las políticas de las

administradoras debieron hacer frente y sancionar drásticamente este irregular

actuar, el cual tiene como consecuencia precisamente la inclusión del agente de

ventas en un archivo especial que se envía a la Superintendencia de Pensiones y

que se informa a todas las administradoras de fondos de pensiones pues, implica la

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inhabilidad del agente, para actuar como tal, en un plazo mínimo de 5 años. Ello,

por cierto, no lo definió Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., sino

que el ente regulador, la Superintendencia de Pensiones, en cumplimiento al

mandato legal que contiene el Decreto Ley N° 3.500.- De este modo, sea por
denuncia directa a la AFP, al ente regulador y/o por controles preventivos

aleatorios de auditoría interna, permanentemente se investigan las afiliaciones o

traspasos. En el caso del actor, de modo aleatorio, auditoría interna, tomó un

conjunto de traspasos, a fin de auditarlos, detectando precisamente, las 3

irregularidades que contiene la carta de despido y cuyos registros de audio serán

parte de la prueba a rendir ante S.S. En este punto queremos ser muy claros. Una
auditoria preventiva, no se hace con anterioridad a la afiliación o traspaso de un

usuario. Ello no es posible si consideramos que cada agente de ventas busca a las
personas para ofrecerles su traspaso, conforme a las estrategias de captación que
defina el agente y la sucursal, teniendo presente las características de la población.
De este modo, cuando decimos que se trata de una auditoría preventiva se trata

simplemente de una auditoría aleatoria realizada sin denuncia previa del afiliado.
DE ESTE MODO Y A PESAR DE NO HABER UNA DENUNCIA PREVIA, LA

ADMINISTRADORA TIENE LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PREVENIR CUALQUIER

CONDUCTA CONTRARIA A LA NORMATIVA LEGAL Y REGLAMENTARIA. LO

ANTERIOR ES IMPORTANTE PUES LO REGULADO ES LA ACTIVIDAD Y LO QUE

SE SANCIONA ES LA ACTIVIDAD IRREGULAR, NO AL AFILIADO Y/O

COTIZANTE. Decir, por consiguiente, como lo indica el actor, QUE LAS 3

PERSONAS CUYOS CONTRATOS DE TRASPASO RECONOCE HABER

GESTIONADO, que siguen luego de 7 meses de su incorporación a AFP Capital,

como parte de la cartera de clientes de la administradora, es simplemente un

artilugio argumental inadmisible pues, no puede la administradora, sancionar al

afiliado al sistema de pensiones que se incorpora a AFP Capital, eliminando su

ingreso pues, la titularidad del derecho a elegir la entidad previsional, le

corresponde al afiliado y no a la administradora de fondos de pensiones y mientras

dicho afiliado no manifieste su decisión de cambiarse de administradora, no puede

nuestra representada, “devolverlo” a su anterior AFP o exigirle cambio alguno.

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Rechazamos, por consiguiente, todas las defensas y explicaciones del

demandante, contenidas en su demanda, quien cuestiona el carácter preventivo de

la auditoría realizada versus la permanencia del afiliado en Administradora de

Fondos de Pensiones Capital S.A. pues, como se ha dicho, auditar implica tomar la
cartera vigente y de manera aleatoria, indagar con el usuario, que su ingreso y

permanencia en la administradora, cumpla las normas legales y reglamentarias,

esto es, que haya ingresado regularmente y que se mantenga regularmente, de

modo que tanto la incorporación como la mantención de una persona en una AFP
sea la manifestación más libre de voluntad de éste y no tenga injerencia alguna el

asesor previsional, en algunos casos, o el agente de ventas de la administradora, en

el caso particular del demandante. La incorporación o traspaso de un afiliado,

bajo incentivo o promesa del agente, es una conducta prohibida y el agente

que obtiene dicha incorporación o traspaso, de un modo irregular, no puede,
bajo ninguna hipótesis, mantenerse en tal calidad. Y dado lo drástico de la
sanción, es precisamente el ente regulador quien definió la obligatoriedad de

notificar al agente de los cargos que existen en su contra, a fin que éste entregue
los descargos respectivos, no siendo una excusa válida que el actor indique que,

simplemente, no revisó su correo electrónico institucional pues casi no realizaba

actividad alguna producto de una supuesta negociación de término de la relación

laboral. Ello implica, no solo una desidia y negligencia personal del actor, sino que
además, un incumplimiento a las instrucciones y obligaciones propias de su

contrato de trabajo y la normativa que regula su actividad, máximo cuando los

procesos de auditoría, no son procesos públicos que se informen a la sucursal o a

las jefaturas directas del actor, sino que son procesos reservados donde debe
garantizarse que en tanto investigación, no implique un cuestionamiento

generalizado del agente por parte de sus jefaturas directas y de sus compañeros de
trabajo.

Adicionalmente, tanto en el proceso investigativo, donde se dio al actor

la posibilidad de presentar sus descargos (más allá que éste por inexcusable

desidia no haya revisado su casilla de correo electrónico) como en su libelo de

demanda, no hace una defensa concreta, afirmando o negando los hechos que

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se le imputan. ¿Entregó o no a doña Carol Alarcón y don Diego Alvarado, las

sumas que estos indican haber recibido vía transferencia y depósito, para
obtener su afiliación? ¿Estuvo o no presente don Diego Alvarado al momento

de su traspaso o usó este sus claves para proceder a ello? ¿Prometió o no a

don Rodrigo Orellana una parte de la rentabilidad que él obtuviera con su

traspaso? Ninguna de estas preguntas son contestadas de manera clara y

precisa por el demandante, escudándose en supuestas deficiencias del proceso

o de nuestra representada que simplemente eluden o buscan eludir, su propio

comportamiento irregular, para finalmente pedir, el perdón de la causal,

perdón que no es posible en el presente caso, si consideramos que terminada

la investigación, se pidió al actor sus descargos con fecha 6 de octubre de

2022 y al no obtener respuesta de éste, debe decidir conforme a los

antecedentes disponibles en la investigación, contando con los testimonios de
las 3 personas citadas quienes fueron enfáticas en indicar las irregularidades
que existieron en el proceso de traspaso gestionado por el demandante de

autos.
Finalmente, nada tiene que ver el proceso de cierre de la sucursal de La

Calera, con el despido del actor ni las irregularidades cometidas por éste pueden
entenderse como una excusa de la administradora para no pagar todo o parte de

sus eventuales indemnizaciones. Ello simplemente no es efectivo, pues ambos

procesos (auditoría y cierre de una sucursal) nunca se tocan y desde el punto de

vista laboral, un proceso de cierre, antes de generar el despido de sus agentes, por
necesidades de la empresa, busca la reubicación de los mismos, en sucursales más

cercanas o próximas a sus domicilios y sólo cuando no es posible tal reubicación,

se debe recurrir como última medida, al despido. No hay negociación alguna

posible que autorice a nuestra parte a obviar los hechos indagados, pues tiene
la obligación legal de informarlos a la Superintendencia de Pensiones e

incorporar al agente en el archivo correspondiente. No hacerlo, implica un

proceso sancionatorio de dicho órgano en contra de Administradora de

Fondos de Pensiones Capital S.A.

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5.- Seguidamente, se puso término al contrato de trabajo del actor, de

conformidad a lo dispuesto en el artículo 159 Nº 6 del Código del Trabajo, por la

causal de “causal de caso fortuito o fuerza mayor”, conforme da cuenta carta de

despido de la misma fecha, notificada al trabajador y cuya copia fue entregada a la

Inspección del Trabajo.

La ya citada carta, señala en lo pertinente, lo que sigue:

“9.- En el orden administrativo, y concordando plenamente con lo

anterior, la norma de carácter general 250 de la Superintendencia de
Pensiones, incorporadas al Compendio de normas de Pensiones, nos
obligan a cumplir con similares obligaciones, debiendo en definitiva
ingresar el original del presente dictamen en el archivo previsional e
Ingresarla a usted en el Archivo de Agentes afectos a irregularidades.
Ello importa que, por decisión de autoridad, usted queda
inhabilitado para ejercer sus funciones de Agente de Ventas,
motivo por el cual concurre igualmente a su respecto la causal de
fuerza mayor, consagrada en el artículo 159 N° 6 del Código del
Trabajo. –“

La causal precedentemente citada se fundamenta, como se expuso más

arriba, en el hecho que, por acto de autoridad y mandato legal, un agente que

ingresa al archivo de agentes afectos a irregularidades, no puede ejercer como

agente de ventas, que es el cargo para el cual fue contratado el actor, acto de

autoridad que no es imputable a nuestra parte y que es imposible de resistir,

configurándose, también de esta forma, la causal de fuerza mayor invocada en la

carta de despido y dado que el actor, no solo no hizo uso del derecho a descargos
a partir del 6 de octubre de 2022 ni ha presentado reconsideración alguna,

conforme al procedimiento previsto en el capítulo I del Título IX, Libro V, del

Compendio de Normas de Pensiones, mantiene el actor su inhabilidad legal para

actuar como de agente de ventas en el sistema previsional chileno, al menos, por el

plazo de 5 años, previsto en la misma normativa ya citada.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA

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1.- La sentencia recurrida, acogió en todas sus partes la demandada de autos,

declarado:
I.- Que el despido de que fue objeto el demandante, Manuel Eduardo Soriano

Ojeda, por parte de su ex empleador, Administradora de Fondos de Pensiones

Capital S.A., con fecha 18 de octubre del a o 2022, por la causal establecida en el N°

7 del artículo 160 del C digo del Trabajo, fue indebido por cuanto la demandada no
logró acreditar los fundamentos de hecho en que basó su decisión así como

tampoco acreditó en juicio la concurrencia de la causal que contempla el artículo

159 N 6 del Código del ramo, invocada también por la demandada.

II.- Que, como producto de lo anterior, la demandada deberá pagar a la

demandante las siguientes indemnizaciones e incremento:

1.- $18.962.930.- a título de indemnización por siete años de servicio.

2.- $ 2.708.990.- por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
3.- $ 15.170.344.- por aplicación del incremento que establece el artículo 168 letra
C del Código del Trabajo del 80% aplicado sobre la indemnización por años de

servicio, por haberse declarado indebido el despido del demandante.

4.- Que la demandada deber proceder a eliminar al demandante de los registros de

archivo de agentes afectos a irregularidades.

III.- Que la sumas que debe pagar la demandada al demandante están afectas

los reajustes e intereses pertinentes, conforme con lo que establecen los artículos
63 y 173 del C digo del Trabajo

IV.- Que no se condena en costas a la demandada por haber tenido motivo

plausible para litigar.

2.- Los razonamientos y definiciones las entrega el sentenciador recurrido en los

siguientes considerandos:
“Cuadragésimo primero. A objeto, como se ha dicho
previamente, de determinar si existe basamento en las pruebas
allegadas por la demandada para tener por acreditados los hechos
que ésta alegó en la carta de despido que envió al demandante para
despedirlo, por las causales que invocó, tal como quedó asentado en
el hecho sustancial, pertinente y controvertido N° 1 “Circunstancias
fácticas que dan fundamento a las causales de terminación invocadas

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por la demandada para finalizar la relación laboral que la unió con el

demandante”, esta magistratura, de manera previa, analizó la prueba
documental incorporada por la demandada, sin poder hallar en ella
antecedente o indicio alguno que permita justificar esa decisión.
A ese respecto, conviene analizar la prueba testimonial rendida
por la demandada, especialmente en relación con el informe de
investigación por medio del cual supuestamente se determinaron las
infracciones cometidas por el demandante durante el proceso de
traspasos de los afiliados que se han indicado, pues es menester
determinar si los dichos de las testigos de la demandada aportan
antecedentes que permitan establecer los hechos fundantes del
despido del demandante.
Al respecto, la primera testigo de la parte demandada, doña
Valeria Andrea Cofré Sepúlveda, señaló ser jefe de cumplimiento de
AFP Capital y dijo conocer, por nombre, al demandante dado que el
año pasado (2022) se hizo una investigación por malas prácticas de
éste.
Declara conocer, por nombre, al demandante dado que el año
pasado (2022) se hizo una investigación por malas prácticas del Sr.
Soriano quien afirma era un agente de ventas y explica las diversiones
funciones que son propias de ese cargo.
Dice para los agentes de venta está prohibida cualquier
conducta contra el código de ética, la normativa de la
Superintendencia de Pensiones, tales como falsificar firmas o
documentos, ofrecer servicios o prestaciones distintas a las de las
pensiones, obtener o usar las claves del afiliado, etc. La norma 250
contiene esas restricciones, que radican en realizar cualquier conducta
que no esté relacionada con asesoría, rentabilidad o comisión y detalla
una serie de conductas que incumplen dicha normativa.
Respecto de la forma en que la AFP conoce de estas
infracciones, dice que puede ser por reclamo de un afiliado, reclamo
de otra AFP, oficio de la Superintendencia, una denuncia en la línea
ética o un correo electrónico hacia ese canal, un levantamiento de
algún colega o de una jefatura, o de una auditoria que se desarrolla en
forma mensual el contralor comercial respecto del 1% de los traspasos
del mes anterior.
En relación con la parte demandante señala la testigo que la
investigación se origina por una alerta del contralor comercial pues
hubo un llamado de un afiliado que señaló que el demandante le
pagó por traspasarse a AFP Capital. Ante eso el área de cumplimiento
audita la producción completa del ejecutivo detectándose dos
afiliados más que también dicen haber recibido dinero. Con eso se
acredita que sería una práctica frecuente en el ejecutivo. Esto ocurrió a
mediados del 2022 y la investigación duró hasta comienzos de
octubre. Señala la testigo que no hay un plazo determinado para la

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investigación, la cual depende de varios factores que enumera, pero

puede ser desde uno hasta 7 meses.
Agrega que se debe pedir la declaración del ejecutivo,
informarle lo que se encontró, darle un plazo de 5 días para pida todos
los antecedentes haga sus descargos.
Manifiesta la testigo que ella debe supervisar la investigación,
escuchar las llamadas que se hicieron a los afiliados, revisar que las
transcripciones sean correctas, enviar la solicitud de declaración y
descargos al ejecutivo y notificar al área de recursos humanos para
que se ejecute la sanción correspondiente.
Dice que ella fue quien le informó, a través de un correo
electrónico, al demandante acerca de la investigación, diciéndole que
tenía caso detectado por el contralor y dos casos más de afiliados que
informaban que habían existido incentivos de dinero. Afirma que el
demandante no respondió ese mensaje de correo electrónico y que
éste fue desvinculado por incumplimiento grave por la oferta de
incentivos a los afiliados respecto de los cuales no recuerda el, nombre
de ellos.
Contrainterrogada por la demandante ratifica que ella
participó en la investigación en contra del demandante y que ésta
comenzó a mediados del 2022 pues en el mes de junio fueron
notificados del primer hallazgo enviado por el contralor comercial. Se
le exhibe el informe de investigación y explica que el primer número
que aparece en éste, señalado por el apoderado de la demandante, es
el Rut del afiliado al cual se está llamando; el segundo número es la
fecha de la llamada y el tercer número es el teléfono al cual se llamó.
Afirma que el 25 de abril de 2022 se hizo la llamada y agrega que esa
es la que da origen a la investigación que es la que hace el contralor
comercial, las cuales se hacen mensualmente. Al preguntarle porque la
investigación comienza en junio si la llamada fue en abril señala
desconocer por qué el contralor no notificó del caso en forma
inmediata. Señala que, respecto del demandante, no existió denuncia
por parte de algún afiliado. Reitera que no recuerda el nombre de los
afiliados a los cuales se le hicieron las llamadas y agrega que ella no
estuvo presente en el momento en el cual se hicieron esas llamadas
pero que no fue ella quien hace la transcripción. Señala no conocer a
Carol Alarcón, Diego Alvarado ni Rodrigo Orellana.

Cuadragésimo segundo. Declaró también como testigo de la

demandada doña Constanza Espinoza Moreno quien trabaja para la
compañía demandada como analista de cumplimiento desde el año
2020 en el área ética y cumplimiento a través de la línea ética. Conoce
de denuncias que realizan distintas personas dentro de la empresa a
través de lo que está regulado por el regulador (sic). Se trata de hacer
distintos controles y a través de ellos le llegan las denuncias. Le llegan

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denuncias de ética, de malas prácticas, de todo. Ellos hacen las

investigaciones.
Afirma conocer solo de nombre al demandante pues fue uno de
los ejecutivos que le tocó investigar. Dice que, dentro de las malas
prácticas que le toca investigar, debe indagar a ejecutivos de ventas.
Dice que le llegan muchas denuncias y dado que el regulador es
severo “cualquier cosa” puede ser tomada como un incentivo y se
debe investigar.
Explica que el ejecutivo de ventas debe vender cuentas
obligatorias, voluntarias o ambas. Agrega que lo que está normado es
que se pague un incentivo para cambiarse de AFP y que se pague la
comisión.
Señala que el regulador los obliga a mantener controles hacia
sus ejecutivos para prevenir las malas prácticas.
Dice que existen varios controles. Uno es el contralor comercial
que debe auditar un porcentaje de traspasos, el 1%; llamar y ver si el
traspaso se efectuó correctamente: que la persona quiso cambiarse,
que no recibió incentivo, que no haya entregado claves.
Indica que el contralor comercial informó a cumplimiento de un
traspaso. Se ve quién es el ejecutivo y se inicia una investigación que
comienza el día que el contralor le notifica. En el caso del demandante
señala que eso fue en junio, pero no está segura pues dice que son
muchos casos y pocos llegan a esa instancia.
Señala que el afiliado se llamaba Diego Álvarez quien dijo haber
recibido un incentivo a cambio de traspaso. Por eso ella pidió la
producción del ejecutivo de los últimos seis meses. Le toca depurar la
información que le llega y pide al call center que contacte a los
afiliados. Señala que todas las investigaciones tienen distinta duración,
lo que depende de varios factores, pero el promedio es cinco a seis
meses.
Manifiesta que el call center le envía el resultado de las
llamadas y verifica si hubo otros hallazgos. Señala que respecto del
demandante hubo 2 personas más que señalaron haber recibido
incentivos. Ella escucha los llamados y los transcribe pues deben
dárselos al ejecutivo en caso que los pida, posterior a ser notificado de
la investigación en su contra. No se pueden enviar los audios
directamente. Dice que hasta ahí llega su participación.
Responde que ella hace el informe le avisa a su jefa y en ese momento
se le pide la declaración al ejecutivo y es hasta donde ella participa del
proceso.
Indica que, respecto del demandante, ella pudo ver un hallazgo
de incentivo a cambio de un traspaso y, después, dos casos más de
similar naturaleza. Con base en eso, señala que se tuvo que solicitar la
desvinculación del trabajador y el ingreso al archivo de irregulares por
ejercer las malas prácticas. Señala que recuerda que el cliente que

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detectó el contralor era Diego Álvarez, la segunda era Carol, no

recuerda apellido y el tercero era Rodrigo, aunque no está segura.
Contrainterrogada la testigo por la demandante señala que
tiene bastante carga de trabajo porque depende de muchos factores
su labor y agrega que sus investigaciones pueden ser cinco o más al
mes.
En el caso del demandante no hubo una denuncia directa
porque se llegó a su caso a través de los controles que hace la
empresa. No sabe cuándo se hizo el control, pero sí que a ella le llegó
en junio la información por parte de contralor quien avisa antes,
pudiendo ser dentro del mes pasado. Se le exhibe un documento y
responde que ella lo hizo. Indica que es el informe de investigación al
que se ha estado refiriendo previamente. Lo describe brevemente.
Dice que el 09 de junio le llega un correo del contralor en que le avisa
que hubo un hallazgo y que debe investigarlo. No recuerda en qué
fecha el contralor hizo el hallazgo. Describe ciertos números que
aparecen en el informe: El primero es el Rut de afiliado; el segundo es
la fecha del llamado que en el caso del informe exhibido es el 25 de
abril de 2022. Explica que el contralor le informó con más de un mes
después del hallazgo porque no existe una obligación expresa para
que eso ocurra dentro del mes siguiente.
Respecto de los hallazgos relacionados con la parte
demandante señala que le llegó un correo del contralor en el que le
decía que un afiliado dijo que el Sr. Soriano estaba entregando
incentivos. A ella le llega el nombre y Rut del afiliado y “cree” que el
nombre del ejecutivo, pero ella igual debe verificar en el sistema para
ver quién es el ejecutivo que traspasó al afiliado. Después recibir el
correo electrónico ella escucha los llamados y debe transcribirlos.
Señala que el primer hallazgo corresponde a Diego Álvarez de
quien no sabe el Rut. Agrega que en el archivo que envía el contralor
aparece el nombre y Rut de la persona. Además, dice que todos los
llamados de la compañía tienen una autenticación y se les confirma el
Rut de la persona a la que está llamando y el afiliado tiene que decir
“si, efectivamente, ese es mi Rut” Responde que a ella le consta la
identidad del afiliado solo por lo oye en el audio.
Indica que el afiliado uno es Diego Álvarez, la dos es Carol y el
tres Rodrigo. Dice no saber el Rut de esas personas. Asevera que tiene
la certeza que esas personas son quienes dicen ser porque dijeron que
ese era su Rut y reitera que, debido a las respuestas de los afiliados a
ella le consta que corresponden a quienes dicen ser. Agrega que no
hay incentivo para que una persona suplantadora responda por el
afiliado porque el número al cual llaman es el mismo que consignó el
ejecutivo al hacer el traspaso.

Cuadragésimo tercero. El testimonio de ambas testigos

permite tener por acreditado que la investigación por supuestas malas

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prácticas hechas por el demandante con ocasión del ejercicio de sus

funciones como ejecutivo de ventas se originó por una alerta del
contralor comercial quien realiza una auditoria mensual respecto del
1% de los traspasos del mes anterior. Dentro de esa auditoria hubo un
llamado a un afiliado, hecha el 25 de abril de 2022, quien señaló que el
demandante le pagó por traspasarse a AFP Capital.
También se puede determinar que, ante esa alerta, dada por el
contralor en el mes de junio de 2022, el área de cumplimiento inició
una investigación, que duró hasta octubre de ese año, y en la cual se
auditó la producción completa del ejecutivo durante los seis meses
previos a la alerta y que, como producto de esa revisión, aparecieron
dos casos más de personas que manifestaron haber recibido
incentivos económicos del demandante para traspasarse hacia AFP
Capital.
Es posible tener por probado, también con dichas
declaraciones, que el proceso de investigación consiste en la
depuración de los antecedentes pertinentes y que después de ese
proceso se le pide al call center de la compañía que llame a los
afiliados y que el centro de llamados envía el resultado de las llamadas
y verifica si hubo otros hallazgos.
Es posible, además, dar por probado que el proceso continúa
con la transcripción de las llamadas que se hicieron a afiliados que
también manifestaron haber recibido incentivos del demandante para
cambiarse de AFP que, como se adelantó, serían dos personas más
aparte de aquella que habría descubierto el contralor comercial.
También están contestes las testigos en el hecho que no hubo
denuncias directas de afiliados respecto de la conducta del
demandante, en cuanto a ofrecer incentivos, pues la investigación se
inicia debido a la actividad del contralor comercial.
Asimismo, existe consenso entre las dos testigos acerca del
hecho que ninguna conoce personalmente, habló con las tres
personas que denuncian las supuestas prácticas irregulares del
demandante ni tampoco estuvieron presentes al momento de
efectuarse esas llamadas.

Cuadragésimo cuarto. Así como en el considerando trigésimo

tercero se dejó asentado el hecho que ninguno de los afiliados, que
señalaron haber sido incentivados económicamente para traspasar sus
fondos hacia la compañía demandada, pudieron identificar al
demandante como el ejecutivo que hizo tales maniobras, lo que se
basó en el análisis de las transcripciones de las conversaciones que se
tuvo con aquéllos, este sentenciador concluye que, respecto de dichas
personas, Diego Alvarado (a quien ambas testigos señalan con el
nombre de “diego Álvarez), Carol Sepúlveda y Rodrigo Orellana
tampoco es posible tener la certeza que hayan sido ellos quienes
fueron contactados por el call center de la empresa demandada pues

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ninguna de las testigos, como se dijo, habló personalmente con ellos

ni estuvo presente cuando esas llamadas se hicieron.
Esa conclusión se ve reafirmada por el hecho que, a pesar que la
testigo Espinoza Moreno sostuvo que, por protocolo, a todas las
personas que llama el personal del “call center” de la demandada se
les pregunta su número de Rut, esto sólo ocurrió, como se dijo antes,
únicamente respecto de doña Carol Alarcón pero aun así ese hecho no
logra formar convicción en este sentenciador acerca de la identidad de
dicha persona pues no se debe soslayar el hecho que, finalmente, toda
esa prueba documental está elaborada por la parte demandada con
base en actuaciones de sus empleados, situación que hace que ella
carezca de la imparcialidad que se requiere para dar por configurada
una causal de las más gravosas del Código del Trabajo como lo es el
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato a
un trabajador.
A lo anterior, que es formal, debe añadirse el hecho que el
informe en que se basa la decisión de la empresa demandada para
despedir al demandante está constituido por dichos de personas que
fueron contactadas en forma telefónica, respecto de las cuales es
dudosa su identidad y que no fueron traídos como testigos a juicio.
Al respecto, cabe recordar que tanto en los juicios en que prima
la escrituración como en aquellos basados en la oralidad, los testigos
deben declarar ante el juez de la causa, previo juramento y con la
posibilidad de ser contrainterrogados o incluso preguntados por el
juez (como ocurre en materia laboral). Solo así se pueden preservar los
principios de inmediación y bilateralidad de la audiencia, que informan
el procedimiento laboral, conforme con lo que dispone el artículo 425
del Código del Trabajo, así como la igualdad de armas entre las partes
litigantes, todo lo que se ve ratificado por el artículo 454 N° 5 del
código del ramo.
En ese sentido, este sentenciador le restará toda validez a la
investigación realizada por la demandada por cuanto, como se ha
sostenido, adolece ella de insalvables defectos formales y de fondo,
que han sido enunciados, pues decidir lo contrario equivaldría a
admitir como hechos ciertos y probados aquellos de que dan cuenta
personas respecto de quienes no se sabe con certeza su identidad, no
se tiene seguridad acerca de la veracidad de sus afirmaciones y
tampoco se tuvo la oportunidad de ser interrogadas en juicio como
testigos, como correspondía que hubiese ocurrido.
Tal como se dijo antes, siendo ese informe el único medio
probatorio a través del cual se podría haber extraído información
suficiente para tener por acreditado los fundamentos de hecho en que
se basó la decisión de la demandada para despedir al demandante, su
decaimiento conlleva necesariamente tener por indebido dicho
despido, y así será declarado, pues el resto de la prueba que fue
analizada, tal como se analizó in extenso, en nada cambia esa

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convicción y por lo mismo, el escrutinio del resto de la prueba allegada

a esta causa no fue examinada, en nada hace variar esa decisión.
Por las antedichas razones se hace innecesario referirse a la
segunda causal invocada por la demandada para despedir al
demandante, la que contempla el artículo 159 N° 6 del Código del
Trabajo toda vez que, a su respecto, dicha parte no allegó prueba de
ninguna especie destinada a acreditar su concurrencia, incumpliendo
así con el mandato general que, en materia probatoria, establece el
artículo 1698 del Código Civil”.

III.- EL RECURSO DE NULIDAD

La causal de nulidad se fundamenta en lo previsto en el artículo 478, letra b)

del Código del Trabajo, en relación con lo previsto en los artículos 455 y 456 del
mismo cuerpo legal, toda vez que la sentencia definitiva ha sido dictada con
infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba conforme a
las reglas de la sana crítica, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del

fallo, conforme a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que se

pasan a exponer.

Vinculado directamente con lo anterior, debemos afirmar que el sentenciador

recurrido desarrolló la valoración probatoria desde el estándar probatorio exigido

en el ámbito procesal penal, es decir, más allá de toda duda razonable, y no desde
el estándar probatorio exigido en el ámbito procesal laboral, cual es el de la

probabilidad prevalente o probabilidad de verdad. En tal sentido se ha exigido a

esta parte un umbral mayor para saber si su relato se puede considerar probado
dentro de un proceso.

1.- El artículo 455 del Código del trabajo sanciona que “el Tribunal apreciará la

prueba conforme a las reglas de la sana crítica", agregando el artículo 456 del
mismo cuerpo normativo, que al apreciar el tribunal la prueba en la forma

antedicha, "deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas,

científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime.

En general tomará especial consideración la multiplicidad, gravedad,

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precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso

que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que

convence al sentenciador”.

De lo expuesto fluye no sólo que la legislación laboral define en forma

concreta cual es la regla básica que debe seguir el sentenciador al dictar su

sentencia, estableciendo que la prueba rendida en el proceso debe ser apreciada

conforme a las reglas de la sana crítica, sino que, además, el legislador del trabajo

ha sido sumamente cuidadoso, al establecer los parámetros o pautas concretas a

través de los cuales se materializa este sistema valoración probatoria.

2.- El sistema de la sana crítica sólo se refiere a la "valoración de la prueba", luego

es claro que esa fórmula legal mantiene subsistentes, vigentes las demás normas
sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba como las
que señalan cuáles son los medios de prueba, las que establecen su admisibilidad,
la forma de rendir la prueba o las que distribuyen el peso de ella.

El concepto mismo de sana crítica se ha ido decantando sustancialmente a

través del tiempo, no habiendo hoy en día prácticamente discusión en cuanto a

que son cuatro fundamentalmente los elementos que la componen: i) LA LÓGICA

con sus principios de identidad (una cosa solo puede ser igual a sí misma); de

contradicción (una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias
entre sí); de razón suficiente (las cosas existen y son conocidas por una causa

capaz de justificar su existencia); del tercero excluido (si una cosa únicamente
puede ser explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no

puede residir en una tercera proposición ajena a las dos precedentes); ii) LAS
MÁXIMAS DE EXPERIENCIA o "reglas de la vida", que según Couture son "normas

de valor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la

observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles

de aplicación en todos los otros casos de la misma especie. A ello agregaríamos iii)
LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICAMENTE AFIANZADOS (según exigen los

preceptos legales nacionales citados), y iv) LA OBLIGACIÓN DE FUNDAMENTAR

LA SENTENCIA, rasgo que distingue a este sistema de la libre o íntima convicción.

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De esta forma, el juez llamado a valorar la prueba en este sistema no tiene

libertad para valorar, sino que debe atenerse en su labor necesariamente, por
lo menos, a los dos primeros referentes. Si no los respeta se abre paso a la

arbitrariedad judicial y a la incertidumbre de las partes que son las principales

objeciones a este sistema de la sana crítica. En efecto se dice que existe "peligro de

la arbitrariedad, de que no puede preverse el resultado del proceso ni tenerse una

seguridad probatoria, y de que una incógnita (la sentencia) queda dependiendo de

otra incógnita (la convicción íntima)", y lleva la incertidumbre a las partes que
intervienen en el proceso; pues, con el sistema tarifario, cada parte conocerá de

antemano el valor de la prueba que va a aportar al proceso.

Otro aspecto relevante ES QUE LO QUE INFORMA O INSPIRA LA SANA

CRÍTICA ES LA RACIONALIDAD. La apreciación o persuasión en este sistema debe

SER RACIONAL, LO QUE LA DIFERENCIA TOTALMENTE DEL
CONVENCIMIENTO QUE RESULTA DEL SENTIMENTALISMO, DE LA
EMOTIVIDAD, DE LA IMPRESIÓN. Los razonamientos que haga el juez deben

encadenarse de tal manera que conduzcan sin violencia, "sin salto brusco", a la
conclusión establecida y sus juicios deben ser susceptibles de confrontación con

las normas de la razón.

Finalmente, debemos tener presente, como lo ha resuelto la E. Corte

Suprema, en fallo de fecha 16 de octubre de 2007, pronunciado en los autos Rol

Ingreso E. Corte N° 4.560-2006, que "...el sólo acto de mencionar un elemento

probatorio no cumple los parámetros que la ley impone a través del verbo
rector “analizar” como uno de los requisitos básicos de fundamentación de

una decisión judicial y cuya omisión acarrea la nulidad de ésta. La importancia

radica en la necesidad que los jueces estudien el contenido y significado de

cada antecedente allegado al proceso, individualmente y luego en conjunto

con el resto, contrastándolos y relacionándolos para así ponderar el mérito de

cada uno y señalar las razones, en este caso jurídicas, lógicas o de experiencia,
por las cuales unos preferirán a los otros al momento de formarse la

convicción".

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4.- En el orden de ideas que viene desarrollándose, relevante resulta tener en

consideración que como los hechos ocurren antes y fuera del proceso, es
indispensable que aquellos sean revelados dentro de él, lo cual se logra a través de

la actividad probatoria desarrollada por las partes. De esta forma, serán las
probanzas allegadas por las partes al proceso lo que permitirá al tribunal formarse

una idea más precisa de cómo sucedieron los hechos en realidad, existiendo así
una estrecha relación entre el proceso y la verdad, toda vez que a través de la

actividad probatoria que desarrollan las partes dentro del procedimiento el juez
podrá llegar a la verdad.

No obstante la importancia de la prueba en cuanto a la posibilidad de

acercarse a la verdad, el derecho procesal se enfrenta a una disyuntiva al

determinar un estándar probatorio, pues cualquiera sea el proceso judicial y la

información sobre los hechos aportados, en ningún caso el juez logrará obtener
una información perfecta y completa que le permita distinguir con claridad la
forma en que ocurrieron los hechos, obteniendo de esta manera una certeza

absoluta respecto de ellos, sino que por lo contrario, la información será escasa y
no más que la aportada por las partes en el proceso1.

Por ello debemos preguntarnos qué debe hacer el juez frente a la falta de
información con la que cuenta al momento de decidir el conflicto que se le somete

a su conocimiento. Precisamente para responder esta interrogante, el derecho

procesal se ha valido del concepto de estándar de prueba, el que tienen relación

con determinar en qué punto se ha llegado a obtener material probatorio

suficiente que le permita al juez decidir el conflicto jurídico, inclinándose por

una u otra de las versiones sobre los hechos de las que se ha impuesto a través del
proceso.

1
Lemus Suárez, Vania Daniela y Santos Díaz, Zaida Pilar. El Estándar de Convicción en los Distintos
Procedimientos de Familia, Laboral y Penal. Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias
Jurídicas. Universidad de Tarapacá Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho.
2020. Pág. 4.

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El estándar probatorio es, como lo definide Daniela Accatino, “aquel umbral

de suficiencia para valorar si las pruebas disponibles son suficientes para decidir si
está o no probada en un proceso una determinada proposición sobre los hechos”2.
En definitiva, el estándar de prueba es un elemento importante para que el
juez pueda contar con un parámetro más objetivo al momento de tomar una

decisión sobre la base de pruebas aportadas por las partes o de oficio según el
procedimiento que establece la ley. Es a través de este parámetro que se distribuirá

los riesgos de los errores, evitando de esta manera las arbitrariedades en que
pueda incurrir el juez a la hora de tomar una decisión.

5.- Dentro de los estándares de prueba, en lo que al presente recurso interesa,

existen dos a considerar.

El primero, el denominado estándar de probabilidad prevalecientes, de la
probabilidad de verdad o de la preponderancia de la evidencia, que al ser un
estándar en que la racionalidad figura como el elemento primordial en su

configuración, debe cumplir con varias premisas al momento de su aplicación.

Primero, la decisión del juez deberá descansar en una elección de la hipótesis de

los hechos considerados verdaderos dentro del proceso, es decir, el juez debe
haber considerado que determinada hipótesis tenía mayores probabilidades de ser

verdadera en comparación a las otras. Segundo, dicha elección del juez debe ser
guiada por criterios racionales que no tengan relación con subjetivismos u otros

factores que aludan a la íntima convicción del juez. En tercer lugar, la elección del
juez debe ser considerada razonablemente verdadera en atención a las pruebas del

juicio ya que sólo puede darse por verdadero aquello que haya sido comprobado
por las evidencias aportadas.

El segundo, es el estándar más allá de toda duda razonable, el que,

teniendo su origen en el proceso penal inglés, ha sido adoptado por el proceso

penal en atención a razones de naturaleza ético-políticas, ya que busca que el juez

condene al imputado cuando tenga la certeza absoluta de su culpabilidad, en

2
Accatino, D., “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011.

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caso contrario de existir dudas razonables que le den espacio a su posible

inocencia lo absolverá. De ello, se espera disminuir los tipos de errores en que

pueda condenarse a un inocente por sobre el error que tenga como resultado la

absolución de un culpable. Existe un estrecho vínculo de este estándar con los

principios fundamentales del proceso penal que consagra garantías procesales en

favor del imputado.

En el derecho anglosajón el juez se encuentra con una duda razonable

cuando está ante una duda fundada sobre la base de la razón y el sentido
común. No se intenta alcanzar la certeza absoluta o científica de los hechos, sino

más bien una convicción exenta de prejuicios.

En el ámbito laboral, pese a que el Código del Trabajo no lo señala

expresamente, el estándar probatorio que debe ser el de la Probabilidad

Prevalente, entendido y aplicado como un criterio de racionalidad mínima, es decir,
ambos litigantes deben alcanzar, al menos el estándar mínimo razonable para
que el adjudicador de por satisfecha la suficiencia probatoria.

6.- En el presente caso, existe una infracción manifiesta a las normas sobre

apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, en especial, al

principio de completitud de la fundamentación, que exige del ente jurisdiccional

acredite los hechos objeto del proceso sobre la base de la ponderación de toda la
prueba rendida y que hayan sido incorporadas a la causa. Además, se ve

claramente cómo se aparta de las reglas de la lógica, en especial, los principios

de no contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

Junto a ello, en dicho proceso de valoración se ha recurrido a un estándar

probatorio ajeno al derecho procesal laboral, cual es el estándar más allá de toda

duda razonable, en circunstancias que debió aplicarse el estándar de probabilidad

prevalente, teniendo por no acreditados hechos que si lo debieron estar.

7.- En efecto, el Tribunal de instancia desatendió por completo el principio de la

valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, lo que se agrava si

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el sentenciador se esfuerza por crear defensas argumentales a favor del

demandante, que el propio demandante jamás ha invocado.

Decimos lo anterior, pues si el propio demandante reconoce, como parte

de su teoría del caso, que realizó las afiliaciones y traspasos de fondos de las
tres personas que cita la carta de despido (Carol Alarcón, RUT N° 14.213.191-

9, Diego Alvarado, Rut. N° 20.440.391-0 y Rodrigo Orellana, Rut. N°

19.263.982-4), singularizando incluso las fechas de los traspasos, no puede el

tribunal desconocer esa confesión espontánea del actor y concluir, conforme

indica el considerando trigésimo tercero y que reitera el considerando

cuadragésimo cuarto, que “ninguno de los afiliados, que señalaron haber sido
incentivados económicamente para traspasar sus fondos hacia la compañía
demandada, pudieron identificar al demandante como el ejecutivo que hizo tales
maniobras”, pues al concluir lo anterior, atenta precisamente contra el principio
de completitud de la fundamentación. El demandante ya le dijo al tribunal, que
el realizó los traspasos de fondos de los tres clientes.

No puede de esta forma el sentenciador recurrido afirmar en la parte

final del considerando trigésimo tercero que “Así queda en evidencia que

ninguna de las personas que fueron contactadas y entrevistadas por la demandada

pueden identificar al demandante, don Manuel Soriano, como la persona que hizo
el cambio de AFP”, toda vez que ese es un hecho reconocido expresamente pro
el actor en su demanda. Sin comentarios.

Ese era el piso sobre el cual debía partir la fundamentación del sentenciador
de instancia, lo que no hizo y configura el vicio denunciado.

8.- Como señala el principio de tercero excluido, dos proposiciones

contradictorias no pueden ser verdaderas ambas. Si la proposición del actor en

orden a haber realizado los traspasos de dichos clientes es verdadera, pues este lo

afirma como parte de los hechos que reconoce en su libelo, necesariamente la

conclusión del sentenciador (“queda en evidencia que ninguna de las personas que

fueron contactadas y entrevistadas por la demandada pueden identificar al

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demandante, don Manuel Soriano, como la persona que hizo el cambio de AFP” ) es
equivocada.
Abona a lo anterior, que el mismo considerando cuadragésimo tercero,

luego de analizar las declaraciones de las testigos Valeria Cofré González y

Constanza Espinoza Moreno, en los dos considerando anteriores, establece que el

testimonio de ambas testigos “permite tener por acreditado que la

investigación por supuestas malas prácticas hechas por el demandante con
ocasión del ejercicio de sus funciones como ejecutivo de ventas se originó por
una alerta del contralor comercial quien realiza una auditoria mensual
respecto del 1% de los traspasos del mes anterior. Dentro de esa auditoria hubo
un llamado a un afiliado, hecha el 25 de abril de 2022, quien señaló que el
demandante le pagó por traspasarse a AFP Capital.”
También indica el sentenciador que “se puede determinar que, ante esa
alerta, dada por el contralor en el mes de junio de 2022, el área de cumplimiento
inició una investigación, que duró hasta octubre de ese año, y en la cual se auditó
la producción completa del ejecutivo durante los seis meses previos a la alerta y
que, como producto de esa revisión, aparecieron dos casos más de personas que
manifestaron haber recibido incentivos económicos del demandante para
traspasarse hacia AFP Capital.”
No conforme con el anterior, el sentenciador indica que “Es posible tener
por probado, también con dichas declaraciones, que el proceso de investigación
consiste en la depuración de los antecedentes pertinentes y que después de ese
proceso se le pide al call center de la compañía que llame a los afiliados y que el
centro de llamados envía el resultado de las llamadas y verifica si hubo otros
hallazgos”, concluyendo el mismo sentenciador que “Es posible, además, dar por
probado que el proceso continúa con la transcripción de las llamadas que se
hicieron a afiliados que también manifestaron haber recibido incentivos del
demandante para cambiarse de AFP que, como se adelantó, serían dos
personas más aparte de aquella que habría descubierto el contralor comercial”
Estas conclusiones fácticas establecidas en la sentencia, son luego
completamente desechadas por el sentenciador, vulnerando el principio de no

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contradicción, pues el considerando siguiente, el cuadragésimo cuarto, el

concluye que no es posible acreditar la identidad de las personas contactadas, pues

solo a una de ellas se le habría preguntado su número de rut, y decide restarle

todo valor probatorio al informe de investigación interna realizado, pues “ toda esa
prueba documental está elaborada por la parte demandada con base en
actuaciones de sus empleados, situación que hace que ella carezca de la
imparcialidad que se requiere para dar por configurada una causal” y la
circunstancia que las personas contactadas telefónicamente no fueron traídos
como testigos al juicio, cuando resulta que la testigo que emitió el informe de

investigación es la misma a quien le da pleno valor probatorio en sus dichos tanto

en lo relativo a la primera denuncia, activación de investigación, procedimiento

utilizado y conclusiones de dicho proceso investigativo.

Dicho es términos simples: cuando doña Valeria Cofré González y
Constanza Espinoza Moreno, empleadas de la demandada, declaran como
testigos, sus dichos no generan ninguna sospecha ni cuestionamiento y le permiten

establecer al tribunal, no uno, sino cuatro hechos precisos y determinados que

implican la acreditación de los hechos imputados en la carta de despido, pero

cuando tiene que valorar el informe de investigación interna, redactado nada

menos que por la testigo doña Constanza Espinoza Moreno y revisado y validado

por la testigo doña Valeria Cofré González, ese informe carece de valor por haber
sido elaborado por dos trabajadoras de AFP Capital, de modo que ya no tienen la

imparcialidad necesaria para provocar la convicción del tribunal.

La falta de imparcialidad que acusa emana de la simple “sospecha” o

“capricho” del juez, pero no de la prueba cuya valoración debe efectuar el

sentenciador. Ya lo decía Aristóteles en la antigua Grecia “nada puede ser y no

ser al mismo tiempo y en el mismo sentido”. SI LOS TESTIMONIOS

ENTREGADOS POR LAS TESTIGOS PERMITEN AL TRIBUNAL ASENTAR LOS

HECHOS OBJETO DEL PLEITO E IMPUTADOS EN LA CARTA DE DESPIDO, NO

PUEDE SER QUE EL INFORME POR ELLAS ELABORADO CAREZCA POR

COMPLETO DE VALOR PROBATORIO. Luego, esta contradicción en la valoración

del informe de investigación interna resulta insalvable, máxime cuando el tribunal

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le atribuye la calidad de única prueba de los hechos imputados, lo que no es

efectivo, considerando que el tribunal pudo escuchar directamente todos y

cada uno de los audios que reproduce el informe e interrogó a las testigos

que declararon sobre el mismo.

9.- Se vulnera el principio de razón suficiente que nos indica que “nada es
porque si ni porque no, todo tiene una razón suficiente que lo fundamente”,
lo que resulta evidente en el caso de autos.
El sentenciador no solo tiene las transcripciones que contiene el informe de

investigación interna, el que es coherente con el relato de las testigos, sino que
escuchó directamente las grabaciones con las entrevistas realizadas vía telefónica a

los clientes traspasados por el actor y donde reconocen la entrega de beneficios

pecuniarios entregados por el demandante. ¿Por qué una persona que es
llamada de un listado de operaciones realizadas por el demandante iba a
indicar que recibió beneficios prohibidos de manera totalmente espontánea e

incluso mostrando preocupación para que ello no le perjudique al ejecutivo

que lo atendió al darse cuenta que ello era una conducta irregular y

prohibida?; ¿Ganaban algo con decir A, B o C? Obviamente nada. Sus relatos

son genuinos y más allá si recordaban de manera exacta el nombre del ejecutivo

(dos de ellos son claros que se llama Manuel y solo uno dice Mauro, pero no
recuerda bien el nombre), ya es un hecho reconocido por el actor que él fue quien

hizo las gestiones para el traspaso de dichos afiliados y no se aviene a las reglas de
la lógica que estamos indicando que una persona quiera perjudicar a otra, por un

simple capricho o porqué sí.

La infracción acá también resulta evidente y manifiesta.

10.- En armonía con lo que se viene señalando, afirmamos que el sentenciador

recurrido, vulnera las normas sobre apreciación de la prueba conforme a la reglas

de las sana crítica, al hacer aplicable un estándar de valoración probatorio ajeno al

proceso laboral, cual es el de más allá de toda duda razonable.

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La inaplicabilidad del estándar de valoración probatorio de la Probabilidad

Prevalecientes, de la Probabilidad de Verdad o de la Preponderancia de la

Evidencia, queda en evidencia en el considerando cuadragésimo cuarto al

sancionar que “A lo anterior, que es formal, debe añadirse el hecho que el informe
en que se basa la decisión de la empresa demandada para despedir al demandante
está constituido por dichos de personas que fueron contactadas en forma
telefónica, respecto de las cuales es dudosa su identidad y que no fueron
traídos como testigos a juicio”; que “Al respecto, cabe recordar que tanto en los
juicios en que prima la escrituración como en aquellos basados en la oralidad, los
testigos deben declarar ante el juez de la causa, previo juramento y con la
posibilidad de ser contrainterrogados o incluso preguntados por el juez (como
ocurre en materia laboral). Solo así se pueden preservar los principios de
inmediación y bilateralidad de la audiencia, que informan el procedimiento laboral,
conforme con lo que dispone el artículo 425 del Código del Trabajo, así como la
igualdad de armas entre las partes litigantes, todo lo que se ve ratificado por el
artículo 454 N° 5 del código del ramo.”, y que “En ese sentido, este sentenciador le
restará toda validez a la investigación realizada por la demandada por cuanto,
como se ha sostenido, adolece ella de insalvables defectos formales y de fondo,
que han sido enunciados, pues decidir lo contrario equivaldría a admitir como
hechos ciertos y probados aquellos de que dan cuenta personas respecto de
quienes no se sabe con certeza su identidad, no se tiene seguridad acerca de la
veracidad de sus afirmaciones y tampoco se tuvo la oportunidad de ser
interrogadas en juicio como testigos, como correspondía que hubiese ocurrido”.
Las afirmaciones anotadas denotan no solo que se está construyendo la faz
probatoria en base a pruebas que no entraron al pleito, sino que, además, se

está exigiendo a la parte demandada acreditar los hechos contenidos en la

carta de despido en base a una estándar probatorio penal, más allá de toda

duda razonable, y no al estándar propio del derecho procesal del trabajo,

probabilidad Prevalecientes, estándar este último que, de haber sido aplicado,

determina que las probanzas allegadas por esta son suficientes para acreditar tales
hechos.

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Con base en las prueba allegadas, el sentenciador recurrido debió haber

considerado que la hipótesis de esta parte demandada tenía mayores

probabilidades de ser verdadera en comparación a la de la parte accionante; tal

elección debió ser guiada por criterios racionales que no tengan relación con
subjetivismos u otros factores que aludan a la íntima convicción del juez (como

sucedió con la prueba testimonial y el informe evacuado), y tal elección del juez
debió ser considerada razonablemente verdadera en atención a las pruebas del

juicio ya que sólo puede darse por verdadero aquello que haya sido comprobado
por las evidencias aportadas.

Finalmente, si alguna duda quedare al respecto, ella se disipa de la Copia de

Oficio Ordinario N° 23017, de fecha 2 de diciembre de 2022, enviado por el

Superintendente de Pensiones don Osvaldo Macías Muñoz, al Sr. Gerente General

de AFP Capital, desechado como prueba en el considerando trigésimo quinto,
porque no existe probanza alguna que se pueda extraer desde él, relacionada con
los hechos materia de este litigio, pues solamente da cuenta de una denuncia y la

instrucción para la demandada de realizar una investigación para acreditar la

existencia del hecho que en dicho oficio se le atribuye al demandante, sin que se

tenga noticia, en este juicio al menos, acerca de la realización de esa indagatoria y

el resultado de la misma. Paradojalmente, dicho oficio “da cuenta del reclamo ante

la Superintendencia de Pensiones por parte de don Claudio Andrés Rifo González,

quien manifiesta que habría sido cambiado de AFP sin su consentimiento. Al

respecto la entidad contralora informa a la compañía demandada que “Revisados

los antecedentes disponibles en esta Superintendencia, se pudo comprobar que,

existe un traspaso manual realizado a nombre del afiliado Sr. Claudio Rifo, desde
AFP Plan Vital hacia AFP Capital el día 15 de junio del presente año 2022, con la

participación del ex – agente de ventas de esa Administradora, el Sr. Manuel

Eduardo Soriano Ojeda, Rut: 16.059.118-8, Código de Identificación N° CA-

153.616-8, quien fue incorporado por AFP Capital al archivo de “Agentes

Irregulares y otros”, durante el mes de octubre de 2022, por la causal N°08: Ofrecer

u otorgar a los afiliados o beneficiarios otras pensiones, prestaciones o beneficios

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distintos a los señalados en la ley.” El estándar de la probabilidad Prevalecientes se

confirma absolutamente.

11.- En conclusión, en términos de precisión, conexión y concordancia de la

prueba, y sin infringir ni los principios de tercero excluido, no contradicción y

razón suficiente, la prueba documental y testimonial aquí referida, además del

audio de las grabaciones telefónicas, indican que el actor incurrió en los tres

hechos irregulares imputados en la carta de despido, hechos que revisten la

gravedad necesaria para poner término al contrato de trabajo de éste, por la

causal aplicada.
Al no hacerlo el sentenciador, incurre en un yerro en la valoración de la

prueba, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que

condujo a acoger la demanda y no rechazarla, y tiene la entidad necesaria
para anular la sentencia y dictar la correspondiente sentencia de reemplazo
que rechace en todas sus partes la demanda de despido indebido deducida.

POR TANTO:

En mérito de expuesto, y lo dispuesto en los artículos 477 y siguientes del

Código del Trabajo y demás normas legales vigentes y aplicables a estos autos,

SIRVASE S.S., tener por interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia

definitiva, dictada el 21 de julio de 2023, por don Francisco Cayupil Soto, Juez

Suplente del Juzgado de Letras del Trabajo de La Calera, notificada con igual fecha,
solicitando se declare admisible el recurso y se conceda para ante la Ilustrísima

Corte de Apelaciones, a objeto que dicho Alto Tribunal, conociendo del mismo, lo
acoja y declare se acoge la causal del artículo 478, letra b) del Código del Trabajo,

toda vez que la sentencia fue dictada con infracción manifiesta de las normas sobre
la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, se anule dicha

sentencia, y se dicte sentencia de reemplazo que rechace la demanda en todas sus

partes con costas del juicio y del presente recurso.

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