Republica de Colombia Rama Judicial del Poder Publico ‘Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota Sala de Decisién Penal Magistrado Pte.: José Joaquin Urbano Martinez Radicacién: 110016099069202003198 01 Procedencia: Juzgado 15 Penal Municipal Acusado: Carlos Alberto Solano Fiquitiva Delito: Violencia intrafamiliar Motivo de alzada: Apelacién sentencia Decision: Anula Aprobado Acta N° 127 Fecha: 16 de agosto de 2022 I. Objeto de la decision El tribunal resuelve el recurso de apelacién interpuesto por Carlos Alberto Solano Fiquitiva contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2022 por el Juzgado 15 Penal Municipal de Conocimiento de Bogota, por medio de la cual lo conden6 como autor del delito de violencia intrafamiliar. Il, Hipétesis de las partes A. De la fisc: 1, En este proceso, la fiscalia asumio la carga de probar la siguiente hipétesis:110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutorio Leidy Catherine Bejarano Lépez y Carlos Alberto Solano Fiquitiva eran compaiieros sentimentales y vivian en el inmueble ubicado en la Calle 164 No. 17-66, barrio Toberin de Bogota. El 19 de marzo de 2020, aproximadamente a las 11:00 de la noche, Carlos Alberto estaba embriagado, discutieron y este agredio verbalmente a Leidy Catherine, le pegé con el puiio en la cara y la hizo caer al piso; cuando ella se levanté, intenté llamar a sus padres, pero ‘su compaiiero permanente le quité el teléfono celular, asi que ella pidi6 prestado otro teléfono movil y logré comunicarse con ellos. Sin embargo, aquel siguié insultandola, la agarré del cabello, la arrastré por todo el apartamento, la arrinconé y le pegé con los pufos en la espalda y las piernas. Luego de 30 minutos aproximadamente, Ilegaron los padres de la denunciante, Ilamaron a la policia y cuando los uniformados acudieron, condujeron a Carlos Alberto al CAI de Toberin. El INML le dictaminé a Leidy Catherine una incapacidad definitiva de 9 dias, sin secuelas. Por estos hechos, Carlos Alberto fue judicializado como posible autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. B. De la defensa 2. Esta parte no present6 teoria del caso. Solo luego del debate probatorio, manifesto que tnicamente se escuché el testimonio de Leidy Catherine y de acuerdo con su relato, es discutible que las lesiones que recibié hubieran ocasionado una incapacidad médico legal superior a9 dias, de manera que se genera duda, sin que existan mas elementos de prueba que esclarezcan los hechos. Igualmente, aseveré que el detonante que propicié la presunta agresién fue que la denunciante reprendia fisicamente a su hija, Ademas, en aras de mitigar su error, el procesado indemnizé los perjuicios a la victima, con el objeto de solicitar un principio de oportunidad, pero110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria Leidy Catherine no fue al psicélogo, para cumplir los requisitos para tal solicitud. III. Antecedentes procesales relevantes 1, El 22 de septiembre de 2020, la fiscalia corrié traslado del escrito de acusacién a Carlos Alberto Solano Fiquitiva, como posible autor del delito de violencia intrafamiliar agravado. El conocimiento de la actuacién le correspondié al Juzgado 15 Penal Municipal. 2. El 27 de septiembre de 2021, ese despacho realiz6 la audiencia concentrada. El fiscal solicit como pruebas el testimonio de Leidy Catherine Bejarano Lépez, la denuncia del 20 de marzo de 2020 y Ia entrevista del 4 de junio siguiente. La defensora unicamente solicité el testimonio del acusado y no se opuso a las solicitudes probatorias de la fiscalia. El juzgado decreté todos los medios de prueba solicitados. 3. El 22 de abril de 2022, el juzgado tramito la audiencia virtual de juicio oral, asi: a. El juez no activé la camara en ningun momento. Las partes € intervinientes si lo hicieron. b. El acusado comparecio en libertad. c. La fiscalia anuncié que demostraria que aquel es responsable del delito por el que lo acus6 y que por ello solicitaria sentencia condenatoria. La defensa no present6 teoria del caso. 4d. Las partes estipularon la identidad del procesado, que el mecanismo traumatico de las lesiones de la victima fue contundente y que se determiné incapacidad médico legal de 9 dias, sin secuelas.110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria ec. La fiscalia ofrecié el testimonio de Leidy Catherine Bejarano Lépez. La defensa contrainterrogé a la testigo y el delegado del Ministerio Pablico hizo preguntas complementarias. £, El acusado ejercid su derecho a no declarar en el juicio oral. g. En los alegatos de conclusién, la fiscalia y el delegado del Ministerio Pablico solicitaron sentencia condenatoria por el delito de violencia intrafamiliar -sin el agravante- y la defensa, una absolutoria. h. El juzgado anuncié sentido del fallo condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar; luego corrié traslado del articulo 447 del CPP. 4. El 10 de mayo de 2022, el juzgado dicté sentencia y al dia siguiente corrié traslado del fallo a las partes € intervinientes. El procesado y la defensa apelaron: éste sustenté la alzada el 16 de mayo, mientras que la abogada sustent6 el recurso el 19 del mismo mes y afio. 5. El 31 de mayo de 2022, el juzgado declaré desierto el recurso de apelacién interpuesto por la defensa técnica y concedis el que interpuso Carlos Alberto. La defensora no presenté recurso en contra de esta determinacién. 6. El 10 de junio de 2022, el proceso fue asignado a esta sala. '. Fundamentos de la sentencia apelada Fueron los siguientes: 1, Las pruebas practicadas por la fiscalia demostraron que Leidy Catherine Bejarano Lépez y Carlos Alberto Solano Fiquitiva sostuvieron una relacién sentimental y convivieron inicialmente en la casa de los progenitores de aquella y, luego de una separacién temporal, vivieron110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria durante dos meses aproximadamente en un inmueble ubicado en el barrio Toberin. 2. El acusado agredié a la victima el 19 de marzo de 2020 y por lo acontecido, esta fue valorada por una médica del INML que determiné que las lesiones fueron realizadas con un mecanismo traumatico contundente. 3. El juzgado concluyé que la fiscalia probé que la conducta desplegada por Carlos Alberto fue tipica, antijuridica y culpable y que habia lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra. 4. Descarté los argumentos de la defensa sobre la insuficiencia del testimonio de la victima, pues, a pesar de que Leidy Catherine fue la unica persona que declaré, consideré que su relato fue coherente, claro y preciso. 5. El comportamiento se adectia al delito de violencia intrafamiliar, pero no se configuré el agravante porque la conducta no sucedié en un contexto de violencia de género. Debido a esto, declaré la responsabilidad penal de Carlos Alberto, fijé las sanciones en 48 meses de prision e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones publicas y le nego los sustitutos penales. V. Fundamentos de la apelacién interpuesta Carlos Alberto le hizo dos solicitudes al tribunal: que declare la nulidad de la actuacién y compulse copias para que se investigue disciplinariamente a su defensora de confianza. Razoné de la siguiente manera, 1. La abogada no ejercié en debida forma su defensa técnica, pues no aporté ningiin medio de prueba a su favor a pesar de que le entregé los documentos que acreditan que Leidy Catherine tiene por costumbre110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio denunciar a sus exparejas por violencia intrafamiliar, cuando estas inician una nueva relacién sentimental, pues ha presentado mas de cinco denuncias por el mismo delito y por lesiones personales en varios municipios del pais. El recurrente infiere que el propésito de la victima es que le den dinero. 2. La defensora tampoco adujo los documentos que dan cuenta del maltrato fisico que la denunciante ejerce sobre su hija menor de edad, a pesar de que el motivo que originé la discusién que se presenté el 19 de marzo de 2020 entre ella y Carlos Alberto, fue que él le reclamé porque le estaba pegando a la nifia -que no es hija de este wltimo- y lo unico que hizo fue cogerla de los brazos y decirle que se calmara. 3. Indemniz6 los dahos y perjuicios a Leidy Catherine y ella se comprometié a desistir del proceso penal. 4. No entiende el motivo por el que fue condenado por violencia intrafamiliar, si desde que Leidy Catherine interpuso la denuncia manifesté que no vivian juntos y él ahora vive con otra compafiera permanente, con quien tiene una hija que nacié el 13 de mayo de 2022 -allegé el certificado de nacimiento de la menor y la historia clinica de la madre-. 5. Adjunté videos, capturas de pantalla y grabaciones de conversaciones que ha tenido con Leidy Catherine con posterioridad a los hechos, sobre el pago de los perjuicios que realiz6. VI. Fundamentos de la decisién A. Competencia 1, Con base en el articulo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelacién interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelanté por hechos110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercera con estricto respeto del principio de limitacién, que habilita a esta sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente, lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripcién de reforma en perjuicio del acusado que es apelante tinico. B. Aclaracién preliminar 2. La sala rechaza los documentos, videos, fotografias y grabaciones de lamadas telefonicas que aporté el acusado como anexos del recurso de apelaci6n, ya que no los adujo en el momento procesal pertinente, esto es, en la audiencia concentrada y en el juicio oral. Esto debido a que la valoracién de elementos probatorios en el sistema penal acusatorio se limita a aquellos que se descubrieron, solicitaron, ordenaron, practicaron y contradijeron en debida forma. C. Acerca de la validez de la actuacién 3. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelanté en contra de Carlos Alberto es valido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisién de fondo. En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantias, las fiscalias locales y los juzgados municipales de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento juridico para conocer de este tipo de actuaciones. Por otra parte, se respeté la estructura logica del tramite especial abreviado previsto en la Constitucién Politica, tras la reforma introducida por el Acto Legislative 03 de 2002 y desarrollado por las Leyes 906 de 2004 y 1826 de 2017. Ello es asi por cuanto la fiscalia corrié el traslado del escrito de acusacién, el juzgado de conocimiento tramit6 la audiencia concentrada y el juicio oral, anuncié el sentido del fallo y dicté la sentencia de rigor.110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio Sin perjuicio de lo anterior, el acusado cuestiona la validez del proceso. Desde su perspectiva, enfrenté el juicio sin una defensa técnica idénea. 4. Seguin los articulos 456 y 457 del CPP, las nulidades se generan por incompetencia del juez 0 por violacién del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Si bien estas causales son genéricas, su aplicacién a casos concretos se matiza por medio de una serie de principios racionalizadores elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, como los de especificidad, trascendencia, proteccién, convalidacién, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad juridica y naturaleza residual. De acuerdo con esto, si en un caso concurre una situacién que puede generar una declaratoria de nulidad, el juzgador debe establecer si ella se adectia a una de esas causales genéricas y si, tras sopesar los mandatos de optimizacién o principios aplicables, hay lugar o no a su declaratoria, Para la realizacion del juicio, desde luego, debe optarse por un ejercicio razonable de la limitada discrecionalidad de que es titular el juzgador. 5. De otro lado, en torno al derecho fundamental a la defensa que le asiste a un acusado en una causa penal, la Declaracién Universal de Derechos Humanos!, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos? y la Convencién Americana de Derechos Humanos? regulan, con mucho detenimiento, sus contenidos: las condiciones para su ejercicio, la defensa técnica y material, las facultades probatorias y los derechos surgidos del fallo. La defensa técnica y material para oponerse al ejercicio del poder punitivo, comprende, entre otras facultades, el derecho a ser asistido por un abogado a lo largo del proceso, el derecho a elegir libremente un defensor o, en su defecto, a que le asista uno designado por el Estado 1 Articulo 11.1. 2 articulo 14.3, 2 Articulo 8.2.4.110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria y el derecho a comunicarse con el defensor y a ser representado eficazmente por él. El proceso penal colombiano no es ajeno a ese régimen. La Constitucién Politica consagré este derecho en su articulo 29 y la Ley 906 de 2004 lo desarrollo ampliamente. El articulo 8° de esta senala que el destinatario de la accién penal tiene derecho, entre otros, a ser oido, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, y los articulos 118, 121 y 123 disponen que la defensa debe estar a cargo del abogado designado libremente por el imputado o por el Sistema Nacional de Defensoria Pablica; que el defensor principal podra designar un defensor suplente, el que debe actuar bajo la responsabilidad de aquel, y que éste puede sustituir la designacién en otro abogado. 6. En este caso, Carlos Alberto estuvo representado por su defensora de confianza desde que se surtié el traslado del escrito de acusacion y en el juicio oral, pero el recurrente considera que la pasividad con la que ella se opuso a la acusacién vulneré su derecho a la defensa. El tribunal revis6 detenidamente el proceso y advirtié que la actuacion de la defensa fue la siguiente: a. En la diligencia de traslado del escrito de acusacién, Carlos Alberto le otorgé poder a la mencionada abogada para que ejerciera como su defensora de confianza. b. El 27 de septiembre de 2021, se Mevé a cabo la audiencia concentrada y en dicha oportunidad, la defensora no descubrio, enuncié, ni solicité elementos materiales probatorios o evidencia fisica, pues tinicamente pidié el testimonio del acusado. Tampoco se opuso a las solicitudes probatorias del fiscal y acordé con este que estipularian la plena identidad de Carlos Alberto, que el mecanismo traumatico de las lesiones que sufrié Leidy Catherine Bejarano Lépez fue contundente y que se le determiné una incapacidad médico legal de 9 dias, sin secuelas.110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria c. El juzgado convocé a los sujetos procesales, para la audiencia de juicio oral a realizarse el 15 de febrero de 2022 a las 10:30 a.m., pero la diligencia fracas6 porque la defensora, luego de conectarse 17 minutos después de lo previsto y de hacerlo desde un vehiculo, manifesto que no tenia bateria suficiente en el teléfono celular y se desconecté de la diligencia. d. Durante la audiencia de juicio oral que se celebr6 el 22 de abril de 2022, la defensora: 1). No presents teoria del caso. 2). Contrainterrogé a la victima y por ello la testigo precisé que la agresién que le propin6 el acusado se originé porque ella reprendi6 fisicamente a su hija dandole una palmada y, ademas, que recibié de Carlos Alberto $400.000, a titulo de indemnizacion de perjuicios. Sin embargo, aunque pregunté a Leidy Catherine si habia tenido problemas con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por maltratar a su hija, esta se nego a contestar. 3). El acusado se abstuvo de declarar. 4). En los alegatos de conclusién, la defensora solicité al juzgado que emitiera sentencia absolutoria. Al respecto, resalté que las unicas pruebas que se practicaron en el juicio oral no eran suficientes para condenar al acusado, que la reaccién de este estuvo motivada porque vio que la denunciante estaba maltratando a su hija y estaba embriagado, y que aquél indemniz6 los perjuicios causados a la victima, con el propésito de que se le concediera un principio de oportunidad, pero que esto ultimo no fue posible porque Leidy Catherine no acudié a terapia psicoldgica. 5). Luego de que el juzgado emitié sentido de fallo condenatorio, la defensora solicité el aplazamiento de la diligencia y argumenté que no tenia la documentacién que necesitaba para aportar en el traslado del 10110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio articulo 447 del C.P.P. El juzgado no encontré razonable que la abogada no estuviera preparada, asi que no suspendié la audiencia. Después la defensa manifesté que el procesado tiene arraigo en Bogota, en el barrio Toberin -no precisé la direccién-, trabaja como conductor -no dijo dénde- y su compafera permanente esta embarazada, le pidié al juzgado que para la individualizacion de la pena partiera del minimo y solicité que fijara los sustitutos penales. ¢. El juzgado profirié sentencia condenatoria el 10 de mayo de 2022 y corrié traslado a las partes e intervinientes al dia siguiente. La defensora remitié un correo electronico el 12 de mayo, en el que manifesté que interponia el recurso de apelaci6n; sin embargo, alleg6 la sustentacién el 19 del mismo mes y ajio y para esa fecha, habia vencido el término legal. 7. Pues bien, en torno a los cuestionamientos del recurrente, la corporacién advierte lo siguiente: Es llamativo que la defensora, a pesar de haber recibido del acusado unos documentos que, segiin este, acreditaban la multiplicidad de denuncias que la victima ha presentado por hechos similares contra quienes han sido sus compaferos sentimentales y la forma como les ha exigido el pago de indemnizaciones, no los solicité como pruebas en la audiencia concentrada. b. También lo es que, a pesar de que el acusado y terceras personas se percataron del contexto en el que ocurrieron los hechos -la agresion fisica que la victima le propinaba a su pequena hija-, la defensora no solicité el testimonio de ninguno de ellos. Y esto tiene un claro fundamento: de acuerdo con el relato de Leidy Catherine, el amigo con el que Carlos Alberto estaba tomando cerveza y otros inquilinos del inmueble en el que convivian presenciaron los hechos y estas personas pudieron informar si el motivo desencadenante fue la agresion fisica que Leidy Catherine le propiné a su hija y, por lo tanto, si se traté de una reaccién legitima para defender la integridad de esta. a110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio c. De igual manera, llama la atencién que tal abogada asumié su funcién como profesional del derecho en medio de la mas absoluta informalidad: por medio de su teléfono celular y, ademas, sin la bateria suficiente, sistié a la audiencia virtual del juicio desde un vehiculo, hasta el punto de que, cuando esta se agoté, simplemente se desconecté de la plataforma. d. En un caso en el que existia un fundamento razonable para plantear el posible ejercicio de una legitima defensa por parte del imputado y en beneficio de la hija de la victima, no expuso teoria del caso alguna. ¢. La defensora manifesté que Carlos Alberto indemnizé a la victima con el propésito de solicitar que se le concediera un principio de oportunidad, pero que ello no fue posible porque la denunciante se neg6 a acudir al psicélogo. Al respecto, no entiende la sala la aseveracién de la abogada, comoquiera que, para que proceda el mencionado mecanismo, no existe el deber de la victima de recibir tratamiento psicolégico. Esto denota el desconocimiento del tramite del principio de oportunidad. £, Después del anuncio del sentido de fallo condenatorio, la defensora pretendio que el juzgado suspendiera la audiencia para que ella pudiera recaudar informacién relevante de cara a las consecuencias punitivas de 1a conducta. El juzgado, con toda razén, negé esa peticién: era evidente la negligencia con que aquella habia actuado. g. Por si todo ello no fuera suficiente, tal profesional sustenté extempordneamente el recurso de apelacién que interpuso contra el fallo. Por fortuna, el acusado si lo hizo y de esta forma evito que un proceso plagado de una actuacién profesional tan deficiente quedara cobijado con el valor de la cosa juzgada, 8. Entonces, la defensora: - No ofrecié los documentos que le entregé el acusado y que podian ser-relevantes para contextualizar los hechos. 12110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria - Tampoco ofrecié los testimonios de personas que se percataron de la agresién que la victima le propiné a su hija menor de edad y que desencadené la reaccién de aquél. - Asistié al debate publico y oral de juzgamiento -en el que se decidia la suerte de Carlos Alberto y si deberia permanecer privado de la libertad por varios afos- en la mas absoluta informalidad -desde su teléfono celular, cuando estaba en un vehiculo automotor y se desconecté antes de finalizar porque la bateria de su movil se agotd. - A pesar de que podia concurrir fundamento para plantear una posible legitima defensa o un exceso en legitima defensa, no planteé teoria del caso alguna. - Evidencié el desconocimiento del régimen legal del principio de oportunidad. - No aporté la documentacién que eventualmente matizara las consecuencias punitivas de la declaratoria de responsabilidad penal. - Finalmente, sustenté extemporaneamente el recurso de apelacién que interpuso contra el fallo. El punto de legada de este citmulo de deficiencias no puede ser mas claro: Carlos Alberto no tuvo la mas remota posibilidad de defenderse de la acusacién. Formalmente tuvo una defensora particular, pero el desempefio de esta profesional fue tan deficiente, que lo privé del ejercicio de la facultad que le asiste de oponerse, en condiciones de igualdad con la acusacién, al ejercicio del poder punitivo del Estado. Es decir, en ultimas, Carlos Alberto no acudié al juicio para que lo juzgaran, sino para que lo condenaran. 13110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio En efecto: una profesional que no aporta medios de conocimiento que pueden ser determinantes para mantener vigente la presuncién de inocencia 0 para aminorar las consecuencias de una eventual declaratoria de responsabilidad penal, que desconoce el régimen legal de instituciones procesales tan basicas como el principio de oportunidad, que sustenta extemporaneamente 1a _apelacion interpuesta contra una sentencia que condené al acusado a cuatro afios de privacién de la libertad y que asiste a las audiencias sin ninguna responsabilidad profesional, hasta el punto de que lo hace desde su vehiculo, por medio de un teléfono celular y sin la bateria suficiente; una abogada que actaa de esta forma, afirma la sala, es la negacién del derecho a la defensa técnica como contenido esencial del derecho fundamental a la defensa. Como es comprensible, esta sistematica y manifiesta violacién del derecho a la defensa técnica vicia la validez del proceso, motivo por el cual el tribunal lo anulara. Y con raz6n: en un Estado constitucional de derecho no se trata de juzgar a un acusado de cualquier manera, sino con total respeto de las garantias contenidas en el derecho fundamental a un juicio justo y, en particular, para lo que aqui interesa, del derecho a una defensa técnica competente. 9, Existe otra situacién irregular que también afecta la validez de la actuacién: durante la unica sesién del juicio oral que se realizé efectivamente -de manera virtual- a la que acudieron, el acusado, su defensora y la victima, el juez en ningin momento activé la camara y como consecuencia de ello, ninguna de las partes e intervinientes pudo verlo, ni pudo tener contacto visual con él. No lo hizo para instalar el juicio, ni para dirigir la practica de la prueba y menos atin para anunciar el sentido del fallo 0 hacer publica la sentencia. Por este motivo, las partes e intervinientes solo escucharon una voz, por lo que, alo sumo, solo pudieron oirlo, pero no mirarlo, y tuvieron un contacto muy limitado con él. 10. Para determinar el alcance de la situacién advertida en este proceso, la sala parte de un punto muy claro: la implementacién de las 14110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio tecnologias de la informacién y las comunicaciones en las actuaciones judiciales constituye uno de los avances mas relevantes de la administracién de justicia en su conjunto y no necesariamente contraria los derechos fundamentales de trascendencia procesal: antes bien, hay argumentos para afirmar que la acerca mas al ciudadano y la torna mas agil, pronta y cumplida‘. De alli que regimenes como la Ley Estatutaria de la Administracién de Justicia, el Cédigo General del Proceso’ y el Cédigo de Procedimiento Penal’, entre otros’, apuntaban ya en esa direccién. Sin embargo, fue con el Decreto Legislative 806 de 2020 que la adopcién de tales tecnologias se concibié como un mecanismo orientado a superar, en el ambito judicial, la crisis generada por la pandemia Covid-19, legislacién de excepcién que, con la Ley 2213 de 2022, terminé por adoptarse como legislacién permanente, Con todo, la implementacién de esas tecnologias no puede degenerar en la ms absoluta informalidad o en un autoritarismo de nuevo cufio: asistir a una audiencia virtual, mas en un proceso penal, no puede asumirse como una actividad complementaria a otras -ya sean oficiales, como otras audiencias simultaneas, o particulares, como les compromisos personales de los distintos intervinientes- que convocan con mas intensidad la atencién del juez o de las partes y, menos aun, como un traémite en el que se pueden flexibilizar las garantias procesales -que constituyen derechos fundamentales- hasta el punto de forzar al acusado a no poder mirar al juez que dirige el proceso y que decidira su destino. 4 De todos modos, surgen tensiones que no se pueden desconocer y que dan lugar a posturas en contrario, como lo muestra un estudio in loco: “Se evidencié que, al reali- zarse las audiencias virtuales de juicio oral en los procesos penales en Peri, contra libertad sexual, se wulnera el principio de inmediacién, a la valoracion de la prueba y el principio de contradticcion que enmarcan el debido proceso, no respetandose los de- rechos fundamentales que toda persona que accede a Ia justicia debe tener y el cual tiene como implicancia que los fallos expedidos por el juzgador no se encuentren debi- damente motivadas y se declare la rutidad”. MAMANI CARDENAS, Maria del Rosario y DE PIEROLA GARCIA, Violeta Maria. Vulneraciones al debido proceso en audiencia virtual de Juicio Oral en delitos contra ta libertad sexual. Revista de Investigacion en Ciencias Juridicas. Volumen 4, No. 14, octubre-diciembre 2021 ISSN: 2631-2735 To- mado de: https://doi.org/10.33996 /revistalex.v4i14.99 Paginas 418 - 427. Consul- tado el 28 de julio de 2022. 5 Articulos 4 y 96. ® Articulo 103 7 articulo 146. 8 Ley 1709 de 2014 y Ley 1827 de 2017. 15110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria Asistir a una audiencia virtual debe asumirse como lo que es: una intervencién relevante en un debate democratico como antesala a una decisién judicial que ha de poner fin a un litigio y que el juez, las partes y los intervinientes deben asumir con total responsabilidad y seriedad. En ella estan en juego los profundos contenidos del derecho a un juicio justo y por eso, todos ellos, pero esencialmente el juez, deben respetarlos y hacerlos respetar. 11. Que la implementacién de las tecnologias de la informacién y las comunicaciones en la administracién de justicia no puede degenerar en la mas absoluta informalidad y, en consecuencia, en la afectacion de los derechos fundamentales de trascendencia procesal es algo que esta muy claro en los sistemas de protecci6n de los derechos humanos y en las legislaciones de varios paises. Asi, la Comision Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados de Naciones Unidas, en la Declaracién conjunta sobre el acceso a la justicia en el contexto de la pandemia del COVID-19, destacaron que *..el uso de medios tecnolégicos para la prestacién de servicios de Justicia no puede menoscabar los derechos al debido proceso de las partes y los participantes en las audiencias virtuales, especialmente el derecho de defensa en materia penal, a la asistencia letrada, a un procedimiento adversarial, y el derecho a ser juzgado sin demora; la confidencialidad y seguridad de la informacién transmitida mediante este tipa de mecanismos debe garantizarse en todo momento”®. También es muy ilustrativo lo sucedido en Chile: la Ley 21.226 de 2020 establecié un régimen juridico de excepcién para los procesos judiciales por el impacto de la enfermedad Covid 19 que, entre otras cosas, ° Comision Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados de Naciones Unidas. Declaracién conjunta sobre el acceso a la justicia en el contexto de la pandemia del COVID-19, 27 de enero de 2021. Tomado de: file:///Users /joseusbano/Desktop/VIRTUALIDAD/DECLARA- C1O%CC%8 N%2OCIDHYA2OV%2ORELATOR html Consultado el 27 de julio de 2022 16110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio ordenaba que, en ese régimen, los procesos penales con persona privada de la libertad solo se pudieran suspender cuando concurriera, un impedimento que obstaculizara de forma absoluta que alguna de las partes 0 intervinientes pudiera ejercer las facultades que la ley le otorga. Es decir, esta norma permitia la realizacién de juicios virtuales en los que la afectacién del derecho de defensa del acusado no fuera absoluta, sino relativa. El Tribunal Constitucional argumenté que “el avance tecnolégico y el uso de herramientas informdticas no puede significar el sacrificio ni la degradacién de las garantias minimas del debido proceso, cuya mayor intensidad se manifiesta por necesidad en el sistema procesal, y dentro de él, reconociendo como punto ctilmine de su nivel de garantia el juicio oral pena? Luego concluyé que la norma demandada afectaba garantias como el principio de inmediacién y el derecho de defensa y por este motivo, declaré la inaplicabilidad por inconstitucional de la expresi6n “en forma absoluta’. De este modo, en virtud de esa decision y en el contexto regulado por la ley, tanto las afectaciones absolutas como las afectaciones relativas del derecho de defensa del acusado habilitan a este para solicitar la suspensién del juicio virtual promovido en su contra!0, Por otra parte, en Ecuador, el Consejo de la Judicatura, en julio de 2020, expidié un acuerdo para la realizacién de videoaudiencias. En él regulé, entre otros temas, los objetivos, los principios y el procedimiento que regulan esos actos. En torno a esta ultima tematica, en particular en lo atinente al desarrollo de la videoaudiencia, dispuso que 10 Repiiblica de Chile, Tribunal Constitucional. Sentencia 8892-2020 del 10 de di- ciembre de 2020, fundamento juridico undécimo. Tomado de: ‘ttps://iurispruden- cia.mpd.gov ar/Jurisprudencia/STCC%208892-2020.pdf. Consultado el 28 de julio de 2022, 7110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutorio “La jueza, juez 0 tribunal adoptaré todas las medidas que considere pertinentes para garantizar el derecho a la defensa, el cumplimiento de los principios procesales y, en general, el debido proceso dentro de la ejecuci6n de las videoaudiencias. Para ello se observard lo siguiente: 12, Las y los abogados y las partes procesales deberdn permanecer con la cémara de video activa durante el desarrollo de toda la videoaudiencia”™. 12. En Colombia, la Ley 2213 de 2022 no es ajena a todo ese contexto. Después de atribuirles a los jueces y magistrados la facultad de decidir el uso de las tecnologias de la informacién y las comunicaciones en el proceso penal (Articulo 1°, paragrafo 4°) y de condicionar tal uso a la disposicién idénea de esas tecnologias (Articulo 2°), admite la posibilidad de que la implementacién de estas en las actuaciones judiciales afecte el debido proceso y por eso ordena una evaluacién externa y peri6dica que permita realizar los ajustes y promover los planes de accién que sean necesarios (Articulo 1°, paragrafo 3°) Ademas, ordena que se adopten todas las medidas necesarias para garantizar el debido proceso, el principio de publicidad y la efectiva comunicacién virtual entre los usuarios de la administracién de justicia (Articulo 2°, paragrafo 1°). Entonces, de acuerdo con este régimen, en el proceso penal cada funcionario judicial esta facultado para decidir si usa las citadas tecnologias y para tomar esta decision debe verificar que tanto él como las partes e intervinientes dispongan de las tecnologias idéneas, como equipos y redes adecuadas. Esto es relevante porque la administracién de justicia, aun en los tiempos de la virtualidad, no ha dejado de ser lo que es: un servicio ptiblico a cargo del Estado, que debe prestarse en condiciones de igualdad y gratuidad, y también un derecho fundamental de las partes e intervinientes. Mas atin en un contexto como el colombiano, en el que, segtin el Departamento Administrative 11 Ecuador, Consejo de la Judicatura. Protocolo para la realizacién de videoaudien- cias, julio de 2020. Tomado de: https: / /www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/Pro- tocol6%20para%201a%20realizaci%C3%B3n%20de%20videoaudiencias%20- %420CJ.pdf. Consultado el 28 de julio de 2022. 18,110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria Nacional de Estadistica -DANE-, solo el 56,5% de los hogares en el pais tiene acceso a internet!?. Si ello no es asi; es decir, si el juez, las partes o los intervinientes no disponen de las tecnologias idéneas -por ejemplo, si no tienen acceso a una conectividad estable 0 si no cuentan con camaras que puedan activar-, como se potencia el riesgo de afectacién de los derechos de las partes e intervinientes, lo mas razonable es que aquél ordene que las actuaciones judiciales se realicen de forma presencial: es claro que la tensién entre tales garantias y la comodidad que les implica al juez y a las partes la realizacion de tales actuaciones desde sus oficinas o desde su domicilio, debe resolverla a favor de aquellas y no de esta. Este es uno de los casos en los que el juez debe considerar que la presencialidad es necesaria (Articulo 7°) y, de manera consecuente con ello, ordenar que las actuaciones judiciales se realicen de esa forma. 13. La incertidumbre que genera el no poder mirar quién dirige el juicio se extiende a todas las partes ¢ intervinientes: la fiscalia, el Ministerio Pablico, la victima, su apoderado, los testigos, los peritos, etc. Estas partes ¢ intervinientes tienen que soportar que los actos de direccién del proceso que le incumben al juez se reduzcan a escuchar una voz que ignoran a qué persona en particular corresponde, desde qué lugar lo esta haciendo, en qué condiciones, si tal servidor ptblico esta “presidiendo” solo ese acto procesal o si también esta atendiendo otros de forma simultanea. Tal incertidumbre afecta, en particular, al acusado: este ha sido convocado a un debate sobre su posible responsabilidad penal, en el que tiene en juego su libertad, su patrimonio y hasta buena parte de su vida, pero debe asumir la odiosa particularidad de que el director de ese debate, que incidiré fuertemente en su vida, se mantenga en la sombra. 12 Forbes, Economia y Finanzas. Solo el 56,5% de los hogares en Colombia tiene internet: Dane. Tomado de: _https:/ /forbes.co/2021/11/19/tecnologia/ solo-el-565-de-los- hogares-en-colombia-tienc-internet-dane/. Consultado cl 28 de julio de 20202. 19110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio La afectacién del derecho a un juicio justo inherente a esta mala practica es evidente: el acusado tiene el derecho a que el juez comparezca al juicio, a que ejerza su rol de director del proceso, asi sea por medios virtuales; a que, a mas de estar presente, aunque sea de esta forma, esté concentrado en él, en su tramite; a que no esté abocado a otros asuntos 0 diligencias que convoquen su atencién de manera prioritaria, hasta el punto de impedirle encender la camara; a que, como una manifestacién del principio de publicidad que rige el proceso penal en los sistemas democraticos, en lugar de mantenerse en la sombra, pueda ser visto y oido por las partes e intervinientes, por el pUblico que concurre a la audiencia y por la sociedad en general, que €s, en Ultimas, ante quien legitima sus actos. 14. Para la sala, no cabe duda de que esa practica propicia que las partes y los intervinientes puedan ser vistos y controlados por una autoridad a la que no pueden ver: “El hecho de que la vigilancia sea invisible, es decir que las personas observadas no puedan determinar si estdn siendo observadas 0 no, hace que el comportamiento individual sea controlado incluso cuando no se vigila. El sujeto en posible observacién intentaré obedecer las normas impuestas con el fin de no ser sancionado” 3 Es decir, esa es una practica autoritaria, ya que, en la misma medida en que exacerba el poder del juez, atemoriza a las partes: “Adoptar el veredicto mirdndose a los ojos es muy diferente a decidir a través de una pantalla, algo semejante a lo que acurria con el personaje de Chesterton (2018), que ocultaba su mirada detras de lentes oscuros, porque esto producia desconcierto y temor en los demds, mientras que a él le hacia sentirse seguro”. 43 CASTILLERO MIMENZA, Oscar. La teoria del pandptico de Michel Foucault. Sobre cémo el poder politico y econémico nos controla sin que seamos capaces de advertirlo. Tomado de: https: //psicol .ente,com / social /teoria-panoptico-michel-foucault Consultado el 25 de julio de 2022 4 ARVAY, Arcadio Vicente Herrera. El impacto de las audiencias virtuales en el debicio proceso. Revista Juridica Piélagus, 2021, vol. 20, no 1 20110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio Y con esto, la administracién de justicia vuelve a los tiempos de los panépticos: en estos, como se sabe, el carcelero se ubicaba en el centro de un edificio circular en el que estaban distribuidas las celdas de los reclusos y, gracias a esa posicién privilegiada, tenia la ventaja de verlos sin ser visto por ellos y de esa ventaja derivaba el poder de vigilar sin ser vigilado. Por este camino, curiosamente, los jueces sin rostro -que durante algin tiempo estuvieron vigentes en un ambito especifico de la justicia penal, que se entronizaron como uno de los simbolos del proceso penal autoritario y que imprimieron una triste macula sobre el sistema penal en su conjunto- estan de vuelta en el proceso penal. En fin, esa es una practica deshumanizante que instrumentaliza a quienes intervienen en el proceso penal y distancia abruptamente al juez de una de las funciones esenciales que cumple en un régimen democratico: proteger los derechos fundamentales, bien sea como juez de audiencias preliminares 0 como juez de conocimiento. 15. Pero hay mas: en un contexto como el colombiano, esa practica es riesgosa. Si el juez asume que tiene la facultad de no activar la camara y, literalmente, de no poner la cara como director del proceso y como juzgador, no tiene ninguna legitimidad para exigirles a las partes intervinientes que si lo hagan. De este modo, el riesgo de suplantacién de fiscales, defensores, apoderados, testigos 0 peritos se potencia: recuérdese que la oralidad y la publicidad de las audiencias publicas propias del sistema acusatorio no fueron suficientes para impedir que personas inescrupulosas se hicieran pasar por partes procesales para engajiar a los jueces y, por ejemplo, propiciar la revocatoria de una medida de aseguramiento vigente contra un procesado'®. Si este riesgo se concreté en un proceso cuyas audiencias se realizaron presencialmente, cabe imaginar lo que puede suceder en los procesos 15 EL 21 de marzo de 2018, en Bogota, en una audiencia preliminar, una persona suplanté al fiscal que conocia de un proceso y avalé una solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento solicitada por la defensora de un procesado que estaba privado de la libertad. El Tiempo. Una fuga de pelicula, el caso del faiso fiscal. Tomado de: https:/ /www. youtube.com /watch?v=3X-aAqX9-64. Consultado el 28 de julio de 2022. a1110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria virtuales si en estos se da por sentado que ni siquiera el juez tiene por qué encender la camara. 16. Entonces, como el acusado tiene el derecho a que el juez ejerza su rol de director del proceso, asi sea por medios virtuales; a que esté concentrado en su tramite; a que no esté abocado a otros asuntos 0 diligencias que convoquen su atencién de manera prioritaria, hasta el punto de impedirle activar la camara; a que, como una manifestacion del principio de publicidad que rige el proceso penal en los sistemas democraticos, en lugar de mantenerse en la sombra, pueda ser visto y cido por las partes ¢ intervinientes, por el publico que concurre a la audiencia y por la sociedad en general, que es, en ultimas, ante quien legitima sus actos; por todo ello, concluye el tribunal, el juzgado, al no activar la cdmara en la audiencia de juicio oral, incurrié en una practica irrespetuosa, autoritaria y deshumanizante que vuelve la administracién de justicia a los tiempos de los panépticos y de los jueces sin rostro y que, en tltimas, lesiona el derecho a un juicio justo. Esta grave afectacién de derechos fundamentales de trascendencia procesal también da lugar a la anulacién de lo actuado. D. Otras determinaciones 17. Ante este panorama, los vicios expuestos son de tal indole, que afectan los derechos fundamentales a la defensa y al juicio justo. Por este motivo, la sala atendera la solicitud del acusado, declarara la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia concentrada, inclusive, y, para garantizar la imparcialidad del juzgador como derecho fundamental absoluto, remitira el proceso al reparto de los juzgados penales municipales, para que se vuelva a tramitar de forma legitima y ante un juzgador distinto de aquel que conocié este proceso. A este servidor piiblico se le enviaran copias de esta decisién para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en irregularidades que invaliden los procesos sometidos a su conocimiento. 22110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Ate interlocutorio 18. Dado que se trata de una acusacién por el delito de violencia intrafamiliar, de acuerdo con el articulo 229 del Cédigo Penal, y el término de prescripcién es bastante corto, el tribunal dispone que el proceso se rehaga con la anotacién de prioridad por prescripcién, para que las autoridades que en él intervengan le den la prelacién necesaria, en aras de que la accion penal no prescriba. 19. Ahora bien, como en este caso la defensora designada por Carlos Alberto incurrié en ostensibles deficiencias y su desconocimiento del sistema penal acusatorio es notorio, la sala atendera la solicitud de aquél y compulsara copias con destino a la Comision Seccional de Disciplina Judicial para que determine si tal profesional incurrié 0 no en faltas disciplinarias. Asimismo, oficiara a la Defensoria del Pueblo para que asigne un defensor publico que asuma la defensa de Carlos Alberto, en caso de que este no nombre a uno de confianza, 20. Finalmente, como el juzgado dispuso “emitir ORDEN DE CAPTURA ala DIJIN de la Policia nacional, CT. de la Fiscatia General de la Nacién, luego de lo cual se emitird la boleta de encarcelacién en contra de aquel y dirigida al Director del INPEC, para que se determine el Centro de Reclusién donde cumpliera la pena intramural” (sic), el tribunal ordenara su cancelacién inmediata junto con todas las anotaciones y registros que se hayan realizado en virtud de la sentencia de primera instancia, en caso de que el Centro de Servicios Judiciales 0 el Juzgado 15 Penal Municipal de Conocimiento de Bogota la haya emitido. VII. Decision Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota, 23110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria Resuelve: Primero. Decretar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia concentrada, inclusive. Segundo. Someter la actuacién al reparto de los jueces penales municipales de conocimiento de Bogota, para que una autoridad judicial distinta rehaga el proceso, esto con la anotacién de prioridad por prescripcién de la accién penal. Tercero. Enviar copia de esta decisién al Juzgado 15 Penal Municipal con Funcién de Conocimiento de Bogota, para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en irregularidades que invaliden los procesos que presida. Cuarto. Compulsar copias con destino a la Comisién Seccional de Disciplina Judicial, para que investigue las posibles faltas en las que pudo haber incurrido la defensora que intervino en este proceso. Quinto. Oficiar a la Defensoria del Pueblo para que asigne un defensor pUblico que asuma la defensa de Carlos Alberto Solano Fiquitiva, en caso de que él no designe a un abogado de confianza. Sexto. Ordenar al Centro de Servicios Judiciales cancelar la orden de captura en contra de Carlos Alberto Solano Fiquitiva junto con todas las anotaciones y registros que se hayan realizado en virtud de la sentencia de primera instancia, en caso de que aquel o el juzgado de primera instancia la haya emitido. Esta decisién queda notificada por estrados en esta audiencia y contra ella no procede recurso alguno. 24110016099069202003198 01 Carlos Alberto Solano Fiquitiva Auto interlocutoria Camplase. Los magistrados, Mlld Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias Lopez -Con ausencia justificada- Magistrado Pte.: José Joaquin Urbano Martinez Radicacién: 110016099069202003198 01 Procedencia: Juzgado 15 Penal Municipal Acusado: Carlos Alberto Solano Fiquitiva Delito: Violencia intrafamiliar Motivo de alzada: Apelacién sentencia Decision: Anula Aprobado Acta N° 127 Fecha: 16 de agosto de 2022 Fimado Por: 020 Joaquin Urban Martnez ‘Magistrado Tribunal © Consejo Seccional ‘Sala 003 Penal ‘Trbunal Superior De Bogots D.C, -Bogoté D.C., Este cocumento tue generado con fma elecrénicay cuenta con plana valdezjuraica, conforme a lo cispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 25CCidigo de verficacién: #58261776610004804823821705820872545A570dsOABOF3Zbbe06S66020068, Documenta gonerado en 19/08/2022 1:19:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrénico en la siguiente URL: htps://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FitmaElectronica