352 7.

El procedimiento preliminar y el procedimiento intermedio

Por el contrario, no se puede aplicar analógicamente el § 205 cuando un testigo no pue-

de ser hallado o no está en condiciones de prestar declaración en un tiempo cercano: pues el
Capítulo 8
acusado tiene derecho a que su procedimiento sea llevado a cabo en un tiempo razonable El procedimiento principal en primera instancia
(Dusseldorf StrV 84, 412: Frankturl NStZ 82, 218; Koblcnz StrV 93, 513). Sin embargo, el ca-
so es distinto cuando el impedimento puede ser eliminado en poco tiempo (Miivr-R-GoKNKR,
JR 84,436).

3. El tribunal, d a d o el caso, tiene que decidir también sobre la prisión § 41. La preparación del juicio oral
preventiva o sobre la internación provisional. Bibliografía: Boergen, Bindung an die Entsch. über dic Besetzungsrüge usvv.,
a) En la apertura del procedimiento principal, él debe decidir sobre la MDR 80, 619; Bohnert, Die Einstellungsbeschlüsse nach § 206 a, § 206 b StPO,
disposición o prolongación de la prisión preventiva, etc. (§ 207, IV). GA 82, 166; Brauns, Die Bcset/.ungsrügc und ihrc Práklusion im StrafprozeBrecht,
b) En caso de rechazo de la a p e r t u r a o de sobreseimiento definitivo del tesis doctoral, Koln, 1984; Grosstnann, Die Aufhebung des Eróffnungsbcschlusses
procedimiento, el tribunal debe revocar i n m e d i a t a m e n t e la orden de de- und der Anspruch des Angekl. auf Freispruch, tesis doctoral, Tübingen, 1986;
tención o de internación (§ 120, I, 2). Hecker, Rücknahme des Eroflnungsbeschlusses bei Fehlen oder Wegfall des hinrei-
chenden Tatverdachts, JR 97, 4.
III. R e c u r s o s
El procedimiento principal se divide, en cada instancia, en dos partes:
1. En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acu-
la preparación del juicio oral y el juicio oral en sí mismo. La preparación
sado -¡así se lo llama ahora, § 157!-, ni por la fiscalía -excepción: § 210,
del juicio oral está regulada en los §§ 213/225. La preparación del juicio
II, 2° c a s o - (§ 210). Una nueva d e m o r a - d e s p u é s de los procedimientos
oral c o m p r e n d e :
preliminar e intermedio, de larga d u r a c i ó n - ya no sería razonable; en el
1. la fijación del t é r m i n o (§§ 213 y 217; infra A);
juicio oral, a m b o s (acusado y fiscal) tienen o p o r t u n i d a d suficiente para
2. las citaciones al juicio oral (§§ 214, 216, 218/222; infra B);
hacer oír su p u n t o de vista. Contra el auto que rechaza la apertura del pro-
3. el p r o c u r a r l o s medios de p r u e b a (§§ 214, 219 y 221);
cedimiento, a la fiscalía le corresponde la queja inmediata (§ 210, II).
4. en los juicios en p r i m e r a instancia ante el LG o ante el OLG, la co-
2. Si la queja tiene éxito, el procedimiento principal puede ser abierto
municación de la integración del tribunal (§ 222a) y la identificación de
por el m i s m o tribunal que resuelve la queja (§ 309, II) ante el tribunal cu-
los testigos (§ 222), cf. infra C;
ya resolución ha sido recurrida, también ante otra c á m a r a ( § 2 1 0 , III, 1) o
5. en d e t e r m i n a d a s circunstancias, la recepción parcial y anticipada de
sección (arg. § 354, II), ante otra sala (§210, III, 2), o ante un tribunal ve-
p r u e b a (§§ 223/225; infra D).
cino de igual grado. En virtud del principio del juez establecido por la ley,
la apertura ante otro tribunal requiere motivos especiales (MARCELLI,
A. La fijación del término es efectuada por el presidente del tribunal (§
1986).
213). Para ello debe tener presente que entre la notificación de la citación al
3. El auto por el cual ha sido rechazada la apertura del procedimiento
acusado y el término fijado debe existir u n plazo de una semana. Este pla-
principal, en tanto ya se haya vuelto irrecurrible por el transcurso del plazo
zo se denomina plazo de inactividad o plazo de citación. Si el plazo no es
para interponer la queja o por desestimación de la queja, pasa en autoridad
observado, el acusado puede exigir que el juicio oral sea interrumpido (§
de cosa juzgada limitada: ahora la acción sólo puede ser reanudada con fun-
217): el acusado no está citado en debida forma. Si él no comparece, el jui-
d a m e n t o en nuevos hechos o en nuevos elementos de prueba (§ 211). Ello
cio oral debe ser aplazado; en ese caso, la conducción forzada y la detención
rige t a m b i é n c u a n d o la valoración jurídica que condujo al rechazo era in-
conforme al § 230, II, no son admisibles. Sin embargo, la inobservancia del
correcta (cf. BGHSt 18, 225).
plazo de citación no constituye un motivo de casación (BGHSt 24, 143).

B. Las c i t a c i o n e s
I. Destinatarios
Son citados: el acusado, el defensor, los testigos y los peritos.
1. La citación del acusado varía según se encuentre o no en libertad.
E n el p r i m e r caso, ella se realiza por escrito, bajo el apercibimiento de que
en caso de ausencia injustificada se llevará a cabo su detención o su con-
ducción forzada; en el último caso se le puede d a r a conocer el t é r m i n o
sin necesidad de formas especiales (§ 216).
354 #. El procedimiento principal en primera instancia $ 41. IM preparación del juicio oral 355

2. El defensor nombrado debe ser citado siempre, el defensor elegido cuando el acusado les ofrece al contado la indemnización para los gastos
sólo cuando la elección le ha sido dada a conocer al tribunal (§ 218). En de testigos (a través del oficial de justicia) o cuando ella ya fue deposita-
el segundo caso, ante el peligro de revocación de la sentencia, la citación da (§ 220, II). El testigo tampoco tiene que asistir cuando la citación per-
también se debe realizar cuando, hasta ese momento, no ha sido presen- sigue exclusivamente su difamación o la agitación política y, por ello,
tado el poder (BGHSt 36, 259). También el defensor tiene derecho a la ob- constituye un abuso del derecho (cf. KG JR 71, 338, con comentario de
servancia del plazo de inactividad. Si el plazo no es observado, él puede PETERS; crítico WAGNER, J U S 72, 315).
exigir una suspensión (§218, 2a frase); el rechazo de la suspensión, en ge-
neral, constituye un motivo de casación conforme al § 338, n° 8 (BGH C. La comunicación de la integración del tribunal y
NStZ 85, 229; BayObLG StrV 85, 140; con comentario de SIEG a las dos la identificación de los testigos
decisiones, StrV 86, 3).
3. Además, deben ser citados los testigos y los peritos, a saber: 1. En los juicios de primera instancia ante el LG o ante el OLG, el pre-
a) los mencionados por la fiscalía en la acusación o posteriormente, sidente del tribunal debe comunicar al acusado y a la fiscalía la integra-
ción del tribunal, con inclusión de los posibles jueces sustitutos o escabi-
b) los citados de oficio por el tribunal (§ 221) y
nos; esta comunicación debe hacerse por escrito para cada juicio oral, en
c) los ofrecidos por el acusado. La decisión sobre los requerimientos la
lo posible simultáneamente con la citación o bien una semana antes del
toma el presidente del tribunal (§ 219). Él sólo puede rechazarlos por los
juicio oral, pero a más tardar a su comienzo (cf. sobre esto § 192, II y III,
mismos motivos que, según el § 244, III/V, también autorizan al tribunal
GVG, así como infra § 42, E, I, 2); si antes del juicio oral se modifica la in-
decisor para ello. Sin embargo, el presidente del tribunal no puede recha-
tegración, también debe ser comunicada la modificación (§ 222a). A la
zar un requerimiento con el fundamento de que el hecho sometido a prue-
vez, se debe ordenar que los documentos importantes para la integración
ba se presume verdadero (cf. infra § 43, C), pues esa decisión únicamente
del tribunal estén preparados por la secretaría, para que puedan ser exa-
puede ser tomada en virtud del resultado de la recepción de la prueba y,
minados (cf. § 222a, III).
por ello, le corresponde exclusivamente al tribunal que decide en la causa
Esta obligación de comunicar forma parte de un conjunto de medidas
(BGHSt 1,51; Kl/M, § 219, núm. marg. 3).
legislativas, a través de las cuales la StVÁG 1979 pretende reducir el nú-
El rechazo de un requerimiento formulado conforme al § 219 es siempre sólo una deci- mero de procesos penales que deben ser reiterados únicamente a raíz de
sión provisional, dado que únicamente el tribunal actuante en el juicio oral está facultado pa- una integración incorrecta del tribunal (defectos o inobservancia de la
ra rechazar de manera definitiva (§ 244, VI). Por ello, los requerimientos rechazados pueden planificación del reparto de trabajo, error en la elección de los escabinos),
ser reiterados en el juicio oral; bajo ciertas circunstancias, el acusado debe ser advertido al
respecto (¡por consiguiente, el rechazo de requerimientos que sólo fueron ofrecidos en la eta-
en virtud del éxito del motivo de casación referido a la integración del tri-
pa de preparación del juicio oral, y que no fueron reiterados en el juicio oral, no constituye bunal (cf. § 338, n" 1, versión anterior): el § 222b impone a los intervinien-
un motivo de casación!). tes la carga procesal de examinar, por su parte, la corrección de la integra-
ción y de hacer valer las eventuales objeciones, junto con los hechos que
II. Competencia las fundamentan, hasta el comienzo del interrogatorio sobre el hecho del
Según las nuevas disposiciones introducidas por la 1. StVRG, las cita- primer acusado (§ 222b, I). Sólo existe un motivo de casación posterior,
ciones son ordenadas por el presidente del tribunal y son efectuadas por basado en que la integración del tribunal fue contraria a las disposiciones,
la secretaría del tribunal (§214,1). Sin embargo, la fiscalía puede citar di- cuando los intervinientes han alegado una objeción tal, de acuerdo con la
rectamente a otras personas (§214, III); y, en general, ella efectúa también forma y dentro del plazo determinados, y únicamente en tanto la hayan
el traslado y presentación de los objetos que servirán como medios de justificado con hechos (preclusión de la instancia, § 338, n" 1; al respecto
prueba (§214, IV). infra § 53, E, II, 2, a). Si el tribunal que decide sobre la integración (§§ 76,
El acusado tiene derecho a citar directamente a testigos y peritos al jui- I, 2, y 122, I, GVG) considera que la objeción está fundada, "determina así
cio oral y, por cierto, no sólo cuando el tribunal ha rechazado el requeri- que no está integrado de forma contraria a las disposiciones legales"; en
miento de citación de esa persona (§ 220). Esta disposición, en relación ese caso, la realización de una modificación es materia de los órganos
con el precepto del § 245, II, 1, según el cual los testigos y peritos citados competentes conforme al Derecho de organización de los tribunales. Si el
por el acusado conforme al § 220, y que también hubieran comparecido, tribuna] considera que la objeción es inadmisible o infundada, la rechaza
deben ser interrogados, en principio, en virtud del requerimiento de prue- por auto irrecurrible (§ 305). No obstante, si en el transcurso del juicio
ba, es de gran importancia. En este caso, la citación se realiza a través del oral resulta que el tribunal está integrado de forma contraria a las dispo-
oficial de justicia -al que el acusado le tiene que encargar que la efectúe- siciones, él está vinculado a ese auto, con la consecuencia de que el pro-
(§ 38). Las personas citadas directamente sólo están obligadas a asistir cedimiento debe continuar. Pero, entonces, el acusado tiene derecho a re-
356 8. El procedimiento principal en primera instancia § 42. El juicio oral 357

c l a m a r p o r la i n t e g r a c i ó n i n c o r r e c t a a través del r e c u r s o d e c a s a c i ó n 1 . S o - ja o se manifieste un impedimento procesal, el tribunal puede sobreseer por auto el procedi-
b r e l a a p l i c a c i ó n d e l a s n u e v a s p r e s c r i p c i o n e s , q u e n o a t e n í a n c o n t r a el miento, por fuera del juicio oral (§ 206a); si debido a una modificación legal el hecho ya no
es punible, está incluso obligado a hacerlo (§ 206b); además, el sobreseimiento por motivos
p r i n c i p i o d e l j u e z e s t a b l e c i d o p o r l a l e y (BVerfG N S t Z 8 4 , 3 7 0 ) , cf. a d e - de oportunidad también puede llevarse a cabo, todavía, antes del comienzo del juicio oral (cf.
m á s , RiEfi, J R 8 1 , 8 9 . §§ 153, II, 153a, II, y 153b, II). Según el LG Nürnberg-Fürth NStZ 83, 136, un auto de apertu-
ra también debe poder ser revocado cuando fue dictado sobre la base de actas incompletas y
2. Conforme al § 222, el tribunal tiene que comunicar oportunamente a la fiscalía y al acu- una vez completadas las actas ya no existe una sospecha suficiente sobre la comisión del he-
sado el nombre de los testigos y peritos citados y debe indicar su domicilio o lugar de residen- cho punible. No obstante, esta opinión debe ser rechazada, ya que de ese modo se le escati-
cia, siempre que, según el § 222, I, 3, en relación con los §§ 200, I, 3/4 y 68, no exista una res- ma al acusado la absolución definitiva, que le brinda una mejor protección que el § 211, fren-
tricción a la mención de la dirección en la que se debe realizar la citación o una prohibición te a una nueva persecución (RIEK, NStZ 83, 247; K. MEYER, JR 83, 257; LG Lüneburg NStZ 85,
de revelar la identidad del testigo. Si esta comunicación no se realiza a su debido tiempo, en 41). A lo sumo, en aplicación analógica del § 206a, por motivos de economía procesal y para
determinadas circunstancias puede proceder una interrupción (§ 246, II/IV; con más detalles evitar un juicio oral, que también en caso de absolución resulta una carga para el acusado, se
BGH StrV 90, 196 y s., con comentario crítico de ODENTHAL). Si, de forma contraria a las dis- podría considerar la procedencia de la revocación del auto de apertura, dictando al mismo
posiciones, no se da a conocer el domicilio, sólo es procedente una interrupción cuando, pre- tiempo el auto que impide la apertura, cuando la sospecha es inexistente ya antes del comien-
cisamente, el conocimiento del domicilio es importante para las investigaciones (BGH NStZ zo del juicio oral (ULSENHEIMER, NStZ 84, 440; HECKER, JR 97, 4) o cuando el acusado lo soli-
90, 352; cf. también supra § 26, B, IV). Una dirección equivocada tampoco justifica que se re- cita por sí mismo (HOHENDORF, NStZ 85, 399; de modo similar GROSSMANN, 1986); aquí pare-
nuncie a la citación del testigo (Stuttgart NStZ 90, 356). ce quizá justificable la renuncia al efecto de cosa juzgada de la absolución.

D . F u e r a d e ello, e n e s t e p e r í o d o s e r e a l i z a , e v e n t u a l m e n t e , c o m o p a r t e a n -
ticipada del juicio oral ( e n c o n t r a d e esta caracterización RANFT, n ú m .
m a r g . 1405), l a r e c e p c i ó n d e l a p r u e b a a n t e e l j u e z c o m i s i o n a d o o r e - § 42. El juicio oral
q u e r i d o ( s o b r e e s t o s c o n c e p t o s cf. l o s § § 3 6 1 y 3 6 2 , Z P O ) , e s t o e s , s e lleva
a c a b o el i n t e r r o g a t o r i o d e t e s t i g o s o p e r i t o s q u e p r o b a b l e m e n t e n o p o d r á n Bibliografía: Koeniger, Die HV in Strafsachen, 1966; W. Schmid, Die "Verwir-
asistir al juicio oral, p . ej., a c a u s a d e u n a e n f e r m e d a d o p o r q u e se hallan kung" von Verf.rügen im Strafprozeft, 1967; Fezer, Die Funktion d e r m ü n d l . Ver-
h a n d l u n g im Zivilprozeft u n d i m Strafprozefí, 1970; Riefl, Die Durchführung d e r
e n el e x t r a n j e r o . M i e n t r a s q u e el i n t e r r o g a t o r i o d e t e s t i g o s a n t e s d e l j u i c i o
HV o h n e Angekl., JZ 75, 265; Kumlehn, Die gerichtl. Fürsorgepflicht i m Strafverf.,
o r a l s ó l o e s a d m i s i b l e e n l o s c a s o s d e e x c e p c i ó n p r e v i s t o s e n el § 2 2 3 , l a tesis doctoral, Góttingen, 1976; Plótz, Die gerichtl. Fürsorgepflicht im Strafverf., te-
r e a l i z a c i ó n a n t i c i p a d a d e u n a i n s p e c c i ó n o c u l a r d e p e n d e del p o d e r discre- sis doctoral, M a n n h e i m , 1980; Weiflmann, Die Stellung des Vorsitzenden in der HV,
c i o n a l d e l j u e z ( a r g . § § 2 2 5 y 2 2 4 ) . L o s i n t e r v i n i e n t e s e n el p r o c e s o e s t á n 1982; Schild, Der Strafrichter in der HV, 1983; ter Veen, Die Beschneidung des Fra-
autorizados a estar presentes e n esta r e c e p c i ó n d e la p r u e b a p o r c o m i - gerechts usw., StrV 8 3 , 167; Bohnert, Beschránkungen d e r strafproz. Revisión
s i ó n , p e r o n o e s t á n o b l i g a d o s a ello (ver, e n p a r t i c u l a r , § 2 2 4 ) . L a s o b s e r - d u r c h Zwischenverf., 1983, 137; Hübner, Allg. Verf.grundsátze, Fürsorgepflicht
oder fair trial?, 1983; Jung, Der sog. G r u n d s a t z der gerichtl. Fürsorgepflicht, Recht
v a c i o n e s d e l j u e z c o m i s i o n a d o a c e r c a d e la c r e d i b i l i d a d d e u n t e s t i g o i n t e -
u n d Gesetz i m Dialog II, S a a r b r ü c k e r Vortráge, 1985, 107; Stein, Die Anwesen-
r r o g a d o p o r e x h o r t o p u e d e n s e r i n t r o d u c i d a s e n el j u i c i o o r a l a t r a v é s d e
heitspflicht des Angekl. in d e r HV, ZStW 97 (1985), 302; Fezer, StrafprozeBrecht,
u n informe oral; p e r o éste n o constituye u n a declaración testimonial del 1986; Schlothauer, Gerichtl. Hinweispflicht in der HV, StrV 86, 213; Hassemer, Ge-
j u e z - c o n la c o n s e c u e n c i a del § 22, n" 5 - (FOTH, M D R 83, 716; discutido). fáhrl. Náhe: Die E n t f e r n u n g des Angekl. aus d e r HV (§ 247 StPO), J u S 86, 25; Küp-
per, Die Hinweispflicht nach § 265 StPO bei verschied. Begehungsformen dessel-
Según la opinión dominante -que no está libre de objeciones- en lugar de ordenar una re- ben Strafgesetzes, NStZ 86, 249; Erker, Das Beanstandungsrecht gem. § 238 II
cepción de la prueba por comisión, el tribunal puede también llevar adelante todo el juicio StGB, 1988; Meyer-Gofiner, Die Entwicklung d e r Rspr. z u m Begriff d e r "Verneh-
oral o parte de él en el lugar de residencia del testigo, perito o acusado, sin consideración a m u n g " in § 247 StPO, Pfeiffer-FS, 1988, 311; Niemóller, Die Hinweispflicht des
las limitaciones de su distrito judicial (BGHSt 22, 250, 253, con remisión al § 166, GVG; asi- Strafrichters, 1988; Schlothauer, Hilfsbeweisantrag - Eventualbeweisantrag - be-
mismo Kl/M, § 166, GVG, núm. marg. 1).
dingter Beweisantrag, StrV 88, 542; Gollwitzer, Die Verf.stellung des in d e r HV
E. Si en esta etapa se evidenciara acaso la inocencia del acusado, en general, el desarrollo del nicht a n w e s e n d e n Angekl., Tróndle-FS, 1989, 455; Hammerstein, Verteidigung mit
procedimiento que conduce al juicio oral ya no puede ser "detenido"; ¡con la apertura del pro- d e m letzten Wort, ibidem, 485; idem, Die Grenzen des Erklárungsrechts nach § 257
cedimiento principal el acusado adquiere el derecho a rehabilitarse en un juicio público! Sin I StPO, R e b m a n n - F S , 1989, 233; Scheffler, Rückkehr zur bisherigen Rechtsauffas-
embargo, rigen varias excepciones a este principio: en caso de que sólo en este momento sur- s u n g n a c h einem rechtl. Hinweis gem. § 265 I StPO o h n e erneuten Hinweis?, JR
89, 232; Hanlein/Moos, Zu Reichweite u n d revisionsrechtl. Problematik d e r Hin-
weispflicht nach § 265 I StPO, NStZ 90, 481; Gollwitzer, Das Fragerecht des An-
gekl., Meyer-GS, 1990, 147; Hager, Zu den Folgen staatsanwaltl. in d e r HV began-
gener Verf.fehler, ibidem, 171; Schlüchter, Wider die Verwirkung von Verf.rügen i m
Strafprozefí, ibidem, 445; Rtipp, Haftbefehl gem. § 230 II StPO i m R a h m e n von
Groftverf., NStZ 90, 576; Stehmeyer, Symbole und Rituale in d e r HV i m Strafverf.,
1
Cf. L#-GOLLWITZER, 25a ed., § 222b, núm. marg. 38; WAGNER, JR 80, 50; BOERGEN, 1980; tesis doctoral, Münster, 1990; Bóttcher, Die HV ais pádagog. Veranstaltung?, Ha-
de otra opinión KG MDR 80, 688; SÁT-SCHLÜCHTER, § 222b, núm. marg. 24. nack-FS, 1991, 2 1 ; Hammerstein, B e s c h r á n k u n g der Verteidigung d u r c h H i n a u s -
 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 359
358

schieben der Beratung und Urteilsverkündung, ibidem, 71; Maatz, Die Fortsetzung Según el § 6a, 3a fiase, la incompetencia tampoco puede ser alegada posteriormente,
der HV in Abwesenheit des Angekl., DRiZ 91, 200; Hammerstein, Kann die Reihen- cuando sólo se justifica la competencia de un tribunal de jurados por la muerte de la víctima
folge der Beweiserhebung das Urleil beeinflussen?, Schmitt-FS, 1992, 323; Juliiis, durante el juicio oral (BGHSt 30, 187, con reseña de SCHLÜCHTER, JR 82, 511).
Zur Disponibilitát des stratproz. Anwesenheitsgebots, GA 92, 295; Maatz, Mitwir-
kungspflicht des Verteidigers in der HV und Rügeverlust, NStZ 92, 513; Widmaier,
II. Lectura d e la a c u s a c i ó n
Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der HV und Rügeverlust(?), NStZ 92, 519;
Basdorf, Reformbedürftigkeit der Rspr. des BGH zu § 247, Salger-FS, 1995, 203; Si el tribunal omite una de las partes del procedimiento previstas en el
Zieschang, Die Problematik der wicderholten Anwendung des § 229 III StPO, StrV § 243, existe, en principio, un vicio procesal revisable en casación. Esto ri-
96, 115; Burhoff Handbuch für die strafrechtliche HV, 1997; Gillmeister, Die Hin- ge, en especial, para el caso frecuente de que se olvide leer la acusación (§
weispflicht des Tatrichters, StraFo 97, 8. 243, III, 1). Es que en ese caso, a m e n u d o , los escabinos -quienes no co-
nocen la a c u s a c i ó n - al comienzo de los interrogatorios no están en condi-
A. I m p o r t a n c i a ciones de apreciar de qué se trata en particular. Esto dificulta su compren-
sión y puede influir en la sentencia (BGHSt 8, 283; NStZ 86, 39, 374). La
Tradicionalmente, el juicio oral es considerado el p u n t o culminante de casación n o es procedente c u a n d o se omite la lectura de la acusación en
todo el proceso penal. Sin e m b a r g o , en la actualidad, esta afirmación de- casos c o m p l e t a m e n t e sencillos (BGH NStZ 95, 200, con comentario críti-
be ser relativizada, ya que u n a gran parte de los procedimientos penales co de KREKELER, NStZ 95, 299) y ante el juez penal; pues en estos casos la
t e r m i n a sin juicio oral (cf., p. ej., supra § 14, infra § 66) y p o r q u e el juicio sentencia no puede fundarse en la infracción, ya que no es de t e m e r que
oral, aun c u a n d o se lo lleva a cabo, es, en medida considerable, prejudi- u n juez se desoriente (BGH NStZ 82, 518). Sobre la lectura de u n a acusa-
cializado a través del procedimiento de investigación y del a u t o de aper- ción que contiene valoraciones probatorias inadmisibles, cf. infra § 44, B,
tura (cf., p . ej., supra §§ 37, antes del p u n t o A, D, y 40, A). No obstante, só- I, 1. También en el caso de que el tribunal se aparte del orden previsto pa-
lo en el juicio oral se produce el p r o n u n c i a m i e n t o definitivo, que provoca
ra el desarrollo del procedimiento se debe afirmar, en general, la existen-
el estado de cosa juzgada y sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.
cia de u n vicio procesal revisable en casación (BGH StrV 82, 457; NStZ 81,
Todas las p r u e b a s deben ser producidas aquí nuevamente, de conformi-
111; 82, 170, 431; 84, 521). Si el tribunal, p. ej., en oposición a lo dispues-
dad con los principios de oralidad e inmediación (sobre esto infra § 44),
to por los §§ 243, IV, y 244,1, comienza con el interrogatorio a los testigos,
según las reglas de p r u e b a rigurosas (al respecto supra § 24) y bajo el con-
antes de haber t o m a d o declaración sobre el hecho al acusado, esa lesión
trol que proporciona la publicidad (sobre esto infra § 45). La sentencia só-
a las reglas del p r o c e d i m i e n t o puede influir en la sentencia, porque al acu-
lo puede ser obtenida de la "totalidad del juicio oral" (§ 261). En ninguna
sado se le quitó la posibilidad de d a r a conocer primero a los jueces su vi-
otra parte del proceso está desarrollado el derecho a ser oído conforme a
la ley (ver supra § 18, B, I, 1) de forma tan amplia c o m o en el juicio oral sión de lo sucedido (BGH StrV 90, 245). Sólo en las así llamadas causas
(interrogatorio sobre la persona y sobre el hecho, derecho a formular pre- de atracción, esto es, en los procedimientos penales que tienen por objeto
guntas a testigos y aclaraciones posteriores, última palabra, §§ 243, 240, u n n ú m e r o plural de hechos individuales, está permitido, en ciertas cir-
II, 257 y 258). Sin embargo, hoy c o m o antes, el juicio oral le sigue ofre- cunstancias, dividir la materia procesal completa en grupos particulares
ciendo al a c u s a d o (y t a m b i é n al defensor c o m p r o m e t i d o ) grandes oportu- de hechos, a discutir por secciones (BGH StrV 91, 148). Después de una
nidades para l u c h a r p o r una absolución o p o r u n a decisión sancionatoria declaración general del a c u s a d o sobre el hecho, el interrogatorio se cir-
m á s leve. cunscribe aquí, en p r i m e r lugar, al respectivo suceso parcial; una vez con-
cluido, se realiza i n m e d i a t a m e n t e la recepción de la prueba (cf. BGHSt
B. Partes i m p o r t a n t e s 10, 342). Sin embargo, este proceder, absolutamente conveniente en las
causas extensas, no puede conducir a un menoscabo del derecho del acu-
I. C o m i e n z o del interrogatorio del a c u s a d o sado de "conducir su defensa de a n t e m a n o en forma continua y de hacer
Tanto el desarrollo del juicio oral, c o m o el interrogatorio del a c u s a d o que el tribunal, en la recepción de la prueba subsiguiente, considere los
h a n sido ya expuestos {supra §§ 5, B, III, y 25, III). Antes del comienzo del
p u n t o s de vista reclamados por él" (cf. BGHSt 19, 93, 97). Por ello, cuan-
interrogatorio sobre el hecho existe una cesura i m p o r t a n t e para los dere-
do se trata de hechos individuales n u n c a está permitida u n a organización
chos del a c u s a d o (§ 243, IV): en principio, con la contestación material de
del procedimiento que se aparte del § 243, en contra de la voluntad del
la acusación, él pierde la facultad de objetar la incompetencia territorial
a c u s a d o o de su defensor. En cambio, el orden de incorporación de la
del tribunal (§ 16), o la incompetencia de la c á m a r a penal según el § 6a,
prueba, en principio, es un a s u n t o que le compete al presidente del tribu-
o, en los casos del § 222a (cf. sobre esto supra § 4 1 , C), la integración del
nal, pero debe satisfacer los principios del fair triol (HAMMERSTEIN, 1992).
tribunal contraria a la ley (§ 222b, I, ver también II).
360 8. El procedimiento principal en primera instancia § 42. El juicio oral 361

III. Última palabra del acusado des AngekL, tesis doctoral, München, 1971; HANACK, JZ 72, 275; SCHI.OTHAUER, NStZ 84, 134;
La última palabra en el juicio oral le corresponde siempre al acusado. HAMMERSTEIN, 1989.
Si él no tiene defensor, entonces toma la palabra para alegar después de
la fiscalía (§ 258, I); si la fiscalía replica, el acusado debe tener la posibili- C. Suspensión e interrupción
dad de una nueva toma de posición (§ 258, II). Si el acusado tiene defen-
I. La máxima de concentración como fundamento
sor, su defensor habla después de la fiscalía (cf. también BGH NJW 76,
El juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de una sola vez, es de-
1951); en casos difíciles o cuando las recepciones de prueba son muy ex-
cir, sin interrupción hasta el pronunciamiento de la sentencia (la llamada
tensas, el juicio oral puede ser suspendido, a pedido del defensor, por un
máxima de concentración, ver supra § 16, C).
tiempo razonable para la preparación de su informe final (KG NStZ 84,
Este requisito es consecuencia de los principios de inmediación y de
523). Aun cuando un defensor haya informado, al acusado siempre se le
oralidad, pues cuando el juicio oral se ha realizado hace mucho tiempo o
debe "preguntar si él mismo tiene todavía algo que agregar en su defensa"
es interrumpido con demasiada frecuencia, los jueces corren el peligro de
(§ 258, II). La "última palabra" es, por un lado, la concreción del derecho
extraer su conocimiento ya no de la memoria, sino de las actas de actua-
a ser oído conforme a la ley (cf. supra § 18, B, I, 1), pero, por otro, va más
ciones anteriores. Por esa razón, el § 268, III, 2, prescribe que el pronun-
allá de esta garantía mínima del Derecho constitucional, en favor del acu-
ciamiento de la sentencia tiene que realizarse "a más tardar al undécimo
sado. Pues el art. 103, I, GG, sólo exige que el acusado sea oído, pero no
día" después de concluido el juicio oral; de lo contrario, se lo deberá co-
que él tenga siempre la última palabra. La amplia finalidad del § 258, II y
menzar de nuevo. En los procedimientos que duran mucho tiempo, este
III, reside en que el acusado tiene que poder expresarse concluyentcmen-
plazo puede ser suspendido en caso de enfermedad del acusado (por un
te sobre toda la materia del proceso y en que los jueces deben retirarse a
máximo de seis semanas; §§ 268, III, 3, y 229, III). El concepto de "juicio"
la sala de deliberaciones con la impresión reciente y última de su persona
no comprende la deliberación; pues, en caso de que la deliberación dura-
y de su visión de lo sucedido. También se le debe posibilitar al acusado la
ra demasiado tiempo, también se perturbaría la inmediación del recuerdo
más amplia libertad de defensa. El tribunal debe oír también las aclara-
cuando, finalmente, el pronunciamiento se realizara dentro de los once
ciones sobre aquellas circunstancias a las cuales no debe extenderse la re-
días una vez concluida la deliberación. Una lesión del § 229 conduce, en
cepción de la prueba, cuando el acusado las considera importantes para
general, a la revocación de la sentencia en virtud del § 337 (Karlsruhe StrV
la explicación de sus motivos (BGH StrV 85, 355). El tribunal -a diferen-
93, 66).
cia del caso de otros requerimientos y propuestas sobre las cuestiones
procesales- no puede exigir que los requerimientos indicados en el § 258
sean presentados por escrito (§ 257a, 2a frase). II. Reglas para la suspensión e interrupción
No obstante, si resulta que el juicio oral no puede ser realizado de una
En caso de una reincorporación posterior tardía al juicio oral (BGH MDR/H 84, 799), sola vez, se debe diferenciar entre la suspensión más breve, que en gene-
siempre se debe conceder nuevamente la última palabra (BGHSt 20, 273; 22, 278). La última ral dura, a lo sumo, diez días (¡§ 229!), y la interrupción, que supera en su
palabra del acusado sólo puede omitirse ante su renuncia expresa; si él no pone reparos en duración al plazo de suspensión admisible.
que no se le conceda la última palabra, no se puede derivar de ello una renuncia que tenga
como efecto la pérdida de la posibilidad de reclamar en casación, como suele hacerlo en ge- 1. Una suspensión más breve (de hasta diez días) es ordenada por el
neral la jurisprudencia si no se ha provocado la emisión de un auto del tribunal conforme al presidente del tribunal (§ 228, I). Según las nuevas disposiciones introdu-
§ 238, II (ver infra D, II, 2, y BGHSt 3, 268). Si el acusado ha sido alejado de la sala de audien- cidas por la 1. StVRG, en casos excepcionales se puede admitir también
cias del tribunal, en virtud del § 231b, a causa de su conducta contraria al orden, se debe per-
mitir nuevamente su presencia para la última palabra o, cuando menos, ello se debe intentar,
suspensiones más largas, pero en ese caso sólo puede ordenarlas el tribu-
si es que no parece estéril, desde un principio (BGHSt 9, 77). Ante una violación del § 258, II nal (§§ 228, I, 1; 229, II). Si la suspensión es ordenada por el presidente,
v III, la casación en razón del § 337 debería conducir siempre a la revocación, porque nunca en lugar de serlo por el tribunal, rara vez tendrá éxito un recurso de casa-
se puede descartar el hecho de que una última intervención del acusado podría haber influi- ción que se base en esta circunstancia, debido a que, en general, la sen-
do, por lo menos, en la medición de la pena; por tanto, el § 337 actúa como un motivo abso-
luto de casación (sobre esto BVerfGE 54, 140). De modo distinto -y objetable- BGHSt 22, 278; tencia no se fundará en ello (BGHSt 33, 217). A través de la prórroga del
NStZ 84, 521, a favor de "casos especiales de excepción", en los cuales el acusado no hubiera plazo de suspensión se pretende eliminar las dificultades que creaba el
podido aportar nada más para el mejoramiento de su situación; la declaración posterior de la plazo de diez días, que hasta ahora regía sin excepciones en los procedi-
inexistencia, desde un principio, de una posibilidad semejante, contraría el fin de la ley. A lo
sumo, puede regir algo distinto cuando el acusado abusa de su última palabra para formular
mientos extensos (sobre esto HERRMANN, ZStW 85 [1973], 284 y siguien-
siempre el mismo requerimiento inadmisible (BGH NStZ 85, 464). Recientemente, el BGH ha te). Ahora, conforme al § 229, II, 1, un juicio oral también puede ser sus-
aumentado además los requisitos establecidos por el § 344, II, 2, referentes a la demostración pendido, por una vez, hasta treinta días, cuando se hubiera procedido ya
necesaria del vicio procesal, acerca de que no se ha concedido la última palabra, al exigir que durante 10 días; fuera de ello, son admisibles, sin más, otras suspensio-
se exponga todos los actos procesales que precedieron al pronunciamiento de la sentencia
(BGH StrV 95, 176, con reseña crítica de VENTZKE). Sobre todo esto: MILHAHN, Das letzte Wort nes de hasta diez días. Si con posterioridad a la suspensión de treinta
días otra vez se hubiera continuado el juicio durante, por lo menos, diez
362 8. El procedimiento principal en primera instancia ^ 42. El juicio oral 363

días, según el § 229, II, 2, es procedente una segunda suspensión de trein- b) Una suspensión o interrupción debe ser ordenada de oficio cuando se considera nece-
saria una pausa a la hora de almorzar o se hace indispensable la continuación al día siguien-
ta días. Adicionalmente, en los juicios orales que ya llevan más de un año te (suspensión), cuando sólo en el juicio oral se nombra obligatoriamente un defensor (§ 145;
de duración es admisible una suspensión de hasta treinta días, siempre según la situación, suspensión o interrupción, ver BGHSt 13, 337) o cuando resulta necesario
por una vez en el plazo de doce meses, cuando, antes de ello, el juicio oral aportar otros medios de prueba y por último, en general, con motivo del deber de asistencia
ha sido llevado a cabo, por lo menos, durante diez días (§ 229, II, 3). El judicial cuando la suspensión o interrupción parecen indispensables para la preparación su-
ficiente de la defensa (cf. § 265, IV, en el que la interrupción depende del poder discrecional
transcurso de estos plazos se suspende en caso de enfermedad del acusa- del tribunal). Si sólo poco antes de la finalización del juicio, el tribunal advierte que es facti-
do, si el juicio oral ya ha tenido lugar durante, por lo menos, diez días (por ble una condena en virtud del § 211, en lugar del § 212, StGB, una suspensión de dos horas
un máximo de seis semanas; § 229, III) 1 ; esta disposición de excepción no no es suficiente para preparar la defensa contra el reproche modificado; en ese caso, la sen-
puede ser aplicada analógicamente a la enfermedad de otros intervinien- tencia debe ser casada, conforme al § 338, n" 8, por lesión del deber de asistencia judicial
(BGH NStZ 93, 400). No es admisible prolongar el plazo más allá de once días -análogamen-
tes en el procedimiento (p. ej., de un escabino; BGH NStZ 97, 503). Al ca- te al § 229, II- (BGH MDR/H 82, 283).
bo de la suspensión, el juicio continúa en el lugar en que fue suspendido. c) Se puede ordenar una suspensión para aclarar una cuestión prejudicial civil, § 262, II.
Si, contrariamente a lo esperado, la suspensión dura más de diez días, o
bien, en el caso de excepción, más de treinta días, ella produce el efecto D. Dirección
de una interrupción (ver infra 2), por consiguiente, hay que reiterar el pro-
cedimiento completo (§ 229, IV, 1; si el transcurso del plazo se cumpliera I. Dirección material y dirección formal del juicio
un sábado, domingo o día festivo, conforme al § 229, IV, 2, el juicio pue- 1. La dirección del juicio oral y la recepción de la prueba le correspon-
de continuar el día laborable siguiente). den, en principio, al presidente del tribunal de juicio (§ 238, I; sobre la im-
portancia de esta regulación para la estructura del procedimiento, cf. su-
Un término para la realización de una audiencia sólo puede suspender el transcurso del pra § 17, sobre su problemática infra G, I); a él le corresponde también el
plazo máximo de diez días, cuando en esa audiencia la causa ha sido realmente activada ejercicio del poder de policía de la audiencia (§ 176, GVG). Sólo ciertos ac-
(BGH StrV 96, 528). Una audiencia puramente formal, en la que únicamente se discute la ina-
sistencia de una testigo, no es suficiente para ello (Celle StrV 92, 101). tos individuales y especialmente importantes de la dirección del juicio le
están reservados, desde un principio, al cuerpo colegiado; cf. §§ 27, I, 228,
2. La interrupción (denominada también aplazamiento en la práctica) I, 1, 231 a, 231 b, 236, 237, 244, IV, 247, 251, IV, 266 y 270, StPO; 172 y 178,
debe ser diferenciada de la suspensión más breve, en función solamente GVG.
de su duración real, independientemente de la denominación que en su 2. En cuanto a las medidas que corresponden al presidente se debe di-
decisión le ha dado el tribunal (RGSt 58, 358; BGH NJW 82, 248). Ella re- ferenciar entre la dirección material y la dirección formal del juicio2.
quiere un auto del tribunal (§ 228, I, 1) y su consecuencia es que, poste- a) Mientras que los intervinientes (esto es, no sólo la fiscalía y el acu-
riormente, el juicio oral debe ser comenzado de nuevo (§§ 228 y 229). La sado, sino también todos los demás) pueden acudir al tribunal, como
lesión de estos preceptos constituye un motivo relativo de casación, con- cuerpo colegiado, contra una disposición del presidente referida a la direc-
forme al § 337 (ver infra § 53, E, I, 1). ción material del juicio, y en ese caso decide el tribunal por auto fundado
3. Por un lado, el tribunal está obligado o autorizado a suspender o in- (§§ 238, II, y 34), contra una medida que se refiere a la dirección formal no
terrumpir de oficio el juicio oral, y, por el otro, existe una obligación sólo existe remedio jurídico alguno, de modo tal que la delimitación, discutida
por requerimiento de algún interviniente. en particular, es extremadamente importante (cf. la instructiva síntesis en
S/£-SCHLÜCHTER, § 238, núm. marg. 10). En tanto anteriormente todas las
a) El acusado tiene derecho a ello, p. ej., en caso de una ampliación posterior de la acu- medidas referidas a la organización externa del procedimiento eran con-
sación (§ 266, III: suspensión), en caso de inobservancia del plazo de citación (§ 217, II: inte- sideradas parte de la dirección formal del juicio, según la opinión actual-
rrupción) y en caso de aparición de nuevas circunstancias de cargo (§ 265, III: suspensión);
cf., además, § 246, II/IV (sobre esto BGHSt 37, 1). En cambio, no tiene derecho a la interrup- mente dominante todas las disposiciones revisables conforme a categorías
ción del procedimiento el acusado que pretende obtener la revocación de la decisión estatal jurídicas pertenecen a la dirección material, de manera que para la direc-
acerca de la exclusión de un testimonio (p. ej., de un informante, cf. infra § 44, B, IV) en otro
procedimiento judicial (BGH NStZ 85, 466).

¿
Sobre esto, en particular, AJVÍ#-PAULUS, § 238, núm. marg. 3 y ss.; en contra de esta di-
1
Sobre la problemática de una aplicación reiterada del § 229, III, ZIESCHANG, StrV 96, ferenciación GOSSEL, § 21, A, II, a, 1; ERKER, 1988, 17 y ss.; KREY, II, núm. marg. 674; BEUL-
115. KE, núm. marg. 373.
 364 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 365

ción formal del juicio sólo quedan las medidas contra las que únicamen- pero, de todos modos, una argucia semejante sucede entre los defensores,
te se puede protestar desde el punto de vista de su razonahilidad. pero difícilmente entre los acusados, quienes no conocen las leyes. Aun
cuando no sea evidente una renuncia a recurrir por un determinado moti-
b) En la práctica, esto significa que todas las disposiciones del presidente protestadas pol- vo expuesta expresa o implícitamente, en caso de que no se acuda al tri-
los intervinientes pueden ser revisadas por el tribunal, pero sólo con respecto a su adecuación
a derecho, no con relación a su conveniencia. P. ej., la continuación del juicio a altas horas de bunal, para que proceda el recurso de casación falta, por cierto, el motivo
la noche es, en sí, sólo una medida formal; pero tan pronto como el acusado reclama esta me- absoluto del § 338, n° 8, pero, no obstante, el recurso se puede fundar en
dida en virtud del § 136a, invocando su cansancio, el tribunal debe decidir sobre ello como el § 337 4 . Si el presidente olvida tomar el juramento, ello también puede
disposición referida a la dirección material. Asimismo, bajo ciertas circunstancias, también el constituir, según la jurisprudencia, un motivo de casación, porque falta
alejamiento de testigos y peritos dispuesto por el presidente, según el § 248, medida que en sí
pertenece a la dirección formal del juicio, puede adquirir relevancia jurídica. Por consiguien-
una decisión en el sentido del § 238, II, contra la cual se hubiera podido
te, si se permite el alejamiento de un testigo antes de que el acusado pueda formular más pre- recurrir ante el tribunal (BGH StrV 92, 146).
guntas, esto puede ser impugnado mediante el recurso de casación (Stuttgart NStZ 94, 600).
Por el contrario, p. ej., las decisiones sobre la prestación de juramento de los testigos o sobre 3. Dado que la dirección formal del juicio en ningún caso puede ser revisada desde el pun-
la lectura de actas, ya por su naturaleza, son propias de la dirección material y, por tanto, pue- to de vista legal, de ella nunca se puede derivar la existencia de un motivo de casación.
den ser examinadas por el tribunal en cada caso. Sobre el derecho de protesta del § 238, II,
detalladamente ERKER, 1988.
III. Derecho a preguntar de los intervinientes en el proceso
1. El interrogatorio del acusado y de los testigos es efectuado, en prin-
II. Protesta conforme al § 238, II, y pérdida del motivo
cipio, por el presidente (§ 238, I), pero, a la vez, los restantes miembros
para recurrir
del tribunal, la fiscalía, el acusado y su defensor tienen un extenso derecho
Es muy discutido el significado del § 238 en caso de una impugnación
a preguntar (§ 240); únicamente está prohibido el interrogatorio recíproco
de la posterior sentencia. de coacusados (§ 240, II, 2).
1. Contra un auto contrario a la ley, emitido en virtud del § 238, II, no
se puede interponer recurso de queja (¡§ 305!), pero en ciertas circunstan- a) Según la jurisprudencia más reciente, el derecho a preguntar, en su totalidad, sólo pue-
cias resulta de él un motivo absoluto de casación (§ 338, n° 8). Por esa ra- de ser privado, bajo presupuestos estrictos, en caso de abuso grave y continuo, y únicamente
zón, un auto tal del tribunal también debe poder ser provocado en el pro- para tramos específicos (BGH StrV 83, 139; Karlsruhe NJW 78, 436). Empero, la supresión
global del derecho a preguntar encuentra objeciones, aun en esta forma limitada, porque en
cedimiento ante el juez penal (§ 25, GVG)3. el § 241 ella está permitida sólo para el interrogatorio cruzado, no así en los demás casos (cf.
2. Según la jurisprudencia constante del BGH (E 1, 325; 3, 368; restric- TER VEEN, 1983; de otra opinión SAT-SCHLÜCHTER, § 241, núm. marg. 3). Conforme al § 241, II,
tivo NStZ 84, 371) se pierde el derecho a reclamar contra una disposición el presidente sólo puede rechazar preguntas aisladas inidóneas o extrañas a la causa; contra
errónea referida a la dirección material en el procedimiento recursivo, esa decisión se puede provocar un auto del tribunal, según el § 238, II. Por lo demás, de acuer-
do con el § 242, también es necesario un auto de esta clase cuando hay una protesta contra
cuando no se provoca un auto del tribunal según el § 238, II. P. ej., la or- una pregunta del presidente o contra la pregunta de un vocal -que no puede ser rechazada
den del presidente de que no se tome juramento a un testigo sólo se pue- por el presidente (arg. §§ 241, II, y 240, I)- (en contra de la posibilidad de protestar contra
de impugnar a través del recurso de casación si en el juicio oral el acusa- preguntas de jueces profesionales DÓLP, NStZ 93, 419; decididamente en contra de DÓLP,
SCHÜNEMANN, StrV 93, 607). El presidente no puede interrumpir sin motivo al defensor que
do o su defensor acudieron al tribunal en contra de esa decisión (BGH GA formula preguntas, ni puede darle a la fiscalía el derecho a formular preguntas intermedias;
88, 426); lo mismo debe regir cuando el presidente se niega a aceptar re- de lo contrario existe un motivo de casación conforme al § 338, n" 8 (Hamm StrV 93, 462).
querimientos de prueba una vez finalizada la recepción de la prueba b) Una pregunta es extraña a la causa únicamente cuando con ella se persigue fines aje-
(BGH NStZ 92, 346). Tal afirmación no tiene apoyo alguno en la ley. La nos al procedimiento y cuando no se refiere al objeto del proceso; la pregunta no tiene que ser
importante para la decisión en el sentido del § 244, III, 2 (BGH NStZ 84, 133; 85, 183). Una
pérdida del derecho de recurrir por un motivo específico únicamente puede pregunta es inidónea cuando lesiona preceptos de la StPO, p. ej., una pregunta que ataca la
ser admitida cuando la medida del presidente no fue protestada intencio- reputación del testigo, que no es imprescindible (es decir, que no es necesaria para la averi-
nalmente, para que la sentencia fuera susceptible de recurrir en casación; guación de la verdad), § 68a (sobre esto, en particular, BGHSt 2, 284; 13, 252; BGH NStZ 82,
170; 90, 40). También son inidóneas las preguntas sugestivas o las que ya fueron contestadas
terminantemente (BGHSt 2, 284, 289). ,

s
í
3
Opinión dominante: Dusseldorf StrV 96, 252, con comentario de A. EBERT, NStZ 97, 565;
de otra opinión Kóln MDR 55, 311. Sobre todo esto A. EBERT, StrV 97, 269, quien, acertada- 4
Koblenz StrV 92, 263; ver, en particular, SCHMID, 1967, 248 y ss.; como aquí también
mente, admite la existencia de un derecho de protesta, pero no una obligación de protestar BEULKE, núm. marg. 375; detalladamente, y en parte discrepante, BOHNERT, 1983, 166 y ss. y
sancionada con la pérdida del motivo para recurrir. ERKER, 1988, 147 v siguientes.
 8. El procedimiento principal en primera instancia <§ 42. El juicio oral 367
366

Únicamente en el interrogatorio de testigos menores de 16 años no 2. Su consecuencia más importante es el deber de advertencia, estable-
existe, en principio, un derecho a formular preguntas (§ 241a; sobre el de- cido en el § 265, ante una modificación en la calificación jurídica que, a la
recho de un perito a formular preguntas Kl/M, § 241a, núm. marg. 2; crí- vez, representa una concreción del art. 103, I, GG. Dado que el tribunal,
tico con respecto a la regulación legal UNDEUTSCH, Lange-FS, 1976, 720). dentro de los límites del mismo objeto procesal, tiene la posibilidad de ca-
2. El interrogatorio cruzado (cross examination) tomado del ámbito ju- lificar el hecho que se somete a su decisión de modo distinto a aquel que
rídico angloamericano, en el que todo el interrogatorio de testigos es lle- emplea la acusación admitida (cf. §§ 155, II, y 264, II), el acusado debe per-
vado a cabo por la fiscalía y por el defensor, no responde a la estructura manecer a salvo de sorpresas con respecto a las cuales no pudo preparar su
del proceso penal alemán, debido a que desplaza al presidente del tribu- defensa. En interés de un esclarecimiento exhaustivo de la causa se le debe
nal de la dirección del juicio. Él se debe realizar, por cierto, ante un pedi- dar la oportunidad de manifestarse sobre el reproche modificado. Detalla-
do en el mismo sentido de la fiscalía y del defensor (§ 239, I; determina- damente sobre los problemas particulares SCHLOTHAUER, 1986; ver, además,
das restricciones en los §§ 239, II, y 241, II), pero no se ha impuesto en la las instructivas síntesis de jurisprudencia en S/^-SCHLÜCHTER, § 265, núms.
práctica. Sobre el "interrogatorio alternativo" en la reforma procesal pe- margs. 11, 12 y 14. El deber de advertencia se limita a la cuestión jurídi-
nal, cf. infra G, I. ca. Por el contrario, el tribunal no está obligado, tampoco desde el pun-
to de vista de la estructuración leal del proceso, a dar explicaciones sobre
IV. Aclaraciones de los intervinientes en el procedimiento el contenido y resultado de producciones de prueba particulares y a ma-
Al derecho de formular preguntas que tienen el acusado, la fiscalía y el nifestarse sobre si acaso entendió la declaración de una testigo de modo
defensor durante la introducción de la prueba, le corresponde el derecho distinto que la defensa (BGHSt 43, 212). De todos modos, GILLMEISTER,
de esas personas de formular aclaraciones después de toda producción de StraFo 97, 12 y s., pretende derivar del fundamento jurídico del § 265 el
prueba, las que, sin embargo, no pueden anticipar la exposición final. derecho a que en el juicio oral se discuta las cuestiones jurídicas impor-
Además, la fiscalía y el defensor también están autorizados a formular tantes para la decisión y a recibir, para ello, las advertencias necesarias.
aclaraciones después de la declaración del acusado, y éste lo está, por su
parte, después de la declaración de cada coacusado (§ 257, I). Al acusado a) Según el texto legal es presupuesto de este deber de advertencia únicamente una modi-
ficación de la valoración jurídica, que también puede basarse en una modificación de los fun-
se le debe preguntar, en cada caso, si tiene algo que aclarar. Según la opi- damentos fácticos. Pero, más allá de lo establecido por el texto del § 265, del art. 103, I, GG,
nión dominante, el § 257, como mera norma de deber, no es revisable; es- y del deber de asistencia, se deberá deducir que también ante una mera modificación del fun-
to parece objetable cuando, a la vez, se ha afectado el derecho a ser oído damento fáctico -sin variación del reproche jurídico- se tiene que realizar una advertencia".
Sin embargo, esto rige sólo para hechos que tienen importancia para la subsunción, no para
conforme a la ley (¡art. 103, I, GG!). aquéllos que están fuera de la acción típica (BGH StrV 88, 472). Debido a la misma importan-
cia que tienen para la conducción de la defensa, la advertencia debe realizarse, en todos los
V. Deber judicial de asistencia y de advertencia casos, formalmente, es decir, debe ser protocolizada 7 .
1. Más allá de los casos tratados hasta aquí, existe un deber judicial de b) Para el deber de advertencia es indiferente que el tribunal sostenga la existencia de un
delito más grave o de uno más leve, en comparación con la acusación, pues, en general, tam-
asistencia amplio 5 que, ante todo frente al acusado que no conoce las le- bién un delito más leve exigirá modificar la defensa (p. ej., en caso de pasar del § 221, III, al
yes, constituye el precepto regulador más importante para una máxima § 222, StGB, BGH NStZ 83, 424, o de pasar de la consumación a la tentativa, BGH StrV 91,
inquisitiva aplicada con lealtad. Ella es la fuente de los numerosos debe- 8). Ello sólo será distinto en contados casos; así, ante la derogación de una ley aplicada en
concurso ideal (RGSt 37, 102) o, algunas veces, también cuando se descarta un elemento que
res de advertencia, de informar, de preguntar y de protección que, en par- califica al tipo penal (así RGSt 53, 100, pero, cf. también RGSt 51, 125) o se lo cambia por
te, están regulados expresamente en la StPO (ver el resumen en LR-SCHA- otro elemento idéntico del tipo penal (a tal efecto ver, por un lado, RGSt 30, 176, y, por otro,
FER, 24° ed., int. al capítulo sexto, núm. marg. 26) y, en parte, fueron BGHSt 23, 95; 25, 287; BGH NStZ 84, 328). La advertencia es necesaria si un acusado como
desarrollados por la jurisprudencia y por la doctrina jurídica (ver infra § coautor debe ser condenado como autor único (BGH NStZ 83, 569; 90, 449; StrV 97, 64) o si
se pasa de la hipótesis de autoría única a coautoría (BGH NJW 85, 2488). Lo mismo rige en
51, B, V, 4, b). El deber de asistencia es una de las consecuencias más im-
portantes del derecho a un procedimiento penal llevado a cabo con leal-
tad (fair trial); sobre esto supra §§ 2, B, 11, V.
I
° P. ej., en caso de que existan modificaciones en las comprobaciones sobre el momento
del hecho, BGH NStZ 84, 422; 94, 502; StrV 91, 149; en general BGH NStZ 91, 550; StrV 97,
237; Bremen StrV 96, 301.
7
5
Cf. KMR-SAX, int. XII; MAIWALD, Lange-FS, 1976, 745; KUMLEHN, 1976, PLOTZ, 1980, HÜB- Acertadamente BGHSt 19, 88; de otra opinión BGHSt 19, 144; 28, 196, donde, sin em-
NER, 1983; moderadamente KÜHNE, núm. marg. 133; JUNG, 1985; rechazado por LÓBBECKE, GA bargo, se acentúa que, en todo caso, es indispensable que el tribunal pregunte al acusado so-
73, 200. bre el nuevo punto de vista fáctico; BGH NStZ 81, 190.
368 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 369

caso de pasar de asesinato a homicidio (BGH NStZ-RR 96, 10) o de un elemento de asesina-
VI. S u b s a n a c i ó n d e l o s vicios del p r o c e d i m i e n t o
to a otro, cuando de ese modo puede ser necesaria otra defensa (BGH StrV 84, 367); asimis-
mo, ante el cambio de concurso ideal a concurso real (BGH StrV 91, 101). Si un precepto con- Si d u r a n t e el juicio oral se realiza u n a errónea aplicación del derecho
tiene varios tipos penales alternativos, la advertencia debe evidenciar a cuál de ellos alude, en procesal, el juez de la instancia puede evitar que exista un motivo de ca-
tanto sus modos de comisión sean diferentes conforme a su naturaleza (BGH StrV 97, 237). sación, s u b s a n a n d o el vicio antes del p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia.
Cuando el tribunal, en contra de lo establecido por la acusación, pretende aceptar o rechazar
los presupuestos del § 21, StGB (capacidad de culpabilidad disminuida), según el BGH (StrV Esto p u e d e suceder de distintas m a n e r a s : a través de la revocación de u n a
87, 427; NStZ 88, 191, con comentario de HII.GF.NDORF-SCHMIDT) ello no exige advertencia al- decisión e r r ó n e a (p. ej., el rechazo de un requerimiento de prueba que se
guna, debido a que, de todos modos, el acusado siempre tiene que contar con un examen de realizó en forma contraria a la ley), a través de la realización posterior de
su capacidad de culpabilidad.
c) Antes de que se ordene una medida de seguridad y corrección no mencionada en la acu-
un acto procesal que, c o n t r a r i a m e n t e a lo debido, fue omitido (p. ej., u n
sación ni en el auto de apertura, es necesario realizar la advertencia según el § 265, II, en la j u r a m e n t o ) , t r a t a n d o c o m o si hubiera sido prestada sin j u r a m e n t o , con-
misma extensión que conforme al § 265, 1 (BGH StrV 88, 329; BayObLG GA 82, 325). Lo mis- forme al d e b e r de advertir (!), a u n a declaración sometida de m a n e r a inad-
mo rige, según el § 265, II, para los motivos de agravación de la pena mencionados y también
misible a la prestación de j u r a m e n t o (BGH StrV 86, 89, con c o m e n t a r i o
cuando es posible la condena por un caso especialmente grave, en virtud de un ejemplo regu-
lativo (BGH NJW 80, 714, contra BGH NJW 77, 1830). de SCHLOTHAUER), a través de la reiteración de un acto procesal defectuo-
d) Más allá del texto del § 265, también se debe advertir sobre la posibilidad de la impo- so (p. ej., un interrogatorio sin la información previa) o hasta la nueva rea-
sición de una pena accesoria (prohibición de conducir, § 44, StGB; discutido; con mayores de- lización de u n a p a r t e completa del procedimiento (p. ej., en caso de la ex-
talles BayObLG JZ 78, 576).
e) En el caso de una acusación por asesinato no es necesario advertir sobre la posibilidad clusión injustificada de la publicidad o de ausencia inadmisible del
de que se compruebe la existencia de una "culpabilidad especialmente grave" (§ 57a, I, 1, n" 2, acusado, BGHSt 30, 74; BGH StrV 9 1 , 97). Sobre las cuestiones que resul-
StGB), porque aquí no se trata de otro punto de vista jurídico, ni tampoco de hechos nuevos; tan de ello, en particular, W. SCHMID, 1969; idem, Maurach-FS, 1972, 535.
además, va del reproche de asesinato se deriva la necesidad de analizar esa cuestión (BGH
StrV 96, 650).
f) La advertencia no puede hacerse en general, sino que siempre debe estar fundada de E. Obligación d e estar p r e s e n t e
modo tal que al acusado v a su defensor les sea posible encarar una defensa, conforme a los
hechos, contra el reproche modificado (ver BGHSt 13, 320; 18, 56; BGH NStZ 85, 563); p. ej., /. 1. Las personas llamadas a diciar la sentencia, esto es, los jueces pro-
cuando el tribunal quiere pasar del § 212, StGB, al § 211, StGB, no puede contentarse con una fesionales y legos, deben estar presentes de forma ininterrumpida - c o m o
advertencia general sobre una posible condena por asesinato, sino que debe nombrar explíci- consecuencia del principio de i n m e d i a c i ó n - d u r a n t e todo el juicio oral (es
tamente el elemento del asesinato que entra en consideración (BGH NStZ 83, 34) y también
debe indicar las circunstancias a través de las cuales lo fundamenta (BGH NStZ 93, 200). Más decir, t a m b i é n d u r a n t e el p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia; § 226). Cuan-
allá de ello, la advertencia es, incluso, innecesaria, cuando los mismos inten'inientes en el pro- do d u r a n t e un juicio de d u r a c i ó n prolongada un juez no puede seguir in-
cedimiento han hablado ya de esa modificación (BGH JZ 76, 790) o cuando el tribunal ha ad- terviniendo, debido a u n a enfermedad o por muerte, el juicio no puede ser
mitido el nuevo punto de vista jurídico en un auto referido a la continuación de la prisión
(BGHSt 22, 29). En la orden judicial que solicita un dictamen sobre una eventual internación
c o n t i n u a d o , s i m p l e m e n t e , tras el n o m b r a m i e n t o de otro juez, antes bien,
en un sanatorio psiquiátrico reside la advertencia necesaria sobre esa posible medida (BGH debe ser reiterado desde el comienzo.
NStZ 92, 249). La advertencia sobre una posible internación de seguridad requiere un rigor 2. Por ello, es admisible y r e c o m e n d a b l e que en los procesos extensos
especial en cuanto a las formas, debido a la gravedad de la injerencia (BGH StrV 94, 232).
el presidente del tribunal llame a u n o o varios jueces adicionales (§ 192, II,
También cuando el tribunal pretende basar su condena en nuevos hechos, debe advertir so-
bre ello al acusado en forma clara e inequívoca; con frecuencia, se recomienda fijar por escri- GVG, ¡también a jueces legos, § 192, III, GVG!). El juez adicional asiste al
to la situación láctica modificada (BGH StrV 96, 584). juicio oral, desde un principio, con el m i s m o derecho a formular pregun-
g) Sobre la interrupción conforme al § 265, III y IV, ver siipra C, II, 3. tas que los otros vocales, pero sólo puede participar en deliberaciones y
h) En caso de que el juicio se lleve a cabo en ausencia del acusado es suficiente que la ad-
votaciones c u a n d o ha a s u m i d o en lugar de un juez llamado para la deci-
vertencia esté dirigida al defensor (§ 234a); si el acusado no tiene defensor, la advertencia se
le debe comunicar a él una vez que haya regresado. sión, a causa de su i m p e d i m e n t o (arg. § 193, GVG).
i) En la instancia de apelación se debe reiterar la advertencia realizada en primera instan- 3. Si d u r a n t e el juicio un juez a b a n d o n a la sala de audiencias, aun só-
cia cuando la condena no se había basado en el otro punto de vista jurídico, de manera que lo por u n p a r de m i n u t o s , se configura el motivo absoluto de casación del
el acusado ya no debía contar con una condena por ello (BayObLG StrV 94, 643).
j) La inobsei^vancia del § 265 constituye un motivo de casación relativo, según el § 337; só- § 338, n° 1, 1" parte de la frase (opinión d o m i n a n t e , ya que el § 338, n" 5,
lo en casos esporádicos se podrá negar que la sentencia puede ser consecuencia de la adver- no concierne al tribunal). Dado que no se c u m p l e con el principio de in-
tencia omitida (sin embargo, cf. BGH NStZ 95, 247, en un caso en el que se omitió la adver- mediación a través de la mera presencia corporal, también debe ser con-
tencia ante el cambio de reproche de autoría individual a coautoría).
siderado a u s e n t e el juez que n o r m a l m e n t e d u e r m e o que se distrajo du-
rante un t i e m p o p r o l o n g a d o (ver infra § 44, B, VI, 3).
3. C u a n d o , en virtud de los §§ 56b, 56c y 59a, II y III, StGB, son apli-
cables imposiciones o instrucciones, el a c u s a d o debe ser p r e g u n t a d o , en
//. El deber de estar presente de un actuario (§ 226) no es u n a conse-
los casos a p r o p i a d o s , para qué se ofrece v o l u n t a r i a m e n t e (ver, en particu-
cuencia del principio de inmediación, sino que resulta de la obligación de
lar, § 265a).
protocolizar (§ 271). Por ello, es admisible la sustitución del funcionario
370 8. El procedimiento principal en primera instancia <§ 42. El juicio oral 371

individual; sólo se configura el motivo de casación del § 338, n° 5, en ca- guación de la verdad como a los intereses del acusado, pues el tribunal
so de ausencia absoluta de un encargado de levantar el acta. difícilmente puede dictar una sentencia justa sin su declaración personal,
y un acusado ausente nunca podrá agotar todas las posibilidades de de-
///. La fiscalía, como autoridad, debe estar presente durante todo el jui- fensa.
cio (también, p. ej., durante la inspección de un lugar: Kóln StrV 87, 379);
STEIN, 1985, propone fundar la obligación de estar presente, en lo esencial, en el interés
si ella está ausente, aunque sólo sea por corto tiempo, se presenta el mo- estatal en evitar una condena errónea; él considera inadmisible la protección tutelar de los in-
tivo absoluto de casación del § 338, n° 5. Por el contrario, es admisible que tereses de la defensa del acusado, porque éste puede decidir libremente sobre su comporta-
distintos fiscales se reemplacen unos a otros (§ 226); incluso es posible miento defensivo (de modo similar Junus, 1992). No obstante, una protección tutelar seme-
que en el juicio oral actúen varios fiscales y que se dividan sus tareas (§ jante de la StPO tampoco es desconocida en otras ocasiones (§ 140); por lo demás, ella es
razonable desde el punto de vista político-criminal, pues el acusado mantiene su derecho a
227). permanecer callado. La obligación de estar presente únicamente le asegura, en su propio in-
terés, la posibilidad de cambiar de idea en todo momento.
IV. Mientras que el defensor posee siempre el derecho a estar presente
(sobre la exclusión supra § 19, D), en el caso de la defensa necesaria exis- 2. Si el acusado no comparece, el tribunal, normalmente, debe aplazar
te para él un deber de estar presente (§§ 145 y 228, II, sobre la única excep- el juicio. Si su incomparecencia no está suficientemente justificada, para
ción del § 231c, cf. BGH NStZ 83, 34), con la consecuencia de que su au- la nueva audiencia se puede ordenar su conducción forzada o una orden
sencia constituye un motivo absoluto de casación según el § 338, n° 5 (¡cf. de detención limitada a la duración del juicio oral (§ 230, II). Sin embar-
BGHSt 15, 306!). Si el defensor necesario está presente, pero renuncia a go, según el § 216, I, el acusado debe haber sido advertido en la citación
su mandato y ya no desempeña su cargo, se trata entonces de un caso de sobre esa posibilidad (Zweibrücken StrV 92, 101). En tales casos, la orden
indefensión; si no se nombra inmediatamente un nuevo defensor o no se de detención conforme al § 230 sólo puede dictarse cuando la medida de
interrumpe el procedimiento, la sentencia debe ser casada (BGH NStZ 92, menor gravedad representada por la orden de conducción forzada no es
503). Si un defensor fue excluido por colisión de intereses, se considera al suficiente. El principio de proporcionalidad exige la realización inmedia-
acusado en situación de indefensión (p. ej., cuando defiende a un esposo ta del nuevo juicio oral (Hamburg MDR 87, 78).
en un procedimiento por incumplimiento de la obligación alimentaria y, 3. El juicio en ausencia del acusado, en tanto no esté permitido excep-
a la vez, defiende a la esposa en el proceso de divorcio). También en ese cionalmente por la ley, constituye un motivo absoluto de casación (§ 338,
caso la sentencia debe ser casada conforme al § 338, n° 5 (Koblenz NJW n° 5) y, por cierto, también cuando el acusado sólo fue excluido injustifi-
80, 1058). Sin embargo, también en el caso de defensa necesaria es posi- cadamente de una parte del juicio (cf. BGHSt 21, 332; BGH NStZ 81, 449;
ble un cambio de defensor. En tanto para el primer nombramiento poste-
StrV 95, 623).
rior del § 145 también es necesaria una repetición de todas las partes esen-
ciales del juicio oral llevado a cabo hasta el momento, cuando no se dicta
II. Excepciones a la obligación de estar presente 8
un auto de interrupción (BGHSt 9, 243) el BGH deriva de los §§ 226 y 227
Por otra parte, la StPO distingue, fundamentalmente, las medidas con-
que en caso de un cambio posterior de defensor la ley prescribe única-
mente un aplazamiento, de acuerdo con el § 145, III (ver supra C, II, 3), y tra imputados no alcanzados por la jurisdicción alemana ("ausentes", 1),
no una repetición, al tratarse de una mera suspensión (BGHSt 13, 337; so- de aquellas contra imputados que pueden ser alcanzados por ella, y aquí,
bre esto críticamente E B . SCHMIDT, II, § 145, n° 11). nuevamente, distingue el juicio en ausencia total del acusado que no com-
parece (2), del juicio en ausencia temporal del acusado que compareció
(por lo menos al comienzo) (3).
V. La presencia de los testigos no está prescripta nunca en el sentido del
1. Contra los ausentes en sentido técnico, esto es, imputados a los que
§ 338, n° 5, e incluso, ante la ausencia del perito necesario según el § 246a
el tribunal no logra hallar (ver § 276), se puede realizar un procedimiento
para el caso de que sea de esperar la internación en un establecimiento, la
para asegurar la prueba (§§ 285 y ss.), que debe ser tratado dentro de las
casación sólo puede ser fundada en el § 337 y no en el § 338, n° 5 (BGHSt
formas especiales de procedimientos (cf. infra § 60). ,
9,1).

F. La presencia del acusado en particular

I. Principio de la obligación de estar presente
1. La presencia del acusado en el juicio oral es en principio necesaria (§ 230,
I); en el procedimiento penal sólo en casos aislados se dicta una sentencia
en contumacia (cf. §§ 329 y 412). De este modo, se sirve tanto a la averi- Detalladamente EISENBERG, BewR, núms. margs. 768-789.
372 8. El procedimiento principal en primera instancia ¿ 42. El juicio oral 373

2. El juicio oral se lleva a cabo en total ausencia del acusado que no parecer al juicio oral se frustra, p. ej., por una avería del auto (BGH NStZ 86, 422). No se ne-
comparece: cesita una citación para las audiencias subsiguientes, al menos, cuando el acusado que no
comparece estaba representado por un defensor (BGH StrV 87, 474).
b) Cuando el acusado, ya antes de su declaración sobre la acusación, se ha puesto en esta-
a) Cuando, tratándose de delitos de bagatela, él no comparece después de que en la cita- do de incapacidad para asistir al juicio dolosa (dolus directus; así Boletín parlamentario, Die-
ción se le advirtió que también se podría proceder en su ausencia (ver, en particular, § 232). ta Federal [BT-Drucks.], 7/2989, 6; de otra opinión BGHSt 26, 228, 240: dolus eventualis) y cul-
Si él estuvo impedido de comparecer por un acontecimiento inevitable, puede pedir la repo- pablemente (p. ej., por una huelga de hambre) e impide así, a sabiendas (dolus directus), la
sición al estado anterior (§ 235, en relación con los §§ 44 y ss.), a través de lo cual la senten- realización del juicio oral en debida forma (§ 231a). Ese motivo debe provocar un aplazamien-
cia dictada en su ausencia pierde validez. to tan prolongado del juicio oral que excede así los límites a fijar en virtud del mandato gene-
b) Cuando, tratándose de hecho punibles leves, él ha sido relevado, a su pedido, de la obli- ral de aceleramiento (Boletín parlamentario, Dieta Federal [Br-DRuacs.], 7/2989, 5; RIEK,
gación de comparecer (ver, en particular, § 233), con lo cual la decisión al respecto reside en 269). En cambio, en caso de que la capacidad procesal del acusado sólo sea limitada, de las
el poder discrecional irrecurrible (¡§ 305!) del tribunal. A diferencia del caso del § 232, aquí palabras "en debida forma" no resulta derecho alguno de llevar a cabo el juicio oral sin él, ya
está ordenada de forma obligatoria la declaración judicial del acusado (cf. §§ 233, II, v 232, sea en parte o totalmente", porque el § 231a constituye una grave injerencia en el derecho a
III). estar presente del acusado y, por ello (como lo muestra también el § 231a, II), debe ser inter-
c) En la instancia de apelación o de casación (§§ 329 y 350). pretado restrictivamente (Boletín parlamentario, Dieta Federal [BT-Drucks.], 7/2989, 36). En
d) En los procedimientos de acción privada (§ 387). particular, la autorización de proceder sin el acusado en los casos del § 231a no comprende el
e) Si se objeta un mandato penal (§ 412). derecho de mantenerlo alejado del juicio en contra de su voluntad (BGHSt 26, 228, 234; crí-
ticamente WARDA, 1978). En todo caso, el acusado debe haber tenido, al menos, la oportuni-
dad de manifestarse sobre la acusación con plena conciencia y defensivamente ante el tribu-
3. Además, por último, el juicio oral puede ser realizado en ausencia nal o ante un juez comisionado (§ 231a, I, 2). Si la incapacidad procesal no es consecuencia
temporal del acusado (lo que en ciertas circunstancias está, incluso, orde- de la culpa del acusado (p. ej., en caso de una enfermedad del corazón), la negación a some-
nado), a saber: terse a un tratamiento para el restablecimiento de su capacidad procesal sólo puede ser con-
siderada culpable, en aplicación analógica del § 231a, cuando ello no representa un riesgo pa-
ra la salud (BVerfG NStZ 93, 598, con reseña de MEURER). Contra el auto que decide proceder
a) Cuando el acusado, después de su declaración sobre la acusación, se ausenta por deci- sin el acusado, según el § 231a, III, 3, es admisible la queja inmediata. Sin embargo, ella ya
sión propia y el tribunal no considera necesaria su presencia posterior (§231, II, y sobre ello, no es procedente una vez finalizado el juicio oral, cuando el tribunal dio a conocer posterior-
BGHSt 3, 190). Por declaración sobre la acusación se debe comprender, únicamente, la posi- mente el auto en virtud del § 231a, pero, en ese caso, puede existir un motivo de casación con-
bilidad de manifestarse sobre la acusación; a ello no pertenece la discusión sobre los antece- forme al § 338, n" 8 (BGHSt 39, 110, con comentario de GOLLWITZER, JR 94, 342).
dentes penales que, la mayoría de las veces, sólo se produce al final de la recepción de la prue-
ba (§ 243, IV; BGHSt 27, 216, apartándose de BGHSt 25, 4). Como alejamiento por decisión c) Cuando el acusado ha perturbado el desarrollo del juicio oral a través de un comporta-
propia también se debe considerar el caso en que el acusado provoca deliberadamente su in- miento contrario al orden y cuando probablemente también lo perjudicará en adelante, de for-
capacidad para asistir al juicio (ver BGHSt 2, 300; BGH NJW 91, 2917, y ahora § 231a), pero ma grave (§§ 231b, StPO, y 177, GVG). Para la continuación del juicio oral, junto al auto emi-
no si ella se presenta como consecuencia de un intento serio de suicidio, porque en un caso tido en virtud del § 177, GVG, no es necesario otro auto en razón del § 231b (BGHSt 39, 72).
semejante el autor no quería retrasar el procedimiento, sino ponerle término a través de su d) Cuando se teme que un coacusado o testigo no dirá la verdad en presencia del acusado
muerte (FRANZHEIM, GA 61, 108; SCHNEIDEWIN, JR 62, 308; de otra opinión BGHSt 16, 178; sin (§ 247, 1:> frase), afirmación que también incluye el caso en que la persona no haría ninguna
embargo, cf. también BGHSt 19, 144). Tampoco se trata de un alejamiento arbitrario el caso declaración debido a su presencia (RGSt 73, 355) o invocaría el derecho a abstenerse de pres-
tar declaración testimonial (BGHSt 22, 18). Si el temor resulta infundado con posterioridad,
en el cual el acusado se ausenta del juicio oral debido a que, de lo contrario, perdería su pues-
no es necesario repetir toda la declaración (FISCHER, NJW 75, 2034, en contra Hamburg NJW
to de trabajo (BGH NJW 80, 950, StrV 84, 325), se equivoca de hora (Bremen StrV 85, 50), se
75, 1573; como aquí también S/C-SCHLÜCHTER, § 247, núm. marg. 14, con más informaciones).
queda dormido el día de la audiencia (BGH StrV 88, 185; 91, 147, 244), el presidente le expli-
El juicio sobre el alejamiento del acusado no puede realizarse en su ausencia (BGH StrV 87,
có que su asistencia ya no era necesaria (KG StrV 85, 52) o del comportamiento del tribunal
377). Durante la ausencia no se puede incorporar a la audiencia documentos, objetos de ins-
se debe concluir la conformidad con el alejamiento (BGH NStZ 89, 283). Si de las manifesta- pección ocular, ni requerimientos (BGHSt 21, 332; NStZ 97, 402); si, a pesar de todo, ello su-
ciones del presidente sólo se puede inferir que, en caso de incomparecencia, no se adoptaría cede, esta falta sólo podrá ser subsanada si una vez que regrese el acusado se repite la reali-
ninguna medida coercitiva, sino que se procedería sin el acusado, ello no es una conformidad zación de la inspección ocular completa (BGH StrV 86, 418; NStZ 86, 564).
con el alejamiento; por consiguiente, una incomparecencia arbitraria presupone en general,
El auto del tribunal sobre el alejamiento provisional debe estar fundado expresamente
pero no necesariamente, la intención de impedir la continuación del juicio (BGHSt 37, 249).
(ver BGHSt 15, 194), de lo contrario se presenta el motivo absoluto de casación del § 338, n"
Si la ausencia se funda en una orden del presidente (así en BGHSt 3, 187), en un exceso 5. Pero, excepcionalmente, ello no debe regir cuando, aun sin fundamento expreso, se puede
de cansancio que conduce a la incapacidad para asistir al juicio o en un caso repentino de en- determinar con seguridad qué caso del § 247 ha sido invocado (BGH NStZ 83, 36; 87, 84; con
fermedad, no es aplicable el § 231, II, debido a la falta de arbitrariedad; antes bien, el juicio razón discutible BGH NStZ 91, 296). Según la sentencia del BGHSt 32, 32, con comentario de
debe ser suspendido; de lo contrario, se configura el motivo absoluto de casación del § 338, GEERDS, JZ 84, 46, en aplicación analógica del § 247, V frase, también se debe poder excluir
n" 5 (ver BGHSt 10, 304) y, por cierto, en contra del BGHSt 15, 263, también en el caso de que a un acusado cuando, de lo contrario, un testigo que tiene categoría de funcionario ¿no recibi-
el acusado sólo falte a la lectura de los fundamentos de la sentencia (cf. también POPPE, NJW
54, 1914; la diferenciación realizada por el BGH entre partes esenciales y no esenciales del jui-
cio oral es objetable en el marco del § 338, n" 5, y, en todo caso, sólo se puede sostener en pro-
cedimientos puramente formales como, p. ej., la citación de testigos). Con menos razón exis-
te arbitrariedad cuando el acusado se halla en prisión (BGHSt 25, 317, con comentario crítico
de KÜPER, NJW 78, 251) o en prisión preventiva (BGH NJW 77, 1928; NStZ 93, 446; 97, 295),
pues en tales casos, si el acusado se niega a comparecer, el presidente debe ordenar su con-
y
ducción forzada. Si el juicio oral es continuado sin el acusado en una sesión conforme al § RIEK, JZ 75, 269; FEZER, 1986, 11/128 y s.; de otra opinión BGHSt 26, 228; BVerfGE 41,
231, II, a pesar de ello, no se puede proceder sin él el día posterior, cuando su intento de com- 246; Kl/M, § 231a, núm. marg. 5; ZJ?-GOLLWITZER, 25;| ed., § 231a, núm. marg. 3; WARDA, 1978.
374 8. El proced.iynie.nto principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 375

ría la autorización para declarar, el alejamiento debe extenderse también a la prestación del
Bibliografía: Hussels, Videoübertragung von jugendlichen Zeugen in MiBbrauchsprozes-
juramento (BGH NStZ 85, 136). De este modo, el § 247, T" frase, se va transformando, poco a
sen - cine Bestandsaufnahme und Überlegung de lege ferenda, ZRP 95, 242; Wegner, Ein klei-
poco, "en un puente de oro para la introducción al juicio oral de testigos encubiertos o ame-
ner Schritt im Verfahren, ein grofter Schritt für den Opferschutz, ZRP 95, 406; Laubenthal,
nazados" (HASSEMER, 1986, 26). Una restricción tan grave del principio de inmediación y de
Schutz sexuell miRbrauchter Kinder durch Einsatz von Videotechnologie im Strafverfahren,
las posibilidades de defensa vinculadas a él no está libre de objeciones (HASSEMER, 1986).
JZ 96, 335; Hasdenteufel, Die StPO ais Gren/.e des Einsatzes von Videotechnologie im Straf-
e) Cuando a raíz de discusiones sobre el estado del acusado y sobre las perspectivas de verfahren bei sexuell mifóbrauchten Kindern, tesis doctoral, Bonn, 1997; Pfáfllin, Schützen Vi-
tratamiento, es de temer un perjuicio considerable para su salud (§ 247, 3'' frase), así como deovernehmungen kindliche Zeugen vor sekundarer Traumatisierung?, StrV 97, 95; Goll,
f) Cuando prestan declaración testigos menores de 16 años y la presencia del acusado im- Opferschutz im Strafverfahren, ZRP 98, 14; Keiser, Das Kindeswohl im Strafverfahren, 1998.
porta temer un perjuicio considerable para el bienestar del testigo, o cuando en otra declara- Bohlander, ZStW 107 (1995), 82, infoima sobre Derecho comparado (teniendo en cuenta a In-
ción testimonial en presencia del acusado existe para el testigo un peligro inminente de sufrir glaterra, EE.UU. y Australia).
un perjuicio grave en su salud (§ 247, 2;| frase).

En todos estos casos (supra a/f), cuando el acusado regresa al juicio, el 4. No existen otras excepciones a la obligación de estar presente, ni en
presidente le debe informar de inmediato el contenido esencial de lo suce- interés del acusado, ni con el fin de averiguar la verdad. Por consiguiente,
dido entretanto (§§ 247, 4 a frase; 231a, II; 231b, II, cf. sobre esto BGHSt p. ej., el acusado no puede ser alejado temporariamente de la sala del tri-
1, 346; 15, 194). El informar al acusado es una formalidad esencial, con- bunal con el consentimiento de todas las partes (BGH NJW 73, 522). La
forme al § 274 (BGH StrV 92, 359). Incluso en caso de que se haya inte- renuncia voluntaría del acusado a estar presente tampoco puede suplir un
rrumpido una declaración testimonial se debe informar al acusado sobre auto del tribunal, según el § 247, cuando existen los presupuestos para ello
lo declarado hasta ese momento (BGHSt 38, 260, con comentario a favor (BGH NStZ 91, 296). Por otra parte, el tribunal no puede eximir al acusa-
de PAULUS, JZ 93, 271; BGH NStZ 92, 346). Además, él debe estar nueva- do de su obligación de estar presente en la exposición impresionante de
mente presente en la decisión sobre si se presta o no juramento (BGH los resultados de la autopsia (BGH StrV 93, 285) o cuando el lugar fijado
NJW 76, 1108; StrV 83, 3) y en el juramento mismo (BGHSt 26, 218, con para la realización de la audiencia fuera penoso (BGHSt 3, 187), ni puede
reseña de GOLLWITZER, JZ 76, 341; BGH NStZ 83, 181; 86, 133), porque es- examinar un departamento sin el acusado sólo porque el testigo le prohi-
tos sucesos ya no forman parte de la "declaración", a la que se limita el de- be la entrada (Hamburg NStZ 86, 569). El tribunal tampoco puede alejar
recho de alejar al acusado (con mayores detalles MEYER-GORNER, 1988). al acusado por la fuerza, para impedir que éste adapte su declaración a la
Sin embargo, si también durante el juramento existe un peligro para la sa- de un coacusado (BGHSt 15, 194). El acusado tampoco puede ser alejado
lud, conforme al § 247, 2a frase, debido a la presencia del acusado, éste de la sala de audiencias en caso de que se realice una "prueba de recono-
puede ser alejado (BGHSt 37, 48). Sobre las excepciones que el BGH pre- cimiento" para la que el tribunal indica que tome asiento provisionalmen-
tende instituir cuando se trata de informantes ver supra apartado d. El te en el banquillo de los acusados otra persona, para poner a prueba la
acusado también debe estar presente, nuevamente, en la audiencia en la memoria de un testigo, sino que, a lo sumo, puede ser enviado a la zona
que se discute el alejamiento de un testigo (§ 248), para que tenga así la destinada al público (cuestionable por ello RGSt 60, 179). Asimismo, es
posibilidad de formular preguntas al testigo (BGH NStZ 87, 335). Esto ri- inadmisible eludir el § 230 realizando interrogatorios en ausencia del coa-
ge también en caso de que el testigo sea menor de edad (BGH StrV 96, cusado afectado por una separación temporal admisible del procedimien-
472). Si no se vuelve a llamar al acusado a su debido tiempo, se presenta to (BGHSt 24, 257; BGH MDR/H 79, 80; BGHSt 30, 74, con reseña de MAI-
el motivo absoluto de casación del § 338, n° 5 (BGH NStZ 86, 133). WALD, JR 82, 34; BGHSt 33, 119; ver supra § 26, A, III, 1). Antes bien, en
ese caso la declaración debe ser reiterada en presencia del acusado. Por el
BASDORF, 1994, estima demasiado extenso considerar configurado el motivo del § 338, n" 5, contrario, está permitida una separación cuando la audiencia continuada
cuando el acusado, excluido de la declaración de un testigo, queda también excluido de su en ausencia de un coacusado se limita a un punto que no afecta al acusa-
defensa v de la audiencia sobre este punto, y de aquella en la que se trata el alejamiento del do ausente (BGHSt 32, 100; es dudoso si éste fue el caso en concreto).
testigo. Él propone abandonar esa jurisprudencia. La sentencia del BGH NStZ 95, 557, ha
dejado abierta la cuestión de si la jurisprudencia precedente debe ser seguida ilimitadamen-
te y, de todos modos, ha declarado necesaria la revocación, en caso de que se haya restringi- III. Obtención de la comparecencia del acusado
do la posibilidad de formular preguntas. Sin embargo, el tribunal no debe proceder sin el acusado. Aun cuando,
La ley de protección de testigos del 30/4/98 ha introducido, a través del § 247a, un com-
plemento al § 247, que refuerza la protección de los testigos: si el alejamiento del acusado o
p. ej., existen los presupuestos de los §§ 232 y 233 se puede ordenar su
la exclusión de la publicidad no son adecuados para evitar el peligro inminente de un perjui- comparecencia personal, en todo momento, y obligarlo a través de su con-
cio grave para el bienestar de un testigo -peligro que lo amenaza si declara en presencia de ducción forzada o de una orden de detención (§ 236, cf. también § 216, I,
los presentes en el juicio oral-, el testigo puede ser interrogado por separado, fuera de la sala 2). Si el acusado ha comparecido pero, en contra de la prohibición del §
de audiencias; lo mismo es admisible bajo los presupuestos del § 251, I, n" 2, 3 ó 4. La decla-
ración será transmitida simultáneamente por vídeo en la sala de audiencias y puede ser gra- 231, I, 1, amenaza con retirarse, el presidente puede tomar las medidas
bada para juicios orales posteriores; la exhibición de tal grabación está sujeta al § 255a (so- adecuadas al poder de policía de la audiencia (cf. § 176, GVG) y, p. ej., or-
bre esto, cf. infra § 44, B, I, 2, d). denar que se lo tome en custodia durante las suspensiones (§ 231,1, 2); las
376 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 377

órdenes de esta naturaleza son consideradas pertenecientes a la direción 9; Achcnbach, Das "Schuldinterlokut" und die justizielle Praxis, MschrKrim 77,
formal del juicio, de m o d o tal que no son impugnables conforme al § 238, 242; Roxin, Fragen der HV-Reform im StrafprozeK, Schmidt-Leichner-FS, 1977,
145; Sclwcli/Schreiber, Ist die Zweiteilung der HV praktikabel?, ZRP 78, 63; Schóch,
II, ni a través del recurso de casación (BGH NJW 57, 271).
Strafzumessung und Persónlichkeitsschutz in der HV, Bruns-FS, 1978, 457; Scliii-
neniann, Zur Reform der HV im Strafprozeft, GA 78, 161; Dolling, Die Zweiteilung
IV. R e p r e s e n t a c i ó n del a c u s a d o der HV, 1978; Schóch, Die Reform der HV, en: Schreiber (comp.), Strafprozefi und
Mientras que, en general, el defensor sólo es un asistente del a c u s a d o Reform, 1979, 52; Sessar, Wege zu einer Neugestaltung der HV, ZStW 92 (1980),
(cf. § 137), él puede actuar c o m o su representante en un juicio oral que se 698; Wolter, Schuldinterlokut und Strafzumessung, GA 80, 81; Haddenbrock, Das
lleva a cabo sin su presencia (§ 234), para lo cual necesita un poder escri- Sachverstánd.dilemma im dt. StrafprozeB ohne Tat- oder Schuldinterlokut, NJW
to en el que, sin embargo, no es necesario que se mencione especialmen- 81, 1302; Schild, Der Richter in der HV, ZStW 94 (1982), 37; Maeck, Der Zweitei-
te el caso de ausencia (BGHSt 9, 356; discutido). lungsgedanke im Stralverf., tesis doctoral, München, 1984; Dencker, Informelles
Kreuzverhor, Kleinknecht-FS, 1985, 79; Dedes, Schuldinterlokut, Arm. Kauímann-
GS, 1989, 749; Roxin, Über die Reform des dt. StrafprozcKrechts, Jauch-FS, 1990,
V. Advertencias y a c l a r a c i o n e s e n c a s o d e a u s e n c i a 183.
En caso de ausencia del acusado es suficiente que las advertencias ne- Ver, además, las indicaciones bibliográficas del § 17.
cesarias según el § 2 6 5 , 1 y II, sean hechas al defensor; la renuncia del acu-
sado conforme al § 6 1 , n" 5, así c o m o su conformidad en razón del § 245, I. Diferentes prototipos
I, 2, y según el § 251, I, n° 4, II, ú n i c a m e n t e son necesarios si ningún de- Desde hace décadas que las consideraciones de reforma giran en torno
fensor t o m a parte en el juicio oral (§ 234a). a la cuestión de si es recomendable transformar el proceso penal alemán
de lege ferenda, b a s á n d o s e en el modelo angloamericano, en un procedi-
VI. Ausencia del ú n i c o a c u s a d o miento de partes. En nuestro juicio oral, en realidad, la posición del presi-
E n los juicios orales contra varios acusados, la obligación de c o m p a r e - dente del tribunal, quien dirige solo el juicio, interroga al acusado y lleva
cer no es tan estricta en virtud del § 231c, introducido por la StVÁG 1979: a cabo la recepción de la prueba, plantea varios problemas. Dado que él
si d e t e r m i n a d o s acusados no están afectados por ciertas partes del juicio, debe elaborar su b o r r a d o r para el interrogatorio, en lo esencial, en virtud
se les puede permitir, del m i s m o m o d o que a sus defensores necesarios,
de los actos de la instrucción, es decir, de los elementos de la acusación,
por a u t o revocable del tribunal, alejarse d u r a n t e esas partes del juicio. Sin
él p u e d e ser influido fácilmente por el p u n t o de vista de las autoridades de
embargo, se presenta u n o de los casos previstos en el § 338, n" 5, c u a n d o
la acusación y perder la distancia crítica, necesaria para la actividad de
el tribunal extiende la audiencia a u n a parte del procedimiento que no es-
juzgar, que debe existir con respecto a las investigaciones de la fiscalía. No
tá indicada en el auto, conforme al § 231 c (BGH NStZ 85, 375, con comen-
es feliz, t a m p o c o , que el juez inquisidor, a través de la obligación de esfor-
tario a favor de ROGALL, StrV 85, 354) o c u a n d o el acusado con licencia pa-
zarse por p r o b a r la culpabilidad del a c u s a d o culpable, se convierta en ad-
ra ausentarse d u r a n t e la declaración de un testigo no está nuevamente
versario del acusado, por necesidad psicológica. El presidente le debe for-
presente en el j u r a m e n t o y alejamiento del testigo (BGH StrV 88, 370).
m u l a r preguntas i n c ó m o d a s , tratar de descubrir contradicciones y valerse
Con mayores detalles sobre todo esto SCHLOTHAUER, Koch-FG, 1989, 215.
de una táctica de interrogatorio lo más eficaz posible. De este modo, el
a c u s a d o tiene la sensación de que está t r a t a n d o con un adversario, una
G. Sobre la reforma del j u i c i o oral
circunstancia q u e m u c h a s veces afectará la "aceptación" interna de la sen-
Bibliografía: Dahs, Reform der HV, Schorn-FS, 1966, 14; Eb . Schnüdt, Zur tencia por el a c u s a d o y el efecto pacificador del fallo judicial.
Frage nach der Notwendigkeit von Veránderungen der HV-Struktur, MDR 67, 877;
Blan u. Fischinger, Die Teilung des Strafverl. in zvvei Abschnitte, ZStW 81 (1969), Por otra parte, un procedimiento acusatorio puro, en el que un juez,
31 u. 49; Heinitz, Zweiteilung der HV? U. v. Lübtow-FG, 1970, 835; Herrmann, Die sin conocimiento de las actas, no tuviera que intervenir en el esclareci-
Reform der deutschen HV nach dem Vorbild des anglo-amerik. Stralverf., 1971; miento de los hechos y sólo al final tuviera que juzgar sobre los elemen-
Kleinkneclit, "Iníormelles Schuldinterlokut" im Stralprozeft nach geltendem Recht, tos de cargo y de descargo aportados por la fiscalía y por la defensa, ten-
Heinitz-FS, 1972, 651; Knittel, Zweiteilung der HV nach engl. Vorbild?, Schwinge-
dría, todavía, desventajas de mayor peso. En primer lugar, un proceso
FS, 1973, 215; Horn, Tatschuld-Interlokut und Strafzumessung, ZStW 85 (1973), 7;
Ubnen, Das Schuldinterlokut, tesis doctoral, Bonn, 1973; Heckner, Die Zweiteilung m e d i a n a m e n t e complicado ya no puede ser d o m i n a d o en la actualidad,
der HV nach Schuld- und Reaktionsfrage, tesis doctoral, München, 1973; Achen- con la exactitud necesaria, sin conocimiento de todos los elementos de las
bach, Zweiteilung des Strafverl. - Pládoyer für eine "kleine Lósung", JR 74, 401; Bi- actas, de m o d o tal que el riesgo de que exista un error judicial, al tratarse
land-Zimniermann, Das Schuldinterlokut in der HV, tesis doctoral, Zürich, 1975; de un juez sin conocimiento de las actas y que no interviene en el juicio,
Roxin, Die Reform der HV im deutschen Strafprozeft, en: Probleme der Strafpro- sería p r o b a b l e m e n t e m a y o r que el que existe hasta ahora. Además, la po-
zefireform, 1975, 52; Dastner, Zur spezialpráventiven Ausrichtung des Strafverl.
durch Zweiteilung der HV, RuP 76, 86; idem, Flexibles Schuldinterlokut?, DRiZ 77, sición del a c u s a d o empeoraría significativamente si la fiscalía, c o m o "par-
378 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 42. El juicio oral 379

te", ya no estuviera obligada, como lo está actualmente, a actuar también con frecuencia se exige de lege ferenda, particularmente siguiendo el ejem-
en favor del acusado. Pues, normalmente, la fiscalía tiene mayores venta- plo del derecho anglosajón (cf. sobre esto HERRMANN, 1971, 448 y ss.), una
jas que el defensor, ya que dispone de un aparato de investigación mayor división en dos partes del juicio oral con pronunciamientos separados so-
y de medios coercitivos con los cuales la defensa no puede competir. Se- bre la cuestión de la culpabilidad y (después de su afirmación a través de
ría difícilmente tolerable que, en el futuro, ese potencial de investigación un interlocutorio de culpabilidad) sobre la cuestión de la pena. En princi-
ya no estuviera también en favor del acusado. A ello hay que añadir que, pio, se debe recomendar imperiosamente una división semejante, porque
en un modelo semejante, tampoco el tribunal podría actuar en descargo las averiguaciones sobre la personalidad, que muchas veces comprometen
del acusado. Si la fiscalía reúne diligentemente todos los elementos de al acusado en tanto su culpabilidad no ha sido probada, son superfluas,
cargo y el defensor falla -lo que no ocurrirá con poca frecuencia en el ca- perjudiciales en sus consecuencias y, además, pueden ser aprovechadas
so de un defensor de oficio, muy atareado y pagado escasamente-, el tri- para influir sobre el juez en la cuestión de la culpabilidad (cf. DAHS, NJW
bunal, en forma distinta a lo que sucede hoy en día, no podría intervenir, 70, 1705). Fuera de ello, el giro tan deseado hacia una ejecución conse-
compensando, debido a que él mismo no conoce el material de investiga- cuente y resocializadora de la pena (sobre esto M. HEINRICH, JA 95, 75) y
ción y tampoco puede hacer averiguaciones por sí mismo. Esta conse- hacia medidas social-terapéuticas hace necesario dedicar una parte espe-
cuencia provocada por una actidud judicial moderada, en sí favorable, di- cial del procedimiento a la decisión sobre las consecuencias jurídicas, que
fícilmente podría ser aceptada. se toma en virtud de las averiguaciones completas sobre la personalidad
Así, de lege ferenda se recomienda, a lo sumo, una "mezcla de modelos", (eventualmente con la exclusión de la publicidad). También el X Congre-
tal como se ha impuesto hoy, preponderantemente, en el ámbito interna- so Internacional de Derecho Penal realizado en Roma, en 1969, se ha pro-
cional, en forma muy variada, y tal como domina también, en parte, la nunciado en favor de la cesura del juicio oral -por lo menos para el caso
praxis del proceso penal angloamericano. En el plano de la evolución ale- de hechos punibles graves-. Los principales argumentos alegados en su
mana esto significaría, por una parte, que el conocimiento judicial de las contra: amenazadora dilación del procedimiento e imposibilidad de sepa-
actas y la obligación de esclarecimiento (§ 244, II), así como la posición rar entre hecho y autor (cf., en especial, HEINITZ, 1970, 837 y ss.) pueden
absolutamente objetiva de la fiscalía deberían mantenerse, pero que, por ser desvirtuados por completo (sobre esto, detalladamente, ROXIN, 1975,
otra parte, el interrogatorio sobre el hecho y la recepción de la prueba en 66 y ss.). En efecto, se puede configurar la decisión intermedia no como
el juicio oral se pondría en manos, ante todo, del interrogatorio alternati- una sentencia separada impugnable, sino sólo como auto, y, además, per-
vo de la fiscalía y de la defensa, y que el tribunal únicamente podría for- mitir recursos únicamente contra la sentencia que concluye la instancia.
mular preguntas adicionales y, en caso necesario, a continuación, realizar Por otra parte, se debe exigir que la cuestión de la capacidad de culpabi-
interrogatorios complementarios. Ello ya no sucedería en virtud del prin- lidad, que en casos dudosos hace necesaria una averiguación detallada de
cipio acusatorio, sino, antes bien, con fundamento en la idea que se ha la personalidad, pueda ser discutida siempre sólo en la segunda parte del
construido hasta ahora sobre el juicio oral; con frecuencia esto sucedería, juicio oral, en relación con las consecuencias jurídicas del hecho, mien-
ante todo, en interés del acusado. Con mayores detalles sobre ello ROXIN, tras que la primera parte esté dedicada a la comisión del hecho, con inclu-
1975, 1977. Otras propuestas en SESSAR, 1980. sión de todas las posibilidades de justificación y de las restantes posibili-
dades de exclusión de la pena (el llamado interlocutorio sobre el hecho).
En cambio, SCHÜNEMANN, GA 78, 161 (en forma similar SCHLÜCHTER, núm. marg. 459),
aboga por conservar, en lo esencial, la estructura actual del juicio oral, dado que el conoci- Mientras este modelo aspira a la reforma del juicio oral, KLEINKNECHT, 1972, propone, en
miento judicial de las actas y la actividad inquisidora no perturba el proceso cognocitivo del relación con las posibilidades descriptas en supra B, II, un interlocutorio de culpabilidad infor-
juez, sino que, precisamente al contrario, tan sólo lo hace posible. Sin embargo, SCHÜNEMANN mal, de conformidad con el Derecho vigente (en forma similar BRUNS, 1985, 2L1 ed., 290; PE-
desconoce así que el modelo actual de juicio oral no resuelve la cuestión de cómo se puede li- TERS, Der nene Strafprozefí, 1975, 170 y siguiente). Él señala, acertadamente, que ya en la ac-
berar el juez de los juicios previos "erróneos" derivados de la idea de la acusación, con la que tualidad al tribunal le está permitido dividir la materia del juicio según la cuestión de la
él se compromete a través de su actividad inquisitiva (sobre la crítica a SCHÜNEMANN, con más culpabilidad y de la pena, o en el sentido del interlocutorio sobre el hecho v, en ciertas cir-
detalles ROXIN, 1977, 145, 149; SCHÓCH, 1979, 52, 68 y s., 74).
cunstancias, admitir los alegatos una vez concluida la primera parte de la recepción de la
prueba y realizar una deliberación intermedia. No obstante, en vista de las reserVas de la pra-
xis contra la cesura, no se podrá renunciar a una modificación de la ley. Por ello, crecen las
II. Cesura del juicio oral a través del interlocutorio voces de quienes exigen la pronta fijación legal de una pequeña solución, p. ej., en el sentido
de culpabilidad de las propuestas de KLEINKNECHT, sobre la base de las cuales, al mismo tiempo, se ganaría
experiencia con datos empíricos para construir una cesura definitiva (ACHENBACH, JR 74, 401;
Según el derecho vigente, la prueba sobre la comisión del hecho y so- BLEI, JA 74, 817; DÁSTNER, RUP 76, 87, 91 y s.); una concepción semejante es recomendada
bre las circunstancias relevantes para la determinación de las consecuen- también por las comisiones de Derecho penal de la Unión Alemana de Jueces y del Gremio
cias jurídicas es producida en un juicio oral unificado (sin embargo, acer- OTV (cf. sobre esto DÁSTNER, DRiZ 77, 9; ACHENBACH, MschrKrim 77, 242). Sobre la compro-
bación empírica, cf. detalladamente DÓLI.ING, 1978. A favor del interlocutorio, desde el punto
ca del interrogatorio sobre la persona cf. supra § 25, III). Por otro lado, de vista psiquiátrico también HADDENBROCK, NJW 81, 1302, con el argumento de que, de lo
380 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 43. La extensión de la recepción de la prueba 381

contrario, se podría abusar de las apreciaciones del perito sobre la personalidad como indi- Dedes, Bew.verf. und Bew.recht, 1992; Geppert, Die hóchstrichterl. Rspr. zu bew.
cio a favor o en contra de una autoría del acusado. A favor del interlocutorio desde el punto rechtl. Fragen bei behórdl. geheimgehalt. V-Mann, Jura 92, 244; Herdegen, Das Bew.
de vista del principio del Estado social de Derecho, MÜLI.ER-DIETZ, Dünnebier-FS, 1982, 75; a antragsrecht im rechtsstaatl. Strafverf., en: 16. Strafverteidigertag, 1992, 133;
favor de un interlocutorio sobre el hecho como consecuencia necesaria de la presunción de
Klinghardt, Stasi-Unterlagen ais Bew.mittel im Strafverf., NJ 92, 185; H. E. Müller,
inocencia, GROPP, JZ 91, 812.
Behórdliche Geheimhaltung und Entlastungsvorbringen des Angeklagten, 1992;
III. Proyecto alternativo "juicio oral" Niemóller, Bedingte Bew.antráge im Strafverf., JZ 92, 884; Schlüchter, Wahrunter-
En 1985 apareció un proyecto alternativo de "Reforma del juicio oral", en gran parte aná- stellung und Aufklárungspflicht bei Glaubwürdigkeitsfeststellungen, 1992; idem,
logo a las propuestas aquí recomendadas, pero que va más lejos en las particularidades y es- Zur Relativierung der gerichtl. Aufklárungspflicht durch Verstándigung im Straf-
tá fundado detalladamente (con mayor información ROLINSKI, Maihofer-FS, 1988, 371); RIEK, verf., Spendel-FS, 1992, 737; Schulz, Die Stellung des Richters in der Bew.aufnah-
Lackner-FS, 1987, 965, y HERMANN, ZStW 100 (1988), 41, proporcionan trabajos críticos sobre me, en: Der Richter in Strafsachen, 1992, 91; Thole, Der Scheinbew.antrag im
ello. Especialmente en contra de la introducción del interrogatorio alternativo, WEIGEND, Strafprozefi, 1992; Frister, Das Verháltnis von Bew.antragsrecht und gerichtl. Auf-
ZStW 100 (1988), 733. Moos, ZStW (1991), 553, ofrece un análisis con la inclusión de las re- klárungspflicht im StrafprozeK, ZStW 105 (1993), 340; Grünwald, Das Bew.recht
gulaciones de Austria y Suiza y de propuestas.
der StPO, 1993; Scheffler, Bew.antráge kurz vor oder wáhrend der Verkündung des
Strafurteils, MDR 93, 3; Bauer, Der Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung usw.,
MDR 94, 953; Robe, Die Wahrunterstellung im Strafprozefi, 1994; Vitt, Das Erfor-
dernis weiteren Einsatzes einer V-Person ais Grund für eine Sperrerklárung analog
§ 43. La extensión de la recepción de la prueba § 96 StPO, Jura 94, 17; Basdorf, Ánderungen des Beweisantragsrechtes und Revi-
sión, StrV 95, 312; Fezer, Reduktion von Beweiserfordernissen..., StrV 95, 263;
Bibliografía: Beling, Die Bew.verbote ais Grenzen der Wahrheitserforschung Herdegen, Beweisantragsrecht, Beweiswürdigung, strafprozessuale Revisión, 1995;
im Strafprozefi, 1903, Neudruck 1968; Meyer-Alberti, Der Bew.ermittlungsantrag, Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten im deutschen Strafprozefi,
1929; Stülzel, Der Bew.antrag im Strafverf., 1932; Simader, Die Ablehnung von Be- 1995; idem, Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands, 1995;
w.antrágen in der Hauptverhandlung, 1933; Nüse, Zur Ablehnung von Bew.antrá- Rómbke, Der Ablehnungsgrund wegen Prozefiverschleppung gem. § 244 III 2, 6.
gen wegen Offenkundigkeit, GA 55, 72; Wessels, Die Aufklárungsrüge im Strafpro- Fall StPO, tesis doctoral, Münster, 1995; ter Veen, Beweisumfang und Verfahrens-
zeft, JuS 69, 1; Schroeder, Die Bevv.aufnahme im Strafprozefi usw., ROW 69, 193; ókonomie im Strafprozefi, 1995; Widmaier, Der Hilfsbew.antrag mit "Beschei-
Grünwald, Die Wahrunterstellung im Strafverf., Honig-FS, 1970, 53; Kóhler, Inquí- dungsklausel", Salger-FS, 1995, 421; Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschul-
sitionsprinzip und autonome Bew.führung, 1979; Engels, Die Aufklárungspflicht digten..., ZStW 108 (1996), 128; Baschhom, Rechtsprobleme der Offenkundigkeit
nach § 244 II StPO, tesis doctoral, Bonn, 1979; Wilhns, Zur Problematik der Wahr- von Tatsachen im Strafverfahren, 1997; Schweckendieck, Bedeutungslosigkeit und
unterstellung, Scháfer-FS, 1980, 275; Tenckhoff, Die Wahrunterstellung im Straf- Wahrunterstellung..., NStZ 97, 257; Wenger, Beweisantráge des Angeklagten auf
prozefi, 1980; Engels, Bew.antizipationsverbot und Bew.erhebungsumfang im Vernehmung von Auslandszeugen..., tesis doctoral, Tübingen, 1997.
Strafprozeft, GA 81, 20; Marx, Die Vervvertung prásenter Bew.mittel nach neuem Cf., también, las indicaciones bibliográficas previas al § 15, al § 24 y al § 24 D.
Recht, NJW 81, 1415; Schulz, Die proz. Behandlung des Bew.ermittlungsantrages,
GA 81, 301; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Bew.antrag im Strafprozefi, 5a ed., 1983; Ltí- La recepción de la p r u e b a en el juicio oral tiene c o m o meta exhibir la
derssen, Zur "Unerreichbarkeit" des V-Mannes, Klug-FS, 1983, 527; Herdegen, Be-
prueba, p o r principio, originariamente; pues, conforme al § 261, el tribu-
merkungen zum Bew.antragsrecht, NStZ 84, 97, 200, 337; Hilger, Zum Rechtsweg
gegen Sperrerklárung und Verweigern der Aussagegenehmigung in V-Mann-Pro- nal tiene que formarse su convicción exclusivamente de la totalidad del
zessen, NStZ 84, 145; Maul, Die gerichtl. Aufklárungspflicht in der Sicht der Rspr. juicio oral - n o de las a c t a s - (cf. itifra § 44). Ello explica que la ley propor-
des BGH, Peters-FG II, 1984, 47; Quedenfeld, Bew.antrag und Verteidigung usw., cione disposiciones precisas sobre la extensión de la recepción de la
ibidem, 215; Schmidt-Hieber, Der Bew.antrag im Strafprozefi, JuS 85, 291, 458; ter prueba.
Veen, Das unerreichbare Bew.mittel und seine proz. Folgen, StrV 85, 295; Fezer, Zur
Problematik des gerichtl. Rechtsschutz.es bei Sperrerklárungen gem. § 96 StPO, A. El principio d e la o b l i g a c i ó n judicial d e e s c l a r e c i m i e n t o
Kleinknecht-FS, 1985, 113; Bringewat, Grundfragen der Wahrunterstellung im
Strafprozefí, MDR 86, 353; Julhis, Zum Verháltnis von Aufklárungspflicht und Bew. En principio, el tribunal, "para investigar la verdad, tiene que extender
antragsrecht im Strafprozefi, NStZ 86, 61; /. Kühl, Prozeftgegenstand und Bew. de oficio la recepción de la p r u e b a a todos los hechos y medios de prueba
thema im Strafverf., 1987; Liemersdorf, Bew.antragsrecht und Sachverhaltsaufklá-
q u e tienen i m p o r t a n c i a para la decisión" (§ 244, II). Este principio de la
rung, StrV 87, 175; Julhis, Die Unerreichbarkeit von Zeugen im Strafprozefi, 1988;
Foth/Karcher, Überlegungen zur Behandlung des Sachbeweises im Strafverf., NStZ obligación judicial de esclarecimiento, que resulta de la máxima de instruc-
89, 166; Taschke, Die behórdl. Zurückhaltung von Bew.mitteln im Strafprozefi, ción (supra § 15, A), significa en particular:
1989; Herdegen, Aufklárungspflicht - Bew.antragsrecht - Bew.antrag - Bew.ermitt- 1. El tribunal investiga los hechos de oficio y, por tanto, no está sujeto
lungsantrag, Meyer-GS, 1990, 187; H.-R. Müller, Zur Aufklárungspflicht bei Wahr- a los requerimientos de otros intervinientes en el procedimiento. También
unterstellung, ibidem, 285; Wu, Rechtsfehler bei der Bew.gewinnung und ihr straf- investiga por sí m i s m o , en principio, las situaciones de justificación, dis-
proz. Rechtsmittel, 1990; Hofjmann, Der unerreichbare Zeuge im Strafverf., 1991; culpantes u otras situaciones de excepción que excluyan la punibilidad;
Schrader, Der Hilfsbew.antrag - ein Dilemma, NStZ 91, 224; Sclnvenckendieck, Die
Ablehnung eines Bew.antrags wegen Verschleppungsabsicht usw., NStZ 91, 109; sin embargo, algunos indicios deben r e c o m e n d a r esa comprobación. Si
382 8. El procedimiento principal en primera instancia § 43. La extensión de la recepción de la prueba 383

una de estas circunstancias ha permanecido oculta a la fiscalía (¡§ 160, II!) /. Esto es posible de dos maneras, a saber:
y al tribunal, entonces le corresponde al imputado proponer la produc- 1. a través de un requerimiento de prueba, esto es, de la petición "de va-
ción de la prueba respectiva (BGHSt 16, 389). lorar un medio de prueba determinado, admisible según el ordenamiento
2. El tribunal produce prueba, en principio, sobre todos los hechos de procesal, sobre un hecho determinado" (BGHSt 6, 129);
importancia para la decisión; la única excepción la constituyen los hechos 2. o a través de un requerimiento de investigación de prueba, esto es, una
notorios (hechos generalmente conocidos y hechos notorios judiciales), mera propuesta al tribunal -que no satisface los requisitos de un requeri-
que no necesitan prueba (cf. supra § 24, C). miento de prueba- de efectuar otros actos probatorios para esclarecer la
3. El tribunal debe agotar todos los medios de prueba que tiene a su dis- cuestión de la culpabilidad o de la punibilidad (para otras cuestiones rige
posición, en especial aquellos cuyo aprovechamiento está recomendado la prueba libre; ver supra § 24, B); a ellas le falta, o bien una afirmación
por los hechos conocidos hasta el momento (cf. BGHSt 3, 173; 13, 326), y, fáctica determinada (sobre las exigencias de determinación BGHSt 37,
por cierto, sin considerar si un interviniente en el proceso ha formulado 162) o la designación de un medio de prueba determinado (p. ej., cuando
un requerimiento análogo. Sólo después del aprovechamiento de todos los primeramente se debe examinar miles de actas a partir de determinados
medios de prueba interviene el principio in duhio pro reo (instructivo so- hechos, BGH NStZ 82, 296; cf., por lo demás, AX-HERDEGEN, § 244, núms.
bre esto BGH NJW 78, 113: caso Weinhold; BGH NStZ 91, 399: análisis de margs. 53 y siguientes). Por el contrario, el BGH NStZ 95, 356, para ad-
ADN). mitir un requerimiento de prueba, considera suficiente que se solicite la
declaración de un testigo y que los hechos hipotéticamente conocidos por
4. La obligación judicial de esclarecimiento, así como la obligación de admitir un reque- él sólo sean informados al fundar la solicitud. El BGH no permite hacer
rimiento de prueba (ver infra B), encuentra su límite, en principio, en el § 244, III y IV (cf. valer como afirmación fáctica determinada la "falta de credibilidad" de un
WESSELS, 1969). Empero, en determinadas circunstancias, con esta cláusula general también
se puede moderar la rígida regulación del § 244, III y IV. Así, en el proceso "Bartsch", el BGH testigo (BGHSt 37, 162, con comentario crítico de SCHULZ, NStZ 91, 449,
ha declarado que a causa del desvarío impulsivo del acusado, único en su género, la obliga- y comentario de GOLLWITZER, JR 91, 472). La delimitación del requeri-
ción de esclarecimiento exigió traer al científico sexual GIESE, como "experto máximo", a pe- miento de prueba no siempre es sencilla1. Pero si el solicitante formula
sar de que el LG, conforme al tenor literal del § 244, IV, 2, había rechazado, con razón, un re-
querimiento de prueba referido a ello (BGHSt 23, 176, 187; cf. también BGHSt 10, 116; sobre
una afirmación fáctica determinada, el tribunal no puede analizarla como
esto FEZER 12/100). Si un tribunal, en razón de un punto de partida diferente acerca de las cir- requerimiento de investigación de prueba, con el fundamento de que se
cunstancias del caso, llega a un resultado distinto de aquel expuesto por el perito, la obliga- trata de una mera presunción, porque el defensor también puede conver-
ción de esclarecimiento exige que a este último le dé la oportunidad de expresarse sobre las tir en objeto de un requerimiento de prueba a hechos que él, únicamente,
circunstancias tomadas como base por el tribunal (BGH NStZ 85, 421). Por otra parte, el §
244, II, obtiene concreción, en cuanto a su contenido, a través del § 244, III y IV: las incorpo- considera posibles 2 . Lo mismo rige cuando consta que un testigo ha per-
raciones de pruebas, cuya realización puede ser exigida por un requerimiento, están impues- cibido determinadas circunstancias, pero es dudoso que pueda recordar-
tas, en general, por el deber de esclarecimiento. Sin embargo, no existe una concordancia to- las (BGH NStZ 88, 324).
tal entre el derecho a solicitar prueba y el deber de esclarecimiento (SCHMIDT-HIEBER, 1985,
292 y ss.; JULIUS, 1986); en caso de que existan miles de testigos, la obligación de esclareci-
miento no exige la declaración de cada uno de ellos, aun cuando se podría forzar a ello (teó- Según el BGHSt 40, 3 (con un informe detallado sobre la jurisprudencia; comentario crí-
ricamente) a través de un requerimiento de prueba. Asimismo, el tribunal no tiene que inte- tico de WIDMAIER, NStZ 94, 248; reseña de WOHLERS, JR 94, 288), los testigos deben ser indi-
rrogar de oficio como testigos, sobre cómo sucedió el hecho, a todas las personas presentes vidualizados, en principio, a través de la indicación del nombre completo y de la dirección. Si
en el banco en el momento de un asalto, cuando en virtud de las declaraciones realizadas has- esto no es posible, también existe un requerimiento de prueba cuando el testigo está tan indi-
ta el momento puede suponer que los demás presentes sólo confirmarían el desarrollo del he- vidualizado a través de otras referencias que puede ser investigado por el tribunal con sufi-
cho investigado. Pero si existen indicios de que una persona presente podría conformar un re- ciente precisión.
lato distinto, el tribunal debe interrogarla de oficio, aun cuando considere ya desmentida una Acerca del "cambio de interpretación de requerimientos de prueba a propuestas de prue-
declaración semejante (cf. infra C, II, 1, e, bb); en este sentido, instructivamente, FRISTER, ba" y la evolución de la jurisprudencia, instructivamente, GOLLWITZER, StrV 90, 420, quien,
1993. Si las declaraciones contradictorias de órganos de prueba no son puestas de manifies- con razón, sólo rechaza un requerimiento de prueba cuando el solicitante sabe que el hecho
to por el tribunal, existe una violación al § 244, II (para testigos BGH StrV 89, 423; para peri- afirmado no es exacto y considera imposible que la producción de la prueba aporte algo en
tos BGH NStZ 90, 243; 91, 448). su favor (complementariamente sobre esto HERDEGEN, StrV 90, 518). También HERDEGEM,
5. Sobre la cooperación entre defensa y tribunal, cf. supra §§ 15, A, II; 19, E, IV

B. Requerimiento de prueba y requerimiento de investigación

de prueba
1
Cf. BGHSt 39, 251, con comentario de WIDMAIER, NStZ 93, 602; BGH NStZ 81, 309; StrV
Sin embargo, el deber de esclarecimiento de los hechos, en principio 82, 55; BayObLG StrV 82, 414, así como SCHMIDT-HIEBER, 292 y s., y SCHULZ, StrV 85, 312.
judicial, no debe excluir a los restantes intervinientes en el proceso, en es- 2
BGH NStZ 87, 181, con comentario a favor de WELP, JR 88, 387; BGH StrV 89, 237; 89,
pecial al imputado (¡él es sujeto procesal!), de cooperar en esa tarea. 287; NStZ 93, 143; 93, 247; JULIUS, MDR 89, 116.
384 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 43. La extensión de la recepción de la prueba 385

1990, 199 y ss., recalca que una declaración hecha "a la ligera", "sin reflexionar", no es una NStZ 97, 610). En contraposición con el § 244, IV, 2, en el caso de la prue-
"animación" y, con ello, tampoco constituye un requerimiento de prueba; pero la carga pro- ba de peritos no está restringida aquí la prohibición de anticipación de
batoria de que la exposición del solicitante "carece de fundamento" le corresponde al tribunal
(cf. BGH NStZ 92, 397, con reseña de R. PETF.RS, NStZ 93, 293; Kóln StrV 96, 368).
prueba (ENGELS, GA 81, 36).

La nueva regulación ha tomado, en parte, los motivos de rechazo del § 244, III (sobre la
//. Esta diferenciación tiene significado práctico: mientras que el reque- interpretación el. infra II). El motivo de rechazo consistente en la impertinencia por falta de
rimiento de prueba sólo puede ser rechazado bajo presupuestos reducidos relación, introducido de modo adicional, debe ser interpretado restrictivamente (cf. MARX,
y, además, únicamente por un auto formal del tribunal (en particular C), NJW 81, 1420). Falta la relación (impertinencia), p. ej., cuando un acusado por declaraciones
antisemitas propone la lectura de partes de la Biblia para probar sus afirmaciones (así la si-
el tribunal sólo tiene que llevar adelante un requerimiento de investiga- tuación táctica en BGHSt 17, 28). En J. KÜHL, 1987, se halla un rechazo general al control ju-
ción de prueba cuando resulta exigido dentro del marco del deber de es- dicial de la relevancia, según está previsto para los criterios de "falta de relación" en el § 245,
clarecimiento; fuera de eso, para su rechazo no necesita auto alguno II, 3, y de "falta de importancia" en el § 244, III, 2. De todos modos, un medio de prueba só-
lo puede ser rechazado cuando es completamente irrelevante; no es suficiente que pueda fa-
(RGSt 64, 432; discrepa SCI-IULZ, GA 81, 301). vorecer al esclarecimiento de la causa únicamente de manera insignificante (KG StrV 88,
380).
C. El rechazo de requerimientos de prueba El § 245 presupone que los testigos y peritos hayan sido "citados y que hayan compareci-
do"; por ello, él no rige para los testigos o peritos llevados a la audiencia ("presentados") por el
El rechazo de requerimientos de prueba está regulado de manera muy acusado sin citación formal (§§ 220 y 38; BGH MDR/H 81, 982). El requerimiento de que se
diferenciada en los §§ 244 y 245; allí encontramos una gradación de los les tome declaración debe ser considerado como un requerimiento de prueba simple, confor-
me al § 244, y puede ser rechazado de conformidad con el § 244, III y IV.
medios de prueba que va desde los presentes (I) a los no presentes (II), y
luego, nuevamente, desde la prueba documental y la prueba testimonial
II. Medios de prueba que no están presentes
(II, 1), pasando por la prueba de peritos (II, 2), hasta la realización de ins-
Si un medio de prueba 770 está presente, pues el requerimiento de prue-
pecciones oculares (II, 3).
ba tiende sólo a procurarlo, su rechazo está permitido con mayor ampli-
tud (§ 244).
I. Medios de prueba presentes
Dentro de los llamados medios de prueba presentes, conforme al § 245,
1. Prueba testimonial y documental
a partir de la StVÁG 1979, se debe diferenciar, además:
Para la prueba testimonial y documental, hasta ahora, rige exclusiva-
1. La recepción de la prueba debe extenderse de oficio a todos los tes-
mente el § 244, III. Desde el 1/3/1993, el interrogatorio de testigos también
tigos y peritos citados por el tribunal (!), que han comparecido, así como
puede ser rechazado bajo los presupuestos del § 244, V, 2 (cf. infra e).
a los medios de prueba materiales procurados por el tribunal o por la fis-
Según el § 244, III, los requerimientos de prueba pueden ser rechaza-
calía en virtud del § 214, IV, a menos que la práctica de la prueba sea inad-
dos bajo los cuatro presupuestos siguientes, expuestos en a/d (la ley enu-
misible. El rechazo de medios de prueba de esta naturaleza sólo es admi-
mera ocho, pero pueden ser reunidos en cuatro grupos) 3 :
sible cuando existe acuerdo de la fiscalía, del acusado y del defensor (§
a) Por inadmisibilidad: p. ej., cuando se ha solicitado el interrogatorio
245, I; con mayores detalles RIEB, NJW 77, 881). Por consiguiente, la exis-
como testigo de un funcionario al que la autoridad superior en el servicio
tencia física de un objeto de prueba no es suficiente; antes bien, el tribu-
le ha negado la autorización para declarar (cf. § 54), o cuando se solicita
nal debe haber declarado que se debe hacer uso de él en la recepción de
la lectura de un acta policial de interrogatorio sobre la confesión del acu-
la prueba (BGHSt 37, 168, con reseña de KÓHLER, StrV 92, 4; FEZER, JR
sado (cf. § 254); a diferencia de los casos b/d, en el supuesto de inadmisi-
92, 36).
bilidad el tribunal no sólo está autorizado, sino también obligado al re-
2. Solamente existe una obligación del tribunal de extender la recep- chazo (§ 244, III, 1).
ción de la prueba a los testigos y peritos citados por el acusado (§ 220) o
por la fiscalía, que han comparecido, así como a otros medios de prueba Las obsei^vaciones de carácter oficial del juez actuante, concernientes al procedimiento
materiales, cuando se formula un requerimiento de prueba formal. El re- penal en curso (una testigo visita al juez en su despacho, hace declaraciones importantes y,
chazo de un requerimiento de prueba semejante es obligatorio en caso de
inadmisibilidad y es facultativo "cuando el hecho que debe ser probado ya
está demostrado o es notorio, cuando no existe relación entre él y el obje-
to de decisión en la sentencia, cuando el medio de prueba es completa-
mente inidóneo o cuando el requerimiento ha sido formulado con el fin 3
Con mayores detalles sobre todos los motivos de rechazo y sobre el problema de la apre-
de demorar el proceso" (§ 245, II). En forma distinta que en el § 244, II, el ciación anticipada de la prueba, relacionado con ello, THR VEEN, 1995, 84/196; EISENBHRG,
rechazo por carencia de importancia no está previsto (BGH StrV 93, 287; BewR, núms. margs. 206/251, también proporciona una síntesis muy clara.
386 8. El procedimiento principal en primera instancia § 43. LM extensión de la recepción de la prueba 387

en adelante, es imposible de hallar), pueden ser introducidas en el juicio oral a través de de- c) E n caso de inutilidad, esto es, c u a n d o el m e d i o de p r u e b a aa) es
claraciones oficiales del presidente del tribunal. Un requerimiento de prueba para interrogar
c o m p l e t a m e n t e i n i d ó n e o o bb) es inasequible.
testimonialmente al juez, que lo excluiría del procedimiento posterior (§ 22, n" 5), es inadmi-
sible (BGHSt 39, 239).
aa) Dado que la comprobación de falta de idoneidad implica una anticipación de la apre-
ciación de la pmeba, está limitada a pocos casos excepcionales de evidencia objetiva^. Un an-
b) E n c a s o de superabundancia, ya sea, terior coimputado, ya condenado definitivamente, es inidóneo, desde un principio, como me-
- p o r q u e el h e c h o es n o t o r i o (sobre esto snpra § 24, C, II); o dio de prueba, al igual que lo es la esposa del acusado o una persona que fue condenada
- carece de i m p o r t a n c i a ( p o r motivos j u r í d i c o s o fácticos); o reiteradas veces por perjurio. Un perito no es completamente inidóneo cuando no puede de-
clarar' sobre la culpabilidad o inocencia, sino sólo sobre la mayor o menor probabilidad de la
- ya está p r o b a d o ; o comisión del hecho (BGH NJW 83, 404) o de la afirmación que constituye el objeto de la prue-
- p o r q u e u n a afirmación relevante q u e d e b e ser p r o b a d a p a r a descar- ba (BGH NStZ 84, 564; StrV 84, 231; NStZ 95, 97); algo análogo rige para las declaraciones
go del a c u s a d o , p u e d e ser t r a t a d a c o m o si ella fuera v e r d a d e r a (la llama- de testigos (BGH NStZ 84, 42). De ninguna manera se puede equiparar el valor probatorio re-
ducido o dudoso a inidoneidad completa del medio probatorio (BGH StrV 93, 508; 97, 338;
d a presunción de verdad). KG StrV 93, 120). En cambio, según el BGH NJW 78, 1207, tanto un vidente como un dicta-
Si el tribunal r e c h a z a u n r e q u e r i m i e n t o de p r u e b a p o r q u e carece de im- men parapsicológico son completamente inidóneos como medios de prueba. Por otra parte,
p o r t a n c i a , ello constituye u n motivo de casación p o r violación del § 244, II, para comprobar si, ante la negativa a realizar el servicio social, existe una objeción de con-
ciencia, no es inidóneo el dictamen de un perito psicólogo (BayObLG NStZ 85, 315). Es obje-
c u a n d o , a p e s a r d e ello, el t r i b u n a l incluye c o m o base d e la s e n t e n c i a la table el considerar completamente inidóneo a un medio de prueba, debido a que el tribunal,
a f i r m a c i ó n c o n t r a r i a a aquella q u e se p r e t e n d i ó p r o b a r c o n el requeri- antes del juicio oral, se ha formado la opinión de que un testigo no estaría dispuesto a pro-
m i e n t o (BGH StrV 92, 147, c o n c o m e n t a r i o de DECKERS; B G H StrV 96, porcionar informaciones útiles (sin embargo, así BGH MDR/H 82, 104). Por el contrario, un
testigo puede ser inidóneo cuando debe declarar sobre un acontecimiento ocurrido hace mu-
648). cho tiempo que, según la experiencia general, ya no puede recordar (BGH NStZ 93, 295).
Si el t r i b u n a l n o se a t i e n e a u n a p r e s u n c i ó n de verdad, existe allí u n a bb) Un testigo es inasequible cuando no puede ser hallado. La incapacidad de varios me-
lesión al § 244, III, y al m a n d a t o del fair trial (BGHSt 32, 44, con c o m e n - ses para ser interrogado del único testigo de cargo no lo torna inasequible (BayObLG StrV 82,
tario en c o n t r a de K. MEYER, JR 84, 173; BGH StrV 95, 172). La p r e s u n - 412). El hecho de que un testigo haya hecho uso en otra oportunidad de su derecho de abste-
nerse de declarar testimonialmente o de responder determinadas preguntas, no lo torna ina-
ción de verdad es u n a aplicación a n t i c i p a d a del p r i n c i p i o in dubio pro reo sequible -de manera distinta que en caso de negación de la autorización para declarar en ra-
( d e t e n i d a m e n t e s o b r e esto TENCKHOFF, 115 y ss.; HERDEGEN, NStZ 84, 340; zón del § 54 o de una prohibición de producción de prueba- (BGH NStZ 81, 32). Si un testigo
de o t r a o p i n i ó n BRINGEWAT, 1986) y, p o r ello, sólo es aplicable c u a n d o ya no puede ser interrogado en el juicio oral, pero sí puede serlo por un juez comisionado o re-
querido de conformidad con el § 223, no puede ser considerado como inasequible sólo por-
n o es posible esclarecer mejor los h e c h o s (BGHSt 1, 137; BGH StrV 96,
que el tribunal no espera nada de un interrogatorio por comisión (BGH JR 84, 129, con co-
647, 648; NStZ-RR 97, 8). P o r esa r a z ó n , el t r i b u n a l n o p u e d e e x t r a e r de mentario crítico de K. MEYER). Actualmente, el § 244, V, 2, en relación con el § 244, V, 1,
ella, e n m o d o a l g u n o , c o n c l u s i o n e s en c o n t r a del a c u s a d o (BGH StrV 94, posibilita el rechazo de requerimientos de prueba para interrogar a testigos que deben ser ci-
115; 94, 633). E s d i s c u t i d a - p e r o d e b e ser c o n t e s t a d a n e g a t i v a m e n t e - la tados en el extranjero, aunque únicamente cuando el interrogatorio no es necesario para la
averiguación de la verdad, según el poder discrecional, conforme a derecho, del tribunal (ver
c u e s t i ó n de si el t r i b u n a l está v i n c u l a d o a su opinión original d e q u e u n a infra e).
a f i r m a c i ó n ( s u p u e s t a c o m o v e r d a d e r a ) es relevante 4 . N o o b s t a n t e , p o r Si la imposibilidad de interrogar al testigo en el juicio oral (o bien en interrogatorio judi-
motivos de e c o n o m í a procesal y c o m o c o n s e c u e n c i a de la obligación judi- cial del testigo en general) se basa en que el testigo es un informante ("hombre de confianza")
cial de asistencia (cf. supra § 42, D, V) se debe exigir, en aplicación a n a l ó - de los organismos de defensa o de la policía (sobre esto con más detalles infra § 44, B, IV), cu-
ya declaración no está autorizada por la autoridad competente o cuyo nombre y dirección en
gica del § 265, q u e el t r i b u n a l advierta s o b r e la c o m p r o b a c i ó n p o s t e r i o r de
la que se debe realizar la citación no es comunicada por la autoridad superior del seivicio, el
la falta d e i m p o r t a n c i a 5 . El t r i b u n a l t a m b i é n está obligado a f u n d a m e n t a r tribunal está obligado, en virtud de su obligación de esclarecer la causa (§ 244, II), a exami-
en la s e n t e n c i a la falta de i m p o r t a n c i a c o m p r o b a d a con p o s t e r i o r i d a d nar los motivos para negar la autorización para declarar o para negarse a revelar los datos
(TENCKHOFF, 135 y s.; cf. t a m b i é n B G H S t 28, 310). S o b r e la p r o b l e m á t i c a personales (BVerfGE 57, 250, 288; BGHSt 32, 115, 125 y s.; BGH NStZ 89, 282), a procurar
que el informante declare en el juicio oral y público (BGHSt, loe. cit.; BGH NStZ 93, 248) y,
de la p r e s u n c i ó n de verdad r e s u m i d a m e n t e FEZER 12 y 64/69; SCHLOCHTER, dado el caso, a exigir de la autoridad la revisión de su decisión (BGHSt 32, 115, 126; detalla-
1992 ( p r e s u n c i ó n de v e r d a d ) , 12/31. damente LÜDERSSF.N, Klug-FS, 1983, 527). El testigo sólo es inasequible cuando el tribunal, a
pesar de todos los esfuerzos, no puede conseguir la revocación del impedimento para decla-

4
Como aquí RGSt 65, 322; BGH GA 72, 72; MDR/H 79, 281; TENCKHOFF, 133; de otra opi-
nión SCHRODF.R, NJW 72, 2105; WILLMS, 275.
"• TKNCKHOFF, 133 y ss.; de otra opinión H.-R. MÜI.LER, 1990. Algo restrictivo Hamm NStZ ° En sentido afirmativo, HERDEGEN, NStZ 97, 505; en contra de las explicaciones detalla-
83, 522; rechazado por Celle NStZ 86, 91, con comentario en contra de TENCKHOFF, StrV 86, das -pero que trabajan con criterios poco seguros- expuestas en BGH NStZ 97, 503, crítico
424. también, WOHLERS, StrV 97, 570.
388 8. El procedimiento principal en primera instancia § 43. La extensión de la recepción de la prueba 389

rar (BGHSt 36, 159). El único fundamento admisible para retener el nombre de un testigo y tos muy rigurosos para la comprobación de los motivos (cf. BGH NStZ 82,
la dirección en la que se debe realizar su citación es la existencia de perjuicios para el bienes-
tar del Estado Federal o de un Estado alemán federado (aplicación analógica del § 96); ade- 391); en particular, un requerimiento no puede ser rechazado sin un exa-
más, la autoridad debe explicar al tribunal por qué tales perjuicios están vinculados al inte- men del contenido (BGHSt 21, 118; BGHSt 29, 149; en sentido afirmativo
rrogatorio del informante (BGHSt 30, 34; 32, 115; Celle NStZ 83, 570). Sobre el impedimento TER VEEN, 1995, 290, 294). Además, sólo debe considerarse objetivamente
para declarar tiene que decidir, en última instancia, el ministro del interior; no es competen-
te para ello el ministro de justicia (BGHSt 41, 36, con reseña de GOSSEL, NStZ 96, 287). El in-
la dilación del proceso, cuando es de esperar un retraso considerable del
terés en no desenmascarar a un informante es un motivo suficiente para impedir la declara- procedimiento (Kóln NStZ 83, 90, con comentario de DÜNNEBIER)9. Pero
ción (Celle NStZ 91, 145). También la fiscalía puede rechazar la solicitud del tribunal que el rechazo infundado de un requerimiento de prueba por dilación del pro-
propone un interrogatorio testimonial completo únicamente bajo los presupuestos del § 96, ceso no constituye un vicio del procedimiento cuando, manifiestamente,
BGH StrV 88, 45; Frankfurt NJW 82, 1408. El § 96 es aplicable analógicamente a los infor-
mantes que no son funcionarios policiales (BVerfGE 57, 250, 272). La autoridad administra- existen los presupuestos para un rechazo conforme al § 244, V, 2 (BGH
tiva debe partir del supuesto de que, en principio, un testigo tiene que declarar en juicio oral StrV 94, 635, con comentario crítico de E. MÜLLER).
y público; ella debe tomar en cuenta, además de las funciones que le corresponden, el signi- e) Motivos inadmisibles de rechazo
ficado del descubrimiento judicial de la verdad y la importancia de la pretensión de libertad
(BGHSt 32, 115, 124; cf. también BVerfGE 57, 250, 283). También se debe exponer los perjui- Del § 244, III, 2, a contrario sensu, resulta que el rechazo de un reque-
cios concretos para el bienestar de Estado Federal o de un Estado alemán federado; criterios rimiento de prueba para la declaración de un testigo o para la incorpora-
abstractos de la clase de que las actas reservadas son secretas por su naturaleza, no son sufi- ción de documentos es inadmisible con la siguiente fundamentación:
cientes para fundamentar el impedimento (BVerwG StrV 86, 523). El rechazo de la autoriza- aa) El medio de prueba ha sido propuesto demasiado tarde (así expre-
ción para declarar puede ser impugnado ante los tribunales administrativos; la negación de
los datos personales del testigo, ante los OLG (conforme al § 23, EGGVG)'. Sin embargo, se- samente el § 246; BGH NStZ 82, 41). Según la decisión del BVerfG StrV
gún el BVerwG StrV 86, 523, la vía judicial administrativa está abierta también contra la re- 92, 307, el rechazo de un requerimiento de prueba por demora lesiona, in-
serva de actas por parte de una autoridad. Si el impedimento invocado por la autoridad para cluso, la prohibición de arbitrariedad (art. 3, I, GG) y el derecho a ser oí-
que el testigo declare es abusivo, el requerimiento de prueba para interrogar a esa persona no
puede ser rechazado por inasequible y no se puede leer un acta extrajudicial o una declara- do conforme a la ley (art. 103, I, GG). Un requerimiento debe ser acepta-
ción escrita del informante -en cualquier caso contra la voluntad del acusado- con arreglo al do aún en el momento fijado para el pronunciamiento de la sentencia
§251, II; en un caso semejante también es inadmisible el interrogatorio de un "testigo de oí- (BGH NStZ 81, 311). Sin embargo, si él fue formulado demasiado tarde,
das" (sobre esto infra § 44, B, IV) cuando ello es contrario a la voluntad del acusado (BGHSt con intenciones dilatorias, el requerimiento puede ser rechazado confor-
31, 154 y ss.; 33, 92; en BGHSt 36, 162 y s., restringido a impedimentos arbitrarios y mani-
fiestamente erróneos desde el punto de vista jurídico). Esto resulta del derecho del acusado a me al § 244, III, 2, pero, en ese caso, se debe excluir todo otro motivo pa-
que el procedimiento sea llevado a cabo con lealtad". Según Stuttgart MDR 86, 690, la pro- ra la presentación tardía del requerimiento de prueba (Karlsruhe StrV 93,
mesa de confidencialidad hecha por la autoridad a un informante, que abre por sí sola la vía 405).
a medios de prueba con fuerza probatoria, es, en principio, admisible y vinculante (discuti-
do). Si un informante es excluido con razón, de todos modos, el rechazo a responder una lis- bb) El tribunal ya está convencido de lo contrario (la causa ya está
ta escrita de preguntas lesionará siempre el art. 6, III, d, MRK, y conducirá a la revocación de aclarada) y, por ello, no se daría crédito al testigo o al documento. Allí
la sentencia (BGH NStZ 93, 292). existiría una anticipación inadmisible del resultado de la prueba (BGH
StrV 86, 418; 93, 621); la apreciación de un medio de prueba que todavía
d) En caso de intenciones dilatorias. no se ha visto en absoluto está excluida debido a que, en general, sólo des-
El rechazo por intenciones dilatorias presupone la comprobación, sin pués de la producción de la prueba se puede decidir sobre el valor de un
lugar a dudas, de que el solicitante es consciente de la imposibilidad de medio de prueba.
obtener un giro favorable del procedimiento a través de la producción de ce) Otro medio de prueba es tan digno de confianza como el solicitado
la prueba; de esa imposibilidad también debe estar convencido el mismo (de otra opinión BGHSt 22, 347: el examen de mapas en lugar de la decla-
tribunal (BGH NStZ 84, 230; 90, 350, con reseña de WENDISCH). Dado que ración testimonial solicitada; en definitiva, la sentencia sólo es correcta
también aquí existe una valoración anticipada de la prueba, la jurispru- porque el hecho a probar era notorio, ver supra II, 1, b). En particular, la
dencia (con mayores detalles SCHWENCKENDIECK, 1991) establece requisi- declaración de un testigo X no puede ser reemplazada por la declaración
de Y, con el fundamento de que éste es igualmente confiable; s.egún el
BGH NStZ 83, 86, debe regir una excepción para el caso en que úríicamen-

' Sobre esto, con mayores detalles HILGKR, NStZ 84, 145, con otras informaciones; cf.
también Stuttgart NStZ 85, 136, con comentario de HILGER; Hamm NStZ 85, 566; Stuttgart
MDR 86, 690; KG StrV 96, 531.
° BGH StrV 83, 49; BRUNS, Nene Wege zur Lósung des strafproz. "V-Mann-Problems", 1982, y
Sobre los presupuestos de la demora del proceso, resumidamente, con inclusión de es-
60; BACKES, Klug-FS, 1983, 447; ver también infra § 44, B, I, 2, a, y B, IV. tudios empíricos, RÓMBKE, 1995.
390 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 43. La extensión de la recepción de la prueba 391

te se deba informar sobre el contenido de un documento igualmente ac- de testigos perturbados psíquicamente) 10 . El juez también puede adquirir
cesible para X que para Y (sobre ello y sobre la problemática en su totali- los conocimientos necesarios a través de un dictamen al que no se adhie-
dad SCHULZ, StrV 83, 341). re 11 . Si él consulta a un psicólogo o a un psiquiatra es algo que, en prin-
dd) El requerimiento para producir prueba ha sido formulado con cipio, debe ser confiado al juez: no obstante, si un testigo padece una en-
abuso del derecho (BGH JZ 80, 150). Sin embargo, el BGH admite el re- fermedad mental que puede repercutir en su actividad de declarar,
chazo de un requerimiento de prueba para la declaración de un juez ac- necesita un psiquiatra (BGH NStZ 97, 199).
tuante, cuando el requerimiento es mantenido a pesar de que el juez ma- b) La causa ya ha sido aclarada por otro dictamen (en otras palabras,
nifiesta no poder declarar nada sobre el hecho afirmado que se debe a través de otro dictamen se ha demostrado ya lo contrario al hecho afir-
probar; en ese caso, el requerimiento es considerado inadmisible en el mado -¡por consiguiente, distinto al caso de los testigos!-); pero en ese su-
sentido del § 244, III, 1 (BGH StrV 91, 99). Cuando, con el fin de impedir puesto, para probar lo contrario, no pueden ser invocadas otras circuns-
la conclusión del proceso en debida forma, el acusado formula de modo tancias adicionales (BGHSt 39, 49). El § 244, IV, 2, contiene excepciones
excesivo cientos de requerimientos de prueba, el tribunal puede ordenar, a esta regulación. A pesar de la posibilidad de rechazo conforme al § 244,
además, que en el futuro él sólo pueda presentar requerimientos de prue- IV, excepcionalmente puede ser necesario llamar a otro perito en virtud de
ba a través de su defensor (BGHSt 38, 111, con comentario de SCHEFFLER, la obligación judicial de esclarecimiento (§ 244, II), cf. supra A, 4.
JR 93, 170). Sobre la cuestión del abuso de derechos procesales, cf. supra
3. Prueba de inspección ocular
§ 19, A, II, 5, a.
El tribunal puede rechazar un requerimiento de prueba para la reali-
f) Un requerimiento de prueba para interrogar a un testigo también zación de una inspección ocular en uso de un poder discrecional confor-
puede ser rechazado ahora, de conformidad con el § 244, V, 2, y V, 1, cuan- me a derecho (§ 244, V, 1). Se transgrede este poder discrecional cuando
do la citación del testigo debiera realizarse en el extranjero y su declara- el tribunal rechaza un requerimiento para la realización de una inspec-
ción, según el poder discrecional conforme a derecho del tribunal, no es ción ocular, a través de la cual se quiere probar que el suceso no pudo ha-
necesaria para la averiguación de la verdad. Las consideraciones decisivas ber ocurrido como se afirma en la acusación, sólo porque considera creí-
para ello deben ser expuestas en su núcleo fáctico, por tanto, están suje- ble una declaración testimonial de cargo (BGHSt 8, 177; NStZ 84, 565;
tas a examen judicial en casación (BGHSt 40, 60, con reseña de KINTZI, StrV 94, 411); distinto es el supuesto cuando el lugar puede ser apreciado
NStZ 94, 448). Por otra parte, con respecto a la valoración anticipada de ya suficientemente en virtud de fotografías (BGH NStZ 88, 88).
la prueba rigen las mismas reglas que para la inspección ocular, cf. infra
C, II, 3 (BGH NStZ 94, 554; de otra opinión BGH StrV 94, 283). Según el D. Auto de rechazo; requerimientos eventuales
BVerfG, StrV 97, 1 (con comentario crítico de KINZIG), la nueva regulación
El rechazo de un requerimiento de prueba requiere un auto expreso del
no lesiona el principio del fair trial, debido a que el tribunal permanece su- tribunal (§ 244, VI); si el tribunal hace caso omiso de un requerimiento de
jeto a la obligación de esclarecimiento. prueba, esta lesión del § 244, VI, conduce, en general, a la revocación
(BGH NStZ 83, 422; 568). El auto de rechazo debe estar fundado (BGH
2. Prueba de peritos NStZ 81, 309, 401) y se lo debe dictar antes de la conclusión de la recep-
Más allá de ello, el requerimiento para la declaración de un perito tam- ción de la prueba para que los intervinientes, antes del pronunciamiento
bién puede ser rechazado con los siguientes fundamentos (§ 244, IV): de la sentencia, tengan oportunidad, nuevamente, de manifestarse y de
a) El mismo tribunal posee la erudición necesaria; pero, en ese caso,
esto debe estar explicado en el auto de rechazo o en la sentencia (Dussel-
dorf StrV 91, 553). Para ello no es necesario que todos los miembros de
un tribunal colegiado sean igualmente expertos (BGHSt 12, 18; BGH
i
NStZ 83, 325). Sin embargo, el tribunal no puede procurarse los conoci- 10
BGHSt 23, 1; BGH NStZ 81, 400; 82, 42, 170, 432; 85, 420; StrV 90, 8; 93, 567; 94, 173;
mientos necesarios haciéndose asesorar por un perito fuera del juicio 94, 634; 97, 60 (reseña de la jurisprudencia con sumarios de las sentencias en NACK, StrV 94,
oral, porque, de ese modo, se elude las disposiciones legales sobre la prue- 555). Para niños que son testigos en casos de delitos sexuales Zweibrücken StrV 95, 293. Por
el contrario, FISCHER, NStZ 94, 1, considera que la apreciación de la credibilidad de una de-
ba de peritos (de otra opinión Hamm NJW 78, 1210). Para la apreciación claración concreta, aun en los casos difíciles, es "tarea por excelencia" del juez y el BGH NStZ
de la credibilidad de un testigo sólo se necesita consultar a un perito en 97, 355, opina, de todos modos, que una Cámara de menores también posee conocimientos
casos excepcionales (p. ej., cuando se trata de niños, en caso de declara- propios para tomar declaraciones a menores de edad relacionadas con delitos sexuales.
1
ciones de menores de edad púberes relacionadas con lo sexual y en caso ' BGH NStZ 84, 467, con reseña de BRUNNHR V de EISIÍNBERG, NStZ 85, 84.
392 8. El procedimiento principal en primera instancia £ 44. Oralidad e inmediación del juicio oral 393

f o r m u l a r o t r o s r e q u e r i m i e n t o s de p r u e b a . E n caso de r e c h a z o p o r caren-
§ 44. Oralidad e inmediación del juicio oral
cia de i m p o r t a n c i a , los f u n d a m e n t o s d e b e n d e m o s t r a r q u e la afirmación
q u e se quiere p r o b a r es c o n s i d e r a d a irrelevante p o r motivos fácticos o ju- Bibliografía: Macis, Der G r u n d s a t z cler Unmittelbark. in d e r Reichsstrafpro-
rídicos (BGH NStZ 82, 213); p o r t a n t o , n o es suficiente u n a m e r a r e p r o - zeRordnung, 1907; Oetker, Mündlichk. u n d Unmittelbark. im Strafverf., GerS 105
d u c c i ó n del texto de la ley (BGH StrV 93, 172). Según la j u r i s p r u d e n c i a (1935), 1; Kratise, Z u m Urkundenbeweis i m Strafprozeft, 1966; Fezer, Die Funktion
(RGSt 62, 76), los r e q u e r i m i e n t o s f o r m u l a d o s a m o d o de ayuda, los llama- der m ü n d l . Verhandlung im Zivilprozefó u n d im Strafprozeft, 1970; Lólir, Der Grund-
satz d e r Unmittelbark. im dt. Strafprozefírecht, 1972; Schreiber, Akteneinsicht für
d o s requerimientos eventuales (p. ej.: e n p r i m e r l u g a r solicito la absolu-
Laienrichter?, Welzel-FS, 1974, 941; Mehner, Die Vernehmung von Verhórspersonen
ción, e v e n t u a l m e n t e u n d i c t a m e n c o n f o r m e al § 81), d e b e n ser contesta-
im dt. Strafprozeft, 1975; Kucknck, Zur Zulássigkeit von Vorhalten aus Schriftstück-
dos sólo en los f u n d a m e n t o s de la s e n t e n c i a (distinto en el caso de r e c h a z o en in d e r H a u p t v e r h a n d l u n g des Strafverf., 1977; Fezer, Grundfállc z u m Verle-
p o r dilación del p r o c e s o : B G H S t 22, 124; B G H NStZ 86, 372; StrV 90, sungs- u n d Verwertungsverbot im StrafprozeR, J u S 77, 234, 669, 813; J u S 78, 104;
394), a m e n o s q u e el solicitante p i d a e x p r e s a m e n t e la notificación de la Ha.na.ck, Protokollverlesungen u n d Vorhalte ais Vernehmungsbehelf, Schmidt-
decisión a n t e s de la s e n t e n c i a (BGH StrV 89, 141; sobre esto t a m b i é n Leichner-FS, 1977, 83; Geppert, Der G r u n d s a t z der Unmittelbark. im dt. Strafverf.,
SCHEFFLER, NStZ 89, 158, y NIEMÓLLER, 1992, 889). Por t a n t o , en la p r á c - 1979; J. Meyer, "Die Gerichtssprache ist deutsch" - auch für Auslánder?, ZStW 93
(1981), 507; Brans, Neue Wege z u r Losung des strafproz. "V-Mann-Problems", 1982;
tica, ellos ú n i c a m e n t e perjudican al solicitante, p o r q u e él sólo en los fun-
Grünwald, Der Niedergang des Prinzips d e r unmittelbaren Zeugenvernehmung,
d a m e n t o s t o m a c o n o c i m i e n t o de q u e su r e q u e r i m i e n t o de p r u e b a (formu- Dünnebier-FS, 1982, 347; Rebniann, Der Zeuge vom Hórensagen usvv., NStZ 82,
l a d o a m o d o de a y u d a ) h a sido r e c h a z a d o y d e las r a z o n e s p o r las q u e se 315; Backes, Abschied v o m Zeugen vom Hórensagen, Klug-FS, 1983, 447; Brans,
lo r e c h a z ó , en s u m a , en u n m o m e n t o en q u e ya n o p u e d e f o r m u l a r o t r o s Prajudizierende R a n d b e m e r k u n g e n z u m "Vorlage"-Beschluft des BGH 2 StR 792/82
requerimientos de prueba. v. 4. 5. 83, StrV 83, 382; / . Meyer, Z u r prozeRrechtl. Problcmatik des V-Mannes,
ZStW 95 (1983), 834; Schoreit, Die kommissar. Vernehmung des a n o n y m bleiben-
den V e r t r a u e n s m a n n e s d e r Polizei usw., MDR 83, 617; Wómpner, E r g á n z e n d e r Ur-
E. C a s a c i ó n
kundenbeweis neben §§ 2 5 3 , 254 StPO?, NStZ 83, 293; Bruns, Der BeschluR des
El r e c h a z o i m p r o c e d e n t e de un r e q u e r i m i e n t o de p r u e b a funda la ca- GroRen Senates z u m strafproz. V-Mann-Problem, MDR 84, 177; Herdegen, Bemer-
sación (§ 338, n° 5). D a d o q u e este motivo a b s o l u t o de casación sólo se kungen z u m Beweisantragsrecht, NStZ 84, 97, 200, 337; Krüger, Rechtsfragen bei
verdeckten Ermittlungen aus verfassungsrechtl. Sicht, JR 84, 490; Miebach, Der
p r e s e n t a c u a n d o la defensa ha sido restringida en u n p u n t o esencial p a r a
Ausschlufi des a n o n y m e n Zeugen aus d e m Strafprozeft, ZRP 84, 81; Schüfer, Das En-
la decisión, en definitiva, p. ej., en el caso de que n o se le haya t o m a d o de-
de des "V-Mannes"?, JR 84, 397; Tiedemann/Sieber, Die Verwertung des Wissens von
c l a r a c i ó n a u n testigo, d e p e n d e de si la s e n t e n c i a se b a s a en esta circuns- V-Leuten im Strafverf., NJW 84, 753; J. Meyer, Z u r V-Mann-Problematik aus rechts-
t a n c i a . El § 338, n° 8, en este p u n t o , se asemeja a un motivo relativo de ca- vergl. Sicht, Jescheck-FS, 1985, 1311; Krainz, Über den Zeugen vom Hórensagen,
sación, cf. infra § 53, E, II, 2, d. S e g ú n el B G H StrV 1997, 170, n o h a y u n a GA 85, 402; Geeras, Über Vorhalt u n d Urkundenbeweis mit Vernehmungsprotokol-
regla j u r í d i c a general c o n f o r m e a la cual en el caso de q u e n o se haya in- len, Blau-FS, 1985, 67; Lüderssen (comp.), V-Leute - Die Falle im Rechtsstaat, 1985;
t e r r o g a d o a u n testigo se d e b a excluir el m o t i v o de casación; a n t e s bien, Haas, V-Leute i m Ermittlungs- u n d Hauptverf., tesis doctoral, Freiburg, 1986; Ei-
senberg, Z u r "besonderen Qualitát" richterl. Vernehmung im Ermittlungsverf., NStZ
d e p e n d e de las c i r c u n s t a n c i a s del caso particular.
88, 488; Geppert, Das Beweisverbot des § 252 StPO, Jura 88, 305, 363; Sc/m/ze, Zur
Mitwirkung blinder Richter, MDR 88, 736; Kenimer, Befangenheit von Schóffen
F. Crisis d e l d e r e c h o d e r e q u e r i r p r u e b a d u r c h Aktenkenntnis?, 1989; Buchner, Die Transformierung von Beweismittcln im
En los últimos años, el Derecho alemán sobre requerimiento de prueba ha entrado en cri- StrafprozeR, tesis doctoral, Regensburg, 1991; Geppert, Der Zeuge vom Hórensagen,
sis. Se lo hace responsable de la larga duración de los procesos, con el fundamento de que la J u r a 9 1 , 538; Joachim, Der Hórensagenbeweis im Strafverf., 1991; Geppert, Die
defensa, a través de la formulación constante de nuevos requerimientos de prueba que no hóchstrichterl. Rspr. zu beweisrechtl. Fragen bei behórdl. geheimgehalt. V-Mann,
pueden ser rechazados, podría dilatar el procedimiento a voluntad (cf., p. ej., BASDORF, StrV J u r a 92, 244; Lesch, V-Mann u n d HV..., StrV 95, 542; Langkeit/Cramer, Vorrang des
95, 312). Sin embargo, los temores de esta índole, derivados de algunos procesos espectacu- Personalbeweises bei gemáft § 55 StPO schweigenden Zeugen, StrV 96, 230; Weiler,
lares, no se corresponden, en su totalidad, con la realidad del procedimiento penal. También Befragung von Beschuldigten oder aussageverweigerungsberechtigten Zeugen im
el trabajo de habilitación de PERRON sobre "El derecho a requerir prueba del imputado en el Ermittlungsverfahren d u r c h V-Leute, GA 96, 101.
proceso penal alemán" ("Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten im deutschen Strafprozefl"),
1995, que está complementado por un estudio de Derecho comparado sobre el tema, ha de-
mostrado que no hay perspectivas aceptables de restringir de forma durarera el derecho a re- P a r a el j u i c i o o r a l , p a r t i c u l a r m e n t e p a r a la r e c e p c i ó n d e l a p r u e b a , r i -
querir prueba. Este derecho se deriva de la dignidad humana (con los dos aspectos: protec- gen los principios d e oralidad e inmediación.
ción frente a sentencias erróneas y autoafirmación en la interacción procesal), de modo tal
que su supresión o cercenamiento radical pondría en duda al Estado de Derecho mismo. Por
ello, en caso de una eventual supresión de los §§ 244, III/V, la jurisprudencia estaría obligada A. C o n c e p t o e i m p o r t a n c i a
a derivar nuevamente, en lo esencial, las mismas consecuencias, únicamente del § 244, II. PE-
RRON realiza una exposición resumida de los resultados de su monografía en ZStW 108 (1996), / . El p r i n c i p i o d e oralidad i n d i c a q u e sólo el material procesal p r e s e n -
128; con informe sobre la discusión, BARTH, loe. cit., 155. Crítico también, FEZER, StrV 95, 263. t a d o y d i s c u t i d o o r a l m e n t e - p o r regla general en i d i o m a a l e m á n (§ 184,
394 8. El procedimiento principal en primera instancia § 44. Oralidad e inmediación del juicio oral 395

GVG, pero observando el art. 6, III, a, MRK)- puede constituir la base de gos, a causa del gran peligro de que exista una influencia inconsciente 1 .
la sentencia. Este principio encuentra su expresión en los §§261 y 264, En cambio, la opinión actualmente dominante sostiene que también el
porque cuando esos preceptos limitan al tribunal en la valoración de la juez lego puede leer las actas porque tiene las mismas facultades que el
prueba y en la obtención de la sentencia al resultado "del juicio", aluden, juez profesional; y que se lo debe considerar absolutamente capaz de di-
con ello, al juicio estructurado oralmente, con algunas restricciones (cf. ferenciar entre el contenido de las actas y el juicio oral. Actualmente, el
§§ 226, 231, 243, 249, 257, 257a y 258). BGH 2 está inclinado a aceptar esta opinión. De todos modos, el tribunal
considera admisible dar a leer las actas de cintas magnetofónicas a los es-
//. El principio de inmediación implica dos cosas distintas: cabinos, debido a que ellas no reflejan, como la acusación, una visión de-
1. El tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo (inme- terminada de la autoridad de la acusación. No obstante, rige una excep-
diación formal); en principio, no puede dejar la recepción de la prueba a ción a los principios de oralidad e inmediación cuando, según el § 249, II,
cargo de otras personas, p. ej., a cargo de un juez comisionado o requeri- se prescinde de la lectura de un documento (sobre ello, con mayores de-
do (excepción: la recepción de prueba por comisión, conforme a los §§ 223/ talles, supra § 28, B, 3). En este caso, los jueces y escabinos deben haber
225; cí. supra § 4 1 , C). tomado conocimiento del texto. Es completamente inadmisible la comu-
2. El tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, es de- nicación de resultados probatorios del procedimiento preliminar, que ex-
cir que no puede utilizar equivalente probatorio alguno (inmediación ma- ceda el límite de una mera aclaración del escrito de acusación (cf. RGSt
terial); sin embargo, cf. las limitaciones y excepciones enunciadas en el 32, 318); sin embargo, en un caso en el que la acusación leída contenía va-
apartado B. En particular, él debe interrogar personalmente al acusado y loraciones inadmisibles de la prueba, el BGH sostuvo que la sentencia no
a los testigos. La declaración de los testigos, en principio, según el § 250, estaba afectada por ese error jurídico (NStZ 87, 181; con reseña de RiEft,
2a frase, "no puede ser reemplazada por la lectura de un acta labrada so- JR 87, 389).
bre una declaración anterior o de una aclaración escrita". Empero, el 2. Las personas que sirven como medio de prueba deben declarar por sí
BGH NStZ 94, 449, admite, en cambio, la lectura de declaraciones escri- mismas (§ 250). Sólo en algunos casos excepcionales es admisible la lectu-
tas de un acusado cuando éste no se opone a ella. ra (¡oralidad!) de actas sobre su declaración y otras manifestaciones escri-
tas; en ese caso se debe dar a conocer el motivo de la lectura, § 251, IV, 2
///. Los principios de oralidad e inmediación provienen de la legisla- (sobre los requisitos de la fundamentación BGH NStZ 93, 144).
ción de reforma del siglo XIX (cf. infra § 70, C). Con su introducción se a) En caso de ausencia inevitable de testigos, peritos o coimputados se
quiso suprimir los graves defectos que había causado la separación entre puede leer las actas de una declaración judicial y, en ciertas circunstan-
juez instructor y juez juzgador en el proceso inquisitivo escrito (¡envío de cias, también las actas no judiciales, o bien las manifestaciones escritas
actas!) (enfáticamente sobre esto E B . SCHMIDT, I, núms. margs. 426/428). (ver, en particular, § 251, I, n° 1/3, II, 2). Sin embargo, para que tal lectu-
Puesto que el tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un con- ra proceda es condición que la persona interrogada haya sido instruida en
cepto del acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser su anterior declaración, conforme a la ley procesal, sobre su derecho de
puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vi- abstenerse de prestar testimonio o de declarar (cf. BGHSt 10, 186, 190).
vo acerca del hecho, tal "como él se presenta según el resultado del juicio" Si la instrucción ha sido omitida, la declaración, conforme al § 251, StPO,
(§ 264). A este fin sirve la obligación de los intervinientes en el proceso de no puede ser valorada (para un caso especial, cf. BGHSt 27, 139, con re-
estar presentes ininterrumpidamente (§§ 226 y 231), así como la máxima seña de HANACK, JR 77, 433).
de concentración (cf. § 229; supra § 16, C).
Se debe tener en cuenta que la lectura sólo está permitida cuando la ausencia del testigo,
perito o coimputado es realmente inevitable. El § 251, I, n" 2, no puede ser interpretado am-
B. Consecuencias pliamente. De acuerdo con ello, se puede aceptar que existe imposibilidad de comparecer
En particular, los principios de oralidad e inmediación repercuten de cuando, en caso de declarar confomie a la verdad, el testigo o su familia se ven amenazados
la siguiente forma:

I. Exclusión general de declaraciones escritas como

fundamento de la sentencia
1. El contenido de las actas, en principio, está excluido como funda- 1
mento de la sentencia. Sin embargo, el mero conocimiento de las actas es- RGSt 69, 120; BGHSt 13, 73; muy discutido.
•y
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tá permitido a los jueces profesionales (indispensable para el presidente y BGH NStZ 97, 506, con comentario de KATHOLNIGG, con mayores detalles; comentario
para el relator) y, en cambio, está prohibido habitualmente a los jueces le- de LUNNEBACH, StrV 97, 452.
396 8. El procedimiento principal en primera instancia <5 44. üralidad e inmediación del juicio oral 397

por un peligro para su integridad física y para su vida. Sin embargo, se debe comprobar cui- la prohibe de forma expresa (BGHSt 39, 305). En cambio, si el defensor
dadosamente si la respectiva afirmación del testigo corresponde a la realidad (BGH NStZ 93,
350). Lo mismo rige para el § 251, I, n" 3; en las causas más importantes también es exigible reproduce en un escrito manifestaciones que el acusado ha hecho frente a
la comparecencia de un testigo de los EE.UU. o de la India (BGH NStZ 81, 271; StrV 89, 468). él, su lectura es inadmisible; antes bien, el defensor debe ser interrogado
También se debe verificar si se puede realizar un interrogatorio consular en el extranjero como testigo, de acuerdo con el § 250 (BGH, loe. cit.).
(BGH StrV 92, 548). Si la declaración del testigo es el único medio de prueba para demostrar
la culpabilidad del acusado, en principio, su interrogatorio personal no puede ser reemplaza- b) Las actas judiciales sobre la declaración de un testigo, perito o coim-
do por la lectura de un acta de una declaración (Dusseldorf NJW 91, 2781). putado también pueden ser leídas cuando el fiscal, el defensor y el acusa-
No se puede leer el acta de la declaración judicial de un informante (sobre esto, con ma- do están de acuerdo con ello (§ 251, I, n° 4). Lo mismo rige para actas ex-
yores detalles, infra B, IV) cuando en el interrogatorio se lesionó un precepto obligatorio del trajudiciales, así como para documentos que contienen aclaraciones
Derecho procesal, p. ej., si el defensor fue excluido de la declaración en contra de su volun-
tad, en violación del § 168c, II, o si se efectuó un blindaje óptico o acústico no previsto en la escritas de un testigo, perito o coimputado, cuando el acusado cuenta con
ley. Las medidas de esta naturaleza también son inadmisibles cuando la autoridad competen- un defensor (§251, II, 1); aunque también en ese caso, para ordenar la lec-
te estaba dispuesta a otorgar la autorización para declarar o a dar a conocer el nombre del tura, se requiere un auto judicial fundado (BGH NStZ 88, 283). La postu-
testigo al tribunal, sólo bajo tales condiciones-'. En cambio, son admisibles si existen los pre-
supuestos (cf. supra § 42, F, II, 3) para alejar al acusado durante la declaración del informan-
ra del BGH (StrV 83, 319), en cuanto a que la conformidad también pue-
te (BGHSt 32, 115; BGH StrV 85, 3; cf. también BVerfGE 57, 250, 286 y siguiente). En ese ca- de ser prestada tácitamente, es objetable, porque transforma el requisito
so, el alejamiento se extiende también a la prestación de juramento del informante (BGH de consentimiento en una obligación de oponerse (SCHLOTHAUER, StrV 83,
NStZ 85, 136). 320). No obstante, en todos los casos, la obligación judicial de esclareci-
En oposición a lo sostenido por algunos representantes de la literatura jurídica (GRÜN-
WALD, StrV 84, 56; BRUNS, MDR 84, 177), el BGH no ha extraído, hasta ahora, de la decisión
miento impide la lectura cuando para la averiguación de la verdad es ne-
fundamental de la Gran Sala Penal mencionada (BGHSt 32, 115) la conclusión de que sea cesaria una declaración personal (BGH NStZ 88, 37).
absolutamente inadmisible introducir al juicio oral, de conformidad con lo establecido por c) En caso de que los testigos o peritos estén presentes, la lectura de ac-
el § 251, II, las declaraciones del informante excluido como testigo. Si la exclusión adminis-
trativa está fundada en la justificación de que existe un peligro para la vida o la integridad fí-
tas sólo está permitida para ayudarlos a recordar y para verificar o elimi-
sica del informante, se debe admitir la lectura de las actas de un interrogatorio policial \ Sin nar contradicciones (§ 253).
embargo, en los casos de exclusión administrativa de un testigo, el BGH exige un especial cui- d) Para la recepción de la prueba sobre una confesión del acusado (so-
dado en la apreciación de los equivalentes probatorios (BGHSt 33, 83; 34, 15; crítico sobre la bre el concepto cf. BGH MDR/H 77, 984) y para verificar o eliminar con-
eficacia de este precepto regulador, FEZER, JZ 85, 496). Queda por ver si la jurisprudencia, en
atención a la decisión fundamental, exigirá, en el futuro, que se compruebe la identidad del tradicciones entre su nueva declaración y una anterior se puede leer actas
informante, cuyas declaraciones se pretende incluir en el juicio oral conforme al § 251, I F . judiciales (exclusivamente) sobre sus interrogatorios anteriores (§ 254; cf.
Pero, en cualquier caso, la admisibilidad de tales equivalentes probatorios debe ser rechaza- BGH NStZ 95, 47). También están comprendidas en el § 254 las actas de
da cuando ellos son contrarios a la voluntad del acusado y la exclusión del testigo por la au-
toridad fue abusiva (cf. supra § 43, C, II, 1, c). También se debe rechazar la valoración, en un
un juez extranjero cuando ellas son comparables a un acta alemana de in-
procedimiento posterior, en el que se trata de la participación de otra persona en el mismo he- terrogatorio (BGH NStZ 94, 595, con reseña de WHOLERS, así como de
cho punible, de un interrogatorio por comisión viciado (así, sin embargo, BGH NStZ 86, 231). BRITZ, NStZ 95, 45 y 607). Empero, en contra de la decisión del BGHSt 22,
372 y ss., la posibilidad de lectura en virtud del § 254 no rige para las con-
Las manifestaciones escritas que realiza el acusado en el procedimien- fesiones de un coacusado; éste debe ser interrogado personalmente para
to pueden ser leídas cuando, posteriormente, éste se niega a informar so- que se le pueda oponer preguntas y objeciones.
bre ciertos datos. Pues la ley permite la prueba documental allí donde no
El significado de los §§ 253 y 254 es discutido. De acuerdo con la jurisprudencia, se debe
reconocer que se trata de casos de prueba documental, que constituyen una excepción al prin-
cipio de inmediación. Claro está que, a través de una lectura admisible, según estas disposi-
ciones, no se prueba la verdad de lo leído; únicamente se introduce al proceso la declaración
anterior y se la convierte en objeto de la libre valoración de la prueba.
Por otro lado, algunos autores sostienen, con motivos atendibles, que sólo el § 254, I, re-
3
gula un caso de prueba documental ("a efectos de la recepción de la prueba"), mientras que
BGHSt (GrS) 32, 115, con comentario de ENGELS, NJW 83, 1530; K. SCHMID, DRiZ 83, los §§ 253 y 254, II, únicamente permiten presentar la declaración anterior al interrogado, a
474; FEZER, JZ 84, 433; FRENZEL, NStZ 84, 39, y GRÜNWALD, StrV 84, 56; sobre esta decisión, través de la lectura. Según esta opinión, el contenido de las actas leídas no se puede1 incluir en
cf. también BRUNS, MDR 84, 177; TIEDEMANN/SIEBER, NJW 84, 753; HERDEGEN, NStZ 84, 97, los fundamentos de la sentencia, sino que para la obtención de la sentencia sólo es valorable
200 y 337; MIEBACH, ZRP 84, 81, y SCHÁFER, JR 84, 397; cf., además, el auto de elevación de la lo que manifiesta el acusado o el testigo en virtud de la interpelación en el juicio oral (así EB.
Sala 2a del BGH NStZ 84, 32, con comentario de GÜNTHER; sobre ello BRUNS, StrV 83, 382. SCHMIDT, II, § 253, núms. margs. 5 y ss.; § 254, núm. marg. 10; KRAUSE, 1966, 188 y siguien-
4
BGHSt 33, 70, con reseña de BRUNS, JR 86, 215; FEZER, JZ 85, 496; J. MEYER, NStZ 86, tes). Sin embargo, esta diferenciación no encuentra base suficiente en la ley; de la StPO no se
130; TASCHKE, StrV 85, 269; BGHSt 33, 83, con comentario de ARLOTH, NStZ 85, 280. puede inferir que la ley establezca una "interpelación a través de la lectura de actas" que de-
ba ser diferenciada de la prueba documental. Incluso, la protocolización ordenada en el § 255
5 A favor, con argumentación atendible, TIEDEMANN/SIEBER, NJW 84, 753, 760; ENGELS, para todos los casos de los §§ 253 y 254 se pronuncia en contra de un trato diferente (cf. SAX,
NJW 83, 1530, 1532; FRENZEI., NStZ 84, 39, 40 y s.; en contra, BGHSt 33, 83; HERDEGEN, NStZ JZ 67, 229 y siguiente). Las disposiciones referentes a la lectura de los §§ 251/253 y 255 se apli-
84, 202 y s.; en BGH NStZ 86, 231, se deja abierta la cuestión. can analógicamente a la exhibición de una declaración testimonial registrada en vídeo; en ca-
398 8. El procedimiento principal en primera instancia § 44. Oralidad e inmediación del juicio oral 399

so de delitos sexuales u homicidios, así como en los de maltrato de menores, el interrogato- rutina. La posibilidad de renunciar a la presencia personal del perito sir-
rio de testigos menores de edad en el juicio oral, bajo ciertos presupuestos, puede ser reem- ve al aceleramiento del proceso, porque en la fijación del término ya no se
plazado, incluso, por la valoración de la exhibición de un vídeo del testimonio (cf. § 255a).
e) Además, las manifestaciones escritas anteriores de un testigo (p. ej., la denuncia pre- debe tener en cuenta otras obligaciones del perito. Sin embargo, en los ca-
sentada por un funcionario de policía) pueden ser introducidas en el proceso sin limitación, sos más complicados, la obligación judicial de esclarecimiento (§ 244, II)
junto a su declaración, a través de la prueba documental (el § 250, 2a frase, sólo prohibe el exige citar al perito personalmente para que se le pueda formular pregun-
"reemplazo" de la declaración, cf. BGHSt 20, 160; detalladamente sobre esto WÓMPNER, 1983).
Si el policía interrogado como testigo declara en un caso semejante que ya no recuerda el su-
tas y para poder disipar las dudas.
ceso discutido, pero que él suele hacer todas las denuncias penales únicamente con arreglo a 3. Más allá de los casos regulados en los §§ 251/254, la jurisprudencia
la verdad, según la opinión del BGH el juez de mérito no está impedido de fundar su convic- considera admisible discrecionalmente la lectura de actas, además, cuan-
ción acerca de la culpabilidad del acusado, según la libre valoración de la prueba, en la de- do ella sólo se realiza con el fin de interpelar (con mayores detalles, FEZER
nuncia escrita y en la "afirmación en blanco" del denunciante (BGHSt 23, 213; BGH NJW 70,
1558; restrictivamente Kóln NStZ 81, 76). Aun cuando un testigo invoca el § 55, negándose así 13 y 43/46; EISENBERG, BewR, núms. margs. 871 y siguientes). En ese ca-
a responder a ciertas preguntas, la lectura de una manifestación escrita del testigo sobre ese so, el fundamento de la sentencia "no podrá ser el contenido del documen-
punto es admisible conforme al § 250, T frase (BGH StrV 87, 140). to leído con ese fin, sino únicamente la aclaración del interrogado provo-
cada por la interpelación" (así, p. ej., BGHSt 3, 281; 5, 278; 11, 151; 14,
f) Fuera de ello, pueden ser leídos en general (§ 256): 312; 21, 286). Empero, esta diferenciación es "artificial e irrealizable en la
aa) informes o dictámenes de funcionarios públicos (p. ej., certificados práctica" (NIESE, JZ 53, 518). Ante todo, al juez lego difícilmente le será po-
para admisión en un empleo, liquidaciones de impuestos, sumarios del re- sible distinguir, en cuanto a su significado, entre la lectura de actas para fi-
gistro penal, certificados de exámenes, diagramas de tacógrafos, cf. Celle, nes probatorios y la que tiene como fin la interpelación; por ello, tampoco
con comentario de PUPPE, JR 78, 122), así como de los médicos de un ser- se puede excluir la posibilidad de que los contenidos de las actas leídas pa-
vicio médico forense, con exclusión de certificados de conducta. En estos ra la interpelación influyan en forma inadmisible en la formación de la
casos, la ley considera innecesario el interrogatorio de la persona que in- convicción de los jueces legos. Por esa razón se deberá aceptar que la lec-
forma, debido a la confiabilidad de tales manifestaciones. Sin embargo, si tura literal de actas sólo está permitida, en general, en tanto los §§251 y ss.
para la averiguación de la verdad es necesario oír personalmente a un pe- lo admitan 7 . Si el juez quiere hacer interpelaciones más amplias para in-
rito, la declaración debe llevarse a cabo, cuando existen los presupuestos ducir al acusado a declarar, no puede servirse de la lectura, sino que debe
del § 256 (BGH NStZ 93, 397). presentarle al acusado comunicaciones informales de los elementos de las
bb) Certificados médicos sobre lesiones corporales que no sean graves actas conocidos por él (de otra opinión HANACK, 1977, 83; KUCKUCK, 1977,
en el sentido del § 226, StGB. De este modo, se pretende evitar a los mé- 224 y ss., 241 y ss., quien también en la interpelación informal ve una
dicos el largo camino que implica todo juicio, en tanto la gravedad del de- prueba documental fáctica). Fuera de ello, la persona que ha tomado la
lito no haga necesaria su presencia. No obstante, el § 256 rige sólo cuan- declaración anterior puede ser interrogada como testigo (de otra opinión
do el procedimiento penal se limita a la persecución de la lesión corporal GRÜNWALD, JZ 68, 754; KUCKUCK, 1977, 196 y siguientes). Esto rige tam-
(por más que la persecución se realice conforme al § 340, I, StGB, Olden- bién cuando, en contra de lo dispuesto por el § 168b, II, que se debe apli-
burg, MDR 90, 1135), pero no, en cambio, cuando otro hecho punible es- car analógicamente, no se ha redactado acta alguna sobre la conversación
tá acompañado de lesiones corporales 6 ; tratándose de un acusado confe- con el imputado quien, por cierto, debe haber sido instruido conforme al
so, la sentencia (¡medida de la pena!), dado el caso, puede ser impugnada § 136 (BGH NStZ 95, 353).
por la omisión de citar al médico.
ce) La 1. StVRG ha extendido, además, la posibilidad de lectura a los II. Exclusión de otras fuentes de conocimiento
dictámenes sobre el análisis de un tacógrafo, a la determinación del gru- fuera del juicio oral
po sanguíneo o del contenido de alcohol en la sangre, incluyendo un se- 1. El juez sólo puede introducir en el proceso su conocimiento privado
gundo examen de control, así como a los informes médicos sobre extrac- acerca del hecho a través de su declaración como testigo (con la conse-
ción de pruebas de sangre. Con frecuencia se trata de dictámenes de

7
Cf. NIESE, JZ 53, 518; EB. SCHMIDT, I, núm. marg. 442, con nota al pie n" 230; KRAUSE,
6
Por ej., violación (BGHSt 4, 155), § 176, III, versión anterior, StGB (BGH NJW 80, 651), 1966, 190 y ss., quienes, sin embargo, discrepando con la opinión aquí sostenida, en los casos
robo [§ 249, StGB] (BGH StrV 82, 59), hurto con violencia [§ 252, StGB] (BGH NStZ 97, 199) de los §§ 253 y 254 pretenden distinguir la lectura con el fin de interpelar de aquella con fines
o lesiones corporales seguidas de muerte (BGH StrV 86, 94). probatorios; sobre esto supra B, I, 2, d.
400 8. El procedimiento principal en primera instancia § 44. Oralidad e inmediación del juicio oral 401

cuencia de que, en adelante, está excluido c o m o juez, § 22, n" 5; cf. supra ta del juez (fiscalía y funcionarios de la policía), así c o m o por peritos
§ 26, A, III, 2), pero no puede, simplemente, utilizarlos en la obtención de (BGHSt 18, 107; BGH StrV 87, 328). En cambio, según esta opinión, es
la sentencia. Tampoco pueden ser valorados, sin más, los resultados pro- admisible la declaración del juez (también la del juez civil o la del juez le-
batorios de otro juicio oral (BGH NJW 84, 2172, con comentario de GOLL- go, pero no la del actuario o la de un licenciado en derecho) sobre la de-
WITZER, JR 85, 126; StrV 84, 186). Asimismo, tampoco pueden ser utiliza- claración realizada ante él con anterioridad c u a n d o el testigo había sido
dos en la o b t e n c i ó n de la sentencia, sin indicación expresa, los instruido sobre su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente
conocimientos que el tribunal ha obtenido de la observación del público (jurisprudencia p e r m a n e n t e ; cf. BGHSt 7, 195; 11, 338; 13, 394; 17, 324;
presente en la sala de audiencias; ellos deben ser introducidos en el juicio 18, 146). Sin embargo, es d u d o s o que esta diferenciación esté justificada
oral y deben ser discutidos allí (BGH NStZ 95, 609). Las observaciones que objetivamente, tanto m á s desde que la ley, en la versión de la StPÁG 1964,
el tribunal hace en un interrogatorio por comisión en el extranjero sólo prescribe que el juez, el fiscal y la policía deben instruir al testigo (§§ 163a,
pueden ser valoradas si han sido introducidas en el juicio oral (BGH StrV III y IV, y 136, I); sería m á s consecuente que de la prohibición de valora-
89, 142). Por el contrario, las observaciones del juez de carácter oficial, ción se concluyera la inadmisibilidad de toda producción de prueba sobre
realizadas fuera del juicio oral, pueden ser introducidas al juicio a través la declaración anterior 9 . Tampoco las investigaciones empíricas apoyan la
de una declaración oficial (con mayores detalles supra § 43, C, II, 1, a). hipótesis de que los interrogatorios judiciales tienen una cualidad especial
2. El tribunal t a m p o c o puede p r o c u r a r s e nuevos conocimientos duran- (EISENBERG, NStZ 88, 488). Con todo, el BGH sigue aferrado a su opinión
te las deliberaciones, p. ej., solicitando a un perito aclaraciones de su dic- (BGHSt 2 1 , 218; BGH NJW 79, 1722; 84, 621). Según el BGH NStZ 93,
t a m e n (RGSt 17, 287), haciéndose informar por un juez comisionado so- 294, un actuario t a m p o c o puede ser interrogado c o m o testigo c u a n d o tie-
bre sus impresiones personales d u r a n t e la declaración de un testigo (BGH ne que d e p o n e r sobre la inexactitud de la declaración realizada por el juez
NStZ 83, 182) o pidiendo telefónicamente algunas informaciones comple- de investigación. Instructivo sobre todo ello, GEPPERT, J u r a 88, 305, 363.
mentarias a un testigo (RGSt 71, 326). Incluso es inadmisible el traslado
de las deliberaciones al lugar del hecho, que sólo pretende m a n t e n e r viva 2. Según la opinión d o m i n a n t e , el § 252 no se aplica c u a n d o el testigo declara antes de un
la impresión de u n a inspección ocular realizada a n t e r i o r m e n t e (RGSt 66, interrogatorio, p o r iniciativa propia, a n t e los funcionarios de la persecución penal (BGH NStZ
86, 232, con reseña de Kir.m., StrV 88, 48; FEZKR, J U S 77, 815; establece una diferenciación
28); el juez t a m p o c o puede introducir en la sentencia el resultado de una Frankfurt StrV 94, 117); en estos casos sería m á s correcto aplicar a n a l ó g i c a m e n t e el § 252, de-
inspección del lugar del hecho realizada en forma privada (Frankfurt StrV bido a que los intereses en juego son idénticos. No obstante, también la j u r i s p r u d e n c i a deci-
83, 192). de de otro m o d o c u a n d o el funcionario de policía recibe en carácter olicial una declaración
completa a iniciativa del testigo (BayObLG NJW 83, 1132). Al contrario, un testigo también
ha sido "interrogado", en el sentido del § 252, c u a n d o la policía le ha p r e g u n t a d o informal-
III. Prohibición d e lectura d e s p u é s d e la a b s t e n c i ó n m e n t e (a título informativo) o confidencialmente sobre el objeto de la investigación (BGHSt
d e declarar t e s t i m o n i a l m e n t e 29, 230; LG L ü n e b u r g NJW 69, 442; de otra opinión Dusseldorf NJW 68, 1840).
1. No está aclarada definitivamente la cuestión acerca de qué significa- 3. El f u n d a m e n t o jurídico del § 252 prohibe también la lectura y valoración de u n a decla-
ración testimonial anterior, c u a n d o el testigo da a conocer de otra m a n e r a (p. ej., debido a que
do le corresponde a la disposición del § 252, según la cual la declaración
se m a n t i e n e oculto) q u e no quiere d e c l a r a r en el juicio oral (de otra opinión BGHSt 25, 176 y
de un testigo interrogado en el procedimiento preliminar, que sólo en el vSX-ScmX'CHTriR, § 252, n ú m . m a r g . 3 1 , con mayores detalles).
juicio oral hace uso de su derecho de abstenerse de declarar testitttouialnien- 4. Según la j u r i s p r u d e n c i a c o n s t a n t e del BGH, el § 252 sólo rige para el derecho de abs-
íe, no puede ser leída. El RG, en virtud del tenor literal y de la ubicación tenerse de d e c l a r a r testimonialmente, según los §§ 52, 53 y 53a, pero no para el d e r e c h o de
a b s t e n e r s e de r e s p o n d e r p r e g u n t a s del § 55 (BGHSt 6, 209; 17, 245; discrepa Eis. SCIIMIDT, II,
sistemática de este precepto, lo ha interpretado c o m o una mera prohibi- § 252, n" 3; HANACK, JZ 72, 238).
ción de lectura y, en su lugar, ha permitido ilimitadamente el interrogato- 5. Aun c u a n d o una relación de parentezco se ha originado con posterioridad (p. ej., com-
rio a la persona que t o m ó la declaración anterior sobre el contenido de esa p r o m i s o m a t r i m o n i a l ) , de a c u e r d o con el § 252, la declaración no puede ser valorada (BGHSt
22, 219; 27, 231; FHZKK, J u S 77, 814).
declaración. La jurisprudencia, a partir de la sentencia del BGHSt 2, 99
6. Si el a u t o r i z a d o a abstenerse de declarar testimonialmente es interrogado no sólo co-
(sobre esto FEZER 15 y 44/55), infiere del § 252 una prohibición general de mo testigo contra el pariente, sino, al m i s m o tiempo, c o m o i m p u t a d o , esa segunda declara-
valoración, tal c o m o corresponde a la finalidad del precepto 8 ; pero sólo la ción t a m p o c o p u e d e ser valorada si en el juicio oral se abstiene de prestar testimonio confor-
a d m i t e c u a n d o el interrogatorio es llevado a cabo por una persona distin- m e al § 252 (Koblenz NJW 83, 2342). Por el contrario, el § 252 no debe ser aplicado

9
8
Del m i s m o m o d o , HF.NKIX, 345, con nota a pie n" 3 1 ; PETKRS, 321; En. SCHMIDT, I, n ú m s .
Esta prohibición se extiende t a m b i é n a los d o c u m e n t o s que presenta un testigo en su m a r g s . 454 y s.; HANACK, JZ 72, 238; discrepa por completo SCHLÜCIITKR, StPR, 128 y siguien-
declaración a n t e la policía y que incluye c o m o objeto de su declaración (BGH StrV 96, 196). tes.
402 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 44. Oralidad e inmediación del juicio oral 403

analógicamente a coimputados: por tanto, si la prometida coimpntada guarda silencio en el ya que esta norma sólo prohibe reemplazar la prueba personal, articulada
juicio oral, el funcionario policial que llevó a cabo su interrogatorio en el procedimiento pre- verbalmente, por una prueba material. A lo sumo se puede tratar de una
liminar puede ser interrogado como testigo sobre esa declaración (BGH NStZ-RR 96, 10).
Según el BGH NStZ 85, 36, la información conforme al § 52 en el procedimiento de in- lesión de la obligación de esclarecimiento (§ 244, II), si en lugar del testigo
vestigación no debe comprender también la advertencia de que, ante una abstención poste- indirecto hubiera sido asequible el testigo directo (BGHSt 6, 209; 17, 382).
rior de prestar testimonio, el juez de investigación puede ser interrogado como testigo, a pe- Sin embargo, el BGH y el BVerfG hacen hincapié en que una declaración
sar del § 252 (discutible). semejante, debido a su escaso valor probatorio, normalmente necesita ser
7. Si el testigo hace uso de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente en el
juicio oral, tampoco pueden ser valoradas las declaraciones acerca de cómo sucedió el hecho, confirmada por otros puntos de vista importantes, si se pretende basar la
realizadas por él en un procedimiento por el derecho de tenencia del menor, frente a un peri- sentencia en ella (BGHSt 17, 382; 36, 166; BVerfG NStZ 95, 600). Además,
to al que se le encomendó el examen de su credibilidad (BGHSt 36, 384, con reseña de FEZER, independientemente de esa problamática particular, las declaraciones de
JZ 90, 875; GEERDS, JUS 91, 199); el interrogatorio del perito, como testigo sobre ello, es inad- los "testigos de oídas" siempre deben ser examinadas con especial cuida-
misible. En cambio, si en el transcurso del procedimiento el testigo ha sido informado por el
juez sobre su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente, sus declaraciones también do (BGH NStZ 88, 144; BGHSt 36, 166; Kóln NStZ 90, 557). Para ello no
pueden ser tomadas como base del dictamen y, dado el caso, de la sentencia, cuando él se abs- es suficiente invocar las declaraciones de otras personas que tampoco de-
tiene de prestar testimonio en el juicio oral (BGHSt 11, 97; NStZ 96, 145, con comentario de ponen en el juicio oral (BGH StrV 96, 583). No obstante, en contraposi-
WOHLERS, StrV 96, 192). En cambio, según el BGH NStZ 92, 247, es susceptible de prueba tes-
timonial una declaración espontánea realizada frente a los empleados de la clínica que tratan
ción con la jurisprudencia del BGH (E 17, 382; NStZ 91, 194) y del BVer-
medicinal y terapéuticamente a la víctima infantil de un delito sexual. fG (JZ 67, 570, con reseña de TIEDEMANN; E 57, 250; NStZ 91, 445), la
8. Si un pariente del imputado formula declaraciones frente a un informante, éstas tam- doctrina jurídica deriva del derecho a ser oído conforme a la ley, art. 103,
bién son valorables cuando en el juicio oral el pariente hace uso de su derecho de abstenerse I, GG, y art. 6, III, d, MRK, y del principio del fair triol, con frecuencia, la
de declarar testimonialmente'^. El caso muestra cuan adecuada es la admisión de los infor- total inadmisibilidad de la producción de pruebas con ayuda de testigos
mantes para dejar sin efecto las reglas generales del Derecho procesal penal: ¡lo que sería
inadmisible cuando se trata de un interrogatorio policial, está permitido, sin escrúpulos, de oídas (cf. supra § 1 1 , V); en parte, se sostiene también la existencia de
cuando un informante interroga al pariente! una lesión al § 261 (totalidad del juicio oral), debido a que se trataría de
9. Una lectura que no está permitida por el § 252 tampoco es admisible por acuerdo de la valoración inadmisible de una declaración de una persona ausente
todos los intemnientes en el procedimiento. Pues la prohibición probatoria no está sujeta al (SEEBODE/SYDOW, JZ 80, 506).
poder de disposición de ninguno de ellos (BGH NStZ 97, 95).

En este sentido se han pronunciado también las 46" Jornadas de los Juristas Alemanes,
IV. Testigos d e oídas 1966. Sin embargo, toda esta cuestión es singularmente controvertida; ver, en particular, AD.
Se discute vivamente la cuestión acerca de si es admisible el interroga- ARNDT, NJW 62,1192; idem, NJW 63, 433; EB. SCHMIDT, JZ 62, 760; idein, I, núm. marg. 452,
torio de testigos indirectos, los llamados "testigos de oídas". Esto tiene sig- con nota al pie n" 248; TIEDEMANN, MDR 63, 456; 65, 870; JuS 65, 14; GRÜNWAID, JZ 66, 494;
PETERS, Gutachten (urden 46.DJT, 1.1, 3a, 108, 138 y s.; SCHROEDER, ROW 69, 200; LOHR, 1972,
nificado práctico, en particular, en el caso del agente encubierto y de los 50, 159; GF.PPERT, 1979, 216; Grünwaid, 1982, 347- Kórner, StrV 82, 382; Backes, 1983, 447;
informantes ("personas de confianza") de los servicios de defensa o de la HERDEGEN, 1984, 202; TIEDEMANN/SIEBER, 1984, 760; KRAINZ, 1985; GEPPERT, 1991; JOACIIIM,
policía, esto es, las personas (ya sean funcionarios encubiertos o personas 1991; StrV 92, 245.
que no son funcionarios, ciudadanos irreprochables o figuras marginales Después de la decisión fundamental del BGH (GrS) sobre el interrogatorio por comisión
de un informante (BGHSt 32, 115; cf. sobre esto supra I, 2, a), la jurisprudencia no ha extraí-
del ambiente criminal) que colaboran con los servicios de defensa o con do, p. ej., la consecuencia de que la admisibilidad del "testigo de oídas" presupone el conoci-
la policía, no sólo en el caso particular, en la prevención y descubrimien- miento de la identidad del informante (en contra BGHSt 33, 178; 34, 15; HERDEGEN, NStZ 84,
to de acciones punibles, ante todo, en causas contra la seguridad del Es- 202; a favor, con una propuesta equilibrada, TIEDEMANN/SIEBER, NJW 84, 761). En efecto, el
tado y en el ámbito de los delitos de drogas y de la criminalidad asociada. BGH exige un especial cuidado en la apreciación del medio de prueba menos próximo al he-
cho (E 33, 178; 34, 15; crítico sobre la eficacia de este precepto regulador FEZER, JZ 85, 496).
Con frecuencia, el agente encubierto o el informante no está a disposición En cualquier caso, el interrogatorio del "testigo de oídas" es inadmisible cuando es contrario
del tribunal, por sí mismo -debido a la falta de autorización para que de- a la voluntad del acusado y cuando se trata de introducir en el juicio oral, a través del testigo
clare por parte de la autoridad o a causa de que ésta se niega a dar a co- indirecto, las declaraciones de un informante excluido de forma abusiva por las autoridades
nocer su nombre y la dirección en que se debe practicar la citación (sobre (sobre esto supra § 43, C, II, 1, c). LESCH, StrV 95, 542, sostiene convincentemente la opinión
de que, a partir de la entrada en vigor de los §§ 68, III, y 110b, III, StPO, y 172, n" la, GVG, el
esto supra § 43, C, II, 1, c)-, sino que únicamente lo está un funcionario Ejecutivo ya no está autorizado a mantener en secreto la identidad de los informantes ante el
quien, a su vez, ha interrogado al colaborador que queda en el anonima- tribunal; pero también que, en general, pretender la comparecencia del informante al juicio
to. Del § 250 no se puede derivar la inadmisibilidad de la prueba de oídas, oral representaría exigir demasiado de este último.
Acerca de la relación entre la fiscalía y la policía en la utilización de informantes, GEIKER,
GA 83, 385.
Si un agente provocador, de modo contrario al Estado de Derecho, induce a cometer he-
chos punibles, según la jurisprudencia anterior se pierde la pretensión penal contra el indu-
cido, de modo tal que el procedimiento debe ser sobreseído; con mayores detalles sobre esto
10 supra § 10, B, II, 1, f.
BGHSt 40, 211, con comentario de SCHLÜCHTER/RADBRUCH, NStZ 95, 354; GUSY, StrV
95, 449; STERNBERG-LIEBEN JZ 95, 844; sobre esta sentencia cf. también WEILER, GA 96, 101.
404 8. El procedimiento principal en primera instancia .i? 45. La publicidad del juicio oral 405

V. Copias d e d o c u m e n t o s El BVerfG (NStZ 92, 246) ha decidido que la actuación de un juez ciego
El BGH (NStZ 86, 519), de m a n e r a similar al interrogatorio de testigos no atenta contra el principio del juez establecido por la ley (art. 101, I, 2,
de oídas, ha permitido también que la fotocopia de un d o c u m e n t o sea ob- GG), contra el d e r e c h o a ser oído conforme a la ley (art. 103, I, GG), con-
jeto de recepción de la prueba, en lugar de su original; por cierto, el tribu- tra el derecho a que el procedimiento sea llevado a cabo con lealtad, ni
nal debería ser consciente del escaso valor probatorio de u n a fotocopia contra el principio de igualdad.
tal, de m o d o que, en ciertas circunstancias, se podría considerar que exis- 3. También la reducción temporal de la atención puede atentar contra
te u n a lesión a la obligación judicial de esclarecimiento. los principios de inmediación y de oralidad.
a) Un juez que duerme no extrae su convicción de la totalidad del jui-
VI. R e d u c c i ó n d e la c a p a c i d a d d e observación del j u e z cio oral, sino sólo de u n a parte de él; por ello, el quedarse d o r m i d o cons-
Por último, el juez siempre debe estar en condiciones de seguir los tituye un motivo de casación según los §§ 337 y 261 (así también BEULKE,
acontecimientos del proceso, d a d o que, de lo contrario, él no formará su n ú m . marg. 408; de m o d o m á s amplio RGSt 60, 63; BGH NStZ 82, 4 1 : §
convicción a partir de la totalidad del juicio. Por ello, la reducción de la 338, n° 1). Sin embargo, según la opinión de la jurisprudencia (RGSt 60,
plena capacidad de percepción de un juez, t a n t o orgánica c o m o temporaria, 63; BGHSt 2, 14) ello sólo debe regir c u a n d o el juez "se ha d o r m i d o pro-
lesiona, en general, los principios de inmediación y de oralidad. fundamente por un espacio de tiempo i m p o r t a n t e , de m o d o tal que n o pu-
1. Esto es indiscutible en el caso de u n juez sordo; la falta del sentido do seguir sucesos fundamentales..." (BGHSt 2, 15).
del oído lo hace a b s o l u t a m e n t e inidóneo para el juicio oral. También es b) Si un juez redacta la parte resolutiva de la sentencia ya d u r a n t e los
inadmisible la participación de u n juez enfermo mentalmente, ya que, en informes finales, no se puede excluir la posibilidad de que no los t o m e en
su caso, no es posible u n a formación de la convicción en debida forma. cuenta en la formación de su convicción; por ello, existe en este caso un
En a m b o s supuestos existe u n motivo de casación, conforme al § 338, n° motivo de casación, conforme a los § § 2 6 1 y 337 (discutido; de otra opi-
1, I a frase, 2 a parte. nión BGHSt 11, 74, según el cual sólo se trata allí de proyectos de la sen-
2. Se discute si la actuación de u n juez ciego lesiona el principio de in- tencia).
mediación. Por de pronto, la jurisprudencia m á s reciente (BGHSt 4, 191;
5, 354; 18, 51; cf. BVerfGE 20, 55) lo ha permitido, en principio, en tribu-
C. Posibilidad d e valoración d e las grabaciones e n
nales colegiados, debido a que generalmente la facultad visual faltante es-
bandas magnetofónicas
tá c o m p e n s a d a por u n estímulo de los d e m á s sentidos; pero ello no debe-
ría regir, ú n i c a m e n t e , c u a n d o el t r i b u n a l realiza, p o r sí m i s m o , A tal efecto, cf. supra §§ 24, D, IV, 2, V; 28, C; infra § 49, VI.
observaciones ópticas (inspección ocular, boceto del lugar del hecho). Sin
embargo, no se p u e d e negar que, de este m o d o -prescindiendo de los in-
convenientes prácticos-, se limita objetivamente las exigencias de la inme-
diación; por ello, sería preferible restringir la participación de jueces cie- § 4 5 . La p u b l i c i d a d d e l j u i c i o oral
gos a la instancia de casación. Actualmente, también el BGHSt 34, 236
(con c o m e n t a r i o de FEZER, NStZ 87, 335) está inclinado a aceptar esta opi- Bibliografía: v. Campe, Die Óffentlichk., GA 73 (1927), 242; Bockelmann, Óf-
nión; la sentencia considera que en caso de que actúe u n juez ciego, el tri- fentlichk. und Strafrechtspflege, NJW 60, 217; Wettstein, Der Óffentlichk.grundsatz
bunal se inclinaría a prescindir de u n a inspección ocular necesaria, para im Strafprozeft, 1966; Eb. Schnúdt, Justiz und Publizistik, 1968; Roxin, Aktuelle
evitar u n a interrupción del juicio. El BGHSt 35, 164, ha excluido ahora, Probleme der Óffentlichk. im Strafverf., Peters-FS, 1974, 393; Alber, Die Geschich-
te der Óffentlichk. im dt. Strafverf., 1974; Kleinknecht, Schutz der Persónlichkeit
de forma definitiva, la actuación de un juez ciego c o m o presidente del tri-
des Angekl. durch AusschluR der Óffentlichk. in der HV, Schmidt-Leichner-FS,
bunal: pero los convincentes motivos de la sentencia rigen igualmente, en 1977, 111; Schmidlhals, Wert und Grenzen der Verf.offentlichk. im Strafprozefi,
su mayoría, para los jueces vocales; a pesar de ello, el BGH StrV 89, 143, 1977; Fratibe, Die Bildberichterstattung über den Angekl. und der Óffentlichk-
ha declarado, nuevamente, la posibilidad de q u e u n juez ciego actúe c o m o .grundsatz im Strafverf., 1978; Scherer, Gerichtsoffentlichk. ais Medienóffentlichk.,
vocal. En oposición a ello, actualmente Zweibrücken (NStZ 92, 50; MDR 1979; Kohlmann, Die offentl. HV - überflüssig, zweckmárMg oder gebotei??, JA 81,
91, 1083), en referencia a SCHULZE, MDR 88, 736, ha declarado admisible, 581; Góssel, Über die revisionsrichterl. Nachprüfbarkeit von Beschlüssen, mit de-
incluso, que un juez ciego sea presidente en una c á m a r a de apelación 1 1 . nen die Óffentlichk... ausgeschlossen wird, NStZ 82, 141; Beulke, Neugestaltung
der Vorschriften über die Óffentlichk. des Strafverf.?, JR 82, 309; Rüping, Strafverf.
ais Sensation, Dünnebier-FS, 1982, 391; dictamen de Zipf y ponencias de Dahs y
Volk en las 541' Jornadas de los juristas alemanes, 1982, t. I, II; Jung, Óffentlichk. -
11 Niedergang eines Verf.grundsatzes? H. Kaufmann-GS, 1986, 891; 7. Wagner, Straf-
Sigue esta posición WOLF, ZRP 92, 15; como aquí, en cambio, FEZER, NStZ 88, 375, prozeftführung über Medien, 1987; Odersky, Die Óffentlichk. der HV nach dem Op-
quien, acertadamente, señala la existencia de "procesos de apreciación... que requieren una
observación óptica de una clase particular". ferschutzgesetz, Pfeiffer-FS, 1988, 325; Mósl, Der BeschluR über die Ausschlieíkmg
406 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 45. La publicidad del juicio oral 407

der Óffentlichk. i m Strafverf., ibidem, 339; Stntz, Z u r ü c k d r á n g u n g des Óffentlichk. derado que no era manifiestamente infundado un recurso de queja constitucional dirigido
prinzips zugunsten d c r Privatsphare im Strafverf., 1992; Lilie, Augcnschcinscin- contra el § 169, T frase, GVG (NStZ 96, 143).
n a h m c u n d Óííentlichkcit d c r HV, NStZ 93, 121; Weyand, Ausschluft d e r Óffent-
lichk. bei SteuerstratVcrf., wistra 93, 132; Witzler, Die pcrsonale Óffentlichk. im
Strafverf., 1993; Wolf, Die Gesetzwidrigkeit von F e r n s e h ü b c r t r a g u n g e n a u s Ge-
El principio de publicidad proviene del procedimiento reformado del
richtsverhandlungen, NJW 94, 681; Wolf, Gerichtsberichterstattung - künftig "live" siglo XIX y "es una de las bases del procedimiento penal", sobre todo, una
im F e r n s e h e n ? , ZRP 94, 187; Detter, Der von d e r Verteidigung geladene Sachver- de "las instituciones fundamentales del Estado de Derecho" (BGHSt 1,
stándige, Salger-FS, 1995, 231; Ranft, Verfahrensóffentlichkeit u n d "Medienoffent- 335; 2, 57; 9, 281). Su significado esencial reside en consolidar la confian-
lichkeit" i m Stralprozefi, J u r a 95, 573; Roxin, Strafprozeft u n d Medien, F S z u m za pública en la administración de justicia (cf. BGHSt 3, 387; RGSt 70,
30jáhrigen Bestehen der M ü n c h e n e r Jurist. Gesellschaft, 1996, 97. 109), en fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración
de justicia y en evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la cau-
A. El significado sa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia (BGHSt 9, 282; ver,
El principio de publicidad está establecido en el § 169, I a frase, GVG. en particular, HENKEL, 324 y siguiente). Esta "falta de afectación del fallo
De acuerdo con él, sólo el juicio oral es público, no así el procedimiento judicial por influencias ajenas a la causa" no está amenazada únicamente
de investigación, ni el procedimiento intermedio 1 . A través del § 169, GVG, por restricciones contrarias a la ley, sino, también, por ampliaciones inad-
también está garantizada la publicidad indirecta, en tanto se trate de la di- misibles de la publicidad. Por ello, en el § 169, GVG, sólo está garantiza-
fusión de informes orales o escritos del juicio. Por el contrario, el § 169, 2a da la "publicidad directa de las salas de audiencias" (crítico SCHERER,
frase, GVG, veda las grabaciones magnetofónicas, televisivas y radiofóni- 1979, 88), porque la publicidad masiva del público de televisión o de ra-
cas, así como las grabaciones de sonido y fílmicas que tengan por fin la dio no sólo puede modificar de forma imprevisible el comportamiento del
transmisión pública o la publicación de su contenido. Sin embargo, esto acusado y de los testigos, sino también convertir al tribunal, con mucha
rige únicamente para el juicio, incluido el pronunciamiento de la senten- más facilidad, en víctima de los prejuicios y expectativas extendidos. Es
cia, pero no para las grabaciones realizadas durante una pausa de la au- por ello que el fundamento jurídico del § 169, 2a frase, GVG, se deberá
diencia (BGHSt23, 123). trasladar a otros casos de ampliación de la publicidad y se deberá consi-
derar inadmisible que, debido a la aglomeración de público, los juicios pe-
Las grabaciones fílmicas en la sala de audiencias antes del comienzo del juicio, y una vez nales sean trasladados a salas masivas fuera del tribunal, sean transmiti-
que él ha finalizado, están amparadas por el art. 5, I, 2, GG (BVerfG NStZ 93, 89: caso "Ho-
necker"; de otra opinión, con motivos atendibles, RANFT, Jura 95, 580 y siguiente). Las situa-
dos en la calle a través de altoparlantes o en el despacho del presidente del
ciones caóticas pueden ser prevenidas a través de la "solución pool", según la cual sólo tiene tribunal a través de una instalación de sonido (en sentido afirmativo Kis-
acceso a la sala de audiencias un grupo de camarógrafos que se compromete a poner a dispo- SEL, § 169, núms. margs. 26 y siguiente). Sobre la posibilidad de que en ta-
sición de todas las estaciones de televisión y de radiodifusión interesadas el material filmo-
gráfico de manera gratuita. En una decisión posterior sobre el caso "Honecker", el BVerfG
les casos proceda el recurso de casación cf. infra C, II, 2.
juzgó como desproporcionado y como una violación al art. 5, I, 2, GG, el hecho de que las gra-
baciones previas al comienzo del juicio oral hayan sido permitidas sólo durante cinco minu- Por otra parte, no se debe desconocer que la publicidad no siempre es conveniente para
tos (BVerfG NStZ 95, 40, con comentario a favor de SCHOLZ). el acusado. El juicio coratn populo puede discriminarlo y ser perjudicial para su resocializa-
Recientemente el § 169, 2;| frase, GVG, ha sido objeto de una controvertida discusión por- ción. Por ello, el Provecto Alternativo de una "ley complementaria de la StPO" (1980) propo-
que los medios, invocando el art. 5, I, 2, GG, aducen un interés prevaleciente en informar di- ne un juicio oral sin publicidad para el procedimiento ante el juez penal, cuando el imputado
rectamente también desde el juicio 2 . Tal pretensión debe ser rebatida decididamente ya que, se haya declarado culpable en lo esencial, el resultado de las investigaciones coincida con ello
p. ej., las grabaciones televisivas someterían al acusado a la vergüenza de exponerse ante un y el imputado esté de acuerdo. Sin embargo, en ese procedimiento no se puede imponer pe-
público de varios millones de personas y harían considerablemente más difícil su resocializa- nas privativas de libertad a cumplir. La reforma de los preceptos sobre publicidad fue el tema
ción; además, también se perjudica así el descubrimiento de la verdad, va que no se puede tratado por las Jornadas de los Juristas Alemanes de 1982, quienes, a pesar de los esfuerzos,
descontar que las declaraciones de los testigos y el mismo fallo del tribunal se vean afectados no se decidieron por ninguna propuesta importante de modificación. Sobre el Proyecto Alter-
por las expectativas de una opinión pública masiva-'. De modo objetable, el BVerfG ha consi- nativo cf., en especial, BAUMANN, Die Refonn der Vorschriften überdie Óffentlichk. der Strafverf,
NJW 82, 1558; ENGEI.S-FRISTER, ZRP 81, 111; SCHÜLER-SPRINGORUM, MEHLE, HILGER, NStZ 82,
305, 309, 312; ZIPF, Gutachten; BEULKE, JR 82, 309; MEYER-GOKNER, ZRP 82, 237; Moos, Das
Gestandnis un Strafverf. und in der Strafzumessung, tesis doctoral, Góttingen, 1983; resumida-
mente sobre el nuevo desarrollo, JUNO, 1986.

Cuando un juez es recusado por parcialidad, para el procedimiento de recusación no ri- B. Limitaciones
ge el principio de publicidad, tampoco en el juicio oral (BGH NStZ 96, 398).
El principio de publicidad no rige ilimitadamente. En primer lugar, un
2
Cf. GERHARDT, ZRP 93, 377; EBERLE, NJW 94, 1637; WOLF, ZRP 94, 187; SCHWARZ, AfP juicio público sólo puede realizarse en el marco de las posibilidades de es-
95, 353; Hamm, NJW 95, 760; ZUCK, NJW 95, 2082.
pacio existentes (a continuación, I); además, en casos particulares la pu-
^ Con mayores detalles ROXIN, 1996. blicidad puede ser excluida por completo (a continuación, II) y, por últi-
408 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 45. La publicidad del juicio oral 409

mo, con mayor amplitud, es admisible la exclusión de la audiencia de cier- NStZ 84, 134, el principio de publicidad n o c o m p r e n d e la confianza en los
tas personas (a continuación, III). a n u n c i o s del día y hora d e realización de la audiencia; ello es objetable
porque, entonces, el tribunal tiene la posibilidad de evitar la publicidad
I. L i m i t a c i o n e s fácticas realizando u n a n u n c i o falso del m o m e n t o en q u e se llevará a cabo la au-
N a t u r a l m e n t e se deduce la limitación de la publicidad a las posibilida- diencia. Con razón, Zweibrücken StrV 96, 138, considera que hay u n a vio-
des de espacio a disposición del tribunal; pero u n a oficina q u e sólo puede lación al § 338, n" 6, c u a n d o u n juicio oral se realiza un viernes p o r la tar-
permitir la presencia de un (!) oyente n o es suficiente (BayObLG NJW 82, de, a pesar de q u e en la entrada del tribunal cuelga el cartel q u e anuncia:
395; Kóln NStZ 84, 282). E n caso de excesiva concurrencia de público, la "El Tribunal Municipal está cerrado a partir de las 13 horas".
jurisprudencia permite la elección imparcial (!) de oyentes (RGSt 54, 226).
Además, el principio de publicidad t a m p o c o está lesionado c u a n d o u n a Los inten'inientes en el procedimiento no pueden renunciara la publicidad. Por lo tanto,
si ellos manifiestan que no interpondrán recurso de casación por violación del § 169, GVG,
inspección ocular, a causa del limitado espacio del lugar a examinar, sólo ello no puede conducir a la pérdida del motivo de casación, si, no obstante, ésta es interpues-
puede ser realizada, en debida forma, sin el estorbo del público (BGHSt ta con posterioridad (Frankfurt JR 87, 81, con reseña de SCHI.ÜCHTT.R).
5, 75, 82). Sin embargo, la audiencia no puede continuar, simplemente, en
ese m i s m o lugar (BGH, loe. cit.); si ella debiera ser concluida en el edifi- II. La e x c l u s i ó n general d e la publicidad
cio del tribunal del lugar donde se ha realizado la inspección ocular, ello 1. Ella es admisible en los siguientes casos:
debe ser a n u n c i a d o previamente en el tribunal de la audiencia originaria a) C u a n d o el objeto del procedimiento está constituido p o r la interna-
(de otra opinión BGH GA 82, 126). E n cambio, estamos ante u n a limita- ción del i m p u t a d o en un establecimiento (§ 171a, GVG).
ción inadmisible de la publicidad c u a n d o el tribunal, q u e teme que se pro- b) C u a n d o se discute d e t e r m i n a d a s circunstancias del ámbito personal
duzcan perturbaciones en el juicio, para evitarlas, reduce el auditorio sa- de la vida de un interviniente en el proceso, de un testigo o del ofendido
c a n d o sillas a su arbitrio; en un caso semejante, se debe a g u a r d a r a q u e se por un hecho antijurídico (§ 171b, GVG). Sin embargo, se debe p o n d e r a r
produzcan las perturbaciones y sólo después de que ellas se presentan de- entre el interés en resguardar la esfera privada, digno de protección, y el
ben ser eliminadas a través de las medidas previstas en los §§ 176 y ss., y interés en la publicidad (al respecto ODERSKY, 1988). Si se presentan los
172, GVG (a favor KISSEL, § 169, n ú m . marg. 28). Del m i s m o modo, la li- presupuestos del § 171b, I, 1, la exclusión, en esos casos, es, incluso, obli-
mitación es inadmisible c u a n d o la puerta de la sala de audiencias perma- gatoria si el aiectado la solicita; esta regulación va más allá del art. 6, I, 2,
nece cerrada d u r a n t e u n a parte del procedimiento, para evitar las pertur- MRK, q u e siempre deja la exclusión a arbitrio del tribunal. El § 171b, III,
baciones vinculadas necesariamente al c a m b i o de oyentes, p o r q u e el impide toda impugnación de las decisiones tomadas de conformidad con
legislador ya h a tenido en cuenta tales m e n o s c a b o s de la tranquilidad y los párrs. 1 y 2, de m o d o tal q u e ante la exclusión de la publicidad, el juez
del orden en el juicio oral, que resultan inevitablemente del principio de no debe temer la casación de la sentencia según el § 338, n" 6.
publicidad (cf. ROXFN, 1974; de otra opinión BGHSt 24, 72, 73 y siguien- También se puede excluir la publicidad en la realización de u n a inspec-
te). Si el interrogatorio de u n testigo debe ser llevado a cabo en un esta- ción ocular relacionada con el interrogatorio del testigo (BGH NStZ 88,
blecimiento penitenciario, debido a q u e él n o está en condiciones de ser 190, c o n t r a r i a m e n t e a la jurisprudencia sobre el § 247; cf. supra § 42, F, II,
transportado, también aquí se debe permitir la publicidad (BGH JR 79, 3, d; cuestionable).
261, con c o m e n t a r i o a favor de FOTII, JR 79, 262; BOTTKE, JA 79, 587). Por c) C u a n d o sea de t e m e r u n a a m e n a z a para la seguridad del Estado, del
el contrario, la publicidad del procedimiento encuentra u n límite en el de- orden público o de las buenas costumbres (§ 172, n" 1, GVG).
recho a la inviolabilidad del domicilio, en virtud del art. 13, GG; p o r con-
siguiente, c u a n d o se realiza u n a inspección ocular en u n d e p a r t a m e n t o o Es de especial importancia la exclusión de la publicidad por "amenaza para el orden pú-
en u n a empresa, quien tiene derecho a excluir puede prohibir el acceso al blico". El BGH ha aceptado la existencia de tal amenaza cuando, en caso de declarar confor-
me a la verdad, existe un peligro para la vida o la integridad física del acusado o de un testi-
público (BGHSt 40, 191; RANFT, J u r a 95, 575 y s.; de otra opinión LILIE, go, o de un pariente cercano a ellos (BGHSt 3, 344; 9, 284: sobre las medidas de persecución
1993). E n general, las audiencias q u e son realizadas fuera del tribunal de- que se espera en la ex RDA). También puede constituir un motivo de exclusión el peligro de
ben ser a n u n c i a d a s a través de u n cartel; en caso de ausencia p o r u n lap- que un informante sea desenmascarado (BGHSt 32, 115, 125); sin embargo, sólo cuando el
desenmascaramiento no pueda ser evitado de otro modo (BGH NStZ 84, 522). Por el contra-
so breve, es suficiente el anuncio en la audiencia pública 4 . Según el BGH rio, para admitir la existencia de amenaza para el orden público no es suficiente la mera ex-
pectativa de que el acusado únicamente dirá la verdad si se excluye la publicidad (BGHSt 9,
280), como tampoco lo es el anuncio de un testigo de que en caso de que haya público pre-
sente hará uso de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt 30, 193).
Tampoco es una perturbación del orden público una posible afectación de la salud del testigo
4
como consecuencia de su intensa agitación (BGH NStZ 87, 86).
Cf. BGH NStZ 81,311; BavOblG NJW 80, 2321; Celle StrV 87, 287; Kóln StrV 92, 222; La existencia de una "amenaza para las buenas costumbres" sólo es aplicable en casos ais-
TIIVM, NStZ 81, 293, con mayores informaciones; Fr.ZER, StrV 84, 277. lados, en vista de la liberalización de la opinión general. No obstante, ella puede ser aplicada,
410 8. El procedimiento principal en primera instancia $ 45. La publicidad del juicio oral 411

tanto hoy como antes (p. ej., en caso de acciones homosexuales masivas contra niños), BGHSt
38, 248. En la aplicación del § 172, n" 1, GVG, al juez le corresponde un margen de aprecia- 2. En tanto las posibilidades de u n a exclusión total de la publicidad es-
ción (BGH NStZ 86, 179, con comentario de GOSSF.L. V BÓTICHER, JR 86, 216); así, también se tán reguladas de forma taxativa en la ley, la jurisprudencia admite la ex-
puede aplicar el § 172, n" 1, GVG, en lugar del § 171b, GVG, igualmente posible (BGHSt 38, clusión de ciertas personas, m á s allá de los casos mencionados expresa-
248, con reseña de KATHOI.NIGG, JR 93, 297).
mente en la ley, en virtud también de criterios procesales genéricos y de
orden superior. Así, el BGHSt 3, 386, ha admitido el alejamiento de una
d) C u a n d o se deba t e m e r u n a a m e n a z a para la vida, la integridad físi- persona, contra la cual estaba pendiente un procedimiento de investiga-
ca o la libertad de un testigo o de otra persona (§ 172, n° 1, a, GVG). ción por e n c u b r i m i e n t o por receptación, del juicio oral seguido contra el
e) C u a n d o se trata un secreto profesional importante, a través de cuya ladrón de la cosa, debido a que, según la opinión del tribunal, el principio
discusión pública se lesionaría intereses p r e p o n d e r a n t e s y dignos de pro- de secreto que rige en el procedimiento preliminar merece preeminencia
tección, o c u a n d o se discute un secreto privado cuya revelación sería pu- frente a la publicidad del juicio principal; asimismo, los potenciales testi-
nible según el § 203, StGB (§ 172, n" 2 y 3, GVG). gos pueden ser excluidos c o m o oyentes (arg. § 5 8 , 1 , BGH MDR/H 83, 92).
f) Por último, cuando se interroga a una persona menor de 16 años (§ 172, Sin embargo, no está permitido prohibir, desde un principio, el acceso a
n" 4, GVG). la sala de audiencias a personas "sospechosas de causar alteraciones" (así,
2. Está ordenada obligatoriamente p a r a todo el procedimiento de me- empero, RGSt 54, 226). Aquí rigen ú n i c a m e n t e las facultades de policía
nores, con inclusión del p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia (§ 48, I, JGG). del tribunal previstas en los §§ 176 y ss., GVG, que no pueden ser amplia-
das a través de u n a limitación anticipada de la publicidad (cf. también su-
3. En caso de exclusión de la publicidad a causa de una amenaza para la segundad del pra I, al final). También existe u n a lesión al principio de publicidad cuan-
Estado existe una prohibición absoluta de informar sobre el objeto del juicio para la prensa, la
radio y la televisión. Si la publicidad es excluida porque existe una amenaza para la seguridad do el presidente del tribunal excluye a ciertas personas, excediendo sus
del Estado o en virtud de los §§ 171b, 172, n" 2 y 3, GVG, queda al arbitrio del tribunal la de- poderes de policía de la audiencia (BGHSt 17, 204: asesor oficial en cues-
cisión acerca de en qué medida se les impone a los participantes el deber de guardar silencio tiones criminales; BGHSt 18, 179: asistente de abogado que t o m a b a notas
(§ 174, II y III, GVG). La violación de esta prohibición de publicar o del deber de guardar si-
taquigráficas; BVerfGE 50, 234: reportero poco estimado; BGH NStZ 82,
lencio está sometida a pena por el § 353d, StGB.
389: oyente que escribía, vestido llamativamente, con reseña de DECKERS,
StrV 82, 458). En cambio, es admisible la "invitación" a a b a n d o n a r la sa-
III. La e x c l u s i ó n d e p e r s o n a s d e t e r m i n a d a s
la de audiencias a dos testigos (BGH NStZ 88, 467, con c o m e n t a r i o en
1. Ciertas personas p u e d e n ser excluidas de la audiencia debido a la fal-
contra de SIEG, MDR 90, 69; antes bien a favor SCHNEIDERS, StrV 90, 91).
ta de decoro:
Por otro lado, existe siempre u n a violación al § 169, GVG, c u a n d o todos
a) desde u n principio, en los casos del § 175, I, GVG (ofensa a la digni-
los oyentes a b a n d o n a n la sala del tribunal "voluntariamente", a petición
dad del tribunal);
del presidente. Allí no se respeta, de m a n e r a indirecta, el principio de pu-
b) en caso de desobediencia (§ 177, GVG) y falta de decoro (§ 178, blicidad (BGH NStZ 93, 450).
GVG: arresto inmediato), así c o m o por la comisión de acciones punibles
en la audiencia (§ 183, GVG: detención provisional). El concepto de falta Como protección jurídica contra tales disposiciones judiciales, el § 181, GVG, prevé la
de decoro está poco claro. No se puede considerar c o m o indecoroso, sin queja ante el OLG, sólo para el caso de que un tribunal inferior haya impuesto medidas de co-
más, el llevar ropa de trabajo, leer el periódico d u r a n t e la audiencia (so- rreción en el sentido del § 178, GVG. Contra las disposiciones según los §§ 176 y 177, GVG,
bre esto Karlsruhe JR 77, 392) o el p e r m a n e c e r sentado al ingresar el tri- que muchas veces pueden contener injerencias en derechos fundamentales, no está prevista
la posibilidad de queja, conforme al mero texto legal, pero a estos casos se puede aplicar ana-
bunal (de otra opinión Koblenz NStZ 84, 234), d u r a n t e el pronunciamien- lógicamente el § 181, GVG (AMELUNG, NJW 79, 1687; de otra opinión Zweibrücken NStZ 87,
to de la sentencia o el j u r a m e n t o de u n testigo (de otra opinión Koblenz 477; Hamburg NStZ 92, 509).
GA 85, 328), pero sí las exclamaciones p e r t u r b a d o r a s , las injurias y los ac-
tos de violencia 5 . IV. C o m p e t e n c i a para la e x c l u s i ó n
1. Sobre la exclusión total de la publicidad decide el tribunal,.por auto
GREISER, JA 83, 429, ofrece una síntesis sobre las posibilidades jurídicas en caso de alte- (§ 174, I, GVG). A pedido de u n interviniente, o c u a n d o el tribunal lo con-
raciones e intentos de sabotaje en el juicio oral.
sidere conveniente, se debe proceder al respecto en u n a audiencia que no
sea pública. E n general, el a u t o debe ser c o m u n i c a d o públicamente, ex-
cepto en caso de que sean de esperar alteraciones importantes del orden
(§ 174, I, 2, GVG). Si en un p r i m e r m o m e n t o la publicidad es excluida só-
lo mientras d u r e la declaración del acusado sobre el hecho, existe u n a vio-
5
Cf., para ello, Stuttgart NJW 69, 627; Hamm NJW 69, 1919; NJW 75, 942; un trabajo de- lación al § 174, I, c u a n d o d u r a n t e la audiencia que no es realizada públi-
tallado sobre los casos posibles en SCHWIND, JR 73, 133. camente, sin a u t o complementario, también se toma declaración a
412 8. El procedimiento principal en primera instancia § 45. La publicidad del juicio oral 413

testigos (BGH StrV 9 1 , 199). Siempre se debe indicar de m a n e r a inequí- de casación. Por consiguiente, en caso de lesión de los preceptos relativos
voca el motivo de exclusión que se invoca (§ 174, I, 3, GVG; BGHSt 27, a la publicidad, la sentencia debe ser anulada sin otra comprobación. Por
117, 187; BGH StrV 96, 134). Si u n a n o r m a tiene varias alternativas (co- ello, en contra de la opinión del BGH, la anulación no puede d e p e n d e r del
m o sucede con el § 172, n° 1 y 2, GVG), se debe decir claramente cuál de hecho de que la restricción de la publicidad sea provocada por una infrac-
ellas se aplica (BGH NStZ 83, 324). Además, se puede hacer referencia, a ción culpable del tribunal (así, sin embargo, BGHSt 2 1 , 72; 22, 297; opi-
través de una indicación expresa, a u n auto de exclusión dictado con an- nión d o m i n a n t e ; p. ej., KISSEL, § 169, n ú m . marg. 57; c o m o aquí, en cam-
terioridad (BGHSt 30, 298) o a un pedido de exclusión fundado suficien- bio, BEULKE, n ú m . marg. 400; ver infra § 53, E, I, 3).
t e m e n t e conforme al § 171b, GVG (BGH NStZ 94, 591); ello no puede rea-
lizarse de m a n e r a tácita (BGH GA 82, 275). Según el BGHSt 4 1 , 145, en II. C u e s t i o n e s particulares d i s c u t i d a s
caso de una exclusión conforme al § 172, n° 1, a, GVG, es suficiente la 1. Al "juicio oral", en el sentido del § 338, n" 6, pertenece también el pronunciamiento de
mención de esta cláusula legal; evidentemente, los peligros allí e n u m e r a - la sentencia (cf. § 169, 1" frase, GVG); de lo contrario, u n a lesión al § 173, I, GVG, a pesar de
que la ley le atribuye evidentemente a esta disposición un r a n g o especial (cf. supra B, V), no
dos se entienden sólo c o m o ejemplificación del criterio de a m e n a z a a per- podría ser i m p u g n a d a en caso alguno a través del recurso de casación, d a d o que la sentencia
sonas. Si la cláusula que conduce a la exclusión no es m e n c i o n a d a expre- n u n c a puede fundarse, en el sentido del § 337, en la falta de publicidad de su p r o n u n c i a m i e n -
samente, el a u t o debe p e r m i t i r reconocer el motivo de exclusión "por sí to (así, a c e r t a d a m e n t e , BGHSt 4, 279, en c o n t r a de RGSt 69, 175; 7 1 , 377).
m i s m o y claramente" (BGH NStZ 89, 442). Si el motivo de exclusión n o es 2. Se discute si el § 338, n" 6, sólo c o m p r e n d e la restricción inadmisible de la publicidad
(así la opinión d o m i n a n t e ) o si esta disposición también abarca su ampliación contraria a la
d a d o a conocer en audiencia pública, existe u n motivo de casación con-
ley. Su texto autorizaría u n a interpretación semejante, y su finalidad y la historia de su origen
forme al § 338, n° 6 6 . E n cambio, los hechos de los que resulta el motivo hablan a favor de esta última posición, pues una publicidad masiva (¡simulacro de proceso!)
de exclusión no necesitan ser comunicados, de m o d o que la casación no no a m e n a z a la imparcialidad del fallo del juez en m e n o r medida que el secreto del procedi-
puede estar fundada en su incorrección (BGHSt 30, 212; con mayores de- m i e n t o ' . En un principio, el BGH había dejado abierta la cuestión en un caso de lesión del §
169, T' frase, GVG, y había decidido que, en general, el § 337 exige ya la anulación p o r q u e no
talles GOSSEL, NStZ 82, 141).
se p u e d e d e s c a r t a r q u e en la sentencia hayan influido las grabaciones no a u t o r i z a d a s - p . ej.,
2. E n caso de q u e se excluya a ciertas personas p o r falta de decoro y de con motivo de u n a posible irritación de los participantes en el p r o c e d i m i e n t o - (BGHSt 22,
que se les imponga u n a pena de arresto o u n a pena disciplinaria en dine- 83). En sus resoluciones posteriores", el BGH, en c o n s o n a n c i a con la j u r i s p r u d e n c i a m á s an-
tigua, ha vuelto a r e c h a z a r la casación, tanto según el § 338, n" 6, c o m o según el § 337, en los
ro, la ley diferencia (§§ 177 y 178, GVG): con respecto a personas que no
casos de ampliación inadmisible de la publicidad (p. ej., presencia de público a pesar de lo
participan en la audiencia (¡oyentes!) decide el presidente del tribunal, en dispuesto por el § 48, JGG). Con ello, el tribunal se priva de toda posibilidad de o p o n e r s e a las
los d e m á s casos (por tanto, ante todo c u a n d o se trata del acusado y de tes- a m p l i a c i o n e s de la publicidad c o n t r a r i a s a la ley (sobre todo esto ROXIN, 1974, 400).
tigos), el tribunal (sobre esto BGH NStZ 88, 85). 3. El controlar, secuestrar o, incluso, el sacar fotocopias de documentos de identidad re-
3. A la autorización para excluir a personas que alteran el orden corres- presenta u n a restricción inadmisible de la publicidad, debido a la intimidación q u e provoca
en los oyentes, y constituye motivo de casación conforme al § 338, n" 6 . Lo m i s m o rige (en
ponde u n a obligación de exclusión, motivo de casación c u a n d o la pertur- c o n t r a , BGH NJW 80, 249) c u a n d o la policía criminal t o m a fotografías del público. Por el con-
bación p e r m a n e n t e afecta al a c u s a d o en su defensa o pone en peligro, de trario, el registro en busca de armas y materiales explosivos está a d m i t i d o por el § 176, GVG
otro m o d o , el descubrimiento de la verdad (cf. ROXIN, 1974). (BVerG NJW 78, 1048; Koblenz NJW 75, 1333). En caso de m e d i d a s de control permitidas só-
lo se p u e d e c o m e n z a r con el juicio c u a n d o todos los oyentes que c o n c u r r i e r o n a su debido
tiempo hayan ingresado; en c a m b i o , en el caso de oyentes q u e c o n c u r r e n con retraso o des-
V. P r o n u n c i a m i e n t o p ú b l i c o d e la s e n t e n c i a pués de la r e a n u d a c i ó n de la audiencia s u s p e n d i d a no se necesita considerar m e d i d a alguna
El pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia se realiza de control (cf. BGHSt 28, 3 4 1 ; 29, 258; BGH StrV 95, 116).
siempre públicamente (§ 173, I, GVG). Sin embargo, p a r a el pronuncia-
miento de los fundamentos de la sentencia se puede excluir n u e v a m e n t e
la publicidad. Pero esta exclusión de la publicidad requiere un auto "espe-
cial" (§ 173, II, GVG).

C. Casación
I. Principio: m o t i v o a b s o l u t o d e c a s a c i ó n ' Cf. En. SCHMIDT, Justiz iind Publizistik, 1968, 38; ROXIN, JZ 68, 803; NStZ 89', 376; Muu-
RI;R, JR 90, 389; G O S S E L , § 20 B V; KISSEL, § 169, núm. m a r g . 59; F R . - C I I R . SCHROEDER, 19; F E -
El legislador consideró que el principio de publicidad es de tal impor- ZER, 14/81; BEULKE, n ú m . m a r g . 576; SCHLÜCHTER, StPR, 112; L/?-HANACK, 24;' ed., § 338, n ú m .
tancia que en el § 338, n° 6, estableció su lesión c o m o u n motivo absoluto m a r g . 106; RANIT, J u r a 95, 579.
° BGHSt 23, 82, con c o m e n t a r i o de E B . SCHMIDT, JZ 70, 35, y reseña de ZIPF, J u S 73, 350;
B G H S t 23, 176; 36, 119.
" En forma distinta la opinión d o m i n a n t e ; p. ej., KISSEL, § 169, n ú m s . m a r g s . 40 y s.;
B G H S t 27, 13; K a r l s r u h e NJW 75, 2080, con c o m e n t a r i o crítico de ROXIN, JR 76, 385; en de-
6 finitiva, c o i n c i d e n t e m e n t e ROXIN, BÁUMLER, 1978.
BGHSt 1, 334; 2, 56; 30, 212; NJW 79, 276; NStZ 96, 202.
 Capítulo 9
Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada

§ 46. C o n c e p t o y clases, objeto y formación de la sentencia

Bibliografía: Binding, Die BeschluMassung im Kollegialgericht, Ensayos II,

141 (1915); Haymann, Die Mehrheitsentscheidung, Stammler-FG, 1926, 395; Kern,
Die qualifizierten Mehrheiten im Strafverf., DJ 38, 1386; Mellinghofj, Fragestel-
lung, Abstimmungsverf. uncí Abstimmungsgeheimnis im Strafverf., 1988; Niebler,
Beratungsgeheimnis und abw. Meinung, Trondle-FS, 1989, 585; Michel, Beratung,
Abstimmung und Beratungsgeheimnis, DRiZ 92, 263; Sternherg-Lieben, Einstel-
lungsurteil oder Freispruch, ZStW 108 (1996), 721.

A. C o n c e p t o y c l a s e s
Sentencia es la decisión que p o n e fin a la instancia, dictada por el tri-
bunal decisor sobre la base de un juicio oral (cf. sobre esto supra § 23, A).

La decisión de absolución anticipada, conforme al § 371, según la opinión correcta, se dic-

ta a través de un auto (ver infra § 55, C, III, 2); por tanto, ella no contradice nuestra defini-
ción.

Al igual que en el proceso civil, se diferencia entre sentencia procesal

y sentencia material. A través de la sentencia procesal el procedimiento es
declarado inadmisible ("el procedimiento es sobreseído"). A través de la
sentencia de mérito se decide sobre si existe o no u n a pretensión sanciona-
t o n a del Estado; por ello, estas sentencias versan sobre la condena, la ab-
solución o la orden de aplicar una medida de seguridad y corrección.

B. Objeto
El objeto de la sentencia es el objeto del proceso, por consiguiente, el he-
c h o designado en el a u t o de a p e r t u r a c o m o acontecimiento histórico, tal
c o m o se presenta según el resultado del juicio oral (§ 264, I); sobre el con-
cepto de hecho cf. supra § 20. En particular, de ello se deriva lo siguiente:

I. Limitación d e la s e n t e n c i a al h e c h o d e la a c u s a c i ó n
Se debe salvaguardar la identidad del objeto del proceso y, ppr cierto,
t a n t o la identidad material c o m o la personal (sobre esto cf. supra § 20).
Esto significa que el tribunal, también en la sentencia, sólo puede juz-
gar sobre el "hecho" circunscripto por el auto de apertura. Si, p. ej., du-
rante el juicio oral el a c u s a d o confiesa que ha cometido otros hechos no
m e n c i o n a d o s en el a u t o de apertura, el tribunal no está autorizado a juz-
gar i n m e d i a t a m e n t e por esos hechos. Antes bien, para ello necesita de u n a
nueva acusación de la fiscalía.
416 9. Sentencia, acta ele la audiencia y cosa juzgada $ 46. Concepto v clases, objeto y jonuación de la sentencia 417

II. Acusación suplementaria para ampliar el objeto del proceso nuevos grupos de hechos al juicio, a través de una acusación suplementa-
Sin embargo, en este caso, el § 266 prevé una forma simplificada para ria, el tribunal es completamente libre en las cuestiones jurídicas. El tribu-
promover la acción (la llamada acusación suplementaria). De acuerdo con nal no está vinculado a la apreciación jurídica del auto de apertura (§ 264,
ello, durante el juicio oral el fiscal puede extender oralmente la acusación II). Antes bien, él tiene el derecho y el deber de examinar el hecho, por sí
a otros hechos cometidos por el acusado (a pesar del empleo del concep- mismo, según todos los puntos de vista jurídicos. P. ej., si no hay dolo, da-
to "hechos punibles", que induce a error, también en el § 266 se alude al do el caso, se debe analizar la posibilidad de que el hecho haya sido come-
hecho en sentido procesal, cf. ACIIENBACH, MDR 75, 20). Por ello, el § 266 tido culposamente. En consecuencia, el tribunal puede apreciar el hecho
no constituye una excepción al principio acusatorio, sino, antes bien, su de manera distinta que como lo hizo el auto de apertura. Con más deta-
confirmación. Tal "ampliación de la acusación", con frecuencia, es de in- lles sobre la unidad del hecho supra § 20, B, I, 2.
terés para el acusado, quien, en caso de que exista un estado de cosas cla- Empero, el acusado debe ser advertido sobre la modificación del pun-
ro, pretenderá evitar varios procesos y, en su lugar, tratará de que toda la to de vista jurídico para que tenga oportunidad suficiente de defenderse
culpabilidad sea comprobada de una sola vez. (§ 265; en particular sobre ello, supra § 42, D, V, 2).
La acusación suplementaria tiene cuatro particularidades, que serán
explicadas a continuación: C. Formación de la sentencia a través de la deliberación
1. Ella puede ser interpuesta oralmente (§ 266, II, 1), en contraposición y de la votación
con la usual forma escrita de la acusación (§ 200) (ver supra § 38, E, IV). I. Conclusión del juicio oral
2. El acusado debe consentirla (§ 266, I). Este requisito pretende poner El juicio oral finaliza con el pronunciamiento de la sentencia (§ 260,1).
a salvo de sorpresas al acusado. El consentimiento debe ser claro y expre- En un tribunal colegiado, el pronunciamiento está precedido por la deli-
so; una aceptación tácita no es suficiente 1 . El consentimiento, como for- beración y la votación. Para preservar la decisión judicial de influencias
malidad esencial (§ 273, I), debe ser protocolizado. externas, el § 192, en principio, sólo permite la presencia de los jueces in-
3. La ampliación del procedimiento requiere un auto de inclusión, su- tervinientes; conforme al § 193, GVG, rige una excepción para las perso-
jeto a la libre apreciación del tribunal (§ 266, I), que corresponde, en gran nas que trabajan en el mismo tribunal para su formación jurídica, en tan-
medida, al auto de apertura. Por consiguiente, debe ser pronunciado en el to el presidente autorice su presencia. Estas personas no son únicamente
juicio oral y se debe registrar en el acta (BGH StrV 96, 5); de lo contrario, licenciados en Derecho, sino también estudiantes que realizan sus pasan-
existe un impedimento procesal, como cuando falta el auto de apertura, tías durante las vacaciones 2 . La duración (supuestamente demasiado bre-
que conduce al sobreseimiento. Sin embargo, según la sentencia del BGH ve) de la deliberación de la sentencia no puede ser objeto de un examen
NStZ 90, 137, la falta de un auto de inclusión pronunciado expresamente jurídico en casación (BGHSt 37, 141, con comentario crítico de RÜPING,
no constituye un impedimento procesal cuando la voluntad de inclusión NStZ 91, 193).
es expresada claramente y el acusado se declaró conforme con el juzga-
miento. Se discute si la acusación suplementaria puede ser rechazada de- Si el tribunal, después de que ya se había retirado para la deliberación, reabre la audien-
bido a la falta de sospecha suficiente, con la consecuencia de que proceda cia (p. ej., para realizar una advertencia de conformidad con el § 265, para contestar un re-
el impedimento limitado del § 211 (a favor HILGER, JR 83, 441; en contra querimiento o para formular otra pregunta), la sentencia no puede ser dictada inmediatamen-
te, a continuación, sino que se debe deliberar por segunda vez (cf. § 260, I, 1, según el cual el
MEYER-GOSNER, JR 84, 53; FEZER 9/28). pronunciamiento sigue "a la deliberación"). En casos totalmente sencillos es suficiente que los
4. El acusado puede requerir la suspensión del juicio; el presidente integrantes del tribunal, sin abandonar la sala de audiencias, se pongan de acuerdo, de forma
también puede ordenarla por sí mismo (§ 266, III, 1). reconocible externamente, sobre si pueden permanecer en el resultado de la deliberación ob-

5. Sobre la posibilidad de que se produzca una acusación suplementaria en la instancia

de apelación, FEZER, 9/40.

III. Libre apreciación jurídica del hecho de la acusación

2
Mientras en la obtención de la sentencia el tribunal está vinculado al A favor de la limitación a licenciados en derecho: BGHSt 41, 119; Karlsruhe NJW 69,
hecho descripto en el auto de apertura y, en todo caso, se puede incluir 628; SCHLÜCHTER, núm. marg. 581, y la opinión dominante; como aquí KREFT, NJW 69, 1784;
KISSEL, § 193, núm. marg. 22; RÜPING, núm. marg. 528, nota a pie n" 5. La inadmisibilidad de
estudiantes es poco convincente desde que en la deliberación de la sentencia también pueden
ser admitidos los asistentes científicos que trabajan en el tribunal e, incluso, los pasantes ex-
tranjeros (§ 193,1 y II, GVG). Tampoco se puede comprender por qué la sentencia estaría afec-
tada en el sentido del § 337, por la presencia de un único estudiante en la deliberación. En
BGH NJW 84, 2172, con comentario de GOLLWITZER, JR 85, 126; Hamm StrV 96, 532. contra de la nueva sentencia, convincentemente, SPEIERMANN, NStZ 96, 397.
418 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada $ 47. El pronunciamiento de la sentencia v las decisiones accesorias 419

tenido hasta el momento (BGHSt 19, 156; 24, 170; BGH NStZ 92, 552 y 601, sobre esto
Hamm, NJW 92, 3147); pero, es conveniente hacer constar ese acuerdo en acta (BGH NStZ
partir del EGStGB, a la cuestión de la punibilidad pertenece también la
87, 472). Sin embargo, la mayoría de las veces será necesario llevar a cabo una nueva delibe- cuestión de la negación de la suspensión condicional de la pena.
ración formal en la sala de deliberaciones (BGH NStZ 91, 595). La violación de estos princi- d) Finalmente, con mayoría simple, se vota sobre las costas.
pios fundamentales conduce, en general, a la anulación de la sentencia, pues no se puede ex- 2. Sobre las diferentes consecuencias jurídicas no se debe votar según
cluir la afirmación de que la omisión de una nueva deliberación no haya influido en la
sentencia. los fundamentos, sino según el resultado (las llamadas votación por el re-
sultado, votación total o votación por el dispositivo). Por tanto, dentro de
II. Realización de la deliberación y de la votación la cuestión de la culpabilidad no se debe preguntar por los fundamentos
La deliberación y la votación son dirigidas por el presidente del tribu- (p. ej.: ¿Es el acusado el autor? ¿Actuó en legítima defensa? ¿Estaba en-
nal; las divergencias de opiniones en cuanto a la realización las decide el fermo mentalmente? ¿Obró dolosamente?), sino según el resultado (¿Se
tribunal (ver, en particular, § 194, GVG). En primer lugar emite su voto el debe condenar a A por robo, por hurto, por utilizar un vehículo sin auto-
relator; luego votan los escabinos (y, por cierto, siempre el más joven an- rización?).
tes que el mayor); sigue el segundo juez profesional y, por último, vota el Sólo la votación total garantiza "que se lleve a cabo la votación, de ma-
presidente (§ 197, GVG). Cuando actúan más jueces profesionales (OLG, nera tal que respalde la voluntad de decisión judicial, según la mayoría
BGH) se vota según la antigüedad en el cargo, en caso de igual antigüedad exigida por la ley" (cf. EB. SCHMIDT, III, § 194, núm. marg. 12); de lo con-
siempre vota primero el más joven. Sin embargo, el presidente vota siem- trario, se podría arribar a una condena a pesar de que, p. ej., uno de los
pre en último lugar. El sentido de esta regla detallada es preservar siem- tres jueces niega la autoría, otro afirma la legítima defensa, mientras que
pre la independencia de la decisión del más joven, del que tiene grado in- el tercero considera al acusado incapaz de culpabilidad.
ferior o del que posee menos experiencia. La corrección de la votación por el resultado, para la cuestión de la cul-
pabilidad, es hoy reconocida en general; en cambio, ella es cuestionada en
III. Objeto de la votación la votación sobre los presupuestos procesales (cf. EB. SCHMIDT, III, § 194,
El § 197, GVG, regula sólo el orden de la votación. Sobre el método de núms. margs. 10 y siguientes).
la votación la ley guarda silencio. En el procedimiento de casación rigen ciertas particularidades para el
1. Sin embargo, se puede establecer los siguientes principios generales: caso de la votación sobre cuestiones jurídicas (sobre ello cf. infra § 53, J,
lo que lógicamente se debe comprobar en primer lugar, también debe ser IV).
objeto de la votación en primer lugar, por tanto, en general, la existencia
de los presupuestos procesales precede a la cuestión de la culpabilidad, y
la cuestión de la culpabilidad precede a la cuestión de la punibilidad. Por
otra parte, cuando están prescriptas distintas mayorías (mayoría simple o § 47. El p r o n u n c i a m i e n t o de la s e n t e n c i a y las
mayoría de dos tercios), también es necesario realizar una discusión sepa- decisiones accesorias
rada. De ello resulta lo siguiente:
a) Primero se debe votar sobre los presupuestos procesales y, por cier-
Bibliografía: Willms, Zur Fassung dcr Urteilsformel in Straf'sachen, DRiZ 76,
to, con mayoría simple (p. ej., sobre el sometimiento del acusado a la ju- 82; Rómer, Anspruch auf Urtcilsübersetzung im Strat'verf., NStZ 81, 474.
risdicción alemana o sobre la competencia; § 196, I, GVG). Entre los pre-
supuestos procesales se cuenta también la inexistencia de prescripción A. El pronunciamiento
(cf. § 263, III).
b) Después se debe votar sobre la cuestión de la culpabilidad -en caso I. Objeto del pronunciamiento
de una decisión desfavorable para el acusado, con una mayoría de dos ter- La sentencia es pronunciada al final del juicio oral (sobre el plazo ver
cios- (§ 263,1). La cuestión de la culpabilidad comprende mucho más que supra § 42, C, I) en nombre del pueblo (§ 268, I), por el presidente, a tra-
la pregunta por la culpabilidad en el sentido del Derecho material. Ella vés de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia (el llamado tenor,
abarca también la existencia de condiciones objetivas de punibilidad (dis- que contiene el resultado de la decisión; ver infra B) y comunicando los
cutido) y los motivos que excluyen, atenúan o agravan la punibilidad (§ fundamentos de la sentencia (§ 268, II, 1). La lectura del tenor, establecida
263, II; por tanto, p. ej., la pregunta por la legítima defensa, por la demen- por escrito con anterioridad, debe realizarse antes de la comunicación de
cia o por el desistimiento de la tentativa) y, además, las cuestiones referi- los fundamentos de la sentencia, debido a su importancia y por conside-
das al concurso. ración al acusado (§ 268, II, 3). Empero, el pronunciamiento sólo está
c) Luego, con mayoría de dos tercios, se vota sobre la cuestión de la pu- concluido con la comunicación completa de los motivos de la sentencia,
nibilidad, esto es, sobre las consecuencias jurídicas del hecho (§ 263, I). A de modo tal que, hasta ese momento, la sentencia todavía puede ser corre-
420 9. Sentencia, acta ele la audiencia v cosa juzgada § 47. El pronunciamiento de la sentencia y las decisiones accesorias 421

gida o completada por el tribunal de juicio; p. ej., el presidente, según su 4. Si al condenado se le impone una inhabilitación para conducir, él de-
poder discrecional, puede aceptar aún nuevos requerimientos de prueba, be ser informado sobre el comienzo del plazo de la inhabilitación (§ 268c).
durante el pronunciamiento de la sentencia, y puede reabrir el juicio. Por
ello, la comunicación de los motivos no representa, en verdad, una parte B. La parte dispositiva de la sentencia (tenor)
indispensable para la existencia de la sentencia (arg. § 338, n° 7; sin em-
El dispositivo de la sentencia (también llamado fallo de la sentencia)
bargo, cf. la decisión, en definitiva dudosa, del BGHSt 8, 41, y supra § 42,
es su parte más importante, dado que es el fundamento de la cosa juzga-
F, II, 3, a), pero, en oposición a BGHSt 15, 264, sí es una parte esencial del
da y de la eventual ejecución de la pena. El fallo de la sentencia puede re-
juicio oral. El pronunciamiento de un auto según los §§ 268a y 268b, ya
presentar una decisión formal (decisión procesal), cuando a causa de un
no forma parte del pronunciamiento de la sentencia (BGHSt 25, 333).
impedimento procesal se dicta una sentencia de sobreseimiento (§ 260, I
y III; cf. V subsiguiente), o una decisión de mérito, para lo cual existen,
II. Fundamentos de la sentencia
nuevamente, las tres posibilidades de condena (I, subsiguiente), absolu-
En el proceso penal, a diferencia de aquello que sucede en el proceso
ción (II, subsiguiente) y la imposición de una medida de seguridad y co-
civil (§311, III, ZPO), la comunicación de los fundamentos de la sentencia
rrección (IV, subsiguiente).
está ordenada obligatoriamente. Ella se lleva a cabo, excepcionalmente, a
través de la lectura (cf. § 268, II, 2, y IV) y, normalmente, por exposición
oral, sintética y rápida. Su comunicación incompleta configura una lesión I. Condena
En caso de condena, la parte dispositiva debe indicar el fundamento ju-
al § 268, II, 1, pero, sin embargo, no constituye un motivo de casación
rídico (como base de la cosa juzgada) y las consecuencias jurídicas (como
conforme al § 338, n° 7 (porque allí está presupuesta la falta de comple-
base de la ejecución).
ción), ni según el § 337 (porque la sentencia no puede fundarse en esa le-
sión posterior de la ley, BGHSt 8, 42). 1. a) El hecho comprobado debe ser indicado en la parte dispositiva según su designación
jurídica, para lo cual, en tanto sea posible, se debe utilizar el título oficial del tipo penal (§ 260,
III. Información sobre la interposición de recursos IV, 1 y 2; p. ej.: "El acusado es culpable por la puesta en peligro culposa de la circulación").
Desde 1975, los preceptos penales aplicados ya no forman parte del tenor, sino que integran
y decisiones accesorias la lista de disposiciones legales (infra VI). Por lo demás, el texto de la parte dispositiva está
1. Después del pronunciamiento de la sentencia, se debe informar al sujeto, en gran parte, al poder discrecional del tribunal (§ 260, IV, 5). No obstante, a través de
acusado sobre los recursos admisibles (§ 35a). Sin embargo, la obligación la parte dispositiva, el tribunal debe caracterizar el ilícito cometido en un "lenguaje compren-
judicial de asistencia ordena no exigirle una declaración sobre la interpo- sible v conciso", así como comunicar las disposiciones tomadas en la sentencia (BGHSt 27,
287). Por ello, las reglas legales sobre la medición de la pena no pueden ser tratadas como ti-
sición o renuncia de los recursos mientras se encuentra en el estado de pos penales independientes, de modo que el § 243, nueva versión, StGB, no puede ser desig-
conmoción que le produce el pronunciamiento de la sentencia y apreciar nado como "hurto especialmente grave" 1 ; se discute si el § 248a, StGB, es un tipo penal autó-
las eventuales manifestaciones que haga al respecto, averiguando cuál es nomo que deba ser incluido en la parte dispositiva (en contra Dusseldorf NJW 87, 1958; a
favor NAUCKE, NStZ 88, 220). También es superflua la clasificación como crimen o delito y
su verdadera voluntad (ver infra § 51, B, V, 4, b). En determinados casos, otros detalles (BGH NStZ 86, 40).
la información también puede ser realizada por escrito, a través de la en- b) La redacción del tenor provoca dificultades en la determinación alternativa (sobre su
trega al acusado de una hoja informativa (Stuttgart MDR 90, 74). admisibilidad y presupuestos, en particular, BLEI, § 11). Según el BGHSt 1, 302, puede, por re-
2. Si en la sentencia se suspende condicionalmente una pena privativa gla (restrictivamente BGH MDR/HERLAN 54, 531), dejar de mencionarse la ley penal más gra-
ve (p. ej., en caso de hurto y encubrimiento por receptación), debido a que el § 260, IV, 1, só-
de libertad o una medida de seguridad, se ordena la vigilancia del conde- lo se refiere a los fallos de culpabilidad, con fundamento en constataciones unívocas. Pero, de
nado según reglas de conducta o el acusado es amonestado con reserva de conformidad con el § 260, IV, 5, el texto del tenor "por hurto o encubrimiento por recepta-
pena, el tribunal toma las decisiones necesarias según los §§ 56a/56d, 59a, ción" es, en todo caso, admisible.
68a/68c, StGB, a través de un auto que debe ser pronunciado simultánea- c) En caso de condena por varios tipos penales, éstos deben ser mencionados por separa-
do, con indicación de su relación de concurso, p. ej., si se trata de una pluralidad de hechos:
mente con la sentencia (§ 268a, I y II). En tales casos, sobre la informa- "El acusado es condenado por hurto con fractura y por resistencia a la autoridad ejecutiva";
ción al acusado por parte del presidente, ver § 268a, III.
3. Si el acusado se encuentra en prisión preventiva o había sido inter-
nado provisionalmente, al dictar sentencia se debe decidir, de oficio, so-
bre la continuación de estas medidas y, por cierto, por auto que debe pro-
nunciarse con la sentencia (§ 268b). Asimismo, también es posible que
sólo en el pronunciamiento de la sentencia se dicte una orden de deten- 1
Sobre los problemas de la parte dispositiva en los §§ 242 y ss., StGB, en particular,
ción (cf. § 125, II), p. ej., cuando, debido a la imposición de una pena ele- BGHSt 23, 254; NJW 70, 2120; BORTZI.ER, NJW 71, 682; en caso de motivos agravantes, en ge-
vada, existe peligro de fuga. neral, GRANDERATH, MDR 84, 988.
 $ 47. El pronunciamiento de la sentencia v las decisiones accesorias 423
422 9. Sentencia, acta de la audiencia v cosa juzgada

o, en caso de unidad de hecho: "El acusado es culpable de haber falsificado un documento y 1. Si el acusado, erróneamente, supuso cometer un hurto en lugar de un robo, sólo resul-
de haber cometido una estafa, a través de la misma acción". ta una condena por hurto, mientras que únicamente los fundamentos se pronuncian sobre la
2. a) Fuera del hecho comprobado, la parte dispositiva debe indicar las consecuencias ju- imposibilidad de comprobar los elementos del robo (§ 267, III). Por cierto, la falta de absolu-
rídicas establecidas, esto es, las penas principales y accesorias, las consecuencias accesorias y, ción puede conducir, fácilmente, a una impresión falsa (ver HENKEI., 413), p. ej., en caso de
dado el caso, las medidas de seguridad y corrección, según su clase y medida, p. ej.: "El acu- una acusación por asesinato y de una condena por portación de arma sin licencia (§§ 53, III,
sado es condenado a una multa de 90 días-multa de 80 DM cada uno (discrepa NAUCKE, NJW y 35, WaffG).
78, 407). Él no puede ejercer el oficio de comerciante por el plazo de tres años, contado a par- 2. Tampoco tiene lugar una absolución parcial cuando los hechos subsiguientes en caso
tir de que esta sentencia pase en autoridad de cosa juzgada". En la parte dispositiva también de un delito de estupefacientes son sustituidos (BGHSt 13, 223), pues, de ese modo, no se
se debe expresar la suspensión condicional de la consecuencia jurídica o la amonestación con afecta la identidad del objeto del proceso. Algo distinto rige sólo cuando la apreciación de la
reserva de pena (§ 260, IV, 4); no así sus particularidades (§ 268a). Si, conforme al § 57a, I, 1, independencia procesal de dos hechos cambia entre el auto de apertura y la sentencia y uno
n" 2, o al § 57b, StGB, la gravedad de la culpabilidad debe excluir la suspensión posterior de de esos hechos no puede ser comprobado (cf. BGH NJW 52, 433). Dado que aquí las partes
una pena perpetua, esta circunstancia debe ser incluida por el tribunal de jurados en el fallo separables ya no son abarcadas por el fallo de condena, en lo que a ello respecta debe resul-
de su sentencia (BVerfGE 86, 288; BGHSt 39, 121, con comentario a favor de MEURER, JR 93, tar una absolución (parcial).
251). La negación de la la existencia de una culpabilidad especialmente grave puede quedar
reservada a los fundamentos de la sentencia (BGH NStZ 93, 448). Si la sentencia no se pro- IV. I m p o s i c i ó n d e m e d i d a s
nuncia en absoluto al respecto, en caso de que el acusado interponga recurso de casación, la
prohibición de la reforniatio in peius impide el reenvío al juez de mérito para que adopte pos- Una medida de seguridad y corrección no puede ser impuesta única-
teriormente la decisión acerca de la culpabilidad grave (BGH NStZ 93, 449). m e n t e j u n t o a la c o n d e n a (ver supra I, 2, a), sino que, de conformidad con
b) En caso de pluralidad de hechos, en la parte dispositiva sólo se incluye la pena total, el § 268a, t a m b i é n p u e d e serlo j u n t o a u n a absolución c u a n d o del juicio
mientras que las penas individuales resultan sólo de los fundamentos. Sin embargo, su incor- oral resulta que el a c u s a d o es incapaz de culpabilidad. E n el procedimien-
poración en la parte dispositiva sería, de todos modos, admisible (§ 260, IV, 5).
c) También está incluida entre las consecuencias jurídicas que deben ser ordenadas en la
to de seguridad es posible u n a parte dispositiva que sólo ordena u n a de es-
parte dispositiva la obligación del condenado de soportar las costas (§§ 464 v 465). tas m e d i d a s (ver infra § 64).
d) La parte dispositiva no contiene ninguna consecuencia jurídica (fuera de las reglas re-
feridas a las costas, ver § 465, I, 2) cuando se prescinde de la pena (cf. §§ 60, 157 y s.; 174, IV; V. D e c i s i ó n d e s o b r e s e i m i e n t o
175, II; 233, StGB) o cuando el acusado es eximido de pena (cf. § 199, StGB), es decir, p. ej.:
"El acusado es culpable de haber cometido una lesión corporal dolosa. Se prescinde de la pe-
Mientras que el sobreseimiento p o r ínfima culpabilidad siempre se dic-
na" (sobre esto, detalladamente, WAGNER, GA 72, 33). En estos casos no se trata de una abso- ta p o r a u t o (§§ 153, II, 3, y 153a, II, 3), el sobreseimiento necesario a cau-
lución, sino de una condena (de otra opinión PETERS, 471; sin embargo, ver los §§ 260, IV, 4; sa de un impedimento procesal (p. ej., en caso de falta de instancia de per-
465,1,2). secución penal, prescripción o amnistía del hecho) sólo es p r o n u n c i a d o
por a u t o fuera del juicio oral (cf. § 206a); en cambio, en el juicio oral, se
II. A b s o l u c i ó n dicta p o r sentencia (§ 260, III). E n ese caso, la parte resolutiva reza: "El
En u n a sentencia absolutoria, la parte dispositiva sólo dice absolución; procedimiento es sobreseído". Si, s i m u l t á n e a m e n t e , n o está c o m p r o b a d a
observaciones c o m o "a falta de p r u e b a " o "por inocencia c o m p r o b a d a " n o la autoría del a c u s a d o , t a m b i é n en caso de q u e exista un i m p e d i m e n t o
pertenecen a esta parte, sino q u e deben ser desarrolladas, ú n i c a m e n t e , en procesal debe decidirse la absolución (en contra RGSt 20, 46; 42, 399) 2 . Si
los f u n d a m e n t o s (§ 267, V). Tampoco pertenece a la parte dispositiva la un h e c h o doloso n o fue c o m p r o b a d o y el culposo está prescripto, se debe
mención del delito r e p r o c h a d o en la acusación, d a d o q u e la absolución absolver (BGHSt 36, 340).
abarca el h e c h o desde todo p u n t o de vista jurídico. Por ello, el tenor reza:
"El a c u s a d o es absuelto. Las costas del procedimiento y los gastos necesa- VI. Lista d e d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s
rios del a c u s a d o recaen sobre la Caja Estatal" (ver § 467). Las disposiciones aplicadas deben ser m e n c i o n a d a s después de la par-
te dispositiva, en u n a lista de disposiciones legales independiente "según
III. A b s o l u c i ó n parcial parágrafo, inciso, n ú m e r o , letra y con la indicación de la ley" (§ 260, V, 1;
Surgen dificultades p a r a r e d a c t a r el t e n o r c u a n d o el a c u s a d o n o es p. ej., "§ 315c, inc. 1, n° l a , 2a, inc. 3, n" 2, StGB"). La lista, q u e sirve co-
c o m p l e t a m e n t e inocente, pero las apreciaciones hechas en la sentencia n o mo base para el ingreso informático de los datos en el Registro Central Fe-
coinciden con el a u t o de a p e r t u r a . Aquí rige el principio de q u e ante u n deral (§§ 20, 5, I, n° 6, BZRG), n o es leída (§ 268, II, 1). /
acontecimiento histórico único (esto es, d e n t r o del m i s m o objeto del pro-
ceso) sólo se p u e d e c o n d e n a r o absolver, m i e n t r a s q u e u n fallo en p a r t e
c o n d e n a t o r i o y en p a r t e absolutorio sólo es posible c u a n d o se trata de dis-
tintos hechos en sentido procesal (de otra opinión la postura d o m i n a n t e ,
cf. SCHÁFER, Praxis, 419 y s., con el a r g u m e n t o de que, de lo contrario, se
perjudica al a c u s a d o , p o r lo m e n o s en lo referente a las costas; m á s deta- 2
RGSt 66, 51; 70, 193; BGHSt 7, 256; dado el caso, esta absolución puede ser atacada pol-
lles en SÍ^-SCHLÜCHTER, § 260, n ú m . m a r g . 12). la vía de la casación, BGH GA 59, 17; Oldenburg NJW 85, 1177.
424 9. Sentencia, acta de la audiencia v coso juzgada $ 48. El documento de la sentencia 425

§ 48. El documento de la sentencia ción de la sentencia ptiede ser encargada, de m a n e r a exigible, a otro juez
del tribunal que decide (BGHSt 26, 249; BGH NStZ 88, 513). Si la senten-
Bibliografía: Riefí, Die Urteilsabsetzungsfrist (§ 275 I StPO), NStZ 82, 441; Mi- cia no es agregada a los autos d e n t r o del plazo que resulta del § 275,1, 2/4,
el mlke-Detmering, Die Mindestanforderungen an dio rechtl. Begründung des erst- esto es, si no es llevada a la secretaría en forma completa y firmada por
instanzl. Strafurteils, 1987; Lóffler/Rie/.t, Die Berechnung der Urteilsabsetzungsfrist todos los jueces, entonces, según el § 338, n" 7, existe un motivo absoluto
nach § 275 StPO, NStZ 87, 318; Hitber, Grundfragen des Strafurteils, JuS 89, 728, de casación; por consiguiente, ante un requerimiento adecuado, que tam-
983; 90, 38, 112, 204, 555, 732; Meyer-Gofiner, Der Aufbau des Strafurteils, Jura 90, bién puede ser formulado por la fiscalía (BGH NStZ 85, 184), la sentencia
253; M. Huber, Das Strafurteil, 1993; Wagner, Die Beweiswürdigungspflicht im tat-
richterl. Urteil im Falle der Verurteilung, ZStW 106 (1994), 259. será anulada, sin excepción (BGHSt 26, 247; una firma posterior no mo-
difica en nada esta situación, BGH StrV 84, 275; StrV 92, 98). La supera-
ción del plazo no puede justificarse, tampoco, por un error referido a la
La sentencia es consignada por escrito. La finalidad del d o c u m e n t o de
duración del juicio oral (BGH StrV 97, 402). Si dentro del plazo se agrega
la sentencia consiste en registrar la decisión del tribunal y los fundamen-
a los autos un proyecto que después de su vencimiento aún debe ser ree-
tos d e t e r m i n a n t e s para ella. En el tribunal de escabinos, el redactor de la
laborado, t a m p o c o se ha cumplido con el plazo del § 275, a u n q u e ya no se
sentencia es el presidente, en la C á m a r a Penal y en otros tribunales cole-
efectúe modificación material alguna (BGH NStZ 93, 200); en ese caso,
giados, el relator. E n u n E s t a d o de Derecho democrático los tribunales es-
t a m p o c o se trata de la rectificación de la sentencia (cf. infra § 51, A, I, 2).
tán obligados a hacer que su decisión sea accesible al público, en forma
Los tribunales de casación, hasta ahora, han aplicado criterios b a s t a n t e ri-
a d e c u a d a . Por ello, u n solicitante que quiere publicar la decisión en una
gurosos en el examen (Rmft, NStZ 82, 441). Para posibilitar al tribunal de
revista especializada y comentarla bajo la perspectiva jurídico-científica,
casación el examen referido a si el plazo para el depósito de la sentencia
tiene derecho, por regla, a que se le entregue u n a copia del texto de la sen-
ha sido observado, la secretaría, conforme al § 275, I, 5, debe señalar por
tencia (Celle NStZ 90, 553).
escrito la fecha de ingreso de los fundamentos y de una eventual modifi-
cación posterior, que según el § 275, I, 3, sólo puede ser realizada dentro
I. El d e p ó s i t o d e la s e n t e n c i a
del plazo. Según la sentencia del BGHSt 29, 203 (comentario en contra de
La mayoría de las veces la sentencia es depositada sólo después del
PETERS, JR 80, 520), la protesta por la lesión del plazo previsto en el § 275
p r o n u n c i a m i e n t o ; esto debe suceder de inmediato, pero, en general, a más
debe contener la indicación de c u á n d o fue p r o n u n c i a d a la sentencia y
t a r d a r cinco s e m a n a s después del p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia (§ 275,
c u á n d o fue agregada a los autos.
I, 1 y 2). Para los procesos extensos están previstas prórrogas, que depen-
den del n ú m e r o de días de audiencia. Por cada período de diez días de jui- La redacción escrita de la sentencia completa, con los fundamentos,
cio c o m e n z a d o , se prorroga el plazo de depósito en dos semanas; del mis- antes del p r o n u n c i a m i e n t o , es admisible siempre, y ello es especialmente
m o modo, si el juicio oral se ha llevado a cabo d u r a n t e m á s de tres días. o p o r t u n o c u a n d o el p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia fue suspendido (§
Por tanto, en el caso de u n juicio oral de 4 a 10 días de duración, el plazo 268, IV).
de depósito asciende a siete s e m a n a s ; en un juicio de 11 a 20 días de du-
ración, a nueve s e m a n a s 1 . En d e t e r m i n a d a s circunstancias, estos plazos II. Estructura d e la s e n t e n c i a p e n a l
pueden ser s u p e r a d o s "si -y en la medida en q u e - el tribunal se haya vis- La sentencia penal está estructurada de la siguiente manera:
to impedido de observarlo por u n a circunstancia no previsible en el caso 1. introducción -el título que a n t e r i o r m e n t e se escribía con tinta r o j a -
particular" (§ 275, I, 4); por consiguiente, la superación del plazo estaría (§ 275, III). En ella se incluye la designación del acusado, la indicación del
justificada, p. ej., en caso de enfermedad imprevisible del juez (BGH NStZ hecho punible, la designación del tribunal de juicio, así c o m o la mención
82, 80; 86, 564), pero no por u n a mera sobrecarga de trabajo (BGH NStZ del día de la audiencia;
92, 398) o por vacaciones. Sin embargo, la incapacidad temporal del rela- 2. parte dispositiva (tenor, fallo; sobre esto cf. supra § 47, B);
tor p a r a ejercer su función no legitima u n a prórroga del plazo, si la redac- 3. lista de disposiciones legales (supra § 47, B, VI);
4. fundamentos; i
5. firma.

III. F u n d a m e n t a c i ó n d e la s e n t e n c i a
1. La fundamentación de la sentencia tiene varios significados:
1
BGHSt 35, 259, en contra LOFFLER, NStZ 87, 318; 89, 284, quien del giro "porcada eta- a) Debe m o s t r a r a los participantes que se ha administrado justicia.
pa comenzada de diez días de juicio oral" cuenta once semanas, lo que según el texto legal es b) Coloca a las personas autorizadas para i m p u g n a r en condiciones de
posible, pero absurdo, cf. RIEI<, NStZ 87, 318 y siguiente. emitir un juicio correcto sobre la interposición de recursos.
 426 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada § 48. El dcKumento de la sentencia 427

c) Hace posible que la instancia superior examine la sentencia. anularía la sentencia a partir de la protesta por el incumplimiento del deber de esclarecer o
d) A través de una descripción clara del hecho, garantiza el ne bis in de la afirmación sobre la incorrección de la valoración de la prueba, dado que el tribunal de
casación no podría obtener seguridad alguna acerca de si la valoración de la prueba se reali-
idem (art. 103, III, GG; ver infra § 50, B). zó sin errores jurídicos o contuvo errores de ese tipo (sobre esto, JEROUSCHEK, GA 92, 507 y si-
e) Proporciona a las autoridades de la ejecución puntos de apoyo para guiente). De este modo se ejerce presión sobre los tribunales inferiores, para que en sus sen-
el tratamiento del condenado. tencias efectúen una valoración detallada de la prueba (cf. infra § 53, D, II, 3, c, bb).
2. La sentencia penal sólo contiene una parte denominada "Fundamen-
tos" y no se divide -como la sentencia civil- en hechos controvertidos (es- 5. El § 267, IV, prevé una sentencia de condena abreviada: si todos los
to es, una exposición breve del estado de los hechos y del pleito, de acuer- autorizados a recurrir desisten del recurso o dejan vencer el plazo para in-
do con los alegatos de las partes, recalcando los requerimientos terponerlo, es suficiente la indicación de los hechos que se estima proba-
formulados -§313, ZPO-) y fundamentos de la decisión. El capítulo de los dos, es decir, los elementos legales de la acción punible, y de la ley penal
hechos controvertidos, en el sentido de la ZPO, es una consecuencia del aplicada; además, en determinadas sentencias se puede hacer referencia a
principio dispositivo; y dado que éste no rige en el proceso penal, un ca- la hipótesis acusatoria, a la acusación conforme al § 418, III, 2, o al man-
pítulo tal no está previsto aquí. dato penal, así como al requerimiento de mandato penal. El restante con-
3. Si los fundamentos de la sentencia pronunciados oralmente no coin- tenido de los fundamentos de la sentencia puede determinarlo el tribu-
ciden con los escritos, únicamente son decisivos los fundamentos escritos. nal, de acuerdo con su apreciación, teniendo en cuenta las circunstancias
Pero no es relevante si la divergencia concierne a un fundamento más im- del caso particular (p. ej., según las necesidades de la ejecución penal o
portante o menos importante. Por ello, la discrepancia tampoco es un mo- de la ejecución de la medida de seguridad). Si el plazo para recurrir no
tivo de casación (BGHSt 2, 63; 7, 363). ha sido observado de modo inculpable y, en virtud de ello, a los autoriza-
4. Los fundamentos de la sentencia de condena deben contener (cf. § 267; dos para recurrir se les concede la reposición del plazo, los fundamentos
sobre la estructura y organización, cf. BGH NStZ 94, 400): de la sentencia pueden ser completados con posterioridad, dentro del
a) los hechos comprobados; plazo del § 275.
b) la decisión sobre las "circunstancias especiales" del § 267, II (p. ej., 6. En caso de absolución, los fundamentos deben evidenciar si el acu-
legítima defensa); sado es absuelto por motivos fácticos (p. ej., porque su autoría no está su-
c) la ley penal aplicada; ficientemente probada) o por motivos jurídicos (p. ej., porque una esteri-
d) los fundamentos para la decisión sobre las circunstancias de atenua- lización solicitada no está castigada según el Derecho vigente) (§ 267, V,
ción, en caso de que se haya aceptado sus presupuestos o se haya recha- 1). Con más detalles sobre los requisitos que debe cumplir la fundamen-
zado un requerimiento en ese sentido; tación BGH NJW 80, 2423; NStZ 90, 448. En los casos del § 267, IV, a par-
e) los fundamentos de la medición de la pena (ver sobre esto § 267 III tir de la introducción del § 267, V, 2, por la 1. StVRG, se puede seguir con
1/3); la fundamentación abreviada.
f) el fundamento de la decisión sobre la suspensión condicional de la 7. La ley no dice nada sobre la fundamentación de una sentencia de so-
pena, en caso de que se suspenda una pena o de que no se acceda a un re- breseimiento. Sin embargo, los fundamentos deben incluir lo suficiente
querimiento de suspensión de la pena; esto rige analógicamente para la como para posibilitar al Tribunal de Casación la comprobación ulterior de
amonestación con reserva de pena y para cuando se prescinde de la pena; si el sobreseimiento se ha dictado de acuerdo a derecho (cf. RGSt 69, 157).
g) el fundamento para la imposición de una pena privativa de libertad 8. Por consiguiente, en cuanto a los fundamentos, una sentencia con-
de corto plazo (§ 47, StGB). denatoria se estructura normalmente de la siguiente manera:
En general, la ley sólo exige la indicación de los hechos comprobados a) Información sobre la persona: en los fundamentos de la sentencia
(sobre los requisitos para los hechos punibles cometidos en serie BGH siempre será necesario abordar la cuestión de la personalidad del acusa-
NStZ 92, 602, con reseña de MOLKETIN; BGH NStZ 94, 352). Por tanto, no do, por una parte, porque ello es importante para fundar la medida de la
es necesario mencionar los medios de prueba, ni los motivos decisivos pa- pena, pero, además, porque el concepto sobre la personalidad es .esencial
ra la convicción del juez. Incluso se puede hacer una remisión a fotos que
para el personal encargado de la ejecución y, en caso de eventuales hechos
se encuentran en las actas (§ 267, I, 3; con más detalles sobre esto BHGSt
punibles posteriores cometidos por el mismo acusado, es indispensable
41, 376). Únicamente cuando se trate de prueba indiciaría, los fundamen-
para apreciar totalmente su personalidad.
tos también deben indicar, por lo menos, los hechos que constituyen su
punto de partida (§ 267, I, 2). b) Determinación de los hechos.
c) Formulaciones del acusado sobre las comprobaciones y sobre la va-
Esta regulación es errónea. No obstante, en la práctica toda sentencia contiene -en tanto loración de la prueba.
sea necesario- una valoración de la prueba; es que, de lo contrario, el tribunal de casación d) Explicaciones jurídicas.
 428 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada § 48. El documento de la sentencia 429

e) Medición de la pena. tigo G. y de las declaraciones no juradas de los testigos I., K., St. y G. K. y de los bosquejos de
f) Fundamento de las decisiones accesorias. la policía sobre el accidente, que fueron objeto del juicio oral (Bl. 3 d.A.):
El 3 de mayo de 1998, hacia las 18:25 hs., en Herzberg, el acusado circulaba con su auto-
IV. Firma móvil Opel, matrícula HB-EZ 430, por la calle Heide en dirección oeste. Cuando llegó a la ca-
lle Góttinger, en la que los vehículos que circulan tienen privilegio de paso, dobló en ella ha-
La sentencia debe ser firmada por los jueces profesionales que han cia la izquierda sin antes detenerse ni disminuir considerablemente su velocidad, de cerca de
participado en la decisión (§ 275, II, 1). Si un juez está impedido de fir- 40 km/h, a pesar de que por la calle Góttinger venía el testigo I., con su ómnibus, en dirección
mar, esta circunstancia debe ser señalada por uno de los jueces actuantes, sur, por consiguiente, desde la derecha, para el acusado, a una velocidad de aproximadamen-
te 45 km/h y estaba alejado tan sólo unos 10 a 15 m de la desembocadura de la calle Heide.
con indicación del motivo (§ 275, II, 2); la cita del impedimento por un Para no chocar con el automóvil del acusado, el testigo I. debió frenar repentina y bruscamen-
juez que no participó en la sentencia no es suficiente y constituye un mo- te. Así, el camión de L., que circulaba detrás del ómnibus y que ya no pudo frenar a tiempo,
tivo de casación conforme al § 338, n° 7 (BGH NStZ 93, 448). Las meras chocó con la parte trasera del autobús. Como consecuencia de este choque resultaron heridos
líneas y puntos que no permiten reconocer letra alguna no cumplen los re- los testigos K., G. K. y St. que iban sentados en los asientos traseros del ómnibus. La testigo
G. K. sufrió heridas en los labios, contusiones en la tibia y lesiones en el hombro, la testigo
quisitos de una firma (Oldenburg NStZ 88, 145). La firma se debe estam- St. y el testigo K. resultaron heridos en la tibia. Las lesiones tuvieron que ser tratadas ambu-
par con pleno conocimiento del contenido de la sentencia. Las firmas en latoriamente; no tuvieron como consecuencia incapacidad laboral. Los daños materiales oca-
blanco dadas con anticipación son ineficaces (BGHSt 27, 334). Asimismo, sionados al ómnibus ascendieron a 6.500 DM, aproximadamente, mientras que los costos de
reparación del camión, también dañado, ascendieron a 8.780,32 DM.
la sentencia debe ser anulada cuando un juez que no la firmó manifiesta
El acusado sostuvo que el ómnibus del testigo I. todavía estaba lejos del cruce cuando él
su aprobación después del vencimiento del plazo del § 275, I (BGH StrV -el acusado- dobló en la calle Góttinger; que de ningún modo el testigo I. se vio obligado a fre-
95, 454). En cambio, no afectan su validez las añadiduras a la firma que nar tan bruscamente por su causa. Esta declaración es desvirtuada por las declaraciones de
exteriorizan una opinión meramente discrepante en cuanto al contenido los testigos I. y G., independientes una de otra y coincidentes objetivamente, y el tribunal con-
(BGHSt 26, 92). Acerca de si un vocal se halla impedido por motivos rea- sidera merecedora de credibilidad en su totalidad, ante todo, a la declaración jurada del testi-
go ocular G, no inmiscuido en el accidente. Ambos testigos han declarado que el acusado do-
les, decide el presidente en uso de un poder discrecional conforme a dere- bló en la calle Góttinger directamente antes del ómnibus que se acercaba a una velocidad
cho (BGH NStZ 93, 96). Los jueces honorarios no firman la sentencia (§ considerable, y que por tal motivo, si el testigo I. no hubiera frenado en seguida y enérgica-
275, II, 3), debido a que ellos ya no están presentes al momento de la re- mente, el ómnibus hubiera chocado con el automóvil del acusado. Dado que el cruce es tan
dacción escrita de la sentencia. Sobre el momento de emisión de la sen- complicado -como es conocido para el tribunal y como lo han manifestado también todos los
testigos, de manera coincidente- que sólo entrando poco a poco a la calle Góttinger se puede
tencia, cf. supra § 23, II. ver a tiempo el tráfico con prioridad de paso, el acusado actuó groseramente de modo contra-
rio a las normas de la circulación cuando, como él mismo lo admitió, dobló en la calle Góttin-
ger sin disminuir considerablemente la velocidad. Como a causa de la complejidad del cruce,
V. Ejemplo en ese momento él todavía no podía saber de modo alguno si -y a qué distancia- se acercaba
un vehículo con prioridad de paso, también actuó desconsideradamente, pues, desde un prin-
Registro n" 7 a Ls 36/98 cipio, no se planteó objeción alguna sobre su comportamiento -ya sea por motivos egoístas o
¡En nombre del pueblo! por indiferencia-, a pesar de que era evidente que la línea de visibilidad sólo podía ser cruza-
En la causa penal que se sigue contra el enfennero K.-B. N., de Bremen-Osterholz, calle da muy lentamente. Como automovilista versado, el acusado no pudo tener dudas sobre la gro-
Wiesen 5, nacido el 25/3/1965 en Oyterdam, distrito Verden, alemán, casado, sera contrariedad a las normas de la circulación de su conducta, y también podría y debería
por lesiones corporales culposas y por poner en peligro la circulación vial haber contado con que se acercaba un vehículo con prioridad de paso, lo mismo que con el
el tribunal de escabinos en Herzberg am Harz, en la sesión del 18/8/1998, en la que toma- peligro así causado para el vehículo con prioridad de paso y para sus ocupantes. De este mo-
ron parte: do, para convicción del tribunal, están comprobados los elementos del tipo penal del § 315c,
el Juez ante el Tribunal Municipal R., como presidente, III, n" 2, en relación con el I, párr. 1, n" 2a, StGB; por el contrario, no se pudo probar la exis-
el ama de casa L. G., de Herzberg, y tencia de dolo completo, conforme al § 315c, párr. 1, ni del limitado, según el párr. 3, n" 1, con
el encargado de edificio B. H., de Herzberg, como escabinos, la seguridad necesaria para una condena. La declaración del acusado acerca de que antes de
el Fiscal Dr. E., como funcionario de la fiscalía, entrar a la calle Góttinger, en virtud de un acto fallido repentino, confió en que ya no había
y el licenciado en derecho S., como actuario de la Secretaria, ningún vehículo con prioridad de paso, parece creíble; por lo menos, no se la puede refutar.
ha resuelto: Además de la puesta en peligro de la circulación, a través de la misma acción, el acusado es
El acusado es culpable de haber cometido el delito de lesiones corporales culposas en uni- culpable de tres lesiones corporales culposas en perjuicio de los testigos K., St. y G. K. (§§ 229
dad de hecho con el delito de puesta en peligro culposa de la circulación. v 230, StGB), para las que se han ejercido todas las instancias necesarias de persecución pe-
Se lo condena a una pena de multa por el monto de 30 días-multa de 80 DM cada uno. nal. En virtud de la experiencia se sabe que la frenada violenta del ómnibus provotada por el
El acusado asume las costas. acusado condujo a un accidente por choque a través de un vehículo que venía detrás y que,
Disposiciones aplicadas: §§ 229, 315c, párr. 1, n" 2a, párr. 3, n" 2, 52, I y II, StGB. de ese modo, algunas personas resultaron heridas. Una eventual culpa del conductor del ca-
mión L. no tiene importancia alguna, dado que de tal manera no se excluye la previsibilidad
Fundamentos: del accidente. La sucesión de los acontecimientos fue también previsible para el acusado, co-
El acusado, no penado hasta el momento, está casado desde hace tres años, sin hijos, y mo automovilista versado, y evitable (a través de una detención a su debido tiempo), de mo-
tiene un ingreso mensual neto de 2.400 DM. Desde hace seis años tiene un permiso para con- do tal que a él también se le debe reprochar la culpabilidad por imprudencia con respecto a
ducir clase III, desde hace cuatro años posee su propio automóvil. las lesiones corporales.
En el juicio oral resultó comprobado el siguiente estado de cosas, en virtud de las decla-
El acusado provocó las lesiones de los tres testigos a través de la misma acción (§ 52,
raciones del acusado -en cuanto se las pudo seguir-, así como de la declaración jurada del tes-
StGB) y, de ese modo, infringió a la vez el § 315c, III, n" 2, en relación con I, n" 2a, StGB.
 § 49. El acta de la audiencia 431
430 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada

En la medición de la pena se debió considerar que el acusado no fue penado hasta el mo- ta de la audiencia (§ 275, I). Dado que el encabezamiento del acta de la sentencia contiene, en
mento y que causó en el tribunal la impresión de ser una persona honrada y meticulosa, de parte, los mismos datos que el acta de la audiencia, este procedimiento ahorra trabajo escri-
forma que el hecho que se presenta debe ser considerado como un descuido, que puede suce- to, de diversas maneras; él es recomendable cuando se trata de sentencias sencillas. En caso
derle alguna vez a todo automovilista. Dado que también el automovilista más cuidadoso co- de contradicciones entre el documento de la sentencia y el acta de la audiencia, prevalece la
mete alguna vez un error grosero semejante, para la medición de la pena no podía ser decisi- sentencia (RGSt 49, 315).
va, únicamente, su considerable culpa en la comisión del hecho; antes bien, la pena debió ser
medida en forma relativamente leve, en virtud de sus antecedentes irreprochables y del pro- Si se s u b s a n a vicios procesales a través de la repetición de los actos vi-
nóstico favorable que resulta de ellos. Por tanto, a pesar de los importantes daños causados
por el acusado, fue suficiente imponer una multa de 30 días-multa, cuyo monto, conforme al
ciados del procedimiento, ello constituye, igualmente, u n a formalidad
§ 40, II, StGB, se debía fijar de acuerdo al ingreso diario neto del acusado, es decir en 80 DM. esencial que sólo puede ser p r o b a d a p o r el acta (Kóln NStZ 87, 244). Tam-
Se pudo prescindir de una inhabilitación para conducir, dado que ya la multa debería ser su- bién es u n a formalidad esencial el restablecimiento de la publicidad des-
ficiente para el acusado como escarmiento ejemplar. La privación del permiso para conducir pués de su exclusión conforme a derecho; si en el acta n o consta n a d a so-
no entró en consideración ya que, según la convicción del tribunal, el acusado sigue poseyen-
do la idoneidad necesaria para conducir automóviles, a pesar de su único descuido. La deci- bre ello, está p r o b a d o que la publicidad n o fue restablecida (BGH StrV 94,
sión sobre las costas resulta del § 465, StPO. Juez 471). Existe u n a formalidad esencial, además, c u a n d o u n acusado, q u e
p r i m e r a m e n t e g u a r d ó silencio, hace declaraciones sobre el hecho, sin em-
bargo, d u r a n t e el transcurso del juicio oral (BGH NStZ 95, 560). Según la
sentencia del BGHSt 36, 354 (con c o m e n t a r i o crítico de KAHLO, StrV 9 1 ,
§ 4 9 . El acta d e la audiencia 52), el debate sobre hechos notorios judiciales en el juicio oral n o es u n a
"formalidad esencial", de m o d o tal q u e el § 274 n o es aplicable c o n refe-
rencia a ellos (cf. infra III) (de otra opinión, con fundamentos atendibles,
Bibliografía: v. Stenglein, Das Prot. der Hauptverh., GS 45 (1891), 81; Bohne, Frankfurt StrV 89, 97; MEYER-GORNER, Tróndle-FS, 1989, 560 y siguientes).
Berichtigung des Hauptverh.prot. und Verf.rüge, SJZ 49, 760; Jornadas de los ju-
ristas alemanes, 1956, t. II, Sitzungsberichte, Parte G, ponencias de Dihmebier, b) Según el § 273, II, deben constar en el acta, además, los resultados
Glanzmann, v. Stackelberg, Discusión, 65 y ss.; W. Sclunid, Haben die Verf.beteilig- esenciales d e las declaraciones realizadas ante el juez penal (juez único) y
ten in der Hauptverh. Anspruch auf Protokollierung von Verf.fehlern?, GA 62, 353; ante el tribunal de escabinos (por tanto, las declaraciones del i m p u t a d o y
Ott, Die Berichtigung des Hauptverh.prot. im Strafverf. und das Verbot der Rüge- de los testigos), pero esto n o rige c u a n d o todos los autorizados p a r a im-
verkümmerung, tesis doctoral, Góttingen, 1970; Ulsenheimer, Die Verletzung der p u g n a r r e n u n c i a r o n al recurso o n o lo interpusieron dentro del plazo. An-
Protokollierungspflicht usw., NJW 80, 2273. te el LG y el OLG n o existe, en ningún caso, esta obligación de hacer cons-
tar en acta, ya que, debido a la falta de otra instancia de mérito, ello le
En el juicio oral se debe levantar un acta (la llamada acta de la audien- pareció superfluo al legislador, q u e aspiró a aliviar el trabajo (crítico so-
cia). Los § § 2 7 1 a 274 establecen disposiciones acerca de ello. b r e esto, con r a z ó n , SAILER, N J W 77, 24).
c) Conforme al § 273, III, la protocolización de u n acontecimiento o del
I. C o n t e n i d o d e l a c t a texto de u n a declaración debe ser o r d e n a d a obligatoriamente, c u a n d o de
1. El § 272 d e t e r m i n a q u é datos referidos al marco extemo del procedi- ello depende la decisión. No obstante, sólo existe el derecho a que u n a de-
m i e n t o deben ser asentados: lugar y día de la audiencia, la acción punible claración sea asentada literalmente c u a n d o el texto m i s m o (¡y no única-
por la q u e se acusa, los n o m b r e s de todos los intervinientes en el procedi- m e n t e el contenido!) es esencial para la sentencia (así SCHMID, N J W 8 1 ,
m i e n t o y la publicidad o n o publicidad del juicio oral. 1353; SIEB, NJW 82, 1625, en c o n t r a ULSENHEIMER, NJW 80, 2273). E n tan-
2. El § 273 regula, en cambio, la protocolización del desarrollo de la au- to exista u n d e r e c h o semejante, también la casación se puede fundar en
diencia. su negación (ULSENHEIMER, loe. cit.; cf. también Bremen NJW 8 1 , 2827,
a) Según el § 273,1, el acta debe contener todos los acontecimientos de con c o m e n t a r i o crítico de FOTH, JR 82, 253). Si se h a realizado u n a proto-
i m p o r t a n c i a para la legitimidad del procedimiento, p o r tanto, "tiene q u e colización de conformidad c o n el § 273, III, 1, el tribunal debe ocuparse
reproducir, en lo esencial, el desarrollo y los resultados del juicio oral y po- de ella; de lo contrario, la protesta procedimental conduce a la anulación
ner de manifiesto la observancia d e todas las formalidades esenciales". A (BGHSt 38, 14, con r e s e ñ a de FEZER, JZ 92, 107).
ello pertenece, también, la indicación de todos los requerimiento formu-
lados, de todos los d o c u m e n t o s leídos o cuyo contenido se h a d a d o a co- II. R e d a c c i ó n d e l a c t a , firma y c o n c l u s i ó n
nocer conforme al § 249, II, de las decisiones t o m a d a s y de la parte reso- El acta es llevada p o r el actuario de la secretaría o p o r u n licenciado
lutiva de la sentencia. en derecho. Ella debe ser firmada p o r el presidente y p o r el encargado de
levantar el acta (cf. § 271). E n esta actividad, a m b o s tienen los m i s m o s de-
Por consiguiente, la anotación "Fue pronunciada la sentencia adjunta" no es suficiente.
rechos; p o r tanto, el presidente n o está facultado para impartir órdenes
Pero sí se puede asentar la sentencia completa, con los fundamentos pronunciados, en el ac-

• m t
 432 9. Sentencia, acta ¿le la audiencia v cosa juzgada $ 49. El acta de la audiencia 433

materiales al encargado de levantar el acta (actuario) sobre la configura- tivo admisible de casación, BGHSt 34, 11). Para reconstruir el acta de u n a
ción del contenido del acta. No es necesaria la presencia ininterrumpida audiencia q u e ha sido extraviada rigen también las reglas para la correc-
del m i s m o actuario (ver supra § 42, E, II); p o r consiguiente, varios actua- ción del acta (KG NStZ 90, 405).
rios se pueden alternar entre sí, y, en ese caso, siempre deben firmar la
parte del acta realizada p o r ellos. Para garantizar a la defensa el examen V. Acta y c a s a c i ó n
necesario del acta, especialmente para fundar la casación, el § 273, IV, dis-
1. La importancia práctica de la regla probatoria del § 274 consiste en
pone obligatoriamente (BGHSt 27, 80) q u e la sentencia n o puede ser no-
que el defensor sólo necesita p r o b a r si se ha omitido la protocolización de
tificada antes de que el acta esté terminada.
u n a formalidad esencial o si se ha protocolizado como sucedido u n vicio
del procedimiento. Si la formalidad ha sido observada en realidad o si el
III. Fuerza probatoria d e l acta vicio procesal ha ocurrido efectivamente, n o tiene importancia. Sin em-
1. El § 274 establece q u e la observancia de las formalidades previstas bargo, se debe tener presente q u e "la existencia de u n motivo procesal exi-
para el juicio oral sólo puede ser p r o b a d a por el acta. E n este precepto hay ge la afirmación categórica de que el vicio q u e se ha hecho valer ha suce-
tanto u n a presunción probatoria positiva (todo lo que consta en el acta va- dido". Por el contrario, no es suficiente la alusión a u n a mera apariencia
le c o m o sucedido), c o m o negativa (vale c o m o n o sucedido aquello q u e n o provocada p o r el acta (cf. BGHSt 7, 162).
está asentado en el acta). Contra el contenido del acta relativo a esas for-
2. Cuando, directamente, no existe acta alguna (p. ej., porque se extra-
malidades ú n i c a m e n t e es admisible la demostración de falsedad (§ 274, 2 ; '
vió), esta única circunstancia n o constituye u n motivo de casación; pues
frase).
la casación sólo se puede fundar en q u e no se h a llevado a cabo u n acto
2. La fuerza probatoria amplia del acta sólo se refiere a los §§ 272 y esencial del procedimiento o en que u n a formalidad no ha sido observa-
273, I (formalidades esenciales); n o se refiere, en cambio, a aquello q u e da, pero n o se puede basar solamente en la omisión de levantar el acta.
debe constar en acta conforme al § 273, II y III. Tal fuerza probatoria no Además, la sentencia t a m p o c o puede ser afectada p o r la falta del acta
puede ser aplicada analógicamente al acta del juez de investigación con- (BGH NStZ 9 1 , 502). Por ello, la mera protesta sobre la protocolización, es-
forme al § 168a, sino q u e rige ú n i c a m e n t e para el acta del juicio oral to es, la alusión a la falta de registro, n o contribuye a ganar la casación.
(BHGSt 26, 281, en contra RGSt 5, 266, 268; 55, 1, 5); la fuerza probato-
ria formal sólo pretende facilitar la casación. Además, la presunción pro-
VI. Registro e n cintas m a g n e t o f ó n i c a s
batoria es válida sólo para el procedimiento al que se refiere el acta.
Los §§ 271 y ss. sólo prevén el registro escrito del juicio oral. Los regis-
3. Rigen los principios de la p r u e b a libre, c u a n d o n o se trata del con- tros en cintas magnetofónicas n o están previstos, a diferencia de aquello
tenido del acta conforme a los §§ 272 y 273, I; pero t a m b i é n (como excep- que se previo, recientemente, fuera del juicio oral (§ 168a), así c o m o para
ción al § 274) c u a n d o el acta presenta vicios (concernientes a las forma- el proceso civil (§§ 159, I a frase, y 160a, ZPO).
lidades esenciales), p. ej., contradicciones manifiestas o vacíos evidentes No obstante, es admisible registrar todo el juicio oral en u n a b a n d a
(cf. BGHSt 16, 306; 17, 220) o n o está firmada (BGH NStZ 84, 181). Lo magnetofónica, en tanto esto pretenda servir, exclusivamente, c o m o ayu-
m i s m o rige c u a n d o , c o m o lo d e m u e s t r a n las actas, el presidente y el ac- da m n e m o t é c n i c a para el juez d u r a n t e la deliberación. E m p e r o , el q u e ha-
tuario n o se pusieron de a c u e r d o sobre la redacción de d e t e r m i n a d o s bla (por tanto, en especial el acusado) debe a p r o b a r este procedimiento en
p u n t o s del contenido del acta. Según el BGHSt 4, 364 (con mayor alcan- cada caso. Además se le debe asegurar que la utilización de la b a n d a mag-
ce BayObLG MDR 74, 331), se debe hacer excepción a la regla probatoria
netofónica no persigue ninguna otra finalidad (cf. BGHSt 19, 193; Schles-
del § 274, incluso, c u a n d o sólo u n a de las personas fedatarias declara pos-
wig NStZ 92, 399, con reseña de MOLKETIN, NStZ 93, 145; RUD. SCIIMITT,
teriormente que el acta es falsa.
J U S 67, 19). El registro del juicio oral en un receptor de sonidos, solicita-
do p o r el defensor, no está permitido si los jueces se oponen a ello (Dus-
IV. Corrección d e l acta seldorf NStZ 90, 554, con reseña de KÜIINE, StrV 91, 103). En cambio, el
La corrección posterior del acta es posible c u a n d o a m b a s personas fe- registro de la fundamentación oral de la sentencia en u n a banda magne-
datarias (juez y actuario) manifiestan, de m a n e r a concordante, q u e lo es- tofónica, realizado por el tribunal sin consentimiento de los d e m á s parti-
crito hasta el m o m e n t o estaba incompleto o era incorrecto. Sin embargo, cipantes en el procedimiento, es admisible y no es necesario que la defen-
según la jurisprudencia, tal corrección, en sí permitida, es inadmisible si sa tenga acceso a él (Koblenz NStZ 88, 42). Acerca de la admisibilidad de
es efectuada sólo después de la recepción de la fundamentación de la ca- grabaciones en b a n d a s magnetofónicas con fines defensivos, cf. MARXEN,
sación y, de este modo, le quita su fundamento (la llamada prohibición de N J W 7 7 , 2188.
respuesta a la crítica: BGHSt 2, 125; básico RGSt 43, 1; n o obstante, esto
rige, únicamente, c u a n d o la corrección suprime el fundamento de u n m o -
 434 9. Sentencia, acta de la audiencia v cosa juzgada $ 50. La cosa juzgada 435

§ 50. La cosa juzgada 2. después del t r a n s c u r s o del plazo para recurrir, si no se ha recurrido
(§§ 319, I, 322, I, 346, I, y 349, I),
Bibliografía: Binding, Das rechtskráft. Strafurteil pp., Ensayos II, 1915, 301; 3. en los casos de renuncia a recurrir o de desistimiento del recurso (cf.
Satier, Zum Streit um dic materielle Rechtskr., Rich. Schmidt.-FG, 1932, 308; Nie-
se, Doppelfunktionelle Prozefthancllungen, 1951, en especial 107 y ss.; Satter, Allg. § § 3 1 6 y 343),
Prozeftrechlslehre, 1951, 231 y ss.; Buscli, Zum Verbrauch der Strafklage bei spa- 4. con el t r a n s c u r s o del día del dictado de la resolución (§ 34a), en el
terer Erkenntnis anderweitiger Tatgestaltung, ZStW 68 (1956), 3; Vogler, Die Rechts- caso de decisiones inimpugnables (§ 81c, III, 4; correspondientemente pa-
kr. des Strafbefehls, 1959; Brttns, Teilrechtskr. und innerproz. Bindungswirkung ra la queja, según los §§ 322, II, y 346, II, o el rechazo de la casación, de
des Strafurteils, 1961; idem, Zur Feststellungswirkung des rechtskráft. Strafurteils, a c u e r d o al § 349, II).
Eb. Schmidt-FS, 1961, 602; Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht,
1961, 397; Grünwald, Die Teilrechtskr. im Strafverf., 1964; Jescheck, Die internatio-
nalen Wirkungen der Strafurteile, ZStW 76 (1964), 68; Gerh. Schmidl, Schuld- //. En relación a la extensión de la cosa juzgada, se distingue entre co-
spruch und Rechtskr., JZ 66, 89; Eb. Schmidt, Materielle Rechtskr. - materielle Ge- sa juzgada absoluta y relativa:
rechtigkeit, JZ 68, 681; Grunsky, Zur Bindungswirkung der materiellen Rechtskr. 1. Hay cosa juzgada absoluta c u a n d o u n a decisión ya no puede ser im-
im Strafverf., Kern-FS, 1968, 223; Tiedemann, Entwicklungstendenzen der straf- p u g n a d a en ninguna de sus partes.
proz. Rechtskr.lehre, 1969; Bertel, Die Identitát der Tat, 1970; Herzberg, Ne bis in 2. La cosa juzgada relativa es
idem - Zur Sperrwirkung des rechtskráft. Strafurteils, JuS 72, 113; Grünwald, Die
materielle Rechtskr. im Strafverf. der BRD, ZStW-Beiheft Teherán, 1974, 94; Peters, a) objetivamente relativa, si sólo u n a parte de la decisión ha q u e d a d o
Fehlerquellen im Strafprozefi, t. 3, 1974, §§ 1 y ss.; Schóneborn, Alternativitát der firme, p. ej., en caso de pluralidad de hechos, c u a n d o la sentencia no es
Handlungsvorgánge ais Kriterium des strafproz. Tatbegriffs, MDR 74, 529; Achen- i m p u g n a d a en relación a todas las acciones, o si sólo es recurrida la me-
bacli, Strafproz. Ergánzungsklage und materielle Rechtskr., ZStW 87 (1975), 74; dida de la pena o u n a medida de seguridad {"cosa juzgada parcial", ver in-
Loos, Probleme der beschránkten Sperrwirkungsü~afproz. Entsch., JZ 78, 592; Mül- fra § 5 1 , B, III);
ler, Zur Frage des Strafklageverbrauchs bei dem Verleih ... illegaler Arbeitnehmer,
NStZ 85, 397; Krantli, Zum Umfang der Rechtskr.wirkung bei Verurteilung von b) subjetivamente relativa, si la decisión sólo puede ser atacada todavía
Mitgliedern krimineller und terrorist. Vereinigungen, Kleinknecht-FS, 1985, 215; por u n a de las partes, c u a n d o , p. ej., el acusado, después del juicio oral,
Zaczyk, Bindungswirkungen eines rechtskráft. Strafurteils für das materielle Straf- ha declarado que renuncia al recurso de casación, mientras que la fiscalía
recht, GA 88, 356; Salger, Zur Bedeutung der Teilrechtskr. eines Freispruchs bei no se ha manifestado al respecto: aquí la sentencia está firme para el acu-
der Revisión gegen eine Unterbringungsanordnung, Meyer-GS, 1990, 413; Góhlcr, sado; en cambio, p a r a la fiscalía a ú n no. A pesar de ello, la sentencia no
Zur Rechtskr.wirkung von Bufigeldentsch., wistra 91, 91, 131; Kemper/Lehner, es todavía ejecutable, pues cualquier recurso que interponga la fiscalía po-
Überprüfung rechtskráft. Strafurteile der DDR, NJW 91, 329; Arnold, Die Kassa-
tion im Strafprozeftrecht Deutschlands, en: 15. Strafverteidigertag [Jornada de los dría tener el efecto de modificar la decisión impugnada, incluso a favor
defensores penales] 1991, 1992, 137; M. Mayer, Ne-bis-in-idem-Wirkung europá- del i m p u t a d o (§ 301).
ischer Strafentsch., 1992; Jung, Zur "Internationalisierung" des Grundsatzes "ne
bis in idem", Schüler-Springorum-FS, 1993, 493; Radtke, Zur Systematik des Straf- / / / . La cosa juzgada se produce s e p a r a d a m e n t e para cada autor (una
klageverbrauchs verf.erledigender Entsch. im Strafpi-ozeR, 1994; Trepper, Zur excepción rige p a r a el recurso de casación, § 357, cf. infra § 53, K).
Rechtskraft strafprozessualer Beschlüsse, 1996; Schlehofer, Der Verbrauch der
Strafklage für die abgeurteilte Tat, GA 97, 101. IV. En particular, la cosa juzgada formal tiene importancia por lo si-
Cf, además, las indicaciones bibliográficas al § 20. guiente:
1. Es presupuesto de la ejecución (§ 449). En contraposición con el
Con los conceptos de cosa juzgada formal y material son descriptos los proceso civil, en el proceso penal no hay u n a ejecución "provisional", es-
diferentes efectos de la sentencia. La cosa juzgada formal se refiere a la to es, no es posible la ejecución sin cosa juzgada.
inimpugnabilidad de u n a decisión en el m a r c o del m i s m o proceso {efecto 2. Además, es p r e s u p u e s t o p a r a la inscripción de las decisiones judi-
conclusivo); j u n t o a ello acarrea la ejecutabilidad de la sentencia {efecto ciales penales en el Registro Central (§ 4, n" 1, BZRG) y en el Registro
ejecutivo). La cosa juzgada material provoca que la causa juzgada en firme Central de Contravenciones en el Tránsito (§ 28, StVG); cf. sobre ello, in-
no p u e d e ser n u e v a m e n t e objeto de otro procedimiento; el derecho de per- fra § 56, C.
seguir p e n a l m e n t e está agotado {efecto impeditivo). 3. Finalmente, es requisito para que se origine la cosa juzgada material.

A. La c o s a j u z g a d a formal B. La c o s a j u z g a d a material
/. La cosa j u z g a d a formal se origina: I. Importancia
1. i n m e d i a t a m e n t e , con la finalización del p r o n u n c i a m i e n t o de la sen- 1. El a g o t a m i e n t o de la acción penal, originado por la cosa juzgada
tencia del tribunal de casación (§§ 121, 135, GVG), material, repercute c o m o u n i m p e d i m e n t o procesal amplio (jurispruden-
436 9. Sentencia, acta de la audiencia v cosa juzgada § 50. La cosa juzgada 437

cia constante desde la sentencia RGSt. 2, 347; cf. BGHSt 5, 328; BVerfGE bargo, menor; pues la teoría de la cosa juzgada procesal t a m p o c o le otor-
3, 251); u n nuevo procedimiento es inadmisible, u n a nueva sentencia de ga al inocente c o n d e n a d o u n derecho de reacción contra la ejecución, si-
mérito está excluida: ne bis in idem (= bis de eadem re ne sit actio). Si, n o no q u e lo remite a los medios de i m p u g n a c i ó n ordinarios y extraordina-
obstante, se dicta u n a segunda sentencia de mérito, ella es nula, según la rios (cf. E B . SCHMIDT, I, n ú m . m a r g . 286).
opinión d o m i n a n t e (cf., sin embargo, infra C, II, 3). Es indiferente para
ello q u e el fallo firme sea condenatorio o absolutorio. El art. 103, II, GG, II. La e x t e n s i ó n d e la c o s a j u z g a d a material
prohibe también la realización simultánea de dos procesos p o r el m i s m o 1. Sólo la parte dispositiva de la sentencia pasa en autoridad de cosa
hecho; p o r consiguiente, también es inadmisible u n a duplicación de la or- j u z g a d a (acerca de ello, cf. BRUNS, Eb. Schmidt-FS, 602 y ss.; GRÜNWALD,
den de detención p o r el m i s m o hecho y contra el m i s m o i m p u t a d o 1974, 117 y siguientes). Las sentencias penales firmes t a m p o c o atan al
(BGHSt 38, 54). juez penal q u e debe j u z g a r a otra persona en otro proceso. Si, p. ej., "A"
ha sido absuelto de la acusación de robo, p o r sentencia pasada en autori-
Con esta extensión amplia, el principio ne bis in idem ha sido promovido, a través del art. dad de cosa juzgada, p u e d e a la vez "B", q u e h a p e r m a n e c i d o oculto, ser
103, III, GG, a la categoría de precepto de Derecho constitucional. Esta disposición se refiere
a la "imagen completa" del Derecho procesal "previa al derecho constitucional" (BVerfGE 9, c o n d e n a d o p o r e n c u b r i m i e n t o (RGSt 58, 290; opinión c o m p l e t a m e n t e do-
96); yendo más allá de su estrecho tenor literal, que prohibe sólo la doble punición, esta dis- m i n a n t e ; de otro p u n t o de vista, ZACZYK, 1998, quien observa a la senten-
posición garantiza "al autor ya penado o absuelto en firme la protección contra la renovación cia penal c o m o "sentencia conformadora de u n a situación jurídica" y de-
de la persecución y condena por el mismo hecho" (así BVerfGE 12, 66; fundamental, sobre to-
do, BVerfGE 3, 248; BGHSt. 5, 323 [GrS]). El principio ne bis in idem rige, no obstante, sólo riva de ello la obligatoriedad posterior de lo resuelto p o r la p r i m e r a
la pena criminal y no rige, en cambio, en relación a la pena disciplinaria (BVerfGE 21, 378, sentencia. Si, p o r el contrario, "A" h a sido c o n d e n a d o p o r sentencia firme,
391; de otra opinión FRISTER, StrV 87, 520); según sostiene el BVerfG, del principio del Esta- p u e d e "B", a su vez, resultar absuelto c o n la fundamentación de q u e "A"
do de Derecho surge, de todos modos, que en la pena privativa de libertad a imponer en el no h a cometido el h u r t o (así t a m b i é n ZACZYK, en este caso apelando a la
proceso penal deba ser computada la pena de arresto impuesta con anterioridad en un proce-
so militar disciplinario. presunción de inocencia). Así, t a m p o c o existe u n a prejudicialidad, pres-
cindiendo de las sentencias constitutivas, de las sentencias de los tribuna-
2. La cosa juzgada material sirve a la protección del acusado, c o m o ya les civiles y administrativos (ver supra § 15, C, II, 3).
lo d e m u e s t r a su a s e g u r a m i e n t o a través de u n derecho básico (cf. art. 103, 2. La cosa juzgada abarca t a n t o c o m o el objeto m i s m o del proceso (dis-
III, y 9 3 , 1 , n° 4a, GG); con ello se reconoce jurídico-fundamentalmente su cutido, ver supra § 20, A, II). El concepto el mismo hecho del art. 103, III,
interés a ser dejado en p a z después del dictado de u n a decisión de mérito GG, designa, del m i s m o m o d o q u e los §§ 155 y 264, "el suceso histórico
que ya n o es m á s impugnable (sobre las excepciones a la cosa juzgada, ver que el tribunal estaba j u r í d i c a m e n t e en condiciones de juzgar, de a c u e r d o
infra IV). La cosa j u z g a d a cumple, a la vez, u n a junción sancionatoria: el con el auto de a p e r t u r a del juicio" (BGHSt 6, 95: jurisprudencia constan-
riesgo de q u e quede excluida la posibilidad de u n esclarecimiento poste- te); acerca de la identidad de hecho decide el sentido normal de la vida
rior de los hechos a través de investigaciones complementarias debe llevar (sobre los detalles, ver supra § 20, B, I, 2 y 3).
a los órganos de la persecución penal a u n a realización realmente meticu- 3. La cosa j u z g a d a abarca el objeto procesal en su totalidad. Abarca
losa y a u n a valoración correcta del hecho (cf. ACHENBACH, 1975, 87 y ss.; también las sanciones accesorias y las consecuencias accesorias. Si, p. ej.,
crítico, Loos, 1978, 592 y s. y nota al pie n° 9). el tribunal ha olvidado i m p o n e r la inhabilitación para o c u p a r cargos pú-
3. Varias teorías discuten sobre la naturaleza de la cosa juzgada mate- blicos (cf., p. ej., §§ 45 y 92a StGB), ello, de acuerdo con la cosa juzgada,
rial. La teoría, antes m a y o r i t a r i a m e n t e defendida, de la cosa juzgada sus- ya n o puede ser reparado, a u n q u e la ley penal prevea obligatoriamente esa
tantiva, según la cual la cosa juzgada, con independencia de la corrección consecuencia.
objetiva de la sentencia, debe crear u n a pretensión penal, es hoy, en gene- 4. La cosa juzgada abarca el hecho bajo todos los puntos de vista jurí-
ral, rechazada. Según la teoría de la conformación procesal, la sentencia dicos .
no logra, en verdad, punibilidad material alguna, sino que coloca al impu- a) Si, p. ej., alguien es condenado a pena de multa por caza furtiva (§ 292,
t a d o "en l a posición jurídica de quien h a sido declarado culpable y conde- StGB), p o r q u e ha perseguido a u n animal en el bosque y le ha d i s p a r a d o
nado", así q u e t a m b i é n la ejecución de u n a sentencia incorrecta es ajusta- sin éxito, siendo que, en verdad, con el disparo había m a t a d o al m a r i d o de
da a derecho (ZJ\-SCHÁFER, 24 a ed., Introducción, Cap. 12, n ú m . marg. 54; su a m a n t e , el efecto de clausura de la sentencia firme p o r caza furtiva se
similar, PETERS, 503, con m á s información). D o m i n a n t e es la teoría de la opone a toda sospecha de asesinato. Si alguien es c o n d e n a d o p o r condu-
cosa juzgada procesal (NIESE, 1951, 121 y ss.; E B . SCHMIDT, I, n ú m s . margs. cir sin licencia y la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, entonces
275 y ss.), q u e concede a la cosa juzgada efectos exclusivamente procesa- ya n o es posible otro proceso a causa de q u e d u r a n t e ese viaje en coche se
les, de m o d o q u e considera antijurídica la ejecución de u n a sentencia de- cometieron t a m b i é n robos y delitos sexuales (BGH NStZ 84, 135). Dado
fectuosa. La i m p o r t a n c i a práctica de esta discusión de teorías es, sin em- que consecuencias de esta naturaleza son sentidas, la mayoría de las ve-
438 9. Sentencia, acta de la audiencia v cosa juzgada § 50. La cosa juzgada 439

ees, como escandalosas, desde hace tiempo se ha hecho el esfuerzo por de- nada [§ 227 en lugar del § 224, StGB, homicidio consumado en lugar de
terminar de otro modo el ámbito de la cosa juzgada material. Acerca de tentado]). Dado que la sentencia no pudo considerar, en modo alguno,
las nuevas tendencias divergentes de la jurisprudencia sobre delitos con- esas consecuencias, aquí puede ser admitida -en contra de la opinión im-
tinuados, cf. supra § 20, B, I, 3, a. puesta en la doctrina- una acusación ampliatoria en forma de acusación
complementaria (ACHENBACH, 1975, 76) 3 .
Así, HENKEL (387, 389 y s.) no tiene en cuenta la posibilidad, abstracta e hipotética, de fi-
jar los hechos, sino, antes bien, la posibilidad concreta de determinarlos y ve traspasados los
límites de la cosa juzgada cuando el contenido esencial de injusto del hecho no pudo ser per- 5. Se debe admitir que el concepto de hecho de la StPO, en los casos límite, no siempre
cibido por el tribunal, a pesar del cumplimiento escrupuloso de su deber de conocimiento (si- muestra contornos precisos. Para conseguir más precisión se propone, frecuentemente, hacer
milar, en los resultados, VOGLF.R, 1959, 91 y siguientes). PETERS (508 y s.) pretende compren- depender la identidad de hecho de la "alternatividad de los procesos de acción" (SCHONEBORN,
der la identidad del hecho por el "sentido del acto". Diversos autores 1 pretenden que sea 1974), o sea, de si, pensados dos procesos en paralelo por un hecho concretamente determi-
decisiva la identidad parcial del acto de ejecución o de la unidad de acción, en el sentido de la nado, podría existir el peligro de decisiones incompatibles desde el punto de vista del Dere-
teoría del concurso del Derecho material, y otros hacen depender la cosa juzgada de la con- cho material (GRÜNWALD, 1974, 108). Así, en el tan discutido caso RGSt 21, 78 (absolución por
cordancia con el contenido disvalioso del hecho (SCHWINGE, ZStW 52 [1932], 228 y ss., 236; la imputación de omitir la denuncia de asesinato; nuevo proceso por instigación al mismo de-
HRUSCHKA, JZ 66, 703; BAUMANN, Gnwdbegriffe, 178) o del bien jurídico lesionado (BERTEL, lito) debería afirmarse la existencia de un hecho, porque el acusado sólo hubiera podido ser
1970). penado o bien por omisión de denuncia o bien por instigación 4 . Esta fórmula de la alternati-
vidad conduce, sin embargo, a limitaciones inaceptables de la cosa juzgada allí donde proce-
Algunos autores proponen, para ese contexto, la llamada "acusación complementaria" ba- sos de acción independientes uno de otro, que realizan diferentes tipos penales, forman acu-
jo la forma de la rectificación de la acusación (acerca de ello, cf. ACHENBACH, 1975, 77, con más mulativamente un proceso vital unitario, a causa de su estrecha relación táctica o temporal
detalles expresos), esto es, un procedimiento en el cual la primera condenación no resulta (p. ej., puesta en peligro en el tránsito y fuga del lugar del accidente, cf. BGHSt 23, 141; con
anulada, sino que debe ser rectificada en relación a la primera pena. limitación también SCHONEBORN, 1974, 535, en tanto una mayor cantidad de procesos de ac-
ción son unidos por el delito continuado). Por otra parte, el razonamiento que subyace en las
Según la mayoría de estas teorías sería admisible, en el primer caso se- consecuencias de la fórmula de la alternatividad conduce a que el llamado "reflejo negativo"
ñalado, la renovación del proceso por la sospecha de asesinato. Esta con- de un hecho sea un componente del mismo hecho, en el sentido de la StPO, y que pueda, por
ello, ser juzgado en el mismo proceso, provocando frecuentemente, también, la expansión in-
clusión puede afectar el sentimiento jurídico de modo mucho más fuerte debida de la cosa juzgada a procesos muy distanciados desde el punto de vista láctico o tem-
que la solución defendida por la opinión dominante; por lo demás, no es poral, según las circunstancias (p. ej., Celle NJW 79, 228: el autor sería punible o por adqui-
compatible con la ley. De los §§ 155, II, 207, II, n" 3, y 264, II, resulta in- rir y poseer estupefacientes, o por encubrimiento de esos hechos, de acuerdo con el § 145d,
StGB; Zweibrücken NJW 80, 2144: el autor sería punible por homicidio imprudente o por fal-
dudablemente que el hecho, con independencia de su calificación jurídi- sa autoincriminación para encubrir al verdadero autor; similar Hamm NJW 81, 237; StrV 84,
ca, puede ser establecido en su identidad y valorado jurídicamente por el 15). También en los casos de alternatividad lo correcto sería aceptar una identidad de hecho
tribunal en todos los aspectos y de una manera libre. Además -y ante to- sólo si se trata de procesos de acción con relación temporal y local estrecha (BGH StrV 84,
do- la StPO misma ha establecido, en el instituto de la revisión del proce- 99; BayObLG StrV 84, 14; NJW 89, 2828). Por ello, la nueva jurisprudencia ha vuelto a apar-
tarse, con razón, de la teoría de la imagen refleja (BGHSt 32, 146; BavObLG NStZ 84, 569; Ce-
so (§§ 359 y ss.), dentro de qué límites un proceso judicial penal termina- lle JZ 85, 147; Frankfurt GA 88, 374)."
do puede ser hecho objeto de una nueva persecución y, con ello, se 6. Según la jurisprudencia (BVerfGE 23, 191; LG Duisburg StrV 85, 53; 86, 99), en el ca-
establece directamente la exclusión de la revisión en contra del acusado, so de la negativa a prestar servicios civiles por motivos de conciencia, debería considerarse
fundada en nuevos hechos o pruebas (con las excepciones de los §§ 362, solamente un hecho, en el sentido del art. 103, III, de la GG, también en el supuesto de varias
negativas separadas temporalmente, en razón de que se trata de la acción permanente del au-
n" 4, y 373a). tor de no prestarse al servicio. Sin embargo, con ello se amplía artificialmente el concepto de
Esta decisión valorativa inequívoca no puede ser eludida por vía de un hecho. Antes bien, cada nuevo acto de negarse es procesalmente también un nuevo hecho.
concepto de hecho restringido 2 . Igualmente, la prohibición constitucional de la irrazonabilidad permite que sólo pueda ser cas-
tigada la primera negativa a prestar servicio, dado que los actos de negación posteriores repre-
b) Sin embargo, rige una limitación para el caso de que un resultado sentan únicamente la concreción de una decisión de vida fundamental (así, GRÜNWALD, 1974,
más grave del hecho, que conduzca a una calificación jurídica distinta, só- 117). Deben ser rechazados los intentos, contrarios a la jurisprudencia del BVerfG, de posibi-
lo sea producida después del último acto procesal (p. ej., la muerte de la
víctima que al tiempo del dictado de la sentencia únicamente estaba lesio-

J
De acuerdo con lo afirmado en el texto, p. ej., LR-SCHÁFER, 23" ed., Int. al Cap. 12, núm.
1
marg. 32, nota 6; RÜPING, núm. marg. 568, en contra, BVerfGE 65, 377, con comentario de
Así OEHLER, Rosenfeld-FS, 1949; HERZBERG, 1972; en parte también SCHWINGE, ZStW 52 SCHNARR, NStZ 84, 325; ACHENBACH, 1975, 95; Kl/M, Introducción, núm. marg. 171; KMR-SAX,
(1932), 221 y ss., 236; TIEDEMANN, 1969, 16 y siguiente. Introducción, XIII, núms. margs. 28 y 34; SCHLÜCHTER, núm. marg. 604.2; LR-SCHÁFER, 24:'
2
Cf. LK-SCHÁFER, 24a ed., Int. al Cap. 12, núm. marg. 40; GRÜNWALD, 1974, 112 y ss.; ed., Introducción, cap. 12, núm. marg. 36, a.
ACHENBACH, 1975, 83 y ss.; crítico GOSSEL, § 33, A, II, a. 4
Cf. también BGH JZ 55, 343; BGHSt 36, 167; más detalles supra § 20, B, I, 3, c.
 m

440 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada § 50. La cosa juzgada 441

litar varias c o n d e n a s en el caso d e quienes "se niegan a todo", en razón de q u e sus obligacio- causa no sea reabierta p o r resolución judicial según el § 154, V (BGHSt
nes d e conciencia serían o s t e n s i b l e m e n t e m e n o s atendibles q u e las de los m i e m b r o s de u n a
36,361).
secta (Celle, con c o m e n t a r i o de STRUENSEE, JZ 85, 955 y Dusseldorf StrV 86, 8; cf. FRIEDECK,
StrV 86, 9). c) Adquieren carácter de cosa juzgada general:
aa) las resoluciones judiciales contra las cuales está prevista única-
III. F u n c i o n a m i e n t o d e la c o s a j u z g a d a material mente la queja simple (no sometida a plazo); ellas pueden ser modificadas
1. En consideración a la clase de las decisiones, se debe distinguir en por el tribunal en todo m o m e n t o e incluso de oficio (arg. § 306, II);
la forma siguiente: bb) las disposiciones de sobreseimiento de la fiscalía; ella puede reto-
a) E n la cosa juzgada absoluta ingresan: m a r a voluntad la persecución de los procesos p o r ella sobreseídos (LG
aa) todas las sentencias definitivas y los autos de s o b r e s e i m i e n t o del GieBen StrV 84, 327; con d u d a s Loos, 1978).
§ 260, III, si declaran la existencia de u n i m p e d i m e n t o procesal insupera- 2. En principio, sólo las decisiones de los tribunales intentos pueden
ble, como, p. ej., la prescripción (discutido; c o m o aquí L/?-SCIIÁFER, 24 a agotar la pretensión penal (cf. § § 5 1 , III, StGB y 153, c, I, StPO). Sin em-
ed., Introducción al Cap. 12, n ú m . marg. 43; de otra opinión, Kl/M, Int., bargo, las sentencias de los tribunales extranjeros tienen el efecto de im-
n ú m . marg. 172); pedir la jurisdicción alemana, si ello está dispuesto expresamente por un
bb) todas las resoluciones que sólo puedan ser i m p u g n a d a s p o r vía de tratado internacional (acerca de ello GRÜTZNER, NJW 69, 345).
la queja inmediata. A este grupo pertenecen las decisiones que, sobre to-
Tribunales extranjeros eran también los tribunales de las fuerzas de ocupación, p. ej., el
do, representan materialmente "sentencias sin juicio oral" (p. ej., las reso- Tribunal de N u r e m b e r g ; p o r ello sus sentencias no h a n agotado la pretensión punitiva alema-
luciones que aplican la pena única, según el § 460, que conducen a u n a na (BGHSt 6, 176). No obstante, desde q u e entró en vigencia el tratado de traspaso del
modificación d e sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y que 26/5/1952 (BGBI. 1955, II, 405), los tribunales a l e m a n e s están obligados a t r a t a r a las senten-
cias de las fuerzas de ocupación occidentales c o m o pasadas en autoridad de cosa juzgada (art.
conforman el único f u n d a m e n t o de la ejecución penal) 5 ; 7, I), en tanto n o hayan sido dictadas p o r c r í m e n e s de guerra o contra la h u m a n i d a d (art. 6,
ce) las resoluciones procesales de clausura del § 349, II (acerca de ello, XI; el. sobre ello BGHSt 12, 36). En c a m b i o , el tribunal de la Comunidad Europea no es un
d e t a l l a d a m e n t e , GEFFERT, GA 72, 165). tribunal extranjero, de m o d o q u e c o n t r a sus decisiones, en principio, no se puede o p o n e r la
prohibición de la doble persecución (BGHSt 24, 54 y 57). Acerca del Ne-bis-idein-W'irkung eu-
b) Los sobreseimientos del tribunal en el procedimiento para obligar a ropcusclier Strajenlsclieidungen ["Efecto ne bis in ídem de las decisiones penales europeas"],
acusar (§ 174, II) y en el procedimiento intermedio (§211) sólo adquieren M. MAYER, 1992. Sobre el ue bis in idem "parcial europeo" q u e ha creado el art. 54 del trata-
calidad de cosa juzgada limitada: en a m b o s casos se a d m i t e un procedi- do de Schengen, LAGODNY, NStZ 97, 265.

miento nuevo sólo a causa de nuevos hechos o medios de prueba. Aunque

la ley calla, lo m i s m o debe regir para el sobreseimiento judicial del § 153, IV. Q u e b r a n t a m i e n t o s d e la c o s a juzgada
II; a veces, en contra de ello, se acepta que, en ese supuesto, sólo el descu- Una prohibición estricta de modificar las sentencias que rigiera sin ex-
brimiento posterior de u n a grave lesión de la ley justifique la puesta en cepciones le s e n a r i a tan poco al aseguramiento de la paz jurídica c o m o la
m a r c h a renovada del caso (RGSt 67, 315; BayObLG NJW 65, 828). No realización sin barreras del Derecho penal. Por ello, el orden jurídico de-
obstante, contra esto habla, j u n t o a la aplicación analógica de los §§ 47, be admitir el q u e b r a n t a m i e n t o de la cosa juzgada.
III, en relación con los §§ 47, I, n° 2 y 45, II, n" 2, JGG, la idea de que la 1. El derecho vigente prevé los siguientes quebrantamientos de la cosa
resolución de sobreseer según el § 153, II, a diferencia de la orden penal juzgada:
(§ 410), no es c o m p a r a b l e con u n a sentencia (como aquí KLEINKNECHT, JR a) el procedimiento de revisión (§§ 359 y ss.; ver infra § 55);
65, 350; ver también supra § 14, B, II, 4, c). Si un tribunal ha declarado su b) la reposición al estado anterior (§§ 44 y ss.; ver supra § 22, B, V, 1);
incompetencia territorial con autoridad de cosa juzgada, entonces no es c) la extensión de la casación a los d e m á s condenados (§ 357; ver infra
posible volver a presentar ante él, en ningún caso, u n a nueva acusación § 53, K);
por el m i s m o hecho (BGH NStZ 88, 371). Si u n proceso es sobreseído pro- d) la revocación de la sentencia por el BVerfG a través de u n a acción
visionalmente de acuerdo con el § 1 54, II, ello forma u n impedimento pro- de inconstitucionalidad exitosa (§ 95, II, BVerfGG).
cesal frente a la renovación de la acusación p o r ese hecho y en tanto la
2. Una acción de nulidad, con la q u e se pueda hacer valer graves errores jurídicos de la
sentencia también después de su paso en a u t o r i d a d de cosa juzgada, es extraña al Derecho vi-
gente (con excepción, a h o r a , de la rehabilitación de a c u e r d o con la lev de rehabilitación penal
- S t r R c h a G - del 29/10/92, BGBl. I, 1814; m á s d e t a l l a d a m e n t e sobre ello, RIXHTER, NStZ 93,
174). F r e c u e n t e m e n t e , a y u d a r á aquí la acción de inconstitucionalidad p o r violación de los
arts. 2, 3, o 101 y 103, GG (acerca d e ello, LAMEE, GA 68, 41). En cambio, tanto la admisibili-
D dad general de la acción de inconstitucionalidad contra decisiones g r o s e r a m e n t e injustas,
De a c u e r d o , en los resultados, TREPPER, 1996, 57, quien, sin e m b a r g o , analiza, c o m o cri- propuesta p o r LAMPE, c o m o también la reintroducción de la acción de nulidad son objetables
terio para d e t e r m i n a r la cosa juzgada de las resoluciones, si ellas contienen u n a decisión so- d a d o q u e , a causa de la ausencia de medida objetivable, conducirían a una inseguridad jurí-
bre el h e c h o (cit., 174). dica considerable (así t a m b i é n E B . SCIIMIDI, JZ 68, 6 8 1 , con réplica de LAMPE, JZ 69, 287).
442 9. Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada .<? 50. La cosa juzgada 443

3. Por el contrario, los autos pasados en autoridad de cosa juzgada (cf. supra B, III, 1, a), c) las decisiones que son dictadas contra una persona distinta de aque-
cuando ya no son impugnables, pueden ser modificados excepcionalmente, según la juris-
prudencia, si sólo de esa manera puede ser corregido un ilícito procesal de extrema grave- lla que realmente compareció ante el tribunal.
dad (BayOLG JR 70, 391, con comentario de PETERS; ZJ?-GOLXMITZER, 24 :I ed., niims. margs.
39 v s., previo al § 304). Entre ellos están comprendidos únicamente los casos de inobservan- Si, entonces, en el lugar del acusado "A" ha comparecido ante el tribunal su amigo "B", la
cia manifiesta de normas procesales (RGSt 37, 112), como, p. ej., la lesión del principio del sentencia no tiene efectos contra "A" ni contra "B", según la opinión dominante. Este resulta-
juez establecido por la ley (Dusseldorf NStZ 82, 395), y los errores sobre los fundamentos tác- do es independiente de la cuestión previa, también discutida, acerca de contra quién, ante to-
ticos de la decisión, como p. ej. la declaración de inadmisibilidad de un recurso por la supo- do, ha sido dictada la sentencia: si se refiere a quien compareció, entonces la sentencia no es
sición errónea de una renuncia (Hamburg MDR 76, 511; RGSt 59, 419; BGH NJW 51, 771). concerniente en absoluto al objeto procesal determinado por la acusación (§ 155, 1) y no tie-
Por el contrario, la mera aplicación errónea de las leyes no es suficiente (BGHSt 17, 94; MDR ne efectos porque la acusación y el auto de apertura del juicio fueron pronunciados contra el
56, 52); lo mismo rige para el dictado de un auto de apertura ajuicio después de que el caso acusado "equivocado" (así, HENKEL, 386; EB. SCHMIDT, I, núm. marg. 293, A'Aífl-PAULiis, § 230,
había sido sobreseído por error (Kóln NJW 81, 2208). núm. marg. 9); si, por el contrario, la sentencia se refiere a la persona realmente acusada, en-
tonces, dado que esa persona no ha comparecido, falta toda relación personal entre el tribu-
nal y el acusado y la decisión es, por ello, nula (así PETERS, 523). En cambio, una posición mi-
C. Sentencias sin efecto de cosa juzgada formal ni material noritaria sostiene que la sentencia, sea contra el verdadero imputado (así, LG Lüneburg MDR
49, 768, con comentario de GROBLER; ZJ?-SCHÁFER, 24 ;I ed., Introducción al Cap. 12, núm.
/. Son sentencias sin efectos jurídicos, indiscutiblemente, las llamadas marg. 62), sea contra quien compareció, es eficaz, de modo que después de pasar en autori-
"no sentencias", que no son dictadas por un tribunal (sino, p. ej., por la po- dad de cosa juzgada sólo puede ser atacada con la revisión. Por el contrario, si el verdadero
licía política), o decisiones que no han sido dictadas, esto es, decisiones acusado toma parte en el juicio oral sólo con nombre falso, entonces la sentencia es eficaz
que no han sido pronunciadas, aunque ya están tomadas. contra él y el nombre falso puede ser posteriormente rectificado (BGH NStZ-RR 96, 9).

//. Tampoco tienen efectos jurídicos las sentencias nulas, esto es, las d) las decisiones contra una persona muerta (SCHLESWIG NJW 78, 1016;
decisiones de un tribunal que han sido pronunciadas como sentencias, pe- cí. supra § 2 1 , B, III).
ro que, de todos modos, carecen de validez. 3. Finalmente, según la opinión dominante son también nulas las de-
cisiones dictadas en una causa ya decidida con autoridad de cosa juzgada
1. Es muv discutible si -y en qué medida- debe ser reconocida la nulidad de las senten- (a favor, BGH NStZ 84, 279; en contra Dusseldorf NStZ 89, 44). Sin em-
cias, dado que la ley no dice nada al respecto. Por cierto, lo objetable de esta construcción es bargo, dado que en la práctica podría tratarse aquí difícilmente de cons-
que permite la eliminación de decisiones judiciales sin proceso alguno, a pesar de que el § 338
estipula que ni siquiera los errores jurídicos groseros tornan nula la sentencia, sino que, úni-
telaciones inequívocas, sino, antes bien, de cuestiones directamente com-
camente, la tornan recurrible en casación. Pero, por otra parte, la exigencia de justicia prohi- plejas en la mayoría de los casos (inclusión de un hecho en una serie de
be la efectividad (ejecución) de las sentencias que lesionan gravemente el Derecho. Este con- delitos independientes, exclusión de un comportamiento por el recorte del
flicto debe ser resuelto a través de la limitación de los casos de nulidad a un ámbito muy hecho efectuado en la acusación), podría ser más adecuado aclarar estas
reducido^. También la sentencia BGH NStZ 84, 279 pretende reconocer la nulidad sólo en ca-
sos excepcionales e infrecuentes en los que la subsistencia de una sentencia "fuera directa- cuestiones a través de actos judiciales, con los medios de impugnación ge-
mente intolerable por violar el espíritu de la StPO y principios elementales de nuestro orden nerales.
jurídico". Sólo impugnable, pero no nula, es una sentencia en la cual han participado jurados
sorteados (en lugar de elegidos, como estaba mandado; BVerfG NJW 85, 125; BGHSt 33, 126,
con comentario de KATHOLNIGG, JR 85, 346).
///. La invalidez de una sentencia puede ser hecha valer en diversas for-
mas. No necesita ser impugnada; sin embargo, por exigencias de claridad
jurídica, su impugnabilidad por los recursos generales debe estar admiti-
2. De este modo, deben ser reconocidas como nulas:
da. Según la opinión dominante, como medio para ello puede servir tam-
a) las decisiones de un tribunal de excepción (cf. art. 101, I, 1, GG; §
bién la objeción, prevista en el § 458, I, contra la admisibilidad de la eje-
16, GVG) o de un "tribunal revolucionario";
cución.
b) las decisiones con un contenido manifiestamente inadmisible (p. ej.,
la condena de un menor, la condena a ser apaleado o a una pena privati-
va de libertad de una semana);

6
Cf., sobre todo el problema, EB. SCHMIDT, I, núms. margs. 253 y ss.; GRÜNWALD, ZStW 76
(1964), 250; del mismo, 1974, 123; KMR-SAX, Introducción, X, núms. margs. 7 y ss.; ROEDER,
ZStW 79 (1967), 250; LA-SCHÁFER, 24" ed., Introducción al Cap. 16; para los autos, cf. GEFFERT,
GA72, 165.
ir
Capítulo 10
Medios de impugnación
(la impugnabilidad de las decisiones judiciales)

§51. Aspectos generales de la teoría de los recursos

Bibliografía: v. Kries, Die Rechtsm. des Zivilprozesses und des Strafprozesses,

1880; Bruns, Sichernde MaRnahmen und Verschlechterungsverbot, JZ 54, 730;
Spendel, Materielle Straffrage und strafproz. Teilrechtskraft, ZStW 67 (1955), 556;
Arm. Kaufmann, Die Strafaussetzung zur Bewáhrung und das Verbot der reforma-
tio in peius, JZ 58, 297; Bruns, Teilrechtskraft und innerproz. Bindungsvvirkung
des Strafurteils, 1961; Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverf., 1964; Sieveking,
Neue Aspekte und Wege zur Losung der mit der Teilanfechtung von Strafurteilen
verbund. Probleme, 1967; Dencker, Willensfehler bei Rechtsm.verzicht und
Rechtsm.zurücknahme im Strafprozeft, 1972; Frisch, Drei Grundprobleme des
Verschlechtemngsverbots usw., MDR 73, 715; idem, Das Verschlechterungsverbot
usw., JA 74, StR 26, 165; Kapsa, Das Verbot der reformado in peius im Zivilprozeft,
1976; Dális, Zur Rechtswirksamkeit des nach Urteilsverkündung "herausgefragten"
Rechtsm.verzichts, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 17; Wiedemann, Die Korrektur
strafproz. Entscheidungen aufierhalb des Rechtsm.verf., 1981; Wittschier, Das Ver-
bot der reformatio in peius im strafproz. BeschluíWerf., o. J.; ídem, Das Verbot der
reformatio in peius und der Schuldspruch, StrV 86, 173; Meyer, Notvvendigkeit und
Grenzen der Heilung von Grundrechtsverletzungen usw., Kleinknecht-FS, 1985,
267; Meyer-Gofiner, Einstellung des Verf. und Verschlechterungsverbot, ibidem,
287; Paeffgen, Bindungen bei "innerproz. Bindungswirkung", StrV 86, 504; Hettin-
ger, Ist eine horizontale Berufungsbeschránkung auf das StrafmaR móglich usw.?,
JZ 87, 386; Hohmann, Die Gegenvorstellung - "Stiefkind" des Strafverf., JR 91, 10;
Wemer, Strafprozessuale Gegenvorstellung und Rechtsm.system, NJW 91, 19; Matt,
Die Gegenvorstellung im Strafverf., MDR 92, 820; Wild, Bestimmtheit des Gehil-
fenvorsatzes und Teilanfechtung von Strafurteilen, JuS 92, 911; Bringewat, Nach-
trágl. Bildung der Gesamtstrafe und das Verbot der reformatio in peius, StrV 93,
47; G. Kaiser, Die Beschwer ais Voraussetzung strafproz. Rechtsmittel, 1993; Kern-
per, Horizontale Teilrechtskraft des Schuldspruchs und Bindungswirkung im tat-
richterl. Verf. nach der Zurückverweisung, 1993; Leonhardt, Rechtsmittelermessen
der StA, 1994; RieP, Über den Zugang zu oberen Gerichten, Salger-FS, 1995, 373.

A. Los medios de impugnación

I. Medios de impugnación y rectificación de la sentencia
1. Las sentencias erróneas, después de finalizar su pronunciamiento
(ver supra § 47, A, I), no pueden ser rectificadas por el tribunal que las dic-
tó (tampoco los mandatos penales, VENT, JR 80, 400). Si, p. ej., se omitió
disponer la prohibición de que se conceda una nueva licencia de condu-
cir, ello ya no puede ser corregido con el pronunciamiento de una nueva
sentencia modificada (BGH JZ 88, 108); tampoco puede ser ordenada pos-
teriormente la decisión sobre las costas, antes omitida (BGH, NStZ-RR