Santiago, diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:
En autos Rit C-7434-2015, Ruc 1520508931-1, del Segundo Juzgado de
Familia de Santiago, caratulados “Concha con Contreras”, por sentencia de
veintidós de noviembre de dos mil dieciséis, se rechazó la demanda de cuidado
personal que dedujo don David Cristián Concha Pérez en contra de doña Junisse
Fernanda Contreras Santibáñez, respecto de su hija menor de edad, y se acogió
la acción subsidiaria de modificación de régimen comunicacional.
Se alzó el demandante y la Corte de Apelaciones de Santiago, por
sentencia de dieciséis de enero del año en curso, confirmó el referido fallo.
En contra de esta última sentencia el demandante dedujo recurso de
casación en el fondo, por haberse incurrido en los vicios e infracciones de ley que
señala, solicitando se invalide el fallo recurrido, dictando la de reemplazo en acto
continuo y sin nueva vista, que acoja la demanda de cuidado personal.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurrente denuncia la infracción de los artículos 32 y 66
de la Ley Nº 19.968, y 225, 225-2 y 234 del Código Civil, por cuanto se rechazó la
acción deducida al determinar los hechos de la causa en transgresión a las reglas
de la sana crítica, y al invocar como fundamento la supuesta inexistencia de
prueba que fue oportunamente incorporada a los autos.
Señala que los sentenciadores de alzada omitieron analizar una prueba
fundamental, consistente en el informe pericial psicológico del demandante,
señalando que “se echa en falta en el proceso una evolución psicológica o
psiquiátrica de quien precisamente deseaba detentar el cuidado de su pequeña
hija”, lo que en concepto de quien recurre equivale a asegurar que dicha prueba
no fue rendida, pese a que tal elemento de convicción constaba en el proceso.
A continuación, luego de reproducir fragmentos de los diversos informes
periciales allegados a los autos, aduce que éstos fueron considerados de forma
incompleta y sesgada, lo que lleva a que no exista concordancia lógica entre las
conclusiones del tribunal y el mérito de las pericias. Por otra parte, afirma que los
juzgadores prescinden de su rol y entregan el establecimiento de los hechos a la
consejera técnica, quién emite una opinión que carece de base lógica, ya que se
sustenta en informes que, al ser estimados contradictorios, deberían anularse

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entre sí. Cuestiona además que la sentencia haga referencia a “ambos informes”,
puesto que al proceso se allegaron siete informes periciales.
Asevera que la profusa prueba pericial, de haber sido correctamente
ponderada conforme al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, habría permitido concluir
que la madre presenta factores de riesgo que superan a los protectores, que éstos
últimos son mayoritariamente comunes a ambos padres y que, si bien la
demandada no es inhábil, ejerce una parentalidad parcial.
En cuanto al quebrantamiento del artículo 225-2 del Código Civil, reprocha
a los sentenciadores el haber considerado sólo algunos de los parámetros
establecidos en dicha norma, que el recurrente analiza de acuerdo al mérito que
atribuye a la prueba rendida. Así, menciona que la mejor vinculación nutricia sana
es con el padre, quién tiene mejores y mayores aptitudes para garantizar el
bienestar de la niña y darle un entorno adecuado, ha contribuido a su manutención
y ha cooperado con la madre para garantizar la estabilidad de la hija común. Se
detiene en el literal e) de la norma que alega conculcada, reiterando que los
jueces pretirieron el resultado de los informes periciales, prefiriendo la opinión de
la consejera técnica, y en su letra h), afirmando que la circunstancia de haber
arribado a un acuerdo con la madre en la causa proteccional, a fin de que se
sometiera de manera urgente a un tratamiento psiquiátrico, no implica en caso
alguno, convención en cuanto a la atribución del cuidado personal que está siendo
discutido en la presente causa.
Por último, en lo tocante a la vulneración del artículo 234 del Código Civil,
manifiesta que en autos existen antecedentes serios, graves y concordantes de
maltrato hacia la niña, por lo que el juez debió haber actuado de oficio disponiendo
las cautelares necesarias para resguardar su integridad y concediendo, en
consecuencia, el cuidado personal al padre.
Termina señalando cómo estos errores influyeron sustancialmente en lo
dispositivo del fallo y solicita que se deje sin efecto el fallo que impugna y se dicte
uno de reemplazo por el cual se acoja la demanda de autos.
Segundo: Que para los efectos del análisis del presente recurso, es
menester señalar de forma previa, que por medio de la demanda el actor solicitó
se declare que el cuidado personal de la hija menor de las partes – Liliana, de
actuales siete años de edad- debe ser entregado al padre. Propone como sustento
fáctico de su acción, la existencia de una causa proteccional a favor de la niña, Rol
P-5446-2015 del Centro de Medidas Cautelares, iniciada por el intento de suicidio

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de la progenitora. Aduce además, el incumplimiento del régimen comunicacional,
la inestabilidad emocional de la madre y conductas de maltrato físico y psicológico
hacia la niña. En subsidio, solicita una ampliacion del régimen de relación directa y
regular que mantiene con su hija, en la forma que se detalla en el libelo y que
fuera acogida parcialmente en la sentencia del grado.
Tercero: Que a su vez, los hechos establecidos por los jueces del fondo
son los siguientes:
1º.- El cuidado personal de Liliana ha estado radicado en su madre desde
siempre, y mantiene un régimen comunicacional con su padre, según causa C-
1776-2010, todos los fines de semana, los días sábado o domingo en forma
alternada entre los padres, desde las 11:00 horas y hasta las 18:00 horas en
horario de invierno, y hasta las 19:00 horas en horario de verano, además del
régimen extraordinario.
2º.- El mayor vínculo afectivo de la niña se da con su madre, y con la familia
materna.
3º.- No existirían factores de riesgo para la niña con su madre, quien no
sería inhábil, y por el contrario, son más los factores protectores que tiene. Por su
parte, el padre mantiene con la niña una relación más bien horizontal y lúdica, que
protectora.
4º.- El padre paga una pensión alimenticia a favor de Liliana, no obstante
ésta es muy inferior al mínimo legal.
5º.- Pese a que el régimen comunicacional no ha sido cumplido
completamente, la niña tiene un vínculo con ambos padres, que se debe
fortalecer.
6º.- En la causa proteccional Rol P-5446-2015 del Centro de Medidas
Cautelares, las partes llegaron a un acuerdo consistente en el ingreso de la madre
y la hija a un programa de prevención focalizada, y la mantención de la madre en
terapia psicológica.
Cuarto: Que los jueces del grado, sobre la base de los presupuestos
fácticos recién transcritos, y luego de indicar que, conforme al artículo 222 del
Código Civil, la preocupación fundamental de los padres debe ser el interés
superior del hijo, para lo cual deben procurar su mayor realización espiritual y
material posible, determinan que no parece adecuado, en este momento, un
cambio drástico en las circunstancias de vida de la niña, más aún cuando todavía
se encuentra en vigencia el proceso terapéutico decretado en la causa

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proteccional, concluyendo que el cuidado personal debe mantenerse en la madre,
haciendo eco además a lo manifestado por la consejera técnica, quién destacó
que los hechos que motivaron la apertura de la causa de protección obedecieron
a un contexto de crisis vital puntual, y que resulta erróneo calificar la conducta de
la madre como una de ideación suicida. Por su parte, la sentencia de alzada
agrega que se extraña en el proceso una evaluación psicológica o psiquiátrica del
demandante.
Quinto: Que como se observa, en el análisis de las normas que se
denuncian como vulneradas, se advierte que el libelo en algunos de sus acápites
ataca la ponderación que de los diversos elementos allegados al proceso
efectuaron los sentenciadores, a fin de modificar los presupuestos que han
servido de fundamento para la decisión adoptada en el fallo impugnado; y en
otros, se construye derechamente contra los hechos del proceso en la forma que
fueron establecidos en la sentencia, intentando variarlos, proponiendo unos
diversos que, a juicio del recurrente, resultarían acreditados.
En efecto, en cuanto a la infracción a los artículos 225 y 225-2, es palmario
que se pretende una nueva valoración de las pericias aparejadas, acorde con la
hipótesis que el recurrente propuso en el juicio, relativa a que es el padre quien
tiene una mayor cercanía afectiva con la niña y presenta mayores aptitudes para
garantizar su bienestar y darle un entorno adecuado, mientras que la progenitora
no ejerce una parentalidad normal, presenta factores de riesgo y carece de las
condiciones para proporcionar un entorno apropiado a su hija. Tan evidente
resulta el afán, que el recurso propone un nuevo y extenso análisis de cada uno
de los informes periciales, desde su particular visión, para los efectos de concluir
que la solicitud formulada debía ser acogida, y entregado el cuidado personal al
padre.
Tal cuestión resulta impropia e improcedente, desde que las transgresiones
denunciadas – que el compareciente liga a la vulneración del artículo 32 de la Ley
Nº 19.968- no constituyen realmente un quebrantamiento a la sana crítica, esto
es, a reglas específicas de la lógica, máximas de la experiencia, o conocimientos
científicamente afianzados, sino que evidencian una discrepancia con la
ponderación que han realizado los jueces del grado, reproche que no es propio
del libelo de casación sustancial entablado.
Por otra parte, en cuanto al quebrantamiento del artículo 234 Código Civil,
basta recordar que los juzgadores no determinaron la existencia de maltratos

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físicos o psicológicos por parte de la madre hacia Liliana como pretende quién
recurre; de lo que se sigue que el cuestionamiento normativo se funda en un
presupuesto contrario al concluido soberanamente por los jueces del grado,
contradicción que no puede ser salvada al no haberse constatado, como ya se
señaló, infracción a las reglas de la sana crítica.
Por último, si bien los sentenciadores de alzada incurren en un error al
señalar que “echan en falta” una pericia que fue evacuada en los autos –informe
psicológico del demandante- lo cierto es que tal argumentación es sólo a mayor
abundamiento, ya que el fallo de la Corte de Apelaciones hace suyas todas las
consideraciones del fallo apelado, por lo que tal yerro carece de influencia
sustancial en lo dispositivo de la sentencia, condición sine qua non para que la
nulidad de fondo intentada pueda prosperar.
Sexto: Que en efecto, como ya se ha señalado, es un hecho de la causa la
conclusión fáctica de que históricamente la madre ha tenido el cuidado personal
de la niña, que los padres no presentan factores de riesgo o inhabilidades que les
impidan ejercer el cuidado, y que si bien Liliana es cercana a ambos progenitores,
el mayor vínculo afectivo se da con la demandada.
En dicho entendido, cabe recordar que a partir de la modificación instituída
por la Ley Nº 20.680, de 13 de junio de 2013, las reglas sobre cuidado personal
del niño -en plena consonancia con las tendencias comparadas y los pactos
internacionales suscritos por Chile- han desplazado el foco desde la inhabilidad
como una forma de reprobación o sanción de los padres, hacia una interpretación
centrada en el niño como sujeto de derechos, respecto de quién ambos padres
deben tomar parte activa en las decisiones fundamentales relativas a su crianza y
desarrollo, con el interés superior del hijo como preocupación esencial. Así, desde
esta óptica se ha señalado que los derechos de los padres se entienden como
derechos-funciones o derechos-deberes, con lo que se quiere resaltar que se trata
de facultades o derechos concedidos a los padres en aras de la satisfacción del
bien de los hijos (Acuña San Martín, Marcela. El principio de corresponsabilidad
parental. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 20 Nº 2 (2013),
p. 37).
Bajo este mismo prisma, la Ley Nº 20.680 deroga la regla de atribución
preferente de los hijos menores a la madre, estableciendo la preeminencia del
acuerdo de los padres en la materia y, como preceptiva provisional y supletoria, la
mantención del cuidado en quien estuviere conviviendo con la prole a esa fecha,

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mientras no exista una decisión judicial al respecto. Es deseable evitar cambios
innecesarios para los hijos; cada vez que se vaya a producir un cambio en la vida
de un hijo, éste debe ser acreditado que es en beneficio del menor.
En cuanto a esta última regla de atribución, se impone al juez como único
norte el interés superior del niño, y como criterios y circunstancias a ponderar,
aquellas contempladas en el artículo 225-2 del Código Civil, tales como la
vinculación afectiva entre padres e hijos, la aptitud de los padres para
proporcionarles un entorno adecuado, la aptitud de cada padre a cooperar con el
otro, los acuerdos de los padres, la opinión expresada por el niño, entre otros.
Pues bien, han sido tales elementos y no otros los que fueron sopesados
por los jueces al mantener a Liliana bajo los cuidados de su madre, pues
observaron una mayor cercanía emocional con la progenitora y su red familiar, la
existencia de un entorno exento de factores de riesgo relevantes, la opinión
manifestada por la niña, y la solución colaborativa a que arribaron los padres en la
causa proteccional, antecedentes que los llevaron a estimar que, bajo las actuales
circunstancias, no resultaba conveniente alterar la radicación de facto del cuidado
personal de la niña de autos.
Séptimo: Que, a mayor abundamiento, los principios de corresponsabilidad
y coparentalidad - que informan la regulación de las relaciones personales paterno
filiales - también han sido adecuadamente considerados por los jueces del mérito
al acoger la demanda subsidiaria deducida por el actor, ampliando el régimen de
relación directa y regular a fin de propender a una mayor participación e
involucramiento del padre en la vida cotidiana de Liliana, y así fortalecer el lazo
afectivo entre ambos; resguardando el derecho de la niña a mantener vínculos
permanentes con sus progenitores, y a que ambos participen activamente en su
crianza y desarollo.
Octavo: Que, en este contexto, no puede sino concluirse que los
sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados. En efecto, la fuerza
jurídica de las normas que se estiman infringidas no ha sido desconocida ni su
interpretación contradice a la que procede, pues, de acuerdo a las conclusiones de
hecho asentadas por los jueces del mérito, las disposiciones decisorio litis,
produjeron sus efectos y sirven de fundamento al contenido de la sentencia.
Noveno: Que, conforme lo razonado, no habiéndose incurrido por los
sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en examen
debe ser rechazado.

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 Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en
los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, en relación al
artículo 67 de la Ley de Tribunales de Familia se rechaza el recurso de casación
en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de seis de febrero de dos mil
diecisiete.
Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry
Regístrese y devuélvase.
N°4.951-2017
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señora Andrea Muñoz S., señores Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y los
Abogados Integrantes señor Álvaro Quintanilla P., y señora Leonor Etcheberry C.
No firman los Ministros señora Muñoz y señor Dahm, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos con feriado legal.
Santiago, diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

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En Santiago, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.

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