56

Ius et Praxis
Revista oficial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
N.o 56, julio, 2023
doi: [Link]

DIRECTOR GENERAL
José Luis Germán Ramírez-Gastón Ballón
EDITOR
Enrique Varsi Rospigliosi
COORDINADORA DE EDICIÓN
Helena Natalia Sánchez Borja

© Universidad de Lima
Fondo Editorial
Av. Javier Prado Este 4600
Urb. Fundo Monterrico Chico, Lima 33
Apartado postal 852, Lima 100, Perú
Teléfono: 437-6767, anexo 30131
fondoeditorial@[Link]
[Link]

Edición, diseño y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima

Impreso en el Perú
Tiraje: 200 ejemplares
Periodicidad: semestral

Los trabajos firmados son de responsabilidad de los autores. Queda prohibida

la reproducción total o parcial de esta revista, por cualquier medio, sin permiso expreso
del Fondo Editorial.

ISSN 2523-6296

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.° 2020-07127

COMITÉ EDITORIAL
Raúl Canelo Rabanal (Universidad de Lima, Perú)
Ronald Cárdenas Krenz (Universidad de Lima, Perú)
Joaquín Missiego del Solar (Universidad de Lima, Perú)
Enrique Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima, Perú)
Adolfo Alvarado Velloso (Universidad Nacional de Rosario, Argentina)
Aida Kemelmajer de Carlucci (Universidad de Mendoza, Argentina)
Rémy Cabrillac (Université de Montpellier, Francia)
Francisco Ramos Méndez (Universitat Pompeu Fabra, España)
Flávio Tartuce (Universidade de São Paulo, Brasil)

EVALUADORES
Mg. Carmen Milagros Velarde Koechlin (Universidad de Lima, Perú)
Mtr. César Bazán Seminario (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Abg. Fernando Valdivieso Mejía (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Mg. Frank García Ascencios (Universidad de Lima, Perú)
Abg. Geraldine Izaguirre López (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Mg. Jhoel Chipana Catalán (Universidad Científica del Sur, Perú)
Dra. María del Carmen García Cantizano (Universidad de Lima, Perú)
Dra. Milushka Rojas Ulloa (Universidad de Lima, Perú)
Mg. Oscar Fritz Alexander Salazar Gamboa (Universidad de San Martín de Porres, Perú)
Mg. Paola Iris Vega Luciani (Universidad de Lima, Perú)
Mg. Renata Anahí Bregaglio Lazarte (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Dra. Silvia Roxana Sotomarino Cáceres (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)
Mg. Ursula Patroni Vizquerra (Universidad de Lima, Perú)
Mtr. Ursula Vilma Bazán Dobbertin (Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú)

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 Índice

PRESENTACIÓN 9

ENTREVISTA A ROLANDO ALFONZO MARTEL CHANG SOBRE EL DESPACHO

JUDICIAL VIRTUAL 11

ARTÍCULOS 17
La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú 19
Frank García Ascencios y Mayra Ocaña Cerro

Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso

al crédito en el Perú 39
Jair Ángel Aguilar Muchaipiña y David Gonzalo Quijano Gonzales

El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú 61

Omar Nathan Huaytalla Paredes

Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración

de derechos humanos en los estados de emergencia 81
Eduardo Tello Ortiz de Zevallos

La contratación electrónica internacional tras el COVID-19:

una mirada crítica desde Cuba 113
Melissa Cepero Lantigua y Amanda Pérez Calzada

ARTÍCULOS GANADORES DEL CONCURSO UNIVERSITARIO

DE INVESTIGACIÓN SOBRE BIOÉTICA Y DERECHO 2021 131
El derecho a la vida en tiempos del COVID-19 133
Valeria Padilla Verde ([Link] puesto)

Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad

de la vida 153
Lucero Chinchihualpa Carlos (2.o puesto)

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 7-8
 Índice

El mundo de los desiguales 169

Leandro Ugaz Valencia (2.o puesto)

MISCELÁNEA 193
La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba:
una lectura desde la regulación procesal colombiana 195
José Luis González Jaramillo

La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia 217

Luisa María Brito Nieto

Regular o no regular: el caso de Airbnb en Perú 239

Fabrizio Mosquera Basas

La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena: la protección

internacional y autonomía de las personas con discapacidad intelectual 257
Cristián Lepin Molina

INFORMACIÓN ADICIONAL 277

Código de ética 279
Política editorial y normas para colaboradores 283

8 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Presentación
doi: [Link]

Presentamos con satisfacción la edición n.° 56 de la revista Ius et Praxis siendo la temáti-
ca la realidad del derecho en tiempos de pospandemia.

Con nuestra publicación número 50-51, editada en diciembre del 2020, dimos a
conocer diversos artículos dedicados a enfrentar los retos del derecho y las complejas
situaciones que nos planteó el COVID-19. Lo cierto es que el derecho como estructura
normativa e institucional se encuentra en permanente cambio, y es el periodo de pospan-
demia uno de los escenarios más ricos para detenernos a reflexionar sobre diversas
experiencias y sus implicancias, la necesidad de adecuación a cambios repentinos y al
uso de la tecnología como herramienta indispensable para hacer un seguimiento acer-
tado de tal fenómeno.

Siguiendo esa tendencia, y ante sucesos que nos ha dejado esa traumática expe-
riencia, es importante detenernos a repensar sobre sus efectos para normar de forma
eficiente las relaciones interpersonales e institucionales, de forma que el ordenamiento
legal resulte coherente y alineado a los fines sociales y al estado de derecho.

Esta edición incluye una entrevista a Rolando Martel que ahonda en el despacho
judicial virtual, así como diversas investigaciones sobre la conciliación extrajudicial
pospandémica en el Perú; la anticresis como alternativa jurídico-sociológica al problema
nacional de acceso al crédito; el bullying tras la pandemia originada por el COVID-19;
la delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de dere-
chos humanos en los estados de emergencia; y la contratación electrónica internacional
tras el COVID-19 desde Cuba, entre otros artículos de interés presentados en nuestro
segmento “Miscelánea”.

Es importante resaltar que en esta edición también estamos incluyendo de modo

especial los tres artículos ganadores del Concurso Universitario de Investigación sobre
Bioética y Derecho, realizado por nuestra facultad y en el que participan estudiantes de
diferentes universidades peruanas. Reconocemos así su dedicación e importante aporte

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 9-10
 Presentación

a la investigación científica y tenemos la seguridad de que estos trabajos servirán de

reflexión y pasarán a ser parte de la doctrina local.

La tarea básica de preparación de esta edición ha corrido a cargo de nuestros

alumnos miembros del equipo de la revista, a quienes les expreso mi especial agradeci-
miento por su colaboración, compromiso e identificación con la facultad. Este grupo ha
demostrado una vez más un gran sentido de responsabilidad para alcanzar esta nueva
entrega.

Germán Ramírez-Gastón Ballón

Director general de la revista Ius et Praxis
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

10 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 ENTREVISTA

Rolando Alfonzo Martel Chang*

"El despacho judicial virtual"
doi: [Link]

¿Podría describir la situación del despacho judicial presencial tal como era antes de la
pandemia?

Lo primero que me gustaría hacer notar es que antes de la pandemia en el Poder Judicial
no solo había despachos tradicionales, sino que estos despachos se organizaron de
diversas maneras. Se cuenta, además de los tradicionales, con despachos judiciales
corporativos. Y a eso hay que sumar la existencia de despachos judiciales electrónicos.
Entonces, diríamos, hay variedades de despachos judiciales.

Sea cual fuera el tipo de despacho judicial, antes de la pandemia el servicio era
absolutamente presencial, entonces en los despachos judiciales se tenía afluencia de
personas litigantes y abogados; se realizaban audiencias y entrevistas con jueces de
carácter presencial. Es decir, las personas concurrían a los locales judiciales. Eso era lo
que había en una etapa anterior a la pandemia en cualquier despacho judicial.

¿Qué medidas se han implementado para acelerar o hacer más eficiente la presentación
presencial de los expedientes o escritos? ¿Es realmente necesario el ticket de cita para
solo presentar escritos?

Esta pregunta ya nos pone en un escenario de pandemia. Antes de que esta ocurra, el
procedimiento era presencial: la gente llevaba sus documentos a los locales judiciales,
concretamente la mesa de partes; hacía, de ser el caso, la fila; y luego entregaba los
documentos, todo físicamente.

Por la pandemia ello se volvió imposible. El Poder Judicial, como respuesta a esta
dificultad, comenzó a implementar la recepción de escritos también físicos durante la

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Doctor en Derecho por la misma casa de estu-
dios. Docente en la Universidad de Lima, Perú. La entrevista fue elaborada por la revista Ius et Praxis
y realizada por Katya Villacriz, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Dicha
entrevista será transmitida en el segundo episodio de Ius et Podcast.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 11-16
 Entrevista

pandemia. A la fecha lo que se sigue haciendo es separar citas a través de un enlace

virtual para que el interesado con la fecha asignada vaya al local correspondiente y
entregue el documento que debe dejar en el órgano jurisdiccional. Eso ha permitido que
el servicio en esa parte no se detenga para la recepción de escritos físicamente.

Para la recepción de escritos en línea, el Poder Judicial, con uso de la tecnología,

ha permitido que eso se lleve adelante, no sin dificultad alguna, pero de mejor manera,
porque los usuarios, los abogados, han hecho llegar sus documentos a través de los
servicios informáticos. Y para los que tenían que entregar físicamente por alguna causa
justificada, el sistema de cita es lo que ha venido operando. Hasta la fecha, el reporte es
que se ha podido atenderlos en buenos términos.

¿Cómo se ha ido implementando el despacho judicial virtual antes y después de la

pandemia? En caso haya habido dificultades, ¿cuáles han sido?

Es importante comentar que el Poder Judicial en el año 2017 decidió implementar

el expediente judicial electrónico.  El uso de la tecnología en el Poder Judicial no era
un asunto extraño. De hecho, ya se venía aplicando para diversos actos procesales:
notificación electrónica, remate electrónico, embargo electrónico, entre otros. Pero esa
decisión del año 2017 que adoptó el Poder Judicial, y que tuvo que ver con el desarrollo
del proceso judicial electrónico, es decir, con hacer un proceso judicial con cero papel,
nos pone entonces en una etapa anterior a la pandemia. Entonces, en ese año esa
decisión del Poder Judicial se puso en marcha, se desarrollaron las etapas respectivas
y el primer despacho judicial electrónico del país se implementó en la Corte Superior
de Justicia de Lima en un juzgado comercial. Eso fue en promedio en julio del año 2017.

Hacia finales del mismo año, ya en la Corte de Lima estaban funcionando alrededor
de setenta despachos jurisdiccionales con el expediente judicial electrónico, tanto en
primera como en segunda instancia en las especialidades de derecho comercial; laboral;
y tributario, aduanero y de temas de mercado. En esas tres especialidades comenzó el
expediente judicial electrónico en la etapa prepandémica.

Luego, en el año 2018, el expediente judicial electrónico fue mejorando sus niveles de
atención. Apareció en ese año la mesa de partes virtual, que permitió que los usuarios de
esas especialidades comiencen a enviar sus escritos en línea. Porque hasta antes de eso,
pese a tener expediente electrónico, tenían que llevar físicamente los papeles y por interno
el Poder Judicial los convertía al sistema. Pero con la mesa de partes virtual —un gran
logro—, los usuarios comenzaron a remitir todo en línea. Ya no tenían la necesidad de ir al
Poder Judicial. Ese fue un cambio y un avance muy importante antes de pandemia con el
expediente judicial electrónico.

Entonces, la posibilidad de contar en el país con un despacho judicial virtual tiene

un antecedente valiosísimo en la implementación del expediente judicial electrónico,

12 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Rolando Alfonzo Martel Chang: "El despacho judicial virtual"

anterior a la etapa de pandemia. Yo diría que ha permitido que el Poder Judicial esté de
alguna manera preparado para que con la llegada de la pandemia la institución tuviera
una experiencia en el trabajo de procesos en línea.

Eso ha ayudado a que los casos y la atención en el sistema pueda continuar, incluso
para expedientes que se tramitaban físicamente. Porque una cosa es tramitar expedientes
en el sistema y otra es tramitar expedientes en papel. Esos que se tramitaron en papel
también el sistema los fue incorporando. El conocimiento ganado sobre todo se debe a que
ya para ese momento el Poder Judicial venía trabajando expedientes judiciales electrónicos.

Con respecto a estos expedientes judiciales electrónicos, ¿en qué medida han ayudado
estos en el desarrollo del proceso?

En línea de lo que venía diciendo, sin los expedientes judiciales electrónicos probablemente
el sistema de justicia se hubiera paralizado más de lo que estuvo realmente paralizado
en los tiempos duros de pandemia. La institución habría tenido que prepararse, adecuar
recursos, conseguir recursos que en un país como el nuestro son escasos y no es tan
simple tenerlos.

Yo diría que el expediente judicial electrónico ha permitido que el servicio de justicia

continúe. Que hay dificultades es cierto, el expediente judicial electrónico no es la solución
a todos los problemas en el servicio de justicia. Pero es una gran herramienta para que
este hoy día funcione de mejor manera.

¿Existió o existen contingencias sobre el uso de expedientes electrónicos?

Por supuesto. Por ejemplo, el Poder Judicial ha implementado un sistema de audiencias

en línea a través de la aplicación Google Meet. Entonces, todas las audiencias son, por
regla, virtuales. Eventualmente podría pasar que la conectividad del abogado de la
audiencia pudiera fallar, esa es una contingencia. Ha pasado que en la hora misma de la
realización del informe no podíamos escuchar al abogado cuya imagen sí podíamos ver.
Aquello se solucionó indicándole que se vuelva a conectar a través de otro dispositivo
para que se logre una comunicación plena. De esa manera, se ha superado ese incidente
y se ha podido cumplir con el propósito de la diligencia.

En el camino hemos ido enfrentando este tipo de situaciones, pero hasta ahora
nada irremediable. Del lado de los abogados también hay una gran cooperación.
Porque el Poder Judicial, previa audiencia al día oficial, realiza una reunión anterior de
entrenamiento de revisión de conectividad. De esta forma, se les instruye cómo deben
conectarse el día que les corresponda. Todo ello es posible ahora y permite ir superando
esas dificultades.

De hecho, la brecha digital que en el país existe, la que se tiene en la actualidad, yo

diría, ya no es la que se tenía al inicio de la pandemia. Hoy día, tras tres años desde el

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 13

 Entrevista

inicio de la pandemia, creo yo que ha disminuido. Ahí hay que reconocer que hay gran
entusiasmo y cooperación de actores internos y externos del propio sistema de justicia.

Con respecto a la información, ¿considera usted que la plasmada en estos expedientes

electrónicos debería ser de acceso público? Y, de ser así, ¿en qué medida?

Sí lo es. El acceso a la información contenida en los expedientes electrónicos es de

carácter público. Por ejemplo, a nivel de la Corte de Lima, los que intentan conseguir
la información de un expediente concreto realizan una gestión ante el funcionario
responsable de entregar esta información por transparencia. En el caso de la Corte es
el secretario general de la Corte. Es una gestión que se hace en línea y este funcionario
busca la información dentro de la institución y luego se la provee al usuario. 

Entonces sí es de carácter público. Pero hay que cuidar mucho la información sensible,
de carácter privado. Todo lo que la ley prohíbe entregar y que no es de acceso público
también se cuida a propósito de la información que se entrega contenida en los expedientes
judiciales. Muchos alumnos que están a punto de graduarse y quieren obtener expedientes
para su título de abogados usan este medio para acceder a la información pública. 

¿Existe algún plan para promover el expediente judicial electrónico en los sectores que
cuentan con una baja conexión al internet dentro del territorio peruano?

En el Poder Judicial existe desde el año 2017, cuando se decidió la implementación

del expediente judicial electrónico, una comisión encargada de su implementación y
monitoreo. A la fecha continúa. Desde el año 2017 hasta ahora, el expediente judicial
electrónico ha ido implementándose en más cortes, y a lo largo y ancho del país.

Como comprenderán, para que eso ocurra estos temas de conectividad deben
estar en niveles óptimos y adecuados. Entonces, progresivamente, en la medida que la
conectividad lo permita, eso seguirá creciendo. Allá donde esto no sea posible, primero
habrá que ir solucionando los problemas de conectividad para que también esas
localidades y población se vean beneficiadas con estas herramientas. Tiene que ver con
medidas adicionales. Pero la comisión de implementación mencionada tiene el cuidado
debido y ello ha permitido que el crecimiento sea importante hasta la fecha. Falta todavía
para consolidarlo a nivel nacional, pero eso es un proceso bien encaminado.

Sobre el cómputo de plazos, ¿este puede variar dependiendo de la modalidad de

presentación de los expedientes presencial o virtual? Al respecto, una discusión recae
sobre la suspensión del cómputo de los plazos por huelgas del personal, ya que la
presentación de los escritos se podría realizar por medio del despacho virtual.

Ahora con la pandemia la presentación de escritos es sobre todo virtual. Las mesas de
parte que se han habilitado para recibir físicamente documentos no son de gran afluencia

14 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Rolando Alfonzo Martel Chang: "El despacho judicial virtual"

de personas. Estas han aprendido a usar la mesa de partes virtual. Hace menos de dos
meses atrás, me indicaba un responsable del área de la especialidad comercial en Lima,
en promedio el 80 % y un poco más de documentos se hacen a través de la mesa de
partes virtual. Entonces es alto su uso. Queda lo físico para aquellos casos excepcionales.

¿Debiéramos avanzar hacia el 100 %? Seguro, pero miren: la mesa de partes virtual
comenzó su primera experiencia el año 2018 y ahora ya hablamos de niveles de ingreso
elevados de escritos. Ello quiere decir que la gente ha ido encontrando utilidad a esa
modalidad. Y espero que se consolide.

En cuanto a plazos, la ley determina cómo se computan los plazos. Antes, una huelga
de los trabajadores implicaba el cierre del local. Entonces si el local estaba cerrado no
había manera de dejar el documento, y, por lo tanto, ese día no podían considerarlo.
Pero hoy día, si la mesa de partes es virtual, una huelga de trabajadores no acaba con la
posibilidad de seguir presentando escritos. De hecho, la mesa de partes virtual funciona
todo el año, todos los días las 24 horas, eso incluye feriados, sábados, domingos, etcétera.

Si, por ejemplo, un abogado tiene el apremio de entregar un escrito y para ello tiene
tres días en medio de los cuales hay un sábado y domingo, no debería esperar al último
día para enviar el escrito. Podría enviarlo el propio sábado o domingo y el sistema lo va
a recibir. Esto de la huelga era un dolor de cabeza para entregar documentos cuando los
locales eran cerrados por efecto de la misma. Pero con la mesa de partes virtual eso
claramente ya no es un problema. El impacto en los plazos procesales también debe
entenderse en el mismo sentido.

Después de todo lo mencionado, ¿considera usted que el despacho judicial virtual es

momentáneo o que, por el contrario, va a perdurar en el tiempo?

Yo estoy de acuerdo con la idea, al igual que muchos colegas, de que el Poder Judicial
pueda ofrecer en un corto plazo el despacho judicial 100 % virtual. Y en esa línea se
está trabajando, porque ahora tenemos despachos judiciales que trabajan expedientes
electrónicos que no son 100 % virtual. Todavía hay aspectos que se realizan de manera no
virtual. Pero a raíz de la pregunta me parece que deberíamos avanzar hacia un despacho
judicial 100 % virtual, donde sí podamos decir que hemos conseguido cero papel.

Ya se están haciendo cosas para que eso que hoy día todavía es físico, pese a estar
en un despacho electrónico, comience a desaparecer. En los despachos judiciales donde
existe un expediente judicial electrónico, la notificación a la parte demandada es con
papeles en físico. No es un despacho 100 % electrónico. Seguimos imprimiendo papeles
para notificar al demandado.

Lo que hemos experimentado en la Sala en donde ahora trabajo y que presido, la

primera Sala Comercial de Lima, en los procesos donde se pide la anulación de laudos
arbitrales, que es uno de los grandes temas que tenemos en la Sala, la notificación a la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 15

 Entrevista

parte demandada ya no se realiza de manera física, sino que se envía un enlace para que
la parte demandada encuentre toda la demanda elaborada, que incluye todo lo que se
adjuntó a esa demanda (por ejemplo, anexos, medios probatorios). Es decir, en lugar de
enviarle cien, doscientos o mil folios dependiendo del tamaño de la demanda, se manda
la cédula de notificación física en una hoja con el enlace al expediente.

Nosotros lo hemos experimentado en la Sala durante más de un año y ha tenido gran

receptividad de parte de los que litigan en materia de recursos de anulación de laudos
arbitrales. Y la Corte de Lima hace poco menos de dos meses ya validó esa práctica y la
ha convertido en una práctica replicable a otras áreas donde haya expediente electrónico.

Entonces, ¿cuál es el desafío para llegar a un despacho judicial 100 % electrónico?

Todo debe realizarse de manera electrónica. Y hacer todo electrónicamente implica
desaparecer lo que hoy hacemos con papel. Como esto es un proceso, siempre debe
hacerse cambios para la mejora continua. Tiene que ir mejorando y cambiando para
lograr el objetivo final.

Nosotros estamos comprometidos en ello. Felizmente quienes trabajan con nosotros

participan del mismo interés y ello hace que esto cambie, porque el cambio no viene con
el deseo de una persona, sino cuando el colectivo quiere hacerlo. Veo que lo avanzado en
el Poder Judicial desde el 2017 a la fecha ilusiona con miras al despacho judicial virtual.
Estamos yendo hacia ese objetivo y ojalá lo consigamos en el menor tiempo posible.

16 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

ARTÍCULOS
 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú
Frank García Ascencios*
Universidad de Lima, Lima, Perú

Mayra Ocaña Cerro*

Universidad de Piura, Lima, Perú

Recibido: 26 de septiembre del 2022 / Aceptado: 6 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. La conciliación extrajudicial es un mecanismo autocompositivo de solución

de conflicto que, como regla general, es obligatorio antes de iniciar un proceso judicial. El
artículo desarrolla su noción, características y critica la obligatoriedad de la conciliación
como requisito de procedibilidad antes de acudir a la vía judicial. Finalmente, los autores
comentan y reflexionan sobre la última reforma sustancial en el sistema conciliatorio, la
misma que se produce con la Ley 31165, norma que incorpora en el Perú las audiencias
de conciliación por medios electrónicos, a consecuencia de la pandemia del COVID-19,
como una posibilidad ante su presencialidad.

PALABRAS CLAVE: audiencia de conciliación / conciliación extrajudicial / conciliador /

MARCS o MASC / MINJUSDH

POST-PANDEMIC OUT-OF-COURT CONCILIATION IN PERU

ABSTRACT. Out-of-court conciliation is a conflict resolution mechanism that, as a
general rule, is mandatory before starting a judicial process. This article analyzes
the idea of conciliation and its characteristics and criticizes its mandatory nature as a
procedural requirement before going to court. The authors also comment and reflect
on the latest substantial reform in the conciliation system, as stated by Law 31165, a
regulation that incorporates conciliation hearings by electronic means in Peru due to
the COVID-19 pandemic.

KEYWORDS: conciliation hearing / out-of-court conciliation / conciliator / ADR / MINJUSDH

* Abogado y magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (Perú). Máster en Derecho
(LLM) por la Universidad de Hawai’i at Mānoa (EE. UU.). Máster en Seguros y Gerencia de Riesgos por
la Universidad Pontificia de Salamanca (España). Árbitro y conciliador extrajudicial. Profesor en la
Universidad de Lima. Contacto: frankgarciaascencios@[Link].

** Abogada y egresada de la Maestría de Derecho Administrativo y Regulación del Mercado por la Universidad
de Piura. Especialista acreditada del VII Programa de Especialización en Relaciones Internacionales por
la Fundación de la Academia Diplomática del Perú. Especialista en derecho administrativo, sancionador y
disciplinario. Contacto: [Link].l@[Link].

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 19-38
 F. García A., M. Ocaña C.

1. INTRODUCCIÓN
Los conflictos se generan diariamente y, por ello, son necesarios mecanismos de solución
que permitan alcanzar una resolución especializada y célere. En ese sentido, el acceso a
la justicia es un objetivo anhelado por todos y la mejor manera de lograrlo es a través de
un acuerdo libremente alcanzado, el cual es producto de un diálogo previo.

Más allá del diálogo voluntario entre dos o más personas por alcanzar una solución
al problema mediante una negociación o trato directo, resulta relevante la participación
de un tercero, debido a que es quien promueve el diálogo entre dos partes parcializadas
por sus posiciones y emociones. En esa línea, a finales de 1992, con la participación
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH) y el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD), se creó una Comisión de Reestructuración de la
Administración de Justicia, que entre sus conclusiones resaltó la necesidad de promover
el empleo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MARCS o MASC) en
el país.

Para la promoción de los MARCS, se logró el apoyo del Banco Interamericano de

Desarrollo (BID) y organizaciones privadas como la Asociación Peruana de Negociación,
Arbitraje y Conciliación (Apenac). Este impulso generó que se discutieran diversos
proyectos de ley1 para implementar los MARCS como formas de conciliación. En
tal escenario, en 1997 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 26872, Ley de
Conciliación, que la reconoció como un mecanismo alternativo de solución de conflictos
cuya institucionalización y desarrollo son de interés nacional. Así, la década de 1990
es recordada como un período en el que se introdujo y promocionó la cultura de paz
mediante los mecanismos alternativos, en especial, la conciliación.

Posteriormente, debido a la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial

Perú - Estados Unidos, en el 2008, mediante Decreto Legislativo 1070, se modifica
sustancialmente la Ley de Conciliación. En este decreto se establece, según su exposición
de motivos, que se busca “promover la utilización de la Conciliación, no como anteriormente
se ha manifestado, sino como un mecanismo de desjudicialización de las controversias
que pueden ser solucionadas con la utilización de este valioso mecanismo alternativo”.
Así, se deroga la obligación de realizar audiencias de conciliación en sede judicial y ahora
la conciliación extrajudicial se convierte en un requisito de procedibilidad para demandar,
es decir, un requisito obligatorio antes de presentar una demanda judicial.

No obstante, no se había incorporado legislativamente la posibilidad de llevar

adelante audiencias de conciliación extrajudicial vía medios electrónicos, a pesar de la

1 Existieron tres proyectos de ley discutidos que fueron 1948-96-CR, 1961-96-CR y 2172-96-CR.
Finalmente, se fusionaron los tres mediante el Proyecto 2565-96-CR, además del 2581-96-CR. Estos
dos proyectos finales fueron debatidos y aprobados con ajustes por el Congreso de la República.

20 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

irrefutable realidad de la virtualidad en pleno siglo xxi. La ley de conciliación resulta

extremadamente inflexible para permitir este tipo de audiencias, si es que antes no se
regulaba en su norma. Por ello, producto de la pandemia del COVID-19, a través de la
Ley 31165, se modifica la Ley de Conciliación incorporándose la posibilidad de llevarse a
cabo la audiencia de conciliación vía medios electrónicos. Seguidamente, se aprueba el
Decreto Supremo 008-2021-JUS, norma que modifica el reglamento de la ley, precisando
cómo debía conducirse estas audiencias.

De este modo, la incorporación de las audiencias de conciliación a través de medios

electrónicos es la reforma más significativa que tuvo la conciliación extrajudicial a
consecuencia de la pandemia. En ese marco, este texto brinda comentarios y reflexiones
sobre esta figura, a escasos meses de su regulación y aplicación en el sistema.

2. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

2.1 Definición
La conciliación es un mecanismo autocompositivo de solución de conflictos en el que
un tercero, denominado conciliador, facilita el diálogo entre las partes para que estas
solucionen su disputa, sin necesidad de acudir a un proceso judicial o arbitral.

El conciliador es el facilitador del diálogo. Es el que pone el alma, corazón y vida

en las sesiones de conciliación, debido a que es el responsable de hacer interiorizar
implícitamente a las partes que el conflicto no debe ser personal, que debe buscarse las
reales necesidades (intereses), que deben gestionarse diversas opciones de solución,
las que deberán estar sustentadas en criterios objetivos, a fin de lograr el cumplimiento
del acuerdo y posibilitando que el vínculo permanezca durante el paso del tiempo.

Según la Real Académica Española, la palabra conciliación proviene del latín

conciliatio, -ōnis y consiste en la “acción y efecto de conciliar” (RAE, s. f., definición 1).
Asimismo, dicha institución la define también, desde la perspectiva del derecho, como el
“acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir el ya iniciado”. Por otro lado, la
doctrina comparada señala que
al igual que las relaciones sociales (…), la conciliación es también un proceso
dinámico, un progresivo desarrollo dialéctico de personas vinculadas por un
conflicto que puede o no finalizar con un acuerdo, pero que, en sí, siempre
conservará el potencial de la transformación de las personas, de su relación
y de la concepción que tengan del conflicto mismo. (Montoya & Salinas, 2016,
p. 139)

En el Perú se cuenta con diversos tipos de conciliación: (a) la administrativa, gestionada

sin aplicar la Ley de Conciliación y su reglamento; (b) la judicial, conducida por el juez
en un proceso judicial, donde tampoco se aplica la normativa sobre conciliación; y (c) la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 21

 F. García A., M. Ocaña C.

extrajudicial, la que se desarrolla en este texto, se conduce conforme a la Ley de Conciliación

y su reglamento, la misma que es un mecanismo formal, al tener procedimientos y plazos
que cumplir, además de que sus centros de conciliación extrajudicial y conciliadores son
objeto de supervisión, y hasta de posible sanción administrativa por parte del MINJUSDH en
caso de que no cumplan con las disposiciones legales pertinentes.

El ordenamiento peruano, según el artículo 5 de la Ley de Conciliación, define a la

conciliación extrajudicial como
una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solu-
ción de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación
extrajudicial, a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consen-
sual al conflicto.

2.2 Características

Voluntariedad

Las partes gozan de la libertad para gestionar y decidir si arriban o no a un acuerdo

a través del procedimiento conciliatorio sobre sus conflictos en materia de libre
disposición. La decisión de hacerlo es únicamente exclusiva de ambas, debiendo ser
responsables de los efectos de su decisión. Nadie puede obligar al otro a llegar a un
acuerdo. La naturaleza de la conciliación es su voluntariedad, la misma que permite que
las partes construyan con libertad los términos del pacto.

Contrario a lo que sucede con una sentencia judicial, la solución a la que se arriba en
un proceso conciliatorio es dialogada, interiorizada y adoptada voluntariamente. Al final
de un proceso judicial, existe un vencedor y un vencido, uno obtendrá lo solicitado o parte
de ello, y el otro estará obligado a su cumplimiento, sin margen de negociación sobre las
posibilidades de cumplimiento en los términos dictaminados por el juez.

Por el contrario, en una conciliación extrajudicial, las partes negocian, con la

asistencia de un conciliador, la solución del conflicto, donde toman en consideración las
circunstancias más favorables para ambos conforme a sus reales intereses.

El éxito de un acuerdo conciliatorio está sustentado en su voluntariedad. Así se

demuestra una participación real de las partes en lo decidido, lo que debe ser garantizado
por el conciliador, a fin de que ambas partes interioricen su real beneficio.

Especialidad

El conocimiento especializado en el conciliador es una condición indispensable para

conducir las sesiones de conciliación. Así, el MINJUSDH es el encargado de realizar
las capacitaciones respectivas a los operadores del sistema conciliatorio para que se
cuenten con un conocimiento especializado.

22 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

En el Perú se ha desarrollado el curso básico para poder ser conciliador

extrajudicial, por lo que concluida esta asignatura y contando con el registro respectivo,
se podrá ser conciliador en temas civiles, contratación privada y pública, y otros tópicos.
No obstante, para conducir audiencias sobre materia familiar, es obligatorio contar con
la especialización, debiendo estudiar otro curso especializado en familia. Entonces, si no
se cuenta con esta especialización brindada por un centro de formación acreditado, no
podrá ejercerse en esta materia como conciliador.

Asimismo, producto de la conciliación extrajudicial, también ha surgido la

especialización en materia de salud a cargo del Centro de Conciliación y Arbitraje de
la Superintendencia Nacional de Salud2, la cual gestiona conflictos como cobertura,
reembolsos, latencia, carencia, referencias, contrarreferencias, preexistencias, aportes,
primas, entre otros.

Confidencialidad

La confidencialidad es esencial para el funcionamiento de la conciliación, debido a

que, si no lo fuera, sería imposible que las personas expresen sus miedos, temores,
necesidades, es decir, habría una conducta premeditada o calculada para evitar ser
perjudicado posteriormente en caso se vaya a un proceso judicial o arbitral. Además,
si ya es difícil para las partes expresar palabras, sería peor si la sesión de conciliación
fuera pública.

El conciliador, las partes y toda persona involucrada están obligados a guardar

absoluta reserva de lo dialogado o propuesto durante las audiencias. Al considerar lo
relevante de esta característica, la norma establece que
se entiende que todo lo sostenido o propuesto en la audiencia carece de valor
probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o administrativo que se
promueva posteriormente, aún en aquellos que se originen en hechos distintos
a los que dieron origen a la controversia materia de conciliación. Asimismo,
incurre en responsabilidad la parte conciliante que vulnere este deber, de
conformidad con la ley de la materia. (Artículo 10 del Reglamento de la Ley de
Conciliación)

Por supuesto, esta excepción tiene límites. Un ejemplo de ello es cuando se constata
que se está ante potenciales delitos, existiendo una obligación con la sociedad en
denunciar este posible hecho a la autoridad competente.

2 El Ceconar tiene entre sus funciones administrar el servicio a nivel nacional de conciliación en
salud. También, el registrar a conciliadores especializados y habilitar estos centros de conciliación,
según lo normado en el Decreto Legislativo 1158.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 23

 F. García A., M. Ocaña C.

Celeridad

En la realidad peruana es conocida la sobrecarga judicial. Según estadísticas oficiales del

Poder Judicial (2022), al mes de mayo del 2022 se tiene más de un millón de expedientes
en trámite a nivel nacional, solo contabilizando la materia civil, penal, familiar y laboral.
Esta condición, sumada a otras, genera la lentitud de la labor judicial y el perjuicio a los
justiciables. Como expresó el filósofo Seneca, “Nada se parece tanto a la injusticia como
la justicia tardía”.

Frente a ese escenario, la conciliación extrajudicial es un mecanismo de solución

de conflictos atractivo y confiable. En este medio puede arribarse a un acuerdo dentro
de las sesiones de conciliación, la misma que tiene una duración máxima de treinta días
calendarios contados a partir de la fecha de la primera sesión realizada, salvo acuerdo
distinto de las partes.

Por ello, resulta indispensable la voluntad de las partes y la técnica y experiencia

del conciliador para poder centrar la discusión en la controversia, de una forma sencilla
y dinámica para que pueda advertirse la real magnitud del problema y las posibilidades
de solución más eficientes en beneficio de ambas, enfocándose en sus reales intereses.

Bajo costo

Pese a que el acceso al sistema judicial resulta ser subvencionado por el Estado, al
solo pagarse tasas judiciales en algunas materias y en otras ni cubrirlas, su acceso
es elevado al asumir los honorarios de un abogado que pueda patrocinar la causa y
apersonarse ante la instancia judicial por los años que se tramite el proceso, además de
la preocupación, tensión, temor y estrés por el resultado del juicio.

En tal escenario, la conciliación extrajudicial representa un enorme ahorro de

dinero, disgustos y hasta enfermedades. Así, su trámite no demanda la asistencia de un
abogado para asistir a las partes. El conciliador es un tercero imparcial que promueve
el diálogo entre ambas. No obstante, adicionalmente, tiene la obligación de explicar
las consecuencias legales del posible acuerdo arribado, conforme a la aplicación del
principio de equidad, el mismo que no significa actuar como abogado de una parte, sino
resguardar un acuerdo donde ambas conozcan sus términos y efectos. En consecuencia,
se “genera las condiciones de igualdad entre ambas partes, [para arribar] a un resultado
consensual que sea de beneficio muto” (Pareja & Pareja, 2021).

Por otra parte, adicionalmente a los centros de conciliación extrajudicial privados,

los que tienen una tarifa preestablecida, el MINJUSDH ofrece la conciliación gratuita para
los ciudadanos de escasos recursos económicos, garantizándose el acceso a una justicia
alternativa para la comunidad.

24 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

Acta de conciliación: título ejecutivo

El procedimiento conciliatorio concluye con un acta de conciliación, la misma que puede

ser por
(a) acuerdo total, (b) acuerdo parcial, (c) falta de acuerdo, (d) inasistencia de
una parte a dos sesiones, (e) inasistencia de ambas partes a una sesión y (f)
decisión motivada.

El acta con acuerdo total o parcial constituye título ejecutivo. Es decir, en caso de
incumplimiento de obligaciones ciertas, expresas y exigibles asumidas en la conciliación,
la parte afectada podrá demandar por la vía judicial mediante un proceso único de
ejecución a la parte desleal del acuerdo, a fin de que se cumpla con el pacto asumido
por ambas.

Así, el acta de conciliación constituye en sí misma un mandato con fuerza vinculante

y de cumplimiento obligatorio para las partes, ya que, como si se tratase de una
sentencia judicial firme, es ejecutable inmediatamente. Este es un atractivo para utilizar
la conciliación extrajudicial, al reconocer la ley la característica de título de ejecución al
acta de conciliación de acuerdo total o parcial.

2.3 Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para demandar

judicialmente

Pese a las ventajas que tiene la conciliación extrajudicial como mecanismo voluntario de
solución de conflictos, la normatividad peruana actualmente dispone en el artículo 6 de
la Ley de Conciliación lo siguiente:
Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no
solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación
extrajudicial para los fines señalados [esto es, la solución del conflicto] … el
Juez competente, al momento de calificar la demanda, la declarará improce-
dente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

Es decir, como regla general3, se dispone la obligatoriedad del inicio de una

conciliación extrajudicial como paso previo a la interposición de demandas judiciales; es
decir, resulta ser un requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial.

Si, como se ha desarrollado antes, la conciliación extrajudicial parte de la existencia

de una voluntad de las partes de solucionar un conflicto para no acudir prima facie al
fuero judicial, resulta evidentemente cuestionable que, de manera normativa, exista

3 Se señala que es regla general debido a que hay excepciones. La propia Ley de Conciliación regula
los casos y materias no conciliables, así como los supuestos de inexigibilidad de la conciliación
(artículos 7, 7-A y 9 de la Ley de Conciliación).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 25

 F. García A., M. Ocaña C.

una disposición que acoja su obligatoriedad, ya que con claridad se desnaturaliza una
institución que basa su existencia en la voluntad de las partes. Asimismo, si se revisa
la redacción de la norma en controversia, se observa que en la misma se establece que
la consecuencia de no activar la conciliación extrajudicial antes de la interposición de la
demanda producirá como efecto que dicha demanda sea declarada improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar del demandante.

Esta exigencia normativa genera la interrogante ¿la finalidad real, o al menos

principal, para regular esta institución como obligatoria es la de ir reduciendo
progresivamente la carga de expedientes judiciales y descongestionar el sistema judicial,
apelando a que es un requisito de procedibilidad? De ser este el caso, esta obligatoriedad
podría representar una vulneración al derecho constitucional de acceso a la justicia4,
además de desnaturalizar la figura de la conciliación como un mecanismo de solución
de conflictos.

El fundamento de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial que ha sido

expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema en la Consulta 555-2013, absuelta el 9 de mayo del 2013, es que
la norma legal establece una intervención exigiendo para la procedencia de las
pretensiones disponibles, que previamente se haya acudido a la conciliación
extrajudicial, persiguiendo la consecución de una finalidad de más pronta y
eficaz solución para las partes en relación con su conflicto; lo cual compa-
tibiliza con una cultura de paz y con la finalidad de una pronta solución de
conflictos y restablecimiento de la paz social. (Fundamento 6.8)

Autores como Shirakawa (1999) señalan que esta exigencia es expresión del rol
activo del Estado como orientador de la conducta de la sociedad que “busca a través de
esta obligatoriedad, un cambio de cultura en el país”, toda vez que, si no se presenta a
la conciliación como figura obligatoria, no será posible concientizar de manera efectiva
a la sociedad sobre los beneficios del empleo de la conciliación extrajudicial y, por otro
lado, no les permitirá reconocerse como partícipes de esta forma pacífica de resolución

4 El numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que “son principios y
derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
toda vez que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,
no sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su
denominación”.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que “la
tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda
persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente
del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle en su
petitorio” (Expediente 763-2005-PA/TC. Fundamento 6. Expediente 8123-2005-PHC/TC y la recaída
en el Expediente 1873-2014-AA/TC).

26 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

de conflictos. La autora prosigue señalando que, una vez que se consiga el “cambio de
concepción, el solo reconocimiento de los beneficios de esta institución podrá otorgar las
herramientas suficientes para decidir acudir a ella de manera voluntaria” (Shirakawa,
1999). Sin embargo, también reconoce que el Estado no debe enfocarse únicamente en
exigir la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como mecanismo para promover
su empleo y difundir sus beneficios.

En efecto, se podría coincidir en que la exigencia de la obligatoriedad de la

conciliación pudo darse en un inicio, como una estrategia temporal del Estado para
difundir su empleo y beneficios; sin embargo, han pasado casi más de veinte años y la
obligatoriedad sigue regulada y de hecho es hoy más exigible que nunca por parte de los
jueces y es percibida, más que como una herramienta eficiente y efectiva de solución de
conflictos, como un mero requisito de acceso a la vía judicial. Esta situación evidencia
el bajo impacto que esta técnica estatal ha tenido a nivel de concientización positiva de
la figura en la población. Entonces, se puede cuestionar nuevamente si no es momento
ya de enfocar los esfuerzos estatales en desestigmatizar la conciliación extrajudicial
como un mero requisito de procedibilidad, al que en general se acude sin el más mínimo
interés o voluntad para solucionar las controversias.

El legislador no solo establece la obligatoriedad de iniciar una conciliación antes

de demandar judicialmente, sino que —dentro de un proceder desnaturalizador de la
conciliación como mecanismo consensual de solución de conflictos— regula también
efectos negativos a la parte que no asiste a la audiencia de conciliación o a la que con su
conducta genere su frustración con la emisión de un acta de decisión motivada.

Así, estos efectos negativos o sancionadores significan la imposibilidad del

invitado de presentar una reconvención en el futuro proceso judicial. Asimismo, tales
consecuencias provocan una presunción relativa de verdad en el juicio a favor de la
parte que sí asistió a la audiencia de conciliación al sancionar a quien no acudió a la
conciliación. Finalmente, el no asistente podría incluso ser penalizado por el juez en el
proceso judicial con una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia
procesal.

En consecuencia, se considera necesario que deba revaluarse la redacción de esta

normativa, a efectos de no concebir a la conciliación extrajudicial como mero requisito
procedimental que genera efectos negativos en el futuro proceso judicial en caso de no
asistir a la audiencia, debiendo ser comprendido como un real mecanismo voluntario
para solucionar conflictos.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 27

 F. García A., M. Ocaña C.

3. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS

ELETRÓNICOS

3.1 Antes de la pandemia: la presencialidad

La conciliación extrajudicial se caracterizó por su presencialidad. Es decir, producto de
la ley y su reglamento, la audiencia de conciliación tenía que realizarse forzosamente de
manera presencial, con la asistencia del conciliador y las partes conciliantes.

Sin embargo, el 2020 fue un año de cambios sustanciales en nuestras vidas y en el

derecho. El 11 de marzo del 2020 se categorizó a la enfermedad del coronavirus (COVID-
19) como pandemia, dado sus elevados y alarmantes niveles de propagación y gravedad,
y se instó a los países a adoptar de manera inmediata las acciones pertinentes para
contener los avances de la enfermedad, lo que incluía medidas de protección personal,
distanciamiento social y medidas relacionadas con los desplazamientos, según refiere la
Organización Panamericana de Salud (OPS, 2020).

El texto original de la Ley de Conciliación Extrajudicial y el vigente hasta antes del

11 de marzo del 2020 no hacían referencia alguna a que la audiencia que debía llevarse a
cabo —como parte del procedimiento de conciliación extrajudicial— podía realizarse de
manera virtual o por medios electrónicos. De hecho, respecto de las audiencias, el texto
de la ley señalaba tres reglas:
– La concurrencia a la audiencia es personal (salvo las personas que
conforme a la ley deban actuar a través de representante legal).

– Para el caso de personas domiciliadas en el extranjero, se admitiría aper-

sonamiento a través de apoderado o, en el caso de personas jurídicas, sus
representantes legales en el país.

– En caso de que alguna de las partes no pueda desplazarse al local del

Centro de Conciliación para llevar a cabo la diligencia, siempre que tengan
motivos debidamente acreditados, esta podrá realizarse en el lugar donde
se encuentre la parte impedida, siempre que esta pueda manifestar su
voluntad indubitable.

De lo anterior, se puede concluir válidamente que la ley imponía la presencialidad

para la celebración de las audiencias de conciliación, probablemente, como una forma de
garantizar que el conciliador pueda advertir que la decisión que adopten las partes durante
dicha diligencia sea expresión libre de su voluntad personal y no sea alterada por ningún
tipo de presión o coacción o fraude proveniente de factores externos o terceras personas.

3.2 Pospandemia: virtualidad de la audiencia de conciliación

La incorporación de medios digitales para llevar a cabo la audiencia de conciliación es

una innovación que resultaba impostergable, a pesar de las extremas formalidades

28 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

de la legislación respecto de la conciliación extrajudicial. En ese sentido, incluso antes

de la pandemia del COVID-19, se presentaron dos proyectos de ley (5803/2020-CR5 y
6609/2020-PE6) que posteriormente hicieron indiscutible su adopción.

Tales proyectos fueron aprobados por dictamen de la Comisión de Justicia y

Derechos Humanos, con opinión de diversas entidades públicas como el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, y privadas como el Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la PUCP y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

En el referido dictamen se hizo referencia a las objeciones expresadas por

especialistas al procedimiento conciliatorio virtual, quienes señalaron que con este “se
podían desvirtuar los principios del procedimiento conciliatorio”. En este caso, podrían
afectarse, por ejemplo,
el principio de equidad, cuando las partes se encuentran en diferentes situa-
ciones de acceso al internet; el de veracidad, cuando se hace insostenible
una conversación fluida y el contacto directo con las partes; el de buena fe,
cuando una de las partes se encuentre acompañada de otra persona que
pueda influir en el acuerdo; el de confidencialidad, cuando la reserva corre el
riesgo de vulnerarse al existir posibilidad de que se publicite la grabación de la
audiencia. (Congreso de la República, 2021, p. 11)

El dictamen señala también que parte de la doctrina manifestó

que se dejarían de cumplir algunas de las características de la conciliación,
como son: la búsqueda de los intereses de las partes, la escucha activa y dialo-
gada, la inmediatez, la relación y contacto que deben tener las partes para
que por intermedio del conciliador puedan dialogar. (Congreso de la República,
2021)

Debido a la situación de aislamiento y distanciamiento social que trajo consigo la

pandemia por el COVID-19, desde el inicio de esta se terminó suspendiendo la actividad
conciliatoria, lo que generó un perjuicio para los conciliantes, quienes no pudieron
ejercer su derecho de acceso a la justicia por la suspensión de actividades de los centros
de conciliación extrajudicial, debido al manejo no técnico por parte del MINJUSDH
al no brindar una respuesta oportuna ante estos hechos en salvaguardia del sistema
conciliatorio7.

5 Proyecto de ley propuesto por la congresista Luz Milagros Cayguaray Gambini que “modifica e
incorpora diversos artículos en la Ley 26872, Ley de Conciliación, con la finalidad de incorporar
nuevas tecnologías en el desarrollo del procedimiento conciliatorio”.
6 Proyecto de ley propuesto por el Poder Ejecutivo que “incorpora el uso de las tecnologías digitales
en los procedimientos conciliatorios y en la formación y capacitación de conciliadores”.
7 Incluso, la Defensoría del Pueblo tuvo que solicitar al MINJUSDH que se reactive la conciliación
extrajudicial en beneficio de la población que estaba impedida de ejercer su derecho de acceso a la
justicia (Defensoría del Pueblo, 2020).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 29

 F. García A., M. Ocaña C.

Frente a este oscuro panorama, se terminó introduciendo la audiencia de conciliación

a través de medios electrónicos. Así, más de un año después de declarado el estado de
emergencia, y decretado el aislamiento y distanciamiento social obligatorio, el 13 de abril
del 2021 se publicó la Ley 31165, Ley que modifica la Ley de Conciliación. Asimismo, el
22 de mayo del mismo año, se promulgó el Decreto Supremo 008-2021-JUS, reglamento
de la ley, con el que se permitió la realización de la audiencia digital para optimizar el
funcionamiento del sistema conciliatorio.

Ni la presencialidad ni la virtualidad son regla o excepción para la celebración de

audiencias de conciliación; por el contrario, en concordancia con el carácter voluntario de
la conciliación extrajudicial, son las partes las que tienen la posibilidad de elegir el medio
a través del cual desean realizar la conciliación. En último caso, si no existe consenso
sobre la forma de realización, entonces, se llevará a cabo de manera presencial. La
norma no obliga a emplear los medios tecnológicos. Incluso se ha indicado que
si la parte invitada a la audiencia a realizarse por medios electrónicos u otros
de naturaleza similar no cuenta con los medios tecnológicos para participar,
debe asistir presencialmente al Centro de Conciliación Extrajudicial y que, de
haberse realizado la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza
similar y las partes o alguna de ellas no cuenten con firma electrónica o digital,
se suspende la audiencia, señalando una nueva fecha para la suscripción del
acta de conciliación. (Artículo 12, Ley 31165)

Antes de llevar a cabo la audiencia digital, el conciliador debe corroborar si las

partes conciliantes son efectivamente ellas, para lo cual debe efectuar una indagación
previa a su teléfono celular, correo electrónico, confirmar su identidad y los domicilios
a notificar. Asimismo, la audiencia de conciliación a través de medios electrónicos
permite su realización mediante videoconferencia utilizándose para tal efecto softwares,
aplicativos webs, equipos informáticos y tecnológicos que garanticen la integridad,
confidencialidad y grabación de las audiencias de conciliación y otros. Es decir, la ley no
establece algún software en especial. Generalmente, en la práctica se realizan mediante
plataformas comerciales como Zoom, Meet, Teams, entre otras.

Una novedad de este sistema de audiencias vía medios electrónicos es que se ha

incorporado la obligación de filmar la sesión. Así, según la norma vigente8, se grabará
(a) la identidad y verificación de las partes, (b) el monólogo de apertura, (c) la
lectura que hace el conciliador del primer y quinto párrafo del artículo 10 del
reglamento de la Ley de Conciliación, sobre la confidencialidad, (d) la descrip-
ción de la controversia planteada en la solicitud, (e) los hechos materia de la
reconvención, si hubiere, (f) los acuerdos totales y parciales arribados por las

8 El artículo 21-B del Reglamento de la Ley de Conciliación regula las reglas de la audiencia de
conciliación por medios electrónicos.

30 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

partes conciliantes, o los no acuerdos, (g) la lectura del acta de conciliación y

la manifestación de voluntad de las partes a la misma y (h) la firma electrónica
o digital que hagan las partes conciliantes en el acta de conciliación. (Artículo
21-B, Decreto Supremo 014-2008-JUS)

Resulta necesario precisar que no será objeto de la grabación el diálogo de las

partes para arribar a un acuerdo, por lo que se conserva la confidencialidad de la
conciliación, al menos formalmente, ya que escapa a la ley que una de las partes pueda
filmar ilegalmente el diálogo, propuestas, posturas y cualquier otro asunto de la sesión.

La norma reglamentaria, en sus artículos 5-A y 5-B, 5-C y 5-E, recoge los parámetros
requeridos para la conciliación por medios electrónicos, señalando que las audiencias de
este tipo se rigen bajo los estándares del principio de claridad, accesibilidad e integridad,
y que, si bien las partes pueden acceder a la participación de audiencias de conciliación
de manera virtual9, el conciliador debe participar de la diligencia virtual desde el local
del centro de conciliación, salvo que —de forma excepcional— hubiera solicitado a la
Dirección de Conciliación y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (DCMA)
del MINJUSDH una autorización temporal para celebrar la diligencia desde un lugar
distinto del centro de conciliación.

De otro lado, si bien entre las preocupaciones que se presentaron para la aprobación
de la virtualidad de las audiencias de conciliación, se incluía la referida a que podía
vulnerarse la naturaleza de confidencial o reservada de la diligencia, lo cierto es que,
como se ha señalado, todo lo sostenido o propuesto en la audiencia presencial o por
medios electrónicos carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o
proceso administrativo que se promueva posteriormente.

Asimismo, en caso se detectaran incoherencias al momento de verificar la identidad

de alguna de las partes conciliantes y advertir que la identidad no coincide con los datos e
imagen proporcionados por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec),
el conciliador concluirá la verificación por videoconferencia y convertirá la conciliación
por medios electrónicos en una presencial. Con ello se supera los cuestionamientos que
se hacían a la posibilidad de suplantaciones de identidad o, al menos, da al conciliador la
posibilidad de actuar inmediatamente evitando estas situaciones.

Por último, la normativa actual regula también la formación del expediente

electrónico y las características que este debe contener; la obligación de los centros
de conciliación de publicar en su página web y redes sociales los formatos de solicitud

9 Asimismo, el artículo 12 dispone que en el supuesto de que alguna de las partes no cuente con los
medios electrónicos para esta audiencia, dicha parte puede asistir de forma presencial al centro
de conciliación para el desarrollo de la audiencia y corresponderá que dicho centro le brinde el
acceso necesario para ello, debiendo informar de este hecho con dos días hábiles de recibida la
notificación.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 31

 F. García A., M. Ocaña C.

que, a manera de ejemplo, podrán emplear los usuarios para sus propias solicitudes; y
la disposición de que los conciliadores extrajudiciales que realicen procedimientos de
conciliación por medios electrónicos deban firmar digitalmente tanto sus invitaciones
a conciliar como sus actas de conciliación con el certificado digital obrante en su
Documento Nacional de Identidad (DNI) y firmar con el software Refirma del Reniec.

La norma establece que todo operador del sistema conciliatorio debe firmar el acta
con firma digital, es decir, con certificados digitales. En cambio, las partes conciliantes
pueden emplear la firma electrónica o digital, es decir, que podrían firmar mediante
cualquier medio electrónico, lo que resulta adecuado, porque no todos los conciliantes
cuentan con una firma con certificado digital10.

4. CONTINGENCIAS EN LAS AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

Pese a la incorporación de los medios electrónicos en la conciliación extrajudicial, la
actual regulación presenta también algunas contingencias ante la realidad peruana. La
norma ha sido emitida dentro del parámetro del deber ser, sin comprender el ejercicio
práctico de la conciliación extrajudicial.

4.1 Verificación de identidad de las partes

La solicitud de conciliación es el punto inicial para conocer si la audiencia se llevará a

cabo de forma presencial o a través de medios electrónicos. Así, si en la solicitud se
consigna que se lleve a cabo presencialmente la sesión, entonces, se conducirá de esa
forma. No obstante, si se propone que sea electrónica, se inicia una labor procedimental
de verificación de identidad a cargo del conciliador.

Antes de llevarse a cabo la audiencia, previamente debe hacerse labores de

indagación de ambas partes conciliantes, en las que se debe corroborar si efectivamente
son ellas, mostrando el DNI, respondiendo preguntas y confirmando características con
la imagen e información que consta en la ficha del Reniec. Es decir, se añade una labor
policial al conciliador extrajudicial de identificación con la ficha del Reniec, observación

10 Artículo 21-A.- Del Reglamento de la Ley de Conciliación:

Todos los documentos, incluido el acta de conciliación que se emita en un procedimiento de
conciliación por medios electrónicos u otros de naturaleza similar, son firmados digitalmente por
los operadores de la conciliación extrajudicial con los certificados digitales y software emitidos por
entidades debidamente acreditadas e inscritas en el Registro Oficial de Prestadores de Servicios
de Certificación Digital (ROPS) a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) o con el certificado digital incorporado en su DNI y
con el software gratuito de Refirma del Reniec, a elección de los mismos.
Las partes en el procedimiento de conciliación por medios electrónicos u otros de naturaleza
similar firman sus solicitudes, así como el acta de conciliación con su firma electrónica o con su
firma digital, a elección de las mismas.

32 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

de todos los rasgos y realización de preguntas para confirmar la identidad. Asimismo,

debe grabarse esta labor de verificación de identidad de las partes.

Si bien es una buena intención del legislador buscar otorgar seguridad sobre la
identidad de las partes, también es cierto que esta regulación disminuye las posibilidades
de que se puedan llevar adelante las audiencias a través de medios electrónicos, debido
a que promueve que los conciliadores eviten generarse problemas y prefieran convocar
a audiencias presenciales, ya que solo se solicita el DNI físico o el poder en escritura
pública o inscrito en registros públicos, de corresponder, para que se participe en la
sesión de conciliación. De este modo, se está acostumbrando a la presencialidad y a la
sencillez de llevarla adelante. La indagación mencionada, si bien necesaria, se convierte
en una barrera contra la virtualidad debido a la realidad peruana.

4.2 Presencialidad del conciliador

Según DataReportal (2021), en un análisis de la situación digital del Perú entre el 2020 y
2021, el país ha obtenido uno de los mayores crecimientos económicos digitales en la región,
por encima de Argentina y Chile, con un promedio de 19,90 millones de usuarios de internet.

Para el 2022, estas cifras aumentaron, pues se reportó alrededor de 21,89 millones
de usuarios de internet, lo que representa un aumento de 1,9 millones respecto del año
anterior (DataReportal, 2022). No obstante, el documento también indicó que la velocidad
media de conexión a internet móvil disminuyó 0,14 Mbps (-0,9 %) desde el 2021, así como
un aumento en 9,07 Mbps (+27,3 %) de la velocidad de conexión a internet fijo durante el
mismo periodo (DataReportal, 2022).

Asimismo, el Organismo de Supervisión de Inversión Privada en Telecomunicaciones

(Osiptel, 2021) reportó que el contexto de la pandemia por el COVID-19 impulsó el avance
del uso de internet móvil desde celulares y los integró más a la rutina de millones de
peruanos, debido a que, al cierre del primer trimestre del 2021, el tráfico de datos
móviles aumentó en 79 % respecto del mismo periodo del 2020 y que, a fines del 2021,
el Perú ocupaba el cuarto lugar de las seis principales economías de América Latina
respecto del uso de internet de banda ancha fija y móvil. Entonces, se está produciendo
un incremento constante en el empleo de internet y dispositivos electrónicos por parte
de la población peruana, lo que implica la facilidad para conectarse desde cualquier
lugar para la realización de conferencias o reuniones.

No obstante, la Ley de Conciliación dispone que, cuando la audiencia de conciliación

extrajudicial se realice a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar,
el conciliador debe encontrarse en el local autorizado para el ejercicio de la función
conciliadora. En este marco, llama la atención que, si el principal cuestionamiento en la
celebración de las audiencias digitales fue la identificación de los conciliantes, se imponga
la presencia física del conciliador en el local del centro de conciliación autorizado.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 33

 F. García A., M. Ocaña C.

En efecto, solo de forma excepcional y de manera temporal, en caso fortuito

o de fuerza mayor que afecte al país o a varios centros de conciliación, debidamente
comprobado, se podría solicitar autorización temporal para realizar una función
conciliadora en otra sede distinta al centro de conciliación. La norma señala que el
conciliador debe realizar el trámite presentando la solicitud ante el MINJUSDH, dirigida
a la DCMA, adjuntando una serie de documentos y declaraciones juradas de encontrarse
capacitado para el uso de herramientas informáticas y softwares necesarios para llevar
a cabo el procedimiento conciliatorio, además de una declaración jurada del director del
centro de conciliación al que se encuentra adscrito que certifique lo anterior.

Resulta paradójico que una norma que busca incorporar las audiencias a través
de medios electrónicos obligue a que el conciliador continúe en el sistema antiguo al
deber presentarse en el centro de conciliación cuando no es necesario si se cuenta con
la tecnología necesaria para poder conducir la sesión desde otro lugar.

4.3 Firma digital

La norma obliga a que los operadores del sistema o el conciliador cuenten con una firma
digital para suscribir el acta de conciliación, lo que dificultaría la labor conciliatoria,
porque constriñe a tramitar ante el Reniec el DNI electrónico, celebrar un convenio con
dicha entidad o conseguir una firma con una empresa certificadora. Si bien aquello sería
ideal, resultan operaciones ajenas a la realidad nacional, pues un número mínimo de
peruanos cuenta con DNI electrónico, documento esencial para contar con la firma digital.

Según el Reniec, a mayo del 2019, 1 368 718 personas habían recibido un DNI
electrónico (Reniec, 2019); asimismo, a junio del 2022, se contaba con 1 900 000
ciudadanos con DNI electrónico. Si bien existe un aumento considerable, lo cierto es que
esta cifra no representa ni el 10 % del total de la población mayor de 18 años que ya
cuenta con el DNI regular que se reportó en el 2014 (Reniec, 2014). Es decir, la realidad
nacional resulta contraria a la exigencia de la firma digital.

En adición a lo anterior, el Registro Oficial de Prestadores de Servicios de

Certificación Digital (ROPS), que gestiona el Indecopi, solo tiene inscritos a sesenta y
nueve prestadores que podrían brindar el servicio de acreditación de firmas digitales a
personas naturales o jurídicas, previo pago del servicio.

Como se advierte, en el empleo de la modalidad digital para la celebración de

audiencias de conciliación extrajudicial, se demanda necesariamente contar con DNI
electrónico para la firma del acta respectiva, exigencia que se extiende a los conciliadores.
En su defecto, estos tendrían que contratar el servicio de certificación por parte de una
entidad certificadora registrada en ROPS.

34 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

El acceso a uno u otro presenta también sus propias dificultades: el primero tiene
como principal dificultad el tiempo que actualmente demora el Reniec en la emisión de
DNI electrónicos, el cual es de tres meses en promedio; de otro lado, el segundo tiene
como dificultad, el costo adicional y superior a la tasa para el trámite de DNI electrónico.

4.4 Implementación de espacios en los centros de conciliación

La norma regula que, en el caso de los centros que realizan conciliación presencial,
resulta necesario contar con el croquis de ubicación y de distribución de las instalaciones,
así como incluir como mínimo un ambiente para sala de espera y recepción, una oficina
administrativa, un servicio higiénico y una sala de audiencias.

No obstante, la norma también señala que, en caso un centro de conciliación

extrajudicial opte por realizar audiencias de conciliación por medios electrónicos,
debe contar con requisitos mínimos, entre los que se encuentran equipos electrónicos,
plataformas digitales o aplicaciones que permitan realizar videoconferencias y garantizar
su grabación en un ambiente iluminado, sin ruido y adecuado.

Resulta evidente que la implementación del procedimiento conciliatorio digital,

entonces, demandará al centro de conciliación un espacio físico adicional y otro virtual,
lo que demanda gastos adicionales permanentes. Es evidente que se necesitará de una
membresía en un sistema de videoconferencia adecuado para brindar el servicio y la
compra de equipos electrónicos.

5. REPENSAR LAS FORMALIDADES DE LAS AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS

ELECTRÓNICOS
La regulación actual no permite que los conciliadores y los centros de conciliación
tengan la motivación de implementar la modalidad electrónica para la celebración de las
audiencias de conciliación extrajudicial, por lo que sería recomendable una revaluación
de estos aspectos, a fin de promover la masificación del empleo de la conciliación
extrajudicial, tanto para los conciliantes como para los conciliadores y centros de
conciliación.

Es necesaria, entonces, una activa capacitación de los operadores del sistema

conciliatorio sobre cómo debe realizarse esta verificación de forma adecuada y célere
de las partes conciliantes, en la que puedan brindarse herramientas para que esta
verificación de identidad no sea interiorizada como fastidiosa y poco atractiva. Asimismo,
se deben mejorar los aspectos referidos a la participación presencial del conciliador en
las audiencias que se llevan a cabo con ambos conciliantes en modo remoto, ya que la
actual regulación en este aspecto no resulta coherente con la política de gobierno digital
que promueve el Estado peruano, cuya principal base es la búsqueda de la eficiencia.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 35

 F. García A., M. Ocaña C.

De otro lado, respecto del empleo de la firma digital, deberá revaluarse el empleo
de certificados digitales o DNI electrónicos para los conciliadores especialmente, pues
aquel requisito termina convirtiéndose en una barrera para el acceso a esta modalidad
digital. Considerando también el tiempo y costo que demanda contar con firma digital
o DNI electrónico, se convierte en un elemento desincentivador para el empleo de esta
modalidad y la consecuente masificación de su uso. Sin embargo, una solución práctica
podría ser que el MINJUSDH facilite las firmas digitales a los conciliadores extrajudiciales,
directores y verificadores de la legalidad a nivel nacional, lo cual sería una solución a
esta problemática.

Finalmente, debe evaluarse la posibilidad de crear una plataforma nacional

digital a la que los centros de conciliación extrajudicial puedan acceder para brindar
el servicio digital, ya que así se garantizaría que el Estado pueda tener certeza del
cumplimiento de estándares mínimos para la celebración de las diligencias (audio,
video, grabación, duración continua de la diligencia sin cortes), esto sin considerar que
reduciría considerablemente los costos que deben asumir los centros de conciliación
para la implementación de la plataforma —que hoy son trasladados a los conciliantes—,
abaratando el acceso a este mecanismo alternativo de solución de controversias.

Asimismo, esta plataforma también solucionaría los inconvenientes con el

procedimiento de verificación de la identidad de las partes, lo cual se podría realizar
a través de la identificación biométrica. Si bien esta implementación supondría una
inversión por parte del Estado peruano, lo cierto es que haría dinámico y seguro el
sistema conciliatorio.

5. CONCLUSIONES
La conciliación extrajudicial es un mecanismo de solución de conflictos necesario para
incentivar el diálogo asistido entre las partes, siendo el conciliador la figura de este
procedimiento, que acerca a los conciliantes y coadyuva a que se despojen de sus miedos
y posiciones inflexibles. El conciliador busca lograr que ellos interioricen las ventajas de
llegar a un acuerdo que irradie sus intereses, antes de acudir al sistema judicial.

La conciliación extrajudicial es voluntaria, especializada, confidencial, célere,

económica y su acta tiene mérito ejecutivo, por lo que, en caso alguna parte incumpla
el acuerdo, podrá demandar su ejecución por la vía judicial respectiva. No obstante,
el problema de la conciliación extrajudicial es que se regula como un requisito de
procedibilidad antes de iniciar una demanda judicial, lo que desnaturaliza su voluntariedad
y su real objetivo de ser empleada libremente, sin presiones ni cargas legales.

Recientemente, se han incorporado las audiencias a través de medios electrónicos,

lo que en la práctica ha tenido escaso impacto, debido a su extremada formalidad en

36 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

su regulación, lo cual en realidad representa una barrera para que la conciliación y la

virtualidad avancen en el país. Así, se continúa llevando a cabo de manera preponderante
conciliaciones presenciales, tan igual como si no existiera la nueva normativa.

El rol del MINJUSDH debe ser más activo si es que realmente se busca incorporar
con éxito las audiencias a través de medios electrónicos. No basta con la norma, sino
que es necesaria una política sectorial con todos los centros de conciliación extrajudicial.
Caso contrario, se estará ante una ley sin vida, sin masiva actividad, solo promulgada
como un salvavidas ante la pandemia del COVID-19.

A esperar hacia donde sopla el viento en adelante.

REFERENCIAS
Congreso de la República del Perú. (2021, 3 de febrero). Predictamen recaído en los
Proyectos de Ley 5803/2020-cr, 6609/2020-pe y 6945/2020-cr, en virtud
del cual se propone la Ley que modifica la Ley 26872, Ley de Conciliación,
permitiendo la realización de la audiencia de conciliación a través de medios
electrónicos u otros similares y dicta otras disposiciones para optimizar el
funcionamiento del sistema conciliatorio. [Link]
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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 37

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38 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica
al problema del acceso al crédito en el Perú
Jair Ángel Aguilar Muchaipiña*
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú

David Gonzalo Quijano Gonzales**

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú

Recibido: 26 de enero del 2022 / Aceptado: 6 de marzo del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. La presente investigación procura analizar el fenómeno jurídico de la anticresis

como respuesta sociológica a las dificultades que el acceso al crédito en el Perú supone
hoy en día. En ese sentido, se aborda el concepto del crédito y su desenvolvimiento en el
sector financiero y la realidad nacional, ahondando en la posibilidad de acceder a él en
diferentes regiones, así como en su desarrollo en tiempos del COVID-19. De igual manera,
se observa la garantía real de anticresis, describiendo su aplicación y advirtiendo
cómo dicha figura suplantaría el rol del acceso al crédito, al cual se le conoce lleno de
limitaciones. Finalmente, se explora los problemas que un contrato anticrético enfrenta
en un escenario informal y se discute su desempeño en casos particulares.

PALABRAS CLAVE: anticresis / acceso al crédito / garantías reales / contrato anticrético

ANTICHRESIS: A LEGAL-SOCIOLOGICAL ALTERNATIVE TO THE PROBLEM OF ACCESS

TO CREDIT IN PERU
ABSTRACT. This article analyzes the legal phenomenon of antichresis as a social response
to the difficulties of credit access in Peru today. The authors examine the concept of
credit and its development in the financial sector and the national reality delving into the
possibility of accessing it in different regions and its development in times of COVID-19.
Likewise, the article observes antichresis collaterals, describes their application, and
explains how this figure would supplant the role of access to credit, which is known to be
full of limitations. Finally, the authors explore the problems an antichresis contract faces
in an informal setting and discuss its performance in particular cases.

KEYWORDS: antichresis / access to credit / real collateral / antichretic contract

* Estudiante de séptimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y actual
miembro de la Comisión de Finanzas del Equipo de Derecho Mercantil, Asociación Civil Taller de Derecho.

** Estudiante de séptimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 39-60
 J. Á. Aguilar M., D. G. Quijano G.

1. INTRODUCCIÓN
Habiendo ya culminado el 2021, un estudio realizado por TransUnion indicó que tan solo
en el tercer trimestre de ese año hubo una recuperación del número de consumidores
respecto de algún producto crediticio en el sector financiero (La República, 2021). Para
Olivera, directora de investigación y consultoría de dicha compañía, esto es un buen
signo, debido a que significa que las empresas comienzan a recuperar la confianza de
los consumidores y viceversa, lo cual es resultado de la reactivación económica y la
disminución del desempleo (2021).

Desde una óptica económica, la relación crediticia comentada en el párrafo anterior

es esperanzadora, pues permite conseguir capital económico, el cual, de acuerdo con
Mamani (2021), “es uno de los factores de la producción y está presentado por el conjunto
de bienes necesarios para producir riqueza” (p. 17). Sin embargo, sobre el crédito, se
debe tomar en cuenta que no todos pueden acceder a él, debiéndose sus razones a
elementos vinculados con la edad, trabajo en planilla, cifra salarial, etcétera (Quispe,
2020). Ahora bien, estas restricciones no siempre son impositivas.

Dentro de las restricciones no impositivas (opcionales) del acceso al crédito, se

encuentran —por excelencia— los créditos hipotecarios, garantía con la cual, si bien se
suele conseguir el monto solicitado, ante el impago se prevé el secuestro y posesión
interina del inmueble. Por su lado, la anticresis, aun cuando forma parte del grupo
de garantías reales al igual que la hipoteca, omite el involucramiento de la entidad
financiera, y ello parece llamar la atención de los usuarios. Así pues, brevemente, la
anticresis implicará la entrega del bien al acreedor; no obstante, no existirán plazos que
ante su incumplimiento deriven en ejecución, pues dentro del contrato anticrético es
posible observar la restitución del inmueble una vez pagado el crédito.

De este modo, se pretende demostrar cómo la anticresis resulta ser una vía diferente,
pero —estimamos— mejor de acceder al crédito, librando al sujeto de una relación
predeterminada que la entidad financiera presentaría, y permitiendo que dos sujetos de
derecho establezcan sus propias reglas. Por otro lado, de realizarse la anticresis bajo
las exigencias de nuestro ordenamiento, claro está que esta figura consigue resultados
positivos.

Lamentablemente, esto último no sucede así, y, por ello, su investigación es relevante,

considerando, además, que la anticresis es una figura que no suele ser comúnmente
utilizada en Lima, pero sí en abundancia en las regiones andinas del Perú (Quispe, 2020).
En este sentido, el presente trabajo se propone analizar el problema del acceso al crédito
y su vinculación con la anticresis como figura alternativa; desarrollar los factores que
motivan la preferencia de esta última figura en regiones específicas como Cusco y Tacna,
a propósito de su desempeño; y también analizar cómo la informalidad puede afectar
significativamente una vía originalmente provechosa.

40 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

2. SITUACIÓN DEL ACCESO AL CRÉDITO EN EL PERÚ

Para abordar el tema en cuestión, es necesario detallar a grandes rasgos y de manera
simplificada, cuál es la situación actual del acceso al crédito en el Perú, es por ello que
se describirá el contexto al respecto.

Según el Instituto Peruano de Economía, en su artículo “La pandemia encontró al

Perú con un buen nivel de provisiones”, a pesar de sonar contradictorio, los indicadores
de sostenibilidad financiera se encuentran estables, es así que el riesgo-país se ubica
entre los más bajos de la región. Asimismo, el superintendente adjunto de Banca y
Microfinanza de la SBS, Jorge Mogrovejo, afirmó que en la prepandemia los créditos
directos venían creciendo de manera sostenida, con tasas de crecimiento anual de entre
6 % y 9 %, y que “había S/ 2500 millones de provisiones adicionales a las regulatorias,
punto importante porque las provisiones nos dicen cuánto tiene un banco, para poder
cubrir futuros problemas, en su cartera” (IPE, 2020).

Cabe señalar que existe un gran número de peruanos que no confían en los créditos
financieros, es así que, en abril del 2019, en la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se
reveló que el 12 % de la población adulta, es decir, 2,6 millones de personas, no realizaron
operaciones en el sistema financiero (Gestión, 2019). Por si fuese poco, solo el 45 % de los
peruanos hábiles para tener una cuenta en el sistema financiero la tienen. Esto último,
de acuerdo al último informe técnico “Condiciones de Vida en el Perú” elaborado por el
Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI, 2021).

Por otro lado, el acceder a un crédito bancario también implica estar sujeto a las
normas bancarias bajo las cuales se lleva a cabo el contrato, es decir, el porcentaje de
intereses, cada cuánto tiempo se debe pagar una fracción del crédito (fecha de pago)
y, en el caso de que se incumpla, este es conocido como “mora”. La mora crediticia
implica una sanción o indemnización, que puede ser establecida de distintas maneras
según los términos del contrato pactado entre entidad prestadora y prestamistas (Banco
Central de Reserva del Perú [BCRP], s. f.). La situación respecto al análisis de morosidad
en el sistema bancario peruano indica que el sistema bancario actual es más estable
en cuanto a rentabilidad, eficiencia, productividad, liquidez y solvencia que el que se
tenía hasta la década de los noventa, lo cual permite un desarrollo óptimo en el sistema
macroeconómico del país (Aguilar et al., 2006).

Sin embargo, según un informe de Equifax, al finalizar el 2020 los peruanos

mantuvieron una deuda morosa de S/ 33 543 millones, un 4,2 % más alta que el
2019. Debido a la crisis económica que generó la pandemia, se estima que existen
cerca de 6,8 millones de personas con deudas morosas, de las cuales estas últimas
corresponden a créditos relacionados con tarjetas de crédito y préstamos personales.
Así, en promedio, cada peruano adeuda una mora de S/ 4925. Cabe resaltar, por último,

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 41

 J. Á. Aguilar M., D. G. Quijano G.

que en los últimos meses del 2020 se registraron mayores incrementos respecto a las
deudas crediticias (Amchamnews, 2020).

3. EXCLUSIÓN SOCIAL Y ANTICRESIS: ¿CUÁL ES LA RELACIÓN?

Uno de los factores que motivan la anticresis en las zonas rurales es, sin duda, la exclusión
social (Mita, 2013). De acuerdo con Valdivia et al. (2007), la exclusión social se puede
definir como “un conjunto de mecanismos estructurales que impiden a ciertos grupos
sociales participar plenamente en las esferas económica, social, política y cultural de la
sociedad” (p. 604). Así pues, conviene subrayar que el término no se limita a evaluar la
pobreza como elemento representativo de la exclusión, sino más bien como uno más de
sus componentes. Sobre ello, es necesario resaltar la realidad peruana.

Se entiende que la exclusión social, históricamente, se ha asociado a las poblaciones

tanto indígenas como afrodescendientes, y su eliminación —aun cuando el Gobierno
central trabaja por contrarrestar ello— no es un hecho (Valdivia et al., 2007). En el
mundo del derecho, Bergoglio (2009) identifica una desigualdad en la diversidad de la
profesión jurídica, resaltando el impacto de los cambios educativos, las oportunidades
laborales, así como la discriminación entre los mismos abogados por razones de
estratificación, las cuales incluso los motivan a desistir. En resumen, debido a la brecha
social se evidencia una diferenciación estructural entre dos sujetos aun cuando estos
comparten el mismo oficio.

Ahora bien, sobre la anticresis, Albaladejo (1991) señala lo siguiente:

La anticresis es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación

principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumpli-
miento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está facultado para
poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y que
le sea hecha preferentemente pago con el precio (p. 24).

En efecto, lo anterior es una forma de aseguramiento frente al pago de una deuda.

Además, vale decir que el impacto de la exclusión social, según el estudio de Mita (2013),
impide que los habitantes rurales se capaciten jurídicamente, por lo que quienes pactan
la anticresis en verdad suelen apoyarse en la confianza de sí mismos antes de observar
el marco normativo de dicha garantía. De hecho, este último autor comenta:

cabe distinguir que nuestro país se encuentra en vías de transformación y

desarrollo, dentro de su contexto cultural, geográfico, político y económico,
además tener que mencionar el Estado de Derecho, sustentados en una serie
de normas jurídicas restringidas e ineludibles, en lugares donde existen
escases de profesionales abogados y notarios públicos (…) [deviniendo en]
falta de “seguridad jurídica” en los contratos de anticresis (…) además de

42 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

tratarse de personas sin organización y aparte de desconocer los alcances de

sus derechos y obligaciones. (p. 7)

Este fragmento, consecuentemente, enfatiza la constitución de la anticresis bajo

el principio de confianza entre las partes (Quispe, 2020). En otras palabras, si bien
en un inicio se respeta la formalidad prescrita de llevar a cabo el negocio jurídico,
posteriormente, se evidencia el desarrollo informal de este en respuesta de la
inadecuación social entre las personas de zonas rurales con recursos limitados y la
dificultad que implica cumplir con las disposiciones establecidas en el Código Civil.
Cabe resaltar, según Gliersi (1991), que “una actividad es informal cuando no se produce
un deterioro en la situación social ni un resultado antisocial si la ley y las regulaciones
aplicables se desobedecen” (Bromley, 1991, p. 18).

En este apartado, se puede identificar un criterio desarrollado por Hernando de

Soto: la utilidad social, figura sobre la cual “los involucrados y la sociedad como un todo
estarán mejor si la ley sobre estas actividades se infringe que si se cumple” (citado en
Bromley, 1998, p. 18). Es así como en la práctica, operan contratos informales que, aun
cuando son susceptibles de ser anulados, son respaldados por la misma población en
tanto se pretende ahorrar los costos de legalización de firmas, etcétera. Sin embargo,
nadie asegura que el principio de confianza se vea vulnerado y se incumpla con el
contrato pactado al quedar este último desprotegido por haberse realizado de forma
“privada”.

En ese sentido, esta problemática —que es vigente en el Perú— conduce a pensar

que este sector poblacional percibe al Gobierno como principal estimulante de la
informalidad promulgando regulaciones tanto tediosas como costosas.

4. ANTICRESIS: NATURALEZA JURÍDICA

Obedeciendo a las definiciones planteadas sobre la anticresis en la doctrina, aun cuando
esta se ubica en la categoría de garantía, su ejecución solo comprenderá la sujeción de
bienes inmuebles. Es entonces que, a partir de allí, será posible comprender la naturaleza
real de esta figura, considerando el derecho que el acreedor anticrético posee sobre la
cosa. Por ello, es necesario conceptualizar los derechos reales previamente.

Desde la academia, se entiende que un derecho real alude a la conexión entre una
persona y una cosa. Así, de acuerdo con Planiol y Ripert (1938), sobre la concepción
clásica, “existe un derecho real cuando una cosa se encuentra sometida completa o
parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inmediata que puede
ser invocada contra cualquier otra” (citado en Vigo, 2020, p. 66). En efecto, quien es
titular de un derecho real goza de determinadas prerrogativas jurídicas sobre el
bien que ha declarado suyo. Así, el registro de dicha titularidad no solo constituirá

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 43

 J. Á. Aguilar M., D. G. Quijano G.

la publicidad de esta última, sino que impedirá la ejecución que terceros pudiesen
tener sobre el bien inscrito. Esta situación alude a la oponibilidad erga omnes (Ternera
& Mantilla, 2006).

Asimismo, otro modo de comprender el ejercicio de los derechos reales se establece

mediante su distinción y comparación con los derechos personales. De este modo, mientras
que los primeros permitirían que el propietario cometa actos de disposición1 y administración
sobre el inmueble en tanto dueño, los segundos —comúnmente en la vía contractual—
desarrollan un escenario sostenido por dos protagonistas en el que, por un lado, existe un
acreedor con la facultad o potestad de exigir una prestación de otro sujeto, quien adopta
el título de deudor. Es decir, surge una relación obligacional respecto del qué hacer o no
hacer (Dammert, 1946). Los derechos reales, en cambio, implican también obligaciones
(entiéndase, por ello, gravámenes, impuestos prediales), pero únicamente sobre la cosa.

Ahora bien, sobre las garantías, Castañeda señala que “es un medio de reforzar el
derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación por él
debida” (citado en Varsi, 2019, p. 11). Se tiene, entonces, que la garantía es una forma de
seguro que posibilita la no conclusión del negocio jurídico, en tanto no se ha respetado
el compromiso contractual y, por lo tanto, el acreedor está facultado para retener una
parte del patrimonio con que el deudor responde. Sobre esto, Cuadros (1996) señala que
si los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada
obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes
que constituyen el patrimonio del deudor. (citado en Varsi, 2019, p. 10)

Esto quiere decir que, en el caso de que el sujeto pasivo se encuentre en deuda
—en beneficio del acreedor—, responderá con su patrimonio, aun cuando el primero no
lo haya dado en garantía previa a la celebración del contrato. En síntesis, la garantía
representa, entre otras cosas, una vía frente a la posibilidad de fraude o estafa en la que
se previenen abusos contractuales.

Nuestro sistema jurídico identifica a la anticresis como un derecho real de garantía,

así como a la hipoteca o la retención. De hecho, según Mita (2013), “en la medida en que
la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado,
y tal derecho es oponible a los terceros adquirientes del bien, debemos considerar que
se trata de un derecho real” (p. 46). En este sentido, el fundamento anticrético radica en
considerar que, incluso cuando el deudor no transfiere la titularidad del departamento,
la oponibilidad erga omnes se establece, en principio, por el contrato de anticresis en sí
mismo, y no como un desprendimiento de la posesión o goce del bien.

1 De acuerdo con el artículo 923 del Código Civil y —desde la doctrina peruana— Torres Vásquez
(citado en Vigo, 2020, p. 66), estos actos comprenderían el uso, disfrute, disposición y reivindicación
del bien, así como el derecho de poder habitarlo.

44 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

5. ANTICRESIS Y EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Habiendo pasado ya 37 años desde la constitución del actual código, sigue siendo
necesario resaltar que, aun cuando se contemplaba la anticresis en los códigos de 1852
y 1936, la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil (1980) sobre la
anticresis consideró “suprimir [dicha] institución [por considerarla] obsoleta, que ha
devenido solo en recuerdo histórico en la evolución jurídica” (citado en Calderón, 2019,
p. 58). Del mismo modo, lo hizo Lucrecia Maish Von Humboldt, quien sería encargada de
la Comisión Reformadora del Código Civil (1984).

Actualmente, sin embargo, el derecho real de anticresis sigue en marcha, y su

regulación requiere echar un vistazo, en primer lugar, al artículo 1091 del Código Civil,
que entiende dicha figura como la “entrega de un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. Es decir, existe
la intención que un sujeto tiene de procurar crédito —aislándose del conocido crédito
hipotecario en el escenario bancario—, en la que el prestamista obtiene la seguridad
del pago del deudor mediante la posesión de su departamento. Dicho de otro modo,
se evidencia un anclaje que protege al acreedor de la restitución del pago, en el que
este último percibirá los intereses que una entidad financiera solicitaría mediante el
aprovechamiento de la propiedad.

Asimismo, respecto de la celebración del contrato anticrético, el artículo 1092 del

mismo código señala que este deberá ser otorgado por escritura pública, bajo sanción de
nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. Esto requiere analizar
el cuarto elemento de validez del negocio jurídico2, regulado en el inciso 4 del artículo
140 CC, el cual observa la forma prescrita de lo que se quiere celebrar. De esta manera,
nuestro ordenamiento alberga dos tipos de forma: a. ad probationem y b. ad solemnitatem
(artículo 144 CC). La primera supone solo un elemento probatorio del negocio celebrado,
pudiendo perseguir el principio de libertad de forma, mientras que, sobre la segunda,
“su inobservancia invalida el acto”3. De hecho, Aníbal Torres señala que “la solemnidad
vale al acto jurídico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el
único medio probatorio de su existencia” (citado en Cortez, 2012, p. 210). En síntesis, es
estrictamente necesario que el contrato de anticresis se eleve a escritura pública, pues
su desobediencia implicará su ineficacia.

Por otro lado, conforme al artículo 1093, “la renta del inmueble se aplica al pago
de los intereses y gastos, y el saldo al capital”. Se tiene, tal como se mencionó, una

2 Para fines prácticos, identificamos acto jurídico y negocio jurídico como equivalentes, pues sus
diferencias resaltadas comúnmente por un sector de la doctrina no afectan el orden ni contenido
de este trabajo.
3 Véase la sentencia de la Corte Suprema, Sala Civil Transitoria 4691-2017, 9 de enero del 2019,
fundamento jurídico 5.

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compensación del interés del préstamo por medio de la renta del inmueble. En ese
sentido, las obligaciones del acreedor se asemejarían a las del arrendatario en tanto no
puede, en un aspecto, perturbar o modificar la propiedad, ni tampoco ocasionarle daños,
etcétera, con la única ventaja de que el prestamista no paga renta. Y en esa misma línea,
creada la retención4, esta solo se aplicará en los intereses previstos en el contrato. Estos
dos últimos reglamentos se observan expresamente en los artículos 1094 y 1095 del
mismo código.

Finalmente, sobre las normas supletorias aplicables, el artículo 1096 indica que
“son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se
opongan a las consignadas en este título (Título II Anticresis).

El régimen legal de la anticresis, entonces, se compone de seis normativas textuales.

No obstante, no se descarta la observancia sistemática de los artículos 140 en adelante,
ubicados en el libro II del Código Civil en tanto la constitución de la anticresis, además
de contemplar una inscripción registral, desarrolla también elementos contractuales,
contenido propio del acto (negocio) jurídico. Por su lado, en comparación con el Código
Civil de 1936, no se halla diferencias severas más que cambios terminológicos respecto
a la “deuda”, y en la ubicación numérica del código.

6. APLICACIÓN DE LA ANTICRESIS EN CUSCO Y TACNA

Para analizar el desenvolvimiento de la anticresis en la región de Cusco, se utilizó como
referencia el estudio empírico de Quispe (2020), el cual aborda esta garantía desde la
antropología, permitiendo observar comportamientos que se alejan de lo prescrito en
nuestro ordenamiento cuando se trata de seguir las pautas de constituir la anticresis. En
ese sentido, se halló lo siguiente.

En primer lugar, en una muestra de la población cuzqueña —para el caso de

los propietarios—, se considera que entre los motivos principales para optar por la
anticresis se encuentran el pago de una deuda bancaria, la realización de construcciones
de edificios, la compra de propiedades, los costos de terminar con los acabados de una
construcción, el pago de los estudios de algún familiar, el ampliar un negocio, ahorros, así
como viajes (p. 85). En resumen, no solo se identifican necesidades económicas, sino que
se ve a la anticresis como una oportunidad para acrecentar la producción personal. Esto
último, por supuesto, sobre aquellos que disponen de un inmueble extra pero desposeído
dentro de su patrimonio.

4 De acuerdo con el artículo 1123 del Código Civil, “por el derecho de retención un acreedor retiene en
su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado”.

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Paralelamente, los acreedores también ven a la anticresis como una oportunidad

de inversión, pues, como se menciona en el estudio, sus razones parten del ahorro
monetario en tanto se tendrá ahorrado un monto fijo a largo plazo (una vez culminado
el contrato), y, a su vez, serán capaces de tener un “techo donde poder vivir”. Del mismo
modo, motivos similares se encuentran cuando se tiene que vivir cerca al trabajo o evitar
pagar una vivienda en calidad de arrendatario (p. 83).

Ahora bien, como se señaló anteriormente, mientras que en Lima no se suele utilizar
la anticresis, particularmente en Cusco su uso se contempla en demasía. Sin embargo,
un elemento fundamental para los habitantes cusqueños, y que a largo plazo puede
resultar contraproducente al momento de constituir la anticresis, es la “confianza”. Y su
justificación radica en la importancia práctica de los principios y valores andinos de la
comunidad, enalteciendo la palabra de los participantes por encima de un documento
formal (p. 38). Esto, evidentemente, carecería de sentido en la perspectiva occidental,
pues no se puede prever eficacia de un negocio cuando se lo ha construido vulnerando
sus requisitos de validez.

Un punto a destacar, y que se vincula con el párrafo anterior, es que el contrato

anticrético “solo se suscribe con la persona que es el real y legítimo propietario del
inmueble reconocido legalmente mediante documentos válidos” (p. 27). No obstante,
dado que muchos propietarios de casas y departamentos no pueden costear el registro
de propiedad ni actuar diligentemente sobre la titularidad del bien, la anticresis se
encuentra susceptible a operar bajo la informalidad. Esto, a su vez, implica el desarrollo
de otro principio: solidaridad, pues será esta la que permita concretar la anticresis, aun
cuando se omita la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En adición
a ello, como grupo, criticamos los principios de confianza y solidaridad, pues incurren
en una dimensión subjetiva del compromiso entre las partes, quedando desprotegida
después en caso de que se actúe diferente a lo estipulado. De este modo, dichos valores
no otorgan seguridad jurídica, y el hecho de que se efectúe y culmine la anticresis con
éxito no es determinante para todos los casos.

Pero la anticresis no solo otorga ventajas significativas que responden favora-

blemente a las necesidades económicas, sino que añade también algunas dificultades.
De acuerdo con lo recopilado en el estudio de Quispe (2020), las desventajas de constituir
la anticresis, para los acreedores, implican desde la incomodidad de tener que ocuparse
por cancelar los servicios básicos, hasta el miedo o inseguridad que existe al entregar el
dinero al deudor, pudiendo este perderse o ser aprovechado por el propietario en caso el
negocio no se haya realizado por la vía legal. En este caso, “ya que si [los participantes
hicieron] un contrato privado, el acreedor no podría reclamar el dinero entregado porque
dicho contrato no es reconocido legalmente” (p. 71). Ante esta situación, se reafirma
nuestra postura grupal de desconfiar de los principios y valores reconocidos en la
población.

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Por su parte, respecto a la temporalidad, “el tiempo que se da la anticresis va desde

meses sujeto a ampliación en la mayoría de contratos y este puede ser prolongado
mediante un pacto entre el propietario y el acreedor dependiendo del motivo” (p. 60).
Se entiende de los testimonios que la extensión contractual suele ocurrir porque una
vez finalizado el negocio, el deudor no alcanza la cifra que tomó prestada, por lo que su
renovación implicará también la vigencia de la posesión que el acreedor adquiere sobre
el inmueble.

Llegados a este punto, es imposible cerrar los hallazgos centrales del estudio
sin evitar mencionar la cuantía promedio con la cual se constituye la anticresis. De las
personas entrevistadas en el estudio que forman parte del grupo de los propietarios,
se observan cifras desde S/ 10 000 o US$ 22 000 hasta US$ 40 000. Sin embargo,
la media del monto solicitado ocupa un valor de US$ 20 000. Estas cifras responden
a la necesidad de liquidez monetaria para hacer frente o bien a las necesidades —
como se explicó anteriormente—, o bien al capital necesario de futuras inversiones (p.
48). Por otro lado, se ha conseguido atenuar los montos referidos respecto de la cifra
base que los acreedores proponen para efectuar el contrato de anticresis. Sobre ello,
“el promedio de dinero que se requiere es de US$ 20 000; aunque esto depende de
la ubicación del inmueble [y] del tamaño de la vivienda”, pudiendo duplicarse muchas
veces la cifra promedio (p. 46).

Gracias al estudio de Quispe (2020), es posible demostrar cómo, si bien nuestro

Código Civil preestablece la anticresis como un procedimiento necesario para autorregular
situaciones como hechos jurídicos dentro de nuestra esfera privada, durante la práctica,
específicamente en la región de Cusco, se evidencia que no todos los ciudadanos se
preocupan por cumplir con dichas formalidades, lo que genera un contraste significativo
con la realidad limeña, la cual se orienta a priorizar el texto antes que la palabra.

Por otra parte, para abordar la situación de la región de Tacna, específicamente el

distrito de Cairani y lugares aledaños en la zona altoandina, es fundamental el estudio de
Mita (2013), el cual —al igual que la investigación previa— analiza mediante la utilización
de encuestas la eficiencia de los contratos de anticresis vigentes, partiendo de la base de
que estos pobladores se encuentran en estado de exclusión social. En ese sentido, de una
muestra de ocho ciudadanos,5 los hallazgos describen lo siguiente sobre la apreciación
de la eficiencia de los contratos de anticresis en vigencia:
Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas (Cairani, Camilaca y
Huanuara) entrevistados, respondieron en un 38% que es Muy Eficiente, un
38% cree que el Contrato de anticresis es Eficiente y un 12% respondieron que

5 Es necesario resaltar que, si bien la muestra no es significativa ni determinante para definir la

realidad de esta región, su realización es necesaria, sobre todo tratándose de zonas altoandinas,
alejadas y ubicadas en un margen de exclusión.

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 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

dicho contrato es Poco eficiente y el otro 12% responden que es Ineficiente,

además que su utilización es voluntaria. (p. 88)

Asimismo, ante la pregunta “¿Cree usted que toda la comunidad alto andina tienen
acceso a este al contrato (sic) de anticresis bajo prenda de su propiedad sin mayores
trámites?”, se encontró lo siguiente:
Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas entrevistados [sic],
respondieron en un 75% que Definitivamente tienen acceso una mayoría
al contrato de anticresis del art. 1091 del CC; un 25% respondieron que
Probablemente sí tiene acceso a dichas herramientas para obtener dinero en
efectivo; y un 0.0% respondieron a las preguntas remarcadas Probablemente
No y Definitivamente No. (p. 90)

Por otro lado, ante la aclaración de la importancia de la práctica del contrato de

anticresis en la zona de residencia, se halló que:
Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas entrevistados, respon-
dieron en un 50% que son Sumamente importante y Muy importante el contrato
de anticresis, debido a que con mucha facilidad se benefician obteniendo dinero
en efectivo para la compra de sus semillas para cultivar el pan [sic] llevar de
esa comunidad; con relación a las preguntas de Medianamente importante No
precisa y Poco importante se le atribuye al 0.0%. (p. 93)

Finalmente, ante la pregunta “¿Piensa usted que el Congreso de la República debe

derogar el art. 1091 del CC?”, los campesinos de las tres comunidades altoandinas
entrevistados respondieron en un 75 % que “No debe ser derogada (…) y un 25 %
respondieron que No sabe/No opina” (p. 99).

Se debe tomar en cuenta que esta investigación —a diferencia de la anterior—

utiliza la estadística descriptiva para la recolección de datos, no consiguiendo mostrar
testimonios directos ni personales, pero sí presentando una respuesta representativa
a una pregunta formulada mediante cifras. No obstante, es posible desprender de este
trabajo de campo cómo la exclusión estructural de estos habitantes los conduce a utilizar
el contrato anticrético con el beneficio general de acrecentar la producción agrícola,
pero sin conocer a profundidad la naturaleza jurídica de la figura. Dicho de otra manera
y respondiendo a cierto sector de la doctrina que consideró en su momento retirar la
anticresis del CC, se comprueba que —aunque con deficiencias— no se trata de una
garantía en desuso.

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7. INFORMALIDAD Y ANTICRESIS

7.1 Publicidad de anticresis en medios de comunicación

En la actualidad, uno de los principales problemas que afronta la anticresis se relaciona
con el hecho de que su aplicación como derecho real ha disminuido en comparación con
los otros derechos reales. Esto se debe a que, en los medios convencionales, como lo son
los periódicos, cada vez se observan menos anuncios sobre la gran variedad de negocios
jurídicos u otro tipo de anuncios. La publicidad en estos medios ha dejado de tener una
relevancia significativa y se ha perdido con los actuales sucesos como la pandemia
(Astonitas, 2020), aunque, previamente, ya venía desangrándose por la aparición de
otros medios más modernos. Sin duda, esto ha impactado de manera negativa en la
publicidad del negocio anticrético.

En un artículo escrito por Saúl Coca G., se desarrolla un análisis sobre el trabajo
desarrollado por Alberto Vázquez, en el que se concluye que “la anticresis es un derecho
real de garantía que ha perdido vigencia histórica y jurídica” (citado en Coca, 2020).
Además, volviendo a hacer una reflexión, se señala que esta ha sido sustituida por
la hipoteca, ya que en ella no existe un desplazamiento del bien, por lo que el deudor
mantiene el derecho a explotarlo y que los frutos que este produzca pueden ayudar a
cubrir los intereses y la propia obligación.

Es por estas razones que la anticresis es considerada como un derecho real que ha
quedado rezagado tanto por las entidades financieras como por los propios abogados.
Sin embargo, su aplicación no ha quedado en el pasado en varias provincias del interior
del país. En este sentido, retomando la investigación realizada por Mita en Tacna sobre la
eficiencia del uso de los contratos de anticresis aún en vigencia, un 38 % considera que
los contratos de anticresis son muy eficientes, mientras que otro 38 % considera que son
eficientes (2013, p. 87).

Esta investigación fue realizada en comunidades campesinas, las cuales, en muchas

ocasiones, carecen de garantías para solicitar préstamos a entidades bancarias. Es por
ello que, en ciertos sectores del país, es más fácil realizar un negocio anticrético que un
préstamo hipotecario o similar. Y la razón de este hecho se sustenta en que el negocio
anticrético tiende a presentar cierta flexibilidad para los ciudadanos de las provincias,
ya que, en caso de que se requiera de un monto significativo, el proceso es más simple
a comparación de las entidades bancarias, las cuales tienden a exigir el aseguramiento
de los clientes antes de realizar una transacción de grandes cantidades de dinero. Esto
último debido a que
la existencia del contrato anticrético debe ser entendida como una fórmula
para que las personas con menores recursos o con problemas de liquidez
monetaria, alcancen la capacidad de lograr préstamos de cierta cuantía, que
les permitan modificar su nivel de vida actual, sin tener que poner en riesgo

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 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

la propiedad que han llegado a obtener a través de un largo tiempo y de gran

esfuerzo. (Valencia et al., 2020)

Es por esta razón que la anticresis tiene mayor acogida al interior del país.

En un principio, los medios que la publicitaban eran las revistas o periódicos, los
cuales contenían una sección destinada a publicitar varios tipos de contratos entre los
que se encontraba este derecho real. Este hecho se observa cada vez menos con el
avance tecnológico y las revistas digitales en las grandes urbes. El negocio anticrético ha
proliferado dentro de las provincias gracias a la prensa local escrita. Sin embargo, este
hecho es completamente diferente dentro de la capital, en la cual se concentra la mayor
cantidad de la población y la mayor cantidad de propiedades inmuebles adquiridas
(Gestión, 2021). Esto no significa que los negocios anticréticos no ocurran, sino que los
medios tradicionales han quedado rezagados y se ha creado toda una dimensión en
internet que puede ser percibida como informal.

Continuando con lo anteriormente mencionado, un claro ejemplo de esto lo podemos

observar en el caso del Diario EP ([Link] una página diseñada para la
publicación de anuncios, en la cual, si uno realiza una búsqueda sobre la anticresis, puede
encontrar una variedad de afiches que publicitan este derecho real. Es por ello que se
puede concluir que las dificultades para la anticresis residen en las entidades financieras
y en los abogados, ya que estos consideran poco eficiente al negocio anticrético (Riofrío,
2011) y, consecuentemente, tienden a considerar su aplicación como un sinsentido al
creer que existen mejores derechos reales. Además, se puede concluir que la falta de
publicidad y de seguridad de estos sitios web agudiza este problema, ya que genera
incertidumbre por lo escueta que es la información dentro de estos anuncios.

Sin embargo, ante este problema sobre la publicidad de la anticresis y su aplicación

masificada, parece ser que los mismos medios digitales, abogados y entidades privadas
han comenzado a revitalizar este derecho real por medio de páginas web, las cuales
están destinadas exclusivamente a asesorar y publicitar a la anticresis como una
alternativa conveniente para ciertos sectores dentro de la capital. Estas nuevas formas
de revitalizar la anticresis buscan que su tipificación dentro del Código Civil prevalezca
ante iniciativas que pretenden retirarla de él. Algunos otros autores consideran que es
mejor conservarla como una garantía más y revitalizarla (Doyharcabal, 2006). Además,
este tipo de páginas web busca afrontar el problema de la inseguridad que otros medios
generan respecto de la anticresis.

Por último, a pesar de estas nuevas formas de publicidad para la anticresis, la

hipoteca u otros derechos reales tienden a ser los más usados por la población en
general, como se ha señalado con anterioridad. Hoy en día la anticresis, como está
tipificada en el Código, resulta ser una garantía real inconveniente para el deudor, y la
falta de publicidad parece estar ligada a la inutilidad que algunos autores le suscriben

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a la anticresis, ello en razón a que se genera una merma en el patrimonio, a diferencia

de otras garantías. A continuación, se analizará los requisitos —que consideramos
escasos— para la celebración de la anticresis y por qué esta es preferida por cierto
sector de la población.

7.2 Anticresis: constitución y requisitos

Como ha sido señalado con anterioridad, el negocio anticrético requiere de menos

requisitos a comparación de otros derechos reales. Existen dos tipos de anticresis
según la doctrina. En primer lugar, se encuentra la anticresis extintiva, en la cual los
beneficios se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada y luego se imputan
a la amortización del principal (Código Civil, artículos 1091 y 1093). En segundo lugar,
la anticresis compensativa, la cual no se encuentra explícitamente recogida dentro del
Código, pero sí se la menciona en la doctrina. Esta consiste en que se computan frutos
por intereses, sin que se haya fijado una tasa de interés y sin imputar el excedente al
capital.

Mientras la causa de la anticresis amortizatoria es la garantía y pago de la deuda,

la compensatoria está motivada por la compensación del uso de un capital ajeno con la
explotación y percepción de los frutos del inmueble o con el uso del bien inmueble. En
ambos casos, estos dos tipos de anticresis, de acuerdo con el artículo 134 del Reglamento
de Inscripciones del Registro de Predios, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. La existencia del monto de la deuda garantizada: es el monto de la deuda, la cual

se encuentra respaldada por el derecho de anticresis. Este será determinado o
determinable por el registrador.

b. Una renta del inmueble y una tasa de interés que se pacte: este es uno de los
requisitos obligatorios cuando se trata de la constitución de un derecho de
anticresis de tipo amortizatoria, pero si es el caso de una anticresis compensa-
toria, no será un requisito obligatorio, ya que se puede establecer una cláusula
compensatoria en la que los intereses o el capital se compensen con uso y
disfrute.

c. El establecimiento de una fecha de vencimiento de la deuda garantizada: consiste

en que se debe establecer una fecha de vencimiento para el pago de la deuda y
el término del contrato anticrético.

Por otra parte, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp)

también establece los límites al momento de la realización de un contrato anticrético.
Entre ellos, algunos se encuentran relacionados con la figura del deudor; otros, respecto
a qué puede ser ofrecido como negocio anticrético, etcétera. A continuación, se explican
estos límites:

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 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

1. En primer lugar, se halla el límite establecido por la Sunarp en la Resolución

562-2015-SUNARP-TR-A Arequipa, el cual hace referencia a que no es posible
ceder el derecho de anticresis sin autorización del deudor. Al ser la anticresis
un derecho real propio de la persona, no puede cederse a otra, a menos que
se cuente con el consentimiento del deudor anticrético. Un ejemplo para repre-
sentar mejor esta figura es el de la hija del dueño de un predio que pretende
realizar un negocio anticrético sobre dicho predio sin el consentimiento del
padre.

2. Un segundo límite es definido por medio de la Resolución 786-2011-SUNARP-

TR-L. En dicha resolución se señala que no puede existir anticresis de acciones
y derechos. Esta restricción se sustenta en que el área afectada debe indepen-
dizarse y adjudicarse por división y partición a su favor con el derecho real de
garantía. Por ejemplo, si un grupo de personas heredan un predio, este debe
ser dividido antes de poder realizarse la anticresis. Esto, con la finalidad de
evitar que se generen complicaciones entre las partes.

3. En tercer lugar, las Resoluciones 851-2007-SUNARP-TR-L y 071-2010-SUNARP-

TR-A establecen que en el caso de una anticresis de tipo compensatorio no se
puede exigir que en el contrato se señale explícitamente la tasa de interés y la
renta del inmueble.

4. Por último, la Sunarp señala que

No resulta calificable en sede registral la existencia y validez de la obligación
cuyo cumplimiento se pretende asegurar con la anticresis. Esto se debe a que
es suficiente para su inscripción la intervención del titular registral del predio
y enunciar al acreedor, al deudor y la prestación. (Fernández, 2020)

De todo lo antes señalado, podemos observar que los límites para la inscripción
de un negocio anticrético son escasos en comparación con los de los otros derechos
reales como la hipoteca. Además, cabe resaltar que nuestro sistema no contempla
la figura de la anticresis que considera a los bienes muebles e inmuebles a la vez, o
aquella denominada anticresis mixta en otros países. Sobre esto, Jhersson Aguirre (2021)
profundiza:
En cuanto a la propuesta de incorporar a bienes muebles registrables los
especialistas coinciden que será viable desde luego poniendo las formalidades
de cada contrato, plazos concretos y por supuesto que tengo derecho regis-
tral para así otorgar seguridad jurídica al momento de celebrar otro tipo de
contrato, no generar actos fraudulentos entre ambas partes, que perjudicaría
a terceros e inclusive conlleve a procesos largos. (p. 26)

Un ejemplo para ilustrar esta figura sería el establecimiento de un negocio

anticrético sobre un bien que anteriormente se dedicaba a la venta de pizzas y que posee

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vehículos para realizar ventas por delivery. En este caso, estamos ante una anticresis de
bienes muebles e inmuebles que incluiría tanto al local comercial como a los vehículos.

De otro lado, en ocasiones, se tiende a generar problemas por la facilidad de

la realización de un negocio anticrético. Si bien, para que se pueda considerar a una
anticresis como tal, debe cumplir todos los requisitos antes mencionados, la lentitud
con la que se realizan dichos trámites burocráticos es lo que impulsa a las partes a
recurrir a alternativas poco legales con tal de evitar largas esperas. Es decir, se sacrifica
seguridad por acelerar el proceso, lo cual ocasiona que los negocios anticréticos pasen
a un plano informal. Por ello, el sistema legal debe regirse por los principios procesales,
garantizar su cumplimiento y, sobre todo, generar y brindar la seguridad a todas y
todos los ciudadanos (Guerrero, 2016). De esto se desprende que se debe cumplir con el
principio de celeridad, pero sin vulnerar la seguridad del acto.

7.3 ¿Cómo afecta a la anticresis la informalidad?

Para entender lo que es la informalidad anticrética, debemos primero definir el

significado de informalidad. Loayza (2007) lo define desde una perspectiva económica en
el siguiente fragmento:
La informalidad es la forma distorsionada con la que una economía excesi-
vamente reglamentada responde tanto a los choques que enfrenta como a su
potencial de crecimiento. Se trata de una respuesta distorsionada porque la
informalidad supone una asignación de recursos deficiente que conlleva la
pérdida, por lo menos parcial, de las ventajas que ofrece la legalidad: la protec-
ción policial y judicial, el acceso al crédito formal, y la capacidad de participar
en los mercados internacionales. (p. 46)

En la cita anterior, se hace referencia a una economía excesivamente reglamentada,

pero consideramos que no solo la economía se encuentra en este estado, sino que este
hecho se extiende tanto para procesos judiciales como registrales. En muchas ocasiones,
esta excesiva reglamentación ocasiona que la formalidad de ciertos acuerdos legales
sea desplazada para agilizar los trámites y los acuerdos. Esto lo podemos observar en el
caso de la excesiva regulación del tabaco (Rodríguez, 2010) o la excesiva regulación del
teletrabajo (Lynn, 2020). Debido a esto, se puede deducir que una excesiva regulación no
solo frena la economía, sino que desestima las pretensiones de efectuar negocios. Ahora,
si bien esto no representa completamente el caso de la anticresis, se considera que se
podría configurar sistemas que aseguren el cumplimiento de ciertas características de
la anticresis por medio de la promoción de los elementos para una correcta aplicación.

De esta manera, para justificar el último punto, se debe recurrir al Recurso de

Casación 3736-2016. En este se puede observar que el problema central gira en torno al
desconocimiento por parte de los acreedores anticréticos de que, en caso de realizarse
modificaciones o mejoras al bien, los documentos de dicha carga deudora deben ser

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 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

elevados a escritura pública. Este punto no está debidamente expresado dentro de los
artículos 1091-1096 del Código Civil, de modo que la falta de regulación necesaria ocasiona
que la actuación de buena fe por parte de los acreedores anticréticos no pueda ser resarcida.

Debido a lo anterior, se puede generar una gran cantidad de problemas o

consecuencias de esta informalidad al momento de realizar un negocio anticrético
que se relacionan con la validez del mismo. El primero de ellos lo podemos observar a
través del Recurso de Casación 1074-2004, el cual evidencia un tipo de problema que se
relaciona con la validez del contrato anticrético que no está registrado. En él se señala
que para la validez de la anticresis se requiere la elevación del documento a escritura
pública. En caso contrario, el acto jurídico se sancionará con la nulidad. Concretamente,
el recurso mencionado aborda la intención de desalojo por ocupación precaria. Aquí,
la ocupación precaria se había realizado en base a un negocio anticrético que no había
pasado por un proceso de registro correspondiente.

Por otro lado, en otra parte de la casación, se señala que debe tenerse presente que,
en el proceso de desalojo por ocupante precario, no se discute sobre la validez del título,
ya que solo basta que la parte demandada acredite tener título vigente que justifique la
posesión que ejerce sobre el bien. Al no ser elevado a escritura pública, este no goza de
la validez para justificar la posesión. Además, dentro del artículo 1092 del Código Civil se
señala que el contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción
de nulidad. Con todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que la informalidad se
establece mediante el desconocimiento básico del Código Civil, así como por la falta de
regulación necesaria dentro de este.

Otros de los problemas de la informalidad recaen en el estado en que termina el

bien cuando finaliza la anticresis. Esto se debe a que una de las responsabilidades del
acreedor anticrético es cuidar diligentemente el bien y usarlo para el destino que se le
concedió en el contrato. No obstante, aun cuando se sobreentiende que el mantenimiento
del bien es una obligación intrínseca, muchas veces esto no se cumple y el bien termina
desgastado por uso del acreedor anticrético, lo que lleva a generar una merma para el
deudor anticrético (Casado, 2021).

Finalmente, el problema más recurrente que nace de la informalidad anticrética

se vincula con la retención del bien por parte del acreedor anticrético. En la praxis,
identificamos dicha representación por medio del Recurso de Casación 3736-2016, en el
cual los acreedores anticréticos consideraban que debían retener el bien, ya que no se
había abonado la cantidad correspondiente a las mejoras y refacciones que se hicieron
en el inmueble. El error surgió debido a que los acreedores anticréticos no realizaron un
proceso de “formalización” de la documentación que acreditaba dichos pagos.

Al ser la informalidad un hecho que se presenta en todos los ámbitos de nuestras

vidas, los derechos reales no son la excepción. Las motivaciones para el desarrollo de la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 55

 J. Á. Aguilar M., D. G. Quijano G.

informalidad en la anticresis son variadas, como, por ejemplo, la intención de agilizar los
procesos, la falta de regulación pertinente, el desconocimiento de las formas por parte
del acreedor anticrético, etcétera. De esta forma, se estima que este tipo de eventos
no solo afecta la imagen de la anticresis, sino que también la convierte en una figura
que no genera confianza y que —ante otras alternativas— resulta inútil por parte de los
ciudadanos.

8. CONCLUSIONES
A partir de los datos brindados, es posible afirmar que la situación crediticia en nuestro
país se ha complicado debido a la crisis económica por el COVID-19.

Como ya se explicó, la anticresis es un derecho real de garantía por el cual un

acreedor otorga un préstamo al propietario de un inmueble, y este le hace entrega del
bien al primero, brindándole el derecho de retenerlo hasta que el deudor cumpla con el
pago del crédito.

La exclusión social es un factor elemental de la preferencia por la anticresis en

distintas partes del Perú, a excepción de Lima. Este fenómeno no se reduce a estudiar
la pobreza, sino que abarca otros sectores del desarrollo humano, como el educativo,
político, económico, psicosocial, etcétera. De esta manera, la anticresis es explotada
masivamente. Sin embargo, en muchas provincias, la informalidad perjudica el adecuado
funcionamiento de este instrumento legal alternativo al crédito. En efecto, omisiones en
la contratación tales como la elevación a escritura pública y otros, son elementos que
llegan a obstaculizar cualquier forma de protección ante el incumplimiento del deudor o
acreedor.

En Cusco, son los principios de solidaridad y confianza entre los propios habitantes
los principales motivos para instituir la anticresis desde un plano informal, con lo que se
abre la posibilidad de que, en caso de incumplimiento, el contrato no esté protegido en
tanto su constitución ignoró la formalidad exigida. Por otro lado, los testimonios indican
que las principales razones para optar por la anticresis antes que por otras alternativas
van desde el pago de una deuda a una entidad financiera hasta propósitos de inversión.

Por otro lado, en Tacna, una encuesta determinó la eficiencia de los contratos de
anticresis vigentes, tomando como referente una muestra de los habitantes de la zona
altoandina y que se considera como excluida socialmente por el Gobierno. Del mismo
modo, se evidenció que, en esta zona del Perú, la anticresis se establece por parte
del propietario en función de responder a la compra de artículos necesarios para la
agricultura.

Otro punto importante es que la publicidad de la anticresis se ha modificado y se

ha trasladado a los dominios de internet. Se puede observar un incremento de sitios

56 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

web destinados a publicitar la anticresis, pero no en sentido estricto, sino junto a otras
garantías reales. Sin embargo, todavía es publicitada en los medios escritos locales
al interior del país; la razón de esto es que, al encontrarse en zonas desprovistas de
los avances tecnológicos o en las que existe cierta reserva sobre su uso, los medios
convencionales son considerados más confiables.

Por último, ante la creciente ola de informalidad, se requiere de una modificación

que plantee reglas claras para la ejecución de la anticresis, esto último, con la finalidad
de que se revindique dicho proceso. Es necesario adoptar los elementos de otros países
para complementar la regulación de la anticresis. Un elemento a considerar sería la
inclusión de la anticresis de bienes muebles. Paralelamente, se debería establecer una
legislación más completa que proteja el bien del deudor anticrético para que este no sea
propenso a la merma o deterioro a causa del acreedor. De esta manera, competiría con
figuras semejantes tales como la hipoteca o la garantía mobiliaria.

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60 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el
COVID-19 en el Perú
Omar Nathan Huaytalla Paredes
Universidad de Lima

Recibido: 30 de agosto del 2022 / Aceptado: 10 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. Habiendo consagrado la autonomía progresiva y la protección integral en

los dispositivos normativos internos en materia de derecho de infancia y adolescencia,
los niños, niñas y adolescentes no son tan solo titulares de derechos, sino también de
obligaciones. El bullying, traducido como la ‘violencia ejercida por los estudiantes en
contra de otros escolares’, implica el reconocimiento del menor de edad como titular
de deberes y obligaciones. La pacífica convivencia escolar apuesta, precisamente,
por un correcto entendimiento de dichas obligaciones, las mismas que han quedado
olvidadas durante el aislamiento de aproximadamente dos años, producto de las
medidas restrictivas adoptadas por la dispersión del virus del COVID-19 que vivieron
los escolares peruanos. Es así que, frente al desmedido aumento de casos de acoso y
violencia entre estudiantes, el legislador y la judicatura nacionales han reaccionado a
una realidad en donde el aislamiento y la falta de autocontrol emocional se convirtieron
en factores que favorecen la violencia física y psicológica en las aulas, lo cual imposibilita
el sano desarrollo personal de los estudiantes.

PALABRAS CLAVE: bullying / escolar / COVID-19 / políticas / educación / integridad

BULLYING AFTER THE COVID-19 PANDEMIC IN PERU

ABSTRACT. By stating progressive autonomy and the integrated protection of children
and adolescents by law, Peruvian normative devices deem children and adolescents
as holders of rights and obligations. Bullying, which means ‘violence practiced by
students against other ones’, implies the recognition of the minor as the holder of
duties and obligations. Peaceful school coexistence requires a correct understanding
of these obligations, which have been forgotten during the two-year isolation due to the

* Estudiante del undécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Practicante

preprofesional del Estudio Alcocer & Abogados. Asociado constituyente de la Asociación Civil
Interuniversitaria Iustitia Perú. Coordinador General del Círculo de Estudios de Derecho Civil de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima. Integrante de la Asociación Gifamilias de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP). ID ORCID: 0009-0003-8107-633X. Contacto: 20180924@[Link]

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 61-80
 O. N. Huaytalla P.

COVID-19 pandemic. Faced with the disproportionate increase in bullying cases among
students, the Peruvian legislator and national judiciary have reacted to a reality in which
isolation and lack of emotional self-control have favored physical and psychological
violence in schools that interferes with students’ healthy personal development.

KEYWORDS: bullying / school / COVID-19 / policies / education / integrity

62 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

1. INTRODUCCIÓN: LA AUTONOMÍA PROGRESIVA Y LA CAPACIDAD ESPECIAL

Gracias a la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes del año 2000 (Ley
27337, 2000), el legislador peruano innovó en un concepto bastante particular: la
capacidad especial de los niños, niñas y adolescentes. Esta, a la luz del artículo IV del
Título Preliminar del Código adjetivo, enerva el reconocimiento de la titularidad efectiva
de derechos fundamentales de quienes son considerados como incapaces absolutos o,
en cierto supuesto, relativos, por el vigente Código Civil peruano.

El proceso de constitucionalización del derecho de familia ha desembocado en lo que

nosotros denominamos la simbiosis del derecho de las familias y del derecho de los niños
y adolescentes, la cual apuesta por que los menores de edad no sean considerados como
objetos de protección, sino auténticos sujetos de derecho sobre los cuales recaen distintas
facultades, pero, también, deberes. En nuestra lectura, una de las situaciones jurídicas de
desventaja que reposa en los infantes y adolescentes peruanos es el respeto de la esfera
jurídica de sus pares en los distintos escenarios de la esfera social, con especial incidencia
en la escuela. Así pues, demostraremos que el prolongado confinamiento de los escolares
ha tenido consecuencias adversas sobre la convivencia estudiantil, ya que se han propiciado
escenarios de violencia y acoso dada la deficiencia del sistema normativo nacional y la
ausencia de preparación de los docentes sobre la materia.

2. HACIA UNA NOCIÓN DE BULLYING

El viernes 3 de junio del 2022, distintos menores, todos estudiantes de un colegio
preuniversitario de la provincia de Piura, coaccionaron y acosaron a un compañero de
clases, e impidieron que este pudiera siquiera pedir ayuda o rehuir a los actos hostiles de
sus agresores. Uno de estos, que por aplicación del artículo I in fine del Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes se considera como adolescente1, ahorcó a su
víctima hasta dejarlo inconsciente. Dicho acto, que merecería un tratamiento bajo el
esquema normativo de la responsabilidad penal adolescente, fue más bien “solucionado”
por la institución permitiendo que la víctima y el agresor permanecieran en el mismo
establecimiento educativo otorgándoles acompañamiento psicológico a ambos. ¿Realmente
se optimizó el derecho a la educación del menor agresor? ¿A costa de qué o de quién?

En principio, la autorizada doctrina española define al bullying como el conjunto de

acciones físicas o psicológicas, con pretensión de hacer daño y repetidas en el
tiempo, que se dirigen hacia un alumno indefenso. La potencia de esta defini-
ción radica en que refiere, además de lo que serían propiamente los abusos, la

1 “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y
adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad… Si existiera duda acerca de
la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.”

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 63

 O. N. Huaytalla P.

indefensión que sufre la persona acosada, la exclusión y la soledad en la que

se siente. (Urra, 2017, p. 6)

Al respecto, compartimos la idea de que la existencia de la agresión será

determinante y recurrente en los actos de hostilidad escolar. Empero, la indefensión
no se traduce, únicamente, en términos de la nula defensa personal de la víctima, sino
también en lo que nosotros acuñaremos como indefensión institucional, dado que, bajo
nuestra óptica, la víctima carece de las habilidades comunicativas o de las herramientas
de conocimiento suficientes para hacer valer sus derechos y, con ello, alertar a sus
padres o a las autoridades educativas competentes a fin de que estos procuren el cese
de la violencia o, por último, pongan al agresor o al conjunto de estos a disposición de
las autoridades que integran el sistema peruano del régimen penal adolescente. No
obstante, las dos “indefensiones” en las que nos enfocamos se desenvuelven bajo un
mismo escenario: la cultura del silencio.

El bullying necesita del silencio y del secreto para afianzarse. Si la víctima o

sus compañeros comunican los problemas que acontecen en el aula de clases a sus
docentes a tiempo, será responsabilidad de estos últimos citar a los padres de los
menores involucrados —léase agresor y víctima— y, en consecuencia, evitar, prevenir,
sancionar y erradicar la violencia escolar. Así pues, el enfoque preventivo de las políticas
públicas en materia de infancia y adolescencia es la antítesis del “código del silencio”.
Esta expresión se construye sobre la existencia de espectadores del acto de violencia
estudiantil que optan por no comunicarlo a las autoridades educativas competentes.
Desde una perspectiva psicosocial, Carozzo (2015) explica que el fundamento científico
de esta conducta pasiva y silenciosa reside en que
Para los niños y jóvenes, la sana complicidad es uno de los más importantes
lazos de adhesión y cohesión entre ellos para todos sus avatares sociales y
lúdicos, y en no pocos casos también para encubrir conductas que se asocian
de alguna forma a transgresiones sociales en la familia y escuela. (p. 2)

Sin embargo, la cultura del silencio no es un espectro en el que solo se desenvuelvan

los estudiantes, sino también los docentes, las autoridades administrativas y, desde
luego, los padres.

A diferencia de los alumnos, los sujetos mencionados en el párrafo anterior son

en variadas ocasiones espectadores mediatos de los actos de violencia escolar ya
que solo recogen los testimonios de quienes espectaron el acto de violencia escolar,
de manera que justificarán el bullying arguyendo, equivocadamente, que resulta ser
“normal” o “propio de las etapas de desarrollo humano”, necesario para la construcción
de la identidad social al ser parte del aprendizaje de la interacción. Puede considerarse,
además, como una conducta acorde con la cultura del “poder del más fuerte” (Durán &
Vargas, 2015, p. 3).

64 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

En ese orden, la noción de bullying requiere un replanteamiento jurídico y científico.

Esto, a pesar de que la doctrina anglosajona ya ha delimitado aquellos factores que siempre
deben estar presentes en la definición que cualquier ciencia procure acerca del bullying, y
que acorde con Tattum, se debe tomar en cuenta la “naturaleza del problema, intensidad,
duración de la experiencia, intencionalidad, número de implicados y motivación” (como
se citó en Salas, 2015, p. 47). A ello, evidentemente, deberemos abonar que el espacio en
donde se desenvuelven dichas conductas deberá ser un establecimiento educativo. Este
último es un factor que no merece ser obviado, pues establece un vínculo funcional que
obliga a las autoridades administrativas locales, regionales o nacionales a actuar frente
a la ofensa a la integridad física o psíquica de un estudiante.

En este punto, cabe precisar que la violencia existente en los establecimientos

educativos no siempre enervará que se le denomine bullying. Como señala Dan Olweus,
“no se debe emplear el término bullying cuando dos menores de la misma edad y fuerza
física se agreden. Se produce el bullying cuando el agresor tiene superioridad sobre la
víctima” (citado en Arias, 2014, p. 14).

Con todo, proponemos la siguiente definición sobre el bullying: ‘actos de violencia e

intimidación ejercidos reiteradamente por un estudiante o un conjunto de estos en contra
de otro estudiante o grupo de estos, con independencia del conocimiento que pudieran
tener los responsables legales o administrativos del hecho, cuyo efecto es la generación
de un estado de angustia, desesperación y frustración, impidiendo así el sano ejercicio
del derecho a la integridad física o psíquica’. Así pues, esta definición se asemeja a la
adoptada por tribunales peruanos, por ejemplo, aquella esbozada por la Corte Superior
de Justicia de Cuzco, según la cual el bullying es “una reiteración encaminada a conseguir
la intimidación de la víctima, implicando un abuso de poder en tanto que es ejercida
por un agresor más fuerte (ya sea esta fortaleza real o percibida subjetivamente) que
aquella” (Expediente 00147-2012-0-1001-JR-FT-03, 2013).

3. EL BULLYING EN LA LEY 29719: ¿HACIA LA “CONVIVENCIA DEMOCRÁTICA”?

El tratamiento legislativo del bullying en la legislación peruana ha sido tardío y, actualmente,
merece un encuadre normativo en cuerpos normativos de mayor envergadura como el Código
de los Niños y Adolescentes o la Ley General de Educación. Dieciocho años después de que
Olweus acuñara el vocablo bullying (Lugones & Ramírez, 2017, p. 3), el legislador promulgó
la Ley 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas.

En dicho dispositivo se establecen las responsabilidades que recaen sobre las

entidades gubernamentales competentes, así como en los padres de familia respecto a
su actuación frente a la violencia escolar (Ley 29719, 2011). Las instituciones educativas
y los docentes no quedan exentos de ellas toda vez que, entre tanto, promoverán
la conformación del Consejo Educativo Institucional (CONEI), en tanto ente rector

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 65

 O. N. Huaytalla P.

educativo para prevenir, evitar, sancionar y erradicar los actos de hostilidad escolar.
Adicionalmente, se exige que cada institución, antes del inicio de cada año escolar,
reparta boletines informativos respecto a dicha problemática y, desde luego, y durante
el transcurso del año lectivo, cuente con un libro de registro de incidencias que servirá
como un soporte físico y escrito a fin de dar cuenta de los hechos de violencia y acoso
entre los estudiantes.

Gracias al Reglamento de la Ley 29719 (Decreto Supremo 010-2012-ED, 2012) se

otorgan mayores precisiones al régimen descriptivo enunciado por la norma antes
analizada. Cabe precisar que la definición de bullying otorgada por el Reglamento difiere,
en gran medida, de la noción presentada por la doctrina comparada y por el autor del
presente artículo. En ese sentido, el artículo 3, primer párrafo, literal a) de la norma
reglamentaria lo define como:
un tipo de violencia que se caracteriza por conductas intencionales de hosti-
gamiento, falta de respeto y maltrato verbal o físico que recibe un estudiante
en forma reiterada por parte de uno u [sic] varios estudiantes con el objeto de
intimidarlo o excluirlo, atentando así contra su dignidad y derecho a gozar de
un entorno escolar libre de violencia.

A pesar de que el esfuerzo legislativo en insertar el vocablo dignidad, en tanto dínamo

de los derechos fundamentales de la persona, es loable, nada se hace por visibilizar el
silencio y soledad a los que se someten las víctimas de violencia escolar ni cómo dicha
situación impacta en su esfera jurídica personal, léase, la integridad física y psíquica del
escolar-víctima.

En esa línea, el legislador innovó, y dejando de lado a la “convivencia pacífica” o la

“sana convivencia” a las que se refieren los artículos 7 y 13 de la Ley 29719, dictaminó,
vía reglamento, que el objeto de la política pública antibullying será la convivencia
democrática. Creemos que la inclusión de dicho término tiende a la confusión, pues la
democracia infantil y adolescente no se ve reducida a la convivencia con los congéneres
de su edad, sino que despliega un efecto poderoso provocando el pluralismo familiar;
la participación cívico-política de los niños, niñas y adolescentes en la sociedad y en los
asuntos públicos; y el acceso a los órganos jurisdiccionales nacionales o supranacionales
para la defensa de sus derechos constitucionales.

La sana convivencia escolar a la que, en su lugar, se debe referir el legislador

se construye sobre la base de políticas públicas en materia de salud mental, de la
familia y de educación libre de violencia que empoderen a los estudiantes e instruyan
a los maestros en sus deberes legales. De allí la necesidad de políticas públicas con un
enfoque multidisciplinario.

Ahora bien, la definición circunscribe al bullying al ámbito escolar, es decir, como

un fenómeno que se desarrolla en lo que el artículo 36 de la Ley 28044, Ley General

66 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

de Educación denomina Educación Básica Regular (Ley 28044, 2003). Sin embargo, la
autorizada doctrina colombiana identificó que también existe el bullying universitario,
el mismo que no se manifiesta con agresiones físicas, pero “se presenta a la manera
de la intimidación como un ejercicio de abuso del poder que se ejerce por medio de
críticas destructivas, burlas elaboradas, bromas, etc.” (García et al., 2013, p. 300).
Desafortunadamente, la norma en comento guarda un oscuro silencio al respecto.

En cuanto a los principios de actuación frente a un caso de bullying, se da

cumplimiento al artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes
ya que se enuncia que el mandato axiológico rector es el Principio del Interés Superior
del Niño, procurando, además, la defensa de la integridad de la víctima, el principio de no
discriminación, y la reserva y confidencialidad aplicadas al caso concreto.

Por otro lado, se precisa que el CONEI es un ente dentro de las instituciones
educativas públicas y que, junto al Comité de Tutoría y Convivencia Democrática, actuarán
frente a casos de acoso y violencia escolares reportados por los estudiantes, la plana
docente o los padres de familia. En cuanto a las instituciones educativas privadas, el
artículo 9.2 del Reglamento señala que “de no existir un órgano a cargo de las acciones
de convivencia, se conformará el equipo responsable de la promoción e implementación
de la Convivencia democrática según su Reglamento Interno”.

Más adelante, el artículo 14 del Reglamento detalla cuál es el procedimiento a

seguir ante el reporte de un hecho de acoso o violencia escolar. Primero, se exige
una actuación inmediata del director del centro educativo o, en su defecto, del equipo
responsable de la convivencia democrática o de algún otro integrante de la comunidad
educativa que sea mayor de edad. Posteriormente, la máxima autoridad del centro
educativo convocará, extraordinariamente, al CONEI u órgano análogo, de ser el caso,
con la finalidad de informar a los padres de familia o apoderados de los estudiantes
involucrados en el hecho —esto es, víctima, agresor y espectador— sobre lo acontecido
y, consecuentemente, tomar las medidas de protección y corrección pertinentes.

A continuación, el legislador comete un despropósito. El artículo 14, literal d) de la

norma en comento prescribe que los padres de familia o apoderados del estudiante que
fue víctima en los hechos de acoso y violencia escolar deberán asumir responsabilidades
y compromisos a fin de asegurar la convivencia democrática. O sea, los padres del
escolar agredido asumirán iguales deberes que los padres o responsables legales de
los victimarios y espectadores.

Al respecto, cabe hacernos dos preguntas: ¿no era acaso mejor establecer un
resarcimiento en favor de la víctima? ¿Por qué esta debe asumir cargas y deberes
cuando se encuentra en un estado de desprotección absoluta, y profunda afectación
física y emocional?

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 67

 O. N. Huaytalla P.

Si el bullying, por su naturaleza, se vale del poder para propiciar un escenario de

desequilibrio entre la víctima y su agresor (Avilés, 2006, p. 208), ¿por qué, entonces,
se coloca a la víctima en una situación jurídica de desventaja, en el mismo lugar que su
agresor y que la(s) persona(s) que observó(aron) el hecho?

Prosiguiendo con el análisis del procedimiento, se señala que la entidad educativa

debe adoptar las medidas de protección conducentes a salvaguardar la reserva y
confidencialidad sobre los hechos y la identidad de los escolares involucrados. También
será responsable, a través de su director, de requerir asistencia personalizada a
establecimientos de salud, Defensorías Municipales del Niño y Adolescente (Demuna) u
otras instituciones competentes con el objeto de proteger el bienestar de los estudiantes.

Por último, el equipo encargado de la convivencia democrática efectuará un

seguimiento de las medidas de protección, las medidas correctivas y compromisos
adoptados por los responsables legales de los menores involucrados, para lo cual
también podrá solicitar informes a las instituciones que brinden la ayuda técnica de ser
el caso.

4. EL ESTADO PSICOEMOCIONAL DEL ESCOLAR PERUANO TRAS LA PANDEMIA

El origen de la prestación no presencial de los servicios educativos en el Perú, se
remonta a la Resolución Viceministerial 079-2020-MINEDU de fecha 12 de marzo del
2020, la misma que, en su artículo 2, dispuso lo siguiente:
Disponer, excepcionalmente, con relación al servicio educativo correspon-
diente al período lectivo 2020 brindado por instituciones de Educación Básica
de gestión privada a nivel nacional, lo siguiente: ... 2.1. La suspensión del
servicio educativo hasta el 29 de marzo de 2020. (Resolución Viceministerial
079-2020-MINEDU, 2020)

A pesar de que se prescribió que el servicio educativo quedaba suspendido quince

días, el Poder Ejecutivo, mediante el artículo 21 del Decreto de Urgencia 026-2020,
autorizó, en el marco de la emergencia sanitaria originada por la pandemia del COVID-19,
al Ministerio de Educación (Minedu):
a establecer disposiciones normativas y/u orientaciones, según corresponda,
que resulten pertinentes para que las instituciones educativas públicas y
privadas bajo el ámbito de competencia del sector, en todos sus niveles,
etapas y modalidades, presten el servicio educativo utilizando mecanismos
no presenciales o remotos bajo cualquier otra modalidad, quedando sujetos a
fiscalización posterior. (Decreto de Urgencia 026-2020, 2020)

Lamentablemente, en la referida norma, fechada el 15 de marzo del 2020, día en el

que se expuso el mensaje a la nación en el que se anunciaba el inicio de la cuarentena

68 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

sanitaria, no se dijo palabra alguna sobre la salud mental de los escolares. Al respecto,
la visión cortoplacista de las medidas que se adopten en materia de derecho de infancia
y adolescencia constituye otro factor que favorece la generación de espacios en donde
el acoso y la violencia escolar se posicionen fácilmente y, por consiguiente, sean difíciles
de erradicar cuando el legislador tome nota de ellos.

La salud mental no fue un elemento a considerar por la administración de turno

al inicio del estado de emergencia. Por eso, la deficiencia de las políticas públicas en
materia de salud mental, que abordan la estabilidad psicológica y la atención psiquiátrica
de los peruanos, fue un factor que ahondó el profundo daño psicoemocional que sufrieron
distintas familias a causa de la muerte de sus familiares. Para muestra, un botón: el
reporte final de muertos causados por contraer el virus del COVID-19, al 31 de diciembre
del 2021, fue de 202 741 personas.

En ese orden, resulta innegable la relación causa-efecto que tuvo el confinamiento

respecto a la salud mental de los niños, niñas y adolescentes. Así lo expone el Comité de
los Derechos del Niño:
niños, niñas y adolescentes (NNA) son una de las poblaciones más vulnerables
en la pandemia, ya que están expuestos a graves efectos físicos, emocionales y
psicológicos producto de las restricciones que significan el cierre de escuelas
y jardines infantiles; pérdida del contacto con grupos de pares; limitaciones
para el movimiento y actividades de recreación; y dificultades de acceso a
contextos de protección frente a situaciones que amenacen sus derechos.
(Morales, 2020, p. 305)

Si la autonomía progresiva supone, en palabras de Maricruz Gómez de la Torre

(2018), la “evolución de sus facultades, posibilitando a los padres o a la persona que esté
a su cargo, impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer
sus derechos” (p. 119), ¿cómo podrá ejercer, entonces, un niño, niña o adolescente los
derechos que la Convención sobre los Derechos del Niño (Resolución Legislativa 25278,
1990) y la legislación interna le reconocen, si no encuentra un espacio en el que su esfera
jurídica se materialice toda vez que habita en un ambiente con excesivas restricciones a
su desarrollo integral y a su plena libertad?

La cuestión planteada resulta aún más preocupante si, en palabras de la autorizada

doctrina argentina, “la capacidad progresiva que se les reconoce a los niños no es sólo
para el ejercicio de sus derechos, sino también para sus obligaciones” (Delle Vedove,
2010, p. 3). En ese sentido, y tomando en consideración que el bullying es una práctica
que lesiona el acervo de los derechos fundamentales reconocidos por el Código de los
Niños y Adolescentes, el confinamiento recortó las posibilidades de que los escolares
comprendan el alcance cívico-jurídico del respeto a sus compañeros una vez que la
presencialidad toque a sus puertas nuevamente.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 69

 O. N. Huaytalla P.

La temprana asunción de deberes respecto de la pacífica convivencia escolar no

encontró un respaldo en la práctica durante la pandemia. Por ejemplo, se sabe que, de
las campañas ganadoras del VIII Concurso Nacional de Buenas Prácticas Docentes 2020,
solo una de ellas abordó dicho tópico. Esta fue denominada “Sin violencia y con amor,
convivimos mejor” y se desarrolló en el departamento de Lambayeque (Tafur & Soria-
Valencia, 2021, p. 236). Durante la ejecución del programa, se planificaron acciones para
que los aliados estratégicos interactúen con los profesores de la institución educativa
10059 Juan Galo Muñoz Palacios, a fin de que fortalezcan sus capacidades en torno a la
gestión de la convivencia escolar (La Industria, 2020).

Por todo ello, queda demostrado que, durante la vigencia de las medidas dictadas para
asegurar el cumplimiento del estado de emergencia a propósito del rápido incremento de los
casos de infección y muerte producidas por el virus del COVID-19 en el Perú, el derecho a la
integridad psíquica quedó profundamente lesionado —el cual está consagrado en el artículo
4, primer párrafo del Código de los Niños y Adolescentes—. El Tribunal Constitucional del
Perú ha analizado dicha situación jurídica fundamental en el siguiente sentido:
teniendo en cuenta el aspecto emocional de la integridad psíquica de la
persona observamos que aquel presenta una especial manifestación para con
el niño, pues este Colegiado entiende que comprende la necesidad de que i) el
sentimiento de seguridad sea progresivo o por lo menos estable, y ii) la estabi-
lidad emocional de la cual goza no se vea perturbada ni reducida por agentes
o elementos exteriores. Es por ello que el afecto, el cariño, la empatía, la acep-
tación y los estímulos que recibe un niño de sus padres refuerzan su expresión
emocional y el desarrollo de su personalidad; razonamiento que guarda
concordancia con los establecido en el artículo 4° del Código de los Niños y
Adolescentes, en lo que concierne a la integridad psíquica, libre desarrollo y
bienestar. (Expediente 02079-2009-PHC/TC, 2010)

Debido a la falta de un espacio social que propicie la concientización de los derechos

y obligaciones de los escolares, quienes han reducido el espectro de sus relaciones
interpersonales al ámbito familiar, es entendible —mas no justificable— que el acoso y la
violencia escolares se hayan extendido y sus perniciosos efectos se repliquen cada vez
más en las víctimas de dicha problemática, quienes, con un alto grado de sensibilidad y
fragilidad psicoemocional, se enfrentan a acosadores que, a su vez, habitaron, durante
dos años, en senos familiares disfuncionales o grupos familiares en los que la violencia
imperó, así como con padres ausentes de consejos y enseñanzas, entre otros factores
exógenos que propician un espacio escolar proclive al bullying.

Aunque la pandemia ha significado una “pausa” en las prácticas que se identifican

con el bullying ya que las víctimas pudieron haber “experimentado una mejoría en su
estado psicológico al no tener que enfrentarse a sus victimarios” (Serratosa, 2022, p. 22),

70 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

nada se viene haciendo respecto de aquellas víctimas que sufrieron el bullying adaptado
a medios tecnológicos o cyberbullying, ni se están diseñando programas alternativos
dirigidos a ofrecer a los docentes y a los estudiantes herramientas de aprendizaje y
comunicación que propicien la pacífica convivencia escolar (Gongora, 2022, p. 67).

Corresponde analizar, antes de abordar la legislación y jurisprudencia desarrolladas

acerca del bullying durante y después de la pandemia, el estado psicoemocional del escolar
peruano tras los dos años de confinamiento “educativo”. A modo de ejemplo, se observa
que, en la realidad española, y con tan solo seis meses sin presencialidad, se desarrollaron
distintos casos de psicopatología. Así lo corrobora la autorizada doctrina española:
Los resultados obtenidos al inicio del curso escolar (tras 6 meses sin escuela
presencial) mostraron que el 9,8% de los pacientes eran casos probables de
psicopatología. La franja de edad más afectada fue la de los 5 a los 8 años.
[…] Durante el confinamiento se detectaron con mayor frecuencia síntomas
emocionales, de conducta (tristeza, irritabilidad y nerviosismo), trastornos del
sueño y un uso problemático de pantallas respecto al inicio del curso escolar.
(Gatell et al., 2021, p. 359)

Un estudio practicado en estudiantes universitarios de una casa de estudios pública

podría dar cuenta de los efectos que también ha causado la pandemia y las restricciones
dictadas por el Gobierno peruano en los escolares. En dicho estudio se verifica que “el impacto
[del aislamiento social] se vio reflejado a través de emociones negativas que superaron
la media de las puntuaciones en los ítems, los cuales fueron: asustado(a), molesto(a),
intranquilo(a), nervioso(a), enojado(a), irritable y temeroso(a)” (Aguirre et al., 2021).

De lo citado, podemos concluir que el diagnóstico a prima facie es el de trastorno de

ansiedad generalizada, el cual se manifiesta, con mayor incidencia, en los adolescentes,
población en donde el bullying se extiende fácilmente, como advertimos con anterioridad.
Dicho trastorno es un elemento que distorsiona la agresividad innata en los seres
humanos, convirtiéndola en violencia, agudizando los conflictos que pudieran surgir en
medio de las relaciones entre los escolares. Adicionalmente, a causa del mencionado
trastorno psicológico, queda más evidenciada la falta de apertura a las diferencias, lo
que da cuenta de una inexistente concientización en materia de aceptación interpersonal
y autocontrol emocional.

Precisamente, Sebastián Velásquez aseguró que el sedentarismo, otro factor

preocupante en los escolares peruanos que tiene un efecto mediato respecto al bullying
“puede generar una mayor propensión hacia la desregulación emocional; es decir, hacia
la dificultad para regular la intensidad de las emociones y los impulsos de los más
pequeños” (Chavez, 2021).

De otra muestra científica practicada sobre adolescentes de la ciudad de Lima, se

obtiene que, tras la pandemia y las restricciones impuestas, la población analizada

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 71

 O. N. Huaytalla P.

[Ha] dejado de realizar sus actividades cotidianas como salir para interac-
tuar con sus pares, realizar actividades recreativas y deportivas, asistir
a reuniones, ir a estudiar, etc. debido a la obligación de quedarse en casa y
han optado por otras actividades menos interesantes para ellos, haciéndoles
pensar quizás que ya no tendrán las oportunidades de volver hacer sus acti-
vidades diarias por mucho tiempo tal como se está presentando la situación
actual con el COVID-19. (Ñañez et al., 2021, p. 229)

Habiéndose demostrado cuán afectado se encuentra el derecho a la integridad

psíquica de los escolares peruanos y en qué medida favorece la generación de prácticas
identificadas con el acoso y violencia escolares, corresponde analizar cómo reaccionaron,
por un lado, el legislador, y, por otro lado, el intérprete de la ley.

5. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA DE POSPANDEMIA SOBRE EL BULLYING

EN EL PERÚ: ¿CÓMO HAN RESPONDIDO FRENTE A LAS ESTADÍSTICAS
NACIONALES SOBRE EL AUMENTO DE VIOLENCIA ESCOLAR
TRAS EL CONFINAMIENTO A PROPÓSITO DEL VIRUS DEL COVID-19?
El bullying pospandémico ha merecido un poco feliz desarrollo en el sistema normativo
de la educación nacional, aunque resulta ser un flagelo presente en la sociedad peruana e
impide impartir educación con un enfoque de infancia y adolescencia, esto es, un sistema
que comprenda que los derechos fundamentales de los escolares pueden coexistir con
los deberes que cada institución educativa recoge, a través de las disposiciones internas
que emite, respecto al alumnado, su conducta y los valores y principios a los que debe
ajustar su comportamiento.

Según el portal de noticias Infobae (2022), “se han reportado 874 casos de violencia
contra estudiantes de colegios públicos y privados, según el Sistema Especializado en la
Atención de Casos de Violencia Escolar (SíseVe), del Ministerio de Educación (Minedu)”. De
estos, precisa la fuente citada, 490 casos tienen como presuntos agresores a escolares.
Esta cifra resulta alarmante sumada a lo afirmado por el Minedu, que ha advertido que
“al día hay 27 niños en el Perú que sufren de violencia escolar” ([Link], 2022). El rápido
incremento en los casos de bullying demuestra la inacción gubernamental en materia de
salud mental y la poca eficacia que existe al momento de reportar hechos vinculados al
acoso y violencia escolares.

Debemos reconocer que el legislador peruano sí observó la problemática

del bullying durante la pandemia, aunque tímidamente. A través de la Resolución
Viceministerial 274-2020-MINEDU, de fecha 14 de julio del 2020, el Minedu elaboró los
protocolos a seguir en caso acontecieran, entre tanto, actos de agresión física —con o sin
lesiones—, violencia psicológica o sexual entre estudiantes (Resolución Viceministerial
274-2020-MINEDU, 2020). El bullying se inscribe en las dos primeras formas de violencia
lesionando, con ello, el derecho a la integridad de las víctimas.

72 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

En términos generales, el dispositivo citado desarrolla lo prescrito por la Ley

29719, imponiendo nuevas cargas sobre las máximas autoridades administrativas de
los centros educativos. Por ejemplo, en caso acontezca un acto de violencia física sin
lesiones y/o violencia psicológica —lo que la citada resolución denomina Protocolo-01—,
el director o directora de la institución tendrá de 3 a 75 días calendario para subir lo
anotado en el libro de registro de incidencias al portal SíseVe, creado por el Minedu a fin
de reportar y dar seguimiento a actos de acoso y violencia escolares. Ese plazo no será
el mismo cuando medien actos de violencia física con lesiones, en donde se cuenta con
doce horas para ejecutar la misma acción.

Frente a la parquedad normativa de la Ley 29719 y su reglamento, la resolución

in comento pone a disposición de las víctimas la Línea 113 para orientación psicológica
cuando exista violencia sin lesiones físicas, constituyendo una obligación del director y
del funcionario responsable de convivencia escolar efectuar la derivación del escolar
afectado a dicho servicio de atención telefónica. En cumplimiento del principio de
progresividad en materia de derechos humanos, y cuando medien actos de violencia
física con lesiones, el legislador ha prescrito que el director del centro educativo, así
como el responsable de convivencia escolar deberán orientar a los padres de la víctima a
fin de que estos accedan al servicio del Centro de Asistencia Legal Gratuita del MINJUSDH
y al centro de salud más cercano de así requerirse.

Si bien esta resolución tuvo un enfoque restringido, logra, de manera ex post,

impedir que los efectos negativos del acoso y la violencia escolares se perpetúen sobre
los escolares y que afecten, consecuentemente, su desarrollo integral y su proyecto de
vida.

Creemos que esta resolución no debe ser abandonada, pues constituye un primer
acercamiento objetivo y acertado del legislador hacia la realidad de pospandemia de
las escuelas. A pesar de que aún se encuentran ausentes las políticas de prevención y
de salud mental en favor de los escolares, se ha convertido, sin pensarlo, en una norma
pilar que pueda combatir el bullying actualmente.

Terminado el confinamiento, y a miras del regreso de los estudiantes a las escuelas

a nivel nacional, se dictó la Resolución Viceministerial 109-2022-MINEDU, de fecha 7 de
marzo del 2022, en la que una de las condiciones básicas para la provisión de servicios
educativos de educación básica en instituciones educativas privadas fue, precisamente,
que el centro educativo se organice y asegure la gestión necesaria para lograr la
convivencia escolar. Aunque parece ser una norma de insignificante rango, posee un
preciado valor al tener en cuenta dos elementos: la multidisciplinariedad y la prevención,
elementos sine qua non en materia de normas y políticas que contrarresten al bullying.

En este instrumento normativo pospandémico no solo se exige la existencia de un

comité de gestión de bienestar u órgano análogo que asegure la pacífica convivencia

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 73

 O. N. Huaytalla P.

escolar, sino que este deberá contar con un plan de trabajo que, a su vez, se replique en
las mallas curriculares de los cursos de tutoría y orientación educativa. Adicionalmente,
dicho órgano brindará un acompañamiento socioafectivo y cognitivo en favor de las
víctimas y asegurará “una adecuada convivencia en función al diagnóstico de las
necesidades e intereses de las y los estudiantes” (Resolución Viceministerial 109-2022-
MINEDU, 2022). Siguen siendo, desde luego, insuficientes las normas relativas a la
prevención, las campañas de concientización y la democracia estudiantil, que bien
podrían funcionar como factores que mengüen la existencia de bullying en las aulas
peruanas.

Asimismo, se exige que la institución educativa cuente con un servicio o departamento

de psicología cualificado, el cual se encargue, como se señala en el componente 5.3,
de “promover prácticas y acciones de convivencia escolar democrática, intercultural
e inclusiva en la institución educativa, el soporte socioemocional y el desarrollo de
habilidades socioemocionales, las cuales deben realizarse en articulación con el servicio
de salud mental comunitario” (Resolución Viceministerial 109-2022-MINEDU, 2022).
Aunque en la práctica parlamentaria peruana se usa el desafortunado aforismo “el papel
aguanta todo”, creemos que bien hace el Poder Ejecutivo al prescribir esta obligación; no
obstante, sigue sin ser suficiente, pues ahora corresponde perseguir su exigibilidad y
debido cumplimiento a través de políticas públicas efectivas.

Adicionalmente, y a nivel macro, cada institución educativa deberá contar con

un instrumento normativo supremo —léase, reglamento interno— que contenga los
lineamientos y regulaciones que propicien la pacífica convivencia escolar, así como
los protocolos a seguir ante las quejas o denuncias formuladas a propósito de casos
de bullying, que incluya un marco de actuación acorde con “la normativa del sector y
la normativa nacional de prevención y atención de la violencia escolar” y el Principio
del Interés Superior del Niño (Resolución Viceministerial 109-2022-MINEDU, 2022).
Evidentemente, también se exige que el centro educativo reporte, céleremente, los
acontecimientos relacionados al acoso o la violencia escolar y cuente con el libro de
registro de incidencias.

Curiosamente, la resolución analizada no es sino una inspiración de su predecesora,

la Resolución Viceministerial 274-2020-MINEDU, la misma que fue promulgada durante
la extendida cuarentena que marcó la realidad social peruana en el 2020. En la doctrina
nacional no se encuentra mayor análisis dogmático —desde la perspectiva del bullying,
por supuesto— respecto de ambas normativas sectoriales. Sin embargo, no deja de ser
cierto que, aunque parecen insuficientes, estas constituyen dos hitos importantes en el
accionar de las autoridades competentes para hacer frente a este flagelo que, según
la Corte Constitucional de Colombia, provoca un problema social y psicológico en la
víctima y en “su salud emocional, lo que le impide llevar una vida en condiciones dignas”
(Sentencia T-562/14, 2014).

74 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

Aunque podemos aplaudir la técnica legislativa empleada, las normas analizadas

no responden al bullying virtual practicado durante la pandemia del COVID-19, ni son una
consecuencia de la realidad pandémica que los estudiantes peruanos atravesaron.

Tal vez en dicha razón resida el defecto ontológico de la Resolución Viceministerial

109-2022-MINEDU, pues, aunque prescribe medidas que normas reglamentarias
previamente promulgadas no hicieron, nada dice acerca de cómo se supervisará el
cumplimiento de las prescripciones. Tampoco adecúa el bullying a una situación de “estallido
emocional post trauma” en la cual, como se ha demostrado, hasta la saciedad, los niños,
niñas y adolescentes, así como los jóvenes en el contexto del bullying universitario, no han
desarrollado habilidades, competencias y caracteres de naturaleza interpersonal —propias
al estadio del desarrollo humano en el que se encuentran— que propicien relaciones
amicales saludables en tanto el conjunto de relaciones intrafamiliares desarrolladas
durante el aislamiento difieren enormemente de las primeras.

Por el lado de la jurisprudencia y la innovación judicial no se han encontrado rastros

de pronunciamientos importantes o relevantes en materia de bullying. Sin embargo,
hemos de resaltar, sin perjuicio de lo afirmado, que el Poder Judicial ha emprendido
políticas públicas contra el bullying. Así lo informa la página web del organismo público:
La Corte Superior de Justicia del Callao continuó con su programa de charlas
para estudiantes de secundaria de los colegios de la provincia constitucional
con la finalidad de sensibilizar a los escolares chalacos y contribuir a la
prevención, identificación y denuncia de actos de pandillaje y bullying escolar.

Además, indicó que es prioridad de la comisión distrital de “Acceso a la Justicia

para personas en condición de vulnerabilidad y Justicia en tu comunidad” de la
corte chalaca, concientizar a los jóvenes sobre cómo actuar ante los casos de
bullyng [sic] escolar, pandillaje y violencia familiar. Por ello, se visitarán más
colegios en lo que resta del año.

Por su parte, la directora del colegio Dora Mayer, Zara Gómez Mauricio,
manifestó que luego de dos años de pandemia, los alumnos tienen la posi-
bilidad de fortalecer sus vínculos amicales debido al retorno a clases
presenciales.  “Hagamos del colegio un espacio de convivencia armonioso.
Somos una familia, aprovechemos esta oportunidad de juntarnos para ser una
mejor versión de nosotros mismos”, agregó. (Poder Judicial del Perú, 2022)

Aunque carente de un enfoque de la protección integral —la introducción de la

temática del pandillaje adolescente en una campaña de concientización sobre bullying
evoca, más bien, al tutelarismo clásico o a un neopunitivismo—, algo se hace en medio
de la carencia de un sistema gubernamental integrado que apueste por combatir el
bullying, y que con ellos propicie el desarrollo integral de los menores de edad, así como
la defensa efectiva de la dignidad humana y el derecho a una educación prestada en
condiciones de calidad.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 75

 O. N. Huaytalla P.

A modo de síntesis, será la justicia administrativa, liderada y representada por

el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) y por el Minedu, la que, a nuestro parecer, copará aquellos espacios
en donde ni la alta magistratura constitucional, ni el aparato judicial ordinario, en el
marco de los procesos por contravención contra los derechos del niño y del adolescente,
han llegado respecto a su análisis del bullying.

Si bien no satisface, al menos totalmente, el derecho a la tutela jurisdiccional del que

también son titulares las víctimas de acoso y violencia escolares, la tutela administrativa
de los derechos del consumidor y del usuario respecto a la correcta prestación de
los servicios educativos viene generando el desarrollo de interesantes tópicos en la
doctrina contemporánea de la materia tales como la responsabilidad civil de los centros
educativos en casos de bullying ocurridos en sus instituciones, la factibilidad de dictar
medidas de protección en favor de las estudiantes que sufran de acoso y violencia por
sus compañeros de clase en aplicación de la Ley 30364, la intervención del derecho
penal adolescente en casos de bullying, entre otros.

6. CONCLUSIÓN: LOS RETOS ACTUALES PARA EL LEGISLADOR PERUANO

DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA EN MATERIA DE BULLYING
El esfuerzo crítico de este artículo no se equipara a desmerecer los avances abonados por
la Resolución Viceministerial 109-2022-MINEDU, promulgada en un contexto educativo
con muchas dudas y pocas respuestas. Esta norma estructuró acciones concretas
que demarcan el punto de partida respecto a las políticas en materia de bullying que,
como insistimos, no se reducen a vacías campañas de concientización que satisfagan
el principio de legalidad que rige las actuaciones de los agentes públicos en materia de
educación, sino que demandan una revisión de los elementos que explican el origen,
desarrollo y perduración de las prácticas que se identifican con el acoso y la violencia
entre estudiantes.

En esa línea de ideas, la formación de ciudadanos plenos, con un alto grado de

autoestima y una adecuada interiorización de sus derechos y deberes —obviamente, la
defensa de estos vendrá por añadidura—, es aquello que realmente importa.

No podemos finalizar el presente esfuerzo científico sin apelar a las autoridades

del Minedu a efectivizar el mandato contenido en la Carta Fundamental nacional, según
el cual “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente…
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad” (artículo 4, primer párrafo,
Capítulo II, Constitución Política del Perú). El estudiante no acosa, ni violenta a sus pares
por motivos injustificados, sino que replica los modelos de violencia practicados en
casa. Tal vez se deba empezar por el establecimiento y reconocimiento de la democracia

76 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El bullying tras la pandemia originada por el COVID-19 en el Perú

familiar en la sociedad peruana, para lograr, consecuentemente, que las aulas rechacen
el bullying, que estas sean un auténtico reflejo de la pacífica convivencia escolar.

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 Delimitación del control judicial, convencional
y político ante la vulneración de derechos
humanos en los estados de emergencia
Eduardo Tello Ortiz de Zevallos*
Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 30 de agosto del 2022 / Aceptado: 16 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. El trabajo de investigación analiza la problemática actual que acarrea el

uso indiscriminado de la declaratoria de los estados de emergencia. Esta herramienta
constitucional es utilizada como alternativa errónea para abordar temas de políticas
públicas y gobernabilidad. Ante la inminente distorsión de los estados de excepción,
una legislación disociada e incompleta y una jurisprudencia constitucional aislada,
el presente trabajo propone explicar la relación entre la declaratoria del estado de
emergencia sin suficiente motivación y la vulneración de derechos fundamentales. Para
tal fin se buscará definir el ámbito de aplicación de las acciones de oposición previstas
en la Constitución para el Poder Judicial, el Poder Legislativo y la sociedad en general.
La investigación propone contrastar las alternativas constitucionalmente legítimas en
la lógica de la ponderación y los checks and balances, así como evaluar la viabilidad del
control de convencionalidad frente a declaraciones “abusivas” del estado de emergencia.
Se buscará determinar la eficacia de las normas del ordenamiento jurídico convencional
para delimitar los poderes del Ejecutivo frente a las condiciones objetivas sobre las
cuales se decreta un estado de emergencia y las formas como se ejerce la “dictadura
constitucional”.

PALABRAS CLAVE: estado de emergencia / control judicial / control de convencionalidad /

dictadura constitucional / poderes de emergencia

* Estudiante de duodécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Practicante

preprofesional en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Miembro del Centro de Estudios de Círculo
de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de Lima, con estudios y diplomados en Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 81-112
 E. Tello O. de Z.

DELIMITATION OF JUDICIAL, CONVENTIONAL AND POLITICAL CONTROL IN THE FACE

OF THE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS IN STATES OF EMERGENCY
ABSTRACT. This work analyzes the problem entailed by the indiscriminate use of
the declaration of states of emergency. This constitutional tool is erroneously used
as an alternative to address public policy and governance issues. In the face of the
imminent distortion of the states of exception, a dissociated and incomplete legislation,
and an isolated constitutional jurisprudence, the present work proposes to explain
the relationship between the declaration of a state of emergency without sufficient
motivation and the violation of fundamental rights. To this end, the article attempts to
define the scope of application of opposition actions provided for in the Constitution for
the Judiciary, the Legislative Power, and society in general. The research proposes to
contrast the constitutionally legitimate alternatives in the logic of checks and balances
and evaluate the viability of conventionality control against “abusive” declarations of
the state of emergency. It will seek to determine the effectiveness of the norms of the
conventional legal system to delimit the powers of the Executive against the objective
conditions on which a state of emergency is decreed and how the “constitutional
dictatorship” is exercised.

KEYWORDS: state of emergency / judicial review / control of conventionality / constitutional

dictatorship / emergency powers

82 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

1. INTRODUCCIÓN
El orden y desarrollo de las sociedades se nutren del balance entre las libertades
personales y el interés público resguardado por el Estado. Dentro de un estado de
normalidad, las primeras deben prevalecer frente a la intervención estatal, no obstante,
existen circunstancias que obligan a invertir los polos exigiendo el uso del ius imperium
del Estado. Así, en caso de graves perturbaciones de la vida en sociedad, es permisible
pasar a un estado de excepción constitucional para resguardar la integridad de esta.
Los regímenes de excepción o estados de anormalidad constitucional son herramientas
que tiene el Poder Ejecutivo para hacer frente a estas crisis extremas que aquejan a un
país; mas esta opción se viene tergiversando al punto de ser, contradictoriamente, una
normalidad en las decisiones de Estado.

Este nuevo balance entre libertades y el ius imperium estatal se fundamenta en la

teoría constitucional que nos indica que no hay derecho absoluto, que los derechos pueden
ser limitados en la medida que exista un fin constitucionalmente legítimo que proteger.
Bajo estos fundamentos, es imperativo utilizar el test de proporcionalidad como garantía
adicional en una limitación de derechos. Así, la legitimidad y constitucionalidad de esta
medida se justifican en razón de que no existan otras medidas igualmente satisfactorias
para solucionar los problemas en cuestión. Por lo tanto, en palabras de Goldfarb (2021),
cualquier restricción a los derechos en el marco de un estado de emergencia debería de
estar justificada en base a un precepto de razonabilidad e interpretada en conformidad
al principio pro homine (p. 140).

En ese orden de ideas, es pertinente plantearnos ¿qué relación existe entre la

declaración y permanencia del estado de emergencia sin suficiente motivación y la
vulneración de derechos fundamentales? Por ejemplo, la utilización del estado de
emergencia durante la pandemia del SARS CoV-2 resultó justificada al comienzo, pero
las medidas adoptadas no fueron adecuadas para normalizar la situación. En esa lógica,
Castilla (2020) mencionaba en The Dialogue que muchos sectores productivos fueron
cerrados sin indicar el argumento sanitario precedente o lo que se procuraba obtener
con dichas medidas.

Si bien la situación anterior preocupa, no debemos dejar pasar, como indica Siles
(2017), que el uso abusivo y reiterado del estado de emergencia no es un suceso actual
generado a raíz de la pandemia, sino que este fenómeno viene ocurriendo desde tiempos
pretéritos a la Constitución de 1993 (p. 128). Por lo tanto, ante esta situación, resulta
imperante determinar los controles constitucionales y convencionales aplicables a los
poderes otorgados al Ejecutivo en estas circunstancias.

Mercado y Bermeo (2020) afirman que “no siempre los gobernantes se muestran
respetuosos de las normas que regulan el juego del poder y a menudo las desconocen.”
(p. 104). De igual forma, según Sánchez (2021), un sector de la doctrina afirma que la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 83

 E. Tello O. de Z.

aplicación del estado de excepción constitucional puede desembocar en un actuar

inconstitucional, por lo que resulta pertinente indicar el marco de control para quienes
han de gozar estas prerrogativas, y evaluar diferentes alternativas y actores que pueden
verse involucrados en el rol de poderes para resguardar los derechos e intereses de la
ciudadanía. Ante el riesgo que genera el incremento de los poderes del Ejecutivo en los
estados de excepción, debería aplicarse un control similar.

Para seguir un mejor hilo argumental, debemos empezar con la labor de

determinar las condiciones objetivas en las que se declara un estado de emergencia
y la forma como estas se aplican en la búsqueda de esclarecer la constitucionalidad
y la legitimidad de la medida. Teniendo definido el momento en que se supera el
umbral de lo constitucional y lo legítimo, se procederá a contrastar las alternativas
constitucionalmente legítimas de control y, en añadidura de los estudios realizados en
la materia, evaluar la viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones
“abusivas” del estado de emergencia.

2. EL UMBRAL CONSTITUCIONAL DE LA DECLARATORIA DEL ESTADO

DE EMERGENCIA
Resulta cuando menos necesario, antes de poder entrar al estudio de los estados de
anormalidad constitucional, detallar la antítesis de esta institución jurídica. El Tribunal
Constitucional, en su labor educadora a través de sus sentencias, nos precisa que
[el] concepto  [de] normalidad constitucional  se sustenta necesariamente en
el desarrollo de la relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas
previamente establecidas y de alcance general. Implica el desenvolvimiento
de la actividad del Estado dentro del marco de competencias delimitadas con
precisión por la Constitución y demás normas derivadas de aquella, y el que
los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo
de los derechos a que dicha normatividad —en sentido lato— les reconoce.
(Sentencia del Tribunal Constitucional [STC] 0017-2003-AI/TC F.J. 10)

Evidentemente estamos hablando en este punto de un statu quo relativo en el tiempo,

pero las condiciones y la vida institucional no van a ser necesariamente uniformes o
perennes. Dentro de una comunidad política se han de desarrollar momentos de
convulsión y disturbio de la vida en sociedad. Ante estas circunstancias es imperante
que “el Estado esté proveído de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas
situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad
estatal y que amenacen su perdurabilidad como tal.” (STC 0017-2003-AI/TC F.J. 14).

A fin de determinar la constitucionalidad de estas medidas, y poder pasar de la

regla (estado de normalidad) a la excepción (estado de excepción), se deben cumplir dos
supuestos: nos referimos a lo que García (1988) señalaba como las formas de cómo se

84 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

declara un estado de emergencia o condiciones objetivas, y la legitimidad que tiene esta

medida dentro de la población.

2.1 Condiciones objetivas de la declaratoria del estado de emergencia

La Constitución de 1993 provee los instrumentos necesarios para hacer frente a estas
situaciones extraordinarias. En concreto, estamos hablando de lo dispuesto en el artículo
137 referente a los estados de excepción: “el presidente de la República, con acuerdo
del Consejo de ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio
nacional, o en parte de él (…) los estados de Excepción” (artículo 137, Constitución Política
del Perú).

Siguiendo la línea de estudio del presente trabajo, los estados de emergencia

podrán ser decretados
en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la Vida de la Nación. En esta eventualidad, puede
restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales rela-
tivos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y
la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. (Artículo 137, Constitución
Política del Perú)

De este artículo se desprenden competencias extraordinarias atribuibles al

Poder Ejecutivo con el fin de poder afrontar sucesos que ponen en peligro el normal
funcionamiento de la sociedad. No obstante, esta situación tenderá a suponer una
ruptura en los balances de poderes del Estado. Como bien afirma Siles (2016), uno de
los riesgos latentes del estado de emergencia es el resultado de la dación de poderes
extraordinarios al Poder Ejecutivo, con la consecuente alteración en la separación
de poderes, la autorización de la supresión o restricción del ejercicio de derechos
fundamentales y la habilitación a facultar la intromisión de las Fuerzas Armadas para
hacer frente a la amenaza que debilita el país. Estos elementos de por sí no configurarían
un problema, salvo que no se cumpla también con el principio de temporalidad o el
principio de transitoriedad que es inherente a la declaratoria de los estados de excepción
constitucional según nuestra Constitución Política (p. 134).

Los presupuestos mencionados en el artículo 137 y la temporalidad de la medida

surgen de condiciones objetivas. Por ello, Siles (2017) señala que las prórrogas
continuas dentro de un estado de excepción constitucional atentan contra la esencia
temporal de la herramienta constitucional y desgastan los supuestos básicos del mismo
orden constitucional. Por consiguiente, la medida debe tener restricciones, pues, de lo
contrario, desemboca en el fenómeno denominado “normalización de la emergencia”,
también llamado “permanencia de la excepcionalidad” (p. 152). Evidentemente, estos
fenómenos acarrean efectos nocivos para el pueblo. En ese mismo sentido, la aplicación

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 85

 E. Tello O. de Z.

de principios debe tomar relevancia en la declaratoria del estado de excepción y el

ejercicio de los poderes excepcionales por parte del Ejecutivo. Se desprende de esta
noción que, durante el estado de emergencia, el Estado constitucional y democrático de
derecho permanece vigente, por lo que el principio de necesidad y el de temporalidad
toman importancia para el caso concreto y han de ser considerados como condiciones
objetivas.

Sin embargo, las motivaciones que tiene un gobierno para decretar un estado de
emergencia no siempre van a resguardar la gravedad que la institución exige, pese a
que el Tribunal Constitucional ya determinó el carácter jurídico-político que tiene esta
institución:
Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende
del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El
estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política
empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un
régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a
ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este
mecanismo debe ser empleado. (STC 00002-2008-PI/TC F.J. 22)

2.2 Legitimidad de las medidas gubernamentales, panorama en el contexto peruano

De las consideraciones previas se puede desprender el otro supuesto fundamental para

estar dentro del umbral constitucional de un estado de emergencia. La legitimidad de
la medida es fundamental para poder determinar la “fundamentación y consentimiento
social que adquiere una medida o norma que busca hacerse válida en un ordenamiento
social y tener vigencia sin alterar la convivencia armoniosa” (Poder Judicial, 2022).

Debemos recordar que estamos dentro de un supuesto donde se ven limitados

ciertos derechos fundamentales en pro de resguardar un interés constitucionalmente
legítimo superior, por lo que “cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable
o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho (...) sino aquellos aspectos
estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a
lo que propende el régimen excepcional” (STC 0349-2004-AA/TC F.J. 11). Es por ello que
la declaratoria del estado de emergencia tiene que seguir la lógica de la temporalidad y
la proporcionalidad de la medida para, consecuentemente, indicar que estamos frente a
una medida razonable en su planteamiento.

Tanto la temporalidad como la proporcionalidad van a depender de la naturaleza,

la magnitud y las características de las circunstancias en las cuales se afronta la vida
en sociedad. En ese sentido, no hay mejor herramienta de medición que las encuestas
para poder dilucidar el sentimiento social y esclarecer las verdaderas condiciones en
las que se está desarrollando el fenómeno. Como ejemplo, en el marco de la pandemia

86 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

del SARS-CoV-2 o COVID-19, en la Encuesta Nacional Urbano Rural de El Comercio -

Ipsos (2021), se preguntó “¿cuál de las siguientes opciones debería seguir el Gobierno
con respecto a las restricciones en las próximas semanas?” El 66 % de los encuestados
estaba a favor de una disminución o implementación focalizada de las restricciones
optadas por el Estado, incluso; mientras que el 36 %, a favor de la disminución total de
las restricciones. Nuestra lectura advierte que una postura paternalista del Estado no
tiene legitimidad, de ahí el poco y nulo caso a las restricciones que se impusieron por la
falta de razonabilidad de la medida.

2.3 La vulneración de derechos en los estados de emergencia

Los poderes excepcionales que le son otorgados al Poder Ejecutivo son tentaciones
óptimas para desarrollar un caso de síndrome de hýbris, o dar paso a leyes draconianas
frente a una ciudadanía debilitada por tales poderes de crisis. Ya Almarza (2020), en el
contexto de la pandemia del COVID-19, señala que las vulneraciones de los derechos
humanos bajo el estado de emergencia nos deben hacer reflexionar con especial celo
sobre toda cuota de poder que se otorgue a la autoridad, incluso en aras de intereses
superiores y altruistas, como lo son la salud y orden públicos. Por tal razón, los
instrumentos constitucionales deberán superar los claros vacíos normativos, es decir, el
caos y yuxtaposición competencial y normativa, la opacidad de los controles al poder en
la excepción, con especial realce en la defensa de derechos fundamentales, y la inclusión
de sistemas de control intersubjetivo e interinstitucional que garanticen el accountability
de las autoridades sanitarias y el Ejecutivo. Sin la realización de estos cambios, se
seguirá adoleciendo de las consecuencias de la conducción errática, ineficiente y oscura
de las autoridades de turno dentro de los supuestos de excepción (p. 119).

Es por estos motivos que los dos supuestos mencionados anteriormente nos
dan claridad para definir el umbral constitucional de los estados de emergencia.
Del incumplimiento de estos supuestos se derivarían la vulneración de derechos
fundamentales y la infracción de la Constitución. Por lo tanto, es aquí donde podemos
demarcar el umbral constitucional que puede soportar la sociedad frente a la declaratoria
de los estados de emergencia. A partir de este punto, podemos comenzar a demarcar
las alternativas constitucionales que se nos otorgan para hacer frente a estados de
emergencia abusivos y que violentan derechos fundamentales.

3. ALTERNATIVAS CONSTITUCIONALES ANTE ESTADOS DE EMERGENCIA

INCONSTITUCIONALES
Ante tal situación de lesiones de derechos, resulta necesario el ejercicio de contrapesos
al poder que posee el Poder Ejecutivo. Arriagada (2015) señala que la característica
material de las actuaciones donde su licitud depende del cumplimiento de derechos

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 87

 E. Tello O. de Z.

fundamentales permite corroborar que, ante la vulneración de los sujetos que no se

encontraban judicialmente amparados, estos estarían en una posición frágil frente
a los poderes fácticos que posee el Estado. Las garantías que poseen los derechos
fundamentales dentro del sistema judicial (y político) han de ser estipuladas como un
elemento condicionante para la permanencia irrestricta del Estado de derecho (p. 121).
Los derechos humanos, al ser amparados adecuada y directamente por las cortes
constitucionales, cumplen una labor veladora del Estado de derecho, el cual se configura
como un requisito indispensable para la democracia. De esta manera, nos corresponde
buscar las alternativas constitucionalmente legítimas que permitan hacer frente al poder
otorgado en las dictaduras constitucionales, indagando en las diferentes instituciones
que han de cumplir ese rol.

3.1 Los aportes del common law a las limitaciones del poder

Recurrir en este punto al common law resulta de gran utilidad para comprender un
concepto derivado que se conoce como el control de constitucionalidad y el cual es la
institución central para el control propio de los estados de excepción constitucional.
El judicial review proclamado inicialmente por Alexander Hamilton y que después fue
incorporado en el sistema norteamericano por el juez John Marshall en el caso Marbury
contra Madison sirvió de base para fundamentar la supremacía de la Constitución en el
ordenamiento jurídico y dictaminó el precedente para atribuir a los jueces la facultad
de revisar la constitucionalidad de las normas emanadas de los órganos del Estado. En
este control judicial, ante un conflicto entre las leyes y la constitución, los jueces deben
regirse por la supremacía de la Constitución y adecuar sus fallos conforme a las normas
fundamentales antes que a las leyes ordinarias de menor rango. Emana en ese sentido
el concepto de que, si una ley va en contra de lo que estipula la Constitución, esta última
carecería de sentido, ya que la primera correría la suerte de ser una ley inconstitucional.
Por lo tanto, no puede ser aplicable dentro del ordenamiento.

A partir de la supremacía de la Constitución, podemos desprender otros conceptos

que son de ayuda para demarcar el balance de poderes que debería tener todo Estado
constitucional de derecho. Segado (1997) nos introduce al control político al señalar
que, de los antecedentes legales del judicial review norteamericano y, aplicándolo a la
costumbre romano-germánica, se produjo instituciones que se alejaban de lo planteado
en la tradición del common law, en el sentido de que se establecieron instrumentos
procesales desarrollados por ordenamientos distintos. Es así que la revisión judicial
va a aplicarse a través de procedimientos diferenciados. Sin embargo, la herramienta
del judicial review norteamericana no se consideraría como la aplicación de una vía
procesal, sino que debe ser interpretada como un principio (p. 83). Así, la custodia
de la Constitución que le es atribuible al Poder Judicial se extiende a otros poderes
que han de estar habilitados para realizar un control de constitucionalidad. En ese

88 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

sentido, los procesos constitucionales no están dirigidos estrictamente a la tutela de

las disposiciones orgánicas de la Constitución, también deben ser encaminados a la
protección de derechos y deben ser instituciones dotadas de originalidad las encargadas
de este control.

3.2 El marco constitucional integrado

Ya explicado el marco sobre el cual se sustenta el control de constitucionalidad, debemos

complementar el supuesto con una lectura integral de la Constitución. Hacemos referencia
al principio de unidad de la Constitución, el cual se refiere a que “la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático,
a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto” (STC 5854-2005-PA/TC
FJ 12. a). Y es que estamos hablando, como bien señala Rubio Correa (2013), de que la
Constitución es un ordenamiento complejo, integral, en el que debe armonizarse cada
norma en su conjunto.

Se debe realizar una labor de buscar coherencia dentro del texto constitucional a
partir de la aplicación de principios que permitan su integración. En ese mismo sentido,
no resulta factible hablar de una integración constitucional sin tomar en cuenta el
bloque de constitucionalidad. Compartiendo el pensamiento de Góngora Mera (2014),
este bloque de constitucionalidad se estipula como la doctrina que permite reconocer
el rango constitucional de normas que no están enumeradas dentro del texto de la
Constitución, con el fin de poder interpretarlas sistemáticamente de acuerdo con el
ordenamiento interno de cada país. Bajo esta interpretación, los tratados de derechos
humanos deben prevalecer sobre el ordenamiento jurídico interno. De igual forma,
deben ser considerados como parámetros de constitucionalidad juntamente con los
enunciados constitucionales nacionales, pudiendo derivar en una inconstitucionalidad
por contravención de un tratado internacional. Por consiguiente, cualquier derecho
protegido internacionalmente puede ser invocado y protegido por las garantías de tutela
de derechos constitucionales que regula cada país.

Consecuentemente, se trata de un mandato constitucional, puesto que “las normas

relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (Cuarta
disposición final y transitoria, Constitución Política del Perú). Por lo tanto, al estipular el
marco de control, no debe limitarse al texto escrito, sino integrar el ordenamiento jurídico
supranacional para velar por la correcta protección de los derechos fundamentales y el
control del poder político.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 89

 E. Tello O. de Z.

3.2.1 Controles internos a los estados de emergencia en la lógica de los checks and balances

Pasando a cuestiones más de fondo del presente trabajo, lo expuesto precedentemente

nos permite concatenar los supuestos que se barajan en el control interno de los estados
de emergencia. Estamos hablando del principio de separación de poderes, estipulado
en el artículo 43 de la Constitución, y la teoría de los checks and balances, de herencia
anglosajona contemplada en la Constitución estadounidense de 1787. Conforme declara
Chaux (2013), mediante los controles y contrapesos ejercidos entre los órganos del
Estado, que procurarían encontrar un equilibrio entre sus competencias y atribuciones,
el ordenamiento constitucional busca evitar el desconocimiento de los límites fijados por
la propia carta magna (p. 93). De este matrimonio indisoluble entre ambos conceptos, el
Estado de derecho pretende limitar posibles actos tiránicos por parte de quienes ejercen
el poder, procurando respetar las libertades de cada integrante de la sociedad.

En esa misma línea, la Constitución faculta y otorga competencias especiales al

Poder Ejecutivo para hacer frente a graves crisis de la nación. No obstante, se suelen
dar las ocasiones en las cuales estos poderes excepcionales atentan contra el principio
democrático. Por ello, Arboleda (2011) precisa que ante esta situación se ha de consagrar
un control constitucional, puesto que, a pesar de la apariencia constitucional de la que
gozan los estados de emergencia, se trata de mecanismos que, si bien buscan satisfacer
una exigencia social y constitucional enmarcada en el Estado social de derecho, tienden
a afectar gravemente los derechos fundamentales, lo cual termina por constituir un
obstáculo dentro del desarrollo ciudadano esperado en una sociedad enmarcada dentro
de un Estado social y democrático de derecho (p. 16).

Evidentemente, y como vimos en las condiciones objetivas, la atribución de estos

poderes excepcionales debe tener una justificación suficiente para soportar el orden
constitucional. Así, Guala (2012) sigue la corriente de una adecuada motivación, en la
lógica no solo de que esta garantía consolida una seguridad jurídica dentro de la sociedad,
sino que también se fundamenta en la vigencia del estado de excepción constitucional. La
adecuada motivación hace efectivo el resguardo de la prohibición a la arbitrariedad por
parte del Ejecutivo al permitir a la población realizar un control respecto a las medidas
tomadas y a evaluar el actuar presidencial en las situaciones de crisis. En esa línea
argumentativa, el control constitucional de los estados de excepción debe realizarse sobre
todo acto del presidente de la república en el marco de las facultades extraordinarias
dadas. Estos deben estar sujetos a un control, ya sea iniciado a petición de parte o de
oficio. El control constitucional de los decretos se debe desarrollar en el Poder Judicial y
ha de ceñirse a la observancia al cumplimiento de los requisitos formales y que los actos
llevados a cabo guarden relación con el propio decreto y con la Constitución.

Sin embargo, el examen del control de la constitucionalidad no debería limitarse a

los supuestos de un control judicial: el control político es fundamental para poder hacer

90 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

un correcto juego de contrapesos, e incluso, el control puede extenderse a conceptos

supranacionales. Desde esta lógica, Héctor (2012) afirma que dentro de la costumbre
constitucional del siglo xix se incorporó en el texto constitucional la obligatoria
intervención del Poder Legislativo en su función de controlar los estados de emergencia.
Esto sucedía en la lógica de que el Poder Ejecutivo disponía del poder coercitivo propio
del Estado (p. 805). Se debe, entonces, dar mayor protagonismo al Parlamento para
que realice acciones de control, ex ante, al momento de la aprobación de un estado
de emergencia; o ex post, al determinar su continuación en función de los requisitos
señalados anteriormente.

3.2.2 Controles internacionales, la aplicación del control de convencionalidad

Resulta importante detallar que no basta con realizar un análisis de las herramientas
constitucionales y legales, sino que estas deben armonizar con el derecho internacional,
el cual ha tendido a modificar los preceptos internos en pro de un resguardo integral de
derechos. En ese sentido, no se debería negar el ingreso de controles por instituciones
supranacionales y en especial las establecidas por los organismos regionales de los
cuales el Perú es parte.

Ya con la aproximación inicial del sistema interamericano de derechos, resulta

oportuno hablar respecto de las teorías que justificarían un control de convencionalidad.
En ese sentido, López Olvera (2010) sostiene que, dentro de los estados de emergencia,
el ejercicio del poder se vuelve una actividad delicada de ejercer y puede caer en
malversaciones. Tratándose de temas de vital importancia como lo es que el Estado cree
bienestar común, este mismo debe encargarse de ser el mejor garante de la identidad de
la nación y de su futuro en momentos de emergencia. La ciencia del derecho ha tenido una
evolución importante y en ese camino se han salvaguardado medios más democráticos
para resguardar la dignidad en situaciones de emergencia. Se puede afirmar entonces
que el poder que ejerce el Estado se encuentra cada vez más acotado por los propios
derechos que ejerce la población. Uno de los avances que se ha tenido en la protección de
estos derechos, y consecuentemente en las limitaciones al Estado, se fundamenta en la
aplicación de instrumentos de derecho internacional. Se trata de instrumentos vigentes,
operativos y aplicables en las circunstancias en que el derecho nacional quede rezagado
en su eficacia de protección (p. 95).

Resultaría contradictorio y un tanto confuso buscar aplicar normativa internacional

al derecho interno: la soberanía de los Estados la impediría. No obstante, este debate
ya ha sido superado y debemos recordar su implicancia como parte del bloque de
constitucionalidad. Al respecto, Castilla (2014) sostiene que el Poder Judicial está
obligado a dejar de lado el derecho internacional como uno de origen internacional per se,
y aplicarlo como un derecho nacional que forma parte del ordenamiento jurídico interno.
No por una aplicación de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 91

 E. Tello O. de Z.

(Corte IDH), sino porque lo establece así el sistema constitucional (p. 162). Por lo tanto,
la judicatura de cada Estado parte de la Convención Americana de Derechos Humanos
debe, aparte de aplicar el derecho constitucional, aplicar el derecho internacional
humanitario. Esta normativa internacional debe ser aplicada e interpretada como una
norma que integra el sistema jurídico interno, impidiendo que las normas de inferior o
igual jerarquía contradigan estos lineamientos.

3.3 El control de los estados de emergencia en Iberoamérica

Resulta interesante revisar las perspectivas desarrolladas en Iberoamérica respecto del

control de los estados de emergencia para posteriormente poder analizar la viabilidad
de su integración al ordenamiento jurídico peruano. Por ejemplo, de la experiencia en
la República Argentina, Goldfarb (2021), nos precisa que es factible la limitación de los
derechos fundamentales, pero esta debe regirse por las reglas fijadas por la carta
magna y los tratados de derechos humanos de los cuales el Estado es parte. Toda la
actuación del Estado tiene que estar dirigida a la preservación del derecho a la libertad
y el resguardo de la dignidad humana. Por ello, cualquier restricción debe enmarcarse
en un precepto de razonabilidad y estar formulada dentro de una motivación adecuada.
Resulta necesario que se expresen los motivos que llevaron a la adopción de medidas
que restringen derechos con el fin de que, cumpliendo el rol constitucional dado, la
ciudadanía y la judicatura puedan realizar un control adecuado (p. 135).

Así, de la experiencia conjunta de Ecuador y Colombia, Quitián (2021) señala que el

control de constitucionalidad que se aplica en los Tribunales Constitucionales referentes
a los estados de emergencia tiene la característica de ser automático y de oficio. Una
vez que se instaura el estado de emergencia, es el presidente de la república quien
debe remitir al Tribunal el decreto para que este sea sometido a un control judicial.
En ausencia de este hecho, la Corte Constitucional se encuentra habilitada para iniciar
de oficio el control sobre el estado de emergencia. La Corte ha de realizar un control
formal y material de la situación de excepción. Esta facultad que posee el Tribunal
Constitucional se justifica en gran medida por el uso frecuente e indiscriminado de esta
herramienta constitucional, pero en menoscabo de las instituciones democráticas y
del respeto irrestricto de los derechos fundamentales (p. 190).

De igual forma, en Colombia, Arango (2020) indica que la información recopilada

corrobora la teoría respecto a cuándo el presidente es predilecto a solicitar facultades
legislativas delegadas al Congreso para ejercerlas con las demás atribuciones que
le son otorgadas dentro del marco de un estado de emergencia. El uso de decretos
extraordinarios se fundamenta en la estabilidad de las decisiones tomadas y el
control político que recaería sobre estas. Por un lado, esta institución legal tiene una
vigencia indefinida y es sometida a un control ex post mediante la intervención de
acciones judiciales de la Corte Constitucional. Por otro lado, los decretos legislativos

92 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

son efímeros, ya que, por regla general, concluida la excepción, inmediatamente estas
normas deben ser sometidas a un control judicial automático por la Corte Constitucional
y un control político por parte del Congreso, conllevando su posible derogación (p. 192).
Por su parte, Mercado y Bermeo (2020) fundamentan que el control material resulta
pertinente para que se pueda analizar en las Cortes Constitucionales los fundamentos
que dan origen a la declaratoria y en ese acto verificar y calificar los argumentos que
el Ejecutivo aplica para que sea necesario que el país ingrese a un estado de excepción
constitucional. El juez, al interpretar el marco constitucional, está a su vez velando por
que se mantenga la coexistencia pacífica entre los poderes inherentes que posee el
Estado y las libertades que gozan los ciudadanos (pp. 104-105). La judicatura cumple
así un papel de salvaguardia de la Constitución y de los derechos fundamentales en los
supuestos de un estado de emergencia.

De la experiencia en Chile, Gaviria (2019) rescata que existe un deseo de argumentar

este nuevo rol predominante de los jueces dentro de una democracia constitucional,
redirecciona a la corriente garantista a rechazar el poder auténtico que ha adquirido la
justicia, especialmente la constitucional. En tal sentido, se invoca una separación tanto
en forma y sustancia que disimula el tránsito de poder por parte del Legislativo hacia
los jueces. A esta situación se le debe adicionar una concepción de la labor judicial
en el marco del empleo del derecho constitucional, el cual debe ser entendido como
una actividad de mera subsunción, teniendo que estar alejada de cualquier índice de
discrecionalidad. El no aceptar la ponderación apoyada dentro del garantismo esconde
el trabajo creativo de los jueces y, de cierta forma, se tienen un progreso respecto de
las presiones que se enfrentaban dentro del marco de un Estado constitucional de
derecho entre la noción de democracia y la propia Constitución (p. 173).

Siguiendo la tradición española e introduciendo las posturas del derecho comparado

respecto del control de convencionalidad, Alonso (2020) estipula que el juez constitucional
no debe ser el único con la facultad para controlar las leyes. Esto no debe ser entendido
como una variación del sistema de control concentrado de constitucionalidad de la ley que
se rige en el derecho interno. Lo que se ha generado es algo más tenue. Lo que pretende
es aumentar el parámetro de control de las leyes, no limitándose a la Constitución y
el bloque de constitucionalidad, sino incluyendo las normas de la Unión Europea y las
normas internacionales, y asignar esta facultad al Poder Judicial como jurisdicción
ordinaria (p. 48). De la misma manera, en Colombia, Cárdenas y Suárez (2020) señalan
que el Consejo de Estado colombiano se ha facultado un rol más activo como juez de
convencionalidad, aplicando argumentos estipulados por la Corte IDH para argumentar
el deber estatal de realizar un control de convencionalidad interno.

Este Consejo ha recurrido a la figura del bloque de constitucionalidad. Esta línea

argumentativa toma importancia al tener en cuenta que, en la práctica, para el Poder

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 93

 E. Tello O. de Z.

Judicial resulta prácticamente imposible realizar un control de convencionalidad en

cada uno de los casos que llegan a su conocimiento. Ahora, la implementación del
control de convencionalidad no debe realizarse en todos los casos. Cuando las normas
internas son suficientes para absolver la mayoría de los casos sin que ello implique
una violación a la Convención Americana, entonces no sería necesario aplicar este
control. Lo contrario significa afirmar que los ordenamientos jurídicos internos de los
Estados son en su mayoría inconvencionales (p. 617).

4. DELIMITACIÓN DEL CONTROL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA

ANTE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
De los hallazgos encontrados en la investigación, y pese a las dificultades que
demarcaremos después respecto de la coyuntura que envuelve al tema, podemos
afirmar en este punto que es necesario delimitar el espectro de control que se puede
ejercer sobre el poder que emana de la Constitución hacia el Poder Ejecutivo ante la
declaratoria de un estado de emergencia. De igual forma, establecer las alternativas
constitucionalmente legítimas que los check and balances nos otorga y la viabilidad del
control de convencionalidad frente a declaraciones abusivas del estado de emergencia.

4.1 El ámbito de aplicación de las acciones de oposición constitucionalmente

previstas ante la declaratoria de estado de emergencia que vulnera derechos
fundamentales

Del estudio de la realidad social y de lo corroborado por otros autores estudiados,

podemos afirmar nuestra primera hipótesis. Estamos hablando de que, cuando el
estado de emergencia es decretado o incluso cuando este es prorrogado sin la suficiente
motivación, entonces se genera la vulneración de derechos constitucionales. Y en este
punto, no estamos hablando únicamente de la vulneración del numerus clausus de
derechos pasibles a ser limitados dentro de un estado de emergencia, sino también de
derechos conexos o independientes que están fuera de lo estipulado en el artículo 137 de
la Constitución Política del Perú.

Para una mejor comprensión del supuesto, debemos recordar lo señalado por García
(1988), que estipula dos supuestos que se deben cumplir dentro de toda declaratoria de
un estado de emergencia. En ese sentido, las formas de cómo se declara un estado de
emergencia, o las condiciones objetivas y la legitimidad que implica esta medida para
la población van a ser de utilidad para poder determinar el ámbito de aplicación, pues
se debe establecer el momento en que el umbral de lo constitucional es superado para
poder empezar a realizar un control de constitucionalidad.

94 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

Los supuestos en los que se supera el umbral constitucional ya fueron desarrollados

con anterioridad en este trabajo1, mas estos van a ser los supuestos sobre los cuales
debe ejercerse el control de constitucionalidad y, por ende, es necesario tener definidos
en estos cuál es el ámbito de aplicación de cualquier acción de oposición. Así, por ejemplo,
si la barrera de lo constitucional se vulnera en su forma y fondo (condiciones objetivas)
corresponde aplicar exclusivamente sobre este precepto los controles para determinar
su constitucionalidad. Ahora, si bien estos supuestos son conexos, la vulneración
constitucional se puede dar de forma independiente por cada supuesto o conjuntamente.

Un gran ejemplo práctico y reciente al momento de la redacción de este artículo es

lo ocurrido en la declaratoria del estado de emergencia en Perú a raíz de la pandemia
del COVID-19. Así, podemos señalar con respecto a las medidas de la forma como se
decretaron el estado de emergencia y sus constantes prórrogas que, si bien estaban
justificadas en un comienzo, fueron perdiendo las condiciones objetivas sobre las
cuales se desarrollaron inicialmente, de manera que terminó entrando al ámbito de
aplicación de los controles constitucionales al superar el umbral establecido por el
primer supuesto. No obstante, el segundo supuesto permanecía en la delgada línea
de lo constitucional. Si bien se cumplía con la temporalidad y proporcionalidad, la
legitimidad del estado de emergencia seguía teniendo aceptación por parte de la
población, como bien lo señala la encuesta de Pulso Ciudadano (2020), “Los peruanos
en confinamiento” al indicar que el 68,2 % de la población estaba de acuerdo con las
cuarentenas. Sin embargo, este último condicionante no puede servir de excusa para
que no se activen los controles necesarios. Recordemos que los supuestos para el
ámbito de aplicación no son concurrentes.

Aterrizando los supuestos a la experiencia peruana, el Tribunal Constitucional

estipuló, en la misma línea de lo planteado, criterios para legitimar la declaratoria y la
aplicación de los estados de excepción. En efecto, en los fundamentos jurídicos 12, 13
y 15 de la STC 00964-2018-PHC/TC, se señala que los estados de emergencia deben
desarrollarse respetando el criterio de temporalidad. Además, “[e]n segundo lugar, debe
atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado
de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares
del fenómeno que se decide atender” (STC 00964-2018-PHC/TC, 2020).

Por último, en la sentencia se establece que “debe atenderse al criterio de

necesidad, referido a que tanto la declaratoria como una eventual prórroga de un estado
de excepción debe responder a que no existan medios menos gravosos que dicha
declaratoria para resolver la situación de emergencia existente” (STC 00964-2018-PHC/

1 Véase los acápites 1.1 (Condiciones objetivas de la declaratoria del estado de emergencia) y 1.2
(Legitimidad de las medidas gubernamentales, panorama en el contexto peruano.).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 95

 E. Tello O. de Z.

TC, 2020). Planteados los criterios dentro de la práctica constitucional peruana, se

delimita el ámbito de aplicación del control de constitucionalidad de los estados de
emergencia.

4.2 Las alternativas constitucionalmente legítimas frente a la declaratoria del estado

de emergencia en la lógica de la ponderación

Ya hemos establecido el momento en que podemos hablar del inicio de un control de

constitucionalidad de los estados de emergencia y el ámbito de aplicación de estos
controles. Ahora, lamentablemente, debemos confirmar otra de nuestras hipótesis.
Se trata de que el marco normativo presenta serios problemas en la estructuración y
sistematización de las normas que permiten el control de los estados de emergencia en
el Perú, sin poder esclarecer los supuestos en los que se puede ejercer los contrapesos
propios de todo Estado de derecho.

Bajo la misma lógica, Marcés (2021) estipula que existen herramientas que pueden
ser usadas para el control dentro de los estados de excepción; sin embargo, los facultados
a usarlas a nivel nacional, por lo general, no cumplen su función: en el Poder Legislativo,
ni siquiera saben cómo realizar el control; en cuanto al Poder Judicial, hay una notoria
diferencia con el Gobierno; y, finalmente, el Tribunal Constitucional ha tenido pocas
oportunidades y se ha equivocado en la mayoría. En ese sentido, corresponde analizar
los hallazgos que hemos encontrado respecto de las alternativas constitucionales que
tiene cada uno de estos organismos para realizar los controles pertinentes, siempre
estos dentro de la lógica de la ponderación y los checks and balances (p. 52).

4.2.1 Controles ejercidos por el Congreso

Actualmente, el contrapeso natural al Poder Ejecutivo, que se puede encontrar desde la

génesis de la división de poderes, resulta ser el aplicado por el Congreso de la República.
Pero debemos analizar este contrapeso no como una lucha entre dos poderes, que
termina obstruyendo y perjudicando el normal funcionamiento de sus instituciones,
sino que se debe dar dentro del principio de cooperación de poderes. En palabras de
Soto (2018), la separación de poderes no debe entenderse exclusivamente como una
separación de funciones, sino como una exigencia de coordinación y contrapesos. En
esta relación ha de ser posible establecer mecanismos que garanticen la cooperación y
eviten la concentración (p. 465).

La facultad de control político del Congreso en estos supuestos no está del todo
delimitada. Podríamos extender ciertos conceptos como los señalados en el artículo 5 del
Reglamento del Congreso referentes a la función de control político o la sección segunda
del mismo cuerpo normativo respecto de los procedimientos del control político, pero
sería una acción contraria al derecho, puesto que estos preceptos están pensados para

96 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

otros supuestos y no los planteados dentro de un estado de emergencia. Si bien el artículo

137 de la Constitución Política estipula que se puede decretar estado de emergencia
“dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente”, no hay una mención expresa
respecto de los controles que puede desarrollar el Congreso en estos supuestos.

Estaríamos ante un supuesto que no tendría regulación dentro de la legislación

peruana, por lo que, por mandato del principio de legalidad, el Congreso no podría
atribuirse tales controles si no es previa reforma de su reglamento o de la Constitución
Política. Estamos, por consiguiente, frente a un desbalance en los poderes del Estado.

Ante esta situación, debemos suscribir lo dispuesto por Siles (2017) y dar al Congreso,
como poder de contrapeso, la facultad de conceder la prórroga de renovación sucesiva
sobre la base de un sistema de “mayorías crecientes” constitucional. La aplicación de
principios debe tomar relevancia en la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio
de los poderes excepcionales por parte del Ejecutivo. Se desprende de esta noción que,
durante el estado de emergencia, el Estado constitucional y democrático de derecho
permanece vigente. Por lo tanto, el principio de necesidad y el principio de temporalidad
toman importancia para el caso concreto.

Complementando lo dispuesto por Siles, aparte de darle al Congreso la facultad de

conceder la prórroga del estado de emergencia, también se le debe dar las facultades
para que, dentro del periodo establecido inicialmente para la excepción constitucional, el
Congreso realice sus labores de fiscalización del poder y determine la correcta aplicación
de las formas en las que se está decretando la emergencia. Corresponde realizar una
reforma de los preceptos de control establecidos por el Congreso para integrarlos a la
nueva realidad que afronta la declaratoria de los estados de emergencia.

4.2.2 Controles ejercidos por el Poder Judicial

De los resultados encontrados con respecto al Congreso de la República, encontramos

que el control podría ser inexistente al tratarse de una facultad no regulada dentro del
ordenamiento jurídico. Ante esta situación, es pertinente estudiar los otros poderes del
Estado que pueden hacer valer los derechos fundamentales y buscar que prevalezca
el equilibrio de poderes. De ahí que es importante estudiar las funciones que tiene el
Poder Judicial en estos casos y su capacidad para realizar un control a los estados de
emergencia.

De esta manera, por la consiguiente falta de acción por parte del Legislativo para
realizar su rol de contrapeso, la ciudadanía puede actuar por medio del Poder Judicial,
para que este sea quien ejercite los controles necesarios y busque resguardar el
Estado de derecho. En esa misma línea, Arriagada (2015) señala que la característica
material de las actuaciones donde su licitud depende del cumplimiento de derechos
fundamentales permite corroborar que, ante la vulneración de derechos que no

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 E. Tello O. de Z.

se encontraban judicialmente amparados, estos estarían en una posición frágil en

contraposición a los poderes fácticos que posee el Estado. Las garantías que poseen
los derechos fundamentales dentro del sistema judicial han de ser estipuladas como
un elemento condicionante para la permanencia irrestricta del Estado de derecho
(p. 121). Los derechos humanos, siendo amparados adecuada y directamente por las
Cortes Constitucionales, cumplen una labor veladora del Estado de derecho, el cual se
configura como un requisito indispensable para la democracia.

Como todo balance de poderes, el poder actual de la judicatura se debe ejercer

en un espíritu de complementar los demás controles que deberían establecer en el
Legislativo, por lo cual, y como bien señala Héctor (2012), es necesario seguir una
tendencia projudicialización de los estados de emergencia, lo cual ha sido incorporado
en las nuevas constituciones. Incluso, en reformas constitucionales recientes se han
establecido las atribuciones que tendría el Poder Judicial para controlar la génesis de
esta institución y los alcances que esta excepción puede alcanzar. El control que se
ejerce debe estar orientado a calificar tanto la constitucionalidad como la legalidad,
para garantizar una correcta aplicación de esta institución (p. 858). Igualmente, Quitián
(2021) confirma lo estipulado al señalar que el Poder Judicial ha de realizar un control
formal y material de la situación de excepción. Esta facultad se justifica en gran medida
por el uso frecuente e indiscriminado de esta herramienta constitucional, pero en
menoscabo de las instituciones democráticas y del respeto irrestricto de los derechos
fundamentales (p. 183).

De los autores estudiados, Robledo (2010) confirma nuestra hipótesis al señalar

que tanto los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como el propio
texto constitucional facultan que, en una situación de crisis, sea el poder público quien
incremente circunstancial y periódicamente sus competencias. Evidentemente, esto trae
un desplazamiento de capacidades dentro de otros órganos del Estado a fin de poder
frenar la situación de excepción. Ante esta disyuntiva, la historia nos demuestra que se
generan abusos que repercuten en una limitación injustificada de derechos personales,
libertades y garantías. No obstante, son las garantías judiciales las vías adecuadas
para iniciar un reclamo en función de buscar una tutela efectiva de los derechos. Así, la
Corte IDH ya sostuvo la imposibilidad de suspender derechos referentes a las garantías
judiciales en tiempos de emergencia, por lo que quedaría habilitada la vía para presentar
acciones de amparo o habeas corpus (p. 251).

Aterrizando los resultados al territorio peruano, el artículo 10 del Nuevo Código

Procesal Constitucional (NCPConst) estipula que los “procesos constitucionales no se
suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en
relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad
y proporcionalidad del acto restrictivo”. No obstante, dentro del NCPConst se han

98 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

planteado criterios a seguir en este último supuesto: 1) Si la demanda se refiere a

derechos constitucionales que no han sido suspendidos; 2) si, tratándose de derechos
suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación
directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción;
o, 3) si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta
manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a
la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

Este artículo del NCPConst se debe leer en concordancia con el artículo 200 de la
Constitución Política, el cual estipula que “El ejercicio de las acciones de hábeas corpus
y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción.”
Concordamos con la idea de que tanto el proceso de habeas corpus como el de amparo sean
las acciones de garantía constitucional eficientes para realizar las acciones de oposición
a los estados de emergencia. Podríamos llegar a pensar que el juez constitucional tiene
total libertad para poder ejercer un control respecto de los estados de emergencia; sin
embargo, hay una limitación al respecto. El último párrafo del artículo 200 señala que
cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaración del Estado de Emergencia ni de sitio.

Aceptamos los límites que se estipulan al control judicial, el cual se enfoca en

cuestiones propias del control y de la labor de ponderación que debería realizar el
juez constitucional para examinar la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida
restrictiva. En ese sentido, el juez constitucional debe tener la función de revisar los
actos que se llevan a cabo dentro de los estados de emergencia, mas no la facultad de
decretar, puesto que esto es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo y discrecional
de sus integrantes. Así, como señala Prono (2012), los jueces constitucionales son los
indicados para identificar problemas dentro del procedimiento democrático y dictaminar
la manera en que este funciona, resguardando la voluntad popular. La revisión judicial
tendrá que verificar si se han cumplido las condiciones procedimentales que determinan
la legitimidad democrática.

4.2.3 Controles ejercidos por el Tribunal Constitucional

Como señalamos antes, las acciones de garantías constitucionales pertinentes para

controlar una declaratoria del estado de emergencia son el habeas corpus y el amparo,
con lo que, por un tema de continuidad procedimental y por mandado de la Constitución
y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, cualquier procedimiento indicado en
el Poder Judicial para controlar los estados de emergencia, deberán ser resueltos
finalmente por el Tribunal Constitucional.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 99

 E. Tello O. de Z.

De esta forma, el Tribunal Constitucional ha de ser el último garante de la

constitucionalidad de los estados de emergencia. Como bien señala Apaza (2019), toda
decisión, ya sea política o jurídica, debe estar sometida a un control constitucional, bajo el
argumento de que no hay materia exenta del control que ejerce el Tribunal Constitucional
(p. 108). Se debe confiar este control a los miembros de este Tribunal porque, en el
conocimiento que tienen del derecho, han de juzgar en total independencia y resguardar
los derechos de la ciudadanía.

En esa línea argumentativa, el Tribunal Constitucional ya se pronunció respecto

de la declaratoria del estado de emergencia; no obstante, esta se hizo en un contexto
de sustracción de la materia por haberse terminado el acto lesivo del derecho
fundamental. En ese sentido, el pronunciamiento del Tribunal en el 00964-2018-
PHC/TC, mediante el cual “exhortar al Poder Ejecutivo a que, para la declaración
de un Estado de Emergencia o una eventual prórroga de dicha medida, se verifique
escrupulosamente lo establecido en el artículo 137 de la Constitución Política del
Perú”, se fundamenta como precedente para que el mismo tribunal pueda ejercer un
control de esta herramienta constitucional.

4.3 Viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones “abusivas”

del estado de emergencia

En un supuesto en que nos encontramos, en el que no hay una regulación interna que
facilite el control de los estados de emergencia y en el que la cultura judicial no se ha
desarrollado lo suficiente para justificar indubitablemente que este será un control
efectivo para los actos del Poder Ejecutivo dentro del contexto de una excepción
constitucional, debemos recurrir a otras alternativas internacionales que nos faciliten la
puesta en marcha de controles. De esta forma, se llegó al resultado de que las normas de
derecho internacional público, en concreto el control de convencionalidad, son efectivas
para sustentar y controlar el uso abusivo de los estados de emergencia.

El sistema interamericano tiene ya un desarrollo de este tema que confirma su actuar

dentro de este espectro del derecho. Así, nos podemos remitir a la Opinión Consultiva
OC-8/87. El habeas corpus bajo suspensión de garantías, fundamento 38, señala que es
“ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben
estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción,
aun dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente”. De igual forma, es variada
la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual señaló en los casos Durand y Ugarte vs. Perú
(fundamento 99), y Espinoza Gonzales vs. Perú (fundamento 120) que
las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a la nece-
sidad genérica de que en todo estado de excepción subsistirán medios idóneos
para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen

100 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites

estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella.

Por consiguiente, es casi una parada obligatoria entrar a revisar la aplicación

del control de convencionalidad respecto a una vulneración de derechos que se vería
perpetrada por el propio Estado y cómo se debería aplicar lo dispuesto por el sistema
interamericano. Evidentemente, y como señalaba Héctor (2012), se debe hacer una
labor de armonización entre las herramientas constitucionales y legales con el derecho
internacional. Esto se justifica en la lógica de que, sin la aplicación de las normas, principios
y valores internacionales, resulta imposible determinar el verdadero alcance de los
estados de excepción. Los lineamientos internacionales se centran en la preservación
del orden constitucional y democrático, y evitan el mal uso de los estados de emergencia,
que pueden generar el menoscabo o la destrucción del orden constitucional, como la
experiencia latinoamericana lo demuestra.

Recurrimos a lo estipulado por Paúl (2021) al considerar que la Constitución debe

atender temas adicionales, como la jerarquía del derecho internacional que se debe
seguir dentro del ordenamiento nacional. La Constitución debe estipular correctamente
el derecho internacional público, en el sentido de que exista más claridad sobre esta
área, que cobra cada día mayor relevancia. Efectivamente, el ordenamiento jurídico
peruano da tal reconocimiento en el artículo 205, y la cuarta disposición final y transitoria
de la Constitución Política, que remite el control y permiten la entrada del sistema
interamericano dentro del ordenamiento jurídico interno.

Debemos recordar lo estipulado con anterioridad y señalar que los recursos judiciales
se han caracterizado por su falta de efectividad, lo cual significa que son un medio lento
para limitar y evitar las violaciones a derechos fundamentales, por lo que el sistema
supranacional aparece como una alternativa eficiente. Como señala Robledo (2010), la
Corte IDH estableció que, cuando la judicatura no garantiza la protección de derechos
fundamentales en los estados de excepción constitucional, ya no es requisito previo el
agotamiento del fuero interno. Por ello, se sustituye la regla del agotamiento de recursos
previos internos por el per saltum (p. 284); es decir, el salto de la instancia supranacional a
los órganos dispuestos por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Se presenta mucha controversia y diferentes posturas respecto de la aplicación

del control de convencionalidad. Compartimos lo dispuesto por Núñez (2014), quien
distingue dos modalidades de aplicación del control de convencionalidad: uno nacional
y otro internacional. En la dimensión de este último, es ejercido por la Corte IDH e
implica contrastar las obligaciones internacionales de cada Estado con el actuar de
los mismos. De este análisis inicial se puede identificar normas o actos contrarios a la
Convención Americana de Derechos Humanos y determinar la expulsión de dichos actos
del ordenamiento interno.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 101

 E. Tello O. de Z.

Dentro de cada ordenamiento jurídico interno, el control es ejercido por la autoridad

competente para ello, la cual determina si la norma o acto materia de control se alinea
a las obligaciones internacionales que tiene el Estado. En esa lógica es que en las
constituciones se añade la estipulación de que los tratados en materia de derechos
humanos fungen como un límite a la soberanía, determinando que toda la materia
estatal debe actuar según lo establecido en los mandatos internacionales, debiendo
garantizar los derechos naturales propios de la persona humana. Ahora, la aplicación
de un control concentrado de constitucionalidad no limita el ejercicio de un control de
convencionalidad. La judicatura nacional deberá siempre velar por que su decisión se
alinee a las obligaciones internacionales del Estado, salvo que esto resulte imposible por
la incompatibilidad manifiesta de la ley con los tratados internacionales, situación que
deberá dilucidarse en el Tribunal Constitucional.

En esa misma línea y en la búsqueda de una aplicación del control de convencionalidad

más eficiente, dada la rapidez con la que evolucionan los estados de emergencia,
compartimos lo señalado por Olano (2016) al afirmar que son las autoridades internas
de cada Estado las que deben regular el sistema de control constitucional o convencional
más idóneo conforme a las realidades de cada país. Así, independientemente de la
normativa de los Estados parte, es facultad del Poder Judicial aplicar las disposiciones
dadas por la Convención Americana de Derechos Humanos y los fallos de la Corte IDH,
siguiendo siempre las competencias que se tienen en cada ordenamiento jurídico. En esa
línea argumentativa, el juez, por aplicación del principio de iura novit curia, debe aplicar
la jurisprudencia internacional, por más que esta no haya sido invocada por las partes.
Así, podemos hablar de un control difuso de convencionalidad ejercido por la judicatura
nacional, la cual no solo se basa en el derecho constitucional y ejerce un control en
relación a este, sino que también controla el adecuamiento a la Convención Americana
de Derechos Humanos. Evidentemente, la utilización de ambas normativas puede traer
inconvenientes, por lo que deben aplicarse en cumplimiento irrestricto del principio pro
personae, a fin de evitar actuaciones inconvencionales e inconstitucionales (pp. 87-88).

5. POSTURAS FRENTE A LOS CONTROLES EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA

Si bien he asumido la posición de que es factible la realización de un control de los
estados de emergencia, esto no implica que sean inexistentes las posturas contrarias
a un control. Identificar esta discusión es de gran relevancia para poder esclarecer
las alternativas constitucionales que pueden ser abordadas por los diferentes actores
políticos y jurídicos a fin de resguardar los derechos fundamentales. Así, con el fin de
enriquecer el debate y abordar la mayor cantidad de puntos de vista sobre la materia,
debemos mencionar las posturas que velan por la independencia del Poder Ejecutivo o
que establecen su control en la materia.

102 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

5.1 Posturas antagónicas, el poder absoluto del Ejecutivo

Con respecto a los controles internos, considero que no se puede abrazar una negación
absoluta del control de los estados de emergencia: sería ir en contra del balance de
poderes y de la propia Constitución. Pero se pueden aceptar matices a la figura del
control constitucional, como propone Silva (2018). La autora considera que existen dos
principios básicos del constitucionalismo presentes en esta problemática: por un lado,
tenemos la separación de los poderes y, en contraposición a esta, su control mutuo. Los
dos principios se interrelacionan entre sí, relativizando su alcance. Así, como resulta
imposible una separación total de los poderes, de igual manera lo es un control total. De
la articulación de estos principios se materializa la distinta naturaleza de los controles
propios que posee cada poder. Es decir, si todos los actos están relacionados con
algún tipo de control, en realidad ningún poder tiene el control sobre todos los actos.
La cuestión no radica en si la declaración de un estado de excepción constitucional
es un acto exento de control, sino si este se encuentra eximido del control judicial. Se
puede afirmar que la declaración de un estado de excepción constitucional es un acto
eximido del control judicial. No obstante, suscribir esta limitación al propio control puede
significar la inexistencia de este. Dada la naturaleza que tiene cada institución dedicada
a ejecutar estos controles, lo oportuno sería introducir más vías de control (p. 99).

En la misma línea que Silva, Bermúdez-Tapia (2020) nos señala que en la realidad
peruana el sistema de check and balances y la situación política generan una crisis más
profunda. En ese sentido, los órganos encargados de superar los momentos de crisis
se han concentrado en temas coyunturales que terminan por generar contradicciones
entre las funciones del Poder Legislativo en relación con los contrapesos existentes
que se deben ejecutar en contraposición al Poder Ejecutivo. Esto se debe a que, en el
transcurso de los sucesivos estados de emergencia, no se ha dilucidado un ejercicio
abusivo del poder excepcional del presidente de la república, y un ejercicio de control
puede terminar por agudizar las contradicciones entre los poderes del Estado y traer
más inestabilidad a la crisis ya generada. La situación de polarización y confrontación
dentro del Estado peruano es una realidad al momento de redactar este artículo; sin
embargo, no se puede acusar a las instituciones por la errónea labor de sus integrantes.
Un control constitucional siempre ha de velar por el respeto irrestricto del Estado de
derecho y la defensa de los derechos del ciudadano.

Así, debemos contrastar estas posturas planteadas con lo dispuesto por Revenga
(1990), que señala que el juez es un operador público tanto como el propio legislador,
en el sentido de que es responsable de la organización jurídica de la sociedad y con
la carga adicional de ser el custodio final de la tarea de hacer cumplir los derechos
de los ciudadanos. El Poder Judicial, en tanto su origen se basa en la soberanía del
pueblo, exige apertura a la crítica y control de las decisiones en el sentido de que las

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 E. Tello O. de Z.

mismas deban cumplir con las expectativas sociales de justicia (p. 141). También, Pachas
(2016) esgrime que el control realizado a las actividades que denotan un poder estatal
es una singularidad inherente a la propia Constitución. Este control se ejerce desde la
estructuración y creación del propio Estado constitucional de derecho. Por lo tanto, se ha
confirmado la tesis de que es factible que la judicatura constitucional integre, desarrolle
y armonice las disposiciones internacionales referentes a los derechos humanos con las
normativas establecidas en la Constitución del Perú referentes al estado de emergencia.
Para este objetivo no se requiere iniciar un proceso constituyente o una reforma de
la Constitución. Así, dentro del derecho constitucional comparado, se ha establecido
una corriente a favor del control jurisdiccional de las declaraciones de los estados de
excepción.

En la misma medida de lo precedente, resulta también importante definir las

posturas en contra del control de convencionalidad. García y Ramírez (2014) sustentan
que, en función al principio de supremacía constitucional, y en aplicación de la tesis
monista constitucionalista, en el ordenamiento jurídico no cabe la aplicación de una
supraconstitucionalidad, ya que todo tratado internacional humanitario estaría al mismo
nivel que la Constitución. Por lo tanto, el uso de un control convencional ha de realizarse
de manera parcial al no estar aceptada la preeminencia del derecho internacional, por lo
que se impide que pueda ser confrontado con la Constitución y las leyes. La Convención
Americana solo podría ser invocada subsidiariamente en función al bloque de
constitucionalidad, hecho que no termina de zanjar la incompatibilidad convencional con
la Constitución. Se debe precisar que las Cortes Constitucionales no operan como jueces
de convencionalidad, en el sentido de que no pueden aplicar la Convención Americana y
declarar su inconvencionalidad o inconstitucionalidad. Además, dentro del ordenamiento
interno sí existen mecanismos que permiten instaurar un control de convencionalidad.
El único supuesto en el que se aplicaría este control sería en el ejercicio jurisdiccional de
la Corte IDH, lo cual puede generar responsabilidades a los Estados que dicten normas
inconvencionales (p. 100).

Bajo la misma línea argumentativa, pero con ciertos matices, Silva (2020) precisa que
el control de convencionalidad depende totalmente de la aplicación de esta herramienta
mediante el control de convencionalidad interno, en tal intensidad que si el primero tuviera
los efectos directos y automáticos que pareciera insinuar cierta doctrina, este último no
tendría razón de ser. Por lo tanto, se advertiría la existencia de una incompatibilidad
entre el control de convencionalidad y el artículo 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Al final, se puede ultimar indicando que el real efecto del control de
convencionalidad, además de producir la responsabilidad internacional del Estado, se
limita a la declaración de incompatibilidad entre las normas nacionales y lo estipulado
por la Corte. De esto se deduce que el control solo señale lo que, desde la perspectiva de
este tribunal, debe ser. La ejecución se termina dilucidando en las competencias de las

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 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

autoridades internas que pasen a convertir el control en realidad. Esto, en la lógica de

que es distinto ordenar hacer algo que realizarlo por uno mismo (p. 291).

Silva (2018) igualmente critica que el bajo nivel de cumplimiento muestra un

aspecto que se dilucida con claridad: la Corte no tiene la capacidad para obligar a un
Estado a que cumpla con sus veredictos. Por consiguiente, la teoría del control de
convencionalidad resulta imposible en el sentido y fórmula que actualmente plantea
la doctrina mayoritaria. Todo esto indica que la teoría del control de convencionalidad
se formuló de manera meramente teórica y que no se ha adecuado debidamente a la
realidad de su funcionamiento y aplicación, ni de sus opciones de implementación. Esta
situación se puede entender en la medida que la Corte IDH pretende establecerse como
un tribunal constitucional a nivel continental; no obstante, continúa teniendo la naturaleza
de un tribunal internacional (p. 730). Es decir, que se encuentra subordinada a los propios
Estados para el cumplimiento de sus decisiones, esto debido al carácter subsidiario que
tiene la Corte en la protección de derechos.

No obstante, debemos mencionar lo señalado por Benavides (2017): debido a

las normas existentes de derecho internacional público, en concreto, los artículos 26
y 27 de la Convención de Viena, y el artículo 2 de la Convención Interamericana y las
correspondientes a las funciones de la Corte, se consideró que una solución, acorde
con esos elementos y el recto objetivo de velar por el mayor grado de protección de
los derechos humanos al interior de los Estados parte, se debe brindar mediante un
control de compatibilidad interpretativa entre el ordenamiento interno y las normas
externas (p. 376). Así, pese a las dificultades que el control de convencionalidad traiga en
su aplicación, este debe llevarse a cabo a fin de resguardar los derechos fundamentales
en general y específicamente dentro de un estado de emergencia.

5.2 Un contraste con la realidad

Debemos hacer un ejercicio práctico de lo señalado en el presente trabajo a fin de

concretar los límites al Poder Ejecutivo en los estados de emergencia. La naturaleza de
estos es que van a tener un tiempo determinado de duración, normalmente lo que dure
el supuesto habilitante del estado de excepción. En muchos de los casos estudiados,
son tan cortos los periodos del estado de emergencia que, si se diera en el ínterin de la
excepción la iniciativa de presentar una demanda de amparo o de habeas corpus, esta ya
no tendría los efectos que se esperan y caería dentro de un supuesto de sustracción de
la materia.

De esto se deriva que el Poder Judicial no tenga la rapidez necesaria para responder
ante un supuesto de vulneración de los estados de emergencia, salvo que se tomen
medidas para cautelar los derechos fundamentales en estas situaciones. Prueba de ello
son las acciones tomadas ante la declaratoria del estado de emergencia del 5 de abril del

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 105

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2022, que disponía la inmovilización social por supuestos actos contra el orden interno.
No obstante, este terminó y no hay un pronunciamiento en concreto del tema, pese a que
se publicó el Pronunciamiento 12/DP/2022 y la demanda de habeas corpus presentada
por parte de la Defensoría del Pueblo para que se dé el cese inmediato de inmovilización
social por ser inconstitucional.

De lo anterior extraemos que no se puede poner a prueba el verdadero trasfondo tras

un control judicial de los estados de emergencia, por lo que no podemos decir a ciencia
cierta cómo sería el comportamiento de la judicatura ante estas situaciones. Lo expuesto
en esta investigación ha de ser de utilidad para fundamentar la aplicación de tanto los
controles judiciales como del control de convencionalidad dentro de los supuestos
señalados y, así, se puedan dar los controles necesarios en las circunstancias en que los
estados de emergencia se tienden a tergiversar y prolongarse en el tiempo, como está
ocurriendo, al momento de redactar este artículo, con el estado de emergencia por la
pandemia del COVID-19. Por consiguiente, afirmamos que la alternativa más eficiente para
hacer frente a los poderes extraordinarios que tiene el Ejecutivo en estas circunstancias
es el control ejercido por el Congreso de la República, previa reforma de estos.

6. CONCLUSIONES
El estado de emergencia es una herramienta constitucional de gran utilidad para
sobrellevar una crisis de gran magnitud que enfrenta la sociedad en su conjunto. No
obstante, la utilización de esta institución sin motivación alguna por parte del Poder
Ejecutivo para solucionar problemas de políticas públicas ha conducido a que se tergiverse
su función, lo que ha generado la vulneración de derechos fundamentales cuando estos
deberían estar resguardados por el Estado en tales situaciones. La desproporción de la
medida, en contraposición con los derechos que se pretenden resguardar, y la extensión
a la que está derivando han significado una notoria vulneración de derechos, como ocurre
en el caso de la pandemia de COVID-19 y la seguridad ciudadana en los últimos años.

Ante tal situación, debemos tener en consideración las condiciones objetivas

que se deben cumplir para entrar dentro del supuesto del estado de emergencia y,
paralelamente, la medida debe estar respaldada por la legitimidad propia de un Estado
de derecho. En la negativa de tales condiciones, estamos hablando de que se ha superado
el umbral de lo constitucional y lo permitido por la Constitución. Frente a esta situación,
existen diversas alternativas constitucionalmente legítimas que se pueden activar para
realizar acciones de contrapeso.

Existen ya establecidas en la Constitución facultades a los poderes del Estado

—Legislativo y Judicial— que permiten garantizar los checks and balances suficientes
para limitar el poder extraordinarios que ejerce el Ejecutivo dentro de un estado de

106 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos

emergencia. Así, el primer llamado a realizar el control viene a ser el Poder Legislativo, el
cual, no obstante, se encuentra limitado por el marco normativo para realizar un control.

La alternativa actual deviene en el control judicial derivado de acciones de habeas

corpus o de amparo que tengan la función de limitar el poder y resguardar los derechos
fundamentales vulnerados dentro de la excepción constitucional. Sin embargo, dada la
naturaleza del estado de emergencia y la rapidez con la que este puede evolucionar, esta
alternativa resulta poco eficaz para realizar un verdadero control. De ahí la necesidad de
una reforma constitucional que permita al más próximo, es decir, el Legislativo, ejercer
un mayor control dentro de un estado de emergencia.

Con relación a los controles internacionales, el ordenamiento jurídico peruano

junto permite que, en materia de derechos humanos, se pueda llevar estos casos ante
la Corte IDH, realizándose un control de convencionalidad que viabiliza un control ante
esta situación de desprotección que se puede generar por los supuestos anteriormente
señalados.

Finalmente, es importante señalar que el ordenamiento jurídico interamericano, al

pertenecer al bloque de constitucionalidad, puede tener la función de fundamento para
que en el fuero interno se desarrolle un control no fundamentándose en las normas
de derecho interno, sino en la normativa interamericana. De tal forma que, ya se trate
de jueces o de parlamentarios, en ambos casos, se ejecute un control ante estados de
emergencia abusivos bajo el amparo de la Convención Americana de Derechos Humanos,
las opiniones consultivas, las sentencias y precedentes de la Corte IDH.

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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 111

 E. Tello O. de Z.

Tribunal Constitucional. Sentencia 5854-2005-PA/TC. Pleno Jurisdiccional del Tribunal

Constitucional del Perú. [Link]
[Link]
Tribunal Constitucional. Sentencia 00002-2008-PI/TC. Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional del Perú. [Link]
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Tribunal Constitucional. Sentencia 00964-2018-PHC/TC, 2020. Pleno del Tribunal
Constitucional del Perú. [Link]
pdf
Tribunal Constitucional. Sentencia 0349-2004-AA/TC. Sala Primera del Tribunal
Constitucional del Perú. [Link]
[Link]

112 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional
tras el COVID-19: una mirada crítica desde Cuba
Melissa Cepero Lantigua*
Universidad de La Habana, La Habana, Cuba

Amanda Pérez Calzada**

Universidad de La Habana, La Habana, Cuba

Recibido: 30 de agosto del 2022 / Aceptado: 11 de febrero del 2023

doi: [Link]

En medio de la dificultad reside la oportunidad.

Albert Einstein

RESUMEN. La actualidad del comercio internacional ha estado marcada por un proceso

de globalización comercial y tecnológica que, junto a los retos para el desarrollo y
sostenimiento del mercado internacional que provocó la pandemia del COVID-19, han
conducido al auge de los usos de contratación electrónica para el establecimiento de
relaciones jurídico-mercantiles de carácter internacional. Cuba está abriéndose paso a
nuevas formas de organización empresarial del sector no estatal, y no se encuentra ajena
a esta realidad. Son cada vez más las concertaciones contractuales internacionales por
medio del uso de las tecnologías de la información y comunicaciones (en adelante, TIC) que
van ganando espacio en el mercado cubano. Todo ello conduce a un redireccionamiento
de las políticas e incentivos económicos, en aras de propiciar el escenario más favorable
para la consecución de las actividades económicas y comerciales de estos actores en el
mercado existente, para fomentar la producción nacional y sosegar la crisis económica
que la pandemia amplificó en el país.

PALABRAS CLAVE: contratación internacional / comercio electrónico / pospandemia / Cuba

* Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Profesora instructora de Criminología y de la

Disciplina Principal Integradora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.

** Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Profesora instructora de Criminología y de la

Disciplina Principal Integradora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 113-130
 M. Cepero L., A. Pérez C.

ELECTRONIC PROCUREMENT AFTER COVID-19 PANDEMIC.

A CRITICAL APPROACH FROM CUBA
ABSTRACT. The current situation of international trade has been marked by a process
of commercial and technological globalization which, alongside the challenges of
developing and maintaining the international market during the COVID-19 pandemic,
have led to an increase in the use of electronic procurements to establish international
legal-commercial relations. Cuba is no stranger to this and is seeking new business
organization structures directed to the private sector. International contractual
arrangements through the use of ICTs are increasingly getting to the Cuban market, and
all these factors are leading to a redirection of the political and economic incentives
to encourage private companies to enter the current market and, in this way, improve
national productivity and alleviate the economic crisis caused by the pandemic.

KEYWORDS: international contracting / e-commerce / post-pandemic / Cuba

114 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

1. UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA

En la última década el Estado cubano ha comenzado a asumir un grupo de transformaciones
en el ámbito digital, con la informatización de procesos, sistemas de trabajo y la creación de
nuevas formas de intercambio, tanto en el ámbito de la confraternización como en el comercial.
Entre las líneas donde más ha impactado el uso de las tecnologías de la información es en
el tráfico de servicios y mercancías, reconocido como comercio electrónico. Este proceso
de incorporación de una nueva manera de hacer ha sido paulatino, primero asumido por los
actores económicos privados y luego apoderado por las instituciones estatales.

Hoy el uso del internet por las diferentes instituciones u organismos que participan
en el desarrollo económico de un país se considera como un medio imprescindible para
su gestión empresarial, desde la contratación de bienes y servicios vía on-line hasta la
realización de transacciones financieras por medio de pagos electrónicos, billeteras
virtuales, que propician el nacimiento de una nueva forma de contratación y novedosas
modalidades contractuales.

Con los nuevos actores económicos que confluyen en el mercado, reconocidos en los
artículos 18 y 22 de la Constitución cubana del 2019, estas nuevas vías de concertación
contractual han tomado un acelerado uso y camino hacia su normalización, señalando
como un factor, la influencia y experiencia internacional que se tiene sobre el uso y
necesidad de implementación del comercio y la contratación electrónica.

Con la pandemia del COVID-19, los Estados tuvieron que asumir importantes
cambios en todo su ordenamiento interno y comenzar a realizar prácticas que no eran
habituales en muchos casos. El auge en el uso de las plataformas de intercambio
comercial para la contratación internacional por vía electrónica fue uno de los
principales factores que comenzaron a demandar una revisión y actualización de toda
la normativa referente a esta materia.

La gran problemática que hoy se tiene es si, luego de “culminada” la pandemia del
COVID-19, estas trasformaciones serán puestas en desuso o si ya no serán miradas
con “buenos ojos”. Es necesario analizar para el Estado cubano, país que se encuentra
en vías de desarrollo, en el llamado tercer mundo, que asume un sistema de economía
planificada, qué ventajas y desventajas trae el uso de las TIC (tecnologías de la
información y las comunicaciones) en el proceso de contratación internacional, y los
retos que se derivan en este contexto.

Partiendo de la afirmación de que el internet propicia un tipo de contratación que

se puede nombrar especial, a partir de que se desarrolla en el contexto virtual, pero por
cualquiera de los actores económicos, el presente trabajo tiene como finalidad analizar
el comportamiento de la contratación electrónica internacional en el entorno jurídico
cubano, y argumentar la pertinencia de esta vía alternativa para el establecimiento de
relaciones jurídico-mercantiles internacionales.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 115

 M. Cepero L., A. Pérez C.

2. BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Si bien desde tiempos inmemorables han existido las transacciones transfronterizas,
estas vienen a reconocerse a nivel global a inicios del siglo xix. Marcado este proceso
en 1860, con la transformación del transporte y la invención de la máquina de vapor, se
originó la transformación del proceso industrial, del transporte marítimo y ferroviario;
estos hechos, entre otros, modificaron el comercio permitiendo su internacionalización
producto del impulso de la movilidad y la variedad en el mismo (Sierralta, 2018, p. 38).

El intercambio de bienes y servicios entre diferentes naciones sufrió por mucho

tiempo momentos de inestabilidad en su desarrollo, sobre todo durante la Primera Guerra
Mundial, con la que se produjo una fuerte depresión económica de ciertas potencias
económicas, y con ello la cancelación de tratados internacionales, disminuyendo así las
relaciones comerciales internacionales.

No es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se reanima el comercio

entre los Estados, tras una ligera recuperación de aquellas potencias deprimidas como
resultado de la guerra. De este modo, empiezan a delinearse los nuevos escenarios
del mercado mundial con predominio inicial de Estados Unidos, sin que se altere aún la
influencia de Europa occidental, en concreto la Unión Europea.

Luego, tuvo lugar lo que se conoce como Consenso de Washington, diseñado

después de la crisis de la deuda externa, hacia 1989, que con sus diez reglas abrió paso
al libre mercado y solvencia económica. En este contexto, los mayores actores a nivel
mundial fueron Estados Unidos, China y la Unión Europea (Sierralta, 2018, pp. 42-43).

Tras el paso de estos acontecimientos históricos, la actualidad del comercio

internacional ha estado marcada por un proceso de globalización comercial y
tecnológica, que puede ser descrita según la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa, como la
cada vez mayor integración económica de todos los países del mundo como
consecuencia de la liberalización y el consiguiente aumento en el volumen y
la variedad de comercio internacional de bienes y servicios… y la acelerada
difusión mundial de la tecnología, en particular las comunicaciones (sitio web
de la Asamblea Parlamentaria: [Link]

Los negocios evolucionan de una manera ágil y constante, y junto a estos, el derecho,
que, como fenómeno históricamente condicionado, ha de ser capaz de alcanzar dicho
ritmo.

Se posicionan de esta manera los métodos de concertación contractual por medio

de los usos tecnológicos. La posibilidad de concluir contratos por medios electrónicos,
aunque goza de gran actualidad, ciertamente no es un fenómeno novedoso que haya
nacido recientemente. Este suceso ha venido desarrollándose desde décadas anteriores

116 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

entre un restringido número de empresas y en las que la confianza en el acuerdo entre

las partes actuaba de contrapeso frente a las inseguridades de carácter jurídico y técnico
que pudieran afectarles o vulnerar el negocio jurídico, aunque en ocasiones se apoyaban
en acuerdos previos que fungían como especie de garantía y donde se preveían las vías
de solucionar algún conflicto que pudiera suscitarse entre las partes.

Por la progresiva difusión de la informática, la necesidad de brindar una regulación

jurídica a la contratación electrónica se ha hecho inminente. Algunas organizaciones
internacionales han abordado esta problemática, como es el caso de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) con su Recomendación del 16 de
noviembre de 1992 sobre líneas maestras para la seguridad de los sistemas informáticos; o
el de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-
UNCITRAL) con su Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, aprobada por la Comisión en
su 29 período de sesiones, celebrado en Nueva York del 28 de mayo al 14 de junio de 1996;
o la propia Comisión Europea, de entre cuyas numerosas iniciativas es preciso destacar la
Recomendación 94/820/EC, del 19 de octubre de 1994, sobre aspectos jurídicos del E.D.I
(Electronic Data Interchange) (Hernández, 2004, pp. 8-9).

Tal ha sido su impacto, que desde 1996 la ONU sancionó, mediante la Resolución
51/162 de la Asamblea General, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, aprobada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que proponía
las bases para la regulación de los mensajes de datos en actividades comerciales; para
luego, en el año 2005, ser aprobada por el propio organismo internacional, la Convención
de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los
contratos internacionales, que centra su regulación en la formación o el cumplimiento
de los contratos mediante comunicaciones electrónicas, tal como dispone el artículo 1
al definir el ámbito de aplicación. A estos instrumentos jurídicos internacionales se han
sumado un sinnúmero de países con regulaciones nacionales propias y en las que la
contratación electrónica desempeña un papel esencial. Estas iniciativas son necesarias
si contamos con que en el 2022 el número de usuarios en internet alcanzó los 4950
millones de personas, lo que representa el 62,5 % de la población mundial (7910
millones de personas) (We Are Social, 2022).

3. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

INTERNACIONAL: LOS NUEVOS ESCENARIOS
En la actualidad, cada vez se hace más frecuente el intercambio de bienes y servicios por
diferentes agentes económicos, donde no solo trascienden las relaciones comerciales
que se establecen entre estos, sino también la confluencia de distintos ordenamientos
jurídicos que pueden normar dicho negocio por la presencia de un elemento extranjero
en la relación jurídico-mercantil, la cual se materializa a partir de la autonomía de la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 117

 M. Cepero L., A. Pérez C.

voluntad de las partes, que se perfecciona a través de un contrato, como herramienta de

gestión comercial, de garantía, de factor de prueba, y en definitiva, de seguridad jurídica.

Este auge está determinado por el propio proceso de globalización mundial, la

escasez de algunos productos y por la excesiva monopolización de otros.

De este modo regirá el derecho internacional de los contratos, cuando las partes que
pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos decidan celebrar un contrato, que tendrá
carácter internacional, y ordenará el negocio internacional, según afirma la Biblioteca
del Palacio de la Paz1, lo cual encuentra su máxima expresión a partir de la contratación
internacional, que deviene en la vía más segura de efectuar las transacciones en el
comercio internacional, este último entendido como el intercambio de bienes y servicios
entre Estados o países soberanos o libres (Sierralta, 2018, p. 38).

Junto a la expansión de la contratación hacia y entre diferentes hemisferios, se

ha constatado que en los últimos años ha habido una revolución en la tecnología de la
comunicación electrónica, y su avance va a pasos gigantescos, y este se ha extendido
cada vez más al comercio, abriendo paso a nuevos caminos y mercados para hacer
negocios, posibilitando el surgimiento de una nueva modalidad de comercio: el comercio
electrónico y una nueva vía para la contratación: la contratación electrónica, cuyo
sustrato es internet; cambiando las formas tradicionales de hacer negocios2.

El comercio electrónico abarca actividades de banca electrónica, culturales, de

salud, de viajes, de esparcimiento, de información, entre tantas otras, que permite
mediante el empleo de una infraestructura electrónica a toda persona natural o jurídica,
a los gobiernos, organizaciones, entre otros tantos, celebrar contratos internacionales.

Al respecto, Hernández Fernández considera que:

El comercio electrónico puede ser definido como el cúmulo de actividades
mercantiles, que incluyen tanto actividades comerciales como acciones de
mercadeo, y negocios jurídicos mercantiles y civiles, de bienes tangibles o
intangibles, siempre que éstas se realicen por vía electrónica, por redes o
sistemas computacionales. (p. 339)

1 La  Biblioteca del Palacio de la Paz  es una colección de estudios y referencias especializados
en derecho internacional. Tiene su sede en La Haya, Países Bajos, y se estableció para apoyar a
la Corte Permanente de Justicia.
2 Durante el 2020, el comercio electrónico mundial facturó un total de 4,2 billones de dólares, es decir,
un 27,6 % más que el año anterior. (Insider Intelligence, 2021). Dentro de este informe destaca América
Latina a escala mundial en el año 2020 en cuanto al desarrollo del e-commerce con el crecimiento de un
36,7 %, con respecto al 2019. Dentro del continente, resalta Argentina, con un 79 % de crecimiento. Así
mismo, se estima que para el 2025 la media global aumente un 25 % en el e-commerce con respecto al
2020 (CBRE Spain, 2022).

118 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

En este sentido, la contratación electrónica internacional constituye la aplicación

de las tecnologías de la información a la teoría general del negocio jurídico en la
esfera internacional, donde la forma tradicional del documento escrito se adapta a la
utilización de los medios electrónicos (sitios de internet, plataformas electrónicas,
correo electrónico), y que constituyen alternativas que emplean actualmente no solo los
particulares, sino los propios Estados en la concertación de relaciones comerciales.

A criterio de Davara (2001), la contratación electrónica es “aquella que se realiza

mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene, o puede tener una
incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación
futura del acuerdo” (p. 189), de lo que cabe preguntarse cuál es la validez legal de las
transacciones y contrataciones que se efectúen sin soporte papel, que constituye la forma
tradicional y clásica en la que se manifiesta el contrato como instrumento jurídico de las
contrataciones internacionales; qué seguridad jurídica ostenta el negocio comercial que
se desarrolla en el expansivo mundo de las redes donde se carece de simultaneidad en
un mismo espacio físico de las partes contratantes.

Ante estas interrogantes, una parte reconocida de la doctrina alega que el contrato
se encuentra en crisis (Farina, 2005, p. 181), debido a las transformaciones que ha
sufrido en cuanto a su forma, que se aleja cada vez más de la escritura tradicional ante
un proceso de globalización acelerado, y una economía de mercado cada vez más amplia.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contrato no se reduce al instrumento
jurídico, al soporte físico, sino que debe entenderse como el proceso mismo de
contratación, en cada una de sus fases, incluso aquellas de preparación contractual; y
los medios por los cuales se lleven a cabo dichas transacciones comerciales serán los
que dotarán o no de seguridad jurídica a la relación jurídica comercial.

Al ser el fenómeno de internacionalización comercial tan complejo y rico en cuanto a

los sujetos, sistemas normativos que intervienen, las vías y mecanismos de contratación,
juega un rol relevante el legislador, que ha de ser capaz de prever y atemperar la
normativa en materia de contratación internacional a las nuevas formas y vías de
desarrollarse esta, ajustada a las reglas y principios que en el derecho internacional
rijan al respecto. O sea, no se trata solo de la realidad material de la norma, sino de la
sinergia que ha de haber en la comunidad internacional entre los diferentes instrumentos
jurídicos internacionales, y los de menor jerarquía para con estos.

El comercio electrónico y con este la contratación electrónica han sacudido las

bases en las que se cimentó el comercio y la contratación tradicional, por lo que se ha
generado un proceso de adaptación y revisión de las instituciones jurídicas que hasta
el momento configuraban todo el entramado de la contratación económica tradicional.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 119

 M. Cepero L., A. Pérez C.

Es criterio reconocido y defendido por diversos autores que existen dos grandes
modelos regulatorios de la contratación económica utilizando medios electrónicos,
desde el punto de vista formal. Uno se refiere a la necesidad de una normativa especial
que haga referencia a las particularidades electrónicas, separada del derecho de
obligaciones y contratos, este es el modelo predominante3 (Hernández, 2004, p. 9). El
otro modelo reconocido se denomina modelo unitario, acogido por la reforma francesa
del año 2000; se caracteriza por la integración de las novedades electrónicas en el propio
Código Civil, junto con la normativa procesal (Hernández, 2004, p. 10).

A pesar del reconocimiento por la doctrina de ambos modelos de regulación,

la nueva vía de contratación ha traído la apertura de grandes debates, pues algunos
cuestionan si la contratación electrónica internacional presenta una disrupción o una
evolución del derecho de contratos. Sin lugar a dudas, es necesario afirmar que esta
constituye una etapa más, dentro de la evolución de las diversas formas de contratación
existentes, no la creación de un concepto o noción nueva de contrato.

No puede considerarse el fin de la contratación tradicional primeramente,

porque gran parte de los países de Iberoamérica y África se caracterizan por una
lenta apropiación de las tecnologías emergentes, por lo que la gran mayoría de las
transacciones comerciales y negocios jurídicos se suscriben por medio de la forma
tradicional; y como segundo elemento, es necesario que las partes que decidan concertar
un contrato internacional por vía electrónica, se familiaricen y confíen en la seguridad y
ventajas que ofrece esta forma de contratación.

3.1 Ventajas, desventajas y retos de la contratación electrónica internacional

En consonancia con la denominada era de la información que transitamos, y aparejada

con la Cuarta Revolución Industrial, existe una acelerada tendencia hacia la digitalización
e informatización de todas las actividades, ya sean públicas o privadas, sociales o
económicas, pero especialmente las comerciales, tal y como se ha descrito en el presente
trabajo, hecho que está cambiando y redefiniendo estas actividades, con manifestaciones
tales como el e-bussines4 o el e-commerce5.

3 Modelo acogido en los Estados Unidos de América y en los países miembros de la Unión Europea,
siguiendo los lineamientos de las Leyes Modelos UNCITRAL y de las directivas electrónicas donde
se reconoce la validez de los contratos electrónicos y la inalterabilidad del derecho tradicional de
obligaciones y contratos (Hernández, 2004, p. 9).
4 E-business  significa ‘negocio electrónico’ y es la  realización de transacciones de forma digital, a
través de diferentes soluciones tecnológicas.
5 El e-commerce es un tipo de e-business, que constituye un sistema de compra y venta de productos
y servicios que utiliza el internet como medio principal de intercambio. En otras palabras, se trata
de un comercio que gestiona los cobros y pagos a través de medios electrónicos.

120 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

Son incontables los espacios que han de ser previstos jurídicamente para lograr
una mayor seguridad jurídica de las personas y las naciones, ante el avance tecnológico,
algunos de ellos relativos a la publicidad en internet, la ley aplicable al contrato y al
documento electrónico como instrumento de contratación, la jurisdicción competente,
la validez de la firma digital y del dinero electrónico, los delitos informáticos, la
incertidumbre en la red, los alcances y límites de la libertad de expresión en el
ciberespacio, la protección de los datos personales y las consecuencias de la violación
al derecho a la intimidad, la transgresión de los derechos de los consumidores y
usuarios, las violaciones de los derechos de propiedad intelectual, el pago de impuestos
y aranceles en el comercio electrónico y las consiguientes infracciones impositivas,
la vulneración de principios fundacionales del derecho laboral a través del llamado
teletrabajo, la responsabilidad extracontractual, entre muchas otras problemáticas
(Feldstein, Rodríguez & Scotti, 2011, p. 50).

Entre los elementos de mayor impacto del comercio y la contratación electrónica

destacan la reducción del costo de ventas, compras, distribución, mercadotecnia y
publicidad, la realización de pagos a través de plataformas electrónicas utilizando los
smartphones. Cada vez más estos medios electrónicos de concertación de contratos y
ejecución de pagos están sustituyendo las formas tradicionales, el contrato escrito por
el contrato electrónico, la firma manuscrita por la firma digital, los pagos en efectivo por
transacciones electrónicas y billeteras virtuales.

Esta nueva forma de contacto entre las partes del contrato condiciona la necesidad
de reevaluar la regulación en los ordenamientos jurídicos de la contratación económica,
si bien en ocasiones las normas legales tradicionales pueden ser aplicables a esta forma
de comercio, deben redefinirse y adaptarse a los términos y usos actuales, para evitar
lagunas en la norma jurídica en ciertos aspectos cuando estamos en presencia de la
contratación electrónica y de lo que de ella se deriva.

En este nuevo espacio, la falta de presencia física simultánea de las partes

contratantes se convierte en uno de los factores que genera desconfianza e inseguridad
entre los entes intervinientes. Este es un problema especialmente crítico, ya que el uso
de los medios de pago electrónicos en el comercio electrónico plantea una serie de
cuestiones que requieren, lógicamente, una respuesta no solo técnica sino también
jurídica.

Por ello, entre las cuestiones que deben estar reconocidas por la normativa
específica que aborde la contratación electrónica están las de seguridad e integridad
de las comunicaciones, así como la privacidad y protección de los datos personales
y bancarios de los consumidores y usuarios, cuando estos circulan en internet, pues
esta inseguridad en el tráfico jurídico lleva a un freno para el desarrollo del comercio
electrónico.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 121

 M. Cepero L., A. Pérez C.

Al ser el fenómeno de internacionalización comercial tan complejo y rico en cuanto a

los sujetos, sistemas normativos que intervienen, las vías y mecanismos de contratación,
deben protegerse todas las relaciones comerciales internacionales a través de la
regulación normativa propia de cada Estado, así como la elaboración de normas
internacionales con carácter erga omnes. Para ello el derecho, desde su dimensión
normativa, debe estar atemperado a la realidad social y ser capaz de modernizarse
más, tratándose de transacciones comerciales que han de contar con una herramienta
jurídica eficiente y garante de seguridad jurídica, lejos de constituirse en un obstáculo
por obsolescencia.

A finales del año 2019 comenzó la humanidad a transitar lo que sería la crisis de
salud más grave que se ha afrontado en los últimos tiempos, la pandemia del COVID-
19. No se tiene memoria en la historia de un proceso tan generalizado de paralización
económica de envergadura global durante un lapso prolongado, de tan enorme magnitud
y proporción. La crisis desatada ha afectado el trabajo, la producción, el intercambio y
circulación de bienes, la prestación de casi todos los servicios, y ha alcanzado tanto la
economía formal como la informal.

La gran interrogante por esos días fue cómo salir de la cuarentena impuesta por los
gobiernos producto de la pandemia sin causar daños irreversibles a la economía, cómo
se retoma la actividad y se recupera la situación económica. La pandemia encontró a
la comunidad internacional transitando por un proceso de globalización generalizado,
aunque con notables asimetrías entre países desarrollados y en vías de desarrollo.

En este periodo de tres años se produjo una crisis económica y financiera a partir
de que la demanda extranjera de bienes y servicios se redujo a la mínima expresión, se
cerraron fronteras, se obstruyeron los mercados, se produjo la paralización de fuentes de
trabajo, se impidió la producción propia de bienes y servicios, se rompieron las cadenas
de pago, por lo que se desplomaron los mercados (Organización Mundial del Comercio
[OMC], 2021; Comisión Económica para América Latina y el Caribe [CEPAL], 2020). Por
todo ello, potenciar el comercio y la contratación electrónica para muchas de las naciones
involucradas constituyó una de las medidas de rescate económico (OMC, 2020)6.

Gracias al desarrollo alcanzado hasta el momento con las tecnologías, las relaciones
comerciales internacionales terminaron ejecutándose de forma electrónica, evitando así
la paralización del comercio internacional. Los nuevos retos que era necesario asumir
obligaban a adoptar una nueva visión prospectiva del derecho de contratos en materia
internacional, tomando así conciencia de que, en un corto período de tiempo, la forma

6 Según un informe de la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD, 2021), las
ventas mundiales de comercio electrónico alcanzaron los 26,7 billones de dólares a nivel global en
el 2019, un aumento del 4 % con respecto al 2018.

122 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

de regular los derechos y obligaciones que rigen una relación jurídica determinada se
ejecutará automáticamente, sin necesidad de la mediación de un tercero o del Estado.

En relación con el panorama internacional descrito, Cuba también ha estado

inmersa tanto en el auge del uso del comercio electrónico internacional como en la crisis
económica ocasionada por la pandemia, que recondujo las miradas hacia la necesidad de
estas vías alternativas de contratación.

4. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL EN CUBA:

RETOS PARA SU REGULACIÓN JURÍDICA
A la par de lo regulado por la ONU en 1996, en Cuba se comienza un trabajo sostenido
para impulsar el uso y desarrollo masivo de las TIC, y en 1997 se manifiesta la voluntad
política de hacerlo, lo que permite la publicación y aprobación de los lineamientos
nacionales para los siguientes tres años. En 1999 se constituye la Comisión Nacional del
Comercio Electrónico, copresidida por el ministro de Comercio Exterior y el titular de la
Informática, y se integra por los ministerios e instituciones fundamentales vinculadas al
fomento y protección de experiencias de comercio electrónico (Hernández, 2004, p. 34).

Esta comisión asumía como sus principales objetivos: a) proponer al Gobierno la

política y recomendaciones que impulsaran el desarrollo del comercio electrónico en
el país; b) identificar las medidas y regulaciones que deberán emitir los organismos
de la administración central del Estado (OACE) para eliminar los obstáculos y crear las
condiciones propicias para la extensión del comercio electrónico en Cuba; c) también
asumía la función de identificar y patrocinar la realización de proyectos de comercio
electrónico e instrumentar las formas y vías adecuadas a fin de obtener y brindar
cooperación internacional para el desarrollo del comercio electrónico (Hernández, 2004,
pp. 35-36).

El Estado cubano organiza, dirige y controla la actividad económica nacional

conforme a un plan que garantice el desarrollo sostenible del país, sin dejar de reconocer
la existencia de un mercado regulado, en el que confluyen nuevos actores económicos
de carácter privado.

A partir del proceso de informatización que la sociedad cubana ha venido

experimentando, tanto por iniciativa y fomento del Estado, como de manera espontánea
por las personas tanto naturales como jurídicas, debe ser política de cada actor
económico la implementación de los medios digitales para el desarrollo de su actividad
económica, de los procesos productivos y en las relaciones entre las diferentes empresas
cubanas. Ha sido interés del Gobierno la incentivación del uso de las TIC en las diferentes
instancias y entidades, como parte del proceso de modernización del Estado.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 123

 M. Cepero L., A. Pérez C.

En el contexto internacional analizado, Cuba no se queda atrás, pues no solo contiene

regulación normativa interna referente al comercio electrónico, sino que forma parte de
diversos organismos internacionales dentro de la comunidad del comercio. Cuba no ha
estado ajena al auge global del comercio electrónico, y sobre todo en una sociedad donde
cada día más emergen nuevos actores económicos, que requieren de los medios para
intercambiar bienes y servicios en una economía que se está aperturando.

A diferencia de otras naciones, el proceso de informatización de la sociedad cubana

y su economía ha demorado, no por la negativa del Gobierno en su implementación
(aunque es factible reconocer que podían tomarse acciones mucho más concretas al
respecto), sino por las dificultades de infraestructura, de conectividad y servicios
informáticos, de cobros y pagos electrónicos en línea, de logística, y de certificación y
registro. Otros aspectos que no favorecían la extensión de esta modalidad comercial
eran la falta del marco jurídico adecuado, de personal capacitado y de motivación en los
organismos para cambiar la forma tradicional de hacer comercio.

No es hasta la última década, y principalmente luego de la apertura económica

que asume el país y de las consecuencias de la pandemia por el COVID-19, que se ha
explotado esta nueva vía, pues anteriormente, a pesar de los trabajos realizados, no se
habían alcanzado los avances esperados por diversas razones como las siguientes: la no
comprensión y atención por parte de los directivos, el ser una actividad muy sensible al
embargo de Estados Unidos a la isla, y la insuficiente infraestructura tecnológica del país.

4.1 El mercado regulado en Cuba y la emergencia de nuevos actores económicos del

sector no estatal

El 10 de abril del 2019 fue promulgada la actual carta magna de la República de Cuba. El
texto brinda un mayor alcance a las formas de propiedad, y dentro de estas, la propiedad
privada, tanto de bienes personales, como de medios de producción (artículo 22), lo cual
no estaba reconocido desde esta perspectiva en la Constitución de 1976.

La Constitución actual continúa la línea reformista del “Proyecto de lineamientos

de la política económica y social” aprobado por el VI Congreso del Partido Comunista del
2011 y ratificado por el VII Congreso celebrado en el 2016, que contemplaba una serie
de medidas liberalizadoras en materia económica como los trabajadores por cuenta
propia (TCP), la búsqueda de la unificación monetaria o la reducción de la dependencia
energética.

Con estas directrices se busca actualizar de forma gradual y programada el

modelo económico cubano, manteniendo la planificación estatal de la economía como
instrumento principal de dirección económica, pero permitiendo el paso a nuevos
actores económicos, como es el caso de las MIPYME, y los ya existentes dentro del

124 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

sector no estatal, dígase cooperativas no agropecuarias, empresas de capital totalmente

extranjero, los TCP.

Llegados a este punto, donde se reconoce la existencia de un mercado en Cuba, la

necesidad y realidad de realizar contrataciones internacionales, y el empleo del comercio
electrónico como la vía para efectuarlas, es pertinente analizar este escenario en el país.

Para las MIPYME, la contratación internacional, más que una vía, es una necesidad,
pues constituye una de las principales formas de obtención de bienes y suministros;
y más, teniendo en cuenta la crisis económica y el desabastecimiento pospandémico,
factores que degradan el correcto funcionamiento y desempeño de cada una de estas
empresas, y que a la larga se tornan en una bomba de tiempo para las mismas.

No solo la situación que ha dejado el COVID-19 en el país es constituyente de las

trabas al eficiente acometimiento del objeto social para el cual se constituye cada una de
las MIPYME, sino los propios medios con los que cuentan estos actores para establecer
una relación jurídico-mercantil internacional, pues en Cuba solo están facultadas7 un
numerus clausus de entidades8 estatales para realizar las actividades de importación
y exportación de mercancías, además de los retos asumidos por la contratación
electrónica.

Desde el 2020 los TCP, las cooperativas no agropecuarias, y en estos momentos las
MIPYME también tienen posibilidad de importar lo que necesiten para el cumplimiento de
su objeto social siempre que cuenten con la divisa para pagar sus importaciones, pero
esta gestión de importación debe hacerse con la intermediación de una empresa estatal.

De este modo, el proceso para que las empresas entablen relaciones dentro del
comercio internacional nace de una solicitud de importación nacional por parte de una
empresa nacional a una empresa importadora-exportadora, que le presenta a esta
primera una cartera de proveedores extranjeros, entre los cuales escogerá el que más
se ajuste a sus estándares, y esta intermediaria concertará un contrato de compraventa
internacional con él, para luego concluir en un contrato de suministro nacional entre la
empresa intermediaria y la empresa nacional que hizo la solicitud. Todo este proceso se

7 En la década de 1990, hubo un proceso de descentralización por el que casi 450 empresas cubanas
dispusieron de licencias de importación para su nomenclador de partidas específicas. A partir
de entonces, la adjudicación de licencias se redujo y los importadores oficiales han reforzado su
papel. En la actualidad, poco más de cien empresas mantienen la facultad de importar y centralizan
las compras del país. De ellas, cuarenta tienen atribuciones adicionales para importar para TCP,
cooperativas y MIPYME.
8 Resolución 85/2021, Metodología general para realizar las operaciones de comercio exterior de
mercancías, artículo 2: “se entiende por entidades aquellas que realizan actividades de importación
y exportación de mercancías, inscriptas en el Registro Nacional de Exportadores e Importadores,
adscrito a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, excepto las empresas de capital
totalmente extranjero”.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 125

 M. Cepero L., A. Pérez C.

complejiza a partir de la utilización de las tecnologías y la poca experiencia que se tiene

en la materia.

Es así como se materializan las importaciones y exportaciones en Cuba. En el

marco del comercio internacional, Cuba mantiene relaciones internacionales con
diversos países, uniones regionales, y mecanismos internacionales, aunque todo ello se
encuentre limitado por la Ley Helms Burton.

Ante la situación de escasez de productos básicos en el mercado nacional, la

dirección del país ha tomado medidas de carácter temporal para oxigenar el régimen de
importaciones comerciales de algunos actores del sector no estatal, como la liberación
de las importaciones comerciales de alimentos y artículos de aseo e higiene personal y
del hogar; la exención del pago de los aranceles a ciertos productos, la libre elección del
exportador extranjero para el caso de los trabajadores por cuenta propia (ICEX España
Exportación e Inversiones, 2021), la permisión a diferentes empresas estatales para
prestar servicios de comercio exterior, al amparo de la legislación emitida en relación
con las MIPYME, las cuales tienen “disposiciones más flexibles en su funcionamiento que
el resto de las empresas estatales que hoy hacen comercio exterior” (Cubadebate, 2022),
según la viceministra primera de Comercio Exterior, Ana Teresita González Fraga. Pese
a estos intentos de facilitar las importaciones, estas medidas no resultan suficientes.

Ante este escenario, es innegable lo dificultosa que se hace la concertación de

negocios internacionales para los actores mercantiles del sector no estatal, pues
directamente no pueden acceder al mercado internacional, y la falta de comunicación
directa entre el proveedor y la empresa compradora obstruye el negocio jurídico.
Ante esta situación, han recurrido a otras vías que les permiten contratar con agentes
internacionales para satisfacer sus demandas y necesidades, con una mayor variedad de
productos y precios, para lo cual emplean el comercio electrónico, efectuando compras
directamente al proveedor, recurriendo a otras vías de entregas y transportación en el
territorio nacional (por ejemplo, por contratos de transporte por medio de contenedores).

En el marco de las relaciones de importación y exportación en el país, ocupa un

lugar a tener en cuenta y mirar de cerca el comercio electrónico, teniendo en cuenta que
no fue hasta el tan cercano 2018 que comenzó a hacerse extensivo el acceso a los medios
digitales en internet.

Con el paso de los años, y la relevancia que adquirió en Cuba el comercio electrónico,
debido a la informatización de la sociedad, se hizo necesaria una norma actualizada en
esta materia, es así que se promulgó el DL 370/ 2018, “Sobre la informatización de la
sociedad en Cuba”, el cual dispone, en su artículo 38, que el comercio electrónico es la
actividad comercial que se desarrolla mediante la utilización de las TIC, que comprende
promoción, negociación de precios y condiciones de contratación, facturación y pago,
entrega de bienes o servicios, así como servicios de posventa, entre otros.

126 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La contratación electrónica internacional tras el COVID-19. Una mirada crítica desde Cuba

Realizada una crítica al escenario en el que se desenvuelven las relaciones jurídicas

comerciales de carácter internacional por los actores económicos cubanos, sería
oportuno valorar las expectativas positivas que nos transmiten las medidas informadas
el pasado 15 de agosto del 2022 sobre el comercio exterior y el comercio interno,
mayorista y minorista (Cubadebate, 2022) para conducir a la recuperación de la compleja
crisis económica que enfrenta el país.

Con este nuevo grupo de disposiciones, se pretende impulsar y promover la inversión

extranjera en el territorio nacional para la consolidación del comercio mayorista y la
creación de empresas mixtas de manera selectiva para el desarrollo del comercio
minorista, lo cual permitiría lograr una apertura y mejoría considerable del comercio
nacional, permitiendo a los actores del sector no estatal acceder a las materias primas,
insumos, equipamientos y otros bienes que puedan contribuir al desarrollo de su objeto
social, y con ello al favorecimiento de la producción nacional.

Todo ello denota la necesidad que tiene el sector del comercio exterior de la inversión
extranjera, y de la apertura de Cuba al mundo, lo que favorecería el acceso a una mayor
variedad y cantidad de productos, y la reducción de costos, ya que los empresarios
mercantiles nacionales accederían a estos directamente jugando un papel fundamental
en el comercio y la contratación económica como medios de perfeccionamiento de la
relación jurídica que se quiere establecer.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN
La contratación electrónica se ha extendido durante los últimos años a casi todas las
áreas del tráfico jurídico y es que, en un mundo cada vez más volcado hacia lo digital,
resulta imprescindible formalizar acuerdos válidos y vinculantes a través de medios
electrónicos.

La referencia a esta tendencia mundial en la era de la globalización permite sostener

que el comercio electrónico esté produciendo una verdadera revolución en las transacciones
comerciales, dado que significa un nuevo paradigma en la negociación y en los sistemas de
negociaciones al tiempo que significa un cambio cultural. Esta revolución virtual implica una
serie de transformaciones en el ámbito del derecho, mientras que, en el ámbito político y
social, impulsa una redefinición del papel del Estado y el sector privado.

Sin embargo, es una realidad la desigualdad que puede darse entre las partes en
la contratación internacional por medios electrónicos, pues el acceso a la tecnología no
es el mismo siempre entre las partes contratantes, cuando puede tratarse de países
subdesarrollados, o en vías de desarrollo, que de igual manera que los otros tienen la
necesidad de contratar con la comunidad internacional en aras de su sostenimiento
económico. Esto denota en parte la inequidad del comercio.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 127

 M. Cepero L., A. Pérez C.

La implementación de las TIC ha sido la solución a las limitaciones burocráticas y

los usos tradicionales y arcaicos de las administraciones públicas. Aunque se reconoce
su potencial para mejorar la eficiencia y reducir los costos, todavía hay resistencias
institucionales. Además, la brecha digital entre países desarrollados y menos
desarrollados sigue siendo un gran desafío para lograr una sociedad completamente
digitalizada. Para los países menos desarrollados, la prioridad sigue siendo garantizar
la supervivencia de sus comunidades antes de poder enfocarse en la digitalización. Sin
embargo, se están llevando a cabo iniciativas para ayudar a estos países a superar esta
brecha y aprovechar al máximo las TIC para su desarrollo.

Cuba es un país en vías de desarrollo, y el uso del comercio electrónico va en ascenso,

por lo que se ha venido trabajando y debe trabajarse aún más en crear las condiciones
materiales y jurídicas para su correcto empleo, en tal sentido se encuentra en revisión
toda la normativa referente a la materia, para que tanto el comercio electrónico como la
contratación económica internacional alcancen su máximo esplendor en el país. Brindarle
esta oportunidad tanto comercial como jurídica a los nuevos actores económicos implica
una etapa de empoderamiento de estos y de la influencia positiva de los mismos en el
desarrollo del país.

Hurtado (2007), citando las palabras del exsecretario general de las Naciones
Unidas, Kofi A. Anan, afirma lo siguiente:
El comercio electrónico es uno de los ejemplos más visibles, de la manera en
la cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) pueden
contribuir al crecimiento económico. El mismo ayuda a que los países mejoren
la eficiencia comercial y facilita la integración de los países en vías de desa-
rrollo dentro de la economía global. Permite que empresas y empresarios
sean más competitivos, provee a los trabajadores de empleo, y de ese modo se
facilita la creación de riquezas. (p. 1)

Por ello, es necesario asumir los nuevos retos que exige el entorno económico y
ajustar la normativa jurídica vigente a los nuevos tiempos que se viven.

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130 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

ARTÍCULOS GANADORES DEL CONCURSO
UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIÓN
SOBRE BIOÉTICA Y DERECHO 2021
 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19*
Valeria Luz Padilla Verde**
Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 16 de octubre del 2021 / Aceptado: 4 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. Aunque se han establecido distintos instrumentos que sirven de soporte a

la labor de los profesionales de la salud para enfrentar la crisis sanitaria del COVID-
19, el Estado peruano aún no ha desarrollado un marco jurídico que regule el dilema
ético al que se enfrentan los médicos al tener que elegir quién vive o quién muere.
Esto último genera temor e incertidumbre en la sociedad y nos hace cuestionarnos
si es que acaso esta decisión queda a la sola discreción del médico tratante, pues,
como se verá en el desarrollo de este artículo, se dispone de códigos de ética y de
una serie de recomendaciones éticas acompañadas de documentos técnicos con
procedimientos que tienen como propósito guiar la acción profesional. Sin embargo,
resultan ser insuficientes para garantizar el derecho fundamental a la vida de los
pacientes, sobre todo cuando dichas decisiones no se sustentan en un criterio clínico,
legal y ético-médico.

PALABRAS CLAVE: COVID-19 / coronavirus / ética / derecho a la vida / pandemia

THE RIGHT TO LIFE IN TIMES OF COVID-19

ABSTRACT. Although different instruments have been established to support the work
of health professionals in the face of the COVID-19 health crisis, the Peruvian State
still needs to develop a legal framework to regulate the ethical dilemma that doctors
face when choosing who lives and who dies. This void generates fear and uncertainty
in society and makes us question whether this decision should be left to the sole

* Primer puesto en el Concurso Universitario de Investigación sobre Bioética y Derecho organizado por la
Federación Latinoamericana de Instituciones de Bioética y la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, con el auspicio de la revista Ius et Praxis, convocado con motivo del XIII Congreso Latinoamericano
de FELAIBE: “Bioética, vulnerabilidad y derechos fundamentales en tiempos de crisis”, realizado en
octubre del 2021.

** La autora es egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (julio del 2021) y ha sido
asistente de investigación del Instituto de Investigación Científica de la misma universidad.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 133-151
 V. L. Padilla V.

discretion of the treating physicians. As this article elaborates, there are codes of ethics
and a series of ethical recommendations accompanied by technical documents with
procedures to guide professional action. However, they are insufficient to guarantee
patients’ fundamental right to life, especially when life or death decisions are not based
on clinical, legal, and ethical-medical criteria.

KEYWORDS: COVID-19 / coronavirus / ethics / right to life / pandemic

134 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

1. INTRODUCCIÓN
La llegada del COVID-19 ha puesto de manifiesto la verdadera situación en la que se
encuentra nuestro debilitado sistema de salud, colocando en una balanza la falta de
recursos sanitarios frente a una alta demanda de atención hospitalaria. Esto último ha
planteado un dilema ético a los profesionales de la salud, quienes, considerando las
circunstancias anteriormente mencionadas, deben decidir quién vive o quién muere. Ante
esto, nos preguntamos ¿cuáles son los criterios que han estado empleando los médicos
tratantes para resolver dicho dilema, o es acaso que esto queda a su sola discreción?

En ese sentido, el presente artículo tiene como propósito determinar finalmente a

quién le corresponde tomar dicha decisión, para luego identificar si existe o no un marco
regulatorio con un contenido jurídico que fundamente su elección en el respeto de los
derechos humanos y evitar el empleo de criterios que pongan en primer lugar factores
como la edad, para que en su lugar prevalezca el criterio clínico, legal y ético-médico del
personal de salud.

Para tales fines, hemos analizado la legislación comparada, tomando como

referencia los países de España y Reino Unido, que son dos de los primeros países que
han tenido que enfrentar el dilema ético que es objeto de estudio del presente artículo. De
esta manera, podremos conocer los instrumentos mediante los cuales dichos países han
logrado o no superar o reducir el impacto de esta crisis de salud pública.

Más adelante, estudiaremos los protocolos o códigos de ética médica implementados

en nuestro país, los cuales han sido creados con el propósito de otorgar una línea de
orientación a los servidores de salud frente a una emergencia sanitaria sin precedentes.
Pues, si bien existe un Código de Ética que tiene el propósito de lograr que la actividad
profesional se ejerza con respeto a la dignidad, autonomía e integridad del paciente,
la familia y la sociedad en general, este se elaboró considerando un escenario bajo
condiciones habituales. Esto no permite responder apropiadamente a la crisis sanitaria
que enfrentamos.

Finalmente, presentaremos las conclusiones a las que hemos arribado producto de

la investigación, análisis y estudio del actual dilema ético que nos plantea el COVID-19 y
la respuesta que debemos dar como Estado.

2. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA DE ESPAÑA Y REINO UNIDO

EN TORNO AL DILEMA ÉTICO DE DECIDIR QUIÉN VIVE O QUIÉN MUERE
EN TIEMPOS DEL COVID-19
España y Reino Unido fueron dos de los primeros países del continente europeo en
abordar el dilema ético de decidir quién vive o quién muere, a través de protocolos o guías
médicas que pudieran orientar a los médicos y enfermeros en la ardua labor de atender

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 135

 V. L. Padilla V.

una progresiva demanda de atención por parte de pacientes contagiados por el COVID-
19. Posteriormente, cada país elaboraría un marco normativo, que es precisamente lo
que procederemos a analizar a continuación.

2.1 España

La Constitución española atribuye a la administración pública la obligación de atender

los intereses generales, lo cual se hace extensivo a todos los poderes del Estado. Estos
últimos, para poder cumplir con su deber ante el contexto de crisis sanitaria que hoy
enfrentan, tienen una serie de herramientas, entre las que prepondera el derecho. Sin
embargo, a pesar de la finalidad previsora de la norma, en ocasiones el derecho no
puede anticiparse a ciertos escenarios, por lo que debe recurrir a cláusulas generales
con el propósito de actuar de manera necesaria y proporcionada para poder superar
situaciones de máxima emergencia (Álvarez, 2020, p. 7).

El 31 de enero del 2020, se registró en España el primer caso de un turista alemán

que dio positivo al COVID-19; el hombre fue aislado y tras su recuperación retornó a
Alemania. En las semanas siguientes, se reportaron más casos y el 4 de marzo se
confirmaba a través de una necropsia la primera muerte de un hombre de 69 años a causa
del coronavirus. Como era de esperarse, el 14 de marzo el Gobierno español mediante
Real Decreto 463/2020 declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de
crisis sanitaria; de esta manera se estableció el ejercicio de las facultades que el artículo
116.2 de la Constitución Española atribuye al Gobierno (Fernández, 2020, párr. 2).

En el caso español, el marco jurídico contempla la Ley General de Sanidad (1986), la

Ley Orgánica de Medidas Especiales de Materia de Salud Pública (1986), la Ley de Cohesión
y Calidad del Sistema Nacional de Salud (2003) y la Ley General de Salud Pública (2011);
sin embargo, es necesario considerar que estas normas fueron desarrolladas para un
contexto en el que la crisis sanitaria tuviera menor propagación, no para enfrentar la
pandemia, que excede notoriamente los alcances que dichas normas contemplaban
(Parera & Romero, 2020, párr. 3).

Respecto a las medidas establecidas por el Gobierno español, cabe decir que un gran
porcentaje de dichas disposiciones hacen referencia al aspecto administrativo y están
dirigidas a garantizar la prestación de todos los servicios. Sin embargo, con respecto
al tratamiento, asistencia y priorización de recursos sanitarios para los pacientes
contagiados por el COVID-19, materia del presente artículo, solo existen protocolos o
recomendaciones, mas no un mayor desarrollo normativo.

Por esa razón, en el portal web del Ministerio de Sanidad, podemos observar
una serie de documentos técnicos que abordan la preparación y respuesta al brote,
manejo de pacientes, prevención y control de la infección como medidas para grupos
vulnerables. Más allá del esfuerzo realizado por los expertos para la preparación de

136 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

dichos documentos, se debe analizar un elemento común y es la ausencia de criterios

éticos que sirvan de guía para la ardua labor que desempeñan los profesionales de la
salud, que no solo consistía en enfrentar la pandemia, sino también tomar decisiones con
un alto contenido ético.

Debido a este escenario, en el que las autoridades gubernamentales no se

pronunciaban respecto a lineamientos o criterios éticos aplicables a la pandemia, es que
distintas instituciones tales como el Consejo de Enfermería de la Comunidad Valenciana
y la Comisión de Ética y Deontología; y la Asociación Española de Bioética y Ética Médica,
entre otras, desarrollaron diversos documentos con el propósito de brindar a los médicos
y enfermeras recomendaciones o consideraciones éticas para la toma de decisiones o
tratamiento de pacientes.

Por ejemplo, el Consejo de Enfermería de la Comunidad Valenciana y la Comisión

de Ética y Deontología, en su informe Aspectos éticos de la enfermería en la crisis de
pandemia por el COVID-19, abordó aquellos conceptos éticos o deontológicos que se
presentan en la gestión sanitaria, y los criterios o consideraciones que deben orientar
la actividad enfermera.

Dicho informe señala que el contexto actual demanda a las enfermeras una serie
de decisiones como priorizar a quién asignar los recursos y cuidados, sobre todo cuando
estos no son suficientes. De igual manera, afirma que lo ideal hubiera sido que existieran,
con antelación, criterios de priorización que no resulten discriminatorios y tengan
como propósito salvar el mayor número de vidas posible tomando en consideración
la situación de la persona y sus circunstancias en concreto. Además, sostiene que,
independientemente de que el sistema de salud pueda colapsar o desbordarse, debe
garantizarse la atención al paciente y que este sea objeto de todos los cuidados (CECOVA
& Comisión de Ética y Deontología, 2020, pp. 6-7).

Aun cuando el propósito de las distintas instituciones que colaboraron

voluntariamente con sus protocolos o lineamientos era brindar un soporte a los
profesionales de la salud, era evidente que, ante la multiplicidad de documentos con
contenido ético, a futuro existiría una falta de uniformidad de criterios.

En ese sentido, es importante señalar que el órgano encargado de establecer

criterios o lineamientos éticos que guíen la labor de los profesionales de la salud ante
esta crisis sanitaria, según los artículos 77 y 78 de la Ley 14/2007, Ley de Investigación
Biomédica, es el Comité de Bioética de España, el cual, como órgano colegiado,
independiente y con carácter consultivo, cuenta con la atribución o la facultad de emitir
informes, propuestas y recomendaciones para los poderes públicos de ámbito estatal y
autonómico con relación a temas bioéticos relevantes (Ley 14/2007, 2007).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 137

 V. L. Padilla V.

Sin embargo, a pesar de contar con las facultades otorgadas por ley, el Comité de
Bioética de España decidió remitir una carta a la Secretaría General del Ministerio de
Sanidad, para ponerse a disposición y participar en la elaboración de criterios que sirvan
de orientación respecto a la priorización de pacientes. Dicho ofrecimiento fue aceptado
parcialmente y así fue elaborado el Informe del Comité de Bioética de España sobre los
aspectos bioéticos de la priorización de recursos sanitarios en el contexto de la crisis del
Coronavirus (Comité de Bioética de España, 2020).

De esta manera, se establecieron las siguientes recomendaciones. En primer lugar,

deben adoptarse una serie de criterios que sean aplicables a todos los españoles por
igual, para evitar la producción de inequidades asistenciales. Del mismo modo, se hace
hincapié en que el fundamento de las disposiciones que se establezcan a futuro guarde
un profundo respeto por la dignidad, la igualdad y la protección de las personas, sobre
todo de los grupos más vulnerables. Asimismo, se pronuncia respecto de la distribución
de recursos escasos y que esta no se realice de manera automática, sino observando una
especial consideración por cada ser humano. De igual forma, señala que las decisiones
que se tomen deben incluir al universo de pacientes, es decir, no solo considerar a los
pacientes con COVID-19.

Finalmente, el Comité de Bioética de España (2020) sostiene que la situación actual

debe preocuparnos, por lo que se hace necesaria la creación de un Comité de Bioética
español integrado por expertos que contribuyan a la creación de criterios uniformes que
eviten la producción de graves inequidades y se basen en el respeto de la dignidad de
la persona, la equidad y la protección frente a la vulnerabilidad. Asimismo, concluyen
señalando que el contexto actual no solo expone la situación de las propias capacidades
o virtudes de su sistema de salud, sino que también demuestra los valores o la falta de
estos en las personas, las deficiencias institucionales, pero, por sobre todas estas cosas,
sirve como una oportunidad para reflexionar y avanzar.

El estado de alarma decretado en el mes de octubre del 2020 llegó a su fin en mayo
del 2021; y a la fecha es cuestionable la ausencia de un marco jurídico que gestione
adecuadamente la actual pandemia y garantice los derechos fundamentales de toda
la población. La falta de previsión de una norma que hubiera podido ser propuesta y
elaborada en los últimos meses haría la diferencia en la actualidad, ya que podría haber
evitado la pérdida de muchas vidas.

El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional de dicho país respecto

al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020 sobre
la gestión de la crisis sanitaria tampoco resultó esperanzador. Esto último porque el
enfoque y análisis se circunscribió al derecho a la libertad de circulación; sin embargo,
a pesar de que el derecho a la vida como a la salud son derechos fundamentales que
prevalecen sobre el primero, no hubo mayor desarrollo de estos (López, 2021).

138 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

2.2. Reino Unido

Reino Unido ha sido uno de los países del continente europeo seriamente cuestionado
por su tardía respuesta a la crisis sanitaria del COVID-19: mientras distintos países
ya habían previsto medidas de contención para detener la expansión del virus, dicho
país no tuvo una reacción oportuna que permitiera equipar a los centros hospitalarios
con los recursos necesarios, ni con los instrumentos de protección personal para los
profesionales de la salud, con el fin de resguardarlos durante la atención de los pacientes
contagiados por el COVID-19 (Arce, 2020, párr. 1).

Ante este contexto, el 3 de marzo del 2020 se publica el documento Coronavirus: Action
Plan, el cual contiene en su conjunto un plan para hacer frente al brote del coronavirus.
El Gobierno de Reino Unido, las administraciones delegadas, y los sistemas de salud
y asistencia social elaboraron este instrumento, gracias a la experiencia obtenida a lo
largo de los años, enfrentando diferentes enfermedades infecciosas como la influenza.
Por esa razón, procederemos a desarrollar a continuación los aspectos centrales de
dicho documento.

En primer lugar, el documento señala que los planes de acción desarrollados han
sido regularmente probados y actualizados con el fin de asegurar que sean idóneos para
cumplir su propósito. Asimismo, afirma que el Reino Unido se encuentra equipado para
dar una respuesta contundente como coordinada desde sus múltiples instancias, para
así reducir el impacto social que tendrá, sobre todo si hablamos de una crisis de salud
pública de grandes proporciones (United Kingdom Government’s Department of Health
& Social Care, 2020a, pp. 8-9)

Por otro lado, es necesario mencionar que los objetivos fundamentales de la

planificación son implementar acciones por fases con el fin de contener, retrasar,
investigar y mitigar cualquier brote por medio de la investigación para que esta sea
la base del desarrollo de las políticas públicas. Cuando se refiere a contener, significa
‘detectar casos tempranos y realizar el debido seguimiento de los contactos’; retrasar
quiere decir ‘procurar que la propagación se ralentice y disminuya el impacto’; investigar
permitirá comprender mejor el virus y dar respuestas innovadoras que contengan
diagnósticos, medicamentos, entre otros. Finalmente, mitigar trata acerca de proveer
el mayor cuidado posible para los pacientes contagiados y darles el soporte necesario
a los hospitales para que puedan mantener los servicios esenciales (United Kingdom
Government’s Department of Health & Social Care, 2020a, p. 10).

Sin embargo, a pesar de lo indicado en estos objetivos, resulta sorprendente

observar el gran contraste que existía respecto al lugar que ocupaba el 5 de mayo del
2020, cuando Reino Unido se convertía en la segunda nación a nivel global con más
decesos (BBC News Mundo, 2020). De esta manera, se concluye que tener un documento
o plan de acción no garantiza el éxito del mismo, cuando en la práctica el impacto y la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 139

 V. L. Padilla V.

consecuencia de una crisis sanitaria como el COVID-19 supera los datos y escenarios
estimados.

Posteriormente, se dicta The Coronavirus Act 2020, que es la ley del Parlamento del
Reino Unido mediante la cual se le otorga poderes de emergencia al Gobierno para el
control del avance del coronavirus. Esta ley regula aspectos como el cierre temporal
de las instituciones educativas, la suspensión de las operaciones de los puertos y
aeropuertos, la restricción de reuniones públicas, la detención temporal de personas
sospechosas de haber contraído el COVID-19, entre otros. Asimismo, busca aliviar la carga
que existe en los servicios de salud como el manejo de las muertes en determinadas
zonas (Coronavirus Act 2020, 2020).

Al realizar el análisis de esta ley, encontramos similitud con la norma articulada

en España, pues contiene una serie de procedimientos técnicos respecto a las diversas
áreas que componen este plan de contención de la pandemia. Sin embargo, no contempla
un desarrollo legislativo que aborde el tratamiento de pacientes COVID-19, que priorice
recursos sanitarios o que establezca determinados criterios que sirvan de apoyo al
médico tratante cuando se trate de decidir entre la vida de dos pacientes. Por ello, una
vez más, a falta de un marco jurídico que la regule, queda a discreción del médico tal
elección.

Sin embargo, el Gobierno del Reino Unido había desarrollado durante la pandemia
del año 2009, un marco ético que fue revisado en el 2017, con el fin de que este sirviera
de soporte al personal de salud y fuera una brújula ética que los orientara cuando
tuvieran que tomar decisiones en el marco de una eventual pandemia. Es así como se
establecieron los principios éticos, que hoy son retratados por el Departamento de
Salud y Asistencia Social de Reino Unido (British Medical Association, 2020), y que a
continuación mencionamos.

Encontramos principios éticos tales como el respeto, que implica que tanto la
persona como sus derechos humanos, sus decisiones, su seguridad y dignidad importan.
Es decir, mantenerlas informadas respecto a las implicancias presentes y futuras, así
como asegurar un juicio justo respecto a las decisiones que se tomen. Por otra parte,
tenemos el principio de razonabilidad, que trata acerca de procurar que las decisiones
que se tomen sean claras y justas en el contexto en el que se encuentren y prime la
igualdad (United Kingdom Government’s Department of Health & Social Care, 2020b).

Por otro lado, se incluye el principio de minimizar el daño, a partir del cual se
procura reunir todos los esfuerzos posibles para que el daño físico, psicológico,
social y económico ocasionado por el brote o el virus sea el mínimo posible. Del
mismo modo, se incorpora el principio de inclusividad, que demanda que todas las
decisiones que se consideren reduzcan en su mínima expresión la desigualdad
entre las personas. Además, se considera el principio de flexibilidad, como aquel que

140 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

demanda de las fuerzas laborales de la salud la capacidad de adaptarse a circunstancias

en las que se incremente la demanda de atención, entre otros factores.

El COVID-19 plantea una serie de situaciones verdaderamente complejas a los

médicos tratantes, por lo que se hace necesaria la implementación de protocolos
creados por comisiones u organizaciones que faciliten la toma de decisiones y que esta
resulte ser práctica como flexible, sobre todo en un entorno donde tanto lo nuevo como
lo desconocido generan incertidumbre, de tal modo que toda decisión concerniente a
la asignación de recursos deba ser tomada considerando los mejores datos clínicos
disponibles y principios éticos coherentes (British Medical Association, 2020, pp. 3-4).

Otro aspecto que fue abordado en el marco ético anteriormente mencionado fue el
impacto emocional que tuvo sobre los profesionales de la salud, la toma de decisiones
que en la práctica fue moralmente desafiante. Además, señala que la labor del médico
tratante es por sí misma aplastante como agotadora, y que esto en ocasiones incide en
su desempeño, por lo que hace un llamado a los empleadores del personal de salud para
que incluyan un comité de ética clínica y apoyo psicológico, y se priorice el bienestar de los
médicos tratantes, ya que así, como consecuencia, se brindarán servicios clínicos efectivos.

Desafortunadamente, a pesar de los lineamientos técnicos plasmados en The

Coronavirus Act 2020, a la actualidad el Reino Unido ocupa el cuarto lugar en la lista de
países con mayor número de infectados por coronavirus (La Nación, 2021)

3. ESTUDIO DE LOS PROTOCOLOS DE INTERVENCIÓN O CÓDIGOS

DE ÉTICA MÉDICA DE NUESTRO PAÍS APLICABLES AL DILEMA ÉTICO
QUE ENFRENTAMOS
Debido a la pandemia del COVID-19, el Gobierno peruano ha establecido una serie de
disposiciones con el propósito de detener el avance del coronavirus. Sin embargo, la
curva de contagios ha ido creciendo substancialmente y aún no ha logrado estabilizarse,
constituyendo un serio dilema ético tener que elegir ante la falta de recursos sanitarios,
quién vive y quién muere.

El 6 de marzo del 2020, se registró en el Perú el primer caso confirmado de

COVID-19. Durante las siguientes semanas, esta crisis sanitaria aún no mostraba su
verdadera magnitud; sin embargo, debido al rápido incremento de casos, las primeras
hospitalizaciones y el fallecimiento de las tres primeras víctimas a causa del coronavirus,
se fueron reforzando las medidas para evitar la propagación de la enfermedad (Acosta
et al., 2020, p. 254).

Dos meses después, el Gobierno peruano informaba acerca de la situación en

que se encontraban las camas de la Unidad de Cuidados Intensivos con ventilador. El
reporte fue el siguiente: de la existencia de 808 camas UCI con ventilador, el 81 % de

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 141

 V. L. Padilla V.

ellas se encontraba ocupada y las restantes se hallaban disponibles. Sin embargo,

aproximadamente la mitad de las camas disponibles se encontraban en las instituciones
prestadoras de servicios de salud (IPRESS) las cuales eran gestionadas por las regiones.
De esta forma, podemos observar que, a finales del mes de abril, el riesgo de enfrentar
un desequilibrio entre los recursos sanitarios disponibles y las necesidades clínicas era
inminente (Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2020, párr. 27).

En este punto, es necesario aclarar que el COVID-19 no es lo que provocó el colapso

del sistema de salud. Por el contrario, puso de manifiesto el grave estado en el que
se encontraba nuestro país desde hace años. Esto último, lo podemos ratificar en el
Informe Anual de Autoevaluación del Reglamento Sanitario Internacional del 2018 y el
Índice de Seguridad Global en Salud del 2019, según el cual, al evaluar las capacidades
en seguridad sanitaria del Perú, se concluyó que, con respecto a las categorías de
“Bioseguridad”, “Investigación de uso dual y ciencia responsable”, “Operaciones de
respuesta a emergencias” y “Capacidad de salud en clínicas, hospitales y otros”,
presentamos un nivel poco o no preparado (Gozzer et al., 2020, p. 372).

3.1 Orientaciones éticas para la toma de decisiones en la pandemia del COVID-19,

protocolo desarrollado por el Colegio Médico del Perú

La situación que enfrentamos nos propone una serie de problemas que involucran
valores que entran en conflicto cuando se asumen conductas personales que precisan
soluciones generales. En ese sentido, urge la intervención de la ética, sobre todo cuando
entran en juego derechos individuales como la libertad, la salud y aun el derecho a la vida.
Además, como sabemos, se genera incertidumbre respecto al tratamiento médico, pues
en muchos casos, al no contar con un protocolo que reúna todos los requisitos necesarios
desde una perspectiva ética, se podría estar incurriendo en serias afectaciones a los
derechos de las personas (Esquivel-Guadarrama, 2020, p. 169).

De la misma forma, Martin-Fumadó et al. (2020, p. 120) sostienen que, al enfrentar

una pandemia, necesariamente tendremos que resolver situaciones complejas como
la asignación de recursos entre la multiplicidad de pacientes y la escasez de dichos
recursos. Para ello, es importante contar con un marco ético multivalor que contenga
valores éticos fundamentales como los siguientes: maximización de los beneficios
producidos por los escasos recursos, trato igualitario a las personas, contribución en la
creación de valor social y priorización de la situación más grave.

El Colegio Médico del Perú fue una de las primeras instituciones en manifestarse
con respecto a la importancia de un protocolo o código de ética que sirva como línea de
orientación para los profesionales de la salud que tengan que enfrentarse al dilema ético de
elegir entre dos pacientes quién vive o muere ante la falta de recursos sanitarios disponibles.

142 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

En efecto, antes de la llegada del COVID-19, ya existía un Código de Ética y Deontología

desarrollado en el año 2018 por el Colegio Médico del Perú. Sin embargo, de su lectura
podemos concluir que, si bien comprende los mismos valores o principios éticos que
aparecen en los distintos códigos de ética a nivel mundial, los procedimientos y las
indicaciones no contemplan un estado de emergencia sanitaria. Esto último representa
un verdadero inconveniente, pues genera una serie de dudas en cada médico o enfermero
que debe tomar una decisión en un escenario de incertidumbre.

Como habíamos señalado en líneas anteriores, el Colegio Médico del Perú, por
medio del Comité de Vigilancia, Ética y Deontología, redactó un documento denominado
Orientaciones éticas para la toma de decisiones en la pandemia COVID-19. Este repara en la
importancia de la bioética, sobre todo en situaciones de crisis sanitaria, que demandan
un enfoque distinto del que se suele establecer en situaciones habituales. Asimismo,
señala que el propósito de dicho documento es guiar a los médicos en su actividad
asistencial a pacientes COVID, en un contexto en el que los recursos tecnológicos no son
suficientes (Colegio Médico del Perú, 2020, párr. 6).

En el contexto de la práctica médica, se suele enfrentar escenarios en los cuales

deben tomarse decisiones respecto a asignar intervenciones y tratamientos médicos,
más aun, cuando estos resultan escasos, lo cual plantea una seria discusión con respecto
a los criterios a emplear que trascienden la mera relación médico-paciente, pues de las
decisiones que se tomen habrá consecuencias públicas (Fajardo-Chica, 2020, p. 6).

En ese sentido, en el documento presentado por el Colegio Médico del Perú (2020) se
sostiene que, ante una situación de crisis de salud pública que pueda devenir en catástrofe,
no puede dejarse al criterio discrecional del médico los deberes éticos que debe cumplir.
Por esa razón, establece tres deberes éticos: planificar empleando un criterio científico,
ético y con respeto de los derechos humanos; proteger a los profesionales de la salud
con los EPP necesarios para el ejercicio de sus labores y a los grupos vulnerables para
que reciban la debida atención; y, por último, guiar, lo que implica diseñar procesos que
permitan priorizar la atención de la manera más cuidadosa y ética posible.

Para finalizar, dicho documento presenta una serie de recomendaciones, de las

cuales, tres en particular, se encuentran estrechamente vinculadas con la ética médica. La
primera señala que no ingresarán pacientes que tendrán un beneficio mínimo, por no estar
inestables o críticos; o que no tendrán beneficio alguno, pues se encuentran en una situación
terminal, con una expectativa de vida corta o mala calidad de vida presente o futura. La
siguiente recomendación establece que, ante dos pacientes que se encuentren en similar
condición, debe priorizarse la atención de aquel que pueda tener mejor cantidad y calidad de
vida. Finalmente, sugiere que aquellas personas con deterioro cognitivo severo, demencia
o enfermedades degenerativas en fase avanzada no son subsidiarias de ingresar a UCI o
recibir soporte ventilatorio (Colegio Médico del Perú, 2020).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 143

 V. L. Padilla V.

Por consiguiente, deberíamos preguntarnos cuál es el criterio que está empleando

el Colegio Médico del Perú para establecer que no deben recibir atención aquellos
pacientes que tendrán un beneficio mínimo o nulo, o que cuentan con una expectativa de
vida corta, para concluir señalando que tampoco deberían ser subsidiarias de atención
aquellas personas que padecen alguna enfermedad degenerativa. Esto es éticamente
reprochable, pues se está atentando contra el derecho a la vida de personas que merecen
ser atendidas.

Sin embargo, como lo diría la Organización Mundial de la Salud en sus lineamientos

éticos para el manejo de epidemias infecciosas, en determinadas ocasiones la distribución
igualitaria de beneficios y pesos puede considerarse justa, pero, en otros escenarios,
será justo dar prioridad a los grupos más vulnerables (como se citó en Fajardo-Chica,
2020).

Según Romero, tal vez a muchas personas les parezca horrible dejar sin respirador
artificial a una persona solo por el hecho de tener una mejor situación económica que
otra, lo que le ha permitido tener mejores servicios de salud. Pero, al mismo tiempo nos
parecería terrible dejar sin respirador artificial a quien tiene más problemas de salud por
haber tenido menos dinero. El enfrentar una situación de escasos recursos sanitarios
es considerado en la ética como un dilema moral, frente al que tenemos dos acciones
posibles, ambas éticamente correctas, pero ninguna completamente satisfactoria (como
se citó en Fajardo-Chica, 2020, p. 8).

3.2 Documento técnico Consideraciones éticas para la toma de decisiones

en los servicios de salud durante la pandemia del COVID-19, desarrollado
por el Ministerio de Salud (Minsa)

El Minsa (2020), analizando el impacto de la llegada del COVID-19, creó, por medio
de la Resolución Ministerial 212-2020-MINSA, un grupo de trabajo conformado por
profesionales de distintas disciplinas, con el propósito de recibir asesoría en aspectos
bioéticos. Producto de la labor de este equipo conformado por expertos multidisciplinarios,
se presentó el documento técnico Consideraciones éticas para la toma de decisiones en los
servicios de salud durante la pandemia Covid-19.

El documento presentado por el Minsa se rige por el respeto a los derechos

fundamentales de la persona y la aplicación de principios éticos. Es importante mencionar
que las recomendaciones dadas por la guía de acción profesional no constituyen un
simple manual de criterios de aplicación mecánica, automática o despersonalizada. Por
el contrario, la finalidad es brindar soporte a los profesionales de la salud frente a la
toma de decisiones en medio de un contexto de crisis de salud pública.

Uno de los primeros desafíos que nos impuso el acelerado aumento de casos
COVID-19 fue el problema del acceso a los servicios de salud. El documento técnico

144 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

presentado por el Minsa señala al respecto en su primera recomendación ética que

todos los pacientes, hayan adquirido o no el COVID-19, tienen derecho a acceder al
sistema de salud y recibir la atención por medio de sus distintas modalidades. Esta
recomendación es sustancial en la medida que garantiza la debida atención y cuidados,
no solo de pacientes contagiados por coronavirus, sino también de aquellos pacientes
con preexistencias o patologías distintas que precisan una urgente atención hospitalaria.

La segunda recomendación ética se refiere a la responsabilidad de las autoridades

sanitarias de velar por la distribución y acceso equitativo a las instalaciones, bienes
y servicios de salud, sean públicos o privados, con el propósito de asegurar que los
pacientes COVID-19 sean atendidos. El cumplimiento de esta recomendación encuentra
serias dificultades por las debilidades que presenta el sistema de salud, pues no existe
un conocimiento de lo que verdaderamente implica salud o políticas públicas y que
haya podido contribuir en su momento al desarrollo de una respuesta de contención
epidemiológica (Canseco et al., 2020, pp. 37-38).

Por otro lado, respecto de la asignación de recursos sanitarios en condiciones de

escasez insubsanable, se menciona en su sexta recomendación que el objetivo será
garantizar el tratamiento intensivo de aquellos pacientes con una mayor expectativa
de recuperación. Sin embargo, descarta que factores como la edad o discapacidad
constituyan factores que incidan en la toma de decisiones. Esta última afirmación es
importante pues debemos comprender que el respeto por la vida de las personas
requiere su defensa y promoción, sin tomar como criterios excluyentes la edad, pues
ello implicaría valorar una vida por sobre otra (CEPAL, 2020, p. 12).

De la misma manera, Lacalle (2016) afirma que la vida humana debe ser entendida
como aquel bien superior que, al ser un fin en sí mismo, merece un respeto absoluto. En
ese sentido, es importante aclarar que la vida en sí misma no depende del vigor físico, la
juventud o la salud, ya que es un bien supremo del hombre sin el cual no podrían existir
el disfrute de los demás bienes. Esto quiere decir que la vida de un niño, joven o anciano
tiene el mismo valor, independientemente de las condiciones físicas o de salud que esté
presente.

Por lo que se refiere a la comunicación con los familiares de los pacientes

ingresados a la UCI o a otras áreas críticas, la décimo quinta recomendación indica
que, con el cuidado y la sensibilidad del caso, la información respecto a la evolución del
paciente será transmitida vía telefónica. Además, se menciona que el equipo de salud
será quien decida la forma más apropiada de hacerlo, procurando evitar la carga de
labores del personal al interior de UCI. Esta recomendación resulta útil y beneficiosa
para los profesionales de la salud: alivia la carga de trabajo, así como evita exponer a
los familiares al contagio al tener contacto con los médicos tratantes. Sin embargo, al
referirnos a los familiares resulta ser poco práctico, pues, a pesar de que se implemente

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 145

 V. L. Padilla V.

una central telefónica para otorgar información acerca de los pacientes, esto no será
suficiente ni fiable para los familiares, sobre todo ante la serie de equivocaciones que se
han suscitado durante la pandemia respecto a la información brindada.

Con respecto a la décimo sexta recomendación, que señala que el equipo médico
responsable del paciente es el único calificado para decidir las implicancias de la decisión
de su manejo clínico, es necesario determinar qué criterios fueron empleados para
asignar semejante tarea. Deben considerarse factores tales como la seria afectación a
la salud mental de los profesionales de la salud producto de la presión que sienten por el
riesgo de ser infectados; la falta de protección adecuada; la elevada demanda de trabajo;
frustración, cansancio y largas jornadas de trabajo, las cuales inciden en el juicio de los
médicos tratantes. Por todo ello, sería recomendable que, para el buen desempeño de
sus labores, se incluya la participación de psiquiatras, psicólogos y otros trabajadores
de salud mental que permitan fomentar conductas mentalmente saludables (Huarcaya-
Victoria, 2020, pp. 330 – 331).

La última recomendación trata acerca del derecho que tiene todo ser humano a
morir en condiciones dignas. Es decir, el paciente que enfrente dicha situación debe recibir
los cuidados paliativos de alivio clínico, psicológico y espiritual. Según Gómez-Batiste,
no solo se deben concentrar esfuerzos en aumentar la probabilidad de curación, sino
incluir la tarea de paliar el impacto que causa esta pandemia. De esta forma, podremos
responder con la práctica de la compasión al esfuerzo que realizan los profesionales
de la salud y la sociedad. Asimismo, concluye señalando que mirando a futuro deberán
implementarse programas de apoyo a pacientes, familias y profesionales (como se cita
en Ruiz, 2020).

Posterior a la publicación de estas consideraciones o recomendaciones éticas dadas

por el grupo de trabajo a mediados del mes de mayo del 2020 no se ha publicado alguna
norma o ley que aborde de forma directa la aplicación de dichos principios bioéticos que
garanticen la protección del derecho a la vida.

Tal y como lo señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es el

Estado el encargado de guiar las medidas necesarias e inmediatas que garanticen el
ejercicio de los derechos a la vida y a la salud, siempre velando por la accesibilidad
y asequibilidad en condiciones igualitarias. Para poder lograrlo, es imprescindible que
exista su reconocimiento en un marco normativo con parámetros claros, que puedan
ser constantemente revisados y actualizados. Por último, se debe dedicar también un
esfuerzo prioritario a la investigación científica y el flujo de información respecto de los
estándares de la bioética (CIDH, 2020, pp. 5-8).

146 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

4. CONCLUSIONES
Ante un contexto de crisis sanitaria como la pandemia del COVID-19, es necesaria
la revisión inmediata del marco jurídico vigente en materia de salud. Esto último nos
permitirá identificar aquellos aspectos que nuestra normativa no contempla, y así
poder fortalecer nuestros dispositivos legales con la finalidad de garantizar el profundo
respeto y resguardo del derecho a la vida, y en consecuencia el derecho a la salud. De
lo contrario, llegaremos a la misma conclusión del Estado español al confirmar que su
regulación estaba diseñada para enfrentar una pandemia con una expansión y alcance
de propagación mucho menor.

Asimismo, es preciso reflexionar sobre lo aprendido con la experiencia vivida en el

Reino Unido, el cual a pesar de contar con el Coronavirus: Action Plan, un plan de acción
que permitiría enfrentar el brote del coronavirus con una serie de objetivos interesantes,
como la contención y detección de casos tempranos, la investigación, entre otros, no ha
sido una garantía de éxito en sí mismo, ya que, al momento de escribir este artículo, se
trata del cuarto país con más infectados a nivel mundial.

En ese sentido, podemos aseverar que, sin importar la cantidad de normas

legislativas de las que disponga una nación, si no existe un enfoque ético-médico que
priorice la vida del ser humano y procure la protección de los derechos fundamentales a
la vida, dignidad y salud, siempre nos quedaremos un paso atrás frente a la enfermedad.
Esto se debe a que todas las medidas que integren dichos planes de acción apuntarán
hacia diferentes objetivos tanto sociales como políticos o económicos, que los desviarán
de lo verdaderamente importante.

En nuestro país, ha existido un desarrollo legislativo que ha comprendido políticas

preventivas en términos de seguridad, economía, trabajo, salud, entre otros. Sin
embargo, esto ha resultado ser insuficiente, ya que los servidores de la salud, además
de enfrentar un dilema ético tan complejo como el de decidir quién vive o muere, también
deben manejar otras situaciones como la demanda de atención por parte de pacientes
COVID-19 y no COVID-19, la escasez de recursos y el impacto en su salud física como
mental.

Actualmente, contamos con una serie de protocolos o códigos de ética que

han procurado menguar el impacto de la pandemia, tanto para médicos como para
enfermeras. Pero, en esencia, dichos documentos, a pesar de su contenido y análisis
ético para la orientación y capacitación a los profesionales de la salud, todavía deben
unificar criterios y así evitar contradicciones o afirmaciones cuestionables, desde un
punto de vista ético.

Finalmente, después de revisar la normativa implementada en nuestro país

respecto al COVID-19, consideramos que es necesario priorizar el desarrollo de un

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 147

 V. L. Padilla V.

marco jurídico que tenga como sustento los valores y principios ético-médicos. También,
abordar con claridad aquellos escenarios en los que los médicos tratantes reconozcan
la importancia de proceder respetando el derecho a la vida del paciente. Si no logramos
este cometido, el personal de la salud solo tendrá una posibilidad, y es el tener que elegir
a su sola discreción. Por el contrario, la incorporación de estas necesidades contribuirá
a la existencia de un mayor grado de diligencia, humanidad y ética en la atención de
personas, independientemente de su edad, preexistencias, entre otros.

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150 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El derecho a la vida en tiempos del COVID-19

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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 151

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia
y su atentado contra la sacralidad de la vida*
Lucero Chinchihualpa Carlos**
Universidad Femenina del Sagrado Corazón

Recibido: 16 de octubre del 2021 / Aceptado: 4 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. El presente artículo realiza un breve análisis histórico sobre la eutanasia y

cómo su aplicación ha dejado de ser exclusivamente a pacientes terminales. Asimismo,
se hace una exhaustiva reflexión sobre el desarrollo, principios e imperfecciones que los
Cuidados Paliativos (CP) pueden presentar, puesto que el avance y la práctica de los CP
refuerzan la idea de que no es suficiente sanar solo el dolor físico del hombre, sino que
este amerita ser curado tanto a nivel físico como espiritual; en ese sentido, se propone la
inteligencia espiritual (IES) como medio de conexión con el ser elevado y de respeto a la
sacralidad de la vida, la cual es considerada por la bioética como la ética de la vida. Para
tal efecto, se buscará demostrar que la IES es el método más importante y es respuesta
a problemáticas como la eutanasia.

PALABRAS CLAVE: inteligencia espiritual / eutanasia / sacralidad de la vida

SPIRITUAL INTELLIGENCE IN THE FACE OF EUTHANASIA AND ITS ATTACK

ON THE SACREDNESS OF LIFE
ABSTRACT. This article briefly analyzes euthanasia and how its application has
ceased to be exclusively for terminally ill patients. Likewise, it profoundly reflects on
the development, principles, and imperfections that palliative care (PC) can present.
Since the advance and practice of CP reinforce the idea that it is not enough to heal
only the subjects’ physical pain but that they deserve to be healed both physically and

* Segundo puesto en el Concurso Universitario de Investigación sobre Bioética y Derecho organizado por
la Federación Latinoamericana de Instituciones de Bioética y la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, con el auspicio de la revista Ius et Praxis, convocado con motivo del XIII Congreso Latinoamericano
de FELAIBE: “Bioética, vulnerabilidad y derechos fundamentales en tiempos de crisis”.

** La autora es estudiante de la Facultad de Derecho en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

(Unifé). Fundadora y miembro del Círculo de Estudio e Investigación en Bioética y Biojurídica (CEIBIO) de
dicha Facultad. [Link]

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 153-168
 L. Chinchihualpa C.

spiritually, the article proposes spiritual intelligence (SI) as a means of connection

with the higher being and respect for the sacredness of life, which is considered by
bioethics as the ethics of life. To this end, the article will seek to demonstrate that SI is
the most important method and is a response to issues such as euthanasia.

KEYWORDS: spiritual intelligence / euthanasia / sacredness of life

154 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

1. INTRODUCCIÓN
¿Qué es la muerte sin la vida? y ¿qué es la vida sin la muerte?, ¿cuándo podemos estar
seguros de que una persona realmente sigue viva?, ¿es, acaso, el latir del corazón
suficiente para comprobar que una persona ha fallecido ya? Estas son algunas de las
preguntas que el hombre ha intentado resolver a lo largo del tiempo y sobre ellas se
han manifestado distintas posturas para darle un significado a lo que es vida y muerte.
En nuestra opinión, la muerte es lo que le da sentido a la vida, porque se encuentra
fuertemente vinculada a la sacralidad de la vida misma, que es considerada como la
ética de la vida, según la bioética.

Sin embargo, hoy en día hemos sido testigos de cómo los tiempos y las opiniones
han tomado rumbo distinto, hasta el punto de cuestionarse la existencia misma del
derecho a la vida. Este el caso de Ana Estrada, quien desde los doce sufre de polimiositis,
enfermedad incurable que la ha llevado a afirmar la existencia del derecho a una
muerte digna, pues su enfermedad le impide tener control sobre ella misma, por lo
que ella solicita le permitan tener control —al menos— en su muerte. De esta forma,
es que el caso nos invita a reflexionar sobre el concepto de muerte y de cómo este —en
la actualidad— ha sido equiparado con el derecho a la libertad para ser justificado y
admitido por nuestros tribunales.

En ese sentido, el propósito del presente artículo es realizar un breve análisis

histórico sobre la eutanasia, sus diferencias y coincidencias con el suicidio asistido, y
cómo su aplicación ha dejado de ser exclusivamente dirigida a pacientes terminales para
ser aplicada en pacientes con enfermedades mentales e incluso en menores de edad.

También, por su relación directa con la eutanasia, se hace una exhaustiva reflexión
sobre el desarrollo, principios e imperfecciones que los cuidados paliativos (CP) pueden
presentar en el reclutamiento de los pacientes como en el tiempo de estudio que estos
cuidados requieren. Por otro lado, el avance y la práctica de los CP refuerzan la idea de
que no es suficiente sanar el dolor físico del hombre, sino que este amerita ser curado
tanto a nivel físico como espiritual; en ese sentido, se propone la inteligencia espiritual
como solución y alternativa al conflicto que la eutanasia representa, respecto de su
admisión y aprobación dentro del ordenamiento jurídico.

En ese contexto, Fishman (2017), citando a Cabajar, señala que “la inteligencia
racional es buena, la inteligencia emocional es mejor, pero la inteligencia espiritual es
lo mejor que un ser humano puede tener”, frase que comparto, pues, entre las distintas
formas de inteligencia que existen en la actualidad, es la inteligencia espiritual la
inteligencia más importante y esencial para nuestro desarrollo en cualquier ámbito de
nuestra vida personal y social; lastimosamente, esta también ha sido una de las más
olvidadas y subestimadas. En virtud de todo lo expuesto, el presente artículo desarrollará
la inteligencia espiritual como medio de conexión con el ser elevado y de respeto a la

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 155

 L. Chinchihualpa C.

sacralidad de la vida frente a la eutanasia, ya que, si aumentamos esta inteligencia

espiritual, podremos conectar con esa chispa que nos llena de vitalidad, fuerza para
afrontar cualquier reto que se nos enfrente, incluso ante la muerte.

2.

2.1 Sacralidad de la vida

La muerte da sentido a la vida. Vivimos porque sabemos que algún día llegará la hora
cero, momento en el que partiremos de este mundo para pasar al siguiente, es un fin
inevitable. Antes de desarrollar lo que significa y conlleva la eutanasia, es necesario
abordar dos conceptos fundamentales: vida y muerte.

Según la RAE (2021), el concepto de vida puede ser entendido como la “fuerza o
actividad esencial mediante la que obra el ser que la posee”, a diferencia de la muerte,
que es definida como “la cesación de la misma”. En esta misma línea de pensamiento,
Marcos del Cano (s. f.) cita a Ortega al conceptualizar a la vida:
La vida humana es un prius lógico, sustento y presupuesto de cualquier valor
ulterior, pues sin vida no existiría nada más. Esto hace de ella un lugar previo,
un lugar que nos es dado, pues la vida no nos la damos nosotros a nosotros
mismos, sino que, como decía Ortega, “nos encontramos en ella de pronto y
sin saber cómo, somos arrojados, nos es disparada a quemarropa”. Es una
realidad a la que tenemos que referir todas las demás realidades, ya que todas
de un modo o de otro tienen que aparecer en ella. (Marcos del Cano, s. f, p. 1)

Si bien existe una gran variedad de concepciones acerca de lo que es vida y muerte,
se trabajará con estas definiciones porque se vinculan en nuestra opinión con el principio
de la sacralidad de la vida, la cual —gracias a la contribución de la bioética— es concebida
como la ética de la vida.

La sacralidad —también entendida como la inviolabilidad de la vida— se sostiene a

partir de la concepción de que “la vida humana tiene un valor fundamental y en principio
es inviolable aun en situaciones de sufrimiento extremo”. Se denota que la sacralidad
no está referida al ámbito religioso sino al valor fundamental de la vida misma. La carta
magna del Perú lo reconoce así en el artículo 2, inciso 1; así mismo, el Código Penal
peruano sanciona hasta con tres años de cárcel al homicidio piadoso de un paciente
terminal. Empero, a raíz del caso Ana Estrada, la mención y exigencia popular acerca
del reconocimiento del “derecho a morir” ha impactado no solo a nivel sociocultural sino
jurídico, puesto que esta mención significa no solo una contraposición al derecho ya
existente, sino que evidencia una supresión y olvido de la sacralidad de la vida. Empero,
existen ciertos Estados que han aceptado a la eutanasia dentro de sus legislaciones.

156 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

El debate controversial que representa la admisión o no de la eutanasia amerita total

concentración, en especial porque detrás de ella se estará condenando a muerte a personas
vulnerables, tanto física como espiritualmente. Resulta interesante que Pérez Varela, quien
cita a Haring, sea a su vez nombrado por Comonfort (2020) para afirmar que la eutanasia es
“la muerte sin sufrimiento que se practica en los pacientes incurables y quienes usualmente
padecen dolores físicos intolerables y persistentes como causa de enfermedades fatales”
(p. 2). La RAE (2021) la define como “la muerte dulce” o “intervención deliberada para
poner fin a la vida de un paciente sin perspectiva de cura”. La eutanasia puede dividirse en
voluntaria, involuntaria (o coactiva), directa e indirecta.

Esta conceptualización de aquello que llamamos eutanasia nos lleva a un punto en

común que es la libre elección, la decisión de ponerle fin a la vida e ir contra el destino
que fijó nuestra fecha de caducidad. Esta decisión, en psiquiatría, se describe como uno
de los componentes del suicidio. En consecuencia, a pesar de que eutanasia no sea igual
a suicidio asistido, de ambas acciones se deduce el mismo valor positivo: la posibilidad
de ser libres, y esta libertad, que es considerada como sinónimo de bien, es aceptada
en vez del dolor, el cual es considerado como el mal. Tal es el caso de la sentencia de la
Corte Superior de Justicia de Lima a favor de Ana Estrada. En la entrevista que dio el 2
de marzo del 2021 a la BBC News Mundo, ella declararía:
Me están diciendo “usted, Ana Estrada, tiene la libertad ahora en sus manos,
las herramientas, para cuando usted decida que ya no puede seguir más, usted
decida cuándo, dónde y cómo". El solo hecho de saberlo, para mí es una libertad
total. He reconquistado algo que había perdido, que era mi voluntad de decidir.
A pesar de estar en silla de ruedas tantos años, yo siempre había sido autó-
noma. Decidía sobre mi vida. Sentí que eso lo perdí cuando entré a cuidados
intensivos en 2015. Yo sé que es difícil, que hay gente que no lo comprende.
No pretendo convencer a nadie. Pero hay gente que sí lo comprende perfecta-
mente. Esta siempre ha sido una campaña por la libertad de elegir. No ha sido
una campaña por la muerte. (BBC News Mundo, 2021)

Tras analizar el fondo de estas declaraciones, la idea de querer erradicar el mal

con libertad resulta no ser tan descabellada, debido a que esta (libertad) es el acto
más característico de nuestro ser, y, como diría Sartre, “el hombre está condenado a
ser libre”. No obstante, esto no sería justificable ya que no es más que una excusa para
esconder o no afrontar el temor por atravesar el proceso natural de la muerte, que en la
actualidad se disfraza bajo el argumento de la autonomía de la voluntad, para poner fin a
la vida y se apoya en el entorno social y colectivo.

2.2 Breve análisis histórico sobre la eutanasia

Autores como Díaz y Briones (2019), quienes citan a Philippe, resaltan la imperiosa
necesidad de realizar un recorrido periódico sobre la muerte, tal es así que, desde los

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 157

 L. Chinchihualpa C.

tiempos de Séneca, Cicerón y Platón, la muerte es predicada como un acto de honor, paz
paulatina y de voluntad. En Grecia, con Hipócrates se realiza el juramento que protege
al paciente por medio de la medicina, puesto que la santidad y el bienestar del paciente
tienen un valor inherente. De aquí que la postura que mantienen médicos y personal de
salud frente a este tema controversial posee matices de los principios hipocráticos que
definieron a la práctica médica.

A partir de los siglos xii al xvii, se clericaliza a la muerte, y es en los siglos xviii al xix
que esta se mercantiliza; la muerte ya no es considerada inevitable debido a la presencia
de la actividad médica. Durante la segunda mitad del siglo xix, con el darwinismo social,
el fundamento del perfeccionismo humano y la confianza en la ciencia, toman fuerza
lemas como la “ley del más fuerte”, que dan vida a la eugenesia moderna.

En 1900, los eugenésicos, interesados en mejorar la raza, dividen su posición en

aumentar el potencial del individuo, los adaptados, y la necesidad de separar a los
inadaptados. Son Binding y Hoche, en 1929, quienes utilizan el término eutanasia para
referirse a la acción de dar muerte a enfermos mentales o minusválidos, los inadaptados.

Es en 1939, que la Alemania nazi aprueba y da legitimidad a la eutanasia en dicho

país. Como refieren Díaz y Briones, (2019), quienes citan a Gómez y Fardales,
Por primera vez en la historia, una autoridad política, emanada de unas elec-
ciones de las referencias en la literatura médica y paramédica acerca del
suicidio se remonta a Hipócrates (siglo iv a. C.), que lo define como síntoma
autodestructivo, pero no es hasta el siglo xx que los médicos pasan de la
descripción fenomenológica del acto o conducta suicida a la investigación de
su esencia y causas.

De ahí que diversos sociólogos, en investigaciones posteriores, responderían a

este acontecimiento como la transformación del pecado del hombre en el pecado de la
sociedad.

Algo que queda claro a partir de los enunciados líneas arriba es que la idea de que
la eutanasia es una elección libre no es cierta. Ello sin entrar en el tema de la autonomía
de la voluntad ni de la regularidad. La vida es sacralidad, lo es y lo será siempre. Esto
es sabido desde la antigua Grecia, con Hipócrates, que ya la había reconocido como tal,
hasta la actualidad, en la que el hombre ha perdido el objetivo que le daba sentido a la
vida. Por ello mismo, se dice que su elección “voluntaria” depende de las causas externas
y no internas que ejercen sobre el individuo. Es así como la carencia de relaciones
afectivas, motivacionales, bienes económicos, una casa, etcétera, hacen que la muerte
social preceda a la muerte biológica.

158 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

2.3 Evolución

Como se ha podido comprobar en el breve análisis del origen de la eutanasia en nuestra

historia, este no ha sido estático. La eutanasia ha variado en cuanto a propósito y
circunstancias en las que ha sido aplicada; ha dejado de ser suministrada solamente en
pacientes terminales, en su mayoría adultos, para serlo también en pacientes mentales
y en niños. Nótese que esta diferencia es abismal, no solo por la edad sino también
en lo circunstancial, puesto que ha dejado de ser remedio para el dolor físico a serlo
también de lo mental y espiritual. Casos como el aludido están presentes a nuestro
alrededor, diversos medios han anunciado estos gritos de dolor espiritual, como lo es el
caso de la holandesa de 29 años, Aurelia Brouwers, a quien se le aprobó su solicitud de
suicidio asistido debido a que sufría de múltiples trastornos psiquiátricos (Pressly para
la BBC News Mundo, 2018); o el caso de la niña de 14 años, Valentina Maureira, quien
pidió a la expresidenta de Chile, Michelle Bachelet, la dejase morir, pues ya no quería
vivir con la enfermedad (insuficiencia respiratoria) que padecía (Velásquez para la CNN
Latinoamérica, 2015).

En los casos mencionados, se aclara como primer punto que la diferencia entre
eutanasia y suicidio asistido es significativa, al ser la primera aplicada por personal de
la salud al cual la persona ha pedido ayuda para morir, mientras que en el segundo
es la propia persona que desea morir quien ingiere, aplica o se suministra el fármaco
letal y el médico desempeña el papel de dar o emitir la orden para obtenerlo. Como
segundo punto, se resalta que, si bien la importancia de la diferenciación entre una y otro
es necesaria, ambos casos nos remiten a un punto álgido: terminar con el sufrimiento,
corpóreo o mental. La eutanasia, al igual que el suicidio asistido, busca el cesamiento
de estos dolores que imposibilitan al individuo seguir y luchar por la vida; se presentan
como única solución a sus males (dolor) cuando este se encuentra en un estado de
vulnerabilidad y aislamiento.

En los casos presentados, se muestra que, durante todo el tiempo que lucharon por
la aprobación o interés en ellas, la sociedad les ofreció un valor que creían perdido: en el
caso de Brouwers, el proceso por el que pasó para obtener el permiso le dio un sentido
y propósito al cual dedicarse, mientras que el caso de Maureira obtuvo atención y ayuda
de diversos medios, pero este apoyo cesó una vez que ella decidió vivir. Este último caso
resulta alarmante porque la sociedad se muestra más interesada en temas relacionados
a la muerte que a celebrar la vida. Ello, debido a que desde pequeños nuestra educación
ha centralizado sus pilares en el mundo de las ciencias, la matemática, letras, etcétera.
dejando de lado a las distintas inteligencias múltiples y, en especial, a la inteligencia
espiritual, la que desde mi punto de vista es más importante y es la respuesta al problema
sobre la eutanasia.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 159

 L. Chinchihualpa C.

3.

3.1 Cuidados paliativos: origen

En la Edad Media, los hospicios eran centros de refugio y prohijamiento para peregrinos
y extranjeros, quienes acudían a ellos gravemente heridos o moribundos, no solamente
por alimentos o refugio sino también para ser cuidados. Una investigación del Movimiento
de Hospicios Modernos atribuye a la fundación del St Cristopher´s Hospice el inicio oficial
del movimiento de hospicios, que logró demostrar que un buen control de síntomas,
comunicación y acompañamiento –emocional y social— logran mejorar significativamente
la calidad de vida de los enfermos terminales. Según Del Río y Palma (2007), “[e]ste fue
el primer Hospicio en el que, además de dar atención a pacientes terminales, se realizó
investigación, docencia y apoyo dirigido a las familias, tanto durante la enfermedad como
en el proceso de duelo”.

Etimológicamente, la palabra paliativo proviene del latín pallium, que significa ‘manto o
cubierta, en alusión del acto de aliviar los síntomas o el sufrimiento’ (Mount citado por Del Río
y Palma, 2007). Dado que la palabra hospicio (hospice) podía ser entendida como sinónimo
de hospital, Balfour Mount acuñó el término cuidados paliativos a fin de evitar posibles
confusiones. Según la investigación de Pessini y Betachini (2006), el término significa:
Proporcionar una capa para calentar a "los que pasan frío", toda vez que no
pueden más ser ayudados por la medicina curativa. Respecto de la esencia de
su concepto, se destaca el alivio de los síntomas, del dolor y del sufrimiento en
los pacientes que sufren de enfermedades crónico-degenerativas o están en
la fase final, y se trata al paciente en su globalidad de ser y buscando mejorar
su calidad de vida. (Pessini & Betachini, 2006, p. 3)

En el año 1980, es incorporado el concepto de cuidados paliativos por la

Organización Mundial de la Salud (OMS), la cual a su vez promueve el programa Cuidados
Paliativos; doce años más tarde, la PAHO lo haría también. En 1987, la medicina paliativa
es aceptada como subespecialidad de la medicina en Inglaterra. Esta subespecialidad
refiere fundamentalmente a la ocupación de los médicos especializados. Por otro lado,
el concepto de cuidados paliativos es amplio e interdisciplinario. La OMS (2020) define a
los cuidados paliativos como:
El cuidado activo total de los pacientes cuya enfermedad no responde ya
al tratamiento. Tiene prioridad el control del dolor y de otros síntomas y
problemas de orden psicológico, social y espiritual. El objetivo de los cuidados
paliativos es proporcionar la mejor calidad de la vida para los pacientes y sus
familiares.

De ello resulta necesario resaltar que la definición ofrecida por la OMS sobre el
concepto de cuidados paliativos se centraliza en el paciente y posiciona a la calidad de
vida como su objetivo principal.

160 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

Estos cuidados paliativos (en adelante, CP) en esencia no resultan ser diferentes a
cualquiera de los otros cuidados a la salud, tanto en su desarrollo como composición, pues
en ambos pueden verse aspectos e influencias de la medicina curativa y el desarrollo de
la dimensión ético-espiritual de las personas.

3.2 Principios

Los CP poseen ciertos principios que se posicionan como base esencial en la búsqueda
de cumplir su objetivo principal, que es el ofrecer al paciente terminal calidad de vida.
Estos principios son:

• Valorizar y controlar el dolor del paciente. Todo ello se hace por medio
de una evaluación cuidadosa y total del enfermo, así como también con el
acceso inmediato a la medicación necesaria para su administración.

• Asumir como proceso normal a la muerte. Para este reto, es importante

tratar al paciente como a cualquier otro ser humano, consciente del final
inevitable. Así mismo, se evita hacer sentir su presencia como resultado de
los defectos e imperfecciones de la medicina.

• No prolongar ni acortar la vida. A razón de esto, la eutanasia y el suicidio

asistido no forman parte de la definición de los CP. Por otro lado, los médicos
no están obligados a aplicar tratamientos en vano o en exceso, dado que ello
puede resultar en el rechazo de los cuidados por parte del paciente.

• Los cuidados al paciente integran aspectos espirituales y psicológicos,

puesto que el cuidado físico resulta no ser suficiente toda vez que la persona
no puede ser reducida a solo una entidad biológica.

• Quien brinda estos cuidados incentiva y capacita al paciente a fijar obje-

tivos y prioridades que alcanzar hasta el momento final. Este es un aspecto
fundamental que amerita ser desarrollado con cuidado, puesto que las
metas y objetivos que el paciente llegue a establecer variarán conforme el
tiempo avance.

• El duelo inicia antes de la muerte. La espera suele ser más dolorosa para
la familia que para el paciente, es por eso que todas las dudas e inconve-
nientes deben de ser resueltas lo más antes posible.

• Este proceso exige unión de fuerzas. La primera está conformada por

los profesionales y especialistas del área médica. La segunda, por los
familiares y allegados del paciente, quienes deben prestar su apoyo incon-
dicional hacia el enfermo terminal.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 161

 L. Chinchihualpa C.

• El periodo inicial de la enfermedad resulta ser el más óptimo en el que

aplicar las terapias que aporten a la vida del paciente. Siendo así, es nece-
sario vincularse paulatinamente al entorno de los servicios de salud, como
el hospital, instituciones comunitarias, etcétera.

Basándonos en los principios descritos, se infiere que los CP no están enfocados a

un determinado tipo de paciente, enfermedad ni edad. El proceso y aplicación de los CP
parten desde el diagnóstico hasta el apoyo e integración de la familia en el tratamiento:
“estos cuidados tienen como objetivo asegurar a las personas enfermas condiciones
que las capaciten y las animen para vivir su vida de una forma útil, productiva y plena
hasta el momento de su muerte” (Pessini & Bertachini, 2006). Así mismo, se identifica el
reconocimiento de la importancia del apoyo espiritual durante el proceso, dado que el
cuidado físico resulta ser inútil si el paciente no se encuentra en un estado emocional y
espiritual estable.

No obstante, según Pessini y Bertachini (2006), los CP solo han conseguido un

avance en el campo de la administración y regulación en los efectos de los síntomas que
presentan los pacientes; sin embargo, estos avances, al haber sido obtenidos mediante
evidencia histórica sin método científico, ponen en duda sus efectos y resultados
positivos en el paciente terminal al que se le aplican, debido a que la dificultad no solo se
ve reflejada en el reclutamiento de los pacientes y el tiempo de estudio, sino en:

• La condición severa y múltiple del paciente, que usualmente resulta estar

afectado en más de un órgano de su cuerpo.

• La enfermedad y los síntomas se presentan en ritmos distintos, en especial

durante el último periodo.

• El uso de la medicación es frecuente.

• El tiempo de supervivencia es limitado.

Asimismo, la investigación misma de los CP ha sido severamente criticada. La ética

cuestiona que esta sea realizada en pacientes en fase terminal (Pessini & Bertachini,
2006), a razón de que este grupo, además de encontrarse en un estado de vulnerabilidad
e inhabilidad, presenta dificultades para asumir decisiones y dar consentimiento con
autonomía de voluntad, de ahí que los asentimientos a menudo se pueden ver influenciados
por los sentimientos de gratitud y dependencia hacia la institución encargada de brindar
los cuidados.

Otras investigaciones indican que el motivo que impulsa a los pacientes a pedir
la eutanasia o el suicidio asistido reside no en el dolor físico sino en la pérdida de
independencia y sentimientos negativos —pensamientos nocivos—, como el miedo de
convertirse en una carga para los demás. Pessini y Bertachini (2006), frente a estas
perspectivas, expresan que:

162 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

Respetando la evaluación del propio paciente acerca del valor de su vida,

mientras aún es consciente del efecto de la depresión o del aislamiento social,
estamos frente a uno de los más profundos desafíos clínicos y éticos de los
cuidados paliativos… Aunque ha disminuido en el mundo occidental seculari-
zado el número de personas que tienen una profunda fe religiosa que confiere
sentido a su vida, el 75% de los pacientes en la fase final expresa el deseo de
hablar del sentido de la vida, del sufrimiento y de la muerte, y pueden decepcio-
narse si nadie se interesa en ayudarlas. (Pessini & Bertachini, 2006, pp. 10-11)

De ahí que resulte necesario velar y cuidar no solo el dolor físico de los pacientes
(nivel externo), sino también el aspecto espiritual-emocional de los mismos (nivel
interno). Y es precisamente la inteligencia espiritual la que desde el punto de vista de los
autores resulta ser el método más importante como respuesta a las problemáticas que
se nos presentan (desde la eutanasia hasta los cuidados paliativos).

4.

4.1 El ser elevado

Dentro de cada uno de nosotros existe una fuerza sobrenatural. El ser humano no es
solo un conjunto de elementos biológicos ni un ser netamente instintivo, debido a que
dentro de él existe una chispa que lo impulsa a moverse y ser único. Cada individuo vive
y experimenta situaciones únicas e irrepetibles.

Desde tiempos antiguos, le hemos dado a esta fuerza sobrenatural muchos

nombres, características y formas, incluso la ciencia más escéptica ha intentado
comprobar por todos los medios posibles su esencia verdadera, pero, a pesar de no
haber tenido resultados concretos, no podemos negar su existencia. Las deidades
modernas (celular, redes sociales, estrés, trabajo) impiden que podamos conectar con
nuestra fuerza interior, mas esta no se ha extinguido porque habita dentro de cada uno
de nosotros. Como afirma Fishman (2017), “no importa cómo lo llames, si aprendemos
a ponernos en contacto con él, nuestra vida se transforma y se llena de paz, felicidad y
compasión. Mejoramos como seres humanos, como ejecutivos, como jefes, como padres,
como pareja” (Fishman, 2017).

Seamos creyentes o no, no podemos negar a este ser elevado que reside en nuestro
interior. Todos de alguna forma u otra siempre volvemos a su encuentro, así seamos o
nos sintamos una persona desahuciada en vida, siempre buscaremos aquella calidez
capaz de mitigar todos nuestros males (físicos y emocionales).

La propuesta que ponemos sobre la mesa a la problemática sobre la eutanasia y el

suicidio asistido es conectar con este ser elevado a través de la inteligencia espiritual. Si
desarrollamos nuestra inteligencia espiritual entonces podremos conectar con aquella

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 163

 L. Chinchihualpa C.

chispa que vive dentro de nosotros y nos da fuerza para afrontar los retos y momentos
que se nos enfrentan, chispa que nos revive incluso ante la muerte.

4.2 Inteligencia espiritual

De ahí que deba arribarse al concepto de inteligencia espiritual, a fin de demostrar el

porqué de su importancia para la resolución de la problemática que al inicio del presente
escrito ya se venía advirtiendo; en las siguientes líneas se procederá a explicarlo.

La inteligencia espiritual (en adelante IES) es aquella que acude en auxilio del ser
humano, que busca resolver sus dudas existenciales, el significado de su existencia,
etcétera. Esta puede ser entendida como

• la plenitud, fuerza y sentido que orienta a la inteligencia emocional y

racional,

• la que trasciende y visiona más allá de nuestra realidad, del sufrimiento y

lo material. Es aquí donde nosotros trascendemos de la dimensión material
(en la que nos desenvolvemos) hacia la dimensión espiritual,

• la que desarrolla y da sentido a la empatía desde una perspectiva más

profunda.

Para Fishman (2017), la IES es la “capacidad de escoger al ser elevado sobre el ego,
extrayendo su sabiduría y compasión para mantener nuestra paz exterior e interior al
margen de las circunstancias”. Asimismo, reconoce que alcanzar el objetivo que dicha
definición implica parece difícil, debido a que nuestros demonios internos —sentimientos
y pensamientos negativos— nos hacen de esta la tarea más complicada. Sin embargo,
esta no es imposible de lograr, solo debemos atrevernos y dar el salto de fe. Para ello,
lo primero que debemos hacer es tomar conciencia de su existencia y reconocer aquello
que nos perturba, para después poder cambiar nuestros hábitos y actitudes nocivas;
este proceso tomará tiempo, porque no es fácil pero tampoco imposible.

En este sentido, debemos hacernos la pregunta de si estamos dispuestos o no a

enfrentar los retos que se nos presenten, a superar nuestros miedos más profundos
e incluso ver a la muerte no como enemiga sino como amiga, ya que tarde o temprano
llegaremos donde ella; la duda está en cómo y en qué momento lo haremos. Es por ello
que planteamos la idea de la inteligencia espiritual como el canal que nos conectará con
los sucesos de nuestra vida y con lo que suceda al final de ella. Torralba (2013) revela
los poderes que la IES otorga al ser humano: “en virtud de su inteligencia espiritual, es
capaz de interrogarse por el sentido de su existencia, tiene el poder de preguntarse por
lo que realmente dota de valor y de significado su estancia en el mundo”. El avance de los
estudios científicos ha logrado identificar y demostrar que el resto de las inteligencias,
como la lingüística, la emocional, la intrapersonal, etcétera, están presentes en cierto

164 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

grado en las distintas especies que cohabitan junto a nosotros en la tierra; empero, la
inteligencia espiritual es única y se encuentra presente en todos los seres humanos. En
este punto, Torralba (2013) agrega que:
La inteligencia espiritual permite, por un lado, interrogarnos por el sentido
de la existencia y, por otro, buscar respuestas plausibles a la misma. No
existe una única respuesta a tal pregunta, ni tampoco se puede esperar una
respuesta concluyente desde las ciencias experimentales. Cada ser humano
está llamado a dotar de sentido su existencia, pero el modo como la dote
depende del desarrollo de su inteligencia, de las interacciones y de su bagaje
educativo y cultural. (Torralba, 2013, p. 39)

A pesar de que se conocen los beneficios que la IES nos ofrece, esta no ha sido
puesta en práctica, e incluso podría decirse que ha sido relegada al olvido o considerada
como propia de ciertos grupos religiosos, dado que los temas relacionados a la sacralidad
de la vida, la entidad del espíritu e IES son vistos como si fueran exclusivos de la religión.
Ello, sin embargo, es erróneo, puesto que ninguno de estos postulados está restringido
u orientado a determinados grupos u organizaciones.

Por otro lado, y con relación a la problemática de la eutanasia y el suicidio asistido

que buscan acelerar el proceso natural de la muerte en el paciente terminal, la IES
se convierte en un gran aliado de la vida y da sentido a la existencia y fin de la vida
misma. Asimismo, se denota que no es suficiente el sanar un cuerpo ya rendido ante
los padecimientos que su mente misma le ha impuesto, sino que este amerita algo más
profundo, que solo en la paz de sí mismo y de quienes le aprecian podrá hallar. Por ello,
se advierte sobre la importancia que tienen los cuidados paliativos en su potencialidad
como alivio para el dolor físico como espiritual del hombre. Sin embargo, es preciso
mencionar que los estudios y aplicaciones realizados a partir de los cuidados paliativos
han visto sus resultados truncos por distintos factores, como el tiempo, la fase terminal
del paciente y el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra. Esto último es algo
que sin duda se puede trabajar a través de la inteligencia espiritual poniendo al paciente
como el actor principal de su propia superación y mejoría. Torralba (2013) reflexiona en
torno a ello y señala:
Deseamos vivir una vida con sentido, tener una existencia con significado.
Esta fuerza primaria que brota de lo más íntimo puede expresarse vehe-
mentemente, pero también permanecer en un estado de posibilidad. Es algo
inherente, aunque no siempre se desarrolle con todo su potencial. Sólo si uno
tiene la capacidad de enfrentarse a tal cuestión, puede transformar el modo
de su existencia. También puede dimitir, relegarla a un segundo plano, despla-
zarla, pero, al hacerlo, está desechando la única posibilidad de encauzar una
existencia feliz. (Torralba, 2013, p. 40)

En efecto, somos nosotros quienes tenemos la capacidad de seguir y avanzar en

los momentos más tormentosos que se nos presente; lastimosamente, muchos se

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 165

 L. Chinchihualpa C.

rinden ante el miedo y la duda que sus circunstancias le marcan, tal y como se esboza
en el poema “Masa” de César Vallejo: “Al fin de la batalla, / y muerto el combatiente,
vino hacia él un hombre / y le dijo: ‘¡No mueras, te amo tanto!’ / Pero el cadáver ¡ay!
siguió muriendo”. En esta situación, vemos que, a pesar de la ayuda y el apoyo que un
externo intenta brindar, estos no tendrán efecto si el herido es quien se deja morir lenta
y dolorosamente.

El desarrollo y presencia que la IES puede tener en las personas es distinto; Fishman
(2017) afirma que la medida y nivel van a variar en cada uno de nosotros:

• El primer nivel de desarrollo revela a la persona con poca IES, que concentra
sus esfuerzos y fija su mirada solo en los problemas y circunstancias que
se le presenta, siendo sus conductas controladas y enceguecidas por las
emociones del momento. La persona es poco consciente del ser elevado en
su interior.

• El segundo nivel de desarrollo aún conserva actitudes del primer nivel,

siendo la diferencia que en este la IES se encuentra presente y activa. La
persona está consciente de la existencia de la IES, que funciona como freno
ante las acciones dañinas que la persona pueda ejercer sobre los demás y
sí misma.

• El tercer nivel es el más esperado y al que muy pocas personas han logrado
entrar. En este nivel la persona es consciente y cede las decisiones del rumbo
a tomar a la IES; funciona de la mano con los sentimientos y emociones que
la travesía le genera, en otras palabras, funciona como una alerta a los peli-
gros, pero es el ser elevado quien toma las decisiones.

Luego de haber visto y recorrido los tres niveles en los que la persona se puede
encontrar, es necesario aclarar que el avance progresivo de cada nivel, si bien requiere
de la persona misma, también le es necesaria la relación con los demás, como un acto
de amor y ayuda al prójimo; de ahí que resulta imprescindible cultivar y desarrollar la
IES, de forma individual y colectiva, para que, cuando nos encontremos en la recta final
de la vida, estando en una camilla de hospital o en la cama de nuestro hogar, podamos
abandonar esta vida de manera natural y pacífica, sin arrepentimientos que puedan
interrumpir nuestro descanso eterno y respetando la sacralidad de la vida.

5. CONCLUSIONES
Sin duda alguna, los retos que se nos presentan en la vida son abundantes; sin embargo,
sabemos que el reto más importante que tenemos desde que nacemos hasta que
morimos es el de vivir. Sabemos que llegará el momento de partir, algún día moriremos,
pero considero que esto no debe de ser temido ni mucho menos deseado; como seres

166 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Inteligencia espiritual frente a la eutanasia y su atentado contra la sacralidad de la vida

humanos, somos libres de elegir nuestro rumbo, nuestro voto, como diría Sartre, “el
hombre está condenado a ser libre”. No obstante, tal libertad no puede transgredir
aquello que también nos hace ser nosotros, la sacralidad de nuestra vida.

Ahora bien, respecto de la eutanasia, basta con decir que esta ha sido la opción
más rápida a la que se ha llegado en el intento de solucionar el sufrimiento corpóreo o
mental del ser humano; sin embargo, dicha posición no es la más acertada pues esta en
realidad no es más que el velo temeroso de aquellos quienes se han negado a atravesar
el proceso natural de la muerte, y que han osado atentar contra la sacralidad de la vida.

Si bien es cierto, la muerte requiere de fuerza de voluntad para rendirse ante ella,
entonces, ¿por qué no usar esa misma fuerza para elegir vivir en vez de morir? Hay que
recordar que en esta batalla uno no está solo, pues en pareja venimos y es así como
debemos terminar; los cuidados paliativos hoy se nos presentan como una oportunidad
de atravesar juntos la vida e incluso la muerte, para ello no hace falta más que el calor
humano que nos representa. Sin embargo, es lamentable saber que la humanidad ha
optado por la muerte como solución a su sufrimiento, pues ha olvidado que el calor y la
afectividad habita en cada uno de nosotros y en quienes nos rodean.

De ahí la importancia, que tiene la inteligencia espiritual como salvavidas para un

ser humano que ha olvidado su calor y la búsqueda del significado de su existencia, pues
solo cuando se dé cuenta de que es completo y valioso, entonces será vencedor incluso
ante su enfermedad terminal, solo hace falta conectar con ese ser elevado que habita en
sí mismo.

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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 167

 L. Chinchihualpa C.

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168 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales*
Leandro Ugaz Valencia**
Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 16 de octubre del 2021 / Aceptado: 4 de febrero del 2023
doi: [Link]

RESUMEN. El presente artículo de investigación versa sobre un tema muy controversial:

el transhumanismo. El autor analiza la problemática que este movimiento científico-
ideológico conllevaría si es que efectivamente se lleva a cabo en la realidad. Para ello,
se adopta tanto una perspectiva bioética como jurídica, ya que para una verdadera
incidencia práctica se necesita no solamente de los conocimientos teóricos que la
bioética nos aporta, sino también que dichos conocimientos aterricen en la realidad,
debido a que el mundo jurídico no se puede mantener al margen de un tema tan
trascendental que cada vez gana más popularidad. Finalmente, el autor brinda unas
posibles soluciones que deberían ser consideradas si es que se quiere frenar esta
corriente de pensamiento. Cabe resaltar que solo se proponen algunas soluciones a
desarrollar del total de posibles, por lo que de ninguna manera debe entenderse que
estas se limitan a las expuestas.

PALABRAS CLAVE: transhumanismo / bioética / biojurídica / deshumanización /

ser humano

* Con agradecimiento al Dr. Ronald Cárdenas Krenz por despertar en mí el interés por la Bioética. Este
artículo obtuvo el segundo puesto en el Concurso Universitario de Investigación sobre Bioética y Derecho
organizado por la Federación Latinoamericana de Instituciones de Bioética y la Facultad de Derecho de
la Universidad de Lima, con el auspicio de la revista Ius et Praxis, convocado con motivo del XIII Congreso
Latinoamericano de FELAIBE: “Bioética, vulnerabilidad y derechos fundamentales en tiempos de crisis”,
realizado en octubre del 2021.

** El autor es estudiante de Derecho de la Universidad de Lima. Anteriormente, obtuvo el primer puesto

en el concurso universitario de artículos desarrollado el año 2021 en el marco del webinar: El Derecho
Civil Constitucional: La Constitucionalización del Derecho Civil, organizado por la Facultad de Derecho de
dicha casa de estudios.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 169-192
 L. Ugaz V.

THE WORLD OF THE UNEQUAL

ABSTRACT. This research article will deal with a highly controversial topic:
transhumanism. The author will analyze the problems that this scientific-ideological
movement would entail if it actually carried out its ideas in reality. This analysis will
be done from both a bioethical and a legal perspective since the theoretical knowledge
that bioethics offers us is insufficient and needs to be put into practice in reality since
the legal system must recognize such transcendental issues that are drawing more
and more attention. Finally, the author will provide some possible solutions that should
be considered if this ideology is to be stopped. It should be noted that the developed
solutions are only a few, so it should not be understood that the solutions are limited
to those set-out.

KEYWORDS: transhumanism / bioethics / biolaw / dehumanization / human being

170 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

1. INTRODUCCIÓN
Probablemente muchos de nosotros, de niños, soñábamos con tener superpoderes como
en las series o películas que veíamos. Tal vez algunos de nosotros anhelábamos con ser
inmortales, leer las mentes del resto, cambiar nuestra personalidad a nuestro gusto o
poder usar la tecnología a tal punto de parecer que tenemos superpoderes.

Sin darnos cuenta por nuestra inocencia, habíamos caído en lo que el movimiento
transhumanista nos ofrece. Y, tal vez, inclusive alguno de nosotros (ya mayores) sigue
sintiéndose atraído por estas ideas, pues al fin y al cabo es innegable que llaman la
atención.

No obstante, que algo llame la atención no implica que sea necesariamente lo

correcto1. Es por ello que en un tema tan trascendental como el transhumanismo, más
que dejarnos guiar por sentimientos, deberíamos ser predominantemente objetivos y
analizar dicho movimiento detenidamente, máxime cuando se tiene a la bioética como
una disciplina que aborda este tema y nos brinda luces que no debemos ignorar.

En el presente artículo buscaré argumentar y —espero— convencer de que las ideas

que el transhumanismo ofrece son, si bien tentadoras, muy peligrosas para la humanidad
misma. Pero para ello debo iniciar con lo más básico: ¿qué es el transhumanismo
exactamente?

2. UN ACERCAMIENTO AL TRANSHUMANISMO
Así como muchas ideologías, el transhumanismo tiene varias acepciones. La World
Transhumanist Association (WTA)2 en 1998 —el mismo año de su fundación— presentó
el documento Transhumanist Declaration, cuyo inciso 1 traducimos de la siguiente forma:
la humanidad será radicalmente cambiada por la tecnología en el futuro. Prevemos
la factibilidad de rediseñar la condición humana, incluyendo parámetros como la
inevitabilidad de envejecer, limitaciones en el intelecto humano y artificial, psicología no
elegida, sufrimiento y nuestra confinación al planeta Tierra3.

También considero que es importante leer el inciso 4 de la misma declaración,

que tradujimos así: los transhumanistas advocan por el derecho moral de aquellos que
deseen extender su capacidad mental y física (incluyendo la reproductiva) y mejorar el

1 Piénsese en el caso de una persona que para aprobar un curso (el cual está muy cerca de reprobar)
decide hacer trampa. Indudablemente querer aprobar un curso es algo que todos los estudiantes
desean: es un legítimo interés. Pero no por tener un legítimo interés es correcto realizar cualquier
medida para lograrlo. En una frase simple: “el fin no justifica los medios”.
2 Fundada por los filósofos Nick Bostrom y David Pearce.
3 Para acceder al original en inglés, revisar este enlace: [Link]
/[Link]

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 171

 L. Ugaz V.

control sobre sus propias vidas. Buscamos crecimiento personal más allá de nuestras
actuales limitaciones biológicas.

De lo expuesto, podemos deducir que la razón de ser de la ideología transhumanista

es el uso de la tecnología para superar nuestras llamadas limitaciones biológicas. Tal
como muy bien lo expone Allen Porter4:
El transhumanismo es un movimiento “tecno progresivo”, sociopolítico e inte-
lectual que defiende el uso de la tecnología para transformar radicalmente el
organismo humano… Los transhumanistas se enfocan y promueven el uso de
nuevas y emergentes tecnologías, tales como ingeniería genética e interfaces
cerebro-máquina. (Porter, 2017, p. 237)

Los defensores del transhumanismo (a quienes en adelante me referiré como

transhumanistas) ven a nuestras limitaciones biológicas como un impedimento para que
el ser humano trascienda. Y, de hecho, buscan ir más allá: el biólogo británico Julian
Huxley defendía la intervención del ser humano en el proceso de evolución natural, el cual
—como se puede deducir— ocurriría con el uso de la tecnología. Ello, en contraposición
a lo que postulaba Charles Darwin sobre la evolución biológica a través de la selección
natural. Los transhumanistas argumentan que dicha evolución biológica es muy lenta,
por lo que es necesario que el ser humano intervenga.

Considero que es importante resaltar algunos aspectos de Huxley, no con intención

de desacreditarlo, sino para que se conozca su punto de vista con respecto al ser
humano: fue miembro de la Sociedad de la Eugenesia Británica, de la que llegó a ser
vicepresidente entre los años 1937-1944 y presidente en los años 1959-1962, y defendía
la intervención de la tecnología para “mejorar la raza”.

Asimismo, hay que resaltar que fue hermano de Aldous Huxley, autor del libro
Un mundo feliz5, el cual —a muy grandes rasgos— defiende la idea de la aplicación de
medidas que eliminan a la familia, diversidad cultural, arte, religión, entre otros. Él
también fue un gran defensor de la eugenesia.

Habiendo expuesto ello, es necesario explicar la relación del transhumanismo con

la bioética, entendiendo a esta última como el conjunto de implicaciones y aplicaciones a
las ciencias relacionadas con la salud (Michigan State University, s. f., párr. 2). Mas esto
hace surgir otra interrogante: ¿qué perspectiva bioética?

4 PhD en Filosofía por la Universidad de Princeton. Sus áreas de especialización son filosofía
continental, filosofía política y social, y bioética.
5 El mismo título ya genera confusión, pues, desde un análisis lógico, da a entender que el mundo de
ahora no es feliz o, en todo caso, que no es “tan feliz” como el que propone. Sin embargo, si uno lee
dicho libro de manera crítica, se puede percatar de que en realidad representa todo lo contrario
partiendo del hecho de que defiende los métodos selectivos de humanos, es decir, discriminación y
desigualdad en su máximo esplendor.

172 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

Pues en verdad hay muchos modelos, tales como la bioética casuística, el

contractualismo, el materialismo, el principialismo, entre otros. No obstante, al no ser
materia de este artículo explicar cada uno, me centraré en dos posiciones bioéticas
contrapuestas —para posteriormente indicar con cuál concuerdo— que a su vez engloban
a las mencionadas: la bioética utilitarista y la personalista.

A grandes rasgos, la primera se centra en el bienestar para el mayor número

de personas, el fin llega a justificar los medios, la vida humana tiene valor relativo y
extrínseco y se enfatiza el valor de la calidad de la vida. En suma, y como su nombre lo
indica, está basada en la filosofía utilitarista aplicada a la bioética, considerando además
que, si se está en una sociedad con distintos puntos de vista, entonces es imposible
llegar a un consenso, por lo que la única solución sería el respeto mutuo de las distintas
opiniones (López & Abellán, 2009).

La segunda es radicalmente opuesta: el bien depende de la verdad (por lo que no es

relativo), el ser humano es siempre persona y es un fin en sí mismo (filosofía kantiana), la
vida humana tiene valor intrínseco e intangible, el progreso tecnológico está supeditado
al bien del ser humano y posee criterios universalizables (López & Abellán, 2009).

La posición que apoyo y en la que me voy a basar es la bioética personalista. Si bien

la posición utilitarista puede tener ciertos atractivos para algunos, considero que falla
rotundamente en asumir que todo es relativo, ergo, consideran que no hay una verdad.
En este sentido, en el debate sobre, por ejemplo, el aborto o la eutanasia, puede que los
consensos no existan dado el carácter controversial de estos temas. Mas ello no significa
que no haya una verdad —al margen de quiénes tengan la razón—, sino que todavía no
la hemos encontrado y establecido un consenso al respecto. Sería útil recordar que en
algún momento de la historia fue controversial oponerse a la esclavitud, pero llegó un
punto en el que como sociedad hemos establecido —acertadamente— que la esclavitud
fue una de las mayores afectaciones a los derechos de las personas, ergo, nadie —en
su sano juicio— se atrevería a decir que en ese entonces la esclavitud estuvo bien; al
contrario: siempre fue incorrecto apoyarla. Imaginemos que, en vez de tratar de llegar a
un consenso, nos hubiésemos limitado a indicar que es “relativo” y simplemente depende
de la opinión de cada uno6. Vivir en un mundo así sería terrible.

La bioética personalista es la que mejor protege a la persona, sea cual sea el

ámbito o problemática por analizar. En este caso, la bioética personalista aplicada
al transhumanismo nos indica que, como fue brevemente mencionado, el avance

6 Las opiniones son importantes por más opuestas que puedan ser (¡y se debe alentar al diálogo!),
pero mi crítica apunta a que de nada sirve que cada uno tenga su opinión y limitarnos a respetar
la del otro: debemos ir más allá. Lo verdaderamente importante es encontrar, basados en las
opiniones existentes, un consenso que nos haga progresar como sociedad.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 173

 L. Ugaz V.

tecnológico solo será bueno o beneficioso si apunta a una mayor y mejor defensa del ser
humano. Por lo tanto, es la tecnología la que debe estar al servicio del hombre, y no el
hombre al servicio de la tecnología.

3. PROBLEMAS BIOÉTICOS
Para explicar los problemas bioéticos del transhumanismo, es necesario indicar sus
principales propuestas y, basándonos en ello, realizar las críticas correspondientes.
Cabe resaltar que estas no son independientes, sino que todas están relacionadas.

3.1 La superlongevidad

Como ha indicado Nick Bostrom —uno de los fundadores del WTA—, los transhumanistas
buscan vivir por mucho tiempo:
Las opciones de mejora que se discuten incluyen una extensión radical de la
esperanza de vida humana… La esperanza de vida humana ha evolucionado
hasta ser unas míseras [sic] siete u ocho décadas… Incluso las tortugas lo
hacen mejor… Imagina en lo que se hubieran convertido Beethoven o Goethe si
aún estuvieran aquí con nosotros. (Bostrom, 2003, pp. 3-5)7

Así, por ejemplo, tenemos a Aubrey de Grey, un gerontólogo biomédico inglés,

quien está desarrollando medicina regenerativa que permitiría una esperanza de
vida indefinida. Para él, las personas tienen derecho de elegir cuánto vivir. Otros
transhumanistas van más al extremo y anhelan la inmortalidad, pues argumentan que, a
pesar de poder vivir tanto tiempo, dicho tiempo seguiría siendo finito.

A primera vista, estas parecen ideas tentadoras, máxime en un contexto de pandemia

como el que estamos viviendo, en el cual oímos por las noticias cuánta gente muere del
COVID-19 o, tal vez, un familiar nuestro ha muerto por dicho virus. Definitivamente son
ideas que atraen, ya que nos darían una oportunidad de pasar más tiempo con nuestros
seres amados. Quizás, de pequeños muchos de nosotros pedíamos que nuestra mamá
esté para siempre a nuestro lado, y es el transhumanismo lo que viene a otorgarnos esta
oportunidad.

Sin embargo, en el fondo es algo muy peligroso. Si bien Bostrom está en lo correcto
cuando menciona que la esperanza de vida ha aumentado, pues se trata de un hecho
innegable que todos conocemos, considero que hay una diferencia radical entre cómo la
humanidad logró esto y lo que los transhumanistas defienden.

7 Para mayor información sobre la posición de Bostrom, véase “Transhumanist Values” en https://
[Link]/ethics/[Link]

174 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

Primero, analicemos cómo se logró aumentar esta esperanza de vida en la historia.

Mencionaré el aspecto que considero más relevante: los descubrimientos científicos
para “sanar” las enfermedades. En el pasado la gente moría por gripe, hoy en día existen
muchos medicamentos para sanarnos de ello. Antes no existían vacunas para prevenir
enfermedades o protegernos de estas, hoy en día claro que existen.

Uno podría deducir que, así como la ciencia en el pasado nos ayudó a aumentar
la esperanza de vida, entonces no hay problema con que esta se use de nuevo para
alargarla aún más.

Esta deducción es errónea. Y la clave para entender ello es la palabra sanar. Según
la RAE (s. f.), esta tiene dos acepciones: la primera es ‘restituir a alguien la salud que
había perdido’; y la segunda se aplica a una persona enferma: ‘recobrar la salud’. ¿Y por
qué es esto relevante? Porque la razón por la que la esperanza de vida ha aumentado
es porque hemos descubierto cómo combatir las enfermedades y así poder vivir más.
En este sentido, la vida más longeva no es la causa, sino la consecuencia de sanarnos.

La única manera en la que se puede entender ese afán de la superlongevidad

propuesta por los transhumanistas es si entendemos el envejecimiento como una
enfermedad. ¿Pero qué es una enfermedad? Creo que dos acercamientos son importantes.
El primero es el de la RAE, que define enfermedad como una “alteración más o menos
grave de la salud” (RAE, 2001). El segundo es la definición de la Organización Mundial de
la Salud (OMS), que la entiende como “una alteración o desviación del estado fisiológico
en una o varias partes del cuerpo, manifestada por síntomas y signos característicos, y
cuya evolución es más o menos previsible” (citado en Herrera Jaén, 2016).

¿Podríamos decir que el envejecimiento es, entonces, una enfermedad? Considero

que la respuesta es un rotundo no. El envejecimiento es simplemente parte del
desarrollo natural del ser humano. Un desarrollo natural no se puede entender como
una enfermedad. Si bien puede que no sea deseado por muchos, ello no lo vuelve una
patología. Supongamos que un adolescente de quince años que mide 1.80 metros indica
que, como sigue creciendo, está “enfermo”, pues él no desea que ocurra ello. Ahora
imaginemos que este adolescente va al doctor y le pide que lo ayude. Es lógico deducir
que el profesional de la salud no podrá hacerlo, ya que es parte de su desarrollo natural
como persona. Pues ese mismo razonamiento es aplicable al caso del envejecimiento:
sí, la mayoría no quiere envejecer, pero es lo natural, que es inevitable, ya que parte de
nuestra esencia como seres vivos es envejecer y, finalmente, morir.

Por lo tanto, se puede deducir de lo expuesto que el sustento de los transhumanistas

para evitar el envejecimiento no es una preocupación para erradicar una enfermedad,
sino un deseo personal de que no acontezca tal situación.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 175

 L. Ugaz V.

Ahora bien, uno podría argumentar que, a partir de uno de los principios bioéticos,
el de autonomía, se debería dejar al criterio del paciente8 decidir si quiere o no envejecer.
Pero ello sigue siendo inexacto. Para explicarlo mejor, considero que las palabras de
Jacob Dahl Rendtorff son muy adecuadas:
El paciente tiene el derecho de tomar decisiones sobre su cuerpo en el contexto
de un tratamiento médico […] Aunque sea de gran importancia en la biomedi-
cina el asegurar el correcto tratamiento de los pacientes, la autonomía y el
consentimiento informado son conceptos que comprenden varios problemas,
esto quiere decir que no pueden ser los únicos conceptos para expresar una
idea humanística de la biomedicina […] La adecuada protección de la persona
humana tiene que tomar en consideración otras dimensiones de protección:
los principios de dignidad, integridad y vulnerabilidad. (Rendtorff, 1998, p. 134)

Propongo el siguiente ejemplo para comprender esto de una mejor manera.

Supongamos que una mujer de 25 años va al doctor y le indica que desea amputarse
ambas piernas que están perfectamente sanas. El doctor le comenta los posibles
riesgos de la operación y la señora termina aceptando y asumiendo todo lo que se le
informó, para proceder a dar su consentimiento informado. Olvidémonos lo que dice
la ley por un momento: ¿usted considera ético que el doctor le ampute ambas piernas
sanas simplemente porque ella se lo pidió? Me atrevería a decir que todos (o al menos la
mayoría) responderían que no lo es. Ahí nos damos cuenta de que, por más autonomía
con la que ha actuado la mujer, de ello no se deduce que el acto a realizar sea éticamente
correcto.

Con respecto al caso del envejecimiento: por más que uno desee ser “superlongevo”,
seguiría siendo antiético. Y considero que la razón principal para afirmar ello es que atenta
contra la misma naturaleza humana. Atenta contra una de las características propias de
todo ser humano —y en verdad de todo ser vivo—. Desde el colegio, nos enseñan el ciclo
de la vida: una persona nace, crece, se reproduce y muere. Así ha sido siempre, así es
ahora y así debería mantenerse —palabras que hoy en día resultan controversiales—.
La bioética personalista apoya el progreso científico y tecnológico, con la condición de
que sea un progreso para el ser humano. Uno debe preguntarse: ¿progresamos como
personas al atentar contra nuestra naturaleza? Pues claro que no.

Para finalizar este apartado, quisiera mencionar que muchos transhumanistas

defienden la tesis de que en verdad ya se está viviendo hoy en día esta superlongevidad,
en el sentido de que existen cremas antiarrugas o distintas operaciones que nos hacen
ver jóvenes. No obstante, asumir que ello lo sea es un grave error, ya que son meras

8 El término paciente en este contexto es inexacto, puesto que se presupone con su uso que alguien
está bajo atención médica, con lo que a su vez se presupone que esté enfermo. Sin embargo, este
no es el caso.

176 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

medidas estéticas —si bien algunas pueden ser cuestionables— que de ninguna manera
presuponen acabar con el envejecimiento, ya que solo cambia el aspecto físico, mas no
el biológico.

3.2 El bienestar máximo

¿Cuál es el punto de ser (casi) inmortal si vivimos en miseria? Los transhumanistas parten
de la premisa de que el ser humano, tal como está ahora, tiene una vida desdichada, al
menos en comparación de lo que pudiésemos alcanzar. Argumentan que las emociones,
la genética que nos condiciona, entre otros factores, son un obstáculo para un completo
y adecuado desarrollo. En palabras de Bostrom:
A pesar de nuestros mejores esfuerzos, usualmente fallamos en sentirnos tan
felices como quisiéramos. Nuestros niveles crónicos de bienestar subjetivo
parecen estar determinados en gran medida genéticamente… La alegría dura-
dera sigue siendo difícil de alcanzar, con la excepción de aquellos de nosotros
que tenemos la suerte de haber nacido con un mejor temperamento… Estamos
limitados con respecto a la energía, la fuerza de voluntad y la habilidad de
modelar nuestro propio carácter de acuerdo a nuestros ideales. (Bostrom,
2003, pp. 3-5)

Una idea parecida ha sido expresada también por Theodore Kaczynski en su libro
La sociedad industrial y su futuro: “La naturaleza humana ha puesto límites, en el pasado,
al desarrollo de la sociedad, pero la tecnología ha permitido modificar a los humanos
dándoles la capacidad de controlar sobre la propia naturaleza humana” (Kaczynski,
1995).

Esta puede que sea una de las ideas más seductoras e irónicamente de las más
peligrosas. Seductora porque todos nosotros en algún momento nos hemos sentido
tristes y miserables, sea por la razón que sea: una pareja que nos dejó, un familiar
nuestro que falleció, enterarnos de que tenemos una enfermedad grave, ser maltratados
en el colegio, entre muchas otras razones. Al saber cómo se siente ello, es lógico que uno
ruegue por sentirse bien, que es justamente lo que el transhumanismo nos ofrece.

Esta idea es peligrosa, porque cuando analizamos los medios para lograr ello, uno
puede percatarse de que ya hay algo malo. Como se suele decir cotidianamente, “nada es
gratis, todo viene con un costo”. Mas el costo al que hago referencia no es uno monetario,
sino una de las características más importantes del ser humano.

Como ya se habrá podido advertir, muchas de las ideas transhumanistas buscan

deshumanizar al ser humano. Sobre este aspecto profundizaré más adelante, ya que
en este momento me limitaré a indicar algo que, por más obvio que suene, es necesario
recalcar: los seres humanos tenemos sentimientos.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 177

 L. Ugaz V.

Si hay algo que nos caracteriza por sobre el resto de las especies es que tenemos
sentimientos y los expresamos de distintas maneras. Un perro, por ejemplo, también
tiene sentimientos, pero la manera en la que los expresa no es comparable a la de un ser
humano. Si uno se percata de cómo muestran la felicidad los animales, se puede notar
un patrón. En el ser humano no siempre es así: algunos cuando están felices deciden ir
a caminar, otros prefieren hablar con sus amigos y contarles qué ha sucedido y otros
de repente irán a fiestas. Cuando un perro está feliz, mueve la cola o tal vez comienza a
saltar, pero de allí no hay mucho más.

Y así como el ser humano tiene una pluralidad de maneras de expresar sus
emociones, también puede hacer algo que los animales no: ocultarlas. Siguiendo con el
ejemplo del perro, si este está feliz, pues lo demostrará siempre que lo esté. Pero si un
ser humano está feliz y a la vez se entera de que el papá de un amigo ha fallecido, puede
decidir ocultar su felicidad para empatizar con la delicada situación de su compañero.

Las emociones, si bien no es lo que nos convierte en humanos, es innegable que son
una característica muy particular de nosotros. Tan particular que es muy difícil —por no
decir imposible— pensar en una persona sin emociones.

Sí, es cierto que a veces nos limitan: cuando un familiar muere, es muy probable que
no tengamos mucha voluntad de estudiar o de esforzarnos en el trabajo. Mas la solución
no puede ser la eliminación de las emociones, sino esforzarnos en controlarlas.

¿Y qué propone el transhumanismo para eliminar las emociones? Son dos las
principales propuestas9. La primera es la manipulación genética. Los transhumanistas
ven en la genética un obstáculo y, a su vez, una oportunidad. Un obstáculo, porque hay
personas que genéticamente tienen una predisposición a actuar de a o b manera. Y una
oportunidad, porque si esta se manipula, se podría acabar con dichas limitaciones. El
riesgo está en la manipulación.

Y es que pareciera que no hemos aprendido de la historia. Esta ha demostrado

que cualquier intento de manipular al ser humano, so pretexto de mejorarlo, termina
atentando contra derechos fundamentales. Valdría la pena recordar los crímenes
cometidos por los nazis: aquellos vinculados a la llamada higiene racial. Ellos creían
en la superioridad de la raza blanca, por lo que ejecutaban esterilizaciones forzosas,
asesinaban a aquellos que consideraban inferiores, experimentaban en sus cuerpos,
buscaban que más niños arios nacieran y para ello usaban a gemelos y enanos como
conejillos de indias, entre muchas otras atrocidades. Hoy en día, miramos lo ocurrido y
nos indigna, pero de cierta manera ello se quiere implementar, aunque con más sutileza.

9 Existen más propuestas (igual de criticables) como el uso de píldoras de personalidad para
“ennoblecer el carácter”.

178 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

Los transhumanistas buscan experimentar ya no en personas nacidas, sino en

embriones humanos. Las experimentaciones consistirían en averiguar cómo hacer para
que una persona deje de tener sentimientos y, como en toda labor científica, va a haber
fallos. Si bien es cierto existe todo un debate sobre si un embrión es un ser humano o no10,
desde la perspectiva de la bioética personalista podemos afirmar que un ser humano
existe y merece tutela desde su mera concepción. Tal como indica Juan Manuel Burgos:
“[La bioética personalista] ofrecerá sin duda a la sociedad contemporánea un servicio
impagable al defender a la persona desde su concepción hasta su muerte” (Burgos, 2013,
p. 29). Por lo tanto, bajo esta perspectiva, la manipulación de embriones sigue siendo una
vulneración a los derechos humanos.

Desafortunadamente, la corriente que se está volviendo más dominante es definir

a los embriones con cualquier otro término menos el de ser humano. Lo que lleva a ello
es que, mundialmente, no se condene la manipulación de embriones como se realizó
con las experimentaciones realizadas en la Alemania nazi. Considero que es por una
razón principal: no podemos visualizar tales actos a simple vista como sí pudimos con
las víctimas del nazismo; por lo tanto, psicológicamente, a uno no le conmueven tanto.
Pero, para no extenderme más, como conclusión indicaré que la manipulación genética
vulnera los derechos humanos, específicamente, de los más vulnerables entre nosotros.

Por último, la segunda propuesta planteada por los transhumanistas es que en un

futuro podríamos transferir nuestro cerebro a una máquina: “la mente digital”, pues
es lógico concluir que así no habría sufrimiento. Este punto lo desarrollaré con más
detenimiento en otro apartado; por ahora, dejaré la siguiente interrogante: en caso esto
sea posible, ¿podríamos afirmar que la máquina es un ser humano como nosotros?

3.3 El auge de la inteligencia

Una superlongevidad y un máximo bienestar no se verían completos si es que el

transhumano no tuviese una superinteligencia. De igual manera, nuestros conocimientos
se ven limitados. Según Bostrom:
Todos hemos tenido momentos en los que deseamos ser un poco más inteli-
gentes… La imposibilidad a la que me refiero se parece más a la imposibilidad
para los humanos actuales de visualizar una hiperesfera de 200 dimensiones
o de leer, con perfecta memoria y comprensión, todos los libros de la biblio-
teca del Congreso. Estas cosas son imposibles para nosotros porque, en
pocas palabras, carecemos de capacidad intelectual… Nuestras limitaciones

10 Algunos indican que es un ser humano en potencia, mas considero que tal afirmación es incorrecta.
Tal como afirma Robert Spaemann: “No hay personas potenciales; las personas tienen potencias,
capacidades. Las personas pueden desarrollarse, pero, ninguna cosa se transforma en una
persona. Alguien no llega a ser tal por vía de procedencia a partir de algo” (Spaemann, 1997, p. 18).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 179

 L. Ugaz V.

cognitivas pueden estar confinándonos en una cueva platónica, donde lo mejor

que podemos hacer es teorizar acerca de las “sombras”, es decir, represen-
taciones lo suficientemente simplificadas y embrutecidas como para caber
dentro de un cerebro humano. (Bostrom, 2003, pp. 3-5)

Es muy probable que nos sintamos identificados con lo que Bostrom quiere
expresar: no importa cuánto esfuerzo realicemos para progresar (intelectualmente),
siempre tendremos un límite. Y dicho límite puede variar entre persona y persona.
Así, por ejemplo, alguien que en el colegio suele sacar muchas notas óptimas sería
considerado más inteligente que un alumno cercano a repetir el año escolar.

Lo que desea el transhumanismo es acabar con estas limitaciones para que

tengamos el mismo nivel de inteligencia. Sin embargo, existen preocupaciones y críticas
al respecto. Considero que es necesario remitirse a la historia de nuevo, pues ya nos
ha enseñado qué ocurre cuando un grupo de personas visualiza el mundo como una
dicotomía de inteligentes vs. no inteligentes.

Este es el lado oscuro de la historia de los test de coeficiente intelectual (CI). Según
TED-Ed (2020), en 1905, los psicólogos Alfred Binet y Théodore Simon diseñaron un test
en Francia para niños que tenían dificultad en la escuela para darles ayuda personalizada.
Su método terminó formando la base de los test de CI. Dichos test demostrarían la
inteligencia general, midiendo el desarrollo del test por parte de una persona en
comparación con el resto. Sin embargo, ¿qué debía entenderse por inteligencia? Si hoy en
día no tenemos una respuesta definida, pues con menor razón en ese entonces. Y ello llevó
a que ciertos grupos, tanto políticos como ideológicos, usaran los test de CI para fomentar
la discriminación, so pretexto de que su concepción de inteligencia era la correcta. Por
ejemplo, en el año 1924, el estado de Virginia aprobó una ley de esterilización (1924)11
que estaba enfocada en personas “afligidas con formas hereditarias de locura que son
recurrentes, idiotez, imbecilidad, debilidad mental o epilepsia” (Virginia Sterilization Act of
1924). En suma, enfocado en aquellos que sacaran un resultado por debajo del promedio
en los test de CI. Fue un proceso de muchos años, con distintos movimientos en defensa
de los derechos humanos, lo que hizo cuestionar dichos test tanto desde un punto de
vista moral como científico. Así se llega hoy en día a la conclusión de que dichos test per
se no reflejan la inteligencia o el potencial de una persona.

Lo que empezó como un test para dar apoyo personalizado terminó siendo
empleado para discriminar e imponer ideologías. Como fue explicado, esto se debió a
un pésimo entendimiento de la razón de ser del test de CI. Nótese lo siguiente: dichos

11 Esta ley tuvo efecto hasta el año 1979. Se estima que las víctimas fueron 7325 personas, de las que
aproximadamente a la mitad las catalogaron como “deficientes mentales”. Virginia es considerado
el estado donde más duró este proceso eugenésico.

180 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

test no nacieron con una mala intención y, a pesar de ello, ocurrió todo esto. Formulo
el siguiente cuestionamiento: ¿qué efectos se espera que tenga esta superinteligencia
propuesta por los transhumanistas, que desde un inicio presuponen que aquellos con
mejor capacidad intelectual son superiores a aquellos que no la tienen? Si desde un inicio
ya surge con la idea de ser discriminatorio y excluyente, ¿en verdad podemos esperar
un mundo sin problemas? No puedo afirmar que estas ideas se promueven de manera
mal o bien intencionada; sin embargo, lo que sí puedo afirmar es que nada bueno va a
ocurrir si partimos de un desprecio hacia la actual capacidad mental del ser humano
para enfocarnos en mejorarla artificialmente, con lo que se crea una desigualdad entre
aquellos con dicha mejora en contraposición a aquellos que no la desean. A todo ello
habría que sumar la siempre latente posibilidad de que los transhumanos vean con
inferioridad a aquellos que no poseen sus características12.

4. LA NATURALEZA DEL SER HUMANO

Las críticas hechas a la superlongevidad, el bienestar extremo y la superinteligencia,
conducen necesariamente a responder la siguiente interrogante —que he estado
posponiendo—: ¿qué es lo que hace a un ser humano un ser humano? Esta pregunta
se debe a que los transhumanistas desean ir más allá de nuestra naturaleza, como se
puede deducir de lo expuesto por Bostrom en Letter from Utopia, en donde adopta la
perspectiva de un transhumanista (en el sentido estricto de la palabra):
Se podría decir que estoy feliz, que me siento bien. Que siento una dicha y un
deleite incomparables. Sí, pero estas son palabras para describir la expe-
riencia humana. Son como flechas lanzadas a la luna. Lo que siento va más
allá de los sentimientos como lo que pienso está más allá de los pensamientos.
¡Ojalá pudiera mostrarte lo que tengo en mente! ¡Si pudiera compartir un
segundo contigo! (Bostrom, 2008)

¿Nuestra esperanza de vida, nuestra felicidad o inteligencia nos definen como

humanos? Definitivamente responder qué nos vuelve lo que somos no es sencillo y
mucho menos lo es encontrar consensos. Un claro ejemplo de ello se evidencia en la
investigación realizada por James Calcagno y Agustín Fuentes (2012), en la cual se brinda
la opinión de diez especialistas, en su mayoría, antropólogos. Todas las opiniones son
distintas. Si bien algunas podrán estar relacionadas, cada uno justifica su posición de
diversas maneras: algunos se limitan a indicar que un ser humano es lo que nosotros

12 Sin perjuicio de que existan más críticas al respecto, como indica Porter: “Por ejemplo, si un
transhumanista es mucho más inteligente que un ser humano como un ser humano es más
inteligente que un escarabajo… entonces parece razonable suponer que lo que constituye como
‘mejoras’ para los humanos actuales podrá calificarse como ‘normales’ para los transhumanistas;
de la misma manera, lo que constituye como ‘normal’ para los humanos actuales, podrá calificarse
como ‘discapacitado’ para los transhumanistas…” (Porter, 2017).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 181

 L. Ugaz V.

decidamos, otros argumentan desde un punto de vista genético y otros —como Ken
Weiss— indican que no vale la pena responder esa pregunta.

Pareciera que, al no haber consensos, es una pérdida de tiempo. Pero esta es

una posición muy conformista, a mi parecer. Inclusive, Weiss indica: “Claramente, los
humanos son algo distinto del resto de cosas”. Dicha frase es en verdad muy común:
sabemos que somos diferentes, pero no tenemos palabras para expresarlo. El mundo
del derecho, por ejemplo, está construido en base a la protección de los derechos de
las personas y no con respecto a otros seres13. Entre nosotros mismos, a lo largo de
la historia y hoy en día, notamos que como especie somos superiores al resto, ergo,
tenemos mayor valor (intrínseco). Pero ¿qué nos vuelve seres humanos?

Es una pregunta filosófica, pero también científica. Seré sincero, tampoco es

intención del presente artículo hallar una respuesta firme que logre convencer a todos,
sería un deseo ingenuo. Pero recordemos la frase que se suele usar para referirnos a la
ciencia: “La ciencia avanza más por los errores que descubre que por las verdades que
encuentra”. En esa línea va mi argumentación: no daré una respuesta incólume, pero
sí brindaré mis perspectivas sobre qué acepciones son incorrectas y, por lo tanto, no
deberíamos considerar para definir lo que nos vuelve seres humanos.

El punto de partida tiene que ser necesariamente la discusión sobre la esencia

del ser humano, pues, como Francis Fukuyama ha recalcado, el transhumanismo
quiere modificar la esencia humana (Fukuyama, 2002). ¿Y qué debemos entender por
esencia? Según la RAE, es “lo permanente e invariable” (s. f., definición 1). Aquello que, de
arrebatarse, necesariamente modifica la cosa.

Cuando los transhumanistas indican que quieren ser más que seres humanos, ello
implica cambiar su esencia. Por lo tanto, lo que volvería a los transhumanistas como
tales no puede ser lo mismo que define a los humanos como tales, pues pertenecerían a
la misma especie: o ambos son humanos o ambos son transhumanistas.

Tenemos algunas posibilidades por evaluar. Los transhumanistas indican que los
poderes humanos cambiarán, pero hay que analizar qué entienden por cambiar. Si por ello
se entiende mejorar habilidades ya existentes del ser humano, entonces la esencia no se
ha modificado, como puede ser el ejemplo del marcapasos14. Si fuesen nuevos poderes,

13 Hoy en día también se habla de “derechos de los animales”. Como indica Adela Cortina: “La pregunta,
¿tienen derechos los animales? Suele referirse a una cuestión más complicada: si tienen un tipo de
derechos similar a los derechos humanos, que no se conceden, sino que deben reconocerse… No es
necesario apelar a derechos para pedir para un ser respeto y cuidado: basta con que sea valioso…
Nos movemos en un mundo de seres valiosos y bueno sería educar en el respeto a lo valioso…
Proteger los derechos de los seres humanos es una tarea prioritaria” (Cortina, 2010).
14 Como indica Matthew P. Lomanno: “Having artificial ‘enhancements’ does not in itself alter one’s
essence. Given this, one can see just how significant the transhumanism mission is: to change humanity
in such a way as to establish a new species” (Lomanno, 2008, p. 63).

182 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

aun así, biológicamente serían propios de la especie humana, como se representa en

la serie cinematográfica Los cuatro fantásticos15: todos ellos tienen poderes, los cuales
adquirieron ya adultos, mas por tenerlos no se deduce que han dejado de ser personas,
sino que son simplemente seres humanos con habilidades únicas16.

Otra posibilidad es que, como una de las características que diferencia al ser
humano del resto de seres es la racionalidad (actual o virtual), los transhumanistas no
sean racionales. Pero no se puede argumentar que dejarán de ser racionales, ya que una
de sus metas es la superinteligencia. Uno podría considerar que serán superracionales,
pero aún ello sigue siendo racional, solo que a un nivel más elevado.

También se puede sustentar que los transhumanistas serán más parecidos a las
máquinas que a los seres humanos, pero caeríamos en el absurdo de catalogarlos
siquiera como humanos, pues si son una máquina, no tienen vida, por lo que serían más
parecidos a una roca que a un ser vivo. Ello, inclusive en el supuesto en el que se logre
transferir la información de nuestro cerebro a una máquina o un “nuevo cuerpo”, con el
fundamento de que se preserva el patrón cerebral17.

Entonces, si bien los transhumanistas indican que serán una nueva especie, no
tienen un sustento firme para convencernos. Como ha indicado Susan Schneider:
El transhumanismo necesita desesperadamente desarrollar una descripción
informativa de la personalidad. Es decir… necesita decir qué mejoras son
simplemente cambios en propiedades no esenciales y cuáles serían cambios
en las esenciales… Sin un manejo firme de la cuestión de la identidad personal,
la trayectoria del desarrollo transhumanista es quizás el seductor camino del
tecnófilo hacia el suicidio. (Schneider, 2008, p. 9)

15 Ejemplo que también ha usado Kevin Kinghorn (2010), aunque enfocado a la identidad de la persona.
16 La justicia estadounidense ha resuelto, en un curioso caso, que las figuras de X-Men no se pueden
considerar como “muñecos”, lo que implica que no se pueden considerar como seres humanos
(todo ello para abonar menos impuestos de importación). Sin embargo, al margen de la decisión,
no lo considero como un argumento fuerte para efectos filosóficos, dado que en el caso resuelto lo
único que importa es la apariencia física del juguete para determinar la clasificación, lo que aun así
vuelve a la decisión cuestionable: ¿qué acaso Magneto no tiene forma humana?
17 Susan Schneider propone un interesante caso con respecto a esto en su artículo “Future minds:
Transhumanism, Cognitive Enhancement and the Nature of Persons”, el cual consiste en suponer
que alguien ha sido seleccionado para viajar a otro planeta y, para ello, se escaneará su cerebro
para que en el otro planeta la información recopilada sea introducida (como un proceso tecnológico
de descarga) en un nuevo cerebro y cuerpo. Pero mientras el escaneo se lleva a cabo, tu cerebro
terrenal estará siendo destruido. Schneider llega a la siguiente conclusión: “La idea de que todavía
serías tú [en el nuevo cuerpo] es contradictoria. Y debido a que esta persona claramente no es
usted si no fue destruido, se deduce que no fue usted si lo fue. Porque la vida o la muerte de otra
criatura no es una propiedad esencial de una persona. Por lo tanto, la descarga [de la información
cerebral] no preserva la personalidad... La igualdad de patrón no es suficiente para la igualdad de
la persona” (Schneider, 2008, pp. 9-10).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 183

 L. Ugaz V.

El desarrollo de una nueva especie requiere más que pequeños cambios en el ADN
y la incorporación de la tecnología. De lo expuesto uno podría sentirse aliviado, pero ello
sería todavía apresurado.

5. RUMBO A LA DESIGUALDAD
Lo expuesto nos lleva a preguntarnos: ¿qué efectos negativos generaría en el ser
humano?

Considero que el término adecuado para responder a esto sería desnaturalizar.

Según la RAE, dicho término significa “alterar las propiedades o condiciones de algo”
(s. f., definición 1). La esencia podrá mantenerse, pero ello no implica que su naturaleza
no se vea afectada. Para ejemplificar esto mejor, sería interesante recordar el caso de
Nick Vujicic, quien nació sin brazos ni piernas. Es innegable que dichas extremidades
forman parte de nuestra naturaleza como personas, pero no son la esencia de lo que
nos convierte como tales, pues asumir lo contrario nos llevaría a la absurda conclusión
que Nick no es un ser humano, sino “otra especie”. Las principales propuestas del
transhumanismo alterarían gravemente la naturaleza del ser humano, pero, a diferencia
de lo que ocurre con Nick, los transhumanistas buscan que sea de manera adrede.

La consecuencia más evidente y racional de esta desnaturalización es la

desigualdad que se generará entre aquellos que han decidido no optar por el camino del
transhumanismo en contraposición de aquellos que sí. Imagine el siguiente supuesto18:
en un país se tiene varias empresas que se encargan de brindar servicios de mudanza,
sin embargo, solo una de ellas tiene trabajadores transhumanistas. Es lógico concluir
que esta última empresa brindará un mejor y eficiente servicio en comparación a su
competencia. La competencia, al percatarse de ello, puede decidir exigirles a sus
trabajadores que consuman el producto que los convierte en transhumanistas, y quienes
no opten por ello entonces no podrán ir a trabajar, así como hoy en día —en contexto
de pandemia— algunas empresas, universidades o colegios alrededor del mundo están
exigiendo el certificado de vacunación contra el COVID-19.

¿O qué ocurriría si en un colegio una alumna tiene notas perfectas en todos sus
cursos, debido —no a su inteligencia natural—, sino a que ha pasado por el proceso
propuesto por los transhumanistas para tener una superinteligencia? Sus compañeros
se sentirían en una situación de desventaja, por lo que les pedirían a sus padres que
realicen el mismo proceso con ellos para estar en una situación equiparable.

18 Inspirado en las ideas que brinda Pablo J. Ginés (2021).

184 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

Son importantes las palabras que brinda Jorge Castellanos al respecto:

Resulta curioso observar que, en aras de neutralizar la primera de las
desigualdades [la natural], lo que se consigue es una brecha aún mayor en la
segunda de ellas [la moral o política]. Es cierto que, ante impedimentos físicos
naturales, la tecnología, unida a la biología, puede subsanar determinadas difi-
cultades. Pero este argumento es tramposo… a saber, no se trata de mejorar a
aquellos que están enfermos o parten de deficiencias previas con respecto al
ser humano convencional. No. De lo que se trata es de mejorar a sujetos sanos.
(Castellanos, 2018, p. 128)

La ideología transhumanista terminaría imponiendo su pensamiento y forma de

vida sobre el resto de los seres humanos “no mejorados”, quienes para no experimentar
situaciones de desventaja en su día a día, podrían decidir sucumbir aun si están en contra
de ello, pues recordemos que somos frágiles y moldeables con respecto a nuestras
decisiones. Esto no implica que todos decidirán lo mismo, pero sí me atrevo a vaticinar
que muchos aceptarían.

Mas ello no es todo lo peligroso, puesto que aquellos que decidan ser transhumanistas
solo podrán serlo si su situación económica lo permite. Es de conocimiento público que,
cuando hay una nueva invención tecnológica, los precios oscilan entre caros y muy caros
(como cuando sale a la venta un nuevo Iphone), y no creo que esto sea una excepción con
la tecnología propuesta por los transhumanistas. Irónicamente, esto generaría un efecto
contrario al que desean los transhumanistas.

Entonces, el pretexto de generar un mundo más igualitario a través de estas

modificaciones tecnológicas terminaría generando las peores desigualdades que
los humanos podríamos enfrentar. Y en este análisis habría que diferenciar entre la
desigualdad que se produciría en un mismo país, y la que se produciría desde un análisis
general entre distintos países.

En el primer caso, la desigualdad más evidente es aquella que deja a los pobres o
gente de clase media en una situación de asimetría, puesto que aquellos que ostentan
el poder o tienen mejor solvencia económica tendrán más facilidades de “mejorarse”.
No obstante, la preocupación económica no es la única. También resulta preocupante la
posible discriminación que sufrirían ciertos grupos menos privilegiados, por ejemplo,
en Estados Unidos se ha discutido mucho sobre el racismo que se experimenta
cotidianamente. ¿Qué garantiza que para un tema tan trascendental, como es el
transhumanismo, todos actúen con objetividad y solidaridad? En mi opinión, nada lo
garantiza; al contrario: la historia ha demostrado que en temas trascendentales una
persona suele ser —como regla— egoísta, siendo la fraternidad la excepción. O puede
colocarse de ejemplo un país en donde muchos tengan gran repudio hacia las personas
homosexuales, reclamando que estas no deberían acceder a dichas “mejoras”, pues las
consideran inferiores, sin perjuicio de que existan más supuestos, como el hecho de

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 185

 L. Ugaz V.

que primero accedan a estas “mejoras” aquellos que tienen contactos con quienes las
distribuyen, al margen de si tienen suficiente dinero o no.

En el segundo caso, la preocupación está orientada a la predominancia de aquellos

países potencia en contraposición a aquellos considerados en vías de desarrollo. Los
primeros se caracterizan por tener gran solvencia económica, por lo que muy bien
podrían adquirir estas nuevas invenciones tecnológicas del transhumanismo para
ofrecerlas a su población sin mayor problema alguno. Por ejemplo, hoy en día, Canadá ha
comprado suficientes dosis para vacunar cinco veces a su población contra el COVID-19
(BBC News Mundo, 2020), mientras que países como Perú todavía están batallando para
conseguir vacunas, lo que demuestra ya una abismal diferencia que se debe tomar en
cuenta. En consecuencia, esto dejaría a los segundos —los países en vías de desarrollo—
en una situación de vulnerabilidad, toda vez que es probable que no puedan adquirir
suficientes productos de estos ni siquiera para satisfacer los deseos de aquellos que
desean (y pueden) pagar.

Todo lo mencionado está estrechamente relacionado con la teoría del caos. Esta
teoría “está orientada a acercarnos a la comprensión de la complejidad del mundo, sus
procesos creadores e innovadores” (Cárdenas Krenz, 2006, p. 2018) y en ella se postula
que, así como existe un orden establecido, también existe un caos: uno necesita del otro
y ambos conviven. Así surgen conceptos como “orden espontáneo” y “orden creado”, o
también la "reivindicación de la incertidumbre", siendo esta última donde —pienso yo—
se ubicaría el transhumanismo. En este sentido, surgiría el fenómeno de la bifurcación,
según el cual se abriría un universo de posibilidades donde las posibilidades negativas
son mayores que las positivas (en este caso, al menos), máxime si se toma en cuenta que,
en situaciones donde uno puede alcanzar el poder, el ser humano no suele actuar en pro
del prójimo.

De esta manera, una de las mayores preocupaciones que tienen los críticos de esta
ideología es una posible guerra entre los transhumanistas y los seres humanos “comunes
y corrientes”. Esta preocupación parte de una premisa: nosotros solemos considerar a
nuestros parecidos como iguales. Por ejemplo, cuando uno ve un ser humano, piensa en
características propias de este, no solo porque nosotros somos uno, sino también porque
interactuamos con otros y confirmamos dichas características. Pero si vemos algo que
consideramos muy distinto, como un gato o un caballo, no nos atreveríamos a afirmar
que pertenece a nuestra especie. Algo parecido puede ocurrir cuando observamos a los
transhumanistas: aquellos humanos comunes se percatarán de que en ellos hay algo
muy distinto, algunos pensarán que son superhumanos y otros pensarán que son otra
especie, pero al margen del término que usen (que lo más probable es que no sea con
tecnicismos como diferenciar entre esencia y naturaleza), lo cierto es que notarán que
hay algo inusual, y con justa razón. Por ello, muchos se negarían a considerarlos como
pares y, a su vez, los transhumanistas podrían razonar de la misma manera: podrían

186 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

considerarlos como inferiores intelectuales o como seres que deberían ser erradicados.
En suma, aun si no se llega a una guerra propiamente dicha, como mínimo habrá un gran
descontento social. Y será en este descontento en el que habrá un auge de interminables
debates sobre el transhumanismo y los límites que deberían existir. ¿Pero deberíamos
llegar a este punto para recién debatir sobre ello? A mi consideración, no, pero no basta
con dar conferencias respecto al tema, sino que debemos reflejar estas preocupaciones
en la realidad…y ahí es cuando el derecho entra a jugar.

6. POLÍTICA Y DERECHO: VITALES EN LA BATALLA

Un excelente análisis hecho por Cárdenas Krenz con respecto a la bioética es el siguiente:
el derecho y la bioética deben ir de la mano, en especial frente a los avances de
las nuevas tecnologías. El primero rescata de la segunda un mayor entendimiento
para la protección de la persona y su dignidad; mientras que el segundo rescata
del primero su alcance en la práctica. (Cárdenas Krenz, comunicación personal19)

Como nos enseñan en el curso de Introducción a la Ciencias Jurídicas en la

Universidad de Lima, el derecho debe adaptarse a las necesidades, es decir, a los nuevos
retos a los que se enfrenta20. Y esto implica no solamente superar los retos cuando
lleguen al país, sino prever, si es posible, soluciones para que, cuando llegue el “punto de
bifurcación”, estemos preparados y no echados a la suerte.

Lógicamente, para ello no bastará con que especialistas en el derecho intervengan,

sino incluir, como indica Cárdenas Krenz, a los especialistas en la materia. En otras
palabras, es hora de comenzar a discutir sobre la biojurídica, entendiendo esta como
una adecuación de las normas jurídicas a la bioética; o, como mejor lo explican César
Gutiérrez y María Dolores Vila-Coro:
Los grandes avances en la ciencia y en la biotecnología han superado a los
mecanismos de control ético y legal. La bioética… regula los avances cientí-
ficos y tecnológicos para que no se vuelvan en contra del hombre… La cultura
y las leyes normativas… regulan las acciones del ser humano… comprendidas
en el Derecho, cuya función es garantizar el mantenimiento y adecuado desa-
rrollo de la vida social… La Bioética y la Biojurídica deben ser coherentes entre
sí, deben avanzar y aplicarse simultáneamente para garantizar una vida digna
en todas sus etapas, tanto en el presente, como para las generaciones futuras.
(Gutiérrez & Vila-Coro, 2007, pp. 52-53)

19 Se trata de una opinión del Dr. Cárdenas Krenz que dio en una de las clases del curso Introducción
a las Ciencias Jurídicas.
20 Así, por ejemplo, en un momento dado no se consideraban a los vídeos como medios probatorios,
pero era lógico que esto cambiara debido a los avances de la tecnología. O en el caso de la prueba
de filiación, la necesidad de incorporar las pruebas de ADN.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 187

 L. Ugaz V.

Un excelente inicio sería a través del análisis del concepto dignidad de la persona
humana con su respectiva aplicación al transhumanismo. Este debe ser el inicio del
debate biojurídico puesto que la dignidad del ser humano es la base del ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, la Constitución peruana ampara en su artículo 1: “La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado” (énfasis añadido). Igualmente, la Constitución Política de Colombia en su artículo
1 señala: “Colombia es un Estado social de derecho…fundada en el respeto de la dignidad
humana” (énfasis añadido).

El hecho de que la dignidad humana esté amparada en el primer artículo de la

Constitución no es mera coincidencia, dado que es la “piedra angular” del sustento de
un adecuado ordenamiento jurídico. Y es esta dignidad la que la bioética personalista
también busca proteger. Vinculando ello con el transhumanismo, esta postura bioética
nos llama a proteger la naturaleza (y esencia) del ser humano.

Como el transhumanismo atenta contra la naturaleza de nuestra especie, es

menester del ordenamiento jurídico el prohibir estas prácticas en resguardo de las
personas, en especial de aquellas que sufrirían peores consecuencias. Ahora bien, uno
podría argumentar que esto atenta contra la libertad individual21, pero ello resulta un
error que, afortunadamente, es fácil de solucionar desde la óptica jurídica: el derecho
a la libertad, como la mayoría de los derechos, tiene límites, los cuales no se reducen
únicamente a cuando afectan los derechos de un tercero, como usualmente se piensa,
sino que también existen límites para con uno mismo, en los que el consentimiento del
titular es irrelevante, como previamente fue indicado también. El derecho protege al ser
humano no solo de intromisiones externas: también incluye limitaciones al titular mismo.

Esto adquiere sentido cuando analizamos el término dignidad. A lo largo de la

historia muchos filósofos han desarrollado su contenido, mas es Immanuel Kant quien lo
desarrolla magníficamente. Su concepto de dignidad —que es también el más aceptado
mundialmente— es aquel en el que se ve al ser humano como un fin en sí mismo y
nunca como un mero medio, por lo que el deber de respetar la dignidad no es solo un
imperativo categórico para con un tercero, sino también para con uno mismo. Es por
ello que, aun cuando haya un sector importante que exija acceso a las llamadas mejoras
biológicas, es el ordenamiento jurídico el que debería frenar aquellos intentos al margen
del descontento social que pueda ocurrir.

No obstante, lo mencionado no sería fructífero si solamente el derecho y la bioética

se unen, pues se debe recordar que el órgano encargado de emitir las leyes es el Poder
Legislativo, el cual es eminentemente político, máxime cuando países como el Perú no

21 Sin embargo, ya en el apartado 3.1, La superlongevidad, mencioné que apelar a la autonomía como
si fuese de carácter absoluto termina siendo un gran (y drástico) error.

188 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 El mundo de los desiguales

exigen como requisito para ser congresista ciertos conocimientos jurídicos, por lo que
involucrarse en formar grupos políticos y desde estos influir en las decisiones legislativas
será clave para dar lucha contra la ideología transhumanista.

Otros autores, como el ya mencionado Castellanos, proponen también una solución

a largo plazo: la educación en valores bioéticos. Propuesta que también me parece
clave, puesto que, para verdaderamente cambiar una sociedad, no basta con la entrada
en vigor de nuevas leyes, sino que es vital que las nuevas generaciones tengan muy en
claro que defender la naturaleza humana y respetar su dignidad por sobre todo es tarea
que incumbe a cada uno sin excepción22.

Bioética, derecho y política son las tres claves para instaurar una sociedad en pro
de la naturaleza humana.

7. PALABRAS FINALES
Llorar porque murió un familiar cercano, enterarte de que tu pareja te ha dejado de
amar, reprobar un curso o que muera una mascota tuya son solo algunos ejemplos de
momentos en los que sentimos que el mundo está en nuestra contra o que no vale la
pena seguir intentando.

Pero así como hay momentos tristes, también los hay alegres. Ganar un partido de
fútbol, ocupar los primeros puestos de la promoción, iniciar una relación amorosa con
una persona o hacer nuevos amigos son todos momentos felices donde la motivación
para continuar sube a la cúspide.

Sin embargo, el transhumanismo, con el afán de mejorar al ser humano, termina

quitándole su propia naturaleza, termina arrebatándole lo que hace que valga la pena
vivir. Como muy bien nos muestra la película animada Intensa-Mente (Inside Out, 2015),
la tristeza es necesaria para el bienestar. Y muchas veces aquellos momentos en la vida
que consideramos como tristes pueden ser a su vez una oportunidad para mejorar. Uno
no puede ser feliz todo el tiempo y, aunque fuese cierto, hay problemas lógicos de por
medio, pues la “permanente felicidad” eventualmente se convertiría en un sentimiento
“normal”.

22 Considero que dicha opinión no debería ser (tan) controversial. En el Perú tenemos un claro ejemplo
de que las leyes no necesariamente cambian el comportamiento de las personas. Por ejemplo,
cuando se tipificó el delito de feminicidio, se pensó que ello acabaría o reduciría drásticamente las
muertes de las mujeres. Mas el efecto fue todo lo contrario: aumentaron con el paso de los años,
y no parece existir indicio de que vaya a disminuir. Y es que un verdadero cambio no puede ser,
únicamente, al menos, modificar una ley (lo que no implica que no sea importante), sino que se debe
realizar desde las raíces mismas de la sociedad, desde sus valores, desde la familia misma.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 189

 L. Ugaz V.

Respetar y velar por la conservación de la naturaleza humana es trabajo de todos,

por más que parezca que no ocurrirá en un futuro cercano, en verdad esto no lo sabemos,
pues “Hoy es siempre todavía” (Machado, 1958, pp. 213-217). Como decía un poema
anónimo, “Crees que la vida no vale la pena vivirla, mas te digo yo que es bella si todos
luchamos por ella”. Y vale aún más la pena si la lucha por ella la hacemos pensando en
los más vulnerables.

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192 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

MISCELÁNEA
 La autonomía de la declaración de parte
como medio de prueba: una lectura
desde la regulación procesal colombiana*

José Luis González Jaramillo**

Universidad Cooperativa de Colombia, Medellín, Colombia

Recibido: 8 de junio del 2022 / Aceptado: 11 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. El escrito que se plantea a continuación analiza la declaración de parte en

el sistema de medios de prueba civil colombiano. Para ello se propone examinar la
prueba judicial en los sistemas procesales orales y determinar cómo la producción
de la prueba a través de la inmediación del juez requiere el acercamiento del juez a
las partes y la valoración de su versión. De cara al concepto de medio de prueba y el
compromiso que asume el sistema procesal moderno con una decisión justa, la versión
de la parte se convierte en un elemento informativo esencial en el proceso con el cual
se puede producir la confesión o la declaración. No obstante, advertir la declaración
de parte como medio de prueba autónomo no implica una posición de ignorancia o de
ingenuidad respecto de los riesgos epistémicos de la prueba. Los principios probatorios
como la oralidad, la libertad y la valoración se presentan como elementos teóricos bajo
los cuales el sistema colombiano, a pesar de la jurisprudencia de sus altas cortes, puede
darle valor probatorio a una información que encaja en la calidad de prueba típica.

PALABRAS CLAVE: confesión / declaración de parte / interrogatorio de parte / libertad de

prueba / medio de prueba / oralidad / prueba atípica / valoración de prueba

* Texto derivado del proyecto de investigación “La declaración de parte en el proceso civil colombiano”,
avalado por la Convocatoria para Financiación de Proyectos de Investigación de la Universidad Cooperativa
de Colombia, mediante Acta INV2928 del 24 de julio del 2020. Dicho proyecto fue adscrito al grupo de
investigación Saber, Poder y Derecho.

** Profesor de la Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, seccional Medellín. Especialista

en derecho procesal y Magíster en Derecho. Correo electrónico: [Link]@[Link].

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 195-216
 J. L. González J.

THE AUTONOMY OF THE PARTY’S STATEMENT AS A MEANS OF EVIDENCE: A READING

FROM THE COLOMBIAN PROCEDURAL REGULATION
ABSTRACT. This article analyzes the party’s statement in the Colombian civil evidence
system. For this, it proposes to examine the judicial evidence in the oral procedural
systems and determine how the production of the evidence through the immediacy of
the judge requires the approach of the judge to the parties and the assessment of their
version. Faced with the concept of means of proof and the commitment assumed by the
modern procedural system to a fair decision, the party’s version becomes an essential
element of information in producing the confession or statement. However, noting
the party’s statement as an autonomous means of proof does not imply a position of
ignorance or naivety regarding the epistemic risks of the proof. Probative principles
such as orality, freedom, and valuation are presented as theoretical elements under
which the Colombian system, despite the jurisprudence of its high courts, can give
probative value to information that fits the typical quality of evidence.

KEYWORDS: confession / declaration of part / party interrogation / freedom of evidence /

means of evidence / orality / atypical evidence / assessment of evidence

196 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

1. INTRODUCCIÓN
Desde inicios del siglo xx, cuando se presenta la oralidad como un paradigma en el
derecho procesal, se genera una transformación en los fundamentos de la teoría general.
En este escenario la prueba judicial reestructuró varias de sus tesis y fundamentos. La
publicación del maestro Cappelletti propició un debate trascendental en los sistemas
procesales de origen continental al calificar la versión de la parte como prueba en los
sistemas de carácter oral.

Dentro de la cultura jurídica del civil law, caracterizada por una corriente legislativa,
es clara y presente aún la resistencia a permitir que la versión de la parte tenga la calidad
de prueba y la posibilidad de valoración dentro del proceso judicial. Por el contrario,
los sistemas probatorios caracterizados por la libertad probatoria y la valoración libre
aportan elementos conceptuales suficientes que dan cuenta de una mirada progresista
al valor de la declaración de parte en el proceso judicial.

2. MATERIALES Y MÉTODOS
Este artículo plantea una mirada que aporta elementos teóricos, conceptuales y
normativos de carácter jurisprudencial con los cuales se pueda determinar la autonomía
de la declaración de parte en el sistema de los medios de prueba. En ese sentido, en
este artículo se presentan los resultados de una investigación en la cual se analiza los
elementos de disputa entre los dogmáticos del derecho procesal y probatorio respecto
de la confesión, declaración, versión, confesión e interrogatorio de parte.

Para abordar este problema y desarrollar los objetivos se plantea un método

cualitativo de investigación, en el cual se analiza diferentes textos teóricos y dogmáticos
en el área de derecho, además de textos jurisprudenciales de las altas cortes que han
determinado los alcances del derecho en el ordenamiento jurídico. El problema, el
objeto y el desarrollo de los objetivos es estudiado a partir de diferentes categorías de la
dogmática procesal y probatoria.

3. LA PRUEBA Y LA ORALIDAD: EL CASO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

La Ley 1564 del 2012, denominada Código General del Problema —en adelante CGP— fue
una reforma procesal al enjuiciamiento civil en el ordenamiento colombiano. Dicha norma
se impuso al Decreto Ley 1400 de 1970 conocido como el Código de Procedimiento Civil
—en adelante CPP—. Indudablemente una de las motivaciones políticas e ideológicas de
la reforma al sistema procesal civil en Colombia fue intervenir la congestión judicial a
partir de un procedimiento con mayor eficiencia.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 197

 J. L. González J.

En ese sentido, la oralidad (artículo 3 del CGP) fue una de las instituciones procesales
en las que más insistió el legislador como estrategia jurídica para mejorar los índices de
congestión judicial. Bajo el CGP, el proceso civil en Colombia debe desarrollarse de forma
oral, pública y a través del mecanismo de la audiencia, con la presencia y la dirección
del juez. La oralidad reforzó una garantía probatoria y procesal como es la inmediación
(artículo 6 del CGP).

Respecto de la oralidad se han constituido algunos mitos. Entre ellos, se dice que
los sistemas orales como formas procesales son necesariamente eficientes. Como
emotivamente lo afirma Cappelletti, la oralidad ha sido uno de los principios del derecho
procesal y probatorio que “ha agitado más profundamente las mentes de los estudiosos
y reformadores del proceso civil de más de un siglo” (2002, p. 14).

La oralidad se presenta como un mecanismo que busca el cumplimiento de eficiencia,

economía, plazo razonable y celeridad en la administración de justicia. La oralidad
favorece la inmediación, simplifica los procedimientos y acerca al juez como director del
proceso a las partes. No obstante, la oralidad no solo procura un mejoramiento respecto
de la ineficiencia procesal. También procura mejorar las condiciones de la producción
del conocimiento en el procedimiento. La oralidad permite acercar al juez en la práctica
de la prueba:
Cada una de las formas puede ser eficiente para algunos fines y no para
otros: la oralidad es eficiente en términos de ahorro de tiempo y dinero,
pero no es necesariamente eficiente para preparar decisiones verdaderas y
precisas sobre el fondo del asunto. La escritura puede ser eficiente también
en términos de ahorro de tiempo, y especialmente para la preparación de los
casos complejos, pero no es eficiente cuando el problema que surge es la valo-
ración de la credibilidad de la prueba oral. (Taruffo, 2009, p. 266)

La jurisdicción y el proceso oral generan un impacto en las partes en la medida en

que genera una “publicidad más abierta y con la fe y confianza del público” (Cappelletti,
2002, p. 22). La oralidad entonces es entendida como una forma de presentación
de las alegaciones y de las pruebas (Cappelletti, 2002, p. 66). De hecho, la dogmática
probatoria y procesal ha definido que la práctica de la prueba debe ser oral y la solicitud
o proposición de la prueba debe realizarse en los escritos de postulación procesal (Nieva
Fenoll, 2010a, p. 254).

Se asiste, así, a una desvalorización de la prueba escrita respecto de la oral

(Cappelletti, 2002, p. 108). En ese sentido se ha considerado que no puede haber una
efectiva estructuración de la oralidad si no se ha valorizado el interrogatorio de la parte
planteando la autonomía de su propia declaración. Es decir, es un presupuesto de la
oralidad que la versión de la parte deje de ser simplemente tolerada a ser un medio de
prueba principal (Cappelletti, 2002, p. 15). La oralidad no puede realizarse si no se toma

198 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

como eje probatorio la declaración de parte como medio de prueba bajo un sistema de
valoración libre de prueba (Cappelletti, 2002, p. 26).

De esta manera el CPP regula solo la existencia de la confesión judicial, mientras el

CGP plantea la nominación —y para algunos la autonomía— de la declaración de parte.
La declaración de parte ha sido identificada en la regulación del CPP como en la del CGP.
No obstante, en la regulación del CPP si bien se nominaba la declaración de parte, se
regula un régimen para la confesión y el interrogatorio (Naizir, 2021, pp. 180-181).

Lo cierto es que, a pesar de que el CGP distingue entre versión, declaración, confesión
e interrogatorio de parte, no reguló a profundidad las reglas de producción probatoria
respecto de la declaración de parte como medio de prueba. Esta situación genera una
gran incertidumbre y discusión respecto de los alcances de la versión positiva de la
parte en el proceso judicial en el sistema procesal civil colombiano.

En ese sentido, el sistema que regula el procedimiento civil en Colombia presenta

un debate de grandes proporciones y consecuencias en la medida en que no se ha
consensuado la autonomía de la declaración de parte y los alcances de la confesión,
la versión y el interrogatorio de parte dentro del régimen probatorio. Este panorama
reviste un panorama de inseguridad jurídica en la medida que se presenta un escenario
para decisiones divergentes y contradictorias entre los operadores de la jurisdicción
(Sanabria & Jiménez, 2018, p. 71).

4. RESULTADOS

4.1 Las partes como fuente de prueba: un debate probatorio

Si en algo ha coincidido la doctrina es en que las partes son, sin duda, los sujetos
procesales mejor informados respecto del objeto de prueba en el proceso judicial.
Son muchos los casos en los que las partes pueden ser las únicas fuentes de pruebas
e información. No obstante, “la parte es la más propensa a no contar toda la verdad,
pues su conducta guiada por el interés de obtener un fallo favorable puede despojarla
de la objetividad requerida” (Naizir, 2021, p. 186). Las garantías que ofrece el proceso
a las partes ante su declaración en el proceso implican que su dicho puede ser una
información poco fiable.

Ante esta dicotomía, los sistemas procesales se debaten entre si se utiliza o no

la información que proviene del dicho de la parte (García Odgers, 2012, p. 148). La
reforma propuesta por el CGP en el año 2012 en el sistema procesal civil colombiano
plantea esta discusión. ¿Puede ser concebida la declaración de parte como un medio
de prueba autónomo en el proceso?, ¿cuál es la diferencia entre declaración de parte y
confesión judicial?, ¿es posible que el juez interrogue a la parte con el fin de que informe
la ocurrencia de los hechos controvertidos en el proceso judicial?

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 199

 J. L. González J.

Es claro que hay un común denominador en las reformas procesales en el

continente americano (García Odgers, 2012, p. 154). Dicha tendencia está orientada
a incorporar sistemas de procedimientos mixtos, tendencialmente orales. En dichos
sistemas de enjuiciamiento, la oralidad se observa como una garantía a otros derechos.
Específicamente, la oralidad y la realización de un proceso por audiencias incide en la
producción del conocimiento en el proceso.

La oralidad incide en generar información de calidad en el proceso respecto

de la ocurrencia de los hechos. La inmediación genera una percepción directa del
juez y mayor contradicción de las partes: “Ello implica, en lo medular, un contacto
inmediato y personal del juez con las partes y sus pruebas, tendiente a la generación
de un escenario que favorezca una correcta calificación jurídica de los hechos” (García
Odgers, 2012, p. 155).

La primera exigencia que se debe identificar para defender la autonomía de la

declaración de parte es que se debe diferenciar la forma oral de las alegaciones y la
forma escrita de las declaraciones procesales de carácter informativo. Es decir, se debe
diferenciar entre las alegaciones de la parte y las alegaciones de su representante. De
lo contrario, se seguirá pensando que, cuando la parte declara, constituye una “mera
afirmación, una mera alegación por su naturaleza intrínseca, no susceptible de valoración
probatoria por el Juez” (García Odgers, 2012, p. 175).

Los abogados, y sus declaraciones, no son medios de prueba en la medida en que no

han percibido por sus sentidos los hechos pertinentes en el proceso. Sus afirmaciones
deben probarse a partir de los medios de prueba: “Las partes como medio de prueba
(…) no pueden ser suplidas por lo que diga su abogado. Cumplen funciones distintas con
consecuencias diversas” (Marín Verdugo, 2010, p. 157).

En el CPP, a partir del artículo 174 se regula el régimen probatorio. El capítulo

II regula la declaración de parte y en los demás artículos regula lo que se denomina
confesión judicial. En el CGP, a partir del artículo 165 se regula el régimen probatorio. El
capítulo III regula la declaración de parte y confesión. Bajo el CPP, el sistema procesal
civil concibió la declaración de parte como el interrogatorio que se le realiza a la parte
con el fin de provocar la confesión. Esto es, una versión con efectos eminentemente
negativos. Así lo establece la Corte Constitucional en la Sentencia C-559 del 2009:
El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los deman-
dantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso
y puede llegar a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre
hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se
cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de
Procedimiento Civil.

200 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

Bajo el CGP, el sistema procesal civil se encuentra en medio de un debate en

términos mayúsculos sobre el entendimiento de la versión, declaración, confesión y
el interrogatorio de parte. Para un sector de la doctrina hay una diferencia entre estos
tres conceptos. Por un lado, quienes representan los conceptos normativos del CPP solo
reconocen la existencia de la confesión judicial. Es decir, la versión que afecta a la propia
parte y beneficia a la parte contraria.

Por otro lado, quienes representan los conceptos normativos del CGP plantean una
distinción necesaria pero que ha estado en disputa en los últimos años. El interrogatorio
no es un medio de prueba sino un escenario y herramienta procesal con el cual se produce
la confesión y la declaración de parte, es decir, la versión que beneficia a la propia parte1
(González, 2018, p. 16; Naizir, 2021, pp. 180-183; Tejeiro Duque, 2015, pp. 561-562).

Lo cierto, es que, desde el año 2012, cuando el CGP fue expedido, hasta el año 2016,
cuando se presentó su vigencia, el entendimiento sobre las relaciones y efectos de la
declaración de parte y confesión ha estado en disputa en el escenario dogmático y en el
desarrollo jurisprudencial. Algunos autores y operadores jurídicos que anacrónicamente
han defendido los postulados tradicionales del derecho probatorio enquistados en
sistemas de tarifa legal sostienen que nadie puede hacer prueba con su propio dicho,
minimizando el valor y la eficacia probatoria de la declaración de parte.

Para otros, el CGP necesariamente implica un cambio de pensamiento en la

producción del conocimiento y la información. Desde esta perspectiva construida en
postulados modernos y progresistas del derecho probatorio enquistados en sistemas
de valoración libre y racional, la versión de la parte sometida a través del interrogatorio
de parte no solo tiene utilidad para ubicar la confesión, sino también para recepcionar la
declaración de parte.

4.2 La confesión judicial

La confesión ha sido un elemento cognoscitivo que se requiere en diferentes instituciones

y disciplinas. La confesión ha sido vinculada con la tortura, esto por el contexto
epistémico de tarifa legal y por el contexto ideológico de sistemas inquisitivos en los que
dicho medio de prueba tuvo su mayor esplendor. El hecho de que la confesión se plantee
en los procedimientos acusatorios o dispositivos es uno de los restos de los sistemas
inquisitivos que han quedado presentes en los sistemas modernos de carácter procesal.

La confesión en ese contexto se vinculó a lo que se denominaba como el sistema de

valoración de pruebas legales. Según Michel Foucault, “Este sistema definía con mucha

1 En palabras de Echandía, el “interrogatorio no es un medio de prueba, sino un instrumento para

obtener la declaración de parte, en general, y su confesión, en particular” (2015b, p. 717).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 201

 J. L. González J.

precisión el valor de cada elemento de prueba en relación con una cierta cantidad de
pruebas, considerada como capaz de conformar una certeza perfecta. Es lo que se
llamaba una ‘plena prueba’” (Foucault, 2014b, p. 223).

La confesión tiene un impacto en la investigación y en la sentencia. La desaparición

del sistema de prueba legal significó la valoración directa y subjetiva que realiza el juez.
En ese sentido, el valor probatorio de los medios de prueba —y de la confesión— no está
atado a una norma legal establecida en un código previo. La valoración probatoria es un
ejercicio cognitivo que realiza el fallador por la soberanía de su ser.

Foucault afirma que la “verdad no le facilita la vida al derecho” (Foucault, 2014b,

p. 31). En este sentido, la confesión se ubica en el horizonte de este problema: decir la
verdad y juzgar. El proceso se ha movido a partir de la idea de que la “confesión de la
falta no es suficiente. Hace falta que el acusado diga qué es él. Para dictar sentencia
se necesita su verdad: su verdad dicha por los peritos y dicha también por él mismo”
(Foucault, 2014b, p. 32). En términos generales, el problema que aquí se evidencia es
cómo “la justicia, la jurisdicción, necesita la veridicción” (Foucault, 2014b, p. 38).

La confesión judicial, por todas las facilidades que implica para la investigación,
se convirtió en una necesidad fundamental de los sistemas judiciales y procesales. El
proceso judicial, en especial, requiere de la confesión. Necesita que las partes confiesen.
Y se necesita para “que el sistema funcione a pleno. La confesión viene a disipar las
incertidumbres, a completar los conocimientos fragmentados… Tiene un papel
importante para que la jurisdicción, para que el hecho de dictar sentencia se lleve a cabo
en plenitud”2 (Foucault, 2014b, p. 227).

4.3 La declaración de parte: verdad y medio de prueba

A diferencia de lo que sucede con la confesión en los sistemas procesales, la declaración

de parte no ha sido reconocida —de manera pacífica— como un medio de prueba
autónomo, admisible y fiable en el proceso judicial. Dentro de los actos probatorios que
producen las partes como sujetos del proceso judicial se encuentra la declaración de
parte. Esto es, la posibilidad de emanar su propia versión como fuente de información
con el fin de reconstruir hechos controversiales en el litigio. La determinación de incluir
la propia declaración de parte en el sistema de los medios de prueba autónomos del
proceso ha implicado múltiples confrontaciones.

2 La confesión se convirtió en Occidente en una de las técnicas más altamente valoradas para producir
lo verdadero. Desde entonces hemos llegado a ser una sociedad singularmente confesante:
“El hombre, en Occidente, ha llegado a ser un animal de confesión” (Foucault, 2014a/1976,
pp. 74-75).

202 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

Uno de esos problemas es el valor o la fuerza de convicción probatoria que se acepta

de la versión de la propia parte en el proceso jurisdiccional. En el derecho moderno
existe una tendencia marcada a permitir una libertad de valoración sobre el contenido
de la declaración (Echandía, 2015b, p. 539). No obstante, no cesan las voces de quienes
rezan incansablemente la máxima del derecho: “nemo tesis in causa propia” (Taruffo,
2008, p. 67), o dicho de otra manera: “nadie tiene el privilegio de hacer con su solo dicho
prueba de lo que dice” (Álvarez, 2017, p. 3).

En sentido contrario, se ha enquistado en el derecho probatorio el pensamiento

de que las partes son quienes mejor conocen los hechos del litigio y son —por obvias
razones— los sujetos mejor informados de los hechos aportados en el juicio (Cappelletti,
2002, p. 3). De allí que sea una necesidad la de utilizar a las partes como fuentes de
información y medios de prueba. Sin embargo, no es menos cierto que la parte tiene la
posibilidad e incluso le “interesa manipular, distorsionar y ocultar la verdad” (Taruffo,
2008, p. 67). Lo que pone presente, además, la idea de que la parte puede ser, para
la resolución de los conflictos, la fuente de información y el medio de prueba menos
confiable en el derecho probatorio (Cappelletti, 2002, p. 4).

La confrontación que se presenta respecto del valor probatorio de la declaración

de parte es fundamental en el proceso jurisdiccional. Saber si la versión positiva que
realiza la parte respecto de sus actos de postulación puede reconstruir un hecho es
fundamental para el sistema de medios probatorios. El medio de prueba es un elemento
que constituye datos cognitivos y contiene información para ser usada en la identificación
de la verdad acerca de los hechos objeto del proceso (Taruffo, 2008, p. 15).

En los sistemas procesales modernos se busca la verdad sobre la base de los medios
de prueba averiguados, propuestos, admitidos, practicados y valorados en el proceso
(Taruffo, 2008, p. 16). Los medios de prueba son una herramienta necesaria con la cual el
juez tiene condiciones epistémicas para reconstruir los hechos y de esta manera aplicar el
derecho a esos supuestos tenidos como ciertos (Marín Verdugo, 2010, p. 131).

En todo caso, el derecho moderno ha establecido la búsqueda de la verdad de

los hechos como uno de los fines del proceso judicial3. El proceso judicial no es solo

3 Si bien algunos consideran que los medios de prueba permiten que el conocimiento del proceso se
aparte del ejercicios de adivinación, magia o suerte, es claro que el debate probatorio y la búsqueda
por la verdad —o el conocimiento— no es más que un reflejo de la cultura social que rodea las
instituciones procesales. En palabras de Chase: “[c]ada sociedad trata de hacerlo en la mejor
manera que le es posible con las herramientas de que dispone… Esta creencia [en determinar la
verdad] es un producto de la cultura y la historia” (2011, p. 66). Refuerza Taruffo: “[l]os medios
de prueba son un fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo con
distintos factores históricos, culturales y jurídicos. Los sistemas procesales han sufrido cambios
profundos… asimismo, las diferentes asunciones culturales acerca del conocimiento, la verdad y
la función de las decisiones judiciales han tenido una fuerte influencia en las concepciones de la
prueba” (2008, p. 59).

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 203

 J. L. González J.

un mecanismo de solución de conflictos, sino, además, un mecanismo epistémico de

información. Si bien durante decenios hemos entendido que la solución de conflictos es
el fin del proceso, lo cierto es que “la verdad de los hechos en litigio no es un objetivo en
sí mismo ni el propósito final de un proceso civil. Es más bien una condición necesaria”
(Taruffo, 2008, p. 23).

La sentencia judicial como solución del conflicto en sí misma no es necesariamente

una buena solución solo porque le ponga final al proceso (Taruffo, 2008, p. 22). La decisión
judicial justa o veraz es el resultado del conocimiento que el fallador le imprime al asunto.
Dicha decisión se funda en premisas fácticas fiables, las cuales solo se obtienen en el
proceso a partir de los medios de prueba presentados, practicados y valorados de forma
adecuada ante el tribunal (Taruffo, 2008, p. 20).

En el campo del derecho, hablar de la decisión judicial define el contexto en el

que se produce la verdad judicial. Bajo esta perspectiva las normas jurídicas que regulan
la producción de los medios de prueba en el proceso jurisdiccional están directamente
relacionadas a las condiciones en que se realice la búsqueda de la verdad (Taruffo, 2008,
pp. 24-25). La verdad en el proceso se presenta cuando hay coherencia o correspondencia
entre un enunciado fáctico con un estado empírico del mundo, a lo que solo se llega a
partir de la construcción de los medios de prueba (Taruffo, 2008, pp. 26-27). Dicho de otra
manera: un supuesto fáctico se encuentra probado solo cuando se extraen inferencias
que tienen que ver con su ocurrencia a partir de los elementos cognitivos a partir de los
medios de prueba (Taruffo, 2008, p. 35).

4.4 Libertad y admisión de la prueba en el proceso. El caso de la declaración de parte

Teniendo clara toda esta relación respecto de la búsqueda de la verdad y los medios de
prueba, no podemos ignorar que la admisión de los medios de prueba es un punto central
en el proceso judicial. En este sentido, todos los procesos jurisdiccionales han hecho un
esfuerzo para establecer normas jurídicas que permitan (i) clasificar la información en
medios de prueba; (ii) averiguar y proponer la información contenida en los medios de
prueba; (iii) decretar los medios de prueba que tienen información conducente, relevante y
útil; (iv) practicar los medios de prueba para verificar la información contenida en los medios
de prueba; y, por último, (v) valorar la información que contienen los medios de prueba.

En lo que tiene que ver con la admisión o el decreto de prueba, es fundamental definir
la relevancia jurídica y la admisibilidad jurídica de los medios de prueba (Taruffo, 2008,
p. 38). La relevancia jurídica de los medios de prueba se predica cuando estos pueden
ofrecer un fundamento cognitivo y epistémico para establecer la reconstrucción de un
hecho en litigio. Los medios de prueba son admisibles en la medida en que garanticen
el cumplimiento de los criterios jurídicos y normativos de tecnificación contenidos en los
códigos de procedimiento.

204 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

Dentro de esta relación es claro que los medios de prueba no solo deben ser
relevantes, adicionalmente deben ser propuestos bajo los criterios jurídicos que
contemplan la tecnificación jurídica, esto es: los criterios de validez (legitimada,
formalidad y competencia) y los criterios de contenido (conducencia, pertinencia,
utilidad y licitud) (Echandía, 2015a, pp. 125-126). Los requerimientos para el
ingreso de los medios de prueba en el proceso dependen y “varían en función de
las diferentes concepciones de la naturaleza de la prueba y de su función de los
contextos procesales” (Taruffo, 2008, p. 41).

Respecto del ingreso de los medios de prueba en el proceso, la declaración de parte

plantea desafíos y problemas de admisibilidad respecto a la calidad de las partes. El
proceso judicial glosa quién puede ser interrogado como testigo en el proceso judicial.
De esta manera, mientras en el derecho anglosajón hay una máxima de que cualquiera
puede declarar y ser escuchado como testigo, incluidas las partes y cualquier otro
interesado, en el derecho continental algunos sistemas procesales continentales,
específicamente europeos, excluyen a algunos sujetos y personas que pueden declarar
en el proceso (García Odgers, 2012).

4.5 La libertad probatoria y la prueba atípica: el caso de la declaración de parte

De las reglas probatorias que regulan la admisibilidad, incorporación o ingreso de

la prueba al proceso, el sistema de medios de prueba regulado en las normas de
procedimiento es quizá el más importante. El medio de prueba tiene la función de
transportar información al proceso, pero al mismo tiempo la posibilidad de clasificar la
información que debe transmitirse, de tal forma que esté lo suficientemente tecnificada
respecto de las formas jurídicas. En este sentido, una de las preguntas que deben
resolverse es si
¿sólo puede ser admitidas las pruebas que están específicamente reguladas
por el derecho, o bien si todos los medios de prueba deberían ser admitidos,
siempre que sean relevantes para establecer la verdad de los hechos objeto
de litigio, aunque no estén expresamente regulados por el derecho? (Taruffo,
2008, p. 54).

Es posible encontrar algunos sistemas taxativos que solo permiten el ingreso de

pruebas, específicamente contempladas y reguladas en los códigos de procedimiento.
Dichos sistemas son excepcionales, en la medida en que el derecho procesal y probatorio
moderno regula sistemas enunciativos que contienen algunos rasgos generales de tipos
o medios de pruebas construidos en tipos vagos y abiertos que permiten la clasificación
y adecuación de información en estos.

En el sistema taxativo de medios de prueba, la información que ingresa al proceso

solo debe presentarse a través de los medios de prueba típicos o nominados por los

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 205

 J. L. González J.

códigos de procedimiento. Por el contrario, en el sistema enunciativo de medios de

prueba la información que ingresa al proceso puede hacerse a través de los medios
típicos o nominados, pero también existe la posibilidad de toparse con medios de prueba
atípicos o innominados4. Los medios de prueba atípicos o innominados son los que no se
encuentran regulados en los códigos de procedimiento. En palabras de Cappelletti: “es
justamente en la admisibilidad o no admisibilidad de estas pruebas que se individua el
criterio más seguro para decidir si un ordenamiento dado está o no basado en el principio
de libre convencimiento judicial” (2002, p. 261).

En este sentido, los sistemas taxativos de medios de prueba representan un sistema

de clausura. Su característica es que inadmite, rechaza y excluye toda información o
fuente de prueba que no se encuentre tipificada o nominada como medio de prueba en
los códigos de procedimiento, a pesar de que en el caso concreto tenga condiciones
epistémicas para el convencimiento del juez sin la violación a derechos y garantías
constitucionales. Dichos sistemas son propios de sistemas de valoración de tarifa
o prueba legal, los cuales no son solamente cerrados en cuanto a la valoración de la
prueba, sino que son también cerrados en cuanto a la libertad de la prueba, esto es la
admisibilidad de la información5.

Adicionalmente, el derecho probatorio no puede ignorar la admisibilidad de los

medios de prueba en razón de dos fundamentos jurídicos necesarios. El primero es
el derecho fundamental a la prueba y el segundo es la libertad probatoria. Esta última
categoría, asumida por algunos como principio del derecho probatorio, predica que
cualquier información, argumento o cosa que tenga algún significado o utilidad en la
búsqueda de la verdad sobre los hechos objeto del litigio puede ser usado como medio de
prueba, incluso cuando no se clasifica o tecnifica por los que la ley ofrece (Taruffo, 2008,
p. 59). Ante esto, el sistema de prueba legal se adscribe a una época de oscurantismo
totalmente superada (Cappelletti, 2002, p. 102).

El problema que se desprende de dicha conclusión es el que hace algunas líneas

anunciamos: ¿la declaración y la confesión de parte hacen de la prueba testimonial? Dicho
de otra manera: ¿de qué manera se debe practicar la prueba de la declaración de parte
que ha sido admitida incluso como prueba autónoma en el proceso? En ordenamientos

4 Para confrontar el concepto de prueba atípica e innominada: Calamandrei (1938, p. 163), Carnelutti
(1944, p. 306), Taruffo (2008, p. 54).
5 En palabras de Marín Verdugo: “el sistema de prueba legal requería también que existiera un
catálogo cerrado de medios de prueba, es decir, que los hechos en un juicio sólo pudiesen ser
demostrados a través de ciertos medios específicos que eran definidos previamente por la ley. De
lo contrario, si se presentase un medio de prueba no regulado en la ley, el juez no dispondría de una
valoración preestablecida para resolver posibles conflictos entre esa prueba y las demás que sí
estaban reguladas. A los medios de prueba no regulados en la ley se los denominó 'prueba atípica'”
(2010, p. 136).

206 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

jurídicos adscritos al common law, las reglas de práctica de la versión de la parte o de

un tercero son idénticas independientemente de la persona que versiona (Naizir, 2021,
p. 187).

Así como la confesión se clasifica según la doctrina en confesión voluntaria —la

versión negativa que se produce por iniciativa de la parte en los actos de postulación— o
provocada —la versión negativa que se produce en medio de interrogatorios de parte
promovidos por el contrario—, la declaración de parte también se clasifica. Así las
cosas, cuando la versión positiva que realiza la parte es rendida por la propia parte —por
ejemplo, cuando se interroga a la parte por su propio abogado— se denomina declaración
de parte por iniciativa propia. Ahora, cuando la versión positiva se realiza de manera
oficiosa o por llamado de la contraparte se denomina declaración de parte por iniciativa
ajena (Naizir, 2021, p. 183).

La cuestión es bajo qué herramienta procesal se presenta la declaración de parte

al presentarse como prueba atípica y advertir que hay falta de reglamentación de las
normas procesales. Es claro —y pacífico— que la confesión se produce a través del
interrogatorio de parte. No obstante, respecto de las voces de la declaración de parte
no hay consenso en dicha situación. Por un lado, para Álvarez (2014, p. 301; 2017, p. 10),
Canosa (2014, p. 210) y López (2016, p. 484), no pueden trasladarse las reglas de práctica
de la confesión, de tal manera que deben expandirse las reglas de la prueba testimonial
y su interrogatorio cruzado.

Por el contrario, para López Blanco (2017, p. 187) y Naizir (2021, p. 186), debe
trasladarse las reglas de la práctica de la confesión con su interrogatorio de parte y
evitar a toda costa la aplicación del interrogatorio cruzado. La situación redunda
en las posibilidades que puedan o no realizar las partes. Dentro de las actitudes y
posibilidades evidentes se encuentra la posibilidad de aportación de documentos. De
esta manera, si se defiende la primera posición, se llega a la conclusión de que en medio
del interrogatorio —y sin lugar a dudas de manera sorpresiva—, la parte puede aportar
documentos, situación que a través de la segunda posición plantean controlar. En ese
sentido, se intenta controlar la posibilidad bajo la cual a las partes no les precluyen sus
oportunidades probatorias.

4.6 Los sistemas de valoración probatoria y las implicaciones sobre la declaración

de parte

En líneas previas se ha afirmado que los sistemas procesales orales incentivan la

inmediación. Los sistemas procesales orales incentivan, además, un sistema de
valoración libre. En palabras de Cappelletti “[n]o puede haber oralidad y libertad de
valoración sin inmediación” (2002, p. 127). Los sistemas procesales escritos se cultivaron
en un sistema de prueba legal. En dichos sistemas la valoración era determinada por

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 207

 J. L. González J.

el legislador. Y este es el contexto natural en el que nace la confesión judicial (Marín

Verdugo, 2010, p. 139).

Los sistemas orales o sistemas por audiencias mejoran “la calidad de la informa-
ción con la que cuenta el juez para formar su juicio sobre los hechos debatidos” (Marín
Verdugo, 2010, p. 127). El fallador tiene un contacto directo con las fuentes de prueba,
esto genera mayor posibilidad de llegar a la decisión correcta y disminuye la posibilidad
de yerros judiciales. Los sistemas donde la prueba se produce en audiencia y con
presencia del juez tienen mayor preocupación por las reglas de producción probatoria.
Especialmente, hay una mayor sensibilidad en la estructuración de las normas que
regulan el ingreso y valoración de la prueba (Marín Verdugo, 2010, p. 127).

Respecto de la valoración de la prueba, las reglas procesales ofrecen un sistema de

libertad probatoria para que los jueces valoren los medios probatorios (Marín Verdugo,
2010, p. 127). En palabras de Cappelletti, “[l]a inmediación está en función de la libre
valoración de la prueba” (2002, p. 135). La mayoría de argumentos que se oponen a la
declaración de parte dentro de los sistemas procesales apuntan a negar la posibilidad de
ingreso de la prueba por recriminaciones a su valoración.

Ante este razonamiento, es claro que hay una confusión entre los principios
probatorios de libertad y valoración de la prueba. Mientras el primero se refiere al ingreso
de la información, el segundo apunta a la credibilidad del contenido de la información. La
libertad es un juicio hipotético de relevancia jurídica del medio de prueba propuesto. La
valoración es un juicio comprobado de relevancia jurídica del medio de prueba practicado
en juicio. Si respecto de algún medio de prueba, como el caso de la declaración de parte,
se niega su ingreso al proceso por reclamaciones epistémicas anticipadas, atenta contra
la naturaleza misma del proceso como mecanismo de información:
¿Cómo se podría haber valorado seriamente la credibilidad de algo o alguien
sin primero haberlo conocido y haber escuchado lo que tenía que decir? ¿Cómo
se podría haber valorado la credibilidad de un testigo sin primero haberlo
visto enfrentar, con o sin éxito, las contradicciones a las que haya podido ser
expuesto? (Marín Verdugo, 2010, p. 128)

La confusión entre libertad probatoria y valoración es un rezago del sistema de

prueba legal. La tarifa legal o la prueba tasada impedía al juez una separación clara entre
libertad probatoria y valoración de la prueba. En este sistema, los medios de prueba
eran valorados antes de ir a juicio y se realizaban a través de categorías generales de
manera aislada entre medios de prueba. En el sistema de tarifa legal, no solamente se
valoraba previamente, sino que se limitaba la convicción del juez a partir de sistemas
taxativos de medios de prueba.

En estos sistemas no se presentan prejuicios respecto de la credibilidad y relevancia

de la prueba (Marín Verdugo, 2010, p. 154). A diferencia de los sistemas de prueba legal,

208 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

los sistemas procesales de valoración libre definen claras diferencias entre libertad
probatoria y valoración de la prueba. Una de las premisas que implica tal distinción es que
en los sistemas procesales modernos la relevancia de un medio de prueba —cualquiera que
sea— no puede prejuzgarse. En tal sentido, un medio de prueba “debe ser recibido antes
de concluir algo sobre su valor probatorio. Las inhabilidades para declarar fundadas en
razones de credibilidad, por lo tanto, no tienen razón de ser en nuestros nuevos sistemas”
(Marín Verdugo, 2010, p. 166). A partir de dichas reflexiones, se hace necesario analizar los
componentes jurisprudenciales que en el ordenamiento colombiano se han planteado.

4.7 La declaración de parte en la jurisprudencia colombiana

Ante la falta de precisión jurisprudencial de un desarrollo normativo en debate, desde

la vigencia del CGP, la declaración de parte y la confesión han sido en el ordenamiento
jurídico mecanismos en contienda en la dogmática procesal civil y en los despachos
judiciales. Solamente hasta el año 2020 la Corte Suprema de Justicia se ha dispuesto a
atender este dilema.

La única sentencia previa a estos años fue la sentencia C-551 de 2016 de la Corte
Constitucional. En dicha sentencia la Corte declaró la constitucionalidad de la confesión
judicial por apoderado judicial. Posterior a esto, la sentencia de tutela, del 28 de junio
del 2019, bajo el radicado STC 8494-2019, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo,
reitera que la confesión por apoderado judicial “procura impedir maniobras probatorias
obstructivas frente a las consecuencias de la confesión cuando se constituye apoderado,
y este en las hipótesis previstas acepta hechos que engendran secuelas negativas para
la parte que representa”.

Aclara la Corte que de ninguna manera la posibilidad de confesar faculta al

apoderado para que pueda absolver el interrogatorio. Para el alto tribunal, el togado “no
puede absolver interrogatorio, ni siquiera por la inasistencia de su cliente a la audiencia
inicial”. Es claro que el interrogatorio de parte es un acto personal y no de postulación
por lo que debe ser reservado a la propia parte. Así, concluye la Corte Suprema:
el vocablo “confesar” de la norma aludida debe entenderse en el sentido que el
apoderado puede aceptar hechos perjudiciales para su cliente o favorables a
su contraparte, en el desarrollo de actuaciones como, por ejemplo, la fijación
del litigio, sin que, de alguna manera pueda absolver interrogatorio6.

6 Adicionalmente, el hecho de que se permita absolver interrogatorio al apoderado tornaría

inaplicables e inoperantes las sanciones y consecuencias previstas en los artículos 205 y 372 del
Código General del Proceso ante la falta de concurrencia de la parte directa a la audiencia oral. En
ese sentido, no hay posibilidad de advertir confesión o indicio grave en contra de dicha pretensión
o excepción.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 209

 J. L. González J.

Bajo la misma preocupación de la práctica del interrogatorio y el papel de los

abogados en este, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero del 2020,
identificada como STC 2156-2020, bajo radicado 2019-000368-01, con ponencia del
magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, sostiene que las normas que disciplinan el
interrogatorio de parte y la producción de la declaración o versión de parte, y la confesión
no distinguen si únicamente procede la intervención del fallador.

De esta manera, limitar la participación de los apoderados en la contradicción

del interrogatorio con las preguntas realizadas afecta principios como la inmediación,
defensa y contradicción. Bajo esta perspectiva, carece de sentido que el director
del proceso no permita el cuestionamiento entre las partes y, específicamente, sus
apoderados. En este orden, la Corte ha ignorado el debate conceptual y normativo de
fondo ante la distinción entre declaración de parte y confesión.

Ahora, para marzo del 2020, después de años de expectativa, la Corte Suprema de
Justicia se refiere al respecto de la declaración de parte. La Sentencia SC780-2020, con
radicado 2010-00053-01 del magistrado ponente Ariel Salazar Ramírez, prescribe que
el interrogatorio que se hace a las partes se circunscribe a que establezcan
el objeto del proceso y fijen el objeto del litigio, para lo cual deberán exponer
los hechos operativos que se contextualizan el caso, los hechos probatorios
susceptibles de confesión y los hechos que requieren ser probados… De ahí
que la simple declaración de parte no es medio de prueba, pues los hechos
operativos que de ella se extraen jamás hacen prueba a favor de quien los
refiere.

Para la Corte, la declaración de parte al no aceptar hechos negativos a la parte

significa que estos solo pueden apreciarse como hechos operativos. Incluso sostiene que,
al favorecer a la parte, no se puede sacar ventaja probatoria de su propia declaración: ni a
favor ni en contra del declarante o de su contraparte. Así las cosas, desde la perspectiva
de la Corte, la versión de la parte no es un medio de prueba en la medida que no genera
controversia, ni hay necesidad de someterla a contradicción, “por lo que sólo servirá
para contextualizar la situación cuando hayan de elaborarse enunciados fácticos en la
sentencia”.

El 7 de diciembre del 2020, la Corte Suprema de Justicia expide la Sentencia

SC4791-2020, bajo radicado 2011-00495-01, del magistrado ponente Aroldo Wilson
Quiroz Monsalvo, donde se reitera el contenido de la Sentencia SC780-2020. De hecho, el
alto tribunal cita la Sentencia 113 del 13 de septiembre de 1994 y Sentencia 028 de 1999,
radicado 5195, en donde se sostiene que
la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en
que el declarante admita los hechos que le perjudiquen o, simplemente, favo-
rezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra

210 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del prin-
cipio conforme al cual [a] nadie le es lícito crearse su propia prueba.

la declaración de parte no tiene el valor de plena prueba, pues esta no fue la

intención del legislador del 2012, de allí que la versión dada por el deman-
dante… no pudiera ser acogida per se… siendo menester confrontarla con los
restantes elementos suasorios.

No obstante, en dicha sentencia hay una aclaración de voto del magistrado Octavio
Augusto Tejeiro Duque con varios motivos de disenso al respecto. En este escrito,
sostiene el aclarante que la regulación del Código General del Proceso le otorga al
juez la posibilidad de examinar, interpretar y valorar, en cada caso como es natural, la
capacidad persuasiva y epistémica de la versión y narración efectuada por cada sujeto e
incluso litigante en los actos de parte y de postulación.

Para el magistrado la máxima que reza la mayoría de la doctrina y ha asimilado la

Corte: “nadie puede ser prueba con su propio dicho”, representa un sistema de valoración
legal y prueba tasada que no parece ser saludable en un sistema procesal y probatorio
actual. De esta manera, Tejeiro Duque (citando a Echandía, 2015b; Cappelletti, 2002;
Nieva Fenoll, 2010b) sostiene que, si la versión de la parte es coherente y contextualizada,
y además es corroborada por otros medios de prueba, puede ser digna de credibilidad y,
por tanto, debe ser apreciada en conjunto con las otras pruebas con el fin de esclarecer
los hechos que importan para determinar la litis.
Quién mejor que la propia parte, que es la más interesada en las resultas del
pleito, para narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que suce-
dieron los hechos cuya averiguación es pieza clave para su resolución. A fin de
cuentas es ella quien los conoció mejor que nadie y, por ende, está en mejores
condiciones de narrarlos, sobre todo porque es la protagonista en la contro-
versia, lo que hace que su versión sirva para aclarar lo ocurrido si de ella se
logran extraer los frutos debidos.

Con este antecedente, el magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque, el pasado 7

de octubre del 2021, en sentencia de tutela identificada como STC 13366-2021, radicado
2021-01707-01, advierte que el interrogatorio de parte es la vía para acceder a la versión
de las partes y, por ende, a la producción de la declaración de parte y confesión. A tal punto
que “[l]as versiones de las partes son esenciales para los procesos contenciosos, pues
a partir de ellas el sentenciador construye la decisión que finiquita la controversia que
los suscitó”.

Sostiene la Corte que la versión de parte se da, de manera indirecta, en los actos
de postulación y, de manera directa, cuando las partes son citadas por el juez. Concluye
afirmando que “[d]e ahí la relevancia de la declaración de parte y confesión como medios
de prueba”. El pasado 19 de julio del 2022, el mismo magistrado, en Sentencia de Tutela

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 211

 J. L. González J.

STC 9197-2022, radicado de origen 2022-02165-00, tiene la oportunidad de referirse

sobre el mismo tema, sobre el cual concluye que,
[si bien se cree que la declaración de parte estará enfocada] a ofrecer la mejor
imagen de sí misma, siendo esa natural vanidad la que ha hecho desconfiar de
su dicho, ese recelo parece excesivo, ya que la intención en mostrar la mejor
imagen de sí misma no es motivo para que se le tache de embustera ni para
que se le crea ciegamente cuando diga algo que le perjudica, dado que su
versión puede tener como fin el descubrimiento y, por ende, al ser reveladora,
debe ser apreciada en su verdadero contexto, solo que con cierto esmero y
cautela, que pasan a ser máximas de la experiencia y suponen auscultar otros
parámetros en aras de valorar objetivamente su credibilidad.

En tal caso, debe el juez ser mucho más analítico y prescindir de cualquier
valoración subjetiva respecto del declarante, como por ejemplo sus reacciones,
la firmeza de la voz, su vestimenta, su seguridad, etcétera, para darle paso a
una apreciación más metódica y reflexiva en la que le preste mayor atención al
contexto y al contenido de la reconstrucción factual hecha por la parte, así como
a la coincidencia de su narración con otros medios para saber si es verosímil.

De ese modo, si el relato resulta coherente, contextualizado y existen

corroboraciones periféricas, como por ejemplo documentos u otros medios de
juicio que lo sustenten, es digno de credibilidad y, por tanto, debe ser apreciado
en comunión con ellos a fin de esclarecer los hechos que importan para la
definición de la litis.

Ahora, en el interregno entre ambas sentencias del magistrado Octavio Augusto

Tejeiro Duque, específicamente el 4 de abril del 2022, el Consejo de Estado, en la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C en sentencia con radicado
17001-23-33-000-2020-00044-02(67820) del consejero ponente Guillermo Sánchez
Luque, también ha referido algunas reflexiones al respecto.

En ese sentido el alto tribunal advierte que la declaración es el género con el cual
se puede diferenciar la declaración de parte y el testimonio como especies. Dichas
sentencias difieren respecto de la calidad de las partes que rinden la declaración. Así
las cosas, la primera parte de los extremos de la litis; mientras el segundo, de un tercero
que no tiene vínculo alguno con la pretensión. Ahora, respecto del problema en cuestión,
el tribunal indicó que
es preciso insistir en que quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia
para que produzca el efecto pretendido, pues la sola afirmación de una parte
no es suficiente para acreditarlo. De ahí que, permitir que la misma parte
solicite su declaración, no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 167 CGP,
ni corresponde a una interpretación armónica de esta norma (artículo 30 CC).

Más allá de las discusiones sobre el valor probatorio de la declaración de parte,

la posibilidad de que esta prueba sea solicitada por la misma parte y la valoración

212 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La autonomía de la declaración de parte como medio de prueba

de la misma, es claro que la demostración de la ocurrencia de los hechos no

deriva de las afirmaciones de las partes. De ser así, la demanda y la contestación
servirían para acreditar los supuestos de hecho que estas aducen y no sería
necesaria la práctica de pruebas. Por ello, el Despacho debe determinar, además,
si la prueba es útil, pertinente, conducente y no resulta superflua.

De esta jurisprudencia queda claro que, bajo el sistema procesal civil que prohíja el
CGP, los contenidos y alcances normativos de la declaración de parte y la confesión como
medios de prueba están siendo disputados. La idea de esta investigación fue asumir
algunos elementos que aporten al debate y al desarrollo jurisprudencial.

5. CONCLUSIONES
El tránsito de legislación entre el CPP, caracterizado por un procedimiento tenden-
cialmente escrito, y el CGP, caracterizado por un procedimiento tendencialmente oral, ha
convocado la necesidad de diferenciar los conceptos de versión, declaración, confesión
e interrogatorio de parte. Este último como instrumento para la práctica de la prueba
permite que las partes al presentar su versión puedan confesar, en caso de que sea
contraria a sus intereses, o puedan declarar en caso de que sea favorable a los mismos.

Si bien la parte es el sujeto que mejor conoce respecto de los hechos, es igual de
cierto que la parte es el sujeto que va a querer presentar la mejor versión de sí. No
obstante, esta máxima de la experiencia no puede ser un argumento para que, por un
reto de valoración probatoria, se permita objetar la admisibilidad de una prueba que
debe ser al menos considerada dentro del razonamiento probatorio del juez.

El cambio legislativo de un sistema procesal caracterizado por la escrituralidad a

la oralidad dado entre el CPP y CGP representó una forma de producción de los actos
procesales, entre ellos el acto probatorio. La oralidad procesal repercute notablemente
en la producción de la prueba en la medida en que el principio de inmediación advierte
que bajo un sistema moderno el juez debe valorar de manera libre la versión favorable
de la propia parte para determinar la capacidad demostrativa en el proceso.

Si el proceso judicial tiene una preocupación por la verdad y por decisiones más
justas, es imperativo que las decisiones judiciales se constituyan a partir de medios de
prueba. El concepto de medio de prueba advierte la necesidad de presentar información
al proceso judicial que goce de tecnificación jurídica (cumplimiento de formalidades) y de
relevancia jurídica (capacidad epistémica). El reto del proceso judicial y de los sistemas
de valoración probatoria está determinado por identificar la capacidad demostrativa que
la versión de parte favorable tiene en el proceso judicial.

La idea de que la declaración de parte sea presentada por iniciativa propia o iniciativa
ajena, tal y como se clasifica la confesión, obliga a que el juez deba valorar si la versión

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 213

 J. L. González J.

favorable de la parte independiente se produce a través del interrogatorio que realiza

su propio representante o el apoderado de la parte contraria. Ante un interrogatorio
de la parte contraria con el fin de constituir confesión judicial, el juez puede advertir la
posibilidad de producción de la declaración de parte.

Ante esta situación, se hace necesario diferenciar la versión de la parte de los actos
de postulación del apoderado judicial. Si bien las versiones negativas de los apoderados
pueden constituir confesión judicial, las versiones positivas de los apoderados judiciales
no constituyen declaración de parte. Dichas afirmaciones deben probarse por medios
de prueba como la confirmación y examen de la declaración de la propia parte. Son
funciones diferentes dentro de la producción del conocimiento en el proceso.

Los medios de prueba atípicos son un desarrollo del principio de libertad probatoria.
No solo es posible probar un hecho por cualquier medio de prueba. También es posible
que, en los sistemas donde hay listas enunciativas de medios de prueba, la información
que no se encuentre estrictamente regulada y clasificada en un medio de prueba pueda
ser presentada en el proceso como prueba atípica. La declaración de parte cumple con
estas características y en ese sentido por libertad probatoria debe ser admitida en el
proceso y su valoración dependerá de la capacidad epistémica que transmita.

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JURISPRUDENCIA
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de abril del 2022, radicado 17001-23-
33-000-2020-00044-02(67820). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque [Colombia].

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 215

 J. L. González J.

Sentencia C-559 del 2009. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
[Colombia].
Sentencia C-551 del 2016. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio [Colombia].
Sentencia del 28 de junio del 2019, radicado STC 8494-2019. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Tutela. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo [Colombia].
Sentencia del 28 de febrero del 2020, radicado STC 2156-2020 y de origen 2019-000368-
01. Corte Suprema de Justicia. Sala de Tutela. Magistrado ponente: Luis Armando
Tolosa Villabona [Colombia].
Sentencia de marzo del 2020, radicado SC 780-2020 y de origen 2010-00053-01. Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Ariel Salazar
Ramírez [Colombia].
Sentencia del 7 de diciembre del 2020, radicado SC 4791-2020, bajo radicado 2011-
00495-01. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado
ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo [Colombia].
Sentencia del 7 de octubre del 2021, radicado STC 13366-2021 y de origen 2021-01707-
01. Corte Suprema de Justicia. Sala de Tutela. Magistrado ponente: Octavio
Augusto Tejeiro Duque [Colombia].
Sentencia del 19 de julio del 2022, radicado STC 9197-2022 y de origen 2022-02165-00.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Tutela. Magistrado ponente: Octavio Augusto
Tejeiro Duque [Colombia].

216 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo
por vicios de fondo en Colombia
Luisa María Brito Nieto*
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia

Recibido: 21 de junio del 2022 / Aceptado: 4 de febrero del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. El presente artículo tiene como finalidad analizar el alcance de la causal

séptima de procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral y los límites
establecidos a la acción de tutela en contra de este fallo, con el propósito de determinar si
permiten al juez colombiano analizar asuntos de fondo del laudo arbitral, habida cuenta
de su frecuente utilización en la práctica con estos fines. Así mismo, se pretende estudiar
de forma crítica la pertinencia, necesidad y conveniencia de la consagración legislativa
de una causal de anulación que permita a las partes y al juez colombiano inmiscuirse en
asuntos sustanciales del laudo arbitral.

PALABRAS CLAVE: arbitraje en Colombia / recurso extraordinario de anulación / acción de

tutela / laudo arbitral / asuntos sustanciales del laudo arbitral

INADMISSIBILITY OF CHALLENGING AN ARBITRATION AWARD FOR SUBSTANTIVE

DEFECTS IN COLOMBIA
ABSTRACT. The purpose of this article is to analyze the scope of the seventh cause
of appeal for annulment of the arbitration award and the limits established to the
tutelage action against this decision to determine whether they allow Colombian
judges to analyze substantive issues of the arbitration award, given its frequent use in
practice for these purposes. Likewise, it is intended to critically study the relevance,
necessity, and convenience of the legislative establishment of grounds for annulment
that allows the parties and Colombian judges to interfere in substantive matters of the
arbitral award.

KEYWORDS: Arbitration in Colombia / extraordinary appeal for annulment / tutela action /

arbitration award / substantive issues of the arbitration award

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Mediación, Arbitraje y Gestión de Conflictos

en Derecho Privado de la Universidad de Valencia, España. Docente investigadora de la Universidad
Externado de Colombia (Bogotá D.C.). Correo electrónico: [Link]@[Link]. Teléfono: 601
3537000, extensión 1133. Orcid: [Link]

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 217-237
 L. M. Brito N.

1. INTRODUCCIÓN
En la legislación colombiana, el laudo proferido en un arbitraje nacional es susceptible
de los recursos extraordinarios de anulación y de revisión. De la lectura literal
de las causales de procedencia de estos recursos, taxativamente previstas en la
normatividad, puede evidenciarse que no resulta posible cuestionar asuntos de fondo
del laudo arbitral. A pesar de lo anterior, en la práctica arbitral colombiana ha podido
vislumbrarse que los interesados han utilizado dos mecanismos para cuestionar —
infructuosamente, como se verá más adelante— el raciocinio normativo y probatorio
desarrollado por el tribunal en el laudo arbitral: i) la causal séptima de procedencia
del recurso de anulación, consistente en “haberse fallado en conciencia o equidad,
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo”; y ii) la acción de tutela en contra del laudo arbitral.

En ese sentido, por medio de este escrito se pretende analizar de forma crítica los
siguientes interrogantes o problemas jurídicos: i) si, conforme a los límites establecidos
y el alcance de la causal séptima del recurso de anulación y de la acción de tutela en
contra del laudo arbitral, se permite realmente cuestionar asuntos de fondo del laudo
arbitral mediante estos mecanismos; y ii) teniendo en cuenta que comúnmente se acude
a ellos para manifestar inconformidades respecto del raciocinio del tribunal arbitral,
analizar si resulta necesario y pertinente que se consagre legislativamente una causal
de anulación que permita atacar asuntos de fondo del laudo arbitral.

Por tal razón, el primer acápite del presente escrito se dedica al estudio de los
recursos procedentes en contra del laudo arbitral. En el segundo epígrafe se analiza el
alcance de la causal séptima del recurso de anulación y en el tercer aparte se estudian
los límites establecidos para la procedencia de la acción de tutela en contra del laudo
arbitral. En el acápite cuarto, se efectúa una breve referencia a algunas legislaciones
foráneas, con el propósito de verificar si se ha previsto en ellas la posibilidad de
cuestionar el fondo del laudo arbitral.

Finalmente, en el quinto acápite se cuestiona si sería verdaderamente necesario,

e incluso pertinente, que se consagre legislativamente una causal de procedencia del
recurso de anulación en contra del laudo arbitral, que permita alegar asuntos de fondo.
Acerca de este particular, se esgrimen las razones por las cuales se considera que lo
anterior no resulta necesario ni tampoco pertinente.

Para llevar a cabo el estudio antes descrito, se utiliza una metodología crítica,
tomando como sustento fuentes doctrinales y jurisprudenciales, tanto nacionales
(colombianas) como extranjeras.

218 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

2. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL

Como primera medida, resulta pertinente analizar si a través de alguno de los recursos
que proceden en contra del laudo arbitral nacional en Colombia es viable alegar algún
defecto de fondo respecto de dicha providencia. Los medios de impugnación que pueden
interponerse en contra del laudo son los recursos extraordinarios de revisión y de
anulación. Ambos recursos, al ser extraordinarios, no pueden fundamentarse en los
reparos que el impugnante a bien considere, sino en una serie de circunstancias precisas
y legalmente delimitadas. Lo anterior, desde luego, restringe el radio de acción del juez
que está llamado a resolver el recurso (Rojas, 2019, pp. 480-481).

El recurso de revisión tiene como propósito evitar que las sentencias judiciales se
fundamenten en “falsas verdades” (Rojas, 2019, p. 503). Este medio de impugnación debe
interponerse con sustento en las causales previstas de forma taxativa en el artículo
355 de la Ley 1564 del 2012 —Código General del Proceso colombiano—, las cuales no
corresponden a la existencia de errores de juicio cometidos en la decisión contenida en el
laudo —que permitan cuestionar el fondo de esta—, sino en circunstancias que generen
una divergencia entre la verdad procesal y la verdad real (López, 2019, p. 901), tales como
falsedades respecto de las pruebas practicadas en el proceso, existencia de colusión
entre las partes, entre otras que desde luego desembocan en graves injusticias.

Por su parte, y al ser también un recurso extraordinario (Silva, 2021, p. 147), el

recurso de anulación procede con fundamento en las causales enlistadas en los nueve
numerales1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 —Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional colombiano—. Las causales de procedencia del recurso de anulación tienen
en común que buscan enmendar vicios exclusivamente de procedimiento (Bejarano,
2019, p. 425; Hernández, 2016, p. 24); es decir, no pueden plantearse reparos que ataquen
los aspectos de fondo o sustantivos del laudo.

En concordancia con lo anterior, el inciso final del artículo 42 del Estatuto de

Arbitraje Nacional e Internacional colombiano proscribe expresamente la posibilidad de
que el juez destinado a resolver el recurso de anulación cuestione o modifique los juicios
de valor y el análisis probatorio efectuado por el tribunal arbitral.

Así las cosas, y conforme a la literalidad y espíritu de la normatividad, ni el

recurso de revisión ni el recurso de anulación pueden válidamente sustentarse en las
inconformidades que tenga el recurrente respecto del fundamento fáctico, jurídico o
probatorio realizado por el tribunal arbitral (Gil, 2017, p. 422).

1 Además de la causal andina, consistente en la omisión de solicitar la interpretación prejudicial

ordenada por el artículo 33 del Tratado de Constitución del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano. Acerca del particular,
ver: Sección Tercera, Expediente 43.281, 2012; Sección Tercera, Expediente 56.845, 2016.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 219

 L. M. Brito N.

3. EL ALCANCE DE LA CAUSAL SÉPTIMA DEL RECURSO DE ANULACIÓN:

FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD, DEBIENDO SER EN DERECHO
A pesar de que el recurso extraordinario de anulación procede exclusivamente con
sustento en los vicios de procedimiento taxativamente enlistados en la ley, la causal
séptima de anulación ha generado en la práctica arbitral colombiana dificultades en
su aplicación.

El numeral séptimo del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012 indica que procederá el
recurso de anulación en caso de “[h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo
ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Es
preciso resaltar que el literal en cita contempla dos supuestos de hecho distintos: i) el
fallo en conciencia, por un lado; y ii) el fallo en equidad, debiendo ser en derecho, por
el otro.

Al resultar el fallar en conciencia o en equidad términos muy amplios, en la práctica

arbitral colombiana esta causal ha sido frecuentemente utilizada por las partes
interesadas con el propósito de cuestionar el análisis jurídico y probatorio efectuado
por el tribunal arbitral, es decir, de debatir aspectos del fondo del laudo. Por esta razón,
resulta imperativo analizar el alcance y los límites de la referida causal séptima, con el
fin de determinar si abre la puerta a que el juez del recurso estudie asuntos distintos a
los meramente procedimentales.

3.1 Primer límite: las circunstancias que den lugar al fallo en conciencia
o en equidad deben aparecer como manifiestas en el laudo arbitral

La causal séptima de anulación indica que las circunstancias que configuren el fallo
en conciencia o el fallo en equidad deben aparecer como manifiestas en el laudo. Así
las cosas, en el evento que no resulte evidente u obvio que el laudo proferido por el
tribunal fue en conciencia o en equidad, esta causal no tiene vocación de prosperidad.

La jurisprudencia ha indicado que, para que la causal séptima prospere, no

resulta suficiente que la parte recurrente indique que el fallo ha sido proferido en
conciencia o en equidad, sino que debe acreditarse también que dicha característica
resulta manifiesta en el laudo. Es decir, dicha circunstancia debe resultar evidente,
ostensible y clara, comoquiera que en sede de anulación no es viable ni admisible
abrir un debate propio de una segunda instancia (Sección Tercera, Expediente 37.788,
2011).

Así las cosas, el juez del recurso debe poder concluir que el fallo es en conciencia
o en equidad sin necesidad de acudir a elucubraciones ni análisis complejos de normas
jurídicas o del acervo probatorio obrante en el expediente. En consecuencia, el examen
que debe realizar el juez del recurso a la hora de evaluar la procedencia de esta causal

220 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

es meramente superficial, estando prohibido el estudio del raciocinio de los árbitros

plasmado en el laudo (Moreno & Naizir, 2016, p. 267)2.

De conformidad con lo anterior, los jueces, en sede de anulación y habiéndose

alegado la causal séptima, han negado su prosperidad con sustento en que debe
resultar manifiesto y ostensible que el fallo se ha proferido en conciencia o en equidad3.

En sentencia del Consejo de Estado colombiano del 31 de enero del 2011 (Sección
Tercera, Expediente 37.788, 2011) se concluyó, con sustento en este requisito, que
el laudo arbitral estaba estructurado en normas jurídicas y pruebas obrantes en el
expediente, sin que fuera posible entrar a juzgar la aplicación de la ley ni el mérito
otorgado a las pruebas.

En sentido similar, mediante sentencia del Consejo de Estado colombiano, se

resolvió el recurso de anulación interpuesto con sustento en que el tribunal arbitral,
al momento de liquidar la condena, tuvo en cuenta un único soporte documental,
consistente en una certificación expedida durante la ejecución contractual, omitiendo
analizar las demás pruebas obrantes en el acervo probatorio. Al respecto, el Consejo
de Estado manifestó que lo cuestionado por el recurrente era la valoración probatoria
efectuada por el tribunal, y no la carencia de esta, quedando vedado para la alta
corporación efectuar una verificación de si fue correcta o no, comoquiera que escapaba
del alcance del recurso de anulación (Sección Tercera, Expediente 64.457, 2021).

Por lo anterior, esta autora considera que esta exigencia normativa para la
configuración de la causal debe constituir un verdadero y efectivo límite para el juez
del recurso de cuestionar el análisis probatorio y normativo realizado por los árbitros
en el laudo.

3.2 Segundo límite: lo que se ha entendido por fallo en conciencia o en equidad

Resulta relevante manifestar que el fallo en conciencia y el fallo en equidad, a pesar de

que ambos configuran la causal séptima del recurso de anulación del laudo arbitral,
son conceptos diferenciables (Sección Tercera, Expediente 56949, 2016). Así las cosas,
es pertinente analizar lo que ha considerado la jurisprudencia colombiana por cada uno
de los anteriores conceptos, con el propósito de concluir si permiten al juez del recurso
inmiscuirse en el razonamiento efectuado por el tribunal arbitral, y, en consecuencia,

2 Según los referidos autores: “el requisito del carácter manifiesto de PCE ha conducido a una
limitación de la posibilidad de indagar la estructura del razonamiento hecho por los árbitros,
mediante una premisa más o menos del siguiente tenor: dado que PCE debe ser evidente, ostensible
y clara, entonces el análisis del laudo por parte del juez del recurso debe ser, por decirlo así,
superficial”.
3 Al respecto, ver también: Sala Civil Expediente 1100122030000202000846-00, 2020; Sección
Tercera, Expediente 66.635, 2021; Sala Civil Expediente 05001-22-03-000-2020-00426-00, 2021.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 221

 L. M. Brito N.

si cabe el cuestionamiento de asuntos de fondo mediante la causal séptima del recurso

de anulación.

3.2.1 Fallo en conciencia

El fallo en conciencia corresponde a aquel en el que el operador judicial sustenta su

decisión en su propia convicción, sin ofrecer razones, prescindiendo de consideraciones
de índole jurídica o probatoria (Sección Tercera, Expediente 60.855, 2019).

En concordancia con la anterior definición, la jurisprudencia ha desarrollado los

supuestos en los cuales se materializa el fallo en conciencia de la siguiente manera: i) la
ausencia en su contenido de normas de derecho positivo; y ii) la arbitraria apreciación
o falta de apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas obrantes en el
expediente (Herrera, 2014, p. 92).

Para efectos del presente escrito, es imperativo preguntarse si el análisis

que debe realizar el juez del recurso de anulación en Colombia para determinar la
configuración del fallo en conciencia permite al referido operador judicial juzgar o
analizar el razonamiento efectuado por el tribunal arbitral.

Del examen de la jurisprudencia colombiana, pudo concluirse que el análisis del

juez del recurso para determinar si el laudo fue en conciencia debe ser meramente
superficial, sin entrar a juzgar el raciocinio del tribunal para tomar la decisión. En el
evento en el que dicha circunstancia no se evidencie a partir de un análisis con estas
características, la causal de anulación no debe prosperar4. Así mismo, la jurisprudencia
ha aseverado que el juez del recurso de anulación no es un juez de segunda instancia y,
en consecuencia, no le está permitido analizar ni mucho menos corregir la valoración
de las pruebas realizada por el tribunal arbitral5.

4 Acerca del desarrollo jurisprudencial de esta variante del fallo en conciencia, ver: Sección Tercera,
Expediente 6.695, 1992; Sección Tercera, Expediente 18.411, 2001; Sección Tercera, Expediente
19.273, 2001; Sección Tercera, Expediente 19.334, 2001; Sección Tercera, Expediente 32.896, 2007;
Sección Tercera, Expediente 40.718, 2012; Sección Tercera, Expediente 62.197, 2019; Sección
Tercera, Expediente 66.635, 2021.
5 Se destacan los siguientes fallos, contentivos del desarrollo jurisprudencial de esta variante del
fallo en conciencia: Sección Tercera, Expediente 56.347, 2017; Sección Tercera, Expediente 59.270,
2018; Sección Tercera, Expediente 62.476, 2019; Sección Tercera, Expediente 66.315, 2021¸ Sección
Tercera, Expediente 66.635, 2021.

222 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

3.2.2 Fallo en equidad

Tal como fue anticipado en apartes anteriores, la acepción del fallo en equidad difiere
del fallo en conciencia, a pesar de que ambos conceptos se encuentran cobijados bajo
la causal séptima del recurso extraordinario de anulación6.

El fallo en equidad corresponde a aquel que es emitido según el saber y leal

entender del operador judicial, y que, en todo caso, resulta motivado y fundamentado en
las pruebas oportuna y legalmente aportadas y practicadas en el proceso7.

Por un lado, el laudo en conciencia se configura en el caso en el que los árbitros

sustentan el laudo solamente en su íntima convicción, prescindiendo de consideraciones
de índole jurídica o probatoria. Resulta preciso anotar que los fallos en conciencia
se encuentran proscritos en el ordenamiento jurídico colombiano (Sección Tercera,
Expediente 65.136, 2020).

Por otro lado, los fallos en equidad sí son permitidos bajo la normatividad
colombiana. Particularmente, en lo que al arbitraje colombiano respecta, el artículo
primero del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional prevé que el laudo arbitral
puede ser proferido en derecho, en equidad o ser técnico. En ese sentido, para que el
tribunal arbitral profiera un laudo en equidad, las partes así debieron acordarlo en el
pacto arbitral (Becerra, 2010, pp. 91-113).

De igual modo, la ley permite a los administradores de justicia “acudir a la equidad

como un criterio auxiliar orientador de su labor”. En ese sentido, el artículo 230 de la
Constitución Política colombiana indica que la equidad es un principio orientador y un
criterio auxiliar que debe ser utilizado “para llenar vacíos legislativos”. Resulta evidente
que no podrá alegarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación
del laudo arbitral, en el evento en el que los árbitros hubiesen acudido a la equidad como
criterio auxiliar y orientador, en la medida en que se complemente con las normas legales
y los acuerdos contractuales que hayan alcanzado las partes, toda vez que no se trata
de un distanciamiento del derecho aplicable (Sección Tercera, Expediente 40.718, 2012;
Sección Tercera, Expediente 62.476, 2019; Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020).

En consecuencia, el fallo en equidad implica una desaplicación del derecho por

razones de equidad. En ese sentido, y de cara a la configuración de la causal séptima
del recurso de anulación, solamente se configura un laudo en equidad en el evento en
el que los árbitros fundamenten su laudo en razones de equidad e íntima convicción,
apartándose de la normatividad aplicable, habiéndose debido proferir el laudo en

6 Sin perjuicio de lo anterior, es preciso indicar que hay doctrinantes que consideran lo contrario. Ver:
Bejarano, 2016, p. 401.
7 Ver también: Cárdenas, 2003, pp. 347-374; Corchuelo, 2013, pp. 42-43.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 223

 L. M. Brito N.

derecho, y que dicha circunstancia resulte perceptible por el juez del recurso de forma
evidente.

3.3 ¿La causal séptima del recurso extraordinario de anulación permite cuestionar
asuntos de fondo del laudo arbitral?

De acuerdo con lo analizado bajo este segundo apartado, y a pesar de que en la práctica
colombiana se ha acudido a esta causal para atacar asuntos sustanciales, tanto la
normatividad como la jurisprudencia han sido enfáticas en recalcar que por medio
de la causal séptima del recurso de anulación no resulta viable atacar el fondo del
laudo arbitral. Así mismo, so pretexto de estudiar si las circunstancias alegadas por
el recurrente configuran un laudo en conciencia o en equidad, debiendo haber sido en
derecho, tampoco puede el juez del recurso inmiscuirse en el raciocinio elaborado por
el tribunal.

Esto se complementa y se encuentra en concordancia con uno de los límites de la

causal séptima estudiados bajo este acápite, consistente en que las circunstancias que
lleguen a configurar el laudo en conciencia o en equidad, habiendo debido ser en derecho,
deben resultar “manifiestas”, es decir ostensibles y evidentes. Lo anterior, desde luego,
implica que el análisis que debe llevar a cabo el juez del recurso en aras de determinar
la configuración de la causal es meramente superficial.

Asimismo, jurisprudencialmente se ha indicado que no resulta procedente fundar

el recurso de anulación en la causal séptima contenida en el artículo 41 de la Ley 1563
de 2021, cuando el Tribunal: i) yerra en la interpretación del derecho aplicable al caso
concreto; ii) interpreta incorrectamente el contrato objeto de la controversia; o iii) aprecia
o valora las pruebas en forma distinta a la que fue solicitada o argumentada por las
partes (Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020,).

Lo anterior, comoquiera que se trata de asuntos de fondo que no resultan

controvertibles mediante el recurso extraordinario de anulación, habida cuenta de que
este recurso no consiste en una apelación ni mucho menos una segunda instancia. Así
las cosas, para determinar si esta causal se ha configurado, bastará para el juez del
recurso una simple y superficial lectura del laudo arbitral (Gil, 2017, pp. 426 y 588).

Adicionalmente, es pertinente mencionar que en materia de arbitraje nacional rige

el principio de conservación, preservación o irrevisabilidad del laudo arbitral, según
el cual le está prohibido al juez del recurso modificar o siquiera calificar los criterios
utilizados por el tribunal para tomar su decisión, independientemente de la causal que
se invoque por el recurrente (Gil, 2017, p. 445; López, 2021, p. 575).

A pesar de ello, resulta innegable, aunque afortunadamente infructuoso, que en la

práctica colombiana esta causal ha sido invocada y sustentada en inconformidades de
fondo de la parte recurrente respecto del laudo arbitral.

224 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

4. ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DEL LAUDO ARBITRAL

Habida cuenta de que los árbitros, conforme al artículo 116 de la Constitución Política,
ejercen de forma excepcional y transitoria la función pública de administrar justicia, en
Colombia los laudos arbitrales se equiparan a sentencias judiciales (Miranda, 2013).
Así las cosas, jurisprudencialmente se ha indicado que la acción de tutela procede en
contra del laudo arbitral, en los eventos en los que con dicha providencia se hubieren
vulnerado los derechos fundamentales de las partes o de cualquier tercero8 (Sala Octava
de Revisión T-055, 2014).

Para tales efectos, se requiere de la acreditación de los requisitos de procedibilidad

generales y especiales de la acción de tutela en contra de toda providencia judicial —
con las exigencias particulares que analizaremos más adelante—, establecidos por la
jurisprudencia constitucional desde la Sentencia C-590 de 2009 (Sala Tercera de Revisión
T-590, 2009), los cuales no se analizan a fondo en este escrito, por exceder su objeto.

No obstante, resulta preciso anotar que uno de los principios cardinales del proceso
arbitral es la voluntariedad (Herrera de las Heras, 2012, pp. 175-193), según la cual las
partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, son quienes deciden deferir a los
árbitros la solución de sus controversias, y no acudir a los jueces o tribunales estatales.
Así las cosas, cuando las partes pactan acudir a arbitraje, manifiestan su confianza en la
decisión que adopte el panel arbitral escogido por ellas9 para resolver el conflicto.

Es por lo anterior que los laudos arbitrales gozan de estabilidad jurídica y, en

consecuencia, los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertirlos
son extraordinarios, es decir, su procedencia se restringe a unas causales taxativamente
previstas en la ley (Sala Plena SU-174, 2007).

Por ello, resulta imperativo cuestionarse si la injerencia de los jueces de tutela en lo

decidido en el laudo por el panel arbitral está contrariando el principio de voluntariedad
del arbitraje.

Acerca del particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha

indicado que, justamente en consideración a que las partes de forma voluntaria decidieron
someter la solución de sus conflictos a particulares investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia, la acción de tutela en contra de laudos arbitrales se
rige por unas reglas especiales y restrictivas, a saber (Sala Plena SU-174, 2007)10: i) El
respeto por la autonomía de los árbitros, en su calidad de administradores de justicia.

8 Ver también: Herrera, 2014, pp. 132-133.

9 Ya sea de forma directa o no.
10 Ver también: Sala Plena SU-500, 2015; Sala Plena SU-033, 2018; Sala Quinta de Revisión T-354,
2019.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 225

 L. M. Brito N.

En ese sentido, al juez de tutela —al igual que como vimos respecto de los jueces del
recurso de anulación— le está vedado pronunciarse sobre aspectos sustanciales o de
fondo del asunto sometido a arbitraje; ii) La acción de tutela procede únicamente en el
evento de violación directa de los derechos fundamentales. En consecuencia, en manera
alguna este mecanismo procedería para que el juez de tutela analice las inconformidades
que tengan las partes con el laudo proferido; iii) Los requisitos de la acción de tutela
en contra de toda providencia judicial deben analizarse por el juez de tutela bajo la
óptica de la naturaleza misma del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de
conflictos; y iv) El carácter subsidiario de la acción de tutela en contra del laudo arbitral
se representa en que aquella solo procede una vez que el interesado haya interpuesto
los recursos previstos en el ordenamiento jurídico en contra del laudo arbitral (recursos
extraordinarios de anulación y de revisión), siempre y cuando estos fueren procedentes
(Sala Plena SU-173, 2015; Sección Tercera, Expediente 55.852, 2017; Sala Plena SU-500,
2015; Sala Quinta de Revisión T-354, 2019).

a. Análisis de los requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela en

contra del laudo arbitral

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional colombiana ha estudiado

los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela cuando la
providencia cuestionada se trata de un laudo arbitral (Sala Quinta de Revisión
T-466, 2011).

De acuerdo con la referida sentencia11, el defecto sustantivo se presenta

cuando: i) los árbitros sustentan el laudo arbitral en una norma que no resulta
aplicable al caso concreto; ii) el laudo carece de motivación o su motivación
resulta irrazonable; y iii) la aplicación o interpretación de las normas desco-
noce sentencias que han definido su alcance.

Como ya podrá anticipar el lector, estos eventos de configuración del defecto

sustantivo resultan al menos muy similares a los ya analizados en relación al
laudo en conciencia.

Por su parte, el defecto fáctico se presenta cuando el tribunal arbitral: i) Ha

omitido valorar una prueba determinante; ii) Ha valorado el acervo proba-
torio en violación a los derechos fundamentales; iii) Ha valorado las pruebas
del plenario de forma manifiestamente irrazonable. Acerca de este parti-
cular, también debe advertirse la importante similitud respecto de lo que se
ha considerado como laudo en conciencia, y que fue estudiado en acápites
anteriores.

11 Ver también: Poveda, 2017, pp. 4-20.

226 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

Por otro lado, el defecto orgánico se presenta en el evento en el que los árbitros
carecen de competencia para resolver el asunto sometido a su consideración.
Al respecto, debe llamarse la atención sobre que este asunto ya se encuentra
contemplado en los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012, que
consagra las causales de procedencia del recurso de anulación. En ese orden
de ideas, y teniendo en cuenta el requisito de la subsidiariedad de la acción de
tutela, a juicio de esta autora, estas circunstancias deben siempre alegarse en
primera medida mediante el recurso de anulación.

En cuanto al defecto procedimental se entiende configurado en el evento en el

que se hubiese proferido el laudo arbitral de forma contraria al procedimiento
establecido en el pacto arbitral o en la ley, en violación al debido proceso, y que
dicha circunstancia tenga incidencia directa en el sentido de la decisión.

Ha afirmado la jurisprudencia colombiana que la diferencia entre los hechos

que configurarán el laudo en conciencia y la vía de hecho radica en que las
circunstancias que configuren el laudo en conciencia deben resultar mani-
fiestas y obvias, debido a que el juez del recurso solo puede estudiar de forma
superficial el laudo arbitral. Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia
colombiana, el juez de tutela sí podrá revisar las razones de la decisión y cons-
tatar su incidencia en el fondo del asunto (Sala Plena SU-173, 2015).

Resulta menester manifestar que se discrepa por completo de la postura

mencionada, habida cuenta de que, so pretexto de analizar la violación de dere-
chos fundamentales, el juez de tutela no debe revisar el raciocinio del tribunal
arbitral, comoquiera que la acción de tutela en contra del laudo se rige por
reglas restrictivas que atienden a la naturaleza y características propias del
arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. A juicio de
esta autora, la violación de derechos fundamentales debe deducirse por el juez
de tutela sin entrar a cuestionar el análisis que el tribunal arbitral desarrolló
en virtud de su autonomía judicial.

b. La acción de tutela no permite el cuestionamiento de fondo del laudo arbitral

Sin perjuicio de lo anterior, justamente debido a los requisitos de procedencia

de la acción de tutela en contra del laudo arbitral, que limitan de forma estricta
el análisis del juez de tutela, en la práctica son escasos los eventos en los que
ha prosperado dicho mecanismo en contra del laudo arbitral12. Lo anterior, tal
como se estudió en el acápite precedente, se debe a que los jueces de la acción

12 Se destacan los siguientes en los que la acción de tutela prosperó: Sala Cuarta de Revisión T-455,
2012; Sala Plena SU-556, 2016.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 227

 L. M. Brito N.

de amparo deben ser cuidadosos en la garantía del principio de habilitación y

de la autonomía de la voluntad de las partes en deferir la solución de contro-
versias a los árbitros.

Acerca del particular, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que el juez de

tutela tiene el deber de efectuar un examen juicioso para determinar si la solicitud
de amparo se trata de una real violación a un derecho fundamental, o si, por el
contrario, se trata de un simple desacuerdo con el sustento de la decisión tomada
por los árbitros. En ese orden de ideas, y a pesar de su frecuente ocurrencia en la
práctica colombiana, la acción de tutela no puede orientarse a plantear asuntos
de fondo, sean legales o contractuales, que ya hubiesen sido analizados por parte
del panel arbitral. Así las cosas, so pena de efectuar el análisis de las causales de
procedencia de la acción de tutela en contra del laudo arbitral, el juez de tutela no
puede revisar el fondo de la decisión (Sala Plena SU-081, 2020).

También, el juez de tutela debe analizar si dicho mecanismo es el idóneo para

cuestionar el laudo arbitral, comoquiera que, si se trata de un error de proce-
dimiento, el recurso extraordinario de anulación será el mecanismo procesal
adecuado (Sección Cuarta, Expediente 11001-03-15-000-2020-00919-01, 2020).

Así las cosas, la acción de tutela no prosperará en los siguientes eventos por
carecer de relevancia constitucional: i) cuando dicho mecanismo es empleado
como una tercera instancia judicial, con el propósito de reabrir el debate; ii)
en el caso en el que se oriente a resolver aspectos que trascienden el ámbito
legal; y iii) en el evento en el que con ella se busque la interpretación de un
contrato o se cuestione la valoración probatoria efectuada por el tribunal arbi-
tral (Sala Séptima de Revisión T-131, 2021).

5. EL CUESTIONAMIENTO DE FONDO DEL LAUDO ARBITRAL EN LEGISLACIONES

FORÁNEAS
A continuación, analizaremos de forma breve las causales de anulación previstas en
algunas legislaciones extranjeras, con el propósito de verificar que, dada la naturaleza
jurídica misma del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos, no
resulta viable cuestionar asuntos de fondo por este medio.

La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI)13 prevé en su artículo 34 las causales de procedencia del recurso

13 El impacto de la Ley Modelo de la CNUDMI ha sido importante, habida cuenta de su adopción por
distintos Estados. Así mismo, esta ley ha servido de inspiración para legislaciones de distintos
países (Monroy, 2011, p. 23).

228 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

de anulación. De las mencionadas causales, vale la pena anotar que ninguna de ellas
permite el cuestionamiento de fondo del laudo, o resulta ser una causal ambigua o lo
suficientemente amplia para que las partes acudan a esta para alegar dichos asuntos
mediante este recurso.

Por otro lado, el artículo 41 de la Ley de Arbitraje Española (Ley 60/2003) prevé
unas causales bastante similares a la de la Ley Modelo, dejando de lado la posibilidad de
cuestionar por este mecanismo asuntos de fondo (Herrera, 2014; Miró, 2017).

Por su parte, el artículo 63 del Decreto Legislativo 1071 de 2008, contentivo de la

Ley Peruana de Arbitraje, prevé las causales del recurso de anulación. Si bien estas
causales bajo la Ley Peruana difieren de las contenidas en la Ley Modelo, tampoco se
vislumbra que permitan, siquiera de forma tangencial, el cuestionamiento de fondo del
laudo arbitral por el juez del recurso.

Por otro lado, el artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador dispone lo

siguiente: “Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son inapelables…
Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que no establezca la
presente Ley”. Así mismo, el artículo 31 de la referida ley consagra las causales en virtud
de las cuales puede interponerse la acción —no recurso— de nulidad en contra del laudo
arbitral, siendo todas ellas de carácter procedimental.

Como puede observarse de las legislaciones extranjeras mencionadas, y sobre todo

de la Ley Modelo de la CNUDMI —que ha servido de fuente e inspiración para muchas
legislaciones arbitrales extranjeras—, prevén que el recurso de anulación procede
exclusivamente frente a vicios procedimentales y no permiten el cuestionamiento de
fondo del fallo.

6. ¿SERÍA VERDADERAMENTE NECESARIO Y PERTINENTE QUE SE CONSAGRE

LEGISLATIVAMENTE EN COLOMBIA UNA CAUSAL DE ANULACIÓN
PARA ATACAR ASUNTOS DE FONDO DEL LAUDO ARBITRAL?
Resulta indudable, como se evidencia en las providencias judiciales analizadas a lo largo
de este escrito, que en la práctica colombiana las partes interesadas han intentado
controvertir —en la mayoría de los casos, infructuosamente— asuntos de fondo ya
decididos mediante el laudo arbitral, ya sea invocando la causal séptima de anulación
o mediante la interposición de una acción de tutela en contra del laudo arbitral, lo
que ha generado bastante litigiosidad en Colombia14. Lo anterior —comoquiera que

14 Según Bejarano (2019), “dado que están proscritas del recurso de anulación causales que permitan
controvertir los aspectos sustanciales o de fondo del laudo, ello ha terminado haciéndose por
medio de la tutela, la que, por tanto, hoy es un reiterado instrumento para controvertir estas
providencias”.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 229

 L. M. Brito N.

como se examinó en antecedencia el límite de dichos mecanismos tendiente a que el

juez del recurso o el juez de tutela no analice asuntos de fondo— es difícil de delimitar,
principalmente en la práctica.

Sin embargo, a juicio de esta autora, la actual regulación y el desarrollo

jurisprudencial que de esta se ha realizado resultan sumamente adecuados, al no
haber abierto la puerta a que las partes efectúen con vocación de prosperidad ataques
diferentes a los vicios de procedimiento en contra del fallo proferido por el tribunal
arbitral en Colombia. Lo anterior ocurre, principalmente por tres razones, las cuales
son objeto de análisis en el presente acápite: i) en sentido estricto, el tribunal arbitral,
de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, no tiene un superior jerárquico
funcional; ii) debido a que el proceso arbitral es de única instancia; y iii) en virtud del
principio de habilitación de las partes a los árbitros.

a. El juez del recurso no es superior jerárquico ni funcional del tribunal arbitral.

Como se ha anticipado someramente en la jurisprudencia analizada en acápites

precedentes, el juez de anulación de ningún modo es el superior jerárquico del
tribunal arbitral, por lo que desde luego no le resulta posible intervenir en el
juzgamiento del asunto de fondo para modificar las decisiones tomadas en el
laudo arbitral15 (Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020).

En ese mismo sentido, el recurso de anulación tiene como propósito “contro-

vertir la decisión contenida en el laudo arbitral”, única y exclusivamente por
errores de procedimiento, por lo cual no puede utilizarse como un mecanismo
para atacar el laudo con fundamento en cuestiones de mérito o de fondo, es
decir, para examinar si el tribunal de arbitramento tomó la decisión de confor-
midad con las normas jurídicas sustanciales, ni tampoco para cuestionar el
debate probatorio, ni mucho menos evaluar si existió algún “yerro en la valora-
ción de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente
tribunal” (Sección Tercera, Expediente 60.714, 2020)16.

Ahora bien, una de las razones por las cuales lo anterior resulta acorde con
la naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia y la regulación contenida en el
ordenamiento jurídico acerca del particular es que ni el juez del recurso ni el
juez de tutela se han instituido como superiores jerárquicos o funcionales del
tribunal arbitral. En consecuencia, dichos jueces estatales no pueden inter-
venir en el juzgamiento del asunto de fondo, ni mucho menos modificar las
decisiones plasmadas en el laudo.

15 Ver también: Gil, 2017, p. 417.

16 Ver también: Sección tercera, Expediente 64.142, 2019.

230 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

b. El proceso arbitral es de única instancia.

Otra de las razones en virtud de las cuales resulta adecuado que los jueces
estatales no tengan competencia para revisar asuntos de fondo del laudo
arbitral ni de la controversia sometida a arbitraje, consiste en que el proceso
arbitral es de única instancia, habida cuenta de que el tribunal arbitral se cons-
tituye para dirimir un conflicto específico que se somete a su decisión, y se
disuelve una vez se profiera el laudo arbitral (Sección Tercera, Expediente
36.478, 2009).

Si bien en Colombia la regla general es que los fallos puedan ser apelados o
consultados (artículo 31, Constitución Política, 1991)17, dicha regla admite las
excepciones que establezca el legislador. Así las cosas, el legislador colom-
biano ha considerado que, teniendo en cuenta que el tribunal arbitral no tiene
un superior jerárquico, se hace imposible la aplicación de la regla general de
la doble instancia (Casación Civil T-570, 1994)18.

En efecto, el laudo no es susceptible de ningún recurso que permita su revisión

por parte de otro juzgador ni mucho menos por parte de un superior jerár-
quico. Así las cosas, se itera, en contra del laudo arbitral solo proceden los
recursos extraordinarios de anulación y revisión (Sala Plena SU-174, 2007).

Acerca del particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

ha indicado que existen sólidas razones que sustentan que el proceso arbi-
tral sea una excepción a la doble instancia, a saber (Sala Plena C-110, 2020):
i) el arbitraje es excepcional; ii) en el proceso arbitral se prevén oportuni-
dades procesales que permiten la garantía al debido proceso y el derecho de
defensa19; y iii) protege la autonomía privada de las partes, las cuales deci-
dieron libremente deferir la solución de sus conflictos a un tribunal de arbitraje.

En ese orden de ideas, resulta plenamente coherente que el ordenamiento

jurídico colombiano no prevea una segunda instancia para el proceso arbitral,
comoquiera que fueron precisamente las partes —en ejercicio de su autonomía
de la voluntad— quienes decidieron deferir sus controversias a un tribunal
arbitral (Gil, 2017, p. 436). Considera esta autora, además, que lo anterior dota
de seguridad jurídica a la decisión proferida por el panel arbitral.

17 “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.
18 Ver también: Sección Tercera, Expediente 66.635, 2021.
19 Por ejemplo, se prevé una oportunidad para contestar la demanda, para formular excepciones de
mérito, para controvertir las pruebas, entre otras.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 231

 L. M. Brito N.

6.3 La habilitación de las partes a los árbitros o principio de voluntariedad

del arbitraje

Como puede anticiparse, la autonomía de la voluntad de las partes es el pilar fundamental

del arbitraje a nivel universal (Brito, 2019)20. Por ello, sumado a la autorización expresa
de este mecanismo por la ley y la Constitución Política colombiana, es el acuerdo de
voluntades para dirimir las controversias mediante arbitraje lo que permite a ciertos
particulares investirse de la función pública de administrar justicia para casos concretos,
abstrayendo para dichos eventos la competencia de los jueces y tribunales estatales21
(Sala Plena C-242, 1997; Sala Plena C-170, 2014)22.

En ese orden de ideas, para analizar si resulta conveniente y adecuado que el

ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que mediante los medios de impugnación
los jueces estatales revisen el laudo arbitral, debemos partir de la base de que la
controversia ha sido solucionada por un tribunal arbitral debido a que fueron las mismas
partes las que así lo dispusieron.

Así las cosas, y con el fin de respetar ese acuerdo de voluntades denominado pacto
arbitral —que por su puesto es respaldado por la misma ley y la Constitución Política
colombiana—, se debe evitar la injerencia de los jueces y tribunales estatales en la
decisión proferida por el tribunal de arbitraje (Sala Civil Expediente 000201701372-00,
2017).

Particularmente acerca del recurso de anulación, la jurisprudencia ha afirmado que

para el análisis de este medio de impugnación debe tenerse como norte el principio de
habilitación del arbitraje (Sección Tercera, Expediente 64.142, 2019).

En consecuencia, de permitirse la injerencia en el fondo del laudo por parte de los

jueces y tribunales estatales vía recurso de anulación, o incluso mediante acción de
tutela en contra del laudo arbitral, se estaría desnaturalizando el arbitraje mismo y uno
de sus principios rectores: la habilitación de las partes a los árbitros.

20 Ver también: Benetti, 2001, p. 73; Gaspar, 1998, p. 76; Gil, 2017, pp. 81-85; López, 2021, p. 97.
21 Tan es así que de presentarse una demanda que conforme a un pacto arbitral sería de conocimiento
de los árbitros, la parte demandada podrá interponer la excepción previa de cláusula compromisoria
o compromiso (artículo 100, Código General del Proceso, 2012), con el propósito de que se dé por
terminado el proceso y sean los árbitros los que decidan sobre su propia competencia, conforme al
principio kompetenz-kompetenz.
22 Ver también: Sala Plena C-294, 1995; Sala Plena C-163, 1999; Sala Plena C-098, 2001; Sala Plena
C-572A, 2014.

232 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

6.4 No resulta pertinente ni adecuado que se prevea legislativamente la posibilidad

de cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral.

Por lo anteriormente expuesto, se considera absolutamente impertinente la consagración

de una causal de anulación que permita la revisión del laudo arbitral por jueces estatales.

A juicio de esta autora, resulta sumamente afortunado que, tanto legal como
jurisprudencialmente, se establezcan límites a la injerencia de los jueces y tribunales
estatales en el fallo proferido por el tribunal arbitral —los cuales fueron analizados
con suficiencia en los acápites precedentes de este escrito—, en aras de garantizar la
prevalencia de la naturaleza y esencia misma del arbitraje en Colombia.

En todo caso, resulta evidente la necesidad de un cambio en la mentalidad de

algunos usuarios del arbitraje —quienes intentan a toda costa cuestionar el raciocinio del
tribunal—, en el sentido de que debe predominar la necesidad de garantizar la autonomía
de la voluntad de las partes que acordaron libre y previamente acudir a arbitraje para
dirimir sus controversias, excluyendo expresamente la competencia de los jueces y
tribunales del Estado.

7. CONCLUSIONES
1. La causal séptima del recurso de anulación en contra del laudo arbitral en
Colombia tiene importantes límites para su procedencia, los cuales han sido
establecidos de forma legal y jurisprudencial.

2. A juicio de esta autora, el primer límite establecido para la procedencia de la

causal séptima del recurso extraordinario de anulación consiste en que las
circunstancias que generen que el laudo sea en consciencia o en equidad,
debiendo ser en derecho, deben resultar manifiestas, es decir, deben resultar
ostensibles y obvias para el juez del recurso, luego de un análisis meramente
superficial del laudo arbitral.

3. Se considera que el segundo límite a la mencionada causal séptima ha sido

marcado por la jurisprudencia colombiana al desarrollar lo que se considera
por laudo en consciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. Con inde-
pendencia de los hechos que configuren dicha circunstancia, ampliamente
analizados en el presente escrito, se ha establecido por la jurisprudencia que
el solo desacuerdo del juez del recurso o del interesado en relación con las
normas jurídicas utilizadas por el tribunal para fallar, o el mérito otorgado a
las pruebas obrantes en el expediente no generan la prosperidad del recurso
de anulación con sustento en esta causal.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 233

 L. M. Brito N.

4. Sin perjuicio de su frecuente utilización en la práctica colombiana, la acción

de tutela tampoco constituye un mecanismo idóneo para cuestionar asuntos
de fondo del laudo arbitral. A pesar de la afirmación de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana citada en antecedencia (Sala Plena SU-173,
2015; Sección Tercera, Expediente 55.852, 2017), de la cual se reitera disentir,
la jurisprudencia ha establecido unos criterios restrictivos de procedencia de
la acción de tutela en contra del laudo, en atención a la naturaleza misma del
arbitraje, con el propósito de garantizar la seguridad jurídica de lo decidido por
el tribunal arbitral.

5. En consecuencia, y a pesar de su habitual utilización, ni la causal séptima de

procedencia del recurso de anulación ni la acción de tutela en contra del laudo
arbitral son mecanismos procesales adecuados que permitan cuestionar
asuntos de fondo del laudo arbitral.

6. A juicio de esta autora, no resulta conveniente, necesario ni pertinente que se

consagre legislativamente una causal de procedencia del recurso de anulación
que permita cuestionar a las partes aspectos sustanciales del laudo arbitral,
por las siguientes razones desarrolladas con suficiencia a lo largo de este
escrito: i) en sentido estricto, el tribunal arbitral, de acuerdo con el ordena-
miento jurídico colombiano, no tiene un superior jerárquico funcional; ii) el
proceso arbitral es de única instancia; y iii) debido al principio de habilitación
de las partes a los árbitros.

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234 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 235

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Sala Plena SU-500. (2015, 6 de agosto). Corte Constitucional.
Sala Plena SU-556. (2016, 13 de octubre). Corte Constitucional.
Sala Plena SU-033. (2018, 3 de mayo). Corte Constitucional.
Sala Plena SU-081. (2020, 26 de febrero). Corte Constitucional.
Sala Plena C-110. (2020, 11 de marzo). Corte Constitucional.
Sala Quinta de Revisión T-466. (2011, 9 de junio). Corte Constitucional.
Sala Quinta de Revisión T-354. (2019, 6 de agosto). Corte Constitucional.
Sala Tercera de Revisión T-590. (2009, 27 de agosto). Corte Constitucional.
Sección Cuarta Expediente 11001-03-15-000-2020-00919-01. (2020, 3 de diciembre).
Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 6.695. (1992, 3 de abril). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 18.411. (2001, 8 de febrero). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 19.334. (2001, 14 de junio). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 19.273. (2001, 9 de agosto). Consejo de Estado.

236 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La improcedencia de cuestionar el laudo por vicios de fondo en Colombia

Sección Tercera, Expediente 32.896. (2007, 7 de junio). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 36.478. (2009, 8 de julio). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 37.788. (2011, 31 de enero). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 40.718. (2012, 5 de julio). Corte Constitucional.
Sección Tercera, Expediente 43.281. (2012, 9 de agosto). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 56949. (2016, 31 de octubre). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 56.845. (2016, 10 de noviembre). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 55.852. (2017, 26 de abril). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 56.347. (2017, 17 de agosto). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 59.270. (2018, 9 de abril). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 0.855. (2019, 18 de enero). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 62.476. (2019, 18 de enero). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 62.197. (2019, 29 de marzo). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente No. 64.142. (2019, 12 de diciembre). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 60.714. (2020, 27 de febrero). Consejo de Estado
Sección Tercera, Expediente 65.136. (2020, 10 de septiembre). Consejo de Estado.
Sección Tercera, Expediente 64.457. (2021, 17 de marzo). Consejo de Estado.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 237

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú
Fabrizio Mosquera Basas*
Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 28 de septiembre del 2021 / Aceptado: 29 de abril del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. “No le hables a extraños”, resultó ser una frase muy recurrente conforme se
fue desarrollando nuestra niñez y juventud. Pero ¿cómo reaccionarían nuestros padres
si se enteraran de que “les hemos abierto las puertas de nuestro domicilio a extraños”?
Desde que llegó la compañía Airbnb, han existido más preguntas que respuestas sobre el
servicio; no obstante, dichas incógnitas han pasado desapercibidas gracias a que miles
de usuarios han visto satisfechas sus necesidades más acordemente en comparación
con el uso de hoteles, hostales o posadas. Sin la necesidad de conocer la naturaleza
jurídica del servicio, los consumidores le han sacado el máximo provecho, gracias a la
practicidad de este. Sin embargo, pese al desconocimiento sobre la materia, algunos
legisladores intentaron regular el servicio en diversas ocasiones y, sin percatarse, con
dichas medidas propusieron desnaturalizar el derecho, el servicio de Airbnb y, como
consecuencia, el auge del servicio en el mercado.

PALABRAS CLAVE: Airbnb / comercio electrónico / contrato de arrendamiento / derecho

digital / economía colaborativa

TO REGULATE OR NOT TO REGULATE: THE AIRBNB CASE IN PERU

ABSTRACT. “Do not talk to strangers” became a very recurrent phrase in our childhood
and youth. Nevertheless, how would our parents react if they found out that we have
opened the doors of our homes to strangers? Since the arrival of Airbnb, there have
been more questions than answers about its service; nevertheless, these uncertainties
have gone unnoticed because thousands of users have seen their requirements more
adequately fulfilled compared to the use of hotels, hostels, and inns. Consumers have
taken full advantage of the service without the need to know its legal nature due to

* Al momento de la redacción del artículo, es estudiante del décimo segundo ciclo de la carrera de
Derecho en la Universidad de Lima. Practicante preprofesional del Área Corporativa y Laboral del estudio
EBS Abogados. Director adjunto de la dirección ejecutiva de la revista Ius et Praxis. Director de la comisión
de investigación del Círculo de Estudios en Economía y Derecho de la Universidad de Lima.

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 239-256
 F. Mosquera B.

its practicality. However, despite the lack of knowledge on the subject, legislators
have tried to regulate the service on several occasions and, without being aware of
it, with these measures, they have denaturalized the law, the Airbnb service, and, as a
consequence, the rise of the service on the market.

KEYWORDS: Airbnb / e-commerce / rent / technology law / sharing economy

240 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

1. INTRODUCCIÓN
La llegada de Airbnb a Perú fue, sin duda alguna, un hito en el sector de arrendamiento
inmobiliario en los últimos años. La entrada disruptiva del servicio ofrecido por la
compañía fundada en Estados Unidos de América trajo consigo una opción más al
mercado de arrendamiento de bienes inmuebles y, sobre todo, para el sector turístico,
del cual surge su principal demanda no solo en Perú, sino a nivel mundial.

Ahora bien, tal como se señala en el párrafo precedente, económicamente el

servicio per se es una propuesta interesante que viene siendo aprovechada por la
oferta y la demanda que se beneficia con la misma. No obstante, en el ámbito jurídico, el
paradigma ofrecido por Airbnb produjo dudas a nivel doctrinario e incertidumbre en la
esfera legislativa.

El presente artículo pretende esclarecer las dudas sobre la materia, las cuales
influyeron en una respuesta un tanto acelerada y errónea por parte de las personas
con facultades normativas. Como se demuestra más adelante, sin conocer plenamente
la naturaleza de Airbnb, hubo intentos de regulación que pretendieron restringir y
desnaturalizar el servicio y, consigo, el derecho. Finalmente, el artículo se adentra en el
debate sobre una posible regulación de este servicio y el impacto que podría generar el
mismo.

2. NATURALEZA DE AIRBNB Y REGULACIÓN JURÍDICA EN EL PERÚ

Es pertinente, en primer lugar, comprender la naturaleza jurídico-económica de la
compañía Airbnb1; por ello, resulta necesario apoyarse de disposiciones y normativas
extranjeras y supranacionales, a fin de comprender jurídicamente en su totalidad qué
tipo de servicios ofrece esta plataforma a sus usuarios o consumidores, y el impacto de
estos en distintas disciplinas del derecho peruano. En tal sentido, cabe dejar en claro que
Airbnb emplea el modelo de economía colaborativa, el cual se caracteriza por reducir
las asimetrías informativas y los costos de transacción que afectan las actividades
económicas, gracias a que estos modelos de negocio se apoyan en los avances de la
tecnología de la información a fin de ofrecer los bienes y servicios objeto del negocio
(Alfonso, 2016).

En virtud de lo descrito en el párrafo precedente, como punto de partida se debe

tomar en cuenta la definición de e-commerce dispuesta por la Organización Mundial del

1 Empresa de economía colaborativa desarrollada a través de una plataforma multilateral, que

permite que personas deseosas en arrendar un alojamiento —normalmente en un escenario de
turismo— puedan alquilar diversas propiedades y adquirir servicios dependiendo de la propuesta
de los arrendadores. El servicio se encuentra condicionado a la legislación de cada país y/o
jurisdicción.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 241

 F. Mosquera B.

Comercio (1998), la cual resalta la posibilidad de la “entrega de bienes o servicios por

medios electrónicos” (p. 1).

En efecto, resulta distinto que (i) se pretenda alquilar un inmueble y exista la

posibilidad de acudir al mismo para observar cómo es y, por ende, se conciba una idea
mucho más concreta sobre el alineamiento entre los intereses del arrendatario con lo
que ofrece el arrendador; y (ii) se pretenda alquilar un inmueble sobre el cual solo exista
referencias fotográficas, por su ubicación y, en el mejor de los casos, por testimonios de
usuarios previos, sin la necesidad de interactuar físicamente con el arrendador.

Ahora, si bien es cierto que el contrato se suscribe vía digital, la entrega del bien
inmueble normalmente se hace en persona. Sin perjuicio de ello, todavía seguiríamos
hablando de un servicio brindado como comercio electrónico, en tanto el contrato de
arrendamiento “se celebra solo con el consentimiento de las partes” (Castillo Freyre,
2003, p. 2), con lo cual la entrega del bien en cuestión se podría considerar como un
momento de la verdad2 propio de la logística del servicio.

Lógicamente, es concluyente afirmar que no existe diferencia jurídica alguna en las

esferas del derecho civil en materia contractual y, en particular, sobre lo dispuesto en el
título de arrendamiento. Ello se debe a que el propietario del inmueble que lo da en alquiler
se compromete a ceder el uso y disfrute de su inmueble de manera temporal, razón
por la cual recibirá un pago como contraprestación. Por más que dicho arrendamiento
sea un alquiler temporal o sea efectuado mediante una plataforma digital, se presentan
las mismas características del ejercicio del derecho de propiedad de arrendamiento
(Cavero, 2021).

No obstante, en lo que sí se podría hacer una breve distinción es quizás en la poca

convencionalidad de las tratativas contractuales a fin de crear el negocio jurídico; sobre
ello, habría que destacar que resulta propio del know-how3 y la estructura del negocio
que impulsan a que sea de esta manera.

De otro lado, analizando la esfera del derecho societario y laboral, resulta pertinente
profundizar en las relaciones jurídicas que mantiene esta plataforma digital multilateral.
Es evidente que la compañía Airbnb tiene empleados y, sumado al factor de que se ha
invertido capital en el mismo, no cabe duda de que ante los ojos de la legislación peruana
es considerada una empresa; consecuentemente, se encontrará afecta a los tributos de

2 Parámetro del marketing que indica uno de los momentos de la logística del negocio, en el cual
el cliente podrá hacer un juicio de valor positivo o negativo sobre el producto o servicio que se le
ofrece.
3 Información útil para fabricar un producto, brindar un servicio o solucionar problemas
técnico-empresariales.

242 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

tercera categoría dispuesto en la Ley del Impuesto a la Renta4, hecho sobre el cual se
ahondará más adelante.

Con respecto a ello, cabe hacer una breve precisión. Al ser esta una plataforma
multilateral, nos encontramos con que la empresa mantiene contacto perenne con dos
segmentos del mercado: arrendadores y arrendatarios. En tal sentido, Ostelwalder y
Pigneur (2010) señalan que “las plataformas multilaterales reúnen a dos o más grupos
de clientes distintos pero independientes” (p. 77).

Se puede percibir que Airbnb brinda una plataforma interesante para que personas
deseosas en ofrecer su inmueble en arrendamiento puedan encontrar a personas con
interés en arrendar un inmueble. En efecto, cuando el arrendador configura su perfil
—a título personal— en la plataforma, lo hace con la finalidad de producir ingresos
económicos en su favor, gracias al arrendamiento del inmueble en cuestión. Una vez
que el arrendador percibe dichos ingresos por el alquiler del bien inmueble, Airbnb le
descuenta un fee5 como concepto de los servicios de intermediación brindados.

Al respecto, no es posible encontrar alguna relación de subordinación y, por ende,

dependencia de los arrendadores o arrendatarios hacia la compañía. Consecuentemente,
se puede afirmar que laboralmente no existe ninguna relación ni mucho menos alguna
obligación sobre la materia que pueda mantener Airbnb, tanto con los arrendadores
como con los arrendatarios y viceversa.

Finalmente, es necesario analizar el impacto que tendría lo normado sobre

derecho tributario en Airbnb. Tal como se concluyó previamente, esta es una empresa
no domiciliada que produce rentas de comercio en territorio peruano y, más aún, los
hospedadores que emplean la plataforma de la compañía para poder alquilar sus
inmuebles generan rentas de capital al arrendar los mismos. En ese orden de ideas,
tanto Airbnb como los arrendadores mantienen el rol de contribuyentes en la relación
jurídico-tributaria frente al Estado peruano.

Sobre lo descrito en el párrafo precedente, es indubitable que Airbnb en Perú deberá

cumplir con sus obligaciones tributarias, primordialmente de tercera categoría, por la renta
obtenida en el servicio de intermediación brindado entre arrendadores y arrendatarios
—por más que no cumpla actualmente—. Ahora bien, lo fascinante ocurre respecto a la
obligación tributaria de primera categoría que mantienen los arrendadores con el Estado.

4 Decreto Supremo 179-2004-EF - Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta: La ley
dispone en su artículo 22 las categorías de rentas afectas y, en el artículo 28, inciso a, las rentas
obtenidas fruto de prestaciones comerciales como rentas de tercera categoría.
5 El fee es una tarifa que cobran ciertas empresas como concepto de los servicios otorgados. La
cantidad o porcentaje del mismo depende enteramente de lo dispuesto por la empresa en sus
términos y condiciones.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 243

 F. Mosquera B.

Siguiendo el patrón que mantienen las big techs6 hoy en día, Airbnb dispone de
unos “términos de servicios” a los cuales los usuarios deben adherirse previamente con
la finalidad de usar el servicio ofrecido por esta big tech. En efecto, en dichas normas,
se dispone en el artículo 8 sobre los impuestos que los anfitriones —entiéndase como
arrendadores— deben tributar al fisco de su país. Sobre el mismo, se señala que el
anfitrión es “responsable de averiguar y cumplir sus obligaciones legales en cuanto a
declarar, recaudar, liquidar o incluir en el precio el IVA u otros impuestos” (Airbnb, 2020,
p. 13).

Tal como se señaló, bajo el concepto del ingreso que perciben los arrendatarios, ellos
se encuentran afectos al pago del porcentaje de primera categoría, el cual es del 5 % sobre
la renta bruta. No obstante, lo fascinante es que en la práctica ocurre una tributación distinta.
Ello, pues según funcionarios de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración
Tributaria (Sunat), al ser este un arrendamiento de pocos días, interpretan que dicho factor,
sumado a la presunta habitualidad de mismo, permite que esté regulado bajo una afectación
a rentas de tercera categoría y no necesariamente de primera categoría.

Al efecto, la interpretación está basada en el Reglamento de Establecimientos

de Hospedaje (Decreto Supremo 001-2015-MINCETUR)7; no obstante, esta es una
interpretación errónea, tomando en cuenta que hubo intentos en el 2018 y 2019 de adherir
a los arrendamientos brindados mediante Airbnb a la norma en cuestión, hecho sobre el
cual se profundizará posteriormente. Sobre la materia, y partiendo de esta interpretación
errónea, los arrendadores deben solicitar un Registro Único del Contribuyente y declarar
que ofrecen servicios de Alojamiento de Instancias Cortas, a la par de solicitar que se
rijan bajo el Régimen Tributario NRUS8. Este dispone que, dependiendo de los ingresos
mensuales del arrendador, podrá tributar 20 o 50 soles, siempre y cuando no sobrepase
ingresos hasta por 5000 y 8000 soles, respectivamente.

3. SOBRE LOS SERVICIOS OFRECIDOS A TRAVÉS DE AIRBNB

Es de común conocimiento que la plataforma objeto de estudio del presente artículo
permite a los interesados dar en arrendamiento sus inmuebles o partes de estos a otros
usuarios de dicha plataforma, calificados como huéspedes. En efecto, dicho servicio se
ha catalogado en los “términos de servicio” de Airbnb como alojamiento.

6 Las big techs son, hoy por hoy, las empresas más grandes que, independientemente del bien o
servicio que ofrezcan a los consumidores, tienen como mejor activo la información o parámetros
de consumo de estos.
7 El reglamento norma parámetros a los servicios de alojamiento brindado por establecimientos de
hospedaje y los requisitos que estos deben cumplir frente al Ministerio de Comercio y Turismo para
convertirse en uno.
8 Nuevo Régimen Único Simplificado.

244 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

Por lo tanto, gracias a dicho servicio de alojamiento (servicio A), el anfitrión

puede cederle al huésped su derecho sobre el uso y disfrute del inmueble o parte del
inmueble objeto de la transacción. Dicho alojamiento será por un periodo determinado
establecido libremente por las partes, por el cual el huésped le deberá pagar una renta
que, normalmente, se suele computar de manera diaria. No cabe duda alguna de que
la presente transacción, ante los ojos de la regulación peruana, se configura como
arrendamiento.

Sin embargo, ¿cómo podría catalogarse a los servicios que van más allá de un
mero alojamiento? Tal como se mencionó previamente, en los “términos de servicio”
que dispone Airbnb, lo cual es un contrato que regula las relaciones jurídicas de los
anfitriones y huéspedes que usan la plataforma, se detallan los servicios que, sumados
al alojamiento, pueden ofrecer los anfitriones, entre los cuales destacan los servicios
denominados como (i) experiencias y (ii) los servicios del anfitrión (servicio B).

En el referido documento, se dispone que estos pueden ser actividades, excursiones

y eventos, como una variedad de servicios de viaje. Se puede apreciar que la compañía
no busca encasillar los conceptos de experiencia y servicios del anfitrión a actividades o
servicios en concreto, la intención es que prime la libertad entre las partes.

No obstante, a nivel jurídico, se complica un tanto la figura del alojamiento en el

cual se presentaban unas obligaciones propias de un contrato de arrendamiento. En
efecto, ¿qué ocurre con dicha figura jurídica si, sumado al alojamiento o arrendamiento,
el anfitrión ofrece otros servicios?

Previo a teorizar sobre la materia, considero pertinente analizar el escenario en el

cual se presenta Airbnb y diversas características que emanan del servicio. Tal como
se indicó al inicio del presente artículo, dicho servicio surge gracias a las economías
colaborativas que, apoyadas firmemente en la tecnología, permiten un mayor alcance y
ensalzamiento a la libertad contractual de las personas; sin embargo, no está exento de
limitaciones.

En efecto, la tendencia respecto a los e-commerce en las economías colaborativas es

que, además del rol que mantienen como intermediarios en la interrelación económica de
oferta y demanda, deben tener presente el rol que mantienen como actores principales
en la cadena regulatoria de dichos servicios; en ese sentido, se debe destacar que son
proveedores de regulaciones privadas (Busch, 2019).

El derecho, al igual que los desarrollos económicos y las innovaciones en el mercado,

es evolutivo. Actualmente nos encontramos en la era de la información y resulta un
tanto complejo que las regulaciones actuales puedan abarcar el vasto desarrollo que
se produce día a día, gracias a la tecnología. Tomando ello como punto de partida,
sumado al auge en las economías colaborativas, los modelos de negocio e innovaciones

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 245

 F. Mosquera B.

estructurados alrededor de las referidas economías suelen tener ciertos inconvenientes

al intentar ser aterrizados en las regulaciones actuales.

Por lo tanto, ahora resulta comprensible el razonamiento de los funcionarios con

facultades legislativas para calificar los servicios ofrecidos mediante Airbnb (servicio A
pero, primordialmente el servicio B) como hospedaje.

Al respecto, tal como se ha detallado a lo largo del presente tópico, el servicio

A es claramente un arrendamiento; sin embargo, el servicio B no se podría catalogar
como tal, a raíz de los servicios conexos que se presentan en conjunto con el servicio de
alojamiento. Sobre ello, es necesario hacer un énfasis en la gradualidad de la intención
de generar comercio gracias a dichos servicios.

Existe un claro animus de generar ingresos, tanto con el servicio A como con el
servicio B; no obstante, la gran diferencia entre ambos es que con el primero el anfitrión
solo pone a disposición el inmueble o parte de este en favor del huésped, lo que genera
ingresos de esa manera. Por otro lado, a través del servicio B, puede hallarse una mayor
complejidad y, por ende, logística en los servicios prestados, al punto que será necesario
una mayor participación o dependencia por parte del anfitrión, a fin de cumplir con las
obligaciones contraídas.

Ahora bien, lo descrito en los párrafos precedentes no implica que el servicio B

sea un servicio de hospedaje. Tal como se detalló, es necesario hacer hincapié en la
gradualidad que presentan ambos, pues los servicios ofrecidos a través de Airbnb no
son comerciales como un hotel, ni tampoco personales, como si fuese un amigo pasando
el fin de semana en casa; por lo tanto, resulta complejo de catalogar como tal (Marzen,
Prum & Aalberts, 2016).

Para ello, resulta prudente destacar nuevamente el efecto que genera el modelo
de negocio de Airbnb, el cual permite llegar a las partes a un acuerdo en el cual prima
su libertad e intención de contratar por sobre disposiciones ya preestablecidas. Estos
sistemas tienen un propósito dual, permiten a las partes conocer más sobre la otra
previamente a estar de acuerdo con la transacción y crear un incentivo para estas de
comportarse acorde a la buena fe (Jøsang, Ismail & Boyd, 2007).

Por consiguiente, mantenemos la idea de que el servicio A (servicio de alojamiento)

que ofrece Airbnb puede catalogarse como un contrato de arrendamiento. Mientras que
el servicio B (servicio de alojamiento, experiencias y servicios del anfitrión) resulta un
contrato innominado y atípico con tipicidad social, la cual recae en normas socialmente
aprobadas e insertas en la costumbre de los sujetos que emplean la plataforma de
Airbnb a fin de recibir dichos servicios.

246 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

4. EJEMPLOS DE REGULACIONES JURÍDICAS EXTRANJERAS: UNIÓN EUROPEA

Y NUEVA YORK
Es evidente que Airbnb en Perú se encuentra regulado supletoriamente por las normas
del derecho en las cuales tiene implicancia. Asimismo, no cabe duda de que en ciertos
países o jurisdicciones Airbnb se encontraba regulado supletoriamente en un primer
momento; no obstante, el propio impacto del servicio en el derecho y la economía en
dichas jurisdicciones llevó a que se opte por que sean reguladas.

En primer lugar, resulta pertinente analizar los factores que impulsaron una
regulación por parte de la Unión Europea y, una vez dejados en claro, verificar el impacto
de la regulación per se que tuvo en Airbnb. En ese sentido, se observa que la Unión Europea
optó por brindarle un enfoque de lo general a lo particular. Debido a ello, y a efectos de
la presente investigación, cobran suma relevancia dos documentos vinculantes emitidos
por el máximo ente europeo.

Por ello, es crucial comenzar por el documento técnico elaborado por la Comisión
Europea encargada de examinar la naturaleza de los servicios ofrecidos por e-commerce
—mediante plataformas digitales— y el alineamiento e impacto sobre las políticas
fiscales de la Unión Europea. Al efecto, la Comisión clasificó los diversos modelos de
servicios de plataformas digitales en cuatro categorías:
(i) plataformas que, como intermediarios, garantizan acceso a un Marketplace9;
(ii) plataformas que ofrecen un modelo publicitario; (iii) plataformas que garan-
tizan acceso a contenidos y/o soluciones digitales; y, (iv) las plataformas de
venta a distancia y/o comercio electrónico. (Comisión Europea, 2018, pp. 14-16)

Ahora bien, tomando en cuenta las categorías de la naturaleza de las prestaciones

económicas dispuestas en el párrafo precedente, resulta fundamental categorizar a Airbnb
dentro del rubro en el cual se encuentra su oferta al mercado. Por ello, es factible afirmar
que Airbnb se encuentra en la primera categoría, al ser una plataforma digital que garantiza
el acceso a un marketplace y actúa como intermediario entre la oferta y la demanda —los
arrendadores y los arrendatarios, respectivamente—, por lo cual recibe un fee por cada
transacción. En efecto, tal como señala Zegarra (2019): “En virtud de dicha interacción,
la plataforma facilita la entrega de bienes o la prestación de servicios subyacentes
directamente entre los usuarios, normalmente a cambio de una retribución” (p. 4).

De otro lado, lo expuesto anteriormente se debe complementar con la Sentencia de

la Gran Sala del Tribunal de Justicia Europeo sobre el asunto C-390/18, que responde
a una demanda entablada por la Association pour un hébergement et un tourisme

9 Término empleado para señalar una plataforma digital que ofrece un mercado virtual donde
diversas personas naturales o jurídicas pueden ofrecer sus productos y servicios.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 247

 F. Mosquera B.

professionnels10 (AHTOP), frente a la demandada Airbnb Irlanda, en representación de

Airbnb Inc. (Airbnb). Sobre la misma, el Tribunal de Justicia Europeo declaró infundada la
demanda entablada por la AHTOP frente a Airbnb, bajo la siguiente motivación:
procede calificar de “servicio de la sociedad de la información” (…) un servicio
de intermediación, prestado a cambio de una remuneración, que tiene por
objeto poner en contacto mediante una plataforma electrónica a potenciales
arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales, que
proponen servicios de alojamiento de corta duración y que, además, ofrece
otras prestaciones accesorias de ese servicio de intermediación. (Tribunal de
Justicia Europeo, 2019)

Este dictamen dispuesto por el Tribunal europeo generó un precedente en la Unión

Europea que definió y esclareció la naturaleza jurídica de Airbnb como lo que es: un
servicio basado en economías colaborativas que está en provecho de una sociedad de la
información.

De otro lado, en el año 2016, el estado de Nueva York en los Estados Unidos de
América modificó la Multiple Dwelling Law11 que “indirectamente” atentaba contra el
servicio brindado por Airbnb. En efecto, la normativa en cuestión dispone como ilegales
los arrendamientos a corto plazo: la ley estipula textualmente que el arrendamiento
no puede ser por menos de 30 días, por más que el arrendador sea propietario o
viva en el edificio. Asimismo, si los arrendadores hacen publicidad de sus inmuebles
de multipropiedad Clase A12, con fines de arrendamiento a corto plazo, se podían
enfrentar a una multa desde 1000 hasta 7500 dólares americanos, pudiendo alcanzar la
responsabilidad sobre la multa a los responsables de la publicidad.

No obstante, la ley señala que solo es posible ejercer el arrendamiento por menos
de treinta días bajo ciertas condiciones. En primer lugar, el propietario deberá estar
presente durante la estadía de los huéspedes. Asimismo, debe contar con un mínimo
de dos huéspedes pagos, siempre y cuando mantengan un libre acceso a todas las
habitaciones y salidas del apartamento. Sumado a ello, las puertas del apartamento
no pueden tener capacidad de “encerrarse”, porque esto iría en contra del principio de
que todas las personas habitantes del inmueble puedan acceder a todas las zonas de
este. Finalmente, los arrendadores deben garantizar el bienestar y la seguridad de sus
inmuebles en todo momento (New York State, 2016).

10 Asociación para el Alojamiento y Turismo Profesional.

11 Normativa que regula los usos de departamentos o viviendas con multipropietarios en el estado de
Nueva York.
12 Una vivienda o departamento que presente multipropiedad “Clase A”, “hace referencia a las
residencias con multipropietarios que están ocupados por razones de residencia permanente”
(New York State, 2016).

248 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

Ahora bien, resulta lógico afirmar que las disposiciones señaladas en los párrafos
precedentes afectan a los usuarios de los servicios de arrendamientos ofrecidos a
través de Airbnb y, por ende, a la misma compañía también. Empero, resulta necesario
comprender que estas disposiciones responden a una realidad socioeconómica
completamente distinta a la peruana. Al efecto, Paola Gálvez, jurista en tech law y nuevas
tecnologías, señala que:
Existen Estados como San Francisco o Nueva York, que limitan el número de
viviendas que se pueden ofrecer mediante la plataforma e, inclusive, el número
de días al año que pueden estar alquilados. Al ser ciudades tan sobrepobladas,
ya no desean que haya más departamentos en Airbnb, por ende, lo limitan; no
obstante, estas regulaciones se dan a raíz de las circunstancias específicas de
la ciudad. (Mosquera Basas, 2021b)

En este punto, resulta comprensible por qué Airbnb Inc. ofrece dos tipos de
“términos de servicios”: (i) Para usuarios europeos13 y (ii) Para usuarios no europeos14.

4. IMPACTO DE UNA REGULACIÓN DEFICIENTE VS. UNA REGULACIÓN EFICIENTE

Ha habido diversos intentos de regular —directa o indirectamente— los servicios
económicos que ofrece Airbnb, los cuales resultan pertinentes de observar de manera
previa a efectuar el análisis del presente tópico. En primer lugar, resalta el intento por
parte del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), de adherir los servicios
en cuestión al Reglamento de Establecimientos de Hospedaje. La norma que establece
parámetros para las personas que ofrecen el servicio de hospedaje fue seleccionada
para abarcar y regular los arrendamientos originados a través de Airbnb.

Sobre la particular, a título personal, resulta errónea, debido a que los servicios
de alojamiento que se ofrece mediante Airbnb son arrendamientos, mientras que la
norma indicada en el párrafo precedente regula los servicios de hospedaje. Ello resulta
incongruente puesto que son instituciones jurídicas distintas, al punto que el legislador
peruano les ha otorgado títulos distintos dentro del Código Civil, razón por la cual diversos
gremios e instituciones que promocionan el turismo en el país —sumado a profesionales
del derecho— presentaron sus respectivos reclamos.

Sin embargo, la Sunat, informalmente, le ha dado un enfoque pragmático a la

actividad. Tal como se expuso previamente, la institución encargada de establecer y
recaudar los tributos en el Perú permite a los contribuyentes que generan renta, gracias

13 País de residencia o establecimiento que se encuentra en el espacio económico europeo, Suiza o el

Reino Unido.
14 País de residencia o establecimiento se encuentra fuera del espacio económico europeo, Suiza y el
Reino Unido.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 249

 F. Mosquera B.

al servicio de arrendamiento de Airbnb, tributar conforme primera o tercera categoría.

Efectivamente, no habría ningún inconveniente de tributar esta renta de capital, fruto del
arrendamiento, siguiendo los parámetros dispuestos en la primera categoría de la Ley
del Impuesto a la Renta.

Ahora, lo que levanta muchos cuestionamientos es la capacidad de tributar

conforme los criterios de tercera categoría de la ley en cuestión, sabiendo que esta
es una categoría reservada —salvo ciertas excepciones— para las rentas originadas
como fruto de una actividad comercial y empresarial. Al respecto, en la naturaleza de
la actividad empresarial siempre deben existir los siguientes componentes unidos: (i)
organización, (ii) capital y (iii) trabajo.

Si bien es cierto, puede que existan algunas empresas que brinden servicios
de arrendamiento mediante Airbnb y bien podrían calificar como rentas de tercera
categoría, bajo la actividad económica de “alojamiento de instancias cortas”, la realidad
demuestra que estos casos son ínfimos, e interpretar todos los arrendamientos —es
decir, alojamiento bajo las disposiciones de la compañía— hechos a través de Airbnb
como actividad empresarial, presentando solo un factor de capital, definitivamente
desnaturalizaría la institución de empresa concebida por el derecho corporativo.

Finalmente, una última consideración sobre lo señalado en este intento de

regulación del servicio y la interpretación de Sunat es que la Ley del Impuesto a la Renta
no concibe la habitualidad en la actividad de arrendamiento como factor fundamental que
pueda categorizar la renta fruto de dicha actividad como tercera categoría. No obstante,
conforme dispuso e interpretó el Tribunal Fiscal, sobre lo que sí se debe hacer un análisis
es si existen los componentes de la actividad empresarial unidos, y la preponderancia
que existe entre ambos; es decir, si el factor capital es más relevante que el factor
trabajo, nos encontramos frente a una actividad de primera categoría (Tribunal Fiscal,
2011). Al efecto, el jurista en derecho corporativo y tributario Luis Felipe Velarde, efectúa
las siguientes precisiones:
Habitualmente, los arrendamientos de primera categoría no necesitan mayor
organización y trabajo, pero en Airbnb, sí voy a necesitar capital y trabajo
porque el hospedaje puede ser de un día a una semana, e inclusive un mes.
Eso significa que, si voy a estar constantemente arrendando el inmueble, tiene
que haber una organización y personas que se encarguen de la limpieza, los
implementos de aseo, etc. dependiendo del tipo de Airbnb que quiera alquilar
y sus condiciones. Entonces, nos encontramos frente al factor organización y
trabajo, con lo cual, sí se podría afirmar que nos encontramos en un supuesto
de tercera categoría.

Sin embargo, puede también que nos encontremos con personas que solo
arrendan el inmueble y a lo sumo hacen un poco de limpieza; es decir, se limita
a ser un arrendamiento de inmueble ordinario, donde te dan lo básico y lo

250 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

demás depende de ti. Esto último, estaría orientado a la primera categoría.

(Mosquera Basas, 2021a)

De otro lado, en enero del año 2021, la Municipalidad de Miraflores emitió la

Ordenanza 561, que disponía una modificación en la Ordenanza 34215. Al efecto, se
modificó el artículo 14, literal e), incisos 1 y 2; sobre este último inciso, se establece que
“los edificios de vivienda multifamiliar ubicados en zonificación residencial, sólo podrán
ser utilizados para ese fin, no permitiéndose el uso de estos inmuebles como residencia
rotativa, alquiler vacacional o alojamiento” (Ordenanza 561/MM, 2021). Al parecer, este
sería intento de emular lo señalado sobre la normativa del estado de Nueva York.

Sobre el particular, genera un evidente desmedro a las personas que poseen

inmuebles de dichas características y suelen arrendarlo mediante el servicio de Airbnb,
tomando en cuenta que el distrito de Miraflores es un punto sumamente relevante
de concentración y hospedaje de turistas extranjeros en Lima (Mincetur, 2019, p. 2).
Empero, fuera de la problemática mencionada en el presente párrafo, esta normativa
claramente afecta el derecho constitucional de propiedad, normado en el artículo 70 de
la Constitución, y su potestad inherente de disponer libremente —para efectos del caso—
de los bienes inmuebles en cuestión.

Resulta factible afirmar que estos intentos regulatorios no han sido eficaces en
tanto desnaturalizan el servicio brindado por Airbnb y, en el camino a ello, también
desnaturalizan instituciones del derecho y atentan contra derechos fundamentales
protegidos por la Constitución. Ello surge a raíz de un evidente desconocimiento de la
naturaleza del servicio que ofrece Airbnb y la falta de capacidad de dar con una respuesta
acertada que sea en beneficio de los consumidores y el mercado. Sobre el particular,
Velarde señala lo siguiente:
Actualmente, el aplicativo pretende autorregularse para salvar su reputación,
pero debemos tener en cuenta temas de incumplimientos, temas de respon-
sabilidad de propietarios, obligaciones de los arrendatarios, debería haber
un registro de propietarios, etc. y no legislarlo con un simple “copy-paste” de
normas extranjeras, porque esa no es la solución. (Comunicación personal)16

Ahora, entrando de lleno al presente tópico, considero que sí es factible regular

Airbnb siempre y cuando nos encontremos en la posición de una ciudad sobrepoblada
que efectivamente lo necesite, pues la naturaleza de las prestaciones brindadas por y a
través de Airbnb se encuentran reguladas supletoriamente en la actualidad y permiten
un desempeño libre y viable del servicio. Sobre el particular, Gálvez señala que:

15 Ordenanza que dispone parámetros urbanísticos y edificatorios, y las condiciones en el distrito de

Miraflores.
16 Entrevista realizada por el autor a Luis Felipe Velarde Koechlin el 6 de julio del 2021.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 251

 F. Mosquera B.

No es necesario una normativa específica, porque primero es necesario iden-

tificar el modelo de negocio para verificar si está regulado o no… crear una
regulación de Airbnb para las condiciones que tenemos en el Perú, no. Ahora, si
llegamos a ser una ciudad como Madrid o Nueva York, hay que delimitar porque
ya tenemos demasiados departamentos, hoteles y turistas; sin embargo, la
situación del turismo en Perú, todavía no lo necesita. (Comunicación personal)17

De otro lado, dicha regulación debe ir de la mano con los parámetros legales y
constitucionales ya establecidos, a diferencia de las dos normativas expuestas en el
presente tópico, debido a que desnaturalizarían ciertas instituciones del derecho o a que
no respetarían nuestros derechos. Asimismo, desde la óptica del análisis económico del
derecho, esta posible regulación no debe restringir el servicio. Al ser este uno que se
basa en economías colaborativas, es un claro ejemplo de cómo el ser humano puede
emplear su propiedad libremente en pro de maximizar los bienes en la sociedad y, como
consecuencia, generar un dinamismo en la economía al ser otra persona que encuentra
más provechoso el uso del bien quien lo emplea.

Esta posible normativa se debe orientar a que Airbnb se vuelva una herramienta
con más protagonismo en la economía peruana. En efecto, al ser el sector turismo el
principal rubro para el cual se emplea el aplicativo, es evidente que la normativa debe
encaminarse al máximo aprovechamiento del servicio, incentivando a que más personas
se vuelvan usuarios de Airbnb y que otras tengan facilidad de arrendar sus inmuebles a
través de este. Sobre estas últimas, es destacable que este tipo de ingresos por renta de
capital resulte independiente de los ingresos por concepto de cuarta o quinta categoría;
ergo, implican un ingreso que no demanda tanto tiempo ni esfuerzo en comparación con
los señalados anteriormente, que ciertas familias peruanas pueden gozar y, por ende,
les permite poco a poco crecer a nivel socioeconómico.

Finalmente, tomando en cuenta que el eje central por el cual el Gobierno peruano
se encuentra tentado a normar este servicio es el incremento de recaudación tributaria,
de momento no serviría de mucho establecer una ley sobre la materia que permita una
mayor recaudación de tributos y, por ende, un aumento en la tarifa del servicio brindado
por Airbnb. Este aumento generaría que el costo adicional se traslade a los arrendatarios,
con lo cual, desde el aspecto económico, los arrendatarios obtendrían un desincentivo
para usar el aplicativo y, desde el aspecto legal, se incentivaría a los arrendadores a no
cumplir con sus obligaciones tributarias sobre la materia.

Al efecto, lo señalado en el párrafo precedente ocurre normalmente en sociedades

donde sus habitantes no tienen la capacidad de percibir tangiblemente que sus tributos
son empleados en beneficio de maximizar la sociedad. Sobre el particular, resalta

17 Entrevista realizada por el autor a Paola Gálvez Callirgos el 10 de julio del 2021.

252 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 Regular o no regular: el caso Airbnb en Perú

que, en el presupuesto público para el 202118, el principal tipo de ingreso que posee
el Perú es los impuestos, con un porcentaje de 62,8 %; de otro lado, el gasto principal
—no necesariamente más prioritario— son los pagos de planilla19, con un porcentaje de
42,1 % y, seguido de este, se encuentra el gasto de inversiones, con un porcentaje de 25,9
% (Ministerio de Economía y Finanzas, 2021, pp. 7-8).

5. COMENTARIOS FINALES
Conforme a lo expresado a lo largo del presente documento, no cabe duda alguna de que
la compañía Airbnb ha entrado disruptivamente al mercado en todo el mundo, con un
servicio que originó más preguntas que respuestas en algunas instituciones del derecho.
En tal sentido, es comprensible —hasta cierto punto— que hoy en día, habiendo pasado
ya más de medio decenio de la llegada del servicio al país, exista incertidumbre todavía
alrededor de la naturaleza jurídica del servicio.

No obstante, sobre lo que no existe justificación, y hasta resulta escandaloso, es que,

pese a la incertidumbre señalada en el párrafo precedente, los servidores con facultades
regulatorias intenten construir o adaptar el servicio a normativas que evidentemente
no están en concordancia con la naturaleza jurídico-económica del servicio que ofrece
Airbnb. Ello es un claro ejemplo de cómo dichos intentos ineficaces de regulación pueden
llegar a distorsionar la naturaleza de ciertas instituciones del derecho.

Sobre todo, tal como se señaló de manera previa, resulta evidente que la respuesta
de los legisladores debe ir de la mano con el derecho y la economía: no pueden
estar desbalanceados como estuvieron en los intentos de regulación detallados con
anterioridad. El derecho debe estar acorde con el progreso social y económico que tenga
la sociedad peruana, tomando en cuenta el impacto que podría traer a nivel macro y
microeconómico.

Finalmente, se debe tener siempre presente que las experiencias regulatorias de

otros países responden a realidades propias, distintas a la peruana; a raíz de esto último,
es imposible pretender que todo se solucione al importar una ley o hacer simple implante
jurídico de otros países donde una norma que regule Airbnb pudo haber tenido éxito y
esperar los mismos resultados. Ello se debe a que cada país tiene su idiosincrasia y, por
ende, el resultado de implementar una normativa extranjera sin tomar en consideración
nuestra realidad casi siempre será totalmente distinto al que tuvo en su país de origen.

18 El monto total del presupuesto público para el 2021 es de 183 029 770 158 soles.
19 Sobre el particular, cabe destacar que “gastos de planilla” se encuentra conformado por conceptos
remunerativos, pensiones y asistencia social.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 253

 F. Mosquera B.

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254 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

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256 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La crisis del concepto de capacidad
en la legislación chilena: la protección
internacional y autonomía de las personas
con discapacidad intelectual
Cristián Lepin Molina*
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina

Recibido: 16 de agosto del 2021 / Aceptado: 29 de abril del 2023

doi: [Link]

RESUMEN. Este artículo tiene por objeto analizar la situación jurídica de las personas
con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico chileno, en especial, el marco
normativo, el sistema o modelo adoptado por el legislador nacional, y la contradicción
existente con los tratados internacionales que protegen los derechos de las personas
con discapacidad. El trabajo pone de relieve la crisis en que se encuentra la noción
de capacidad de ejercicio o de obrar, a partir de la aprobación de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, especialmente por lo prescrito
en su artículo 12, para luego revisar las limitaciones o barreras que la legislación
civil establece, la manera en que se infringen las disposiciones internacionales y la
posibilidad de establecer un sistema diferenciado de autonomía que reconozca las
distintas capacidades de las personas y que establezca como una norma restrictiva y
residual la incapacidad absoluta, solo para aquellos casos en que existe una privación
absoluta de razón, y que coexista con los mecanismos de apoyo y salvaguardias exigidos
por la normativa internacional.

PALABRAS CLAVE: personas con discapacidad / capacidad civil / autonomía

* Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Buenos Aires (Argentina) y magíster en Derecho Privado
por la Universidad de Chile. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Abogado
integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (Chile).

Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 257-256
 C. Lepin M.

THE CRISIS OF THE CONCEPT OF CAPACITY UNDER CHILEAN LAW: INTERNATIONAL

PROTECTION AND AUTONOMY OF PEOPLE WITH INTELLECTUAL DISABILITIES
ABSTRACT. This article aims to analyze the legal situation of people with intellectual
disabilities under Chilean law, focusing on the regulatory framework, the system
adopted by Congress, and the existing contradiction with international treaties that
protect the rights of people with disabilities. The work highlights the crisis of the notion
of capacity to exercise since the Convention on the Rights of Persons with Disabilities
came into force in Chile, mainly based on Article 12. Later it reviews the limitations
that Chilean civil law shows and how they violate international provisions and develops
the possibility of establishing a differentiated system of autonomy that recognizes the
different capacities of people. The article proposes establishing absolute incapacity
as a restrictive and exceptional rule, only applicable to cases of complete deprivation
of reason, that can coexist with the support mechanisms and safeguards required by
international laws.

KEYWORDS: persons with intellectual disabilities / civil capacity / autonomy

258 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

1. INTRODUCCIÓN
La situación jurídica de las personas con discapacidad no ha sido muy estudiada por
la doctrina nacional (chilena), especialmente aquella más autorizada, en la que solo se
encuentran referencias al estudiar la parte general del derecho civil, en concreto, al
analizar los atributos de la personalidad, en el apartado sobre la incapacidad absoluta,
en el caso de la discapacidad intelectual por demencia.

En la primera parte de este artículo analizamos algunos aspectos generales, datos

estadísticos, los distintos modelos legislativos y la normativa aplicable a la discapacidad,
información que nos permite establecer un cuadro general sobre la importancia
del tema, el grupo significativo de personas que se encuentran involucradas, el débil
marco normativo nacional y las contradicciones entre las normas nacionales y las
internacionales.

En la segunda parte, se analizan críticamente el concepto de “demencia” y la

regulación de la capacidad de ejercicio o de obrar, la autonomía diferenciada que se debe
reconocer a las personas con discapacidad en función de sus capacidades y competencias,
para luego, revisar las distintas limitaciones o barreras que la legislación civil establece
y que impiden el desarrollo de estas personas en igualdad de oportunidades con los
otros ciudadanos. Para terminar, se esbozan algunas conclusiones.

2. ASPECTOS GENERALES
En el año 2004, las personas con discapacidad en Chile representaban el 12,9 % de la
población, es decir, aproximadamente 2 068 072 de personas (Servicio Nacional de la
Discapacidad [Senadis], 2004). Para el año 2017 el porcentaje había aumentado a 16,7
% de la población, equivalente a 2 836 818 personas (Senadis, 2017). Es fácil advertir
que se trata de un porcentaje muy importante de la población la que queda incorporada
en esta categoría, y que comprende discapacidad tanto física, intelectual, visual,
auditiva, psiquiátrica, viscerales y múltiples discapacidades, las que a su vez se pueden
manifestar con distintos grados, e incluso, según se señala, todos vamos a tener algún
tipo de discapacidad en algún momento de la vida (información disponible en el sitio web
del Senadis: [Link]

Así lo reconoce el artículo 1, inciso 2 de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, el cual refiere que “incluyen a aquellas [personas] que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

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 C. Lepin M.

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), discapacidad es

un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad
y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que
afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son
dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la partici-
pación son problemas para participar en situaciones vitales. Por consiguiente,
la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las
características del organismo humano y las características de la sociedad en
la que vive. (sitio web de la OMS: [Link]

Por su parte, en el artículo 5 de la Ley 20422 se señala:

persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficien-
cias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales,
de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras
presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

El objeto de esta ley es “asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las

personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando
el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en
la discapacidad”.

No obstante, la visión con enfoque de derechos humanos sobre la situación de

las personas con discapacidad implica reconocer las diferencias que existen en las
personas según sus capacidades y dar acceso a todas en igualdad de condiciones, para
que puedan desarrollarse y disfrutar sus derechos, sin discriminaciones que impidan o
restrinjan su participación en la sociedad.

2.1 Relación entre derecho y discapacidad 

La relación entre el derecho y la discapacidad ha pasado por diversas etapas, desde

la prescindencia absoluta, pasando por la regulación peyorativa y discriminadora,
hasta la irrupción de modelos que reconocen derechos a las personas con énfasis en
la diversidad de situaciones en las que se encuentran aquellas con discapacidad y el
enfoque de derechos con perspectiva de derechos humanos, basados en la igualdad de
oportunidades y la eliminación de las barreras sociales que dificultan el pleno desarrollo
de las personas con discapacidad.

Siguiendo lo señalado en el estudio de Silva (2014), estas distintas etapas o modelos

son los siguientes:

A. Modelo de prescindencia. En una primera etapa la sociedad asoció la discapa-

cidad a la religión, buscando explicación en el enojo de los dioses; a mensajes
diabólicos; o a la desgracia familiar, por lo que la vida de las personas con

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discapacidad era considerada una carga para la sociedad, donde ellas eran
sujetos de caridad o de asistencia. En este modelo encontramos dos submo-
delos, el eugenésico y el de la marginación:  

A.1 Eugenésico. Una respuesta a la desgracia que representaban las vidas de

las personas con discapacidad fue la lamentable práctica eugenésica de
eliminar a aquellas personas que nacían con alguna discapacidad. Esta
etapa se sitúa en la Antigüedad clásica, especialmente en Grecia y Roma.

A.2 Etapa de la marginación. Esta etapa tiene vigencia en la Edad Media, periodo
en el que las personas con discapacidad fueron excluidas y marginadas
de la sociedad, condenadas a vivir de la mendicidad; especialmente los
niños fueron utilizados para generar la caridad de otras personas y con
ello su explotación como fuente de ingresos.

B. Modelo médico-rehabilitador. Esta etapa surge en el siglo xx, especialmente

después de la Revolución Industrial y la Primera Guerra Mundial, con el consi-
guiente incremento de la discapacidad producto de los accidentes laborales y
de las consecuencias de la guerra, lo que modificó el enfoque de las iniciales
razones religiosas a motivos de orden científico-médicos. Se consideraba a la
discapacidad como una limitación física, mental o sensorial; en síntesis, se la
consideraba como a las patologías o enfermedades. La reacción lógica fue la
asistencia a través de la seguridad social. En Chile surge en esta etapa la Ley
18600, que se basó en esta concepción.

C. Modelo social. En esta etapa se supera la concepción negativa e individualista

de la discapacidad, y surge un enfoque más bien sociológico, que considera a la
discapacidad como un problema social, en el que se distinguen dos subetapas:
la de los derechos humanos y la de la diversidad.

C.1. Enfoque de derechos humanos. La incorporación de la perspectiva de dere-

chos humanos al modelo social permite la construcción de sociedades más
integradoras, en que se consideran valores fundamentales a la igualdad y a
la dignidad de las personas. En este contexto, la exclusión de la discrimina-
ción y de las barreras sociales que impiden el desarrollo de las personas con
discapacidad surge como elemento fundamental, y es en este sentido que se
aprueba la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad.

C.2 Enfoque desde la diversidad. Se elabora ante la falta de respuesta a la

discriminación a las personas con discapacidad, en especial en temas
bioéticos. En este modelo, se considera que las personas con discapa-
cidad tienen capacidades y que pueden desarrollarse con apoyos. Este
modelo valora la diversidad como una riqueza de la sociedad.

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 C. Lepin M.

D. Biopsicosocial. Por último, este modelo es propiciado por la OMS, que consi-
dera que la discapacidad es compleja, dinámica, multidimensional y objeto
de discrepancia. Por ello, se necesita de un enfoque adecuado a los distintos
aspectos de la discapacidad, que considere las condiciones de salud y los
factores contextuales, tanto personales como ambientales.

2.2 Régimen jurídico vigente en Chile

La legislación chilena inicialmente aborda el tema en estudio, por una parte, a través de
leyes de seguridad social para proteger a las personas “enfermas”, y, por otra parte, en
el plano civil, donde consagra su incapacidad absoluta, estableciendo la posibilidad de
declarar su interdicción y el nombramiento de un curador que sustituya a estas personas
en la administración de sus bienes y ejercicio de sus derechos.

Las principales normas que regulan en la actualidad a las personas con discapacidad
son las siguientes: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, La Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo,
la Ley 18600, la Ley 20422, y otras normas que tangencialmente se refieren a aspectos
específicos que afectan a las personas con discapacidad.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad tiene por objeto que
los Estados partes eliminen progresivamente toda forma de discriminación que
vaya en contra de la dignidad, trato y ejercicio de los derechos de las personas
con discapacidad. Para este efecto, las instrucciones propuestas por esta
Convención son adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación
contra las personas con discapacidad; promover la integración por parte de
las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales
como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración; medidas para eliminar, en la medida
de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones
que existan; medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la
Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para
hacerlo. (Decreto 99, 2002)

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados por el Decreto 201 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 17 de septiembre del 2008. Mediante este
instrumento internacional,

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 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

se reconocen los derechos de todo individuo, en especial las personas con

discapacidad, a fin de que puedan vivir en forma independiente y participar
plenamente en todos los aspectos de la vida. Los Estados Partes deberán
adoptar las medidas pertinentes para asegurar a las personas con discapa-
cidad el acceso en igualdad de condiciones con las demás, a la información
y a las comunicaciones, junto a la instauración de normas que contribuyan a
eliminar la discriminación de las personas con discapacidad y se promueva la
inclusión social, educativa, participativa, laboral y de accesibilidad universal,
propendiendo a instaurar normas uniformes sobre la igualdad de oportuni-
dades para las personas con discapacidad como factor en la promoción, la
formulación y la evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel
nacional, regional e internacional destinados a dar una mayor igualdad de
oportunidades a las personas con discapacidad. (Decreto 201, 2018)

La Ley 18600, que establece normas sobre deficientes mentales, vigente desde el
19 de febrero de 1987 (su título evidencia la visión y época de dictación del texto legal),
es una normativa que no se encuentra acorde con el reconocimiento que corresponde a
las personas con discapacidad y cuyas referencias actualmente resultan inapropiadas
o en desuso. Esta ley establece que la protección, tratamiento, educación, capacitación,
desarrollo físico, recreación y seguridad social de las personas con discapacidad
constituyen derechos para ellas y deberes que debe asumir su familia. Consagra que “es
deber del Estado coordinar y controlar el desarrollo de un sistema mixto de participación
pública y privada, adecuado para apoyar a las familias en el cumplimiento de las
obligaciones señaladas anteriormente” (Ley 18600, artículo 1). En general, establece
disposiciones sobre subvenciones estatales, educaciones, sobre juicio de alimentos y
diversas normas para aquellas personas con alguna discapacidad intelectual. 

La Ley 20422 (2010), que establece normas sobre igualdad de oportunidades

e inclusión de personas con discapacidad, “busca materializar la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad, consagrando el objetivo que logren la
plena inclusión social en diferentes ámbitos, tales como: participación plena en la vida
política, educacional, laboral, económica, cultural y social” (Ley 20422, 2010).

Otras leyes que se refieren a las personas con discapacidad son la Ley 20584, sobre
Derechos de los Pacientes; Ley 18700, Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios; Ley 19947, que Establece Nueva Ley de Matrimonio Civil, Código
del Trabajo, entre otros.

3. LA CAPACIDAD CIVIL Y LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL SISTEMA

CHILENO
La capacidad civil se relaciona con la noción de sujeto de derecho, es decir, con la
posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones en el ámbito jurídico. Desde

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 C. Lepin M.

este punto de vista, surge como atributo de la personalidad, distinguiéndose entre la

capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. Desde ya, es prudente aclarar que toda
persona desde su nacimiento adquiere personalidad y por tanto puede ser titular de
derechos y obligaciones.

Por su parte, la denominada capacidad de goce, es decir, la posibilidad jurídica de ser

titular de derechos y obligaciones, no obstante lo señalado, no implica necesariamente
que una persona esté habilitada para ejercerlos personal y directamente. Esta posibilidad
de ejercicio de los derechos es lo que la doctrina denomina capacidad de ejercicio.

En este sentido, solo se considera la capacidad de goce como atributo de la

personalidad, ya que toda persona la posee a diferencia de la capacidad de ejercicio,
es decir, que toda persona por el hecho de ser tal puede ser titular de derechos y
obligaciones, pero no necesariamente podrá ejercerlos por sí misma.

Con relación a la capacidad de ejercicio, se debe distinguir entre personas capaces

e incapaces. La regla general la establece el artículo 1446 del Código Civil que prescribe
que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”
y las incapacidades están establecidas en función de que ciertas personas no tienen
discernimiento para actuar en la vida jurídica o no tienen el suficiente discernimiento
para actuar correctamente en ella.

En este sentido, el artículo 1447 señala que son absolutamente incapaces las personas
dementes, impúberes, sordos y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Por su parte, son relativamente incapaces los menores adultos (según el artículo 26 del
Código Civil, son los hombres mayores de 14 años y mujeres mayores de 12 años, y hasta
que cumplan los 18 años); y los interdictos por disipación (según el artículo 445 del Código
Civil, se manifiesta por hechos repetidos de dilapidación que dan cuenta de una falta total de
prudencia) que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

La diferencia es que los incapaces absolutos nunca pueden actuar personalmente

en la vía jurídica, solo pueden actuar representados; en cambio los incapaces relativos,
además de actuar representados, también pueden actuar personalmente en los casos en
que la legislación los autoriza expresamente.

En cuanto a la representación de estas personas, el artículo 43 del Código Civil

señala que son representantes legales de una persona la madre o el padre, el adoptante,
el tutor o curador.

De esta forma, para el Código Civil chileno existen personas que carecen de
voluntad (dementes) o personas que por falta de madurez no pueden expresar su
voluntad, sino que deben ser representados como ocurre con los impúberes (es decir,
el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce), y otras
personas que no pueden expresar su voluntad (los sordos y los sordomudos que no

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 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

pueden darse a entender claramente), lo que les impide actuar en la vida jurídica
(absolutamente incapaces), por lo que sus actos son nulos.

En el primer caso, es decir, aquellas personas que carecen de voluntad, se puede

sostener incluso que sus actos serían inexistentes, desde que no existe voluntad o
consentimiento.

Para efectos de este trabajo, nos referiremos solo a las personas dementes, dado
que se refiere a la discapacidad intelectual, aun cuando nuestro Código no define qué se
entiende por demente, solo se limita a señalar que son absolutamente incapaces.

Según Frigerio, “es la situación en que se encuentra el individuo que, por alteración
de sus facultades mentales, carece de aptitud mediana para dirigir su persona” (1989, p.
37). Por su parte Ducci señala que es “la persona que está con sus facultades mentales
perturbadas” (2009, p. 287). Más recientemente, Corral señala que
el Código Civil utiliza esta expresión de un modo no técnico y se refiere de
manera general a todas las personas que por alguna razón patológica se
encuentran privadas del uso de razón de manera permanente. Caben todas
las enfermedades mentales que impidan que una persona pueda dirigirse a sí
misma. Si hay discusión sobre si concurre en una determinada persona esta
circunstancia, el juez deberá acreditarlo recurriendo al informe de peritos
(médicos psiquiatras). (2018, pp. 390-391)

En un sentido similar,
la jurisprudencia ha agregado que la ley en la palabra ‘demencia’ comprende
la enajenación mental bajo todas las formas que pueda presentarse y en todos
sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le dé; se aplica a todo tras-
torno de la razón que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse
y la responsabilidad de sus actos, haciéndola absolutamente incapaz. (Frigerio
& Letelier, 1992, p. 289)

Resulta inconcuso que la palabra demencia comprende toda privación de razón que
derive de un trastorno o anomalía psíquica, o, si se quiere, toda enfermedad mental sin
distinción alguna. Así lo señala Ruz al expresar que
la demencia en sentido amplio comprendería las enajenaciones o trastornos y
anomalías psíquicas en todas sus formas, cualquiera sea su causa. Po lo tanto,
la expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico, que
podría proponer la ciencia de la psiquiatría (Art. 21). Igualmente, al no haber
definido A. Bello la demencia en nuestro Código ha de dársele necesariamente
el sentido natural y obvio a dicha palabra. (2011, pp. 382-383)

En este sentido, la palabra demente comprende a todas las personas con

discapacidad intelectual en cualquiera de sus grados, sin considerar sus aptitudes para
actuar en la vida jurídica.

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 C. Lepin M.

Los actos de las personas con discapacidad intelectual (dementes para el Código
Civil chileno) adolecen de nulidad absoluta, no generan ni siquiera obligaciones
naturales, ni admiten caución1, por lo que deben actuar en la vida jurídica por medio de
sus representantes legales, es decir, por su padre, madre, adoptante, tutor o curador
(artículo 43 del Código Civil). Según Corral,
la protección de la persona incapaz se realiza mediante la imposición de una
carga o función a otra persona para que la sustituya o asista en la administra-
ción de sus bienes y demás relaciones jurídicas. Es una función y no un derecho
porque se ejerce en beneficio, no del titular, sino de la persona que está sujeta
a ella. Esta función es denominada representación legal. (2018, p. 389)

En este sentido, la legislación nacional establece un procedimiento de interdicción

para sustituir a la persona “demente” por otra que se le designa para administrar sus
bienes y ejercer otros derechos que señala la ley (y que analizaremos más adelante). Es
decir, se debe probar en un juicio contradictorio la privación de razón, por medio de la
certificación administrativa de la Comisión de Medicina Preventiva y de Invalidez (COMPIN)
y debe estar inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad. El procedimiento es
voluntario (lo que representa un avance, dado que previo a esta reforma se debía tramitar
un procedimiento ordinario civil), que termina con una sentencia que priva a la persona
de la administración de sus bienes y designa a un curador para que lo represente.

Es posible advertir que el ordenamiento jurídico chileno, no obstante aprobar los

tratados de derechos humanos, en especial los que se refieren a las personas con
discapacidad, y dictar algunas normas, según ya se analizó, sigue considerando a las
personas con discapacidad intelectual como dementes, los anula absolutamente y los
sustituye por un tercero (curador).

La declaración judicial de interdicción no es condición necesaria para establecer

la incapacidad, pero tiene importancia en términos probatorios, ya que los actos del
“demente” son nulos independientemente de la resolución judicial. La diferencia estriba
en que los actos previos al decreto de interdicción se presumen válidos, salvo que se
pruebe que al momento de la celebración la persona se encontraba totalmente privada
de razón2. Por el contrario, los actos posteriores al decreto de interdicción son nulos, y no
se admite la prueba de haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido3.

1 Artículo 1447, inciso 1 del Código Civil chileno: “Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.
2 Coincidimos en este punto con lo señalado por Corral (2018, p. 390).
3 Artículo  465 del Código Civil: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

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Sobre este último punto, se ha sostenido que no era posible actuar en un intervalo
lúcido, sin embargo, con enfermedades como el alzhéimer o la demencia senil progresiva
parece factible que se pueda actuar en algunos casos con uso de razón (Corral, 2018, p.
390).

En cuanto al procedimiento, según el artículo 4, inciso 2, de la Ley 18600:

Cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro
Nacional de la Discapacidad, su padre o madre podrá solicitar al juez que, con el
mérito de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada de conformidad
al Título II de la ley 19.284, y previa audiencia de la persona con discapacidad,
decrete la interdicción definitiva por demencia y nombre curador definitivo al
padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si el cuidado perma-
nente lo ejercen los padres de consuno, podrá deferir la curaduría a ambos.
El juez procederá con conocimiento y previa citación personal y audiencia del
discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los padres, los parientes
más cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 18 bis. Se aplicará a la persona discapacitada interdicta lo que
prevén los artículos 440 y 453 del Código Civil para la guarda del menor adulto
y del disipador, respectivamente. La suma de dinero que se asigne al disca-
pacitado para sus gastos personales podrá ser fijada prudencialmente por el
mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. La persona inter-
dicta podrá celebrar contratos de trabajo con la autorización del curador.

La declaración de interdicción procede respecto de personas adultas con

discapacidad intelectual, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 456 del Código Civil,
que señala: “El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser
privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos”. No resulta
necesario este procedimiento respecto de niños, niñas o adolescentes, ya que no tienen
la administración de sus bienes y son representados por el padre o madre que tenga su
patria potestad (artículo 43 del Código Civil)4.

Por último, estimamos que, si la persona no ha sido evaluada por la COMPIN, debe
tramitarse su solicitud de acuerdo al procedimiento de lato conocimiento o juicio ordinario
civil, en que los hechos a probar serán la privación total de razón y la idoneidad de la
persona propuesta como curador de los bienes del futuro interdicto (según lo dispuesto
en el artículo 462 del Código Civil).

4 Así, se lee en el artículo 457 del Código Civil: “Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad,
podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la
cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción”.

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 C. Lepin M.

3.1 Visión crítica de la regulación nacional. Autonomía de las personas

con discapacidad

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

establece:
Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejer-
cicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho interna-
cional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo
más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de
una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar
sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condi-
ciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean
privadas de sus bienes de manera arbitraria.

Resulta evidente que la legislación chilena no se encuentra ajustada a los tratados

internacionales sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad,
estableciendo un sistema de capacidad/incapacidad que los anula jurídicamente, sin
distinción alguna, con una fórmula jurídica que consagra un modelo de blanco/negro o
de todo/nada, es decir, no reconoce el amplio espectro de situaciones en que se pueden
encontrar las personas con discapacidad, las que pueden sin duda actuar en la vida del
derecho en función de sus particulares capacidades.

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 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

En este sentido, Frigerio y Letelier señalan que

esta concepción apunta a entender que demente es aquel que sufre o está
afectado por una alteración de su salud mental que compromete su voluntad,
entendida como la aptitud de querer algo, lo que implica que en ella se
contienen todas o al menos varias de las categorías de problemas sicológicos.
Así, comprende tal definición las oligofrenias, las sicosis, neurosis, sicopatías
y los que la ciencia médica denomina ‘casos obscuros’. Todas ellas constituyen
un conjunto enorme de enfermedades mentales, cuyas patologías son muy
diferentes, pero que, a nuestro juicio, impropiamente la ciencia jurídica les da
un mismo tratamiento. Lo que de suyo nos parece equivocado. (1992, p. 289)

La normativa no solo no se encuentra a la altura de los avances científicos y de los

tiempos que corren, sino que resulta altamente discriminadora con las personas que
tienen capacidades diferentes, y a las que los tratados internacionales sobre derechos
humanos reconocen una serie de derechos en busca de promover, proteger y asegurar
el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales y promover el respeto de su dignidad inherente.

En este sentido, el reconocer la posibilidad de participación de las personas con

discapacidad en la vida jurídica, sin necesidad de ser representadas por terceros, incide
directamente en la dignidad de las personas, de que se les reconozca como sujeto de
derecho y libre desarrollo de su personalidad.

El concepto amplio y estigmatizante utilizado por Bello, demente, debe dar paso a
una terminología inclusiva, donde se refuerce la presunción de capacidad consagrada en
el Código Civil, que deje excluidos de la capacidad de ejercer sus derechos solo a quienes
no pueden realizar actos o contratos por carecer absoluta y totalmente de voluntad, y
que esto sea demostrado científicamente.

En este sentido, la autonomía de la voluntad es la máxima manifestación de la

libertad que habilita a un individuo para actuar o no de una manera determinada. El
problema sobre reconocer autonomía de la voluntad a sujetos es que la normativa
civil, al no permitirles ejercer sus derechos, los excluye del sistema. Así sucede en
parte con los niños, niñas y adolescentes, casos en los que la doctrina y la normativa
internacional sobre derechos humanos ha realizado importantes esfuerzos para que
se reconozca su autonomía progresiva, entendiendo por tal, la posibilidad de los niños,
niñas y adolescentes de ejercer sus derechos y de participar de las decisiones que les
conciernan en función de su edad y madurez (artículos 5 y 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, 1989).

En el caso de las personas mayores ocurre una situación inversa a la de los niños,
niñas y adolescentes, que a medida que aumentan en edad logran mayor autonomía;
en cambio, para las personas mayores, el paso de los años normalmente implica

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 C. Lepin M.

limitaciones de tipo físicas y un desgaste intelectual que puede restringir o limitar,

incluso completamente, su autonomía, por lo que se convierte en una especie de
autonomía regresiva. Es lo que ocurre con las personas con alzhéimer o la demencia
senil progresiva.

En cuanto a las personas con discapacidad intelectual, pueden tener diversas

competencias para participar en la vida jurídica, en lo que podríamos denominar
una autonomía diferenciada, en la que se reconoce distintos grados de autonomía y la
posibilidad de contar con mecanismos de apoyo formales, designados de forma judicial
o extrajudicial.

En estos casos el Estado debe reconocer la calidad de sujeto de derecho de las

personas aplicando el principio de plena capacidad civil, y dejando espacios diferenciados
en que puedan restringirse la celebración de actos o contratos, y de manera muy
excepcional, privar de la capacidad civil a una persona.

3.2 Limitaciones y barreras impuestas por la legislación chilena

La legislación civil establece una serie de barreras o limitaciones a las personas con
discapacidad intelectual, en algunos casos derivadas de la demencia; en otros, de la
declaración de interdicción por esta causa; y en otros, por ambas situaciones. Así, solo a
modo de ejemplo, se pueden señalar las siguientes:

– Las personas con discapacidad intelectual no pueden contraer matrimonio.

Nueva Ley de Matrimonio Civil 19947, artículo 5.- No podrán contraer matri-
monio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos
que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil;

3º Los menores de dieciséis años;

4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,

ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. (Énfasis
añadido)

270 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

– No pueden repudiar el reconocimiento de paternidad.

Código Civil, artículo 191.-

El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repu-
diarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere
menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que,
llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.

El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o

sordomudez necesitará autorización judicial para poder repudiar.

El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante

legal ni de la justicia para repudiar.

El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado
en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los
actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente.

Toda repudiación es irrevocable. (Énfasis añadido)

– No pueden ejercer la patria potestad.

Código Civil, artículo 267.-

La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la

ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios
bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se
siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien

se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el
hijo quedará sujeto a guarda. (Énfasis añadido)

– No pueden ser tutores o curadores.

Código Civil, artículo 497.- Son incapaces de toda tutela o curaduría:

1º. Los ciegos;

2º. los mudos;

3º. los dementes, aunque no estén bajo interdicción;

4º. los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;

5º. los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 271

 C. Lepin M.

6º. los que carecen de domicilio en la República;

7º. los que no saben leer ni escribir;

8º. los de mala conducta notoria;

9º los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya
indultado de ella;

10. suprimido;

11. el que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;

12. los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por
fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. (Énfasis añadido)

– No pueden adquirir la posesión de bienes.

Código Civil, artículo 723.-

Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de auto-

rización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la pose-
sión, sea para sí mismos o para otros. (Énfasis añadido)

– No pueden testar.
Código Civil, artículo 1005.- No son hábiles para testar

1. Derogado;

2. El impúber;

3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa;

5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

(Énfasis añadido)

– No pueden ser testigos de un testamento.

Código Civil, artículo 1012.- No podrán ser testigos en un testamento solemne,
otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho años;

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

272 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267,

número 7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 1024. Dos a lo menos de los testigos deberán
estar  domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se
otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir,
cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
(Énfasis añadido)

– No pueden continuar el mandato, sea como mandante o mandatario.

Código Civil, artículo 2163.- El mandato termina:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para
la terminación del mandato;

3.º Por la revocación del mandante;

4.º Por la renuncia del mandatario;

5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;

6.º Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquida-

ción, el mandante o el mandatario;

7.º Por la interdicción del uno o del otro;

8.º Derogado.

9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas. (Énfasis añadido)

– No pueden cometer delito o cuasidelito civiles.

Código Civil, artículo 2319.-

No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 273

 C. Lepin M.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha

cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la
regla del inciso anterior. (Énfasis añadido)

– La interdicción y la demencia ponen término también al contrato de cuenta

corriente.
Código de Comercio, artículo 611.-

La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la época fijada por la

convención o antes de él por consentimiento de las partes.

Se concluye también por la muerte natural o civil, la interdicción, la demencia,

la dictación de la resolución de liquidación o cualquier otro suceso legal
que prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de sus bienes.
(Énfasis añadido)

– La persona declarada en interdicción tampoco puede suscribir un contrato

de trabajo, ni siquiera representado por su curador, a menos que se trate
de la interdicción del artículo 4, inciso 2, de la Ley 18600, en que dicha posi-
bilidad está expresamente prevista, debiendo suscribirlo personalmente
con la autorización del curador.
Ley 18600, artículo 4.-

La constatación, calificación,  evaluación y declaración de la discapacidad

mental, así como la certificación de ésta, se hará de conformidad al procedi-
miento señalado en el Título II de la ley Nº 19.284 y en el reglamento.

Cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro

Nacional de la Discapacidad, su padre o madre podrá solicitar al juez que, con
el mérito de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada de confor-
midad al Título II de la ley Nº 19.284, y previa audiencia de la persona con
discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y nombre curador
definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si el
cuidado permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá deferir la cura-
duría a ambos. El juez procederá con conocimiento y previa citación personal y
audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los padres,
los parientes más cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 18 bis. Se aplicará a la persona discapacitada
interdicta lo que prevén los artículos 440 y 453 del Código Civil para la guarda
del menor adulto y del disipador, respectivamente. La suma de dinero que se
asigne al discapacitado para sus gastos personales podrá ser fijada pruden-
cialmente por el mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. La
persona interdicta podrá celebrar contratos de trabajo con la autorización del
curador”. (Énfasis añadido)

274 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

 La crisis del concepto de capacidad en la legislación chilena

4. CONCLUSIONES
1. Desde la entrada en vigor de los Tratados de Derechos de las Personas con
Discapacidad en Chile, se observa una falta de coherencia normativa entre las
normas nacionales e internacionales, ya que en la legislación nacional subsiste
el modelo médico-rehabilitador, cuya mayor expresión es la interdicción por
demencia. En cambio, la normativa internacional se basa en un modelo social
con enfoque en derechos humanos, y que busca la plena incorporación de las
personas con discapacidad, con igualdad de derechos y sin discriminación
arbitraria.

2. Por lo señalado, surge la necesidad de adecuar y flexibilizar conceptualmente

la discapacidad, y de eliminar el término demencia, reconocer la diversidad de
situaciones en que se pueden encontrar las personas con discapacidad, esta-
blecer sistemas de apoyo y salvaguardias.

3. El concepto de capacidad civil se encuentra en crisis, especialmente cuando

se basa en el término demencia, sin distinguir las distintas enfermedades
que pueden afectar a las personas, ni mucho menos reconocer sus distintas
capacidades.

4. Es sumamente necesario eliminar la interdicción como modelo de “protección”

de las personas con discapacidad y reemplazarla por un sistema diferenciado
de autonomía diferenciada, que reconozca la diferencia y su personalidad jurí-
dica, y que establezca un sistema de apoyos y salvaguardias.

REFERENCIAS
Código Civil de Chile. (2000, 16 de mayo). Ministerio de Justicia de la República de Chile.
Convención sobre los Derechos del Niño. (1989, 20 de noviembre). [Link]
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Corral Talciani, H. (2018). Curso de Derecho Civil. Parte general. Thomson Reuters.
Decreto 99 [Ministerio de Relaciones Exteriores]. (2002, 20 de junio). Promulga la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad. [Link]
leychile/navegar?idNorma=199523&idParte=0&idVersion=
Decreto 201 [Ministerio de Relaciones Exteriores]. (2008, 17 de septiembre). Promulga
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo. [Link]
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Ducci Claro, C. (2009). Derecho Civil: parte general (4.ª ed.). Editorial Jurídica.

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 275

 C. Lepin M.

Frigerio Castaldi, C. (1989). Incapacidad civil y representación legal del enfermo mental,
Revista Chilena de Derecho, 16(1), 37-41.
Frigerio Castaldi, C., & Letelier Aguilar, C. (1992). Sobre la capacidad de los dementes y
sordomudos. Revista Chilena de Derecho, 19(1), 285-298.
Ley 18600 de 1987 [Ministerio de Hacienda]. Establece normas sobre deficientes
mentales. 30 de enero de 1987 [Chile]. [Link]
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Ley 20422 del 2010 [Ministerio de Planificación]. Establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. 3 de febrero del
2010. [Link]
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Ley 19947, Nueva Ley de Matrimonio Civil. (2004, 17 de mayo). Ministerio de Justicia de
Chile. [Link]
Ruz Lártiga, G. (2011). Explicaciones de Derecho Civil: Parte general y acto jurídico (tomo I).
Legal Publishing Chile.
Servicio Nacional de la Discapacidad. (2004). Primer Estudio Nacional de la discapacidad.
[Link]
Servicio Nacional de la Discapacidad. (2017, 17 de abril). Población con discapacidad
cuenta con cifras actualizadas. [Link]
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Silva Barroilhet, P. (2014). La capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual
[Tesis de Magíster, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile]. Repositorio
Académico de la Universidad de Chile.

276 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

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Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 279-282
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280 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

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nalidad, la religión, el género y otras características inferidas a partir del artículo.

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editorial se reserva el derecho de editar partes de la opinión del revisor para
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Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 281

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REFERENCIAS
Contratexto. (s. f.). Ética editorial. Universidad de Lima. [Link]
[Link]/contratexto/eted

Kleinert, S., & Wager, E. (2011). Responsible research publication: international standards for
editors. A position statement developed at the 2nd World Conference on Research
Integrity, Singapore, July 22-24, 2010. En T. Mayer & N. Steneck (Eds.), Promoting
Research Integrity in a Global Environment (pp. 317-328). Imperial College Press;
World Scientific Publishing. [Link]
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282 Ius et Praxis n.o 56, julio 2023

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Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 56, julio 2023, ISSN 2523-6296, pp. 283-286
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• Materiales y métodos

284 Ius et Praxis n.o 56, juio 2023

 Política editorial y normas para colaboradores

• Resultados

• Discusión

• Conclusiones

• Referencias bibliográficas

9. Características:

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tucional y se incluye en una nota al pie de página información sobre la
filiación institucional, la ciudad, el país, la profesión y el grado académico.

• Resumen o abstract. Es un texto breve en español e inglés que incluye las

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• Palabras clave o keywords. El artículo debe incluir un máximo de 7 pala-

bras clave.

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PDF de su artículo contemplado en la edición, la versión PDF de toda la publi-
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11. Los autores deberán considerar las siguientes pautas para la elaboración de
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• La mención de una obra o referencia se hará en la forma (autor, fecha), es

decir, colocando entre paréntesis el autor y el año de la publicación en el
mismo texto. Ejemplo: (Fernández, 2009).

• Las citas textuales de menos de cuarenta palabras deben escribirse entre

comillas e indicar al final la referencia bibliográfica. Ejemplo: “El índice
delincuencial en Lima ascendió a 13 % en el año 2015” (Villar, 2016, p. 18).

• Las citas textuales de más de cuarenta palabras deben escribirse en

párrafo aparte, sin comillas, con sangría y el tamaño de letra debe dismi-
nuirse en un punto. Ejemplo:

Ius et Praxis n.o 56, julio 2023 285

 Política editorial y normas para colaboradores

La adaptación partidaria depende no exclusivamente de incentivos econó-

micos, sino también de incentivos electorales. A ese respecto, el factor
que sobreviene más importante lo constituye la locación de la amenaza
electoral. En efecto, los partidos de base populista enfrentan desafíos
potenciales en dos frentes. Para algunos, la principal amenaza electoral
proviene de competidores de centro o de centro derecha que se abren
camino entre el electorado de clase media. Estos partidos populistas
enfrentan el riesgo de “guetización” electoral, esto es, ser confinados a
sus declinantes bases trabajadoras y de clase baja. (Burgess y Levitsky,
2003, pp. 885-886)

Para mayor información podrá consultarse el manual de APA publicado por la

Biblioteca de la Universidad de Lima.

12. Las notas para algún comentario o alcance que fueran necesarias se ubicarán
al pie de la página del texto. Cabe precisar que se debe evitar su uso para
colocar datos bibliográficos.

13. La reseña bibliográfica debe corresponder a las citas del texto y estar orde-
nada en forma alfabética, sin numeración. Para mayor información se sugiere
revisar el manual de APA publicado por la Biblioteca de la Universidad de Lima.

286 Ius et Praxis n.o 56, juio 2023

 56 56 FONDO
EDITORIAL
Revista de la Facultad
de Derecho
Julio
2023

ARTÍCULOS Inteligencia espiritual frente a la

La conciliación extrajudicial eutanasia y su atentado contra la
pospandémica en el Perú sacralidad de la vida

Anticresis: una alternativa El mundo de los desiguales

jurídico-sociológica al problema

FONDO EDITORIAL
del acceso al crédito en el Perú MISCELÁNEA
La autonomía de la declaración
El bullying tras la pandemia de parte como medio de prueba:
originada por el COVID-19 una lectura desde la regulación
en el Perú procesal colombiana

Delimitación del control judicial, La improcedencia de cuestionar

IUS ET PRAXIS
convencional y político ante la el laudo por vicios de fondo en
vulneración de derechos Colombia
humanos en los estados de
emergencia Regular o no regular: el caso
de Airbnb en Perú
La contratación electrónica
internacional tras el COVID-19: La crisis del concepto de
una mirada crítica desde Cuba capacidad en la legislación
chilena: la protección
GANADORES DEL CONCURSO internacional y autonomía
UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIÓN de las personas con discapacidad
SOBRE BIOÉTICA Y DERECHO 2021 intelectual
El derecho a la vida en tiempos
del COVID-19

ISSN 2523-6296