LAS ACTIVIDADES JURÍDICAS:
LA ELABORACIÓN DE NORMAS
BOLILLA NRO 7
La elaboración de normas generales y típicas: Fuentes del derecho
La elaboración de normas generales y típicas es tradicionalmente vinculada con el
problema de las “fuentes del derecho”. Dichas normas deben ser aplicadas a las
distintas situaciones particulares y concretas.
La actividad de resolver un caso o situación elaborando una norma particular y
concreta a partir de las normas generales y típicas se denomina APLICACIÓN DE
DERECHO y constituye la condición de la efectividad social del derecho. Las normas
generales y típicas deben ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración
de normas particulares y concretas que establezcan que podemos hacer y que no.
FUENTE DEL DERECHO
Como documento Con los que aprendemos la existencia y contenido de las normas jurídicas. Fuentes de
conocimiento del derecho.
Antiguos documentos
Bases de datos
Como origen del Factores, elementos, datos o hechos de la vida social que determina el contenido de las
contenido de las normas jurídicas. Fuentes Materiales o reales.
normas jurídicas La doctrina de los juristas
Las condiciones económicas
Las ideas morales
Historia
Ideas políticas
Como hecho Fuente formal de derecho se utiliza para designar
creador de la Autoridad u órgano creador de normas jurídicas: sujetos autores de las normas
norma jurídica Acto creador de normas Jurídicas: Proceso, modo o método de creación de las
normas jurídicas
Forma de manifestación de las normas jurídicas
Como fundamento Normas superiores positivas que regulan la producción de una norma jurídica.
de la validez de El código procesal civil y comercial es fuente del derecho en cuanto regula el
una norma jurídica modo en que deben ser elaboradas las sentencias.
La norma fundante básica de un ordenamiento. La Constitución es fuente del
derecho en el sentido de constituir la norma fundante de nuestro ordenamiento
Como fundamento Utilizado por quienes entiende como el origen de donde nacen los derechos y
de un derecho obligaciones.
subjetivo
FUENTES FORMALES DE DERECHO
El conjunto de actos o procedimientos mediante las cuales son producidas en un
proceso histórico las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento:
Teoría Monista; El derecho es una construcción del Estado, constituya la
única fuente de creación del derecho.
Teoría Dualista; La sociedad paralelamente al estado crea normas
jurídicas, a través de la costumbre.
Teorías Pluralistas; Existe una diversidad de fuentes de producción de
normas jurídicas, de forma espontánea o deliberada, por órganos
públicos o particulares.
Elaboración Destinatario Ámbito de aplicación
Fuentes formales sistematizadas: Fuentes Generales: Producen Fuentes formales generales: Crean
El acto de elaboración está normas que están destinadas normas aplicables a todos los casos
previsto de ante mano, a regular las conductas de o situaciones jurídicas.
establecidas y definidas las clases o categorías de La constitución, los tratados
condiciones para que se personas. internacionales.
produzca la creación de la El acto constituyente, la
norma. legislación, la jurisprudencia,
Actos Públicos del Estado: El la costumbre.
acto constituyente, la
legislación, la actividad
ejecutiva y la jurisdicción.
Actos privados: El negocio
jurídico, la contratación
Fuentes Formales no Fuentes particulares: Producen Fuentes sectoriales: Producen
sistematizadas: Los actos no se normas particulares e normas que regulan sectores
efectúan con el propósito de individuales. específicos de la vida social.
crear una norma. Los decretos del poder Los estatutos profesionales, los
Costumbre y actos Ejecutivo. convenios colectivos de trabajo
revolucionarios
ACTO CONSTITUYENTE COMO FUENTE FORMAL DE DERECHO
El acto constituyente ORIGINARIO es fuente formal no sistematizada, por ser productor
de la primera constitución.
El acto constituyente es fuente formal sistematizada, en cuanto al procedimiento de
creación y modificación está previsto en la primera constitución.
Las constituciones son la Ley Suprema o Fundamental del ordenamiento, según su
procedimiento de reforma o modificación son clasificadas
Pétreas; no prevén mecanismos de modificación, solo pueden ser sustituidas
por un acto revolucionario que imponga una nueva constitución.
Rígidas; su reforma se realiza a través de un órgano especial y de un
procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
Semirrígidas/ Semiflexibles; son modificadas por órganos legislativos
ordinarios, a través de un procedimiento especial.
LA NEGOCIACION INTERNACIONAL COMO FUNTE FORMAL DE DERECHO
Normas para regular las relaciones de los Estados entre sí y con las organizaciones
internacionales.
La negociación internacional constituye una de las fuentes formales ya que es productora
de normas internacionales como los tratados, convenciones, pactos, concordatos.
Acuerdo celebrado entre estados, o entre ellos y otros sujetos de derecho internacional
y regido por el derecho internacional.
Los tratados pueden ser:
Acuerdos Bilaterales, son realizados entre dos sujetos de derecho
internacional.
Plurilaterales/ Multilaterales, participan más de dos sujetos.
Mediante el consentimiento manifestado por los Estados en los tratados, surge una
norma positiva que crea derechos y obligaciones entre las partes.
Proceso:
1. Otorgamiento de Poderes: Los estados participantes le otorgan a una o varias
personas el poder para que los represente mediante el proceso.
2. Negociación: Entre los presentes, alrededor del objeto, el fin y el contenido del
tratado, concluye con la redacción de un texto.
3. Adopción: Aprobación del texto por parte de los representantes de los Estados
participantes en la negociación.
4. Autentificación: Se realiza mediante la firma de los representantes.
5. Ratificación: Los Estados deben prestar consentimiento al tratado, en esta fase
deciden si quieren o no ser partícipes de el.
En nuestro país es el poder Ejecutivo quien concluye y firma los tratados.
LA LEGISLACION COMO FUENTE FORMAL DE DERECHO
Actos mediante los órganos estatales participan de la función legislativa, formulan y
promulgan determinadas normas de obligatoriedad general.
Sentido LEY
Restringido Normas Jurídicas emanadas de poder legislativo
Amplio/ Legislación Todo el derecho legislado, toda norma jurídica general y
típica.
PROCESO DE ELABORACION DE LAS LEYES.
INICIATIVA DISCUCION
Acto de presentar un proyecto de ley ante el poder Consideración y análisis por parte del Poder
legislativo. Legislativo.
Parlamentaria: Ejercida por los miembros del poder La cámara donde es presentado el proyecto es la
legislativo. Cámara de origen (puede ser la de senadores o
Ejecutiva o Judicial: por le poder ejecutivo, o judicial diputados) una vez que ha sido aprobado para a la
respectivamente. segunda Cámara revisora. Después de que se da
Popular: por los particulares entrada a un proyecto de ley la cámara decide si lo
envía a la Comisión competente según la materia o si se
debate en tablas (directamente).
SANCION
Aprobación del proyecto por las dos cámaras
UNA VEZ SANCIONADO EL PROYECTO PASA AL PODER
EJECUTIVO QUE TIENE DOS OPCIONES
VETARLO PROMUGARLO
Rechazo total o parcial del proyecto sancionado por el Aprobación del proyecto de ley que había sancionado el
Congreso por parte del poder ejecutivos, que lo Poder legislativo por el Poder Ejecutivo.
devuelve a la cámara de origen donde es nuevamente Promulgación Expresa: cuando por medio de
discutido y si se aprueba con 2/3 de los votos pasa a un decreto del poder Ejecutivo se promulga la
cámara revisora: Si ambas cámaras lo aprueban con la ley, disponiendo su cumplimiento y
misma mayoría el proyecto de ley pasa nuevamente al ordenando su publicación en el boletín oficial.
poder Ejecutivo, quien debe promulgarlo, no pudiendo Promulgación Tacita: se deja transcurrir el
ya oponerse. plazo establecido para vetarla, sin hacerlo,
quedando automáticamente promulgada.
PUBLICACION
Se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto
de la ley sancionada y promulgada.
VIGENCIA
Según lo que disponga el propio texto de la ley o si no
ocho días después de su publicación.
La elaboración de normas generales y típicas sobre una determinada
materia puede adoptar dos formas
INCORPORACION: Dictado aislado y progresivo de las leyes en función de los
requerimientos de la vida social. Las normas son recopiladas en colecciones legislativas
conforme a determinados criterios, materia, cronológicamente.
CODIFICACIÓN: Promulgación de un cuerpo sistemático de normas sobre una
determinada materia o institución códigos. Los códigos son leyes, normas dictadas por
el poder legislativo que se diferencian de las demás por su extensión en importancia;
existe la codificación por Materia (civil, comercial, penal) o por Instituciones (familia,
propiedad). Los códigos cristalizan y petrifican al derecho, sin embargo, son
interpretados y aplicados por los jueces quienes los van adecuando a las nuevas
realidades sociales y pueden ser modificados por leyes posteriores para responder las
nuevas exigencias sociales.
LA ACTIVIDDAD DEL PODER EJECUTIVO COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO: DECRETOS Y REGLAMENTOS
El PE es desempeñado por el presidente de la nación, en caso de enfermedad o muerte por el
vicepresidente.
El Jefe de Gabinete y demás ministros tiene a su cargo el despacho de los negocios de la nación,
le corresponde ejercer la administración general del país dictando actos y reglamentos que sean
necesarios.
El presidente de la nación participa en el proceso de elaboración de leyes en forma
conjunta con el Congreso de la Nación y dicta distintos tipos de normas “decretos y
reglamentos”.
Clases de decretos y reglamentos.
1. Reglamentos de ejecución o ejecutivos, “decretos reglamentarios”, reglamentan
las leyes emanadas por el PL para facilitar su aplicación., están jerárquicamente
subordinados a la ley.
2. Decretos autónomos o Independientes, son dictados en uso de facultades
propias establecidas por las normas constitucionales (Art 99).
3. Decretos o reglamentos delegados son dictados en razón de una delegación que
realiza el PL.
4. Decretos de necesidad y urgencia, son dictados frente a una situación
excepcional que imposibilite seguir los tramites normales para la sanción de las
leyes.
5. “decretos Leyes” dictados por gobiernos de factos cuando estos han disuelto el
congreso.
LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIA
COMO FUENTE DEL DERECHO
La actividad que realizan los jueces, tribunales y los demás órganos dotados de
potestad jurisdiccional, constituye una de las fuentes formales de derecho,
produce fallos y sentencias, normas particulares y concretas. Jurisdicción
produce normas generales y típicas.
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
1. Como ciencia del derecho; FUENTE MATERIAL DEL DERECHO, la opinión
de los juristas influye en la creación de normas tipias y generales, así mismo
en las sentencias judiciales en la elaboración de normas particulares y
concretas.
2. Sentencias o fallos dictados por los tribunales y órganos dotados de potestad
jurisdiccional; colecciones de jurisprudencia o la jurisprudencia en el Sistema
de Informática Jurídica. Es una fe las fuentes documentales más importante
para los estudios jurídicos, integrales (sociología del derecho, historia del
derecho) como para las disciplinas particulares (civil, penal, etc). Las
sentencias permiten conocer el derecho vigente en una sociedad
determinada y medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas
jurídicas. Es una FUENTE MATERIAL DEL DERECHO, el legislador al
crear una norma y el juez al dictar su sentencia tienen en cuenta lo resuelto
con anterioridad.
3. Jurisprudencia como decisión de un juez o tribunal ; La actividad que realizan los
jueces al dictar sentencia consiste en aplicar el derecho resolviendo las
cuestiones que le han sido sometidas a consideración, los jueces sólo están
facultados para aplicar las leyes vigentes y no para modificarlas. Para poder
aplicarlas antes deben interpretarlas. Suelen conceder a las normas un
alcance mayor o menor del que surge del su texto literal, llegando a
modificar su alcance y sentido en una interpretación. Según el art 3 del
CCyC los jueces están obligados a resolver los casos sometidos a su
jurisdicción mediante una resolución razonablemente fundada. El alcance
que posee la sentencia que dicta el juez; la resolución solamente obliga a las
partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda al resto de la
sociedad, la sentencia solo es efectiva en relación al caso concreto decidido y
no obliga a los otros jueces a fallar en el mismo sentido, tampoco obliga al
mismo juez que la a pronunciarse de igual manera en otro caso. El juez se
limita a dictar una norma individual y concreta al dictar sentencia, sin crear
normas generales y típicas como lo hace el legislador. Los fallos de la corte
suprema de la nación y los de los tribunales supremos de casa provincia
adquieren un valor especial como fuente del derecho ya que son acatados
por la mayoría de los tribunales inferiores. Los tribunales para apartarse de
un criterio fijado por la corte suprema de la nación deben explicar y
fundamentar los motivos de ese apartamiento, ya que en caso contrario la
sentencia podrá ser inválida por arbitraria. Las sentencias de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, como la de los tribunales supremos de las
provincias constituyen una fuente material de derecho de fundamental
importancia, si su acatamiento fuese obligatorio constituye una fuente
formal creadora de normas generales y típicas. FALLOS PLENARIOS
sentencias dictadas por los miembros integrantes de las cámaras de una
determinada circunscripción judicial en un caso determinado en el cual
existe jurisprudencia contradictoria en casos semejantes, los fallos plenarios
al resolver el caso concreto establecen una jurisprudencia obligatoria para
todos los jueces de primera instancia subordinados a dichas cámaras. Son
fuente formal en un doble sentido 1. como hecho creador de una norma
individual y concreta y 2. como hecho creador de una norma general y
típica que obliga a las cámaras de los tribunales inferiores.
4. Jurisprudencia como actividad decisoria concordante de los órganos
jurisdiccionales; Fuente material de fundamental importancia; Los criterios
establecidos por los jueces a través de las sentencias adquieren un mayor
significado cuando estos reciben aceptación social, y comienza cuando los
mismos son aplicados por los demás órganos jurisdiccionales para resolver
casos similares.
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ARGENTINO
LA JURISPRUDENCIA ES LA FUENTE DEL DERECHO: que resulta de la fuerza de
convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto:
su existencia requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de la sucesiva
confrontación en diversos casos.
La costumbre jurídica: Normas consuetudinarias
Concepto de costumbre jurídica; derecho no escrito o derecho consuetudinario, fenómeno
social que consiste en la repetición más o menos constante de y prolongada de actos
uniformes realizados con conciencia de su obligatoriedad jurídica, el producto es la
norma consuetudinaria.
Posee dos elementos
1. Elemento Objetivo la práctica más o menos constante de una de una
determinada conducta.
2. Elemento Subjetivo la conciencia de su obligatoriedad jurídica.
Se plantea una necesidad de reconocimiento en el momento en que un modelo o pauta
de comportamiento social se vuelve una costumbre jurídica
Reconocimiento expreso; cuando una norma legislada establece que ante la ausencia de
una norma escrita se debe recurrir a la costumbre, y reconocimiento tácito cuando se
aplica la costumbre a la aplicación de los casos concretos.
Caracteres fundamentales de la Costumbre Jurídica:
La repetición más o menos uniforme de conductas en determinadas
circunstancias y condiciones.
La aprobación expresa o tácita de los órganos estatales competentes no
pertenecen a ningún cuerpo legal, expresan un punto de vista sobre la justicia;
son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de regular la
convivencia de sus miembros.
Se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurídicas generales y
típicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado,
democrático y autónomo, mientras que la legislación es un proceso
centralizado, autocrático y heterónomo.
Como proceso de creación del a norma consuetudinaria es descentralizado ya
que la norma surge de la repetición más o menos constante y uniforme de
determinados comportamientos por parte de la generalidad de los miembros de
la sociedad, en la legislación, en cambio, la norma surge a través de las
decisiones de órganos especializados como el PE, CONSEJO DE LIBERANTE,
PL.
Etapas del paso de los sismas jurídico consuetudinarios a los sistemas legislados
PRIMERO SEGUNDO TERCERO
Están descentralizadas tato la Se centraliza la actividad Centralización legislativa,
aplicación como la jurisdiccional asumiendo el aparecen los órganos que se
formulación de las normas jefe o ministro la aplicación y encargan de elaborar las
generales y típicas. La ejecución de las costumbres normas generales y típicas.
coercibilidad esta en manos de imperantes.
todos los integrantes de la La costumbre sigue rigiendo
sociedad y utilizan la fuerza la vida social, estableciendo
para obtener de los demás el quien será el encargado de
cumplimiento de las decidir cuál será la costumbre
costumbres vigentes. aplicable al caso concreto y
determina lo que debe decidir
el órgano jurisdiccional.
Costumbre en relación con las normas legisladas
Costumbres según la ley Costumbres fuera de la ley Costumbres contra la ley:
(secundum legem) (praeter legem) (contra legem)
cuyas disposiciones están de cuyas normas regulan los Aquellas cuyas normas
acuerdo con los principios y casos no previstos por la ley contradicen a las instituidas
disposiciones de las normas por los principios y las normas
legisladas. legisladas
En este último caso, la costumbre contra la ley funciona como fundamento de la
anulación de normas jurídicas positivas PODEMOS DISTINGUIR 2 SITUACIONES La
llamada costumbre derogatoria y el desuetudo.
Costumbre derogatoria: Es aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio
con el de una ley, a la que hace perder su vigencia
Desuetudo: Al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia
