LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio

en sus cincuenta años como investigador del derecho

TOMO V

JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 440
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Gilda Bautista Ravelo
Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez
Diseño de portada: Laura Ivonne Sánchez Zúñiga
 LA CIENCIA
DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Coordinadores

TOMO V
JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MARCIAL PONS
MÉXICO, 2008
 Primera edición: 2008

DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)

ISBN 978-970-32-5380-7 (tomo V)
 CONTENIDO

Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Héctor FIX-FIERRO

Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA

Semblanza del maestro Héctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

CAPÍTULO XII
EL JUEZ CONSTITUCIONAL

Algunas acotaciones sobre los poderes de interpretación de los

jueces constitucionales a las normas y principios constituciona-
les. Interpretación jurisprudencial en derecho venezolano . . . . 3
Alberto BAUMEISTER TOLEDO

Jueces constitucionales. Un poder incómodo . . . . . . . . . . . . 41

Andrés BORDALÍ SALAMANCA
El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucio-
nal reforma de la Ley Orgánica de Amparo en Venezuela me-
diante sentencias interpretativas . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Allan R. BREWER-CARÍAS
Acerca de la legitimidad democrática del juez constitucional. . . . 81
Jaime CÁRDENAS

VII
VIII CONTENIDO

El juez constitucional como garante de los derechos fundamenta-

les del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Constancio CARRASCO DAZA
El juez constitucional. Los riesgos de su vocación expansiva y al-
gunos posibles límites a su accionar . . . . . . . . . . . . . . . 113
Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

El juez constitucional español: comentarios a un proyecto de re-

forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Ángela FIGUERUELO BURRIEZA
Il giudice tra etica, diritto e legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Pierfrancesco GROSSI
Se i giudici creino diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Riccardo GUASTINI
Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho . . . . . . . . . . . 181
Norbert LÖSING
El poder de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Clemente VALDÉS S.

CAPÍTULO XIII
SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Puntos críticos en la ejecución de las sentencias de amparo . . . . 241

Miguel de Jesús ALVARADO ESQUIVEL

Los efectos generales en las sentencias constitucionales . . . . . . 259

Osmar Armando CRUZ QUIROZ
Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional
en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español . . . . . 291
Francisco Javier DÍAZ REVORIO
 CONTENIDO IX

Las sentencias interpretativas o “manipulativas” y su utilización

por el Tribunal Constitucional peruano. . . . . . . . . . . . . . 321
Francisco José EGUIGUREN PRAELI
¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal
Constitucional peruano? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
Gerardo ETO CRUZ

Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en

el Tribunal Constitucional peruano . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Víctor GARCÍA TOMA
La trascendencia de las resoluciones de los medios de control
constitucional en el sistema jurídico mexicano . . . . . . . . . . 413
Carlos GONZÁLEZ BLANCO
Cosa juzgada y control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . 433
José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO
La producción bibliohemerográfica del doctor Héctor Fix-Zamu-
dio en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Una referencia al marco legal sobre la elaboración y redacción
de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
Raúl MÁRQUEZ ROMERO

Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento so-

bre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el de-
recho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
Augusto MARTÍN DE LA VEGA

Análisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de

amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes . . . . 511
Fernando MARTÍN DIZ

Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judi-

ciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
Jorge W. PEYRANO
X CONTENIDO

Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale

e diritto legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
Alessandro PIZZORUSSO

CAPÍTULO XIV
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL

Base constitucional de la fuerza vinculante de la razón de la deci-

sión en las sentencias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . 575
Jorge ASBUN
Comentario a la tesis publicada 78/2004 sobre la indemnización
establecida en el artículo 289-bis del Código Civil para el Dis-
trito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
Ingrid BRENA SESMA

La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. . . . . . 613

Luis CASTILLO CÓRDOVA
Inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley de Asociaciones Re-
ligiosas y Culto Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
Raúl GONZÁLEZ SCHMAL
El caso “Massa” y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de
la emergencia económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
Antonio MARÍA HERNÁNDEZ
¿Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia
de control de constitucionalidad de normas generales pueden
integrar jurisprudencia?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
Jorge MEZA PÉREZ

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia

del Tribunal Constitucional chileno . . . . . . . . . . . . . . . 725
Marisol PEÑA TORRES
 CONTENIDO XI

¿Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Análi-

sis crítico desde una perspectiva práctica. . . . . . . . . . . . . 747
Alejandro QUIJANO ÁLVAREZ
La Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitu-
cional: creación judicial del derecho y eficacia normativa de la
jurisprudencia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763
Fernando SILVA GARCÍA

Precedente e giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795

Michele TARUFFO
Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta años como investigador del derecho. To-
mo V. Juez y sentencia constitucional, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 18 de agosto
de 2008 en Formación Gráfica, S. A. de C. V.,
Matamoros 112, col. Raúl Romero, 57630 Ciu-
dad Nezahualcóyotl, Estado de México. Se utili-
zó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos.
En esta edición se usó papel cultural 70 x 95 de
50 kilos para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta de
1,000 ejemplares.
 PRÓLOGO

HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
DE LA UNAM*

Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —co-
mo hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del ho-
menajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrirá
fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que signifi-
ca este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de
Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Ésa es
una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría,
pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pre-
gunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y
“culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los va-
lores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de
México e Iberoamérica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica me-
xicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución forma-

* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio

López-Ayllón y Juan Vega.

XIII
XIV FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidie-

ron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho
como elemento autónomo del Estado, a partir de una concepción más
técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 Dezalay y
Garth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Institu-
to, y dicen de él lo siguiente:

Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a

la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una
institución académica independiente y con más prestigio… Fix-Zamudio
no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió in-
vertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo com-
pleto, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exte-
rior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con
el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica,
especialmente en el campo del amparo.2

Más adelante, Dezalay y Garth señalan que varios miembros del IIJ,
pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en
distintos momentos:

…el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción

académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite con-
tribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes
de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados… Sin embargo,
en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprove-
chado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho
para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gober-
nante del Estado.3

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen De-

zalay y Garth de las “estrategias” de los académicos del Instituto para in-
1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los
abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho
en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México con-
temporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versión original de este ensayo se
publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation).
2 Ibidem, p. 207.
3 Ibidem, p. 228.
 PRÓLOGO XV

fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

miembros, antiguos y actuales, han participado en la construcción y la
reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del
Estado mexicano a partir de la década de los ochenta. Resulta evidente
que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos persona-
les de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o
políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin em-
bargo, Dezalay y Garth sí apuntan a la interrelación de algunos de los
factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más
amplia.
Dezalay y Garth sitúan en la gestión de Héctor Fix-Zamudio como di-
rector del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalización de la investi-
gación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década de los sesenta no
existía en nuestro país una carrera académica institucionalizada en el
campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en
las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros
y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados eran casi siempre
profesores que tenían despacho propio o laboraban en alguna institución
del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera acadé-
mica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “de-
recho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que aho-
ra, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado
notablemente.
Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la
profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar,
la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se recono-
ció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación
jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente
en nuestro país. En las escuelas de derecho, tanto públicas como priva-
das, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera
una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo
completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmen-
te por las actividades docentes.
En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chávez
(1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de forma-
ción del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado
del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permitió
XVI FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza-

ron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos
ellos, Héctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, “El Maestro Fix”, con in-
dependencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, re-
sulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente
un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la pri-
mera generación como tal del Instituto— que compartía, y en mucho
comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de
la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro
Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones pú-
blicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académi-
ca en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa genera-
ción la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que
caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar
del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5
En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continui-
dad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante
precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y
las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una

4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significa-

dos. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un
grupo que comparte una “posición” socio-histórica similar, lo que trae consigo una cierta
identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos
dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer so-
ciohistórico. Véase Majce, Gerhard, voz “Generation” en Endruweit, Günter y Gisela
Trommmsdorff (eds.), Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp.
233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por ex-
plorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y
las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica.
5 Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores
del Instituto. A la pregunta “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Institu-
to de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”. Cu-
riosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la
UNAM” (95.1%), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil iden-
tificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comu-
nidad” de la Universidad.
Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro in-
vestigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el número se había
elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000.
 PRÓLOGO XVII

misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja

exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la
planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publi-
cados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se
debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la so-
ciedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El
valor más profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad
de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y cons-
truir sobre la base de lo existente.7
La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investiga-
ción jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la re-
novación generacional. Después de esa primera generación, entre media-
dos de la década de los ochenta y mediados de los noventa ingresó en el
Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándo-
se otra más. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una
formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países
del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que
ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos aca-
démicos del Instituto, dentro y fuera del país.8

6 Véanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridi-
ca.org).
7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurídico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión, también con varias ediciones).
8 Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de
numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, median-
te los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización
de congresos y otros eventos, la publicación de revistas y libros en coedición, la elabora-
ción de estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría y
doctorado, etcétera.
En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimen-
tar el prestigio académico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
XVIII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o
“autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los
estudios jurídicos. En realidad, ésta ha sido la vocación explícita del
Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho
Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al
perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método com-
parativo. Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo
era de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por las considera-
bles dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el me-
dio jurídico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo
—reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su
aislamiento frente al exterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un
distinguido profesor español, don Felipe Sánchez Román, a quien se de-
be la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia
que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza
y, sobre todo, estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico”
y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto
el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, se-
ñaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de Mé-
xico en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de
tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, también comprobado y
doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las
corrientes de ese derecho”.9 Y continuó diciendo:
México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebra-
do; México, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el
esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Méxi-
co, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha
abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente ais-
lado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tra-
dición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido
esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Dere-
cho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar

9 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7
de mayo de 1940”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Insti-
tuto de Derecho Comparado de México (1940-1965), México, UNAM, 1965, p. 140.
 PRÓLOGO XIX

el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano,

con la tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en ca-
da una de sus materias, del derecho americano.10

Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor
Fix-Zamudio quien mejor recibió, de manos de su maestro más cercano y
querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien más
profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, mis-
ma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que recha-
zaban las “teorías jurídicas extranjerizantes” que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trata-
ba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teo-
rías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el
derecho y los estudios jurídicos mismos, y quizá en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurí-
dico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de to-
do, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importan-
tes habían sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que creían mejor de esas experiencias para la solución de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurídico hayan percibido como muy incómoda una actitud intelectual
que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían.

10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del

Instituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a
través de los estudios comparados.
11 La reacción del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prólogo a su
obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio propo-
nía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida
más tarde en su libro El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964— utilizar los conceptos
de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italia-
nos y españoles— para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.
XX FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contri-

buido, con el tiempo, a hacer de Héctor Fix-Zamudio el estudioso de
las instituciones jurídicas mexicanas, como el juicio de amparo, más
conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional.
Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal
por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban te-
niendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, co-
mo el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitu-
cionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano
cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de
la vida pública del país.
Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes
para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destaca-
do papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más
importantes de las décadas de los ochenta y noventa. Además de las ca-
pacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber in-
fluido, se requiere un contexto social y político que explique la necesi-
dad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con
más fuerza en la década de los noventa, se produce una profunda trans-
formación de las normas e instituciones del derecho mexicano, como
consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurí-
dicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así
como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar
simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino
que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de re-
gulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgi-
miento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera

12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en

la doctrina mexicana, que se remontan a la década de los sesenta.
13 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véa-
se, desde una perspectiva más sociojurídica, López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, México,
UNAM, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor “«¡Tan cerca, tan lejos!» Esta-
do de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)”, en Fix-Fierro, Héctor et al.
(eds.), Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, Mé-
xico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Véase también Cossío Díaz, José Ramón, Cambio so-
cial y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2001.
 PRÓLOGO XXI

“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al con-

texto en el que se desarrolla.14
Cabe preguntarse ahora si la intervención de Héctor Fix-Zamudio y de
otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurídico han tenido
alguna orientación en particular, o si carece de un claro hilo conductor.
Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participa-
ron en la creación, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes ins-
tituciones: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM
(1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tri-
bunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judi-
cial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatu-
ra Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Fede-
ral de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Preve-
nir la Discriminación (2004). Además, varios miembros (o ex miembros)
del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas
constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales
como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en
materia de procuración e impartición de justicia (como la introducción
de los “juicios orales”).
La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un ele-
mento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde-

14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor

y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurí-
dica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, vol. VIII, núm. 2,
segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un
modelo de la transición jurídica en México”, en Caballero Juárez, José Antonio y Serna
de la Garza, José María (eds.), Transición y Estado de derecho en México, México,
UNAM, 2002, pp. 95-137. Véanse también los demás ensayos reunidos en este último
volumen, así como en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (coords.),
Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999.
15 En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata
de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso
entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por
ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa inclu-
ye la promoción de la democracia.
En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que
dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como ase-
sores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Nor-
te, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
XXII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos

derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen po-
lítico entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos
del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como ins-
trumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (cons-
ciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no sólo porque ese discurso es
capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa
(¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?),
sino también porque se trata de figuras que naturalmente están insertas
en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16
Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos
humanos como desde el punto de vista del proceso más amplio de transi-
ción jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no sólo co-
mo instrumento de la regulación social (en particular de la económica),
sino también como factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de
los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico pa-
rece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y
la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus
decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera
la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto
permite entender por qué la justicia en general, y los jueces y tribunales
en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de dere-
cho.17
Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto
que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay
necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante
los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo
en un contexto social más exigente. Es por ello que se recurre a la doctri-
na, cuya función es la de explorar y vincular al orden jurídico positivo
con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también a las capa-

nido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, en general, del derecho
privado.
16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategias in-
ternacionales”.
17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, veáse
Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, cit., no-
ta 14.
 PRÓLOGO XXIII

cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han

apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja —la legi-
timidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados
y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se re-
vela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalización y
la institucionalización de la investigación jurídica que se ha logrado en el
IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre
Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth dirían que, en el marco de los
imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capi-
tal académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga
tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseado es por una
elite que desespera por recuperar, a través del derecho, parte de la legi-
timidad perdida.
Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólo puede
ser de gratitud hacia Héctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia
jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja,
aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo cons-
tante y guía certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las
generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agrade-
cerle, en cambio, es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me so-
bran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mu-
cho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba
este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante
más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más.

Héctor FIX-FIERRO*

* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

 PREFACIO

En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamu-

dio: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura pro-
cesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al enton-
ces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas)
de la Universidad Nacional Autónoma de México.
A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia de aquellas
primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera
académica. Y es por ello que en el año de 2006 comentamos con el doc-
tor Diego Valadés, en aquel momento director del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas
de oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valadés no sólo
acogió con beneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada labor
de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el
actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro.
Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al derecho
procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una
de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por
representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la
presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publi-
cado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en
1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias ju-

1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2 Foro de México, núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3 La Justicia, núm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4 La Justicia, núm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5 Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, núm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.

XXV
XXVI PREFACIO

rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su des-
tacada trayectoria en esa jurisdicción internacional. 7
La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue senci-
lla. En principio se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas
más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionó gentilmente la
señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria de hace casi veinte
años. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido
a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del
proyecto.
El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participación de
más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académi-
cos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos
de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la
materia central de la obra y también de otras disciplinas jurídicas.
Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, dis-
tribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temá-
ticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su
concepción amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes
tomos y capítulos:

TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Capítulo I: Teoría general del derecho procesal constitucional

TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Capítulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales
Capítulo III: Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria
Capítulo IV: Tribunales constitucionales y democracia

TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Capítulo V: Justicia y control constitucional

6 Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como in-
vestigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, III ts., 1988.
7 Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, San José, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, II ts., 1998.
 PREFACIO XXVII

Capítulo VI: Control difuso

Capítulo VII: Control constitucional local

TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL

Capítulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional
Capítulo IX: Protección horizontal de los derechos fundamentales
Capítulo X: Protección jurisdiccional de los derechos sociales
Capítulo XI: Bloque de constitucionalidad

TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Capítulo XII: Juez constitucional
Capítulo XIII: Sentencia constitucional
Capítulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional

TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL

Capítulo XV: Interpretación y argumentación constitucional
Capítulo XVI: Interpretación constitucional y derecho internacional
Capítulo XVII: Jurisdicción constitucional electoral

TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Capítulo XVIII: Hábeas corpus
Capítulo XIX: Amparo
Capítulo XX: Hábeas data y protección de datos personales
Capítulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigación de la Su-
prema Corte

TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS

Capítulo XXII: Control constitucional de leyes
Capítulo XXIII: Conflictos entre poderes y órganos del Estado
Capítulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisión legislativa
Capítulo XXV: Juicio político y fuero parlamentario
Capítulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional
Capítulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
XXVIII PREFACIO

TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES

Capítulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdicción constitucional
transnacional
Capítulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Capítulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Capítulo XXXI: Corte Penal Internacional
Capítulo XXXII: Corte Internacional de Justicia

TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL

Capítulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial
Capítulo XXXIV: Actualidad procesal
Capítulo XXXV: Prueba
Capítulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional

TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Capítulo XXXVII: Administración y procuración de justicia
Capítulo XXXVIII: Estado federal y autonómico
Capítulo XXXIX: Actualidad constitucional

TOMO XII: MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Y ACTUALIDAD JURÍDICA

Capítulo XL: Ministerio Público y derecho penal

Capítulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo
Capítulo XLII: Derecho de la información
Capítulo XLIII: Derecho fiscal
Capítulo XLIV: Derecho indígena
Capítulo XLV: Derecho laboral
Capítulo XLVI: Derecho privado, informática y telecomunicaciones

Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una

breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimis-
mo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene se-
tenta y cuatro “cartas” que escribieron para esta emotiva ocasión los ju-
ristas y discípulos cercanos al Maestro.
 PREFACIO XXIX

A continuación señalamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de

treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabé-
tico de países y autores:
ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Häberle, Mathias Herdegen, Norbert
Lösing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider.
ANDORRA: Antoni López Montanya.
ARGENTINA: Víctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina
Ansolabehere, Roland Arazi, Víctor Bazán, Roberto Omar Berizonce,
Pedro J. Bertolino, Mario Cámpora, Walter F. Carnota, Juan Cian-
ciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Vía, Diego A. Do-
labjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra,
Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ricardo Haro, Juan Carlos
Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Anto-
nio María Hernández, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge
Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavié, Guido
Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Néstor Pedro Sagüés,
María Sofía Sagüés, Gustavo Szarangowicz, Sebastián Diego Toledo,
Fernando Toller, Carlos Vallefín, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro
C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto
Zuppi.
BÉLGICA: Marcel Storme.
BOLIVIA: Jorge Asbun, René Baldivieso Guzmán y José Antonio Rivera
Santivañez.
BRASIL: José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bo-
navides, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Ro-
berto de Gouvêa Medina, Ada Pellegrini Grinover y André Ramos
Tavares.
CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca.
COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, Ramiro Bejarano Guzmán, Mario
Cajas Sarria, Jaime Córdoba Triviño, Juan Carlos Esguerra Portoca-
rrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, José Gregorio Her-
nández Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego López Medina, Hernán
Alejandro Olano García, Julio César Ortiz Gutiérrez, Néstor Osuna
Patiño, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
XXX PREFACIO

Cantor, Luis Carlos Sáchica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge,

Juan Carlos Upegui Mejía y Rodrigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubén Hernández Va-
lle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Sola-
no Carrera y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gómez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrés Bordalí Salamanca, José Luis Cea Egaña, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrán, Hum-
berto Nogueira Alcalá, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Mari-
sol Peña Torres, Hugo Pereira Anabalón, Lautaro Ríos Álvarez y
Francisco Zúñiga.
ECUADOR: Hernán Salgado Pesantes y Santiago Efraín Velázquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cuéllar M., Florentín Meléndez
y Manuel Montecinos.
ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel Alegre Martínez, José Almagro Nose-
te, Manuel Aragón Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Asís
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mónica Beltrán
Gaos, Juan María Bilbao Ubillos, José Bonet Navarro, Joaquín Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Raúl
Canosa Usera, Marc Carrillo, José Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordón Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villalón, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel Ángel Davara Rodríguez, Francisco Javier Díaz
Revorio, José Julio Fernández Rodríguez, Francisco Fernández Sega-
do, Víctor Ferreres Comella, Ángela Figueruelo Burrieza, Eduardo
García de Enterría, Marina Gascón Abellán, Vicente Gimeno Sendra,
Jesús María González García, Jesús González Pérez, Pablo Gutiérrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Márquez Piñero, Augusto Martín de la Vega, Fernando Martín Díz,
José Martín Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Víctor Mo-
reno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrés de la Oliva Santos,
Andrés Ollero, Emilio Pajares Montolío, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Pérez Luño, Javier Pérez Royo, Pablo Pérez Tremps,
Joan Picó I Junoy, Luis Prieto Sanchís, Francisco Ramos Méndez,
Fernando Rey Martínez, Juan Luis Requejo Pagés, Miguel Revenga
Sánchez, Pedro Rivas, Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia Rodrí-
 PREFACIO XXXI

guez-Patrón, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pe-

dro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernández, Antonio
Torres del Moral, José Luis Vázquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos
Vidal Prado.
ESLOVENIA: Arne Marjan Mav…èi….
ESTADOS UNIDOS: Martín Shapiro y Robert F. Williams.
FRANCIA: Jean-Claude Colliard.
GRECIA: Konstantinos D. Kerameus.
GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro
Chacón Dorado y Jorge Mario García Laguardia.
HONDURAS: Francisco Daniel Gómez Bueso.
INGLATERRA: John Anthony Jolowicz.
ISRAEL: Stephen Goldstein.
ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero,
Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Ver-
gottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco
Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pego-
raro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Za-
grebelsky.
LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Sta…èiokas.
MACAU: Paulo Cardinal.
MÉXICO: Juan Manuel Acuña, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar
Álvarez de Alba, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, Emilio Álvarez
Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta
Calderón, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, César Astudi-
llo, Carlos Báez Silva, Daniel A. Barceló Rojas, Arturo Bárcena Zu-
bieta, Manuel Barquín Á., José Barragán Barragán, Luis de la Barre-
da Solórzano, Manuel Becerra Ramírez, Adriana Berrueco García,
Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada,
Néstor de Buen Lozano, José Antonio Caballero, José Luis Caballero
Ochoa, Enrique Cáceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Cárdenas,
Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco
Daza, Manlio Fabio Casarín León, Milton Emilio Castellanos Goût,
XXXII PREFACIO

Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Esperón, David Cien-

fuegos, Germán Cisneros Farías, Rafael Coello Cetina, Víctor Ma-
nuel Collí Ek, Lorenzo Córdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, José Ra-
món Cossío Díaz, José de Jesús Covarrubias Dueñas, Óscar Cruz
Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco José De Andrea S.,
Enrique Díaz Aranda, José Hugo Augusto Díaz-Estúa Avelino, Luis
Díaz Müller, Juan Díaz Romero, Javier Dondé Matute, Ma. Macarita
Elizondo Gasperín, Miguel Eraña Sánchez, Rafael Estrada Michel,
Jorge Fernández Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Héctor Fix-Fie-
rro, Imer B. Flores, José Fernando Franco González Salas, Flavio
Galván Rivera, José Gamas Torruco, Máximo Gámiz Parral, Marco
César García Bueno, Gumesindo García Morelos, Sergio García Ra-
mírez, José Alfredo García Solís, Paula María García-Villegas Sán-
chez-Cordero, Raymundo Gil Rendón, Mara Gómez Pérez, Alonso
Gómez Robledo, Genaro David Góngora Pimentel, Juan Luis Gonzá-
lez Alcántara y Carrancá, Carlos González Blanco, Héctor González
Chévez, Jorge Alberto González Galván, Nuria González Martín, Ma-
nuel González Oropeza, Raúl González Schmal, José de Jesús Gudiño
Pelayo, Juan Carlos Gutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, Juan de Dios Gu-
tiérrez Baylón, Iván Carlo Gutiérrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pela-
yo, Ma. del Pilar Hernández, María Amparo Hernández Chong Cuy,
Alfonso Herrera García, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox,
Olga Islas de González Mariscal, Alfredo Islas Colín, Patricia
Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara
Sáenz, José Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrés Lira
González, Sergio López-Ayllón, Miguel Alejandro López Olvera, Mar-
garita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Már-
quez, Raúl Márquez Romero, Fabiola Martínez Ramírez, Edgardo
Martínez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Méndez Silva, Jorge
Meza Pérez, Javier Mijangos y González, Gonzalo Moctezuma Barra-
gán, César de Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Mora-
les-Paulín, Jorge Nader Kuri, José Ramón Narváez, Carlos F. Nata-
rén, César Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago
Nieto Castillo, Alfonso Oñate, Jorge R. Ordóñez E., José Emilio Ro-
lando Ordóñez Cifuentes, Lina Ornelas Núñez, J. Jesús Orozco Hen-
ríquez, José Ovalle Favela, Ruperto Patiño Manffer, Raúl Pérez
Johnston, Valeriano Pérez Maldonado, Carlos Pérez Vázquez, Raúl
 PREFACIO XXXIII

Plascencia Villanueva, José Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quin-

tana Adriano, Alejandro Quijano Álvarez, Karla I. Quintana Osuna,
Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernández, Gabriela Ríos
Granados, José Roldán Xopa, Alberto Saíd, Pedro Salazar Ugarte, Ja-
vier Saldaña, Luis Gerardo Samaniego Santamaría, Alfredo Sánchez
Castañeda, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Rubén Sán-
chez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma. Serna de la
Garza, Fernando Serrano Migallón, Dora María Sierra Madero, Juan
Carlos Silva Adaya, Fernando Silva García, José Luis Soberanes Fer-
nández, Humberto Suárez Camacho, Evangelina Suárez Estrada, Julio
Téllez Valdés, Karla Beatriz Templos Núñez, Rodolfo Terrazas Salga-
do, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, José Juan
Trejo Orduña, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero,
Diego Valadés, Clemente Valdés, Salvador Valencia Carmona, Sergio
Armando Valls Hernández, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, Ro-
dolfo Vázquez, Juan Vega Gómez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello.
PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián Rodríguez Robles.
PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro.
PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio
Marcos, Susana Ynes Castañeda Otsu, Luis Castillo Córdova, Jorge
Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Diego García
Sayán, Víctor García Toma, Carlos Hakansson Nieto, César Landa,
Juan Monroy Gálvez, José F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Re-
món, Elvito A. Rodríguez Domínguez y Fernando Vidal Ramírez.
POLONIA: Krystian Complak.
PORTUGAL: Jorge Miranda.
REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba.
REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodríguez
Huertas.
SUDÁFRICA: Wouter L. de Vos.
XXXIV PREFACIO

URUGUAY: Augusto Durán Martínez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jai-

me Greif, Héctor Gros Espiell, Ángel Landoni Sosa y Leslie Van
Rompaey.
VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Bau-
meister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Ca-
rías, Jesús M. Casal H., José Vicente Haro García, Ricardo Henrí-
quez La Roche, Michael Núñez Torres y Mariolga Quintero Tirado.

Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel

mundial. La calidad y cantidad de los trabajos sólo pudo haberse logrado
por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contri-
buido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y especialmen-
te a la consolidación de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, de la editorial Marcial Pons y del Insti-
tuto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada
autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración y cariño la
comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas
de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con
motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor
intelectual.

¡Enhorabuena Maestro Héctor Fix-Zamudio!

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA

Ciudad de México, Primavera de 2008

 SEMBLANZA DEL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

Héctor Fix-Zamudio nació en el centro histórico de la ciudad de México

el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, llegó de
Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe
Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana
María Zamudio Cantú, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas.
Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive
su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación.
Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en
dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada
República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4:
Moisés Sáenz, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la
ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José Calvo (lite-
ratura española), Ofelia Garza de del Castillo (español) y Carlos Pellicer
(historia universal), que influyeron en su formación humanista.
El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el
Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la
ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara
vocación por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el
área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Eras-
mo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaquín Ramírez Cabañas
(historia), Hilario Medina (historia universal), Agustín Yáñez (literatura),
Adolfo Menéndez Samará (introducción a la filosofía) y Juan Sánchez
Navarro (introducción a la historia del derecho).
Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facul-
tad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran
juristas de la talla de Juan Sánchez Navarro y Peón (introducción al estu-
dio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), José Castillo

XXXV
XXXVI SEMBLANZA

Larrañaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teoría del Estado),

Manuel Marván (derecho del trabajo), José Campillo Sáinz (derecho del
trabajo), José Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar
(derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Mar-
tínez Báez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho ad-
ministrativo) y Vicente Peniche López (juicio de amparo). Desde estu-
diante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo,
asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega
Cantú.
Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis
denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana.
Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido
en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Ace-
vedo, José Castillo Larrañaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alca-
lá-Zamora y Castillo. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo,
que fue dirigido por los procesalistas José Castillo Larrañaga y Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Este último jurista español, radicado por más
de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la in-
vestigación y docencia. Fix-Zamudio se convirtió en uno de sus principa-
les discípulos dentro de la honda escuela que forjó.
Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo
publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y lue-
go de manera íntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo
(México, Porrúa, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sis-
temático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disci-
plina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomi-
na como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la
máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmen-
te como proceso constitucional y no sólo como institución política.
En 1960 casó con María Cristina Fierro González, originaria de la ciu-
dad de México. Compañera inseparable que durante cuarenta y tres años
apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico.
Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e
Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor
Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en
sus labores académicas. Su primogénito, Héctor Fix- Fierro, siguiendo los
 SEMBLANZA XXXVII

pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director

del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Realizó sus estudios de posgrado en la División de Estudios Superio-
res de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obte-
niendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mención Mag-
na Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, en calidad de director, Luis Recaséns Siches, Alfonso Noriega
Cantú, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martínez Báez. Su tesis de gra-
do fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el
nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las ju-
risdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982).
Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función
judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como
él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo
en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8
de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Se-
gunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la
Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones
de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Cole-
giado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta ads-
crito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo
completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacio-
nal marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimien-
tos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Com-
parado (hoy de Investigaciones Jurídicas) en octubre de 1956 y de tiem-
po completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce
años (1966-1978) y designado investigador emérito del mismo por el
Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador eméri-
to del mismo sistema desde 1996.
Como universitario ha tenido una destacada participación en momen-
tos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a
superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la auto-
nomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Dere-
XXXVIII SEMBLANZA

chos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la

UNAM (1981-1988).
Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater,
la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos años ininte-
rrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de
Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido
cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universida-
des nacionales y del extranjero.
Es miembro de un importante número de asociaciones científicas na-
cionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Cien-
cias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Com-
parado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de
Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Acade-
mia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presi-
dente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio
(desde 1992).
Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la
Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de
Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional
conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los derechos humanos
(1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investiga-
ción (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Cien-
cias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario
Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio
Internacional “Justicia en el Mundo” otorgado por la Unión Internacional
de Magistrados (Madrid, 2004).
Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevi-
lla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Univer-
sidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica
de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002);
la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes
en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del
Estado de Michoacán (2007).
 SEMBLANZA XXXIX

Durante más de cincuenta años sus investigaciones, siempre caracteri-

zadas por la utilización del método histórico comparativo, se han centra-
do en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitu-
cional y los derechos humanos. De manera particular, representa el
principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la
actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitu-
cional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su
honor y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y
siete nacionalidades.
Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros,
artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentacio-
nes, en el ámbito nacional como internacional. Autor de más de veinte li-
bros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al.,
1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la
justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil
en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodología, docencia e investigación
jurídicas (1981, 13a. ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduc-
ción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983);
Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Pro-
tección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991,
2a. ed., 1999); Derecho procesal (con José Ovalle Favela, 1991, 2a. ed.,
1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justi-
cia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed.,
2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano
(con José Ramón Cossío, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judi-
catura (con Héctor Fix-Fierro, 1996); México y la declaración de dere-
chos humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y
comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007);
Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función consti-
tucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estu-
dio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994,
3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, 2006).
XL SEMBLANZA

En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante
dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subco-
misión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Mino-
rías de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra,
Suiza.
El maestro Héctor Fix-Zamudio tiene innumerables discípulos entre
los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su es-
cuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presen-
te en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Lati-
noamérica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano más
reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de
mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro
tiempo.
 ALGUNAS ACOTACIONES SOBRE LOS PODERES
DE INTERPRETACIÓN DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES
A LAS NORMAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL EN DERECHO
VENEZOLANO*

Alberto BAUMEISTER TOLEDO**

Todos estamos bajo la Constitución, pero

los jueces dicen qué es la Constitución.
HUGHES, 1907***

SUMARIO: I. Complicaciones y precisiones en torno al tema

objeto del presente estudio. II. Lo que en doctrina se entiende
por interpretación constitucional. III. Breves observaciones
sobre los tipos de interpretación constitucional según la doc-
trina predominante. IV. Algunas anotaciones en torno a los
métodos de interpretación constitucional y los principios de la
interpretación constitucional. V. Conclusiones.

En la materia referida en esta colaboración tiene especial relevancia todo

cuanto ha estudiado y disertado el homenajeado, tal como lo veremos
más adelante en el examen que nos proponemos realizar.
* Trabajo especial para el libro homenaje al ilustre maestro latinoamericano doctor
Héctor Fix-Zamudio, eje primigenio de los estudios de derecho constitucional en nuestro
Continente. El material es un ajuste y puesta al día sobre el trabajo de incorporación a la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, presentado por el autor con mo-
tivo de su designación como individuo de número de dicha corporación.
** Abogado y especialista en derecho privado y en derecho financiero por la Univer-
sidad Católica Andrés Bello de Caracas, Venezuela (UCAB).
*** Citado por César Landa, “Teorías de la interpretación judicial”, en Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., México, Porrúa,
2002, t. III, p. 2801.

3
4 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Con ello una vez más se pone de relieve el importante trabajo que
siempre ha llevado a cabo el maestro Fix-Zamudio, eje fundamental del
derecho constitucional y del derecho procesal constitucional en nuestro
continente, cuyas ideas no dejan de repicar en todos los autores que de
alguna forma tenemos relación con esta novedosa rama de la actividad
procesal y el derecho constitucional.
Espero y aspiro que este homenaje dé fuerza al maestro para que con-
tinúe viviendo activo como siempre entre nosotros y sirviéndonos de faro
y acicate en torno a cuanto especulemos en esta hermosísima y significa-
tiva rama del derecho que cada vez más toma arraigo e importancia en la
doctrina moderna y tiene tan destacada importancia en nuestro entorno
continental.

I. COMPLICACIONES Y PRECISIONES EN TORNO

AL TEMA OBJETO DEL PRESENTE ESTUDIO

Dije en la oportunidad en que me correspondió por primera vez expo-

ner sobre el tema, que con la más absoluta modestia confesaba en primer
término que este trabajo no tiene mayores pretensiones que las derivadas
de querer exponer en forma más o menos ordenada, un asunto hasta cier-
to punto de vista novedoso en nuestra Venezuela, donde estábamos estre-
nando el sistema de una Sala Constitucional, con las mismas funciones
de los Tribunales Constitucionales tan tratados en la doctrina y legisla-
ciones contemporáneas.
Su actualidad, no resulta de lo novedoso del tema, pues realmente el
mismo viene acompañando ya hace algunos años la historia del constitu-
cionalismo y resulta realmente complejo y debatido, en todos los ordena-
mientos y sistemas, pues se trata, precisamente de poder determinar hasta
donde pueden llegar esas potestades de interpretación de la Constitución
por parte de los Jueces de los Tribunales Constitucionales.
Aclaro pues que en estas líneas que siguen no tengo pretensiones de
que con ellas esté elaborando un análisis siquiera semiprofundo del pro-
blema y que ni aun dentro de estos estrictos límites, este pretendiendo
con ello que el mismo sea considerado agota la materia, ni quede dicha la
última palabra en cuanto a esa temática.
En materia constitucional, procesal constitucional, de justicia constitu-
cional, y más precisamente, en torno al tema de los límites de los poderes
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 5

y facultades de los tribunales constitucionales para interpretar y aplicar

las Constituciones, luego de que cualquier curioso estudioso del derecho
haya analizado algunas paginas de obras de serios entendidos en la mate-
ria, estamos seguros de que claramente podrá sostener que nunca se ago-
tará el tema, nunca estará terminado de decirse todo cuanto se debe, ni de
corregir todo cuanto se haya dicho, hoy lo afirmo con profundo conven-
cimiento, y con mayor interés, pues si en los regímenes constitucionales
precedentes a la actual Constitución Nacional solíamos no con constante
frecuencia analizar algunos fallos sobre constitucionalidad e inconstitu-
cionalidad, hoy, a la luz de la nueva carta magna1 y con la incorporación
que en la misma se hizo del sistema de recurso de interpretación consti-
tucional y pronunciamientos sobre inacción del Poder Legislativo, la pro-
blemática al respecto ha variado considerablemente y para todos por
igual, toma relevante importancia e interés cuanto atañe a esas potestades
interpretativas.
No tengo pues la menor duda en destacar que uno de los temas quizás
más polémicos en materia constitucional, lo es precisamente el de la in-
terpretación de la Constitución y su dinámica y per se, anticipa una plu-
ralidad inagotable de situaciones por examinar, e inclusive aquellas que
han sido objeto de análisis, no precisamente pueden conducir a reputar
que están del todo resueltas, por ello, creo que una lección de prudencia
en esta materia es la del profesor Raúl Canosa Usera2 cuando declara
“...ya anticipo que tales situaciones seguirán quedando irresueltas pues
no me propongo otra cosa que esbozarlas sin afán alguno de resolverlas,
entre otros motivos porque estoy firmemente convencido de la imposibi-
lidad de hallar soluciones inequívocas...”.
También resulta igualmente cierta otra afirmación del mismo citado au-
tor, cuando en el mismo trabajo destaca que la materia de “interpretación
constitucional” es un quehacer sobre manera abierto, exitoso solo cuando
1 Gaceta Oficial (en lo sucesivo GO) núm. 36.860 del 30 de diciembre de 1999 de
la República Bolivariana de Venezuela y con la observación de que dicha Constitución
nuevamente fue publicada con “correcciones de gramática, sintaxis y estilo” y con su ex-
posición de motivos, en la GO 5.453, extraordinaria del 24 de marzo, según algunos en-
tendidos sin seguirse el proceso formal para dichos cambios ni incorporaciones. En todo
caso, la última publicación se la tiene como el cuerpo formal de nuestra carta magna y la
cual se la conoce de manea general y así la aludiremos como “Constitución de 1999”.
2 Canosa Usera, Raúl, “Interpretación constitucional y voluntad democrática”, en
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., México,
Porrúa, 2002, t. III, p. 2601.
6 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

contribuye a la correcta aplicación de los preceptos de la Constitución, pe-

ro afirmando, que tal apreciación debe ser matizada, en tanto per se la in-
terpretación constitucional es problemática en su método, en su objeto y
en sus protagonistas, concluyendo sus observaciones, indicando que
“prueba de esa problematicidad es la innumerable serie de posiciones doc-
trinales que se han elaborado sobre uno de esos tres puntos” y ello, según
lo destaca el mismo citado autor, es “demostración clara de la dinamicidad
de la interpretación constitucional y su esencial resistencia a ser encasilla-
da como proceso verificable siempre bajo las mismas pautas”.3
Por añadidura para sintetizar que tan cierto es lo que atañe a esa pro-
blemática, advierte también dicho autor que la teoría de la interpretación
constitucional, es en particular tributaria del concepto Constitución, so-
bre la que se sustente y al respecto vale la pena recordar por igual que
“tampoco se ha acordado un concepto de Constitución con todos sus ele-
mentos indiscutibles en la medida en la que cada ley fundamental, acaba
imponiendo un concepto propio del mismo”, por lo anterior concluye el
mismo Canosa, “toda interpretación es la de la respectiva Constitución
interpretada, y debe partir del concepto de ella misma inferido”.
Pero con lo dicho tampoco terminan los problemas, según el mismo
citado autor, pues tampoco puede decirse que a estas alturas la doctrina y
ciencia constitucional haya logrado siquiera acuerdo sobre lo que son al-
gunos elementos comunes a todo Estado constitucional, elementos estos,
además generalizados en las últimas décadas y por eso, pese a todo lo an-
tes dicho, puede hablarse de un Estado constitucional cuyos rasgos idea-
les se encuentran con matices en las plasmaciones históricas del presente.
Este tipo de Estados representa, según Canosa, el intento más acabado de
someter la política al derecho, de purificar —constitucionalizar— lo po-
lítico, todo lo cual ha provocado también extremos tales como los de
considerar que la política, al efectivamente estar sometida a normas, deja
de ser política, lo que obliga a comentarios como los que hace Stern.4 “el
derecho sin política es como navegar sin agua, pero la política sin dere-
cho es como navegar sin brújula” y es por ello, concluye nuestro comen-
tado autor, “se han llegado a hermosas creaciones teóricas como aquellas
de pretender navegaciones de secano”.5

3 Ibidem, p. 2061.
4 Citado por Canosa, op. cit., nota 2.
5 Ibidem, p. 2602.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 7

Continúa destacando Canosa:

…La juridificación de lo político traía aparejada inexorablemente la colo-

cación de la norma que tal hiciera en la cúspide del ordenamiento jurídico
para vincular no solo a los tradicionales sujetos pasivos de la Ley, sino
también, al mismo creador de la Ley. Y como soberano es justamente
quien está por encima de la Ley y nada ni nadie lo está en el Estado cons-
titucional, salvo la propia Constitución, esta resulta entonces soberana. Se
habla así de soberanía de la Constitución aunque esta invoque una sobera-
nía nacional y popular que, a la postre solo se hace visible en el momento
de fundar o refundar el estado, es decir, en el instante constituyente. Una
vez que existe, no hay más soberanía que la de la Constitución.

El mismo autor comentado continúa precisando:

…tiene lugar aún una última y definitiva objetivización de la soberanía

puesto que toda acción jurídicamente legitima deriva mediata o inmediata-
mente de la Constitución. Nadie está entonces por encima de ella, pero
—aquí la objetivización— la Constitución no es por si misma voluntad si-
no expresión de la voluntad del sujeto constituyente que luego de actuar
desaparece. Toda voluntad incluyendo la del legislador democrático se ha-
lla sometida a la Constitución, la soberanía por ello se hace por primera
vez incorporal. Ni un rey ni un parlamento efectivamente libres: nadie dis-
pone ya de las primeras decisiones políticas, las esenciales, porque queda-
ron cristalizadas en la norma fundamental.
La última y más perfecta objetivización de la soberanía coincide con la
emergencia de sociedades complejas, plurales, las constituciones se plas-
man como órdenes abiertos, en donde no hay valores absolutos. El plura-
lismo axiológico conduce así a ‘constituciones abiertas’, donde lo único
absoluto acaso sea su apertura constante y necesaria.

Por esto último comenta dicho autor: “...el único órgano que pudiera en-
carnar, personificar, la soberanía (entendida como voluntad última e incon-
dicionada), es decir, el Tribunal Constitucional u órgano similar no puede
hacer otra cosa que limitarse a mantener abierto el marco constitucional-
mente fijado y garantizar margen suficiente a las mayorías sucesivas para
que estas desarrollen la Constitución según sus opciones programáticas”.
Pero, llegado a este punto, por igual tiene que reconocerse con el autor
que venimos comentando, que la lógica del Estado constitucional nos
conduzca así al punto más polémico de su funcionamiento: “la posibili-
8 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

dad de que el máximo interprete de la Constitución se convierta en amo

de la Constitución”, con lo cual según Canosa, el asunto se convierte en
esencialmente irresoluble desde la perspectiva política y democrática.
Los esfuerzos que como en la teoría de Kelsen procuran solucionar el
problema, buscando salvaguardar la libertad del legislador, ante el con-
trol de constitucionalidad de los Tribunales Constitucionales, limitando
el papel de estos y los efectos de sus sentencias, mediante la radical sepa-
ración de los planos de constitucionalidad y el de legalidad, tampoco son
la clara solución de esta temática.
Se dice, no obstante, que en el caso del ejemplo de la justicia constitu-
cional estadounidense ésta responde a premisas diferentes y allí entonces
el control constitucional sólo puede entenderse en el contexto de la rela-
ción entre Tribunal Constitucional y legislador democrático, y sólo así
se explica que los más inteligentes autores —según lo destaca Canosa—:
“cuando han opinado sobre ella, concluyen como Mortati6 en que el úni-
co modo de pacificar esas relaciones es el “self restraint”, el auto control
del Tribunal, es decir la deliberada tendencia de ese órgano a dejar mar-
gen al legislador para que con libertad desarrolle la Constitución”.
El recubrimiento teórico de este proceder consiste, como es sabido, se-
gún Canosa “...en presumir la constitucionalidad de la ley. La presunción
de constitucionalidad de la ley trata de combinar el control de constitu-
cionalidad y la supremacía de la Constitución que lo justifica con la ma-
jestad democrática de la ley. En otras palabras armonizar el principio de
constitucionalidad con el principio democrático”.
Ya volveremos más adelante sobre estas apreciaciones, pero queda
hasta aquí de sobra establecido lo complejo y difícil que resultan buscar
soluciones precisas y terminantes en torno a toda esta materia.
Antes de terminar estas ideas preliminares se me hace pertinente por
igual al menos enunciar el porque se ha escogido al Poder Judicial, como
aquél de los poderes a quienes puede confiarse esta delicada función, de
cierto modo usurpándola del verdadero poder del pueblo, del “constitu-
yente”, a pesar de que como hemos visto su vivencia y durabilidad resul-
ta ser particularmente efímera.
Arturo Hoyos7 en su interesante obra sobre la materia en Panamá, ha-
ciendo suya la frase de Hamilton en el “Federalist” señala: “...el poder

6 Ibidem, p. 2603.
7 Hoyos, Arturo, La interpretación constitucional, Colombia, Temis, 1993, pp. 36 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 9

judicial ...No tiene influencia ni sobre la espada ni sobre la bolsa, ni di-

rección de la fuerza o de la riqueza de la sociedad y tampoco puede to-
mar resoluciones activas...” con lo cual le justifica dicho rol, a nuestra
manera de ver en forma excelsa.
En verdad, señala Wolfe: “puede decirse que no tiene ni fuerza ni vo-
luntad, sino solamente juicio”.8
Tales consideraciones como lo advierte Hoyos, llevaron a los constitu-
cionalistas norteamericanos Lawrence Tribe y Michael Dorf, así como al
famoso maestro italiano Cappelletti, a sostener que el órgano judicial,
al no tener poder sobre la fuerza pública ni sobre el presupuesto ni los
tributos, era la “rama menos peligrosa” del poder público.9
De su parte, hay también autores que opinan que ello no fue la causa
real de ese predominante papel de los jueces, sino que ello derivó del
propio “activismo” que han venido desarrollando aquellos en los últimos
años, y por la falta de un control supremo sobre ellos y la fuerza acumu-
lativa de sus precedentes, ello ha sido así cuando menos en los Estados
Unidos de América, pues sigue siendo la rama menos controlable del po-
der público y es lo que hace pertinente la preocupación de “Juvenal” ya
vigente desde hace muchos siglos “Sed quis custodiet ipsos custodes”,
esto es ¿quién controla a los que nos controlan?
Y advertimos, al igual que lo hace Hoyos, que todo ello, lo es a pesar de
que en nuestra Latinoamérica, el Poder Judicial y en especial el “juez consti-
tucional” ha tenido que enfrentarse a toda clase de penurias y limitaciones
económicas y a la presión de los militares en las últimas décadas, lo que le
ha convertido como el más débil de los poderes del Estado, pero con todo y
eso, la interpretación constitucional en manos de los jueces constitucionales,
se ha desenvuelto en un cierto ambiente de independencia, y por ello debe
reconocérsele ha sido muy creativa y dinámica, pero también hay que acep-
tar que en otros países latinoamericanos, aún de mayor tradición y cultura
jurídica que Panamá y Ecuador, al juez constitucional aún no se le recono-
cen abiertos poderes en la interpretación constitucional (México).10

8 Wolfe, Christopher, La transformación de la interpretación constitucional, trad.

de María Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcárcel, España, Civitas, 1991.
9 Tribe, Lawrence y Dorf, Michael, On Reading the Constitution, Harvard Univer-
sity Press, 1991, p. 72 y Mauro Cappelletti, “Who watches the watchmen”, The Judicial
Process in Comparative Perspective, Londres, Oxford University Press, 1989, citados to-
dos en Hoyos, op. cit., nota 7.
10 Hoyos, ibidem, p. 37 y Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional latinoa-
mericano, México, UNAM, 1991, pp. 263 y ss.
10 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Los autores, admiten y profesan convicción de que en todo caso la in-

terpretación constitucional tiene como límites la no alteración de la for-
ma de gobierno, ni la estructura económica previstas en las Constitucio-
nes, ni tampoco desconocer la norma contenida en un texto más o menos
claro, todo ello, dejando a salvo el poder que si tienen para interpretar la
constitución, permitiendo actualizar dicho ordenamiento, sin que sean
necesarias las reformas frecuentes a las mismas.
O mejor como concluye Hoyos11 la interpretación constitucional, que
es una función del potencial creativo del juez constitucional y como es-
pero quede claro de los conceptos que analizamos en este nuestro traba-
jo, en una democracia liberal, debe tener como meta última el fortaleci-
miento de la libertad política y evitar el despotismo. Pero ello requiere,
como acertadamente lo advierte Hoyos, no solo de las estructuras ade-
cuadas sino también de jueces capaces, honestos y decididos a enfrentar-
se a los formidables obstáculos que encuentra la democracia en América
Latina.
El problema delicado radica en verdad en los extremismos y en la im-
posición de teorías políticas que en determinados momentos puedan in-
fluenciar el pensamiento de esos jueces constitucionales llamados a de-
sempeñar tan importantes roles en el mantenimiento y custodia de las
constituciones y regímenes democráticos que ellas proclamen, posiciones
estas de paso no novedosas, sino que ya para algunos autores han servido
de justificación de posiciones novedosas y revolucionarias, como ocurre
en el caso de nuestro reputado profesor y hasta hace poco magistrado de
la Sala Constitucional, doctor José M. Delgado Ocando,12 para quien la
legitimidad revolucionaria (que puede ser ética o sociológica) es la mejor
justificación de los cambios en los movimientos revolucionarios, sea en
los momentos preliminares de los cambios, sea dentro ya de los procesos
de paz y orden dentro de la revolución triunfante. Una vez establecido el
nuevo ordenamiento constitucional, se plantea el problema de la legali-
dad y legitimidad del derecho nacido de la revolución.
La legalidad, como él lo comenta, depende de la eficacia del nuevo or-
den. La producción originaria logra así una legalidad basada en el princi-

11
Hoyos, ibidem, p. 39.
12
Delgado O., José M., “Revolución y derecho”, Estudios sobre la Constitución, Li-
bro homenaje a Rafael Caldera, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Facultad
de Ciencias Políticas y Sociales, 1979, t. IV.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 11

pio de la efectividad. Puede hablarse en estos casos según el profesor

Delgado O.13 de “la fuerza justificadora del éxito” para aludir al hecho de
que un nuevo ordenamiento jurídico constitucional, dispone de una po-
sibilidad efectiva de vincular compulsivamente la conducta de los ciuda-
danos”.
En ese mismo orden de ideas, vale la pena destacar lo que hasta hora
nuestra Sala Constitucional ha entendido por función de interpretación
de la Constitución y métodos aplicables para tales propósitos, amplia-
mente reproducidos y destacados en fallo de julio del 2001, cuya ponen-
cia es del mismo Delgado Ocando, y contenidos dentro de los siguientes
interesantes párrafos:

Inspirada en razones lógicas y teleológicas, así como en los novísimos

postulados constitucionales que aspiran a una jurisdicción constitucional
fuerte y extensible, así como en consideración al contenido del artículo
335 de la Constitución que establece: “El Tribunal Supremo de Justicia
garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios consti-
tucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y vela-
rá por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que
establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las nor-
mas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”; la sala
ha admitido poder acceder a interpretar las disposiciones constitucionales
y, además, ha procedido a efectuar una diferenciación entre la acción de
interpretación a que se refiere el numeral 24 del artículo 42 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo conocimiento, de confor-
midad con dicho precepto, corresponde a la Sala Político Administrativa
de este Tribunal y la acción tendiente al razonamiento y comprensión de
una norma constitucional, que también es distinta de la que previene el ar-
tículo 266, numeral 6 constitucional. En tal sentido, la sala ha establecido
igualmente, en virtud de la ausencia de preceptos que de manera expresa
regulen este instrumento procesal, el contenido, la naturaleza jurídica, los
requisitos de admisibilidad, las razones de procedencia y el régimen pro-
cesal aplicable para tramitar este especialísimo medio (véanse las senten-
cias núms. 1077/2000, 1347/2000, 1387/2000 y 1415/2000, 226/2001 y
346/ 2001 de la misma citada sala, entre otras).

13 Ibidem, p. 2597.
12 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

1. Teoría y arte de la interpretación

R. Dworkin14 ha insistido recientemente en que el derecho no es el re-

sultado de una deducción lógica sino una práctica social interpretativa
que crea o “construye” instituciones (carácter rechtsschöpfende en el
sentido de Gadamer).15 En la práctica interpretativa conforme a normas,
las reglas de reconocimiento permiten identificar, como dice Hart,16 las
reglas del sistema que regulan dicha práctica, pero no explica cómo razo-
nan los jueces, porque la dimensión preformativa del derecho “constru-
ye” la decisión y no simplemente la infiere a partir de las reglas identifi-
cadas.
El esfuerzo por controlar la corrección de la adjudicación o decisión,
desde el reconocimiento que identifica las reglas conforme a las cuales la
decisión se produce, exige el cumplimiento de una doble justificación, a
saber, la interna o coherencia con el sistema jurídico, y la externa o ade-
cuación con la mejor teoría política que subyazca tras el sistema y con la
moralidad institucional que le sirve de base axiológica. La justificación ex-
terna permite distinguir las reglas de los principios y determina la caduci-
dad histórica del positivismo legal que había sido renuente a la considera-
ción de los principios. Dworkin reconoce explícitamente la supralegalidad
de los principios y afirma el carácter sistemático del derecho en términos de
nomodinámica (Stufenbau) y de contextualidad jurídico-política.
Decir esto significa que las fuentes primarias del derecho, esto es, la
tradición de cultura y los principios jurídicos, no sólo son fuentes de in-
tegración (lagunas de la ley) sino de interpretación, pues las fuentes pri-
marias, en cuanto a la atmósfera cultural que envuelve al sistema jurídi-
co, son el hilo conductor que hace posible la decisión correcta.
Por eso, el problema de la verdad jurídica es fronético (de frónesis, sa-
biduría, conocimiento del valor) y no epistemático (de espisteme, cien-
cia), y la razonabilidad de lo resuelto en la sentencia requiere la doble
justificación mencionada, más allá de una coherencia puramente formal y
referida al continuum jurídico político que determina el trabajo del juez.

14 Dworkin, R., Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel,
1999, p. 155.
15 Gadamer, El problema de la conciencia histórica, trad. de Agustín Domingo Mo-
ratalla, Madrid, Tecnos, 2000, p. 110.
16 Hart, H. L. A., El concepto del derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos aires,
Abeledo-Perrot, 1963, p. 134.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 13

2. La tópica y la nueva retórica

La labor creadora del juez muestra que el problema interpretativo no
parte de normas identificadas y disponibles para la decisión, sino más
bien, al revés, parte del problema o caso planteado, y éste induce el fun-
cionamiento del aparato normativo para encontrar la decisión razonable.
Como se verá luego, la interpretación de las reglas supone la interpreta-
ción del problema y es el problema el que determina su propio tratamien-
to hermenéutico, limitando, así, la aplicabilidad de los criterios normati-
vos en el trámite de la decisión judicial.
La nueva teoría de la interpretación es tópica o retórica en la medida en
que la sentencia nace de la construcción que produce la agonística (con-
tienda) procesal, y del manejo, tanto interno como externo, de los estánda-
res con los que se pone a prueba la corrección del fallo. Dworkin y Ross
manejan una teoría sistemática de la técnica formal, propician con Gada-
mer una nueva hermenéutica y abandonan definitivamente el positivismo
legal que consideraba inalcanzable el par interpretación/integración.

3. Teoría normativa de la interpretación y variantes ideológicas

El carácter tópico o retórico de la nueva teoría de la interpretación permi-

te constatar, sin dificultades, que el problema de los límites de los derechos
fundamentales y del posible conflicto entre éstos (libertad contractual/pro-
tección al consumidor, libertad de expresión/protección al honor, pacta sunt
servanda/rebus sic stantibus, libertad de expresión/derecho de réplica, favor
libertatis/favor Constitutione, por ejemplo), requiere la identificación del
criterio con que deba resolverse el problema según el proyecto axiológico
de la Constitución, aparte el reconocimiento de la diferencia entre la teoría
normativa de la interpretación y sus variantes ideológicas.17
Como la interpretación está condicionada material e ideológicamente,
una teoría descriptiva de ella es algo muy distinto de las ideologías inter-
pretativas. Para aproximarnos a un tratamiento lo más objetivamente posi-
ble del asunto, es necesario hacer una teoría normativa de la interpretación
jurídica y de sus métodos. Ello significa que una tal teoría normativa ofre-
ce opciones hermenéuticas que la decisión política maneja para decidir.18

17 Wróblewski, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid,

Civitas, 1985, pp. 57 y ss. El énfasis es nuestro.
18
El énfasis es nuestro.
14 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Aunque haya una tipología consistente de esas opciones, la dimensión

política (la opción por la mejor teoría política inmanente al sistema como
dice Dworkin) del escogimiento es un compromiso pragmático y axioló-
gico. Los intereses y los valores forjan la decisión dentro de su marco de
posibilidades técnicas y es necesario hacer valer buenas razones para jus-
tificarla. En el juego hermenéutico, por supuesto, la ideología es impor-
tante, pese a que la oportunidad de poder juzgar y el juego de fuerzas que
opera tras el conflicto, restringe el impacto del elemento ideológico. Por
eso, hablar de interpretación estática (segura y predictiva) o dinámica
(variable y progresiva) tendientes, respectivamente, a la seguridad y a la
justicia, no forma parte de la teoría normativa de la interpretación sino de
una teoría ideológica de la función judicial.
Con razón se ha dicho que el derecho es una teoría normativa puesta
al servicio de una política (la política que subyace tras el proyecto axio-
lógico de la Constitución), y que la interpretación debe comprometerse,
si se quiere mantener la supremacía de ésta, cuando se ejerce la jurisdic-
ción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que
subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y con la moralidad
institucional que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Consti-
tutione). En este orden de ideas, los estándares para dirimir el conflicto
entre los principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto
político de la Constitución (Estado democrático y social de derecho y de
justicia) y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones
interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ul-
tranza o que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el
derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado. Aunque la
teoría moderna del derecho ha quitado al Estado el carácter absoluto que
el dogma de la soberanía le atribuía, para la ciencia jurídica actual la for-
mulación de la relación entre el derecho internacional y el derecho nacio-
nal varía según el sistema de referencia adoptado, siendo que para ella,
como dice Kelsen, los dos sistemas son igualmente admisibles, y no hay
método jurídico que permita dar preferencia a uno en menoscabo del
otro.19 Y se observa que la validez del derecho internacional depende
del reconocimiento explícito de la Constitución (artículo 23), desde el
punto de vista sistemático, la opción por la primacía del derecho interna-
cional es un tributo a la interpretación globalizante y hegemónica del ra-

19 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Wien, Deuticke, 1960, p. 343.

 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 15

cionalismo individualista. La nueva teoría se combate por la supremacía

del orden social valorativo que sirve de fundamento a la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela.20

4. Constitución y teoría de la interpretación jurídica

La interpretación constitucional hace girar el proceso hermenéutico alre-

dedor de las normas y principios básicos que la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protec-
ción de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exi-
gen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico haya de hacerse
conforme a la Constitución (véase fassungskonfome Auslegung von Geset-
ze). Pero esta conformidad requiere el cumplimiento de varias condiciones,
unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva le-
gal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas,
soberanía del orden jurídico, etcétera);21 y otras axiológicas (Estado social
de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos
fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter
dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de
pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado
constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a
la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de
toda desviación de principios y de todo apartamento del proyecto político
que ella encarna por voluntad del pueblo.22
Esto quiere decir, por tanto, que no puede ponerse un sistema de princi-
pios, supuestamente absoluto y suprahistórico, por encima de la Constitu-
ción, ni que la interpretación de ésta llegue a contrariar la teoría política
propia que la sustenta. Desde este punto de vista habrá que negar cual-
quier teoría que postule derechos o fines absolutos y, aunque no se exclu-
yen las antinomias intraconstitucionales entre normas y entre éstas y los
principios jurídicos (véase fassungswidrige y fassungsnormen) [normas
constitucionales inconstitucionales] la interpretación o integración debe
hacerse Noe Naturrecht (sin derecho natural), según la tradición de cul-
tura viva cuyos sentido y alcance dependan de el análisis concreto e his-

20 El énfasis es nuestro.
21 Ripert, Georges, Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss.
22 El énfasis es nuestro.
16 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

tórico de los valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la

protección y garantía de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela radica, pues, en una perspectiva política in fieri, reacia a la
vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de va-
lideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como
lo exige el artículo 1o. eiusdem.

5. Clases de interpretación constitucional

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé dos

clases de interpretación constitucional. La primera está vinculada con el
control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de todos los actos
realizados en ejecución directa de la Constitución; y la segunda, con el
control concentrado de dicha constitucionalidad.23 Como se sabe, el ar-
tículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
impone a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la
Constitución; y el artículo 335 eiusdem prescribe la competencia del Tri-
bunal Supremo de Justicia para garantizar la supremacía y efectividad de
las normas y principios constitucionales, por lo que declara a esta Sala
Constitucional su máximo y último intérprete, para velar por su uniforme
interpretación y aplicación y para proferir sus interpretaciones sobre el
contenido o alcance de dichos principios y normas, con carácter vincu-
lante, respecto de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y de-
más tribunales de la República (jurisprudencia obligatoria). Como pue-
de verse, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no
duplica en estos artículos la competencia interpretativa de la Constitu-
ción, sino que consagra dos clases de interpretación constitucional, a sa-
ber, la interpretación individualizada que se da en la sentencia como nor-
ma individualizada, y la interpretación general o abstracta prescrita por el
artículo 335, que es una verdadera jurisdatio, en la medida en que decla-
ra, erga omnes y pro futuro (ex nunc), el contenido y alcance de los prin-
cipios y normas constitucionales cuya interpretación constitucional se
insta a través de la acción extraordinaria correspondiente. Esta jurisdatio
es distinta de la función que controla concentradamente la constituciona-
lidad de las leyes, pues tal función nomofiláctica es, como lo ha dicho
Kelsen, una verdadera legislación negativa que decreta la invalidez de las

23 El énfasis es nuestro.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 17

normas contrarias con la Constitución, aparte que la interpretación gene-

ral o abstracta mencionada no versa sobre normas subconstitucionales si-
no sobre el sistema constitucional mismo. El recto sentido del artículo
335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace
posible la acción extraordinaria de interpretación, ya que, de otro modo,
dicho artículo sería redundante en lo dispuesto por el artículo 334 eius-
dem, que sólo puede dar lugar a normas individualizadas, como son, in-
cluso, las sentencias de la Sala Constitucional en materia de amparo. La
diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y produce con-
secuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción constitu-
cional por parte de esta Sala. Esas consecuencias se refieren al diverso
efecto de la jurisdictio y la jurisdatio y ello porque la eficacia de la norma
individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma general
producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y constituye,
como verdadera jurisdatio, una interpretación cuasiauténtica o paracons-
tituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el
texto fundamental.24
Por supuesto que la eficacia de la norma individualizada para el caso
resuelto implica la interpretación vinculante de las normas constituciona-
les que ha sido establecida para resolver el problema, ya que, siendo la
norma individualizada, eo ipso, decisión del caso concreto, el contenido
y el alcance de su motivación normativa quedan ligados, tópicamente, al
problema decidido, y su obligatoriedad sólo podría invocarse conforme a
la técnica del precedente (stare decisis) [precedente vinculante, aceptar
lo decidido]. Si esto es así, la interpretación de la jurisprudencia obliga-
toria y la determinación de la analogía esencial del caso objeto de consi-
deración judicial son indispensables para que la jurisprudencia sea apli-
cable a un caso análogo. Como dice Carl Schmitt, “el caso precedente
estaría entonces incluido en su decisión y sería el paradigma concreto de
los casos subsiguientes, los cuales tienen su derecho concreto en sí mis-
mos, no en una norma o en una decisión. Cuando se considera al nuevo
caso como un caso igual al precedente, en su igualdad concreta queda in-
cluido también el orden que aparecía en la decisión judicial previa”.25
Como se verá de inmediato la acción de interpretación constitucional del

24 El énfasis es nuestro.
25 Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, trad. de Monse-
rrat Herrero, Madrid, Tecnos, 1996, p. 61.
18 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

está severamente restringida por la técnica fundamental y por la jurispru-
dencia de la Sala Constitucional, entre otras cosas, porque la jurisdicción
constitucional, aún como jurisdatio, no puede afectar el principio de la
división del poder ni autorizar la injerencia en la potestad de los demás po-
deres públicos y, mucho menos, vulnerar el principio de la reserva legal.
En razón de este criterio, la sala ha rechazado la acción extraordinaria
de interpretación, cuando el contenido y alcance de las normas y princi-
pios constitucionales deben ser estatuidos por el poder legislativo nacio-
nal. Ello no significa, sin embargo, que la falta de regulación legal impi-
da el recabamiento de la tutela de los derechos fundamentales, pues
dicha tutela debe reconocer el derecho transgredido de conformidad con
su contenido constitucionalmente declarado, a tenor de lo dispuesto en
los artículos 19 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. La tutela constitucional declarada, basada en la interpretación
de los principios y normas constitucionales que fundamentan el fallo, va-
le, entonces, para el problema resuelto, y la jurisprudencia obligatoria
derivada de la motivación se contrae al carácter individualizado de la
sentencia, independientemente de la vinculatoriedad que resulte de su
eficacia como precedente para casos sustancialmente análogos. Por últi-
mo, la obligatoriedad del precedente no se limita sólo a la exigencia tópi-
ca del problema, exigencia que, como ya se vio, no depende de una sub-
sunción lógica, sino de la inducción decisoria que el problema suscita y
de la potestad de la Sala Constitucional para ejercer su competencia ju-
risdiccional. Pues la sala, como instancia interpretativa máxima, no está
vinculada por su propia interpretación, pese a que su práctica interpreta-
tiva esté sujeta a la justificación interna y a la externa ya indicadas, sin
las cuales la seguridad jurídica y la misma justicia resurtiría en desmedro
de los valores superiores de la carta magna. Se explica, así, como dice
Dworkin,26 que “la fuerza gravitacional de un precedente se puede expli-
car apelando, no a la procedencia de imponer leyes, sino a la equidad de
tratar de manera semejante los casos semejantes”.
Consideramos evidentemente útil la transcripción de las partes perti-
nentes del precedente fallo, en tanto con ella se ponen en evidencia la
particular modalidad en que se conciben conferidos los poderes de inter-
pretación de la Sala Constitucional en Venezuela, los cuales muy por el

26 Dworkin, op. cit., nota 14, p. 441.

 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 19

contrario de hacerlo con base en las doctrinas dominantes, se aparta, para

darle un especial contenido político a la propugnada como modelo de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante
CN), alejada en su fin al mantenimiento y preservación del orden demo-
crático y a la protección de los derechos humanos, y claramente torcida
hacia el proyecto político y revolucionario que viene propalando como
norte y guía de sus actuaciones el gobierno actual.
La gravedad de lo dicho y la nueva advertencia que desde esta hono-
rable institución académica hacemos, no lo es con propósito político ni
polémico alguno, sino objetivamente destacar desde el punto de vista ab-
solutamente académico, cual es el camino por el cual se ha venido indu-
ciendo la marcha del país y de nuestra democracia, y todo ello, no preci-
samente basado en las teorías que como veremos seguidamente procuran,
instan y declaran la conveniencia de hacerlo en pro de la defensa de las
verdaderas democracias y en la protección de los derechos humanos,
cuales son los verdaderos límites del ejercicio de esas potestades de los
jueces constitucionales, ante las lagunas, contradicciones o supuestos
donde debe interpretarse el texto constitucional.

II. LO QUE EN DOCTRINA SE ENTIENDE

POR INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

A pesar de que la labor de interpretación constitucional es material-

mente coetánea con la de creación y formulación misma de la norma
constitucional, aun cuando se lo hiciere de manera no consciente o im-
perceptible, los estudios teóricos sobre la actividad, fueron posteriores
pero escasos, especialmente en los países latinoamericanos, si bien en las
últimas décadas se ha observado un creciente interés académico a favor
de dicho tema, tal como lo predican entre otros Domingo García Belaun-
de27 y Jorge Ulises Carmona Tinoco.28

27 García Belaunde, Domingo, “Interpretación constitucional como problema”, Ho-

menaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Simposio Internacional sobre Derechos del Esta-
do, t. II, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1993, pp. 651-653, citado por
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Algunos aspectos sobresalientes de la interpretación ju-
dicial constitucional”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal consti-
tucional, 3a. ed., México, Porrúa, 2002, t. III, pp. 2624 y ss. (nota 3).
28 Algunos aspectos sobresalientes de la interpretación judicial constitucional, en
Carmona, ibidem, pp. 2624 y ss.
20 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Acotemos por igual que hablar de interpretación constitucional signi-

fica algo más que simplemente trasladar métodos, principios y técnicas
elaborados en el ámbito del derecho privado, penal o procesal y aplicar-
los a la indeterminación que puede presentar el sentido, y al alcance de
las normas constitucionales, de las que se encuentran expresamente pro-
clamadas en las Constituciones.
De una vez diremos también con la más generalizada doctrina en la
materia, que las opiniones están claramente divididas en cuanto a la ver-
dadera existencia de ese sistema de interpretación.29
Por una parte están quienes intentan aplicar pura y simplemente a esos
casos, los principios de interpretación jurídica en general,30 o aún quie-
nes simplemente consideran que si bien no hay una teoría especifica para
la interpretación constitucional, si hay técnicas especiales y concretas de
interpretación de acuerdo con la naturaleza de cada norma jurídica31 y
que tienen ya amplia demostración de su existencia en obras de juristas,
filósofos y otros especialistas, y usados tradicionalmente para desentra-
ñar el sentido de los preceptos de derecho privado; con la afirmación de
que desde este ángulo, no tendría razón de ser el estudio especifico de la
interpretación de los preceptos constitucionales.
Dentro de los primeros nombrados, según lo destaca el profesor Fix-
Zamudio32 vale la pena mencionar al propio Jerzy Wroblewsky,33 quien
afirma: “...La teoría general de la interpretación legal cubre también la

29 Aragón, Manuel, La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del

control jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 119-131,
citado por Carmona Tinoco, op. cit., nota 27, p. 2624 (nota 4); y Canosa Usera, Raúl, op.
cit., nota 2, pp. 2601 y ss.
30 Tamayo y Salmorán, Rolando, “Algunas consideraciones sobre la interpretación
jurídica (con especial referencia a la interpretación constitucional)”, La interpretación
constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 149 y ss., relacionada por el mismo Carmona
Tinoco, op. cit., nota 27, p. 2625 (nota 5).
31 Como resultan las opiniones de Carmelo Carbone, referido también por Carmona
Tinoco, ibidem, p. 2625 (nota 5), para quien no hay una teoría de la interpretación Cons-
titucional, pero sí técnicas específicas de interpretación de acuerdo a las normas objeto
de interpretación, en Carbone, Carmelo, L’Interpretazione delle Norme Contituzionali,
Padova-Cedam, 1951, pp. 7-17.
32 Fix-Zamudio, Héctor, “Lineamientos esenciales de la interpretación Constitucio-
nal”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed.
México, Porrúa, 2002, t. III, p. 2775.
33 Wróblewsky, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
trad. de A. Azurga, Madrid, Civitas, 1988, p. 18.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 21

interpretación constitucional, aún cuando hay rasgos especiales de esta

última conectados con las particularidades del papel de la Constitución
en el sistema jurídico, con el de su aplicación y con el de su organización
institucional”.
De otro lado se encuentran quienes defienden la existencia de una rama
de la interpretación jurídica, denominada interpretación o hermenéutica
constitucional, que posee características y principios propios claramente
definidos, derivados de la naturaleza de las normas constitucionales, los
cuales le otorgan una marcada autonomía y gran trascendencia 34 posición
esta que es la que resulta dominante y a juicio de Carmona Tinoco termi-
nará por imponerse.
Para procurar esclarecer un poco más este aspecto de un método pro-
pio de interpretación, es preciso hacer algunos comentarios adicionales.
De una parte, entre otros caracteres especiales que se señalan a las
normas constitucionales, lo está la supremacía de que están investidas
por formar parte de la carta magna, cualidad que implica en palabras de
Fix-Zamudio, “que todas las disposiciones que integran el ordenamiento
jurídico y todos los actos que regulan deben conformarse a los postula-
dos de la ley fundamental”.35
Precisamente señala Carmona Tinoco,36 que a la jerarquía normativa
de las normas constitucionales se deben agregar los siguientes aspectos
específicos:
1) Tales normas son creadas por el Constituyente originario o perma-
nente, representan la cúspide normativa del ordenamiento y, por lo
tanto, juegan un rol determinante de validez con relación al resto de
las normas del ordenamiento y a los actos de las autoridades;
2) La generalidad y abstracción que por lo regular poseen admiten un
mayor numero de sentidos y su alcance es difícil de fijar a priori y,

34 Entre otros el maestro Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre la interpre-

tación constitucional”, La jurisdicción constitucional, Costa Rica, Juricentro, 1993, p.
135; así como: a) Linares Quintana, Segundo V., “La interpretación constitucional”, Ju-
risprudencia Argentina, Buenos Aires, año XXII, núm. 418, 1960, b) Fierandrei, Franco,
“L’Interpretazione delle Norme Constituzionali in Italia”, Scritti di Diritto Constituziona-
le, vol. II, Torino, Giappichelli, 1965, pp. 156-159 y c) Carpizo, Jorge, “La interpretación
constitucional en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 1, 1971, ci-
tados estos tres por Carmona Tinoco, op. cit., nota 27, p. 2625 (nota 6).
35 Fix-Zamudio, ibidem, pp. 18 y ss.
36 Carmona Tinoco, op. cit., nota 27, p. 2626.
22 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

3) Con relación a su contenido, precisan los derechos fundamentales

de la persona y de los grupos sociales, los órganos principales del
Estado y sus funciones básicas, y los procedimientos de creación y
derogación normativa. Asimismo, en la actualidad se da cada vez
con mayor frecuencia la incorporación de lo que en criterio de Feli-
pe Tena Ramírez, se denominan “agregados constitucionales37 los
cuales si bien no se corresponden con las categorías anteriores, su
denotada importancia determinó que se les otorgara rango y natura-
leza constitucional.38

Coincidiendo también con lo expuesto en el capítulo precedente, y al

que alude Canosa Usera, es por igual punto neurálgico al abordar este te-
ma, entender la especial naturaleza del objeto mismo de dichas normas,
esto es el concepto mismo de Constitución, pues como ya dijimos, de él
dependerán los alcances y principios que deben guiar la actividad inter-
pretativa dirigida a la Ley Fundamental.39
Bajo estas consideraciones se hace indispensable establecer en cada
caso, que aspecto de la Constitución tomamos en cuenta como punto de
partida, para procurar hacer la interpretación de una de sus normas, y lla-
mando la atención que la mayoría de las veces se lo hace referido al as-
pecto “formal” con lo cual refiérese a la norma constitucional como for-
mando parte de un “documento expedido por un poder constituyente (sea
el primario o el llamado permanente).

37 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 29a. ed., México, Porrúa,
1995, pp. 24 y 25.
38 Parece ser este el criterio acogido en la interpretación que hace la Sala Constitu-
cional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, cuando al analizar el concepto y objeti-
vos de la jurisdicción constitucional en su fallo núm. 33 del 25 de enero de 2001, expe-
diente 00-1712, caso Baker Hughes, dispuso: Se alude de este modo a la técnica derivada
del principio de supremacía de la Constitución, en función de la cual se atribuye a ciertos
órganos especializados la tarea de velar por el respeto a la ética pública que, como un
conjunto de objetivos de fines axiológicos, debe reconocer preservar el poder político a
través del derecho. Dichos órganos tienen, desde una óptica jurídica, la última palabra
sobre el contenido y alcance de los principios y normas contenidos en la Constitución.
Govea, Luis Guillermo y Bernardoni de Govea, María, Las respuestas del Supremo a la
Constitución Venezolana de 1999, 2002, Venezuela, La semana jurídica, pp. 271 y ss.
39 En torno a la multiplicidad de conceptos de Constitución, pueden consultarse entre
otras obras el ensayo de Carpizo, Jorge, “Constitución y revolución”, Estudios Constitu-
cionales, 2a. ed., México, UNAM, 1983, pp. 43-53, así como Tamayo y Salmorán, op.
cit., nota 30, pp. 21-83.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 23

En tal sentido, la Constitución, como “documento”, según lo anota

Carmona Tinoco,40 siendo un vehículo de expresión de normas jurídicas,
admite la interpretación de las normas incorporadas en ella por el órgano
constituyente, es ese pues el objeto de la interpretación constitucional. 41
En torno al especial valor normativo de las disposiciones contenidas
en la CN, nuestra Sala Electoral ha tenido oportunidad de pronunciarse
expresamente en el sentido de reconocer definitivo carácter normativo a
sus disposiciones, cual es el caso de su fallo número 51, de fecha 19 de
mayo de 2000, Caso Asociación de Profesores UCV, expediente número
0038, donde en su parte pertinente claramente asienta:
Expuesto como ha sido el efecto directo de la Constitución y tomando en
consideración el dispositivo contenido en el artículo 7 de la CN (1999),
según el cual ‘La Constitución es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos del poder público
están sujetos a esta Constitución’ se observa que el Consejo Nacional
Electoral, erigido por defecto de este mismo texto normativo como el ór-
gano rector del nuevo poder electoral, esta obligado a ejercer las atribucio-
nes constitucionalmente conferidas, aún en ausencia de textos legislativos
que lo desarrollen.42

Dentro de este orden de ideas, por igual desde Chile, Ramón Real,
destaca que solo se puede hablar de una verdadera interpretación consti-
tucional si se cumplen los siguientes supuestos: 1) la existencia de una
Constitución rígida, 2) que la Constitución se cumpla; 3) que el intérpre-
te goce de libertad par manifestar sus opiniones; 4) que exista un Poder
Legislativo democráticamente electo, y 5) que los jueces sean indepen-
dientes.43
En México, tal como lo resalta Carmona, esta problemática ha trascen-
dido del mero aspecto académico, y ha sido tratada en el ámbito judicial,

40 Carmona Tinoco, op. cit., nota 27, p. 2627.

41 Destaca el mismo autor, que para algunos no debe dejar de tomarse en considera-
ción la “costumbre constitucional”, con la advertencia de que esta más bien sirve como
instrumento para guiar y auxiliar al interprete en su labor, citando para abundar sobre el
tema la obra de Orozco Henríquez, J. Jesús, El derecho constitucional consuetudinario,
México, UNAM, 1983.
42 Govea, Luis Guillermo y Bernardoni de Govea, María, Las respuestas del Supre-
mo..., cit., nota 38, pp. 52 y ss.
43 Real, Ramón, “Los métodos de interpretación constitucional”, Revista de Derecho
Público, Chile, núms. 25 y 26, enero-diciembre de 1979, p. 59.
24 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

citando expresamente un pronunciamiento de 1989 del Tercer Tribunal

Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito, con ponencia
del magistrado Genaro David Góngora Pimentel (Amparo en revisión,
Perfiles Termoplásticos S. A.), en el que no solo claramente se destacan
las diferencias en torno las normas constitucionales y las ordinarias, y la
especial importancia que debe darse a la interpretación específica de las
primeras, observando el autor que en dicho criterio judicial, no solo se
justifica la existencia y especificidad de la interpretación constitucional,
sino que, además plantea algunos puntos igual de relevantes, aunque
sujetos a debate por la doctrina, como son el carácter “creativo” de la in-
terpretación constitucional, su función de actualización de las normas
constitucionales en orden a su aplicación, el rechazo a la utilización de
criterios positivo-formalistas en la aplicación/interpretación de las Cons-
titución, la relevancia del criterio teleológico en la determinación de la
norma constitucional aplicables y la realización de los valores supremos
de la justicia, como la pauta principal de actuación del intérprete consti-
tucional.44
Para el maestro Fix-Zamudio45 el criterio simplista de la interpretación
jurídica se ha abandonado en la actualidad paulatinamente, en particular
por lo que se refiere al juzgador, ya que se ha impuesto la orientación que
detrás del aparente simple raciocinio de las decisiones judiciales se en-
cuentra un amplio factor estimativo o axiológico que de ninguna manera
puede desconocerse. Por lo que la interrogante que se nos presenta en la
actualidad es la relativa a los límites de la función racional de la función
jurisdiccional y sus relaciones con la estimativa jurídica, o sea, hasta don-
de el juez debe limitarse a desentrañar lógicamente el sentido de la norma
y conformarla a las exigencias de la realidad, en un plano estrictamente
objetivo, o si es permitido y con que restricciones, introducirán en sus re-
soluciones los sentimientos y los juicios de valor imperantes en la época y
en el ordenamiento al cual pertenece al momento de su aplicación.
Destaca el citado maestro al respecto: “…No existe duda, por una parte
debe ser reflexiva y sujeta a las reglas de la lógica pero, particularmente
en la función judicial, también debe estar orientada por el sentimiento y
el valor de la justicia. El juez dejó hace tiempo de ser un autómata, pero
tampoco es un matemático o un lógico abstracto, es ante todo un ser hu-
44 Carmona, Jorge, op. cit., nota 27, p. 2628.
45 Fix-Zamudio, Héctor, “Lineamientos esenciales...”, op. cit., nota 32, p. 2768.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 25

mano y como tal, no es posible separar en su espíritu la razón del senti-

miento. Sentimiento y lógica son dos factores inseparables en la función
que cumple el juez, que fueron destacados por el ilustre Piero Calaman-
drei.46 O dicho de otra manera, concluye Fix-Zamudio, citando a Carlos
Cossio: “...el juez debe interpretar la ley de acuerdo con su ciencia y con-
ciencia”.47
Eso sí, destaca el maestro mexicano: “…sentimiento y conciencia del
juez no equivale a sentimentalismo o arbitrariedad, pues lo que se quiere
expresar con los primeros vocablos, es que la actividad judicial no es
únicamente lógica o racional, sino también axiológica y estimativa, para
terminar ratificando lo que destaca al respecto la doctrina italiana: «en
toda interpretación judicial existen dos momentos inseparables: el lógico
y el teleológico»”.48

III. BREVES OBSERVACIONES SOBRE LOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL SEGÚN LA DOCTRINA PREDOMINANTE

Siguiendo a Fix-Zamudio49 en esta relevante materia, y sin pretender

entrar en todas las arduas discusiones a que nos hemos referido tangen-
cialmente supra, sobre los diversos aspectos de las normas constituciona-
les, ni la complicada tipología de las cartas fundamentales, lo que exce-
dería de los fines de este breve estudio, pueden destacarse algunos
aspectos singulares característicos en torno a los preceptos fundamenta-
les y los diversos sujetos que pueden intervenir en los procesos de inter-
pretación.
Aún a sabiendas de que quizás digamos aquí cosas más que asimiladas
por los conocedores del derecho, con el maestro Fix-Zamudio adverti-
mos que si bien es verdad que resulta muy complicado señalar con algu-
na precisión las características particulares de los preceptos fundamenta-
les en relación con los restantes del ordenamiento jurídico, al menos
podemos destacar algunas de las más notorias, sin referirnos a algunos
otros enfoques de la doctrina contemporánea.
46 Calamandrei, Piero, “Del sentimiento y de la lógica de las sentencias”, Elogio a
los jueces, trad. de S. Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1956, pp. 175-194.
47 Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 2a. ed., Buenos Aires, 1959, pp.
131 y ss.
48 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 32, p. 2769.
49 Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota 33, p. 18.
26 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Diremos pues con el citado profesor, que: “Desde un punto de vista

lógico normativo han sido determinantes la reflexiones del ilustre jurista
vienés Hans Kelsen, de acuerdo con las cuales, mencionadas de manera
simplificada, existe una jerarquía normativa conocida con el nombre de
«pirámide jurídica», en la cual se configura un escalonamiento de todas
las disposiciones jurídicas, a partir de las individuales, que se encuentra
en la base y de ahí, se asciende en graduación hasta llegar a la cima, la
cual desde un punto de vista puramente lógico, esta coronada por una
norma hipotética fundamental, que sirve de apoyo y fundamento de vali-
dez a todo el edificio y por ello desde el ángulo normativo, los preceptos
constitucionales tienen carácter fundamental respecto de todo el ordena-
miento jurídico. Por lo que respecta al contenido de las normas constitu-
cionales su determinación no es sencilla, pues las cartas contemporáneas,
además de los preceptos que se refieren a los derechos fundamentales
(que tradicionalmente integran la llamada parte dogmática, la que com-
prendería actualmente también principios y valores superiores) y aquellas
que regulan la organización y funcionamiento de los diversos órganos del
poder (llamada parte orgánica o estructural), también comprenden en la
actualidad disposiciones diversas a las anteriores e inclusive llegan en
ocasiones a tener un carácter reglamentario, pero que en un momento de-
terminado se han considerado de tal importancia para la comunidad polí-
tica, que se les ha dotado de la máxima categoría para conferirles de
prestigio y de estabilidad, y en ocasiones rebasan numéricamente y por
extensión a las primeras. Las primeras pueden calificarse como normas
materialmente constitucionales, en cambio las segundas tiene carácter de
«formalmente fundamentales», pero ambas categorías poseen la misma
jerarquía y validez”.50
Continúa el maestro mexicano, advirtiendo:

...Si bien, como hemos señalado, no todas las normas jurídicas de carácter
constitucional tienen las mismas características materiales, pero si la mis-
ma jerarquía formal, resulta muy complicada su interpretación, puesto que
en todo caso, dichas normas son el fundamento de validez de todo el orde-
namiento jurídico de tal manera que ningún precepto jurídico debe ser
contrario a las disposiciones constitucionales, ni tampoco la aplicación de
las primeras debe oponerse a las regulaciones de carácter constitucional,

50 Fix-Zamudio, op. cit., nota 32, p. 2775.

 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 27

pero además, como ya hemos señalado, las cartas supremas de nuestra

época no sólo contienen disposiciones normativas, algunas de carácter
muy genérico, sino también, principios y valores constitucionales, que son
elementos indispensables para su interpretación.
Pero aún las normas constitucionales en sentido material (antes aludi-
das) pertenecen a diversas categorías, las cuales deben tomarse en cuenta
para efectos de su aplicación e interpretación. Hacemos referencia a título
ilustrativo, a la división que realiza el notable constitucionalista brasileño
José Afonso da Silva, quien las clasifica como normas de eficacia plena,
contenida y limitada. Las primeras son aquellas que a partir de su entrada
en vigor producen o tienen la posibilidad de producir sus efectos sin nece-
sidad de ningún acto legislativo posterior, y son de aplicación directa, in-
mediata e integral, ya que están dotadas de todos los medios y elementos
necesarios para su ejecutoriedad.
Las segundas, es decir las de eficacia contenida o atenuada, son aquellas
que están suficientemente reguladas por el constituyente, pero este restringió
su alcance en virtud de situaciones que la ley establece, los conceptos genera-
les en ella enunciados, o la incidencia de otras normas constitucionales, y por
ello son de aplicación directa e inmediata, pero no integral. Finalmente, las
normas constitucionales de eficacia limitada son las que requieren de poste-
riores actos legislativos para que puedan surtir los efectos trazados por el Po-
der Constituyente, por lo que son de aplicación indirecta, mediata y reducida,
ya que únicamente inciden en los intereses que pretenden regular a propósito
de una normatividad posterior que les otorgue eficacia. Dicho autor divide es-
tos preceptos fundamentales en normas de principio institutivo; que también
recibe el nombre de principio orgánico u organizativo, y las normas de princi-
pio programático, que son cada vez más abundantes en las Constituciones
contemporáneas.51
Basta la simple descripción anterior para percatarnos de la complejidad
y de las dificultades de la interpretación constitucional, que aún desde el
punto de vista puramente técnico implica modalidades peculiares que la
apartan de la interpretación jurídica en general, con la que comparte los li-
neamientos básicos, pero resulta considerablemente más intrincada.

51 Silva, José Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2a. ed., São
Paulo, Revista Dos Tribunais, 1982, pp. 76-147, con la advertencia de que esta clasifica-
ción es analizada en relación al derecho mexicano, por Carmona Tinoco, La interpreta-
ción judicial constitucional, México, UNAM-Comisión Nacional de Derechos Humanos,
1956, pp. 62-72 a la cual remitimos. Para profundizar más respecto a las normas progra-
máticas, Lyrio Pimentga, Paulo Roberto, Eficácia e aplicabilidad das normas constitu-
cionais programáticas, São Paulo, Max Limonad, 1999, pp. 133-231 (nota de Fix-Zamu-
dio, op. cit., nota 32, p. 2777, nota 61).
28 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

Sigue su análisis el profesor Fix-Zamudio, aludiendo a ideas sobre es-

ta misma materia, expuestas por el maestro Mauro Cappelletti, quien re-
salta que “la interpretación constitucional se encuentra vinculada más
frecuente y acentuadamente que ningún otro tipo de interpretación jurídi-
ca, solamente a un fin y por lo común a un fin que tiende a asumir el ca-
rácter de valor supremo del ordenamiento, lo que revela, por consiguien-
te, una tendencia más vigorosa hacia una interpretación «ad finem» y
puede considerarse, por tanto, como una actividad tendencialmente (y de
manera acentuada) de naturaleza discrecional”.
Agrega dicho autor, que el juez constitucional, encontrándose en la
condición de deber “actuar” una norma que más ninguna otra, es vaga e
incompleta y “de valor”, debe remontarse siempre y de manera más
acentuada al “espíritu” del sistema a sus rationes suprema.52
Para concluir, resulta indispensable continuar citando las claras ideas
de Fix-Zamudio en torno a la vinculación entre interpretación constitu-
cional y axiología, quien afirma:

...Lo cierto es que más que ningún otro sector del ordenamiento jurídico,
la interpretación constitucional se encuentra vinculada con la axiología, ya
que los interpretes constitucionales, tal como se afirma en doctrina indis-
cutida pueden ser varios, pero con mayor razón los jueces y tribunales, en
particular los especializados, deben realizar una actividad muy compleja
en la cual se aplican no únicamente los principios de la lógica jurídica,
tanto formal como material (la lógica de lo razonable), que se mencionó
anteriormente, sino también los principios básicos de la argumentación,
que se conoce actualmente como “nueva retórica”, puesto que los intérpre-
tes Constitucionales están obligados a justificar los resultados de su inter-
pretación, que además se encuentra relacionada con la toma de decisiones,
como intérpretes finales de la normatividad fundamental.

La generalidad de las normas constitucionales, continúa destacando

Fix-Zamudio,

52 Cappelletti, Mauro, “La actividad y los poderes del juez constitucional, en relación
con su fin genérico (naturaleza tendencialmente discrecional de la providencia de actua-
ción de la norma constitucional)”, trad. de Santiago Sentís Melendo y Tomás Banzhaf,
Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, EJEA, pp. 342-366, también reproducido
en el libro del mismo autor La justicia constitucional (estudio de derecho comparado),
México, UNAM, 1987, pp. 177-183.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 29

…Es de diversa intensidad, pero puede llegar a ser muy amplia en aque-
llos preceptos fundamentales que consagran principios y valores, que por
su misma naturaleza son indeterminados, es decir, constituyen un marco
básico sin contenido preciso, que el intérprete debe construir pero siempre
sobre esos lineamientos que pueden ser de carácter abstracto. Para no dar
sino algunos ejemplos; las Constituciones contemporáneas contienen valo-
res y principios relativos al régimen democrático, la justicia social, la dig-
nidad de la persona humana, la igualdad ante la Ley y la prohibición de la
discriminación, entre muchos otros. En ese sentido podríamos paragonar
la idea que expreso el iusfilósofo alemán Rudolf Stammler sobre el dere-
cho natural,53 para caracterizar este tipo de preceptos constitucionales, por
su alto grado de generalidad y abstracción, como “normas fundamentales
de contenido variable”, ya que ese contenido deberá ser construido lógica,
racional y axiológicamente por los intérpretes, de acuerdo con la realidad
social de la época en que dichas disposiciones deben aplicarse. 54

IV. ALGUNAS ANOTACIONES EN TORNO A LOS MÉTODOS

DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS
DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

1. Las diversas teorías

Como lo anota en forma clara César Landa55 la aparición de la necesi-
dad de las interpretaciones de la Constitución, no acompañaron los pro-
cesos constitucionales mundiales, no era una necesidad jurídica interpre-
tar la Constitución, dado el carácter y la comprensión fundamentalmente
política de la norma suprema; por ello, diría Jefferson, “la Constitución
no es más que el sentido común de la sociedad expresado en fórmulas ju-
rídicas”.56 Por el contrario, la ley se entendía como prolongación de la
racionalidad de la vida social, donde el legislador —según Rousseau—

53 Stammler, Rudolf, El juez, trad. de Emilio F. Camus, México, Editora Nacional,

1964, pp. 65-70 (citado por Fix-Zamudio, op. cit., nota 32, p. 2779, nota 63).
54 Fix-Zamudio, idem.
55 Landa, César, Tribunal Constitucional y Estado democrático, Lima, Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pp. 339-354 y reproducido en
el acápite correspondiente, lo relacionado a “Teorías de la interpretación constitucional”,
Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, pp. 2801 y ss.
56 Jefferson, Thomas, Cartas y escritos escogidos, pensamiento político jurídico,
Buenos Aires, Ediciones Tres Tiempos, 1988, pp. 476 y 549.
30 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

no debía ser concebido como el mecánico que inventa la máquina, sino

como el naturalista que —sin hacer las leyes— las descubriese y se limi-
tase a formularlas. Entonces, por ser prolongación del sentido común y
de la racionalidad interna de la sociedad, y por poseer además un carácter
puramente formal, la legalidad constitucional deberá verse presidida por
los principios de claridad y transparencia.
Como consecuencia de ello cabe observar que en las primeras horas
del constitucionalismo moderno, la interpretación constitucional se con-
vierte en un tema superfluo, dado el rol indiscutible de la ley y la preten-
sión de claridad y transparencia de la legalidad. De ahí que, como decía
Montesquieu, “los jueces de una nación no son, sino la boca que pronun-
cia las palabras de la ley”.
Sin embargo, vale la pena señalar que no ocurría en cambio lo mismo
en Estados Unidos, donde siguiendo la tradición Anglosajona, los jueces
tempranamente se convirtieron en los intérpretes autorizados de la Cons-
titución y de la ley. 57
Pero la interpretación se convierte en un tema de interés constitucio-
nal, solo cuando la propia norma política suprema se transforma en una
norma jurídica exigible, de cumplimiento directo por los ciudadanos; ello
sucede a partir de dos procesos sucesivos:
Primero, cuando la propia Constitución se legitima como norma jurídica
suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públi-
cos. En efecto, a través de múltiples transformaciones que ha sufrido, la
noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un
principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de
la comunidad constituida por ese orden; pero, que ahora se asume como
no manifestación del principio jurídico de supremacía constitucional.
En ese sentido, también, “el Estado constitucional de derecho, eleva la
Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídi-
cas vinculatorias y, por consiguiente, no solo acoge el principio de la pri-
macía de ley in suo ordine, sino que lo complementa con el principio de
la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre el ordenamiento jurídico,
con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algu-

57 En tal sentido, Dworkin, Ronald, Law’s Empire, The Moral Reading of the Ameri-
can Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1966, pp. 15, 49 y ss., y con
igual criterio Hart Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Har-
vard University Press, 1981, pp. 43 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 31

nos de sus preceptos, no se adecue a la norma constitucional”58 como no

manifestación del principio jurídico de supremacía constitucional.
Segundo, cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal
se transforman a partir de la segunda post guerra, en derechos fundamen-
tales, se incorporan valores, principios constitucionales y derechos socio
económicos, en el marco del Estado social de derecho; se obligó sobre
todo a los jueces y tribunales, así como a la dogmática constitucional, a
proveer de técnicas y métodos de interpretación para dar respuestas a las
lagunas y demandas de aplicación directa de la Constitución, ya no solo
dentro de lo jurídicamente debido,59 sino también dentro de lo constitu-
cionalmente posible.
Veamos ahora, a juicio del mismo Landa, lo que constituyen algunas
de las teorías de la interpretación Constitucional.
Sobre la base de ese orden supremo constitucional y de los problemas
de la eficacia vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decir
que la interpretación constitucional se convierte en un problema jurídico de
derecho constitucional contemporáneo; lo cual se afirma con la judicializa-
ción de la Constitución, a través del rol de los tribunales constitucionales, en
tanto se convierten en los supremos intérpretes de la Constitución.
Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosóficas y
de la teoría del Derecho, así como la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucionales y a la dogmática constitucional. Sobre estas bases —si-
guiendo matizadamente a Böckenförde— se presentan sucintamente al-
gunas teorías de interpretación constitucional. 60

A. Interpretación hermenéutica
Señala Landa: “...esta teoría parte de concebir a la Constitución como una
norma jurídica mas, la misma que debe ser interpretada conforme a los
58 García Pelayo, Manuel, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, en Be-
launde, J. de (comp.), El Tribunal de Garantías Constitucionales en debate, Lima, Con-
sejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, 1988, pp. 38 y ss., en especial 30 y 31; p.
2803 (nota 11); y del mismo autor, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza,
2000, pp. 100 y ss.
59 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Ma-
drid, Tecnos, 1991, pp. 251 y ss; Alonso García, Enrique, La interpretación de la Consti-
tución, Madrid, CEC, 1984, pp. 277 y ss., y 539 y ss. (nota 12) p. 2804.
60 Wolfang Böckenförde, Ernst, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Ba-
den, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 13-43 citado por Landa, op. cit., nota 55, p.
2805 (nota 17).
32 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

métodos de interpretación de la ley. Así como la Constitución está subordi-

nada a las reglas de interpretación válidas para las leyes. Con esto la Consti-
tución se hace presente en su sentido y es controlable en su ejecución. Su
estabilidad se obtiene de los límites que prevé las dificultades de su modi-
ficación, se ha trazado la interpretación de la ley, a través de su objeto”.
En ese sentido, las reglas de interpretación de la ley, son válidas para
la interpretación de la Constitución; es decir que las interpretaciones se-
mánticas, históricas, lógicas y gramaticales, postuladas por Sauvigny son
aplicables a la Constitución.
Equiparar la ley a la Constitución, supone también transferir los atri-
butos de la norma legal a la ley suprema; en tal entendido, la Ley, como
norma jurídica, se caracteriza por una determinada estructura lógica-for-
mal en la cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la conse-
cuencia jurídica con carácter obligatorio y coercitivo. 61
A partir de lo señalado, resulta bastante ingenuo hacer una identidad
de la ley con la Constitución en la medida que “la Constitución es par-
tiendo de esta estructura, un ordenamiento —marco—, esto es, fija estan-
darizadamente sólo condiciones marco y reglas procedimentales para el
proceso de acción y decisión política y adopta decisiones (de principios)
fundamentales para la relación individuo, sociedad y Estado, pero no
contiene ninguna regla singular susceptible de ejecución en un sentido
judicial o administrativo”.
Ante esta deficiencia, la propia doctrina ha intentado replantear algu-
nas bases de la teoría de la interpretación hermenéutica a partir de la pra-
xis,62 pero como la hermenéutica está fundada en un concepto de conoci-
miento normativo; resulta insuficiente como método de interpretación
constitucional; por cuanto, si bien la Constitución es una norma jurídica
suprema, por ello no deja de ser también una norma política suprema.
Con diversas ideas novedosas se procura readaptar la teoría, pero, no
obstante estos esfuerzos de la dogmática, la modernización de la herme-
néutica jurídica termina por caer en su propia crítica; es decir no aporta
un modelo sustantivo de Constitución, sino apenas una idea normativa
del mismo, aunque más compleja para la interpretación hermenéutica, de
ahí que, no establezca la base teórica sustantiva para la solución del pro-
blema que plantea.
61
Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 18 y ss.
62
Gadamer, Hans-Georg, Wahrheit und methode, bd., 1, von Mohr Siebeck, 1990,
pp. 250 y ss., 284 y ss., citado en Landa, op. cit., nota 55, p. 2806 (nota 23).
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 33

B. Interpretación tópica

Dada la complejidad normativa jurídico-política de la Constitución y

la insuficiencia de la lógica formal y sus métodos tradicionales o renova-
dos de la interpretación de la ley; se ha planteado un método abierto de
razonamiento concreto. El mismo que está orientado a interpretar un pro-
blema especifico a resolver y a los lugares comunes o “topoi” que con-
vergen en el proceso de interpretación jurídica. 63
Para esta corriente, “el punto más importante en la consideración de la
tópica es la constatación que se trata de aquel método de pensamiento
que se dirige hacia el problema”. En este sentido la interpretación tópica
no parte de concebir un canon de reglas de interpretación previamente
establecidas, dado su carácter parcial y deducibles discrecionalmente; si-
no que, utiliza el contenido normativo y el sistema dogmático constitu-
cional, en tanto puntos de vista que le acerque o permita la solución del
caso a interpretar.
La apertura de material normativo constitucional a utilizar en la inter-
pretación del problema, posibilita un continuo perfeccionamiento del de-
recho en una suerte de ensayo y error —trail and error—64 dada la es-
tructura de la norma constitucional más abierta y menos detallada que en
otros ordenamientos jurídicos. En tal sentido, las disposiciones constitu-
cionales, debido a su carácter complejo y heterogéneo, son concebidas
como puntos de vista para la interpretación, antes que como normas de
aplicación literal obligatoria. Con lo cual, el intérprete se convierte en un
sujeto de decisión acerca del problema a resolver, para lo cual no usa el
marco constitucional a priori, sino sólo con un horizonte que ilumina la
solución del caso a interpretar.

C. Interpretación institucional

Esta interpretación parte de concebir a la Constitución como un mate-

rial normativo a trabajar, en un sentido concreto, sin desconocer por ello
el material sociológico de la realidad social específica. Bajo la denomi-
nación de la interpretación institucional ubicamos a la corriente interpre-
63 Horst, Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, en VVDStRL, Berlín,
Walter de Gruyter, 1963, citado por Landa, op. cit., nota 55, p. 2809 (nota 35).
64 Popper, Karl, “La responsabilidad de vivir”, Escritos sobre política, historia y co-
nocimiento, Buenos Aires, Paidós, 1995, pp. 109-1223, p. 2809 (nota 37).
34 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

tativa, que se caracteriza por que busca recuperar el carácter vinculante

de la norma constitucional con la realidad constitucional, a partir de pos-
tular un método de interpretación racional y controlable; propósito que
solo es posible partiendo de buscar la concretización de la norma consti-
tucional con base en y con la realidad constitucional.65 Así, “la interpre-
tación constitucional es concretización”. Precisamente lo que no aparece
de forma clara, como contenido de la Constitución es lo que debe ser de-
terminado mediante la incorporación de la realidad de cuya ordenación
se trata. En ese sentido la interpretación constitucional tiene carácter
creativo: el contenido de la norma interpretada solo queda completo con
su interpretación; ahora bien, solo en ese sentido posee carácter creativo:
la actividad interpretativa queda vinculada a la norma. 66
Conforme los seguidores de esta teoría, la actividad de interpretación
viene ceñida a principios especiales que cumplen con la misión orienta-
dora y canalizadora del proceso de interpretación para la solución de un
problema, como marco teórico y analítico de la Constitución, así siguien-
do a Hesse tenemos los siguientes principios:
— Principio de unidad de la Constitución, plantea la relación y la in-
terdependencia de los distintos elementos normativos con el con-
junto de las decisiones fundamentales de la Constitución. Así, se
deben identificar los principios fundamentales de la parte dogmá-
tica, orgánica y económica de la Constitución.
— Principio de concordancia práctica, que postula la coordinación de
los distintos bienes jurídicos constitucionales conservando su conte-
nido esencial, a través de la ponderación proporcional de valores o
bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro. De este modo, se
debe respetar el núcleo duro del de cada bien constitucional en con-
flicto, afectándose mutuamente solo en su modo, forma, espacio o
tiempo de ejercicio, siempre que exista razonabilidad y proporcio-
nalidad de la recíproca limitación.
— Principio de corrección funcional. Busca que el intérprete respete
las competencias de los poderes públicos y organismos estatales sin
restringir las funciones constitucionales de alguna de ellas. Así, el
legislador no puede regular en concreto para un caso específico, si-

65 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional…, citado por Landa, César, op.
cit., nota 55, p. 2803 (nota 52).
66 Ibidem, p. 2802 (nota 43).
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 35

no de una manera abstracta y general, porque de lo contrario, po-

dría invadir la esfera de competencia de actuación concreta del Po-
der Ejecutivo o del Poder Judicial.
— Principio de eficacia integradora, valora el mantenimiento de la
unidad política de a Constitución, lo que demanda preferir las so-
luciones jurídico políticas que promuevan la integración social y
la unidad de la Constitución. Con ello se busca afirmar el carácter
supremo y pluralista de la Constitución, en la medida que integra
a los valores minoritarios con el mayoritario, gracias a entender
que la Constitución expresa la diversidad de intereses sociales,
dentro de la unidad política.
— Principio de la fuerza normativa de la Constitución, que otorga
preferencia a los planteamientos que ayuden a obtener la máxima
eficacia a las normas constitucionales, en función de las relaciones
sociales y la voluntad de Constitución. En esa medida, no por
existir disposiciones constitucionales de principio o programáti-
cos, la Constitución se hace menos ejecutiva; sino que, en tanto to-
da la Constitución es un texto normativo, las “normas regla” como
las “normas principios”, deben ser cumplidas, acorde con el grado
de patriotismo constitucional de los ciudadanos y gobernantes.
— Principio de interpretación conforme a la Constitución, según el cual
una ley no debe ser declarada inconstitucionalmente nula, cuando
por lo menos algunas de sus acepciones pueda ser interpretada en
concordancia con la constitución. En la medida que las leyesen un
Estado democrático gozan de una presunción de constitucionalidad.

Por eso, cuando una ley es cuestionada de supuesta inconstitucionali-

dad, esta demanda será desestimada, si es que al interpretarla razonable-
mente —en sus diversas alternativas— al menos una de sus interpreta-
ciones sea conforme a la Constitución. Ahora bien, las técnicas de la
interpretación constitucional como concretización presenta límites deri-
vados de la política constitucional, en tanto queda sin resolver la posi-
ción y relación de los intérpretes, es decir, del Tribunal Constitucional
como supremo intérprete constitucional, en relación con el Poder Legis-
lativo y el Poder Judicial. Al respecto, si bien el legislador democrático
goza de la presunción iuris tantum de la Constitucionalidad de sus actos
legislativos; en tanto es una presunción relativa, no absoluta, no queda
claro cuales son los límites del Tribunal Constitucional en su función de
36 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

control constitucional, sobre la libre configuración política del contenido

de la ley por parte de el legislador.
Asimismo, si bien las sentencias del Tribunal Constitucional gozan de
eficacia normativa sobre las resoluciones de la justicia ordinaria en la me-
dida que tienen atributos de fuerza de ley, cosa juzgada y fuerza vinculan-
te, tampoco quedan esclarecidos los alcances de la justicia constitucional,
como supremo tribunal competente para revisar los fallos por el fondo o la
forma en los procesos civil, penal, mercantil, administrativo o militar.
En ese sentido la Constitución ya no solo delimita a los demás poderes
públicos sino que recibe en sí misma las corrientes y el universo de valo-
res del respectivo espíritu de la época, por ello se convierte en una norma
flexible que permite todas las posibilidades.
Lo dicho no significa que la interpretación constitucional quede a la
deriva de las mutaciones o indeterminaciones de los cambiantes valores
sociales de las mayorías sociales transitorias; sino que, atendiendo a las
demandas de la realidad, los valores democráticos podrían ser reforza-
dos: pero, sin llegar a invertir el punto de legitimidad en la realidad exis-
tente por el de la norma constitucional y democrática.

D. Interpretación alternativa

Examinados los últimos conceptos precedentes, cabe analizar las re-

percusiones de la interpretación constitucional desde una teoría constitu-
cional alternativa, fundada precisamente en la normalidad constitucional
antes que en la normatividad constitucional. Esta corriente se caracteriza
por fundarse en la realidad social, en la medida que la Constitución es
concebida como expresión jurídica del proceso de integración estatal,
que reside en el desarrollo dinámico de la sociedad.67 Conforme a dicha
tesis, la interpretación constitucional es un instrumento de análisis de la
realidad constitucional, antes que de la normatividad constitucional, di-
cho en otras palabras, la norma jurídica constitucional a interpretar no es
más que la expresión de la normalidad constitucional.68

67 Smend, Rudolf, Verfassungs und Verfassungsrecht, Berlín, Duncker & Humblot,

1928, citado por Landa, César, op. cit., nota 55, p. 2817 (nota 66).
68 Hermann Heller, Staatslehre, 1934 y Constantino Mortati, La Constituzione in
senso materiale, Milán, Giuffré, 1998, pp. 53 y ss., citados por Landa, César, op. cit., no-
ta 55, p. 2818 (nota 68).
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 37

Sobre estas bases sociológicas, la doctrina italiana, seguida por un

sector de la doctrina española69 sientan las bases interpretativas de una
opción política emancipadora del derecho y en contra de una interpreta-
ción que favorezca los intereses de la clase burguesa, por ello postulan
una interpretación judicial orientada a la tutela de los intereses populares.
Evidentemente esa corriente jurídica encuentra sus raíces en el pensa-
miento jurídico-marxista y realista, cuando el debate en torno al derecho
y el cambio social se hicieron presentes en el orden académico y dogmá-
tico, no sólo de la región europea mediterránea; en la medida en que el
derecho no es solamente norma jurídica, sino también un sistema de so-
lución de conflictos de intereses entre las mayorías y las minorías socia-
les, según las corrientes realistas norteamericanas.
En cualquiera de sus formas, el uso alternativo del derecho tiene la
virtud de haber reafirmado la dimensión práctica de la interpretación ju-
rídica, que fue abandonado por el positivismo jurídico, desde una pers-
pectiva popular. Sin embargo, sus críticos han señalado que en una so-
ciedad libre y pluralista, donde las distintas opciones políticas puedan
acceder al poder y plasmar legislativamente con valores, no cabe admitir
una interpretación alternativa de la Constitución. 70
En consecuencia, sólo en las sociedades cerradas y tradicionales, el
uso alternativo del derecho resultaría ser una solución al formalista y eli-
tista derecho positivo y sus métodos de interpretación. Sin embargo co-
mo señala Landa, reducir la interpretación constitucional al decisionismo
de los intérpretes, convertiría a los jueces y no a la Constitución en una
garantía de protección de los derechos fundamentales, lo cual es un albur
que no otorga seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

2. Un expreso pronunciamiento en torno a la interpretación

constitucional a criterio de la Sala Constitucional de nuestro
Tribunal Supremo de Justicia

En torno a la temática relacionada sobre que debe entenderse por “in-

terpretación constitucional” y como deben interpretarse las normas de

69 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit.,

nota 59, p. 265 y Andrés Ibáñez, Perfecto, Sobre el uso alternativo del derecho, Valen-
cia, F. Torres, 1978, aludidos por Landa, César, op. cit., nota 55, p. 2818 (nota 69).
70 Pérez Luño, Antonio, ibidem, p. 268.
38 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO

esa especie, a la luz de nuestro sistema y ordenamiento jurídico, ya

hemos dejado citado el parecer de nuestra Sala Constitucional, pero esti-
mamos pertinente añadir otro expreso pronunciamiento sobre tal tema,
contenido en su en su sentencia del 23 de noviembre del 2001, número
23372, caso Inpreabogado, expediente 01-1185,71 en la cual sostiene con
fundamento a los artículos 335 y 336 de la CN:
Como derivación del hecho de que la Constitución se encuentra en la cús-
pide del sistema normativo, siendo ella misma la última referencia respec-
to a la conducta o manera de conducirse de todos los operadores jurídicos,
entes y ciudadanos en general, así como de la necesidad de conjurar el de-
nominado “horror vacui”, para así mantener la mayor certeza acerca del
derecho vigente y aplicable, se sostiene con rigor metodológico que, antes
de declarar una norma como contraria a la Constitución, sea ensayada y de
ser posible se ponga en práctica, una interpretación de dicha norma que la
haga compatible con la carta magna. Esta técnica, conocida como de “fa-
vor legitimáis”, tiene fundamento desde que se conoce la necesidad de ha-
cer el menor número posible de modificaciones por vía judicial a la legis-
lación, por lo que afecta a la seguridad jurídica y a la confianza legítima
de los ciudadanos en la normalidad de la aplicación o cumplimiento del
ordenamiento.72

Con tal pronunciamiento evidentemente nuestro Tribunal Constitucio-

nal se acoge a la doctrina contemporánea en materia de interpretación, y
concretamente con la postura de la llamada teoría institucional y respe-
tando el principio de preservación de la propia Constitución.

V. CONCLUSIONES

Por razones del carácter de este trabajo, su inserción en una obra lla-
mada a exponer breves y diversas ideas sobre temas vinculados al dere-
cho constitucional y procesal constitucional, nos abstenemos de hacer
otros comentarios y señalar otros problemas que derivan de la problemá-
tica de los límites de la potestad de interpretación constitucional, que ob-
viamente pueden quedar para trabajos y consideraciones posteriores.
71 Extractada de la obra Las respuestas del Supremo sobre la Constitución, cit., nota
38, p. 49.
72 Canosa, U. R., Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, pp. 206 y 207.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 39

Consideramos que con lo plasmado precedentemente, modestamente

ponemos a la luz, lo intrincado y definitivamente importante que resulta
la materia a la luz de la política, y en especial del debido y adecuado
equilibrio que debe mantenerse en esta materia de los poderes del pueblo
soberano al darse sus ordenamientos con los choques que se produzcan
en la realidad social al implementar aquellas.
Indudablemente que hay mucha materia que examinar y propuestas
que pueden formularse, y para eso estamos en este camino de ir desentra-
ñando la verdadera ciencia y conciencia de lo constitucional y en manos
de quien debe reposar la responsabilidad de hacer que la misma surja
prístina y original, sin tergiversaciones ni modificaciones provocadas por
los intereses políticos de los gobiernos de turno.
La prudencia y la sensatez parecen ser los únicos parámetros objetivos
y serios, pero para ello a su vez se requiere contar con órganos jurisdic-
cionales probos, altamente calificados y formados, y he allí la gran difi-
cultad pues por lo general ello no ocurre entre quienes defienden o son
electos por los gobiernos que emergen de las luchas populares, quienes
de consuno procuran colocar indiscutidos y comprometidos líderes de
sus movimientos más que personas sensatas y prudentes a quienes deban
confiarse tales menesteres.
Dejamos las inquietudes planteadas y el espacio abierto para estas gra-
tas discusiones académicas.
 JUECES CONSTITUCIONALES.
UN PODER INCÓMODO

Andrés BORDALÍ SALAMANCA*

SUMARIO: I. Introducción. II. La defensa jurisdiccional de la

Constitución: un problema entre poderes del Estado. III. La
defensa jurisdiccional de la Constitución. Un problema entre
jueces. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La instauración y funcionamiento de cortes constitucionales en las demo-

cracias del civil law ha sido siempre una empresa fatigosa. Las razones
que explican esta dificultad son numerosas y han sido estudiadas profusa-
mente por la doctrina. En algunos casos se debe a la desconfianza hacia
los jueces, ya sea por el conservadurismo de esos jueces (herencia de los
parlaments franceses) o por sus posibilidades de subvertir el Estado de de-
recho (antiformalismo alemán, entre otros). En otros casos se explica por
una tradición legalista que exalta la voluntad popular expresada en la ley,
voluntad que jamás puede ser dejada sin efecto por un tribunal de justicia
que carece de legitimidad democrática. A ello puede agregarse también
una doctrina fuerte del principio de separación de poderes que no acepta
que un tribunal interfiera en la producción legislativa. Razones, como se
ve, no han faltado para oponerse a las cortes constitucionales.

* Doctor en derecho; profesor e investigador de teoría general del proceso y derecho

procesal constitucional; director del Instituto de Derecho Público de la Universidad Aus-
tral de Chile ([email protected]). Agradezco los comentarios y sugerencias que al texto
original realizó Daniela Accatino Scagliotti, profesora de teoría del derecho de la Univer-
sidad Austral de Chile. Desde luego ella no es responsable de lo que en definitiva susten-
té en el presente trabajo.

41
42 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

En este orden de cosas, a principios del siglo XX se desató una de las

polémicas más potentes que recuerde la historia constitucional europea.
El enorme impacto de esa polémica tuvo dos razones. En primer lugar la
importancia del tema: la supremacía constitucional y su tutela. En segun-
do lugar, el peso de los contendores: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Se tra-
tó en definitiva de una polémica surgida en un momento de crisis políti-
ca, social y económica en la Alemania de ese entonces entre un defensor
de la democracia deliberativa respetuosa de unos límites jurídicos esta-
blecidos en la Constitución y un defensor de un Estado de derecho que se
estructura sobre el valor de una unidad política fundante.
Como sabemos, para Kelsen el parlamento tiene límites jurídicos for-
males en su actuar. Esos límites están establecidos por la Constitución y el
tribunal constitucional debe encargarse de controlar su respeto. Para
Schmitt, en cambio, el mantenimiento de la unidad del pueblo, base, a su
juicio, del sistema constitucional alemán, debía ser asegurado por un órga-
no político y no jurisdiccional, que diera garantías a todos para esa unidad.
Ese órgano político era el jefe de Estado. Para Schmitt no podía ser un ór-
gano jurisdiccional quien defendiera la Constitución porque el conflicto
constitucional es de carácter político y no jurídico. Y no podía ser el parla-
mento quien defendiera la Constitución porque la unidad del pueblo ale-
mán que le daba sustento a la Constitución germana sólo podía ser defen-
dida por quien representara a ese total. El parlamento sólo podía defender
a facciones pero no a todos.
Desde entonces ha surgido la cuestión esencial para el Estado de dere-
cho de si es legítimo que un órgano jurisdiccional deje sin efecto la volun-
tad política mayoritaria del parlamento. Sin embargo, la situación viene a
complicarse mucho más todavía en el contexto del Estado Constitucional
de derecho que emerge después de la Segunda Guerra Mundial. A la pro-
blemática relación entre parlamento y judicatura constitucional y al de la
amenaza de la politización de la justicia defendiendo la Constitución, se
une también el problema que emana del hecho de considerar a la Consti-
tución como una norma jurídica vinculante para todos los poderes y jue-
ces del Estado. No sólo los jueces constitucionales son los llamados a de-
fender la Constitución, sino también los jueces ordinarios se sienten
responsables de ese deber. Y en esta situación nos encontramos al día de
hoy en la mayoría de los Estados de derecho de tradición continental.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 43

Cada uno de nosotros podemos atestiguar, en nuestros respectivos paí-

ses, que toda vez que una corte constitucional anula una ley, resuenan las
quejas de la mayoría política que controla el parlamento. Y cada vez que
una corte constitucional, para evitar anular una ley y complicar sus rela-
ciones con el parlamento, la interpreta en un sentido constitucional, re-
suenan las quejas de los jueces ordinarios que son los encargados de apli-
car e interpretar las leyes. Esta situación se da con especial relevancia en
el caso de las cortes de casación. Y todo esto transcurre frente a los ojos
atónitos del ciudadano común que no entiende cómo funciona su sistema
político y jurídico.
En las páginas que siguen quiero desarrollar algunas ideas que permi-
tan atenuar los roces que pueden darse entre parlamentos y cortes consti-
tucionales, así como entre estas últimas y judicatura ordinaria, con espe-
cial referencia a las cortes de casación.

II. LA DEFENSA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN:

UN PROBLEMA ENTRE PODERES DEL ESTADO

1. Jueces constitucionales. ¿Una banda de facciosos?

La introducción de cortes constitucionales en los Estados de derecho

de tradición continental ha comportado siempre roces entre los poderes
políticos y la jurisdicción. Especialmente compleja ha sido esa situación
respecto de la potestad legislativa, sede por antonomasia de la voluntad
popular. Para Schmitt,1 como sabemos, el problema de introducir un tri-
bunal constitucional consistía en trasladar la política a la justicia o, lo
que es lo mismo, comportaba una politización de la justicia. Esa traslapa-
ción de funciones estatales se produce, según Schmitt, porque los con-
flictos constitucionales son dudosos e inciertos, debido fundamentalmen-
te a la necesaria imperfección o vaguedad de toda Constitución escrita.
De este modo, un juez que pretenda defender la Constitución, termina
siempre por crear una norma y no por aplicarla, como corresponde a la
función del juez en un Estado de derecho. Esto ocurre debido a que en
materia constitucional no puede producirse ningún procedimiento de
subsunción ya que no hay un supuesto fáctico normativo suficientemente

1 Cfr. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983, p. 57.

44 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

predeterminado. Se trata del problema que presentan los ya conocidos

“conceptos esencialmente controvertidos”,2 los que dificultan la aplica-
ción jurisdiccional de las normas jurídicas en el marco de un Estado de
derecho que proscribe la arbitrariedad y que valora la seguridad jurídica.
Fernando Atria3 presenta las relaciones entre parlamento y judicatura
constitucional como una pugna entre lo que decidimos nosotros y lo que
decide una parte de nosotros, es decir, una facción de nosotros. El pro-
blema radica en que respecto a los órganos políticos dotados de legitimi-
dad democrática se configura el ideal político de autogobierno, por lo
que se puede entender que las decisiones de esos órganos son “nuestras
decisiones”. Por el contrario, cuando los jueces hacen una aplicación di-
recta de la Constitución, esa decisión ya no es “nuestra” sino de una par-
te de nosotros y como tal es facciosa. Y lo faccioso también quiere decir
para Atria4 subversión de las instituciones democráticas, porque al enten-
der que junto a los procedimientos formales de formación de voluntad
puede recurrirse a un mecanismo de apelación directa de la sustancia, se
devalúa dramáticamente el valor de los procedimientos formales de for-
mación de voluntad política.
Como se puede ver, el problema que expone esta doctrina no radica ma-
yormente en el tipo de órgano jurisdiccional que debe resolver un conflicto
constitucional. No es un problema de si le corresponde a la judicatura cons-
titucional o a la ordinaria resolver este tipo de conflictos, sino el de la apli-
cación inmediata por un juez, del tipo que sea, de la Constitución. Al care-
cer de una densidad normativa suficiente, la aplicación judicial de normas
constitucionales será siempre una opción valorativa y política de una o más
personas, es decir, de uno o más jueces de la República. En cambio, la apli-
cación de normas legales, sea por cualquier tipo de juez, no da lugar a este
tipo de problemas, ya que el legislador democrático le ha dado suficiente
densidad a esas normas, de modo que, en la mayoría de los casos, ese juez
puede limitarse a aplicarlas a los casos que le corresponde resolver.

2 La expresión proviene del artículo de Galle, W. B., “Essentially Contested Con-

cepts”, Proceedings of the Aristotelian Society 56 (1955-1956). Una aplicación a catego-
rías constitucionales puede verse en Iglesias Vila, Marisa, “Los conceptos esencialmente
controvertidos en la interpretación constitucional”, Doxa 23, 2000.
3 Atria, Fernando, “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad
y autogobierno”, en Bordalí, Andrés (coord.), Justicia constitucional y derechos fundamen-
tales, Santiago de Chile, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, 2006, pp. 9 y 10.
4 Ibidem, p. 13.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 45

Al contrario de las tesis de Schmitt y de Atria, creo que es posible

considerar legítima la defensa de la Constitución por un tribunal consti-
tucional, bajo ciertas circunstancias. En primer lugar, tiene clara rele-
vancia la estructura orgánica del órgano jurisdiccional que debe realizar
la defensa de la Constitución. En segundo lugar, hay que distinguir en-
tre casos constitucionales “difíciles” y aquellos que no tienen esta carac-
terística.
En relación a la estructura del tribunal que tiene por función aplicar
normas constitucionales, es deseable que los jueces que forman parte de
este tribunal tengan una mayor legitimidad democrática que la que po-
drían tener los jueces ordinarios, suponiendo que estos últimos no son de
elección popular, como es la situación normal en la mayoría de los Esta-
dos contemporáneos. Es que en esta parte no se puede soslayar que los
casos de aplicación directa de la Constitución comportan claramente un
mayor nivel de politicidad que lo que puede presentar un caso de aplica-
ción de legalidad ordinaria. Esto se explica por la menor densidad nor-
mativa de la Constitución en relación a la ley. Pero esta aseveración no
significa que ante estos órganos se desarrolle una actividad política del
mismo modo como la que se desarrolla ante el parlamento.
Los jueces no se pueden autoconvocar mientras que los órganos políti-
cos sí pueden hacerlo. Los jueces, además, tienen que fallar y fundamen-
tar en derecho sus decisiones, mientras que los órganos políticos general-
mente no son obligados a dar razones cabales de sus decisiones. El caso
concreto como horizonte aplicativo de la norma desde luego diferencia
una actividad jurisdiccional de una política (especialmente legislativa).
Éstas y otras razones permiten diferenciar la actividad de un órgano polí-
tico de la de un órgano jurisdiccional que tiene que aplicar una norma
constitucional. Por eso, si comparamos la actividad que se desarrolla ante
un órgano legislativo y un órgano jurisdiccional, podemos constatar que
se trata de actividades cualitativamente diferentes. La actividad de los ór-
ganos jurisdiccionales aparece mucho más acotada y encauzada jurídica-
mente que la de los órganos políticos, y por eso, se trata de una actividad
en definitiva menos política y más jurídica.
Ahora bien, en el concreto aspecto de creación de derecho, podemos
decir que entre la actividad del parlamento y la judicatura hay una dife-
rencia antes cuantitativa que cualitativa. Ante un tribunal de justicia hay
una menor tasa de actividad creadora de derecho que ante el parlamento,
pero hay que reconocer que ante los tribunales, como ya lo hiciera ver
46 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

Gény5 hace aproximadamente ciento cincuenta años, también existe tal

actividad creadora de derecho. La constatación de esa realidad separaba
claramente a Kelsen6 de Schmitt. De acuerdo con Kelsen no hay que sor-
prenderse tanto que los jueces constitucionales creen derecho. Es lo que
en mayor o menor medida hacen todos los jueces. Pero del mismo modo
hay que reconocer que ante los jueces constitucionales se da más activi-
dad creadora de derecho que ante los jueces ordinarios, y de eso hay que
hacerse cargo.
Dejando claro, de este modo, que ante las cortes constitucionales se da
una actividad creadora de derecho mayor que ante un tribunal ordinario,
es aconsejable por lo tanto dotar de una adecuada legitimidad democráti-
ca a los jueces que deben resolver el conflicto constitucional. Esto se lo-
gra mediante la designación de dichos jueces por órganos estatales que
tengan una legitimidad democrática directa (Congreso Nacional o presi-
dente de la República). No es aconsejable en este sentido que un tribunal
de justicia, como podría ser la Corte Suprema o el tribunal de casación,
designe a los jueces que defenderán a la Constitución. En este mismo
sentido, tampoco hay que descartar que los jueces constitucionales pue-
dan ser electos en su totalidad o en una parte por los ciudadanos, aunque
sería recomendable que para ser electo se exija ser un técnico en derecho,
es decir, un licenciado en derecho.
No se trata que el tribunal constitucional sea una cámara política más,
sino un colegio dotado de una legitimidad democrática y la propia de los
jueces. Esa legitimidad judicial puede venir dada por la auctoritas de sus
integrantes o por la que da el proceso jurisdiccional. Por eso es recomen-
dable designar o elegir como jueces constitucionales a aquellos licencia-
dos en derecho que demuestren alguna experiencia y debida competencia
en temas jurídicos. Habrán de crearse algunos indicadores objetivos que
permitan valorar estos requisitos. Por otro lado, ese órgano tendrá la legi-
timidad que otorga el proceso jurisdiccional, es decir, la que deriva de la
aplicación irrestricta del principio de pasividad, articulación de un con-
tradictorio en términos de igualdad que muestre todos los extremos del
conflicto constitucional en cuestión y sentencias judiciales debidamente

5 Véase Gény Francois, Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado po-

sitivo, Granada, Comares, 2000, passim.
6 Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos,
1995, pp. 18 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 47

fundamentadas en derecho. En esta última parte se subsume la legitimi-

dad que da el proceso jurisdiccional con la legalidad.
En este mismo orden de cosas, al tener una estructura fusionada entre
órgano político y tribunal de justicia, se hace aconsejable además que es-
tos jueces respondan política y jurídicamente. Se podría idear la figura
del impeachment respecto de los jueces constitucionales. Asimismo, los
jueces constitucionales deben responder civil y penalmente por sus actos
jurisdiccionales. Un Estado constitucional y democrático de derecho no
puede tolerar que ningún poder sea ilimitado.
En relación a lo que he denominado casos constitucionales “difíciles”
y aquellos que no tienen esta característica, creo que la distinción es per-
tinente a efectos de tratar el problema de la aplicación judicial de las nor-
mas constitucionales. No todo es laguna en la aplicación judicial de la
Constitución. Afirmar eso peca de la misma radicalidad con que Kanto-
rowicz7 describía al ordenamiento jurídico, cuando señalaba que en las
leyes hay tantas lagunas como palabras, y como tal, había que colmar la
ley con el derecho libre de los jueces. Nuevamente creo que es pertinente
reconocer que la aplicación judicial de la Constitución comportará mayo-
res lagunas que respecto a la aplicación de normas legales, pero habrá ca-
sos en que la norma constitucional no generará lagunas que haya que col-
mar. Hay ejemplos que a estas alturas son evidentes. El artículo 19,
número 2 de la Constitución chilena garantiza el derecho a la igualdad
ante la ley, agregando que en Chile no hay esclavos y el que pise su terri-
torio queda libre. Una ley que dispusiera que las personas pertenecientes
a determinados grupos étnicos del país serán consideras esclavas es cla-
ramente inconstitucional. El Tribunal Constitucional sin mayores dudas
debería declarar inconstitucional dicha ley. Pero hay situaciones eviden-
temente menos claras y que pueden ser la regla.
Veamos situaciones en que el vicio de inconstitucionalidad es menos
evidente. El artículo 19, número 23, inciso final, de la Constitución chi-
lena dispone que una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el
interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adqui-
sición del dominio de algunos bienes. En este caso si se le pide determi-
nar al tribunal constitucional evaluar si concurre un interés nacional en la
limitación de la adquisición de bienes por los particulares, claramente ese

7 Kantorowicz, Germán, “La lucha por la ciencia del derecho”, en varios autores, La
ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, p. 337.
48 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

tribunal terminará por colmar la norma, como lo hace cualquier juez

cuando tiene que recurrir a conceptos jurídicos indeterminados. Y desde
luego los conflictos constitucionales se van haciendo más difíciles cuan-
to mayor indefinición normativa exista, como sucede con la tutela de los
derechos fundamentales, como los de respeto a la vida privada, intimi-
dad, libertad de conciencia, libertad de expresión, etcétera, en el supuesto
que no hayan sido desarrollados por el legislador. En todos estos casos
los jueces decidirán el conflicto constitucional apelando a sus concepcio-
nes sobre los derechos. En este sentido tiene razón Atria8 al sostener que
esos jueces no decidirán el conflicto apelando a una norma común sino a
una concepción facciosa. Pero eso mismo le sucederá a un juez ordinario
cuando tiene que resolver una controversia civil apelando a principios
generales como el de buena fe, o recurriendo a la equidad.
De acuerdo con lo analizado precedentemente, los jueces constitucio-
nales son un poco más facciosos que lo que pueden ser los jueces de la
judicatura ordinaria. Para evitar incrementar sus niveles de creación nor-
mativa contrariando el principio democrático, se debe aumentar el grado
de su legitimidad democrática. Desde luego jamás se logrará cuadrar el
círculo de la actividad jurisdiccional, que siempre tendrá una faceta crea-
dora de derecho, pero al menos se logrará equilibrar mejor su actuación
dentro del Estado de derecho.

2. Instituciones de la justicia constitucional respetuosas

de la voluntad del parlamento

Existen dos mecanismos de justicia constitucional que pueden paliar las

tensiones que se producen con el órgano representativo de la voluntad popu-
lar. Me refiero a reemplazar el mecanismo de la anulación de leyes por de la
inaplicabilidad de las mismas. En segundo lugar, en el caso que el tribunal
de control de constitucionalidad esté facultado para anular leyes, puede de-
cretar la referida nulidad con un carácter de ultima ratio y acomodar en la
medida de lo posible la disposición legal dentro del conjunto de normas y
principios constitucionales, interpretándola por tanto en un sentido constitu-
cional. Me refiero a la situación de las denominadas sentencias interpretati-
vas. Analizaré a continuación críticamente cada una de estas hipótesis.
8 Atria, Fernando, “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre predecibili-
dad y autogobierno”, op. cit., nota 3, p. 16.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 49

A. De la anulación de la ley a la inaplicabilidad de la ley

por inconstitucionalidad

El modelo kelseniano de justicia constitucional supone entregar la fa-

cultad a un tribunal de justicia para anular con efectos erga omnes las le-
yes que vulneren la Constitución. Se trata de confiarle a un tribunal de
justicia la competencia de contrastar un enunciado normativo legal con
otro enunciado normativo de carácter constitucional. A veces ese juicio
es completamente en abstracto o a veces supone un caso pendiente, pero
sin llegar a ser técnicamente un control concreto.
Concordemos en que la anulación de leyes nunca ha sido una facultad
propiamente jurisdiccional y por eso mismo, cuando comienzan a funcio-
nar este tipo de cortes en Europa, un sector de la doctrina no dudó en se-
ñalar que desempeñaban una función más cercana a la legislativa que a la
jurisdiccional. Como señalara Calamandrei9 hace cincuenta años, una co-
sa es entregarle a un tribunal el poder para juzgar la ley a los fines de in-
terpretarla y otra cosa bien distinta es atribuir un poder a un tribunal para
juzgar la ley a los fines de anularla. Lo primero es lo que hace una corte
de casación y por eso los efectos de su decisión son inter partes. Lo se-
gundo es lo que efectúa una corte constitucional y por eso los efectos de
su decisión son erga omnes.
La facultad de anular leyes tensiona las relaciones entre parlamento
y judicatura constitucional. Esto se explica claramente porque la anula-
ción de leyes la realiza un órgano que no es representativo de la voluntad
popular, pero que impone su decisión a la mayoría política que había
aprobado previamente esa ley. Y la anulación indica que esa mayoría
política aprobó una ley inválida, es decir contrariando la norma consti-
tucional.
Una posibilidad que permitiría sortear de mejor modo este tipo de
cuestiones que generan conflictos entre poderes, es optar por un sistema
mediante el cual las cortes constitucionales se limiten a declarar inaplica-
ble para un caso concreto, es decir, con efectos inter partes y no erga
omnes, un precepto legal cuya aplicación judicial resulte contraria a la
Constitución.

9 En este sentido Calamandrei, Piero, “Corte costituzionale e autorità giudiziaria”,

Rivista di Diritto Processuale, vol. XI, parte I, 1956, p. 12.
50 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

La inaplicabilidad, sostiene Fernando Atria,10 hay que circunscribirla

en una función típicamente jurisdiccional, es decir, una actividad que
opera en contextos discursivos de aplicación y no de justificación. De es-
te modo, la inaplicabilidad de leyes opera bajo el mecanismo de aplica-
ción de reglas generales a casos concretos y no apunta a determinar si
esas reglas son razonables, justas o constitucionales. El juicio jurisdic-
cional no puede operar en un contexto de datos generales y normales.
Los tribunales de justicia “son órganos diseñados para examinar un caso
concreto de la manera más exhaustiva posible, con la finalidad de que no
haya sido excluida de consideración ninguna característica del caso que
sea relevante para la decisión de aplicación que deberá adoptarse”.11
Pero aceptar el modelo de la inaplicabilidad de las leyes, comporta
convenir en que mediante él no se controla la constitucionalidad de las
mismas, puesto que no se hace un contraste entre norma y norma. No hay
por esta vía una defensa propiamente tal de la supremacía constitucional.
De este modo, el objeto de un recurso de inaplicabilidad de leyes no de-
bería contestar la siguiente pregunta: ¿Es constitucional el artículo x de
la ley y? La pregunta que se debe contestar es la siguiente: ¿Es constitu-
cional aplicar al caso z el artículo x de la ley y? Pongamos un ejemplo
concreto. La ley puede disponer que las personas titulares del dominio de
construcciones de valor histórico estén obligadas a conservar la estructu-
ra de ellas, estándoles prohibido disponer materialmente de las mismas.
La referida conservación correrá por parte de los propietarios. Pero si
después de dictada la ley un edificio en particular afectado al patrimonio
histórico del país sufre severos daños estructurales producto de un terre-
moto, que significarán para el titular del mismo incurrir en cuantiosos
gastos de conservación, puede ser legítimo que un juez pueda declarar
inaplicable esa ley para el titular de ese edificio, porque su aplicación en
el caso concreto resulta contraria a la Constitución (igual repartición de
las cargas públicas).12 Esta decisión judicial tiene efectos inter partes y
no significa enjuiciar la validez de la disposición legal. Esta se considera
10 Cfr. Atria, Fernando, “Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideología del le-
galismo”, Revista de Derecho, Santiago, número especial, vol. XII, agosto de 2001,
p. 149.
11 Ibidem, p. 149.
12 Un análisis constitucional de este problema en el derecho chileno, puede ser con-
sultado en Accatino, Daniela, “Sentencia de inaplicabilidad sobre inconstitucionalidad de
algunas disposiciones de la Ley de Monumentos Nacionales (Corte Suprema)”, Revista
de Derecho, Santiago, vol. 17, diciembre de 2004, pp. 215-226.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 51

válida, es decir, conforme con la Constitución, pero no es aplicable por

las particularidades que presentaba el caso concreto en cuestión.
La inaplicabilidad de las leyes es una institución jurisdiccional que ge-
nera muchos menos problemas con el parlamento que la anulación de las
leyes por inconstitucionalidad. Tema diferente es si se puede confiar ex-
clusivamente en esta herramienta procesal, sin crear ningún otro meca-
nismo que permita asegurar la supremacía constitucional en un Estado de
derecho que valora la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. A mi
entender, como explicaré, el mecanismo de la inaplicabilidad no es sufi-
ciente a estos efectos y se hace necesario por tanto crear algún tipo de
instrumento de justicia constitucional con efectos anulatorios.
No es suficiente el mecanismo de la inaplicabilidad porque pueden
existir violaciones flagrantes a la Constitución que significarán alterar el
cuadro de competencias orgánicas de los poderes del Estado o bien, en
algunos casos vulnerar los derechos fundamentales. Doy un solo ejemplo
que permite abarcar varias situaciones. Si el presidente de la República
chileno, dicta un decreto supremo por el cual crea un tribunal de justicia
para conocer de asuntos criminales cuyos supuestos de hecho ya se han
dado en el pasado, ese decreto supremo viola por una parte la competen-
cia legislativa para crear tribunales de justicia (artículo 76 de la Constitu-
ción Política de la República de Chile) y de otra, el derecho fundamental
de las personas a ser enjuiciadas por el tribunal ordinario predeterminado
por la ley (artículo 19, número 3, inciso 4 de la Constitución Política de la
República de Chile). Se trata de una cuestión donde los vicios son genera-
les y obvios. Ese decreto debe ser anulado y expulsado del ordenamiento
jurídico. No sirve que un juez de la causa lo inaplique por considerar que
en ese caso concreto fue excluida de consideración una determinada cir-
cunstancia específica que amerite su inaplicación.
Por otra parte, hay una serie de leyes que raramente van a llegar a ser
aplicadas en sede jurisdiccional, por lo que nunca podrá funcionar la ins-
titución de la inaplicabilidad. Ésta supone una gestión judicial pendiente.
Piénsese en las leyes electorales, leyes sobre gasto público o leyes que
prevén nuevas estructuras públicas. Se trata de las leyes denominadas por
un sector de la doctrina como autoaplicativas.13

13 Véase Pesole, Luciana, “El acceso por vía incidental en la justicia constitucional
italiana”, Revista de Derecho, Santiago, vol. XII, agosto de 2001, p. 268.
52 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

De acuerdo con lo señalado, más que reemplazar a los instrumentos de

justicia constitucional, la inaplicabilidad podría unirse a ellos. En esta hi-
pótesis, como la declaración de nulidad de la ley y la inaplicabilidad de la
ley por inconstitucionalidad son instituciones completamente diversas, po-
drá suceder que el tribunal constitucional considere que una disposición
legal es constitucional, y por lo tanto rechace el recurso presentado contra
ella, y luego un tribunal de justicia ordinario declare inaplicable en un caso
particular esa misma disposición, por encontrarla contraria a la Constitu-
ción en su aplicación concreta. No hay ninguna contradicción en ello.

B. De la anulación de la ley a la interpretación de ley

Conscientes los jueces constitucionales de su delicada posición institu-

cional, especialmente en relación con el parlamento, poco a poco han ido
creando sentencias alternativas a la de anulación de las leyes. Las más co-
nocidas son las denominadas sentencias interpretativas de rechazo, me-
diante las cuales la corte constitucional rechaza la cuestión de inconstitu-
cionalidad presentada, declarando la constitucionalidad de la ley en la
medida que se la interprete en el sentido que expresa la propia corte.14
Razones para utilizar este tipo de sentencias hay varias. Una de ellas
supone una presunción de constitucionalidad de la labor del parlamento,
presunción que tiene su fundamento en la legitimidad democrática del
órgano. En este sentido, el juez analiza la ley partiendo del supuesto de
su constitucionalidad, correspondiéndole interpretarla de un modo tal
que se incorpore al ordenamiento jurídico una norma conforme con la
Constitución.15 La anulación de la ley, en virtud del respeto al legislador
democrático, viene a operar con un criterio de ultima ratio.

14 Para un estudio de las sentencias interpretativas, remito a Bordalí, Andrés, “Análi-

sis crítico del control preventivo y represivo de constitucionalidad de las normas jurídi-
cas por los tribunales constitucionales”, en Nogueira, Humberto (coord.), Jurisdicción
constitucional en Chile y América Latina: presente y prospectiva, Santiago de Chile, Le-
xis Nexis, 2005, pp. 249-252; “El modelo chileno de jurisdicción constitucional de las li-
bertades. Análisis en el marco de los valores de seguridad jurídica e igualdad constitucio-
nal”, Revista de Derecho, Santiago, vol. XVIII, núm. 1, 2005, pp. 96-103; “La tutela de
los derechos fundamentales bajo un sistema dual de justicia constitucional”, en Bordalí,
Andrés (coord.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Santiago de Chile,
Lexis Nexis, 2006, pp. 40-45.
15 Ferreres, Vicente, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1997, p. 141.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 53

En otros casos, las sentencias interpretativas tienen su razón de ser en

evitar los vacíos normativos que se producirán producto de la anulación
de la ley. Este horror vacui ha sido un problema recurrente en los estu-
dios de justicia constitucional. Kelsen fue uno de los primeros autores en
preocuparse de este problema, para lo cual proponía que se retrasara la en-
trada en vigencia de la sentencia estimatoria hasta un cierto plazo, por ejem-
plo hasta en tres o cinco años, de forma semejante a la vacatio legis, para
que así el legislador pudiera intervenir evitando el vacío normativo.16
Las cortes constitucionales, mediante el uso de las sentencias interpre-
tativas, evitan ponerse en situación de contraste con la mayoría política
que ha aprobado la ley, puesto que ellas declaran constitucional la ley en
la medida en que ésta sea interpretada de un modo constitucional. En este
sentido, mediante las sentencias interpretativas, las cortes constituciona-
les trasladan el problema de la confrontación entre poderes desde el par-
lamento hacia la judicatura ordinaria, con especial mención de la corte de
casación, ya que a ésta pertenece la facultad de interpretar en definitiva
el correcto sentido de la ley.

III. LA DEFENSA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN.

UN PROBLEMA ENTRE JUECES

1. Interpretación de la Constitución por todos los jueces

Si se concibe a la Constitución como norma jurídica directamente

aplicable y que vincula a todos los poderes del Estado, es inevitable con-
cluir que todos los jueces de la República están llamados a aplicar e in-
terpretar la Constitución.
En el proceso de interpretación de las leyes, los jueces ordinarios pue-
den encontrarse con varias situaciones. En primer lugar, que una disposi-
ción legal se ajuste a cabalidad al texto constitucional, conformidad que
no implica ningún esfuerzo hermenéutico acomodaticio mayor. En se-
gundo lugar, una disposición legal puede dar lugar a varias interpretacio-
nes posibles, algunas de ellas contrarias a la Constitución y otras confor-
me a la misma. En este último caso el juez debería optar por aquellas
interpretaciones que permiten salvar la constitucionalidad de la ley. El

16 Kelsen, Hans, “La garanzia giurisdizionale della costituzione (La giustizia costitu-
zionale)”, La giustizia costituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, p. 191.
54 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

respeto al legislador democrático aconseja este camino. En tercer lugar,

la disposición legal no logra ser interpretada de conformidad a la Consti-
tución. En este caso las alternativas pueden ser dos. Que ese juez inapli-
que esa ley por si mismo. O bien, que en el caso de que exista la posibili-
dad para ese juez de plantear una cuestión de constitucionalidad al
tribunal que tenga competencia para pronunciarse sobre ello, éste formu-
le la cuestión. Normalmente, quien tiene asignada esa competencia en la
mayoría de los países de tradición continental, es el tribunal constitucio-
nal. Como sea, en todos los casos enunciados precedentemente, los jue-
ces, todos ellos, están obligados a darle aplicación práctica a la Constitu-
ción, enjuiciando la conformidad de la ley con la Constitución.
Lo anterior se explica por el rol del juez en el Estado constitucional de
derecho. La sujeción del juez a la ley no es sujeción a la letra de la ley,
sino sujeción a la ley válida, esto es, aquella ley que coherente con el en-
tramado constitucional.17 Esta sujeción del juez a la ley válida implica
que éste siempre debería enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. Co-
sa distinta es si ese juez puede desaplicar por si mismo la ley o debe re-
currir ante el tribunal al que el ordenamiento jurídico haya entregado la
competencia para inaplicar o anular leyes, lo que dependerá del sistema
jurídico de cada Estado.
De lo dicho precedentemente debe concluirse que la aplicación e inter-
pretación de la Constitución en un Estado constitucional de derecho debe
ser una competencia difusa. Cosa diferente es que la Constitución y las
leyes puedan concentrar en un solo tribunal la competencia para anular o
desaplicar disposiciones legales inconstitucionales.
Si bien la interpretación constitucional difusa puede ser entendida como
una consecuencia necesaria de la vigencia directa del texto constitucional
como norma jurídica, tiene el inconveniente que impide consolidar una doc-
trina clara en materia constitucional. Si todos los tribunales de justicia son
compelidos a interpretar la Constitución, sin que exista mecanismo alguno
que unifique esas decisiones judiciales, el valor seguridad jurídica se resien-
te notablemente. En este sentido, es recomendable activar una práctica de
diálogo y respeto entre tribunales. Es conveniente de este modo que en la
interpretación que dan los tribunales ordinarios a la Constitución, estén a lo
que previamente haya dispuesto el tribunal constitucional, si es que lo hay y
si es que ha sentado doctrina sobre el determinado punto previamente.
17 Véase Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta,
1999, pp. 26 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 55

2. Sentencias interpretativas. Invasión de los dominios

de la corte de casación
Como se expresaba precedentemente, las sentencias interpretativas
evitan conflictos entre el parlamento y el tribunal constitucional, pero
trasladan el problema hacia la judicatura ordinaria.18
Para que opere correctamente el sistema de las sentencias interpretati-
vas, debe distinguirse adecuadamente entre disposición y norma. Así, pre-
sentado un recurso de inconstitucionalidad a la corte constitucional respec-
to de una disposición X de una ley Y, la corte declara constitucional la
referida disposición X en la medida que a la referida disposición se le de
un determinado significado que es compatible con la Constitución o en la
medida que se excluya un significado que es contrario a la Constitución.
De este modo, la corte constitucional extrae normas de una disposición ju-
rídica determinada. Todo ello, como lo hace ver un sector de la doctrina,19
limita severamente las posibilidades hermenéuticas de los jueces comunes
y, por tanto, las facultades nomofilácticas de las cortes de casación.
Las sentencias interpretativas han dado lugar a la conocida historia de
“guerra entre cortes” que se dio en Italia desde el inicio de las funciones
de la corte constitucional en el año 1956. La corte constitucional italiana
ocupó el espacio de la corte de casación en la interpretación autorizada
de la ley ordinaria. De todo ello ya me he hecho cargo en otros trabajos y
a ellos remito.20
Para evitar los conflictos entre cortes sobre la interpretación de la ley,
la solución más realista que se avizora es la de diálogo y respeto entre
cortes. Pero esa práctica debe partir, a mi juicio, de reconocer que quien

18 Como expresa Guillaume Drago, el uso de las sentencias interpretativas por el

Conseil Constitutionnel obedece a una posición cómoda del Consejo, que le permite evi-
tar una censura al legislador, descargando de este modo la responsabilidad constitucional
en otras autoridades. Cfr. Drago, Guillaume, Contentieux constitutionnel français, París,
Themis, 2006, p. 536.
19 Véase Silvestri, Gaetano, “Le corti supreme negli ordinamenti costituzionali con-
temporanei”, Le corti supreme. Atti del convegno di Perugia, 5-6 maggio 2000, Milán,
Giuffrè, 2001, p. 41.
20 Bordalí, Andrés, “El modelo chileno de jurisdicción constitucional de las liberta-
des. Análisis en el marco de los valores de seguridad jurídica e igualdad constitucional”,
Revista de Derecho, Santiago, vol. XVIII, núm. 1, 2005, pp. 96-103; “La tutela de los de-
rechos fundamentales bajo un sistema dual de justicia constitucional”, en Bordalí, Andrés
(coord.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Santiago de Chile, Lexis Ne-
xis, 2006, pp. 40-45.
56 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

tiene la función de nomofilaxis es la corte de casación y no la corte cons-

titucional. Esto quiere decir que la exégesis de la normativa ordinaria co-
rresponde a la corte de casación, de modo tal que cuando la corte consti-
tucional realice en sus fallos interpretaciones de la ley, debe considerar y
adoptar la uniforme interpretación que de la disposición sometida a su
control ya haya dado la corte de casación. 21

3. Casación por motivos de inconstitucionalidad.

Invasión de los dominios de la corte constitucional

En la doctrina, se defiende a veces la idea de que las cortes de casa-

ción están facultadas para controlar las normas constitucionales a través
del recurso de casación. Ello viene a ser una consecuencia de la aplica-
ción y vinculación directa de la Constitución a todos los poderes públi-
cos y tribunales de justicia. Si en el Estado de derecho decimonónico, a
efectos del recurso de casación, el término ley debía ser interpretado res-
trictivamente como sinónimo de ley ordinaria, en el Estado constitucio-
nal de derecho el término ley debe ser entendido ampliamente, lo que in-
cluye tanto la Constitución como la ley ordinaria.22 La corte de casación,
vía recurso de casación, aparece para este sector de la doctrina como el
órgano que debe “verificar y orientar el significado de las disposiciones
constitucionales para su aplicación por los jueces del fondo en todas las
causas en que deban acudir a las mismas disposiciones para la resolución
del asunto que les corresponde conocer”. 23
La idea de que la corte de casación pueda controlar la interpretación
constitucional vía recurso de casación en el fondo ha sido rechazada por
algunas cortes, como es el caso de la Corte Suprema chilena.24 Parte de la

21 Véase en este sentido la posición de Morelli, Mario, “Rapporti tra Corte di Cas-
sazione e Corte Costituzionale nell’interpretazione della norma giuridica e nell’applica-
zione del precetto costituzionale”, Le corti supreme. Atti del convegno di Perugia, 5-6
maggio 2000, Milán, Giuffrè, 2001, p. 84.
22 Fernández, Miguel Ángel, “Constitución y casación: ¿De la falta de aplicación al
monopolio constitucional?”, Estudios constitucionales. Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Chile, año 3, núm. 1, 2005, p. 110.
23 Idem.
24 Sobre esta doctrina estable de la Corte Suprema chilena véase Atria, Fernando,
“Proceso civil”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, núm. 2, 2005, co-
mentario de la jurisprudencia de 2004, Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tribunal
Calificador de Elecciones, pp. 284 y 285.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 57

doctrina, como veremos, también asume esta posición negativa en el tema.

Y esa posición a mi juicio es correcta. ¿Qué razones existen para sostener
esta posición restrictiva del recurso de casación? En primer lugar razones
de texto. Donde la ley no atribuya expresas competencias en este sentido,
no es lícito interpretar extensivamente esta materia. Estamos frente a un
recurso procesal de derecho estricto que comportará la anulación de la de-
cisión de un tribunal de justicia de la república. De este modo, si las legis-
laciones procesales señalan que el recurso de casación vela por la defensa
o correcta interpretación de la ley, debe entenderse por tal la ley ordinaria.
Por otra parte, hay que señalar que se pierde todo el sentido histórico
de la casación considerando a la norma constitucional como objeto del
recurso de casación. La casación es parte del sistema de defensa del or-
den democrático. Se trata de que la voluntad del pueblo no sea alterada
por la decisión particular de un juez. Pero para que el sistema pueda fun-
cionar esa voluntad del pueblo debe estar expresamente detallada por una
norma jurídica de modo que el órgano de casación pueda controlar si se
respeta o no esa voluntad. Deben tener por tanto esas normas jurídicas
una densidad regulativa tal que permita cumplir la función de control.
Es cierto que la ley no siempre tiene la densidad normativa suficiente,
o bien no siempre es clara, de modo tal que los jueces no se limitan a
aplicarla sino que terminan creando al menos en parte la norma. Y eso
mismo ocurre con el recurso de casación. Determinar el correcto sentido
de la ley en sede de casación tiene un claro aspecto de creación de dere-
cho por parte de la corte de casación.25 Pero la densidad normativa de la
Constitución es infinitamente inferior a la de la ley, por lo que determi-
nar el correcto sentido de la norma constitucional termina siendo, en mu-
chos casos, un puro acto de deliberación política dada en este caso por un
órgano (corte de casación) que carece de legitimidad democrática, sin
que represente en lo más mínimo la voluntad del pueblo. De este modo,
el respeto del principio democrático desaconseja entregar a los jueces de
casación la correcta interpretación de la norma constitucional.
La diferencia esencial entre normas legales y constitucionales es vi-
sualizada por Fernando Atria26 en que las primeras pretenden adjudicar
nuestros conflictos mientras que las normas constitucionales pretenden
25 Taruffo, Michele, Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile, Bolonia, Il
Mulino, 1991, p. 88.
26 Cfr. Atria, Fernando, “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre prede-
cibilidad y autogobierno”, cit., nota 3, p. 15.
58 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

identificar los fundamentos de nuestra comunidad política. Por ello se

debe ser muy cuidadoso en la aplicación directa de la Constitución ya
que la adjudicación del conflicto no será en muchos casos obra de la vo-
luntad general sino del criterio particular de uno o más jueces.
Ahora bien, es cierto que en experiencias comparadas algunas cortes
de casación han considerado a la Constitución como norma a tutelar me-
diante la función de nomofilaxis, pero ello se ha debido a fenómenos ex-
cepcionales de crisis o transición institucional. En Italia, desde 1948, año
en que entra en vigor la Constitución de la Postguerra, la corte de casa-
ción operó como una corte constitucional, puesto que la referida Consti-
tución consagraba una corte constitucional para que desarrollase tal acti-
vidad, pero ésta no entró en funciones hasta el año 1956. De este modo,
desde 1948 a 1955, todos los jueces italianos, con especial consideración
de la corte de casación como tribunal del vértice de la estructura, opera-
ron en calidad de órganos responsables del control de constitucionalidad
de las leyes.27 Luego en 1956, cuando entra en funciones la corte consti-
tucional, la doctrina entendió que la corte de casación continuaría cono-
ciendo en exclusiva de las cuestiones de legalidad ordinaria y no de
constitucionalidad. Y así se ha dado en la práctica.
Las cortes de casación no deben considerar a la Constitución dentro de
su función de nomofilaxis y uniformidad en la interpretación de las dis-
posiciones legales. Ello no sólo es inconveniente desde el punto de vista
del respeto del Estado de derecho, sino que aumenta los grados de inse-
guridad jurídica al entrar a competir con las cortes constitucionales como
defensores de la Constitución y los derechos fundamentales.

IV. CONCLUSIONES

La introducción de cortes constitucionales en los países de tradición del

civil law ha significado desde siempre romper el equilibrio de poderes con
que nació el Estado de derecho decimonónico. Si por un lado supuso im-
poner su voluntad a la mayoría política del parlamento, a quien puede “do-
blarle la mano” y anular su producción normativa, con el tiempo las cortes
constitucionales comenzaron a ocupar el espacio competencial de las cor-
tes de casación, procediendo a realizar junto a éstas la función de nomofi-
27 Campanelli, Giuseppe, Incontri e scontri tra Corte suprema e Corte costituzionale
in Italia e in Spagna, Turín, Giappichelli, 2005, p. 105.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 59

laxis de la ley ordinaria. La intervención de las cortes constitucionales su-

puso entonces generar un conflicto entre los poderes democráticos del
Estado al que luego se sumó otro entre las distintas judicaturas.
Para que la labor de las cortes constitucionales no pueda ser tildada de
facciosa, se hace necesario aumentar los grados de su legitimidad demo-
crática. Los jueces constitucionales sólo deberían ser designados por los
poderes políticos que representan a la voluntad popular, sin descartar la
hipótesis de elegirlos directamente por la ciudadanía. Si a eso se agrega
una ulterior legitimidad dada por la auctoritas de sus integrantes y por la
legitimidad del proceso judicial, podemos ir cerrando los flancos que his-
tóricamente han abierto estos peculiares jueces.
Asimismo, las relaciones entre judicatura constitucional y judicatura
ordinaria se pueden mejorar si cada una de ellas respeta el espacio que en
términos “naturales”, se podría decir, corresponde a cada una de ellas. En
este sentido, si las cortes constitucionales van a interpretar las leyes ordi-
narias mediante el expediente de las sentencias interpretativas, esa inter-
pretación deberá atender a la doctrina que sobre el tema haya decantado
la corte de casación. Al contrario, suponiendo que los jueces ordinarios
están autorizados para aplicar e interpretar la Constitución, esa labor her-
menéutica debe hacerse respetando la doctrina que al respeto haya for-
mado previamente la corte constitucional.
Con estos instrumentos creo que se puede dejar de considerar a los jue-
ces constitucionales como un grupo de villanos facciosos, convidados de
piedra del Estado constitucional y democrático de derecho, que intentan
imponer su particular punto de vista político a la voluntad popular que se
expresa mediante el voto de la mayoría política en el parlamento. Por otro
lado, se permite una convivencia pacífica entre judicaturas que tienen co-
mo horizonte normativo único la Constitución Política de la República.
No hay duda que los jueces constitucionales son un poder incómodo,
pero deben tener cabida en la defensa del Estado Constitucional de dere-
cho, defensa que debe ser realizada con altos grados de legitimidad.

V. BIBLIOGRAFÍA

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lidad de algunas disposiciones de la Ley de Monumentos Nacionales
(Corte Suprema)”, Revista de Derecho, Santiago, vol. 17, diciembre
de 2004.
60 ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

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 EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR
POSITIVO Y LA INCONSTITUCIONAL REFORMA
DE LA LEY ORGÁNICA DE AMPARO EN VENEZUELA
MEDIANTE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Allan R. BREWER-CARÍAS*

SUMARIO: I. La supremacía de la Constitución y la justicia

constitucional. II. El régimen legal del procedimiento en ma-
teria de amparo conforme a la Constitución de 1961, la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitu-
cionales de 1988, y la reforma constitucional de 1999. III. El
nuevo régimen procesal del amparo establecido por el juez
constitucional, reformando impropiamente la Ley Orgánica
de Amparo. IV. Apreciación general.

I. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

El artículo 7o. de la Constitución venezolana de 19991 declara expresa-

mente que su texto es “la norma suprema y el fundamento de todo el or-
denamiento jurídico”; por lo que a los efectos de garantizar esa suprema-
cía y lograr que la Constitución tenga plena efectividad, en ella se regula
todo un sistema de justicia constitucional,2 mediante la asignación a to-

* Profesor en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad de Colum-

bia, Nueva York.
1 Véase en general sobre la Constitución de 1999, Brewer-Carías, Allan R., La
Constitución de 1999. Derecho constitucional venezolano, Caracas, 2004, 2 vols.
2 León Parada, Alejandra y Garbati Garbati, Guido, “Jurisdicción y supremacía
constitucional”, Nuevos estudios de derecho procesal, Libro homenaje a José Andrés
Fuenmayor, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, núm. 8,
2002, vol. I, pp. 745-784.

63
64 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

dos los jueces de la República, en el ámbito de sus respectivas competen-

cias y conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley, de la obliga-
ción “de asegurar la integridad de la Constitución” (artículo 334). 3
En esta forma, la justicia constitucional, como competencia judicial
para velar por la integridad y supremacía de la Constitución, en Vene-
zuela se ejerce por todos los jueces y no sólo por el Tribunal Supremo de
Justicia ni sólo por su Sala Constitucional, en cualquier causa o proceso
que conozcan y, además, en particular, cuando conozcan de acciones de
amparo o de las acciones contencioso administrativas al tener la potestad
para anular actos administrativos por contrariedad a la Constitución (co-
mo forma de contrariedad al derecho, artículo 259).4
En cuanto al Tribunal Supremo de Justicia, en materia de justicia cons-
titucional, todas sus salas también tienen expresamente como competen-
cia general, la de garantizar “la supremacía y efectividad de las normas y
principios constitucionales”, correspondiéndoles a todas ser “el máximo
y último intérprete de la Constitución” y velar “por su uniforme interpre-
tación y aplicación” (artículo 335). No es cierto, por tanto, como se ha
afirmado, que la Sala Constitucional sea “el máximo y último intérprete
de la Constitución”,5 o como lo ha señalado la propia Sala Constitucional
el que tenga “el monopolio interpretativo último de la Constitución”.6
Ésta es una apreciación completamente errada, que no deriva del texto de
la Constitución, de cuyo artículo 335, al contrario, se deriva que todas las
salas ejercen la justicia constitucional conforme a sus respectivas compe-
tencias y son el máximo y último intérprete de la Constitución. También
lo es, por supuesto, la Sala Constitucional, en la cual el Tribunal Supre-
mo de Justicia concentra la Jurisdicción Constitucional (artículos 266,
ordinal 1 y 336).

3 Véase nuestra propuesta en relación con este artículo en Brewer-Carías, Allan R.,
Debate constituyente (aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), t. II, Caracas,
Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, 9 de septiembre-17 de oc-
tubre de 1999, pp. 24 y 34.
4 Brewer-Carías, Allan R., La justicia contencioso-administrativa, t. VII: Institucio-
nes políticas y constitucionales, Caracas, Universidad Católica del Táchira, Editorial Ju-
rídica Venezolana, 1997, pp. 26 y ss.
5 Haro G., José Vicente, “La justicia constitucional en Venezuela y la Constitución
de 1999”, Revista de Derecho Constitucional, Caracas, Sherwood, núm. 1, septiembre-
diciembre de 1999, pp. 137 y 146.
6 Véase sentencia núm. 1374, del 9 de noviembre de 2000, Revista de Derecho Pú-
blico, Caracas, núm. 84, octubre-diciembre de 2000, p. 267.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 65

En consecuencia la expresión “justicia constitucional” en Venezuela

es un concepto material que equivale a control judicial de la constitucio-
nalidad de las leyes y demás actos estatales, el cual ha sido ejercido,
siempre, por todos los tribunales pertenecientes a todas las jurisdiccio-
nes, es decir, por todos los órganos que ejercen el Poder Judicial.
En cambio, la expresión “jurisdicción constitucional” es una noción
orgánica, que tiende a identificar a un órgano específico del Poder Judi-
cial que tiene, en forma exclusiva, la potestad de anular ciertos actos es-
tatales por razones de inconstitucionalidad, en particular, las leyes y de-
más actos con rango de ley o de ejecución directa e inmediata de la
Constitución. En los países europeos, dicha jurisdicción constitucional
corresponde a los tribunales o cortes constitucionales (muchas, incluso,
ubicadas fuera del Poder Judicial), al igual que en algunos países latinoa-
mericanos. En cambio, en Venezuela, siempre ha correspondido al Su-
premo Tribunal de Justicia,7 ahora a través de su Sala Constitucional.
La noción de justicia constitucional, por tanto, es distinta a la de juris-
dicción constitucional. En consecuencia, es errada la apreciación que hi-
zo la Sala Constitucional en su sentencia número 129 del 17 de marzo de
2000, cuando señaló que: “La Sala Constitucional tiene atribuida compe-
tencia para ejercer la jurisdicción constitucional, es decir, la potestad de
juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado en materia constitucional”. 8
En Venezuela, no es posible identificar la jurisdicción constitucional
con “la potestad de juzgar en materia constitucional”, es decir, con la jus-
ticia constitucional. La garantía de la supremacía y efectividad de la
Constitución y el carácter de máximo y último interprete de la misma, se
insiste, corresponde a todas las salas del tribunal supremo, por igual, por lo
que tampoco es correcto señalar como lo hizo la citada sentencia del 17 de
marzo de 2000, ni siquiera que “en particular” dicha función corresponda
a la Sala Constitucional. Esa “particularidad” no deriva de norma alguna
de la Constitución, y lo único “particular” que resulta de las competen-
cias judiciales en materia de justicia constitucional, es el monopolio atri-
buido a la Sala Constitucional en los artículos 266, 334 y 336 para anular
ciertos y determinados actos estatales lo que, por lo demás caracteriza la

7 Véase Brewer-Carías, Allan R., La justicia constitucional, t. V: Instituciones polí-

ticas y constitucionales, Caracas, Universidad Católica del Táchira-Editorial Jurídica Ve-
nezolana, 1996; Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative Law, Cam-
bridge University Press, 1989.
8 Expediente 00-0005, Caso: Vicente Bautista García Fermín.
66 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

“jurisdicción constitucional” en el derecho comparado.9 Estos actos son,

en el nivel nacional, las leyes, los actos parlamentarios sin forma de ley y
los actos de gobierno; en el nivel estatal, a las Constituciones estatales,
las leyes emanadas de los Consejos Legislativas y demás actos estatales
de ejecución directa de la Constitución; y en el nivel municipal, a las or-
denanzas municipales, consideradas invariablemente como leyes locales,
y demás actos municipales de ejecución directa de la Constitución. Por
tanto, ni siquiera la Sala Constitucional en Venezuela tiene el monopolio
para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de los actos
estatales.
Pero además, tanto el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil,
el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Civil, como la propia Cons-
titución (artículo 334) permiten a todos los tribunales de la República,
cuando decidan un caso concreto, el poder declarar la inaplicabilidad de
las leyes y demás actos estatales normativos cuando estimen que son in-
constitucionales, dándole por tanto preferencia a las normas constitucio-
nales. Se trata, sin duda, de la base constitucional y legal del método di-
fuso de control de la constitucionalidad.
Por tanto, el sistema venezolano de control de la constitucionalidad de
las leyes y otros actos estatales, puede decirse que es uno de los más am-
plios conocidos en el mundo actual si se lo compara con los que muestra
el derecho comparado, pues mezcla el llamado control difuso de la cons-
titucionalidad de las leyes con el control concentrado de la constituciona-
lidad de las mismas.10
Ahora bien, en la interpretación vinculante que estableció la Sala
Constitucional sobre el articulo 334 de la Constitución, en relación con la
Jurisdicción Constitucional y el control concentrado de la constituciona-
lidad, en la sentencia número 833 del 25 de mayo de 2001 (Caso: Institu-
to Autónomo Policía Municipal de Chacao vs. Corte Primera de lo Con-
tencioso Administrativo), expuso lo siguiente:
9 Véase en general, Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative Law,
cit., nota 7, p. 190; y Allan R. Brewer-Carías, El control concentrado de la constitucio-
nalidad de las leyes (estudio de derecho comparado), Caracas, 1994, p. 19.
10 De acuerdo a la terminología acuñada por Piero Calamandrei, La illegittimitá Cos-
tituzionale delle Leggi, Padova, 1950, p. 5; y difundida por Mauro Cappelletti, Judicial
Review in the contemporary World, Indianápolis, 1971. Véase Brewer-Carías, Allan R.,
Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989. Véase además,
Brewer-Carías, Allan R., El sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en
Colombia y Venezuela, Bogotá, 1995.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 67

La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de

normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara,
con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucio-
nal. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la norma, tratán-
dose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un
proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los Tribunales
de la República, incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia di-
ferentes a la Constitucional, pueden ejercer sólo el control difuso. Las Sa-
las Constitucional y Político Administrativa pueden ejercer el control difu-
so en una causa concreta que ante ella se ventile, y el control concentrado
mediante el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento
a ellas corresponde. La máxima jurisdicción constitucional se refiere al
control concentrado, el cual es un control por vía de acción, que lo ejerce
la Sala Constitucional, conforme al artículo 336 constitucional y, en cier-
tos casos, la Sala Político Administrativa...
A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales)
en Venezuela —siendo parte del Poder Judicial— se encuentra la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la
jurisdicción constitucional, pero tal jurisdicción no tiene una cobertura to-
tal en el control concentrado.
El artículo 334 de la Constitución, crea la jurisdicción constitucional, la
cual corresponde a la Sala Constitucional.11

Como también lo ha resumido la Sala Constitucional del Tribunal Su-

premo de Justicia en sentencia número 194 del 15 de febrero de 2001,
respecto a lo que constituye la Jurisdicción Constitucional atribuida a la
misma:
Dentro de las competencias atribuidas por el texto fundamental a la Sala
Constitucional, enmarcadas dentro del ejercicio de la jurisdicción constitu-
cional, se encuentran las enumeradas en su artículo 336, relativas al con-
trol a posteriori de la constitucionalidad de las leyes nacionales y demás
actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, leyes estatales, ordenan-
zas, actos de rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, los dictados
por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del poder público, los decre-
tos que declaren estados de excepción y sentencias definitivamente firme
dictadas por cualquier órgano jurisdiccional que colidan con algún precep-

11 Véase en Revista de Derecho Público, Caracas, núms. 85-88, 2001, p. 370.

68 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

to constitucional o doctrina sentada por la Sala Constitucional o que hayan

ejercido el control difuso de la constitucionalidad de determinados actos.
Pero el constituyente no se limitó a un control a posteriori de la consti-
tucionalidad de los actos antes mencionados, sino que consagró un sistema
amplio de protección de los derechos constitucionales, a la par de las más
modernas tendencias de la jurisdicción constitucional a nivel mundial,
dentro de los cuales se encuentra el control de omisiones legislativas, la
posibilidad de resolver colisiones de leyes con preceptos constitucionales
y de resolver conflictos de autoridades.
Adicionalmente, la Sala Constitucional tiene dentro de sus competen-
cias el control preventivo de la constitucionalidad de los tratados interna-
cionales, la cual es ejercida a instancia del presidente de la República o de
la Asamblea Nacional; las de control preventivo de la constitucionalidad
de los proyectos de leyes nacionales, también a instancia del presidente de
la República; y el control preventivo en cuanto al pronunciamiento de la
constitucionalidad del carácter orgánico de las leyes calificadas como tales
por la Asamblea Nacional.12

De todo lo anterior resulta, por tanto, que la jurisdicción constitucio-

nal atribuida a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en un sistema constitucional caracterizado por una penta división del Po-
der Público entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano
y Electoral (artículo 136 de la Constitución), conforme a la cual, la po-
testad de legislar sobre las materias de competencia nacional está atribui-
da en forma exclusiva a la Asamblea Nacional (artículo 187,1), de mane-
ra que las leyes sólo se pueden derogar y reformar por otras leyes de
acuerdo al procedimiento constitucionalmente establecido (artículo 218).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por tanto, no puede le-
gislar ni puede, con ocasión de interpretar la Constitución, reformar las
leyes. Puede interpretar la Constitución y las leyes, pero no puede refor-
marlas ni derogarlas. Sin embargo, lo contrario ha ocurrido de manera
que la Sala, con motivo de interpretar el artículo 27 constitucional que
regula el derecho y la acción de amparo, ha reformado el procedimiento
establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías
Constitucionales de 1988,13 la cual sin embargo, continúa en vigencia.

12 Véase sentencia núm. 194 de la Sala Constitucional del 15 de febrero de 2001, ca-
so: Gobernación del Estado Trujillo vs. Comisión Legislativa del Estado Yaracuy.
13 Véase en Gaceta Oficial núm. 33.891 del 22 de enero de 1988. La Ley Orgánica
fue reformada en 27 de septiembre de 1988, publicada en Gaceta Oficial núm. 34.060 el
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 69

II. EL RÉGIMEN LEGAL DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA

DE AMPARO CONFORME A LA CONSTITUCIÓN DE 1961, LA LEY
ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES DE 1988, Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1999

1. El régimen del amparo en la Constitución de 1961

En efecto, en la Constitución venezolana de 1961 se incorporó la insti-

tución del amparo a los derechos y garantías constitucionales como un
derecho constitucional de las personas a ser protegidas, en una escueta
norma con el siguiente texto:

Artículo 49. Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en

el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución estable-
ce, en conformidad con la Ley.
El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá po-
testad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.

A los efectos de desarrollar la institución del amparo, como se dijo, en

1888 se promulgó la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales, en cuyos artículos 19, 23, 24, 26, 29, 30, 31, 32 y
35 se reguló el procedimiento general del proceso de amparo. Dicha Ley
Orgánica, sin duda, fue una de las leyes más importantes que se dictaron
en el país después de la propia Constitución de 1961, y en la misma se
establecieron las siguientes normas procesales, en buena parte explicadas
por la antigua Corte Suprema de Justicia, en Corte Plena, en sentencia de
del 18 de octubre de 1994. 14

A. Introducción de la solicitud

El escrito de la acción de amparo debe llenar los requisitos del artículo

18, los cuales deben ser examinados por el juez a los fines de verificar si
la misma es suficientemente clara y llena tales requisitos.

27 de septiembre de 1988. Véase Brewer-Carías, Allan R., “Introducción general al régi-

men del derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales”, en Brewer-Ca-
rías, Allan R. y Ayala Corao, Carlos, Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales, Caracas, 1988.
14 Ponencia: Alfonso Guzmán, Rafael, consultada en original.
70 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

De faltar algunos de los elementos señalados en dicha norma, el juez

deberá notificar al solicitante para que corrija el defecto u omisión dentro
del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación. La falta de
oportuna corrección implica la declaratoria de su inadmisibilidad.

B. Admisión de la acción

La primera actuación procesal del juez, una vez presentado correcta-

mente el libelo de la acción, es juzgar sobre la admisibilidad o inadmisibi-
lidad de la misma, conforme al artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo
y a las otras normas que se refieren a la admisión. Es decir, el juez necesa-
riamente debe examinar los presupuestos de admisibilidad previstos en el
artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, que están redactados en forma tal que al juez le corres-
ponde verificar la inexistencia de los supuestos enunciados en dicho ar-
tículo, a los fines de declarar admisible o no la acción. Este examen da lu-
gar a un auto de admisión o inadmisión, según el caso, con lo cual el
tribunal afirma los elementos básicos para el conocimiento de la causa.

C. Solicitud de informe al presunto agraviante o imputado

En el auto de admisión, el juez debe ordenar a la autoridad, entidad,

organización social o a los particulares imputados de violar o amenazar
el derecho o la garantía constitucionales, su comparecencia para que en el
termino de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la respectiva notifi-
cación, informen sobre la pretendida violación o amenaza que hubiere mo-
tivado la solicitud de amparo (artículo 23).
De acuerdo al artículo 25 de la ley, este informe debe contener una re-
lación sucinta y breve de las pruebas en las cuales el presunto agraviante
pretenda fundamentar su defensa, sin perjuicio de la potestad evaluativa
que la ley confiere al juez competente (artículo 17).
La Ley Orgánica establece (artículo 14) que “la falta de informe co-
rrespondiente se entenderá como aceptación de los hechos incrimina-
dos”, razón por la cual ello debería dar origen a la decisión de amparo
con el consiguiente restablecimiento inmediato de la situación jurídica
infringida. Sin embargo, aún en estos casos, la decisión debe adoptarse
luego de realizada la audiencia oral de las partes.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 71

D. Medidas cautelares

La Ley Orgánica no preveía expresamente, la potestad del juez de am-

paro de adoptar medidas cautelares o preventivas en caso de solicitudes
de amparo, lo que sin embargo, podía interpretarse del artículo 22 de la
Ley Orgánica. En todo caso, por la aplicación supletoria del Código de
Procedimiento Civil (artículo 48), conforme al artículo 588 he dicho Có-
digo los jueces adoptaban las medidas cautelares adecuadas para la pro-
tección constitucional, cuando hubiere “fundado temor” de que una de
las partes, particularmente el presunto agraviante, pueda causar “lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, en concreto, el agra-
viado. En estos casos, para evitar el daño, el juez de amparo puede “auto-
rizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las provi-
dencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

E. La audiencia pública y oral

En todo caso, al vencerse al termino de cuarenta y ocho horas para la

remisión del informe solicitado, sin que ello haya ocurrido, o al presen-
tarse el informe por el presunto agraviado, el juez de amparo debía fijar
la oportunidad para que las partes o sus representantes legales expresa-
sen, en forma oral y pública, los argumentos respectivos (artículo 26), en
una audiencia que debía realizarse dentro del lapso de noventa y seis ho-
ras siguientes a la presentación del mencionado informe o al vencimiento
del lapso de 48 horas que tenía el agraviante para presentarlo.

F. Oportunidad de la decisión

Efectuado dicho acto de audiencia oral, el juez disponía de un término

improrrogable de veinticuatro (24) horas para decidir la solicitud de am-
paro constitucional (artículo 26).

2. La reforma constitucional de 1999 en materia de amparo

El artículo 27 de la Constitución de 1999 puede decirse que siguió la

orientación del artículo 49 de la Constitución de 1961, al regular la insti-
tución del amparo, definitivamente como un derecho constitucional, el
72 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

cual se puede ejercer a través de múltiples medios o recursos judiciales

de protección, incluyendo la acción de amparo, 15 así:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales
en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de
aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Cons-
titución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, pú-
blico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial com-
petente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídi-
ca infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será
hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por
cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del
tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por
la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías
constitucionales.

Las reformas más importantes que introdujo esta norma respecto de lo

que se establecía en el artículo 49 de la Constitución de 1961, son las si-
guientes:
En primer lugar, en forma expresa se estableció el amparo como un
“derecho” constitucional de toda persona, “a ser amparada por los tribu-
nales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.
En segundo lugar, en cuanto a los derechos amparables, se estableció
que no sólo son los que la Constitución establece, sino aquellos inheren-
tes a la persona que no figuren expresamente no sólo en la Constitución
sino en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

15 Véase Brewer-Carías, Allan R., El derecho y la acción de amparo, t. V: Institucio-

nes políticas y constitucionales, cit., nota 4, pp. 163 y ss. Rondón de Sansó, Hildegard,
“La acción de amparo constitucional a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999”,
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV, Caracas, núm. 119,
2000, pp. 147-172; Henríquez Larrazábal, Richard, D., “El problema de la procedencia
del amparo constitucional en el derecho venezolano”, Bases y principios del sistema
constitucional venezolano, ponencias del VII Congreso Venezolano de Derecho Constitu-
cional, vol. II, pp. 403-475; Hernández-Mendible, Víctor R., “El amparo constitucional
desde la perspectiva cautelar”, El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en
homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, t. I, pp. 1219-1301.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 73

En tercer lugar, en cuanto al procedimiento, en lugar de establecer só-

lo que debía ser “breve y sumario” como lo hacía la Constitución de
1961, se indica que debe ser “oral, público, breve, gratuito y no sujeto a
formalidad”, y que además “todo tiempo será hábil y el tribunal lo trami-
tará con preferencia a cualquier otro asunto”.
En cuarto lugar, no sólo se reiteró la competencia del juez para resta-
blecer inmediatamente la situación jurídica infringida, sino alternativa-
mente, “o la situación que más se asemeje a ella”.
Y en quinto lugar se precisó expresamente que “el ejercicio de este de-
recho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del esta-
do de excepción o de la restricción de garantías constitucionales”.
Como puede observarse de dicha norma, en ella no sólo se recogieron
todos los principios fundamentales en materia de amparo que la Consti-
tución de 1961 había establecido, sino los que se habían desarrollado en
aplicación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales de 1988.

III. EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL AMPARO

ESTABLECIDO POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL, REFORMANDO
IMPROPIAMENTE LA LEY ORGÁNICA DE AMPARO

La norma de la Constitución de 1999 relativa al amparo, fue interpre-

tada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de ma-
nera tal que mediante sentencias dictadas en casos concretos, procedió a
modificar la Ley Orgánica de Amparo, no sólo en cuanto a la determina-
ción de la competencia judicial en la materia, sino en especial, en materia
de procedimiento judicial en los juicios de amparo, asumiendo en forma
irregular, una función de legislador positivo, supuestamente procediendo
a “adaptar” el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo al
texto de la nueva Constitución, con lo cual estableció, en realidad, un
nuevo procedimiento modificando y reformando, impropiamente, el re-
gulado en la Ley Orgánica de Amparo de 1988. 16

16 Bello Tabares, Humberto Enrique Tercero, “El procedimiento de amparo constitucio-

nal, según la sentencia núm. 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, de fecha 1o. de febrero de 2000. Caso: José Amando Mejía Betancourt y José Sán-
chez Villavicencio”, Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, núm. 8,
2003, pp. 139-176; Toro Dupouy, María Elena, “El procedimiento de amparo en la jurispru-
dencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2000-2002)”, Revista de
74 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

En efecto, en la sentencia núm. 7 del 1o. de febrero de 2000 (Caso: José

A. Mejía y otros),17 la Sala, teniendo en cuenta que por mandato del ar-
tículo 27 de la Constitución, el procedimiento de la acción de amparo
constitucional “será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalida-
des”; siendo las características de oralidad y ausencia de formalidades que
rigen estos procedimientos las que permiten que la autoridad judicial resta-
blezca inmediatamente, a la mayor brevedad, la situación jurídica infringi-
da o la situación que más se asemeje a ella; y considerando que el artículo
27 de la Constitución es de aplicación inmediata; estimó que debía “adap-
tar” el procedimiento de amparo establecido en la Ley Orgánica de Ampa-
ro sobre Derechos y Garantías Constitucionales a las prescripciones del ar-
tículo 27 de la Constitución, aplicando además, el 49 de la Constitución
que impone el debido proceso, cuyos elementos deben estar presentes en
el procedimiento de amparo cuyas normas procesales también deben ade-
cuarse a dicha norma, prescribiendo que el procedimiento de las acciones
de amparo debe contener los elementos que conforman el debido proceso.
Como consecuencia de esta orientación:
La Sala Constitucional, obrando dentro de la facultad que le otorga el artículo
335 ejusdem, de establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de
las normas y principios constitucionales, las cuales serán en materia de ampa-
ro vinculantes para los tribunales de la República, interpreta los citados ar-
tículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
en relación con el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, distinguiendo si se tra-
ta de amparos contra sentencias o de los otros amparos, excepto el cautelar...

estableció un conjunto de normas procesales que estimó las adecuadas

para desarrollar los principios constitucionales, reformando la Ley Orgánica
de Amparo de 1988, con lo cual, sin duda, usurpó la potestad del legislador
y atentó contra la seguridad jurídica. En particular en los casos de ejercicio
de la acción autónoma de amparo, siempre que no sea contra sentencias, la
Sala dictó las siguientes normas modificatorias del régimen legal.

Derecho Constitucional, Caracas, núm. 6, enero-diciembre de 2002, 2003, pp. 241-256; To-
ro Dupouy, María Elena, “El amparo contra decisiones judiciales en la jurisprudencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El amparo sobrevenido”, Revista de
Derecho Constitucional, Caracas, núm. 7, enero-junio de 2003, 2003, pp. 207-222.
17 Mejía, José A. et al., Revista de Derecho Público, Caracas, núm. 81, 2000, pp. 349
y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 75

1. Principios generales del procedimiento no sujeto a formalidades

En cuanto a los principios generales del procedimiento, la Sala seña-

ló que:

Debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no

estará sujeto a formalidades, los trámites como se desarrollarán las audien-
cias y la evacuación de las pruebas, si fueran necesarias, las dictará en las
audiencias el tribunal que conozca del amparo, siempre manteniendo la
igualdad entre las partes y el derecho de defensa.
Todas las actuaciones serán públicas, a menos que por protección a de-
rechos civiles de rango constitucional, como el comprendido en el artículo
60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decida
que los actos orales sean a puerta cerrada, pero siempre con inmediación
del tribunal.

2. La obligación de indicar las pruebas al inicio del procedimiento

La Sala Constitucional, añadió a las prescripciones de la ley, en cuan-

to al inicio del procedimiento, que en la solicitud, que se puede presentar
por escrito o en forma oral, el accionante debe señalar, además de los
elementos prescritos en el citado artículo 18:

las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión pro-
duce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas
omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, au-
diovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción
y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefi-
riéndose entre los instrumentos a producir los auténticos.

La Sala Constitucional, en esta forma, reformó la Ley Orgánica, esta-

bleciendo una figura procesal incluso con efectos preclusivos.

3. La derogación de la exigencia legal del informe del agraciado,

la citación del agraviante y la creación de la audiencia constitucional

La Sala Constitucional estableció en su sentencia que una vez admiti-

da la acción, el juez debe ordenar:
76 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

La citación del presunto agraviante y la notificación del ministerio pú-

blico, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar
la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su
práctica, dentro de las noventa y seis horas a partir de la última notifica-
ción efectuada.
La sala, en cuanto a la citación, pero refiriéndola como “notificación”,
reguló nuevas formas de hacerla ni siquiera establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, así:

Para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la notificación

podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, tele-
grama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interperso-
nal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, in-
dicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto
agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos,
constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de
sus consecuencias.

4. La reforma del régimen de la audiencia constitucional

pública y oral

La Sala Constitucional, en su sentencia también reformó el régimen de

la audiencia pública y oral en el proceso del juicio de amparo. Al elimi-
nar la exigencia legal del informe escrito que debe requerirse y presentar
el agraviante, dispuso la realización de la audiencia oral y pública, con el
siguiente régimen:

A. Propósito de la audiencia

En cuanto al propósito de su realización, la Sala dispuso que:

las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Cons-
titucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta
o este decidirá, si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante
podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el cri-
terio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para
la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recoge-
rán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 77

En cambio, en el régimen establecido en la Ley Orgánica, que derogó

la Sala Constitucional, la audiencia se realizaba en una oportunidad pos-
terior a la presentación del informe por parte del agraviante, eliminándo-
sele al agraviado la posibilidad de analizar su texto escrito con anteriori-
dad, a los efectos de poder contestarlo efectivamente para reforzar su
denuncia inicial en la audiencia oral,
Es decir, la Sala Constitucional le cercenó el derecho que tenía el
agraviado tal como se lo garantizaba la Ley Orgánica de 1988, en un pro-
cedimiento dispuesto para proteger sus derechos, que le permitía conocer
por escrito los alegatos que formulara el agraviante, sin lesionar el dere-
cho a la defensa del agraviante. En el procedimiento que estableció la Sa-
la Constitucional, en cambio, se obliga al agraviado a conocer de los ale-
gatos que exprese sólo oralmente el agraviante en la audiencia oral, en la
cual el juez además, siempre puede interrogar a las partes y a los compa-
recientes, y al final de la cual, la Sala Constitucional dispuso que se dic-
taría la sentencia.

B. Régimen de las pruebas

En relación con las pruebas, la sala señaló el siguiente régimen:

a. En cuanto a su admisión y evacuación

El órgano jurisdiccional, en la misma audiencia, decretará cuáles son las
pruebas admisibles y necesarias, y ordenará, de ser admisibles, también en
la misma audiencia, su evacuación, que se realizará en ese mismo día, con
inmediación del órgano en cumplimiento del requisito de la oralidad o po-
drá diferir para el día inmediato posterior la evacuación de las pruebas.

b. En cuanto el desarrollo de la actividad probatoria en la audiencia,

y la grabación y registro de las actuaciones procesales

La Sala dispuso el siguiente régimen procesal:

Cuando se trate de causas que cursen ante tribunales cuyas decisiones se-
rán conocidas por otros jueces o por esta Sala, por la vía de la apelación o
consulta, en cuanto a las pruebas que se evacuen en las audiencias orales,
se grabarán o registrarán las actuaciones, las cuales se verterán en actas
que permitan al juez de la Alzada conocer el devenir probatorio. Además,
78 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

en la audiencia ante el Tribunal que conozca en primera instancia en que

se evacuen estas pruebas de lo actuado, se levantará un acta que firmarán
los intervinientes. El artículo 189 del Código del Procedimiento Civil regi-
rá la confección de las actas, a menos que las partes soliciten que los so-
portes de las actas se envíen al Tribunal Superior.

5. Régimen de la oportunidad de la sentencia de amparo

El régimen de la sentencia de amparo también se reformó con senten-

cia de la Sala Constitucional, modificándose el establecido en la ley or-
gánica, el cual se sustituyó por el siguiente:

Una vez concluido el debate oral o las pruebas, el juez o el tribunal en el

mismo día estudiará individualmente el expediente o deliberará (en los ca-
so de los Tribunales colegiados) y podrá:
a) Decidir inmediatamente; en cuyo caso expondrá de forma oral los
términos del dispositivo del fallo; el cual deberá ser publicado íntegramen-
te dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó
la decisión correspondiente. El fallo lo comunicará el juez o el presidente
del tribunal colegiado, pero la sentencia escrita la redactará el ponente o
quien el presidente del tribunal colegiado decida.
El dispositivo del fallo surtirá los efectos previstos en el artículo 29
de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucio-
nales, mientras que la sentencia se adaptará a lo previsto en el artículo 32
ejusdem.
b) Diferir la audiencia por un lapso que en ningún momento será mayor
de cuarenta y ocho (48) horas, por estimar que es necesaria la presentación
o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso o
a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.

IV. APRECIACIÓN GENERAL

Tal como lo observó en su momento el magistrado Héctor Peña Torre-

lles, quien salvó su voto (voto negativo) en relación con la comentada
sentencia número 7 del 1o. de febrero de 2000, “reformatoria de la Ley
Orgánica”:

Por lo que respecta al procedimiento para tramitar el amparo que se esta-

blece en el fallo que antecede, observa quien disiente que en el mismo se
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 79

han consagrado aspectos no previstos en la Ley Orgánica de Amparo so-

bre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual, lejos de ser una adap-
tación al artículo 27 de la Constitución vigente se convierte en un procedi-
miento nuevo y distintos conservando algunos de las fases que establece la
Ley, violando de esta forma el principio de reserva legal en materia de
procedimientos.

El magistrado disidente, además, fue de la opinión de que las nuevas

normas procesales establecidas con exceso rigorismo en la sentencia:

atenta justamente contra la brevedad e informalidad del amparo, asimilán-

dolo a un juicio ordinario civil. En este aspecto, ha debido dejarse al juez
que conozca del caso concreto la determinación de la necesidad y forma
de tramitación de la fase probatoria.
En todo caso, considero que el presunto agraviado deberá siempre pro-
bar sus alegatos, sin necesidad de que tenga que obligatoriamente indicar
en la interposición de la acción cuáles medios utilizará a tales fines; por lo
que, se atenta contra sus derechos constitucionales al fijarse la preclusión
de la oportunidad para promover pruebas prevista en el fallo, por cuanto
se están limitando su derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva
mediante un mecanismo distinto al previsto en la Constitución.

En cuanto a las nuevas normas procesales establecidas para las notifi-

caciones, el mismo magistrado observó:

Con preocupación que en el procedimiento establecido se haya consagra-

do una amplia gama de formas de notificación a los presuntos agraviantes,
que además de no estar previstas en el ordenamiento procesal vigente,
atenta contraría el principio de seguridad jurídica por cuanto en los casos
de notificaciones vía teléfono, fax, correo electrónico “o cualquier medio de
notificación interpersonal”, no se ha establecido la forma en que se dejará
constancia en el expediente de que la notificación ha cumplido su finali-
dad, esto es, poner en conocimiento del interesado de la admisión de un
amparo interpuesto en su contra.

Por último, el mismo magistrado disidente, en general sobre los pode-

res otorgados al juez de amparo en la sentencia, estimó que:

Permitir a discreción del juez la alteración de los principios constituciona-

les en materia procesal desarrollados por la Ley, lejos de proteger a la
80 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

Constitución, la convierte en un texto manejable con base en criterios de

oportunidad o conveniencia del aplicador judicial, que en definitiva causa
inseguridad jurídica en un Estado de derecho, lo que se traduce en su de-
saparición.

Muy poco hay que agregar, en definitiva, a lo que en su momento ad-

virtió el magistrado disidente de la sentencia de la Sala Constitucional,
Héctor Peña Torrelles, pues de la sentencia de la misma lo que resulta es
que a partir de la misma, el procedimiento en la acción de amparo dejó
de estar solamente regulado en la Ley Orgánica de Amparo, la cual no ha
sido derogada ni reformada por la Asamblea Nacional, y pasó a estar re-
gulado además por el texto de una sentencia de la Sala Constitucional, la
cual ha reformado la Ley Orgánica sin tener autoridad alguna para ello.
La seguridad jurídica, en consecuencia, no fue un valor fundamental para
la Sala Constitucional, pues de lo contrario, lo que hubieran hecho es una
recomendación a la Asamblea Nacional para la reforma de la Ley Orgá-
nica de Amparo.18
La pregunta obligada, en todo caso, en relación con esta sentencia y con
tantas otras dictadas por la Sala Constitucional, es ¿quién controla al con-
tralor?19 Un juez constitucional en un sistema democrático, en realidad, no
necesita que lo controle nadie, pues es la garantía del Estado de derecho;
pero un juez constitucional en un sistema político autoritario de concen-
tración del poder, sin independencia ni autonomía algunas, es un peligro
para el Estado democrático de derecho, pues sin control, se convierte en
el instrumento de su destrucción. Y lamentablemente eso en lo que ha
venido ocurriendo en los últimos años en Venezuela. 20

18 Véanse nuestros comentarios iniciales sobre esta sentencia en Brewer-Carías,

Allan R., El sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999 (comentarios
sobre su desarrollo jurisprudencial y su explicación, a veces errada, en la Exposición de
Motivos), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2000.
19 Véase Brewer-Carías, Allan R., “Quis Custodiet ipsos Custodes: de la interpreta-
ción constitucional a la inconstitucionalidad de la interpretación”, VIII Congreso Nacio-
nal de Derecho Constitucional, Perú, Arequipa, Fondo Editorial 2005, Colegio de Abo-
gados de Arequipa, septiembre de 2005, pp. 463-489.
20 Brewer-Carías, Allan R., “La progresiva y sistemática demolición institucional de la
autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela 1999-2004”, XXX Jornadas
J. M. Domínguez Escovar. Estado de derecho, administración de justicia y derechos huma-
nos, Barquisimeto, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 2005, pp. 33-174.
80 ALLAN R. BREWER-CARÍAS

Constitución, la convierte en un texto manejable con base en criterios de

oportunidad o conveniencia del aplicador judicial, que en definitiva causa
inseguridad jurídica en un Estado de derecho, lo que se traduce en su de-
saparición.

Muy poco hay que agregar, en definitiva, a lo que en su momento ad-

virtió el magistrado disidente de la sentencia de la Sala Constitucional,
Héctor Peña Torrelles, pues de la sentencia de la misma lo que resulta es
que a partir de la misma, el procedimiento en la acción de amparo dejó
de estar solamente regulado en la Ley Orgánica de Amparo, la cual no ha
sido derogada ni reformada por la Asamblea Nacional, y pasó a estar re-
gulado además por el texto de una sentencia de la Sala Constitucional, la
cual ha reformado la Ley Orgánica sin tener autoridad alguna para ello.
La seguridad jurídica, en consecuencia, no fue un valor fundamental para
la Sala Constitucional, pues de lo contrario, lo que hubieran hecho es una
recomendación a la Asamblea Nacional para la reforma de la Ley Orgá-
nica de Amparo.18
La pregunta obligada, en todo caso, en relación con esta sentencia y con
tantas otras dictadas por la Sala Constitucional, es ¿quién controla al con-
tralor?19 Un juez constitucional en un sistema democrático, en realidad, no
necesita que lo controle nadie, pues es la garantía del Estado de derecho;
pero un juez constitucional en un sistema político autoritario de concen-
tración del poder, sin independencia ni autonomía algunas, es un peligro
para el Estado democrático de derecho, pues sin control, se convierte en
el instrumento de su destrucción. Y lamentablemente eso en lo que ha
venido ocurriendo en los últimos años en Venezuela. 20

18 Véanse nuestros comentarios iniciales sobre esta sentencia en Brewer-Carías,

Allan R., El sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999 (comentarios
sobre su desarrollo jurisprudencial y su explicación, a veces errada, en la Exposición de
Motivos), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2000.
19 Véase Brewer-Carías, Allan R., “Quis Custodiet ipsos Custodes: de la interpreta-
ción constitucional a la inconstitucionalidad de la interpretación”, VIII Congreso Nacio-
nal de Derecho Constitucional, Perú, Arequipa, Fondo Editorial 2005, Colegio de Abo-
gados de Arequipa, septiembre de 2005, pp. 463-489.
20 Brewer-Carías, Allan R., “La progresiva y sistemática demolición institucional de la
autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela 1999-2004”, XXX Jornadas
J. M. Domínguez Escovar. Estado de derecho, administración de justicia y derechos huma-
nos, Barquisimeto, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 2005, pp. 33-174.
 ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

Jaime CÁRDENAS*

A don Héctor Fix-Zamudio, maestro de

muchas generaciones

SUMARIO: I. Introducción. II. El comienzo de la discusión.

III. La posicion de los originalistas. IV. La polémica europea:
Kelsen y Schmitt. V. Ackerman y Ely. VI. Nino. VII. Rousseau
y Troper. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La dificultad contramayoritaria de una interpretación constitucional de

principios que son desentrañados o atribuidos por los jueces constitucio-
nales en un marco hermenéutico y contextual, no es un asunto sencillo.
El nuevo Estado Constitucional —en oposición al Estado de Derecho—
permite una rectificación al concepto de democracia basado en el poder
de las mayorías porque en este nuevo Estado, la democracia implica tam-
bién el respeto a los derechos humanos de todos, incluyendo las mino-
rías. En otras palabras, la democracia no sólo son reglas sobre quién y
cómo se decide, también entraña reglas sobre qué se debe y qué no se de-
be decidir; esto es, los derechos humanos son parte de la democracia. La
superación de la falacia electoralista como equivalente a democracia, trae
a colación la naturaleza y alcance de los derechos humanos y la expre-
sión de los mismos a través de los principios constitucionales, así como

* Doctor en derecho por la UNAM y la Universidad Complutense; investigador en

el Instituto de Investigaciones Jurídicas.

81
82 JAIME CÁRDENAS

la manera en que son argumentados y concebidos por los tribunales. De

ahí la pertinencia de las preguntas que a continuación formulo: ¿por qué
el juez constitucional, que no es producto de una elección popular, puede
invalidar una ley emanada del legislativo?, ¿cómo la decisión democráti-
ca puede ser interferida por quiénes no representan a nadie?, ¿en nombre
de qué las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?,
¿por qué parece que en el Estado constitucional democrático de derecho
el poder se traslada del legislador al juez?, ¿cómo se puede conciliar la
legitimidad democrática con los derechos humanos?
¿Cuál es la justificación para tal intervención?, ¿no se pone en riesgo la
democracia?, ¿a quién representan los jueces? Éstas preguntas como las
primeras ponen en cuestión al sistema democrático, al grado que algunos
hablan ya de un gobierno de jueces.1 La dificultad contramayoritaria que
significa la interpretación de constituciones conformadas preponderan-
temente por principios2 se ha intentado afrontar acudiendo a múltiples
teorías. En algunas de ellas, existe un pesimismo evidente, en otras, se
intenta conciliar a la democracia con el papel que en ella juegan los jue-
ces. Desde antiguo, pero sobre todo ahora, que existe una muy clara con-
ciencia en el papel que los principios desarrollan en el modelo constitu-
cional de derecho, se han dado respuestas diversas sobre la principal
cuestión que señala: “si el principio democrático establece que las deci-
siones que afectan a la colectividad deben ser adoptadas a través de un
procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su vo-
to, bajo la regla de la mayoría; y si en las condiciones actuales de la mo-
dernidad ese principio abstracto se concreta en el establecimiento de un
sistema representativo en el que un Parlamento elegido periódicamente por
sufragio universal toma decisiones por mayoría; entonces, ¿por qué debe-
rían someterse las decisiones a un ulterior control judicial?3 Algunas de
las soluciones proponen una interpretación que asuma los presupuestos
democráticos como es el caso del Ely,4 otras aluden a la soberanía consti-

1 Águila, Rafael del, La senda del mal, política y razón de Estado, Madrid, Taurus,
2000, pp. 293 y ss.
2 Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch, New Haven, Yale University
Press, 1962, p. 16.
3 Ferreres, Víctor, “Justicia constitucional y democracia”, en Carbonell, Miguel
(comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México, Porrúa-UNAM, 2002,
pp. 247 y 248.
4 Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge,
Mass., Harvard University Press, 1980.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 83

tucional,5 otras plantean la reducción de los poderes interpretativos del

juez —Kelsen y los originalistas norteamericanos—, otras sostienen la
legitimidad judicial a partir de las garantías orgánicas y funcionales de
independencia e imparcialidad judicial,6 algunas hacen consistir la legiti-
midad del juez en la calidad de su argumentación para vislumbrar la úni-
ca respuesta correcta en los casos difíciles,7 otras proponen nuevos dise-
ños institucionales en el poder judicial que propendan a una democracia
más deliberativa y participativa,8 y así, un largo etcétera de soluciones en
un ámbito en donde algunos son muy pesimistas. 9

II. EL COMIENZO DE LA DISCUSIÓN

Los padres fundadores de los Estados Unidos tuvieron ya conciencia

de este importante problema. En los primeros años de vida independiente de
esa nación, y debido al empobrecimiento de sectores muy amplios de la
sociedad norteamericana, las legislaturas locales aprobaron leyes a favor
de los deudores que preocuparon a la élite económica norteamericana.
Este último sector adujo que el despotismo legislativo de los Estados de-
bía frenarse. Alexander Hamilton denunció la usurpación del poder de la
legislatura y señaló la posibilidad de ver a los representantes populares
como “dictadores perpetuos”.10 En el mismo tenor, otros líderes como

5 Hamilton, A. et al., El federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1987.

También véase la selección de artículos federalistas y antifederalistas en Sánchez Cuen-
ca, Ignacio y Lledó, Pablo, Artículos federalistas y antifederalistas. El debate sobre la
Constitución Americana, Madrid, Alianza Editorial, 2002.
6 Ibáñez, Perfecto Andrés, “Democracia con jueces”, Claves de razón práctica,
núm. 128, diciembre de 2002, pp. 4-11.
7 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988, pp. 44-71.
8 Nino, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, análisis jurídico y politoló-
gico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 657 y ss. También
véase Nino, Carlos, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, Cua-
dernos y Debates, Madrid, núm. 29, 1991, pp. 97 y ss.; Gargarella, Roberto, La justicia
frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Barcelona,
Ariel, 1996, pp. 173 y ss.
9 Troper, Michel, “El Poder Judicial y la democracia”, en Malem, Jorge et al. (comps.),
La función judical. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pp. 209-233. También
véase Troper, Michel, Por una teoría jurídica del Estado, Madrid, Dykinson, 2001. Pinto-
re, Anna, “Derechos insaciables”, en Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 243-265.
10 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayo-
ritario del poder judicial, cit., nota 8, p. 25.
84 JAIME CÁRDENAS

Washington argumentaron en contra del poder frenético de las legislatu-

ras. Así, además de utilizarse la teoría de los pesos y contrapesos, argu-
mentarse a favor de la segunda Cámara, demandar la reducción en tamaño
de las legislaturas,11 impedir los actos de las facciones en las asambleas
legislativas,12 el poder judicial se uso para contener la influencia de las
legislaturas locales. El poder judicial tuvo como finalidad en los albores
de la vida independiente norteamericana proteger a las minorías y a los
sectores socialmente aventajados de los sectores mayoritarios. Es verdad,
que no sólo con el poder Judicial se logró ese sesgo en contra de las ma-
yorías sociales, también se realizó con mecanismos que en alguna medi-
da hoy perduran: el veto del ejecutivo, las elecciones indirectas, distritos
electorales extensos, por poner algunos ejemplos.
El tema desde el punto de vista constitucional implicaba, por lo que ve
al poder judicial, su justificación democrática. En El federalista existen
textos que procuran hacer la justificación. Madison, en El federalista nú-
mero 49, menciona que los jueces no tendrían contacto con el pueblo y,
que por la forma en que eran nombrados, así como por la naturaleza y
destino de su función, su labor equilibraría las posiciones y simpatías de
la mayoría.13 Hamilton en El federalista 78 desarrolla una importante
justificación al considerar que la independencia judicial era necesaria pa-
ra proteger la Constitución y los derechos individuales de los efectos de
los malos humores de hombres integrantes o de la influencia de coyuntu-
ras especiales que se esparcen entre el pueblo.14 Sin embargo, en donde
se consolida la justificación del poder judicial en esta etapa es en la
sentencia Marbury vs. Madison de 1803, de la Suprema Corte de Estados
Unidos, en la que se expresa la doctrina de la supremacía constitucional
y el papel de la Constitución como el documento que más fielmente re-
fleja la voluntad soberana del pueblo. El juez Marshall argumentó:

...hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Cons-
titución controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alte-
rar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no

11 Madison, James, El federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1987.

Véanse sus reflexiones en los papers o artículos LV y LVIII, pp. 235-239 y 246-250.
12 Ibidem, X, pp. 35-41.
13 Ibidem, XLIX, pp. 214-217.
14 Hamilton, Alexander, El federalista, cit., nota 11, LXXVIII, pp. 330-336.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 85

hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por

medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo
pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto
siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, en-
tonces una ley contraría a la Constitución no es ley; pero si en cambio es
verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos in-
tentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza...15

De esta manera, el primer acercamiento al problema se intentó resol-

ver con un argumento jurídico formal: la Constitución refleja en mayor
medida que la ley al pueblo y, los jueces por su independencia son los
guardianes naturales de esa soberanía.

III. LA POSICIÓN DE LOS ORIGINALISTAS

El originalismo es otra posición norteamericana construida para justi-

ficar la neutralidad de los jueces y con ello intentar reducir la crítica que
aduce que mediante los poderes de interpretación el juez vulnera al legis-
lador. Casi desde el inicio de los Estados Unidos se sostuvo que el juez
y, sobre todo el constitucional, debía observar los márgenes del texto
constitucional y las intenciones de quienes redactaron la Constitución. El
juez no debía ir más allá porque invadía los poderes del constituyente
originario y podría entenderse su interpretación como una reelectura de
la Constitución y, cada interpretación como una puesta en marcha del
proceso constituyente, además de invadir atribuciones del legislativo y
del ejecutivo.
Durante casi todo el siglo XX, La Suprema Corte de los Estados Uni-
dos, se ha debatido entre la posición originalista y una interpretativista.
Así de 1954 a 1970, el llamado Tribunal o Corte Warren modificó sus-
tancialmente la Constitución, pero no lo hizo apoyándose en el criterio
Lochner de 1905, sino apelando a principios generales y neutrales deri-
vados del texto constitucional. A partir de la década de los setenta, el lla-
mado Tribunal o Corte Burger resucitó las premisas de Lochner en la pri-
mera sentencia sobre el aborto Roe vs. Wade de 1973. En dicha sentencia
se estableció el “right to privacy”, no previsto expresamente en la Cons-

15 Esta referencia se obtiene de Nino, Carlos, “Los fundamentos del control judicial
de constitucionalidad”, Cuadernos y debates, cit., nota 8, pp. 99 y 100.
86 JAIME CÁRDENAS

titución, para fundamentar la libertad de decisión de la mujer acerca de

su embarazo y otros derechos de la personalidad.
La doctrina norteamericana ha distinguido entre la Corte Warren y
Burger. Sobre la primera se ha dicho que el juez constitucional aunque
llevó al límite la interpretación de la norma fundamental lo hizo dentro
de la Constitución; en cambio, la Corte Burger sustituyó al legislador en
la toma de decisiones sociales sustantivas. Los enemigos de los amplios
poderes interpretativos de la Suprema Corte adujeron y aducen que sólo
la interpretación que se plantea desde el punto de vista del momento ori-
ginario constituyente debe entenderse legítima.
Con motivo de la nominación de Robert Bork como Justice de la Su-
prema Corte en el periodo de Ronald Reagan y su rechazo por el Senado,
se volvió a plantear la polémica. Para Bork, allí donde los padres funda-
dores no se plantearon una situación fáctica concreta no puede razonarse
una sentencia conforme a principios generales y neutrales, en consecuen-
cia, las decisiones deberían ser siempre tomadas por el legislador demo-
cráticamente elegido. La sustitución del criterio de la mayoría sin el apo-
yo que ofrece el texto de la Constitución o la visión que del mismo
tenían sus autores constituye un acto voluntarista y subjetivo del juez que
como tal usurpa el poder al pueblo y a sus representantes que sólo están
limitados por la Constitución.16
En la actualidad, en la Suprema Corte de los Estados Unidos más de un
juez constitucional sostiene en general los puntos de vista de Bork. Anto-
nin Scalia, defiende una posición textualista, la que entraña un rechazo a
cualquier intento de subjetivismo judicial. Para Scalia, los jueces deben
descubrir los significados originales de las leyes y de la Constitución y
después aplicar esos significados a los nuevos contextos. El textualismo
busca los significados originales en el texto para respetar el pensamiento
del constituyente originario. Para Scalia no es aceptable la interpretación de
la ley de acuerdo a cualquier subjetivismo, ni tampoco es partidario
de que el juez acuda a la filosofía moral o política de su preferencia para
resolver los casos. En una obra publicada por el autor y muy conocida,
Scalia sostiene: “...words do have a limited range of meaning, and no in-
terpretation that goes beyond that range is permissible...”. 17

16 Bork, Robert, “The Impossibility of Finding Welfare Rights in the Constitution”,

Washington University Law Quarterly, núm. 3, verano de 1979, pp. 695-701.
17 Scalia, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Prince-
ton University Press, 1997, p. 24.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 87

El originalismo demanda una restricción a la interpretación constitu-

cional para evitar la fuerte discrecionalidad del juez norteamericano pero
también para enfrentar la crítica por su ilegitimidad democrática cuando
desborda los contornos del texto constitucional.

IV. LA POLÉMICA EUROPEA: KELSEN Y SCHMITT

El debate Kelsen-Schmitt,18 que ciertamente fue uno de los más im-

portantes en la primera mitad del siglo XX, que se expone —entre
otras—, respectivamente en la obra de Schmitt, La defensa de la Consti-
tución,19 y en la de Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitu-
ción?,20 no es sólo una polémica surgida a propósito de la aparición de
los Tribunales Constitucionales en el periodo de decadencia de la Repú-
blica de Weimar; representa ese debate la definición del papel del intér-
prete constitucional.
Para Schmitt, como se sabe, en el juego institucional de la Constitu-
ción de Weimar figuran dos posibles titulares del poder político: el presi-
dente del Reich y el canciller del Reich; pero mientras el último apoya su
autoridad en la confianza del Parlamento, el primero es el hombre de
confianza de todo el pueblo alemán. El presidente cuenta con legitimidad
de todo el pueblo. Schmitt afirma que la Constitución de Weimar dotó al
Presidente del Reich de una suma de atribuciones que lo colocan como
un auténtico poder neutral, mediador, regulador y tutelar de la Constitu-
ción. Schmitt terminó reclamando un dictador con capacidad para distin-
guir al amigo del enemigo y con poder para adoptar las decisiones en el
Estado total.21
La posición de Schmitt es clara, existe una desconfianza en su obra,
tanto al parlamento como a los Tribunales Constitucionales. En el caso
del primero por su incapacidad de representación y su débil legitimidad
democrática. En cuanto a los Tribunales Constitucionales, su ilegitimi-

18 Para adentrarse a este debate se recomienda: Sanz Moreno, José Antonio, Ordena-
ción jurídica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Granada, Comares, 2002.
19 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, prólogo de Pedro de Vega, Madrid,
Tecnos, 1998.
20 Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos,
Clásicos del pensamiento 112, 2002.
21 Schmitt, Carl, op. cit., nota 19, pp. 213-251. Véase Schmitt, Carl, Sobre el parla-
mentarismo, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 3-27.
88 JAIME CÁRDENAS

dad sería aun más palmaria que los cuerpos legislativos. Schmitt elabora
su crítica a partir de los objetivos de todo órgano jurisdiccional, pues to-
da decisión judicial ocurre post eventum (sobre hechos pasados), además
es incidental y accesoria, dado que es aplicable al caso concreto y especí-
fico; la decisión judicial es deducida de una norma legal aplicable al ca-
so. Para Schmitt un tribunal de justicia puede ser defensor de la Constitu-
ción solamente en un Estado judicialista que someta la vida política
entera al control de los tribunales ordinarios.22 Un tribunal que concentre
y monopolice la defensa de la Constitución traería aparejada una judicia-
lización de la justicia y de la política.
El parlamento tampoco representa la legitimidad democrática, no ma-
nifiesta la unidad e identidad del pueblo alemán, no es adecuado para de-
fender la homogeneidad social; en realidad es un generador de la necesi-
dad de la defensa de la Constitución que sólo puede hacer de manera
legítima el presidente del Reich.23
Kelsen aduce en favor del control jurisdiccional de la Constitución
que nadie puede ser juez de su propia causa, por lo que es esencial que el
control constitucional sea efectuado por un tribunal independiente de las
otras funciones del Estado, sobre todo, del gobierno y del Parlamento. Es
impropio concebir al parlamento como el único órgano político creador
del derecho: la diferencia entre el carácter normativo de una ley parla-
mentaria y una sentencia judicial es sólo cuantitativa. Kelsen señala que
la función de un Tribunal Constitucional como el de Austria no es cuali-
tativamente diferente a la de cualquier otro órgano judicial en lo que con-
cierne a la determinación del contenido de una norma: la diferencia car-
dinal radica en que un tribunal ordinario produce normas que resuelven
controversias específicas, mientras que el Tribunal Constitucional anula
normas y actúa como legislador negativo.24 Sin embargo, Kelsen sostiene
que los poderes de interpretación constitucional son muy limitados.25 En
esta parte de la argumentación, el jurista vienés reclama un Tribunal
Constitucional ceñido, se opone a la interpretación de cláusulas y princi-
pios abstractos. Manifiesta que: “…la Constitución debe, especialmente
si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo tipo de fraseología

22 Ibidem, pp. 43-124.

23 Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit., nota 21, pp. 41-65.
24 Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., nota 20, p. 37.
25 Ibidem, p. 33.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 89

y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, for-

mularlos del modo más preciso posible…”.26
La posición de Kelsen es hija de una concepción del derecho basada
exclusivamente en reglas y no en principios. Al no presuponer la concep-
ción de principios, era obvio que Kelsen delimitara al intérprete constitu-
cional. La interpretación queda ceñida al texto, el tribunal constitucional
si es legítimo pero sus jueces no poseen una amplia discrecionalidad ju-
dicial. Si tuvieran está última perdería justificación su función y, se acer-
carían peligrosamente a las atribuciones propias del parlamento.
Kelsen criticó duramente a Schmitt, pues no existe una contradicción
esencial entre la función jurisdiccional y las funciones políticas y, tam-
poco existe problema si se piensa que las decisiones acerca de la consti-
tucionalidad de las leyes y la anulación de leyes inconstitucionales son
actos políticos. Los tribunales constitucionales en la noción de Kelsen
tienen un carácter político por la naturaleza de política jurídica de cual-
quier decisión jurisdiccional. El parlamento no es el único órgano crea-
dor de derecho y, todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es
decir, un conflicto de poder; toda disputa jurídica es consecuentemente
una controversia política, y todo conflicto que sea caracterizado como
conflicto político o de intereses o de poder puede ser resuelto como con-
troversia jurídica.27

V. ACKERMAN Y ELY

La teoría política norteamericana se ha enfrentado en este tema a dis-

tintos problemas: 1) al consistente en darle relevancia a la Constitución
sin obstaculizar las posibilidades de autogobierno de cada generación,
esta cuestión tiene antecedentes en Jefferson y Paine28 y 2) al referido en
conciliar la regla de las mayorías con el texto constitucional y el papel
del poder judicial.

26 Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitu-

cional)”, Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 142
y 143.
27 Viturro, Paula, “El carácter político del control de constitucionalidad”, Desde otra
mirada. Textos de teoría critica del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 105.
28 Paine, Thomas, Derechos del hombre, Madrid, Alianza Editorial, 1984, pp. 192-219.
90 JAIME CÁRDENAS

1. Ackerman

Bruce Ackerman es conciente que en una democracia debe gobernar

la mayoría y no una elite como la del poder judicial. No obstante, no to-
das las decisiones de la mayoría pueden ser igualmente consideradas
puesto que éstas pueden equivocarse, las mayorías son falibles. Acker-
man enfrenta la cuestión al distinguir que en una democracia existen
dos tipos de decisiones. Por un lado, las decisiones que toman el con-
junto de los ciudadanos, esto es, las decisiones constitucionales que se
expresan en la Constitución, en sus reformas, y otras decisiones de gran
trascendencia. Por otro, están las determinaciones que asume la ciuda-
danía a través del gobierno y el legislativo que son expresadas en leyes.
Las decisiones fundamentales no son de todos los días y son tomadas
durante momentos excepcionales de la vida nacional. Las decisiones le-
gislativas, en cambio, son ordinarias, y no pueden revocar las más sus-
tanciales expresiones de la ciudadanía que han quedado contempladas
en la Constitución.29
Ackerman de esta manera a través de su visión dualista parece darle la
razón a Hamilton cuando éste sostuvo que la Constitución es la expre-
sión más alta de la soberanía. Sin embargo, agrega que no sólo la Consti-
tución es la expresión más alta de la soberanía sino también los acuerdos
constitucionales posteriores, con lo que se separa de los originalistas y
textualistas y, al mismo tiempo, rechaza que las generaciones pasadas
aten a las presentes.30
Ackerman no esta de acuerdo en darle a las legislaturas toda la autori-
dad, las mayorías no son, la expresión ni más alta ni la más completa, de
la soberanía. Las legislaturas son expresión de las mayorías y de la polí-
tica cotidiana. Por eso, Ackerman no tiene empacho en justificar la exis-
tencia de un órgano judicial que pueda defender la expresión más alta de
la soberanía reflejada en la Constitución y en decisiones constitucionales
posteriores de los embates de la política cotidiana manifestados en las
cambiantes mayorías legislativas. Este autor también va a combatir a los
que denomina fundamentalistas, esto es, aquéllos que como Dworkin o
Fiss, colocan ciertos derechos humanos como básicos y ajenos al debate
29 Ackerman, Bruce, We the People. Foundations, Cambridge, Harvard University
Press, 1991, pp. 3-33. Véase del mismo autor, We the People. Transformations, Cambrid-
ge, Harvard University Press, 1998, pp. 3-95.
30 Ibidem, pp. 29-33.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 91

y a la deliberación democrática. Para él, los derechos deben ser defendi-

dos porque son expresión de las decisiones constitucionales básicas o de
primer nivel.31

2. Ely

Según la expresión de Ackerman, Ely es un monista que prioriza la

democracia mayoritaria sobre los derechos, además de que no distingue
entre dos niveles de decisión: uno constitucional y otro ordinario. Pode-
mos resumir la posición de Ely diciendo que el principio democrático
exige que la mayoría parlamentaria tenga la última palabra en materia de
derechos y, que el juez constitucional no tiene la competencia de invali-
dar leyes aprobadas por el parlamento, salvo en el caso que la mayoría
parlamentaria haya atentado contra los derechos que dan acceso al proce-
so político. Para Ely, el juez debe andar frente al legislador como árbitro
del proceso democrático para determinar si éste se satisfizo en la esfera
legislativa y política.32
Ely, crítica la polémica entre originalistas y no originalistas. A los ori-
ginalistas porque atan al legislador y al juez a cláusulas constitucionales
del constituyente originario de contenidos sumamente abstractos. A los
evolucionistas, por pretender limitar las decisiones democráticas a partir
de valores que no se expresan en el texto constitucional.
Para Ely, la Constitución sólo protege una forma democrática de go-
bernar y no una ideología sustantiva.33 La finalidad de la interpretación
constitucional es la protección del proceso democrático en la sociedad y
en las instituciones y no la preservación de ideologías o valores. Este au-
tor elabora su teoría a partir de un análisis a la nota a pie de página nú-
mero cuatro del juez Harlan Fiske Stone en la sentencia United States vs.
Carolene Products Co. La nota abunda sobre la presunción de constitu-
cionalidad de la ley y sugiere que está justificado un papel más activo
para el juez constitucional cuando la ley restringe la participación políti-
ca y cuando se afecta a minorías.

31 Ackerman, Bruce y Rosenkratz, Carlos, “Tres concepciones de la democracia

constitucional”, Cuadernos y Debates, núm. 29, Madrid, 1991, pp. 15-31.
32 Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Har-
vard University Press, 1980.
33 Ibidem, p. 74.
92 JAIME CÁRDENAS

El juez constitucional de Ely debe seguir la siguiente pauta:

1. Proteger los derechos de participación: libertad de expresión, aso-
ciación, veto, aunque no están recogidos expresamente en el texto
constitucional.
2. Garantizar el derecho a no ser discriminado, pues existen personas
que no pueden participar en el proceso político, éstas son víctimas
de prejuicios, y no logran que sus reclamos sean escuchados en el
mismo grado que los reclamos de otros sectores sociales.
3. Los prejuicios son de dos tipos: de primer y segundo grado. Los
prejuicios de primer grado consisten en el deseo de perjudicar, en el
ánimo de que alguien sufra. Los prejuicios de segundo grado, en
cambio, consisten en estereotipos inaceptables —generalizaciones
no justificadas—.
4. Hay grupos insulares o discretos —marginales— que probablemen-
te recibirán los prejuicios de la mayoría.
5. La base fundamental de interpretación constitucional consiste en dis-
tinguir por parte del juez, si la mayoría ha aprobado las leyes en base
en prejuicios o en razones aceptables.
6. La ley tiene un mayor nivel de sospecha cuando afecta los derechos
de participación política o cuando discrimina sin buenas razones.
Fuera de estos supuestos, el juez debe actuar con deferencia al le-
gislador.

VI. NINO

Nino señala para fundamentar la legitimidad democrática del poder ju-

dicial que:
...debe evitarse la oscilación entre una actitud de deferencia hacia el poder
político, aún autoritario, y un elitismo epistémico que lleva a los jueces, a
veces, a sustituir al proceso político democrático en la determinación de
soluciones sustantivas. La contribución de orientar nuestra práctica consti-
tucional hacia los ideales de una democracia liberal debe hacerse en su pa-
pel de triple custodio de las reglas del proceso democrático (entendidas no
en sentido meramente formal sino sustantivo), de la autonomía personal,
que implica rechazar normas con fundamentos perfeccionistas, y de la
continuidad de la propia práctica constitucional. En este rol de triple cus-
todio, los jueces deben ejercer una independencia entendida, no como ais-
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 93

lamiento, sino como participación vigorosa en un diálogo interactivo con

los poderes políticos.34

La cita anterior le brinda a Nino la ocasión para desarrollar un triple

papel del juez constitucional que posibilita su legitimidad democrática:
controlador del proceso democrático, protección de la autonomía indivi-
dual, y continuidad de la práctica constitucional.
Controlador del proceso democrático significa que el juez constitucio-
nal en sus decisiones debe analizar si se garantizan en la ley objeto de
debate constitucional: la existencia de un procedimiento de discusión
amplio en la que debieron participar los interesados en relativa igualdad
de condiciones, que el debate legal se haya centrado en valores y princi-
pios sociales intersubjetivos y no en la mera exposición de intereses cru-
dos, que el debate haya reflejado los intereses e ideologías de los indivi-
duos representados, que la ley sea el producto de la regla de la mayoría,
etcétera.35 El control constitucional no debe limitarse a las condiciones
formales que prescriben las constituciones para la elaboración de las le-
yes, sino a los elementos de participación política ya mencionados. Tam-
bién el control constitucional puede tener un sentido correctivo para el
futuro, es decir, prescribir modificaciones a los procedimientos políticos
para maximizar la representación y participación política a fin de acercar
estos procesos a condiciones deliberativas. El proceso democrático debe
desarrollarse en forma deliberativa, y no hay deliberación si las decisio-
nes no están acompañadas de razones. Nino propone un mecanismo de
reenvío del juez constitucional al legislador para señalarle a éste que el
proceso político en la elaboración de la ley fue deficiente, y para mos-
trarle que se requieren condiciones de mayor participación y deliberación
en la determinación del texto legal, sin que necesariamente exista un pro-
nunciamiento sobre el fondo del asunto. En otras palabras, el juez inte-
ractuaría con el legislador en la búsqueda de razones o en el mejoramien-
to de las mismas.36
En cuanto a la protección de la autonomía personal, Nino considera al
igual que Ely, que los jueces no son los últimos custodios de los dere-
chos individuales, sino que es el propio proceso democrático el que debe
ofrecer el escudo de protección final frente a tales derechos. Para Nino
34 Nino, Carlos, Fundamentos de derechos constitucional, cit., nota 8, p. 712.
35 Ibidem, p. 692.
36 Ibidem, p. 697.
94 JAIME CÁRDENAS

hay dos tipos de principios morales posibles: los de índole “intersubjeti-

va”, que valoran una conducta por sus efectos en los intereses de otros
individuos diferentes al agente; y los “autorreferentes”, que valoran una
acción o actitud por los efectos en la propia vida o carácter del individuo.
El principio de autonomía de la persona veda interferir con la libre elec-
ción de los principios morales autorreferentes o ideales de excelencia hu-
mana, por lo que no puede ser misión del Estado, imponer a los ciudada-
nos modelos de virtud personal. Los órganos políticos democráticos son
la custodia final del principio de autonomía y, si estos órganos imponen
un ideal de excelencia humana vía la regla de las mayorías, el juez debe
descalificar la pieza legislativa perfeccionista.37
Para poder descalificar o anular la ley perfeccionista, el juez está obli-
gado a analizar las razones verdaderas que justifiquen esa ley, pues po-
dría haber razones relevantes y justificadas de carácter intersubjetivo y
no del tipo autorreferencial. Desde luego que el proceso democrático pre-
supone que los órganos políticos tuvieron cuidado en articular razones
intersubjetivas y no autorreferenciales en la aprobación de la ley. No
obstante, el juez constitucional debe analizar si las razones son relevantes
o no en términos de protección social. Si sólo son razones, por ejemplo,
en términos de “vicio” o de “ética cristiana”, el juez tiene un amplio y
efectivo papel en defensa de la autonomía de los ciudadanos.
El tercer rol es el de la continuidad de la práctica constitucional, en
donde el juez constitucional debe revisar sí la actuación de los órganos
políticos observan la continuidad constitucional. Para ello, el juez toma
en cuenta varias consideraciones: a) que el peligro de debilitamiento de
la continuidad de la práctica sea realmente serio, aunque no sea inherente
a la misma desviación que está evaluando, sino a su conjunción con otras
o los efectos causales que previsiblemente tendrá, generalmente de carác-
ter demostrativo; b) que se trate de una verdadera desviación de está con-
tinuidad, tomando en cuenta los márgenes laxos que suelen dejar las
convenciones interpretativas, y, c) que la necesidad de continuidad de la
práctica constitucional debe ponerse en balance con la necesidad de su
perfeccionamiento según principios justificatorios de moralidad social,
respecto de los cuales el proceso democrático tiene prioridad.38

37 Ibidem, pp. 697-699.

38 Ibidem, p. 702.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 95

En síntesis, Nino opina que el control de constitucionalidad por parte

del juez constitucional no está justificado salvo en tres casos: la revisión del
procedimiento democrático para ampliarlo y perfeccionarlo, en los térmi-
nos de Ely; la descalificación de leyes fundadas en razones perfeccionis-
tas; y, el cuidado de una práctica constitucional moralmente aceptable.
Nino así, propone el reenvío al legislador como en la Constitución cana-
diense, con el propósito de estimular el proceso deliberativo democrático
y salvaguardar el carácter representativo del parlamento. De esta manera,
podría existir una suerte de veto a la ley de la Corte Suprema que podría
ser superado por una mayoría calificada del Congreso. En tratándose de
reglamentos o decretos, el veto judicial obligaría a que el decreto o regla-
mento deba ser ratificado por el Congreso. En la llamada inconstitucio-
nalidad por omisión, la Corte podría dirigirse a las comisiones legislati-
vas o parlamentarias requiriéndoles en forma obligatoria que expliquen
las razones de falta de legislación para promover o garantizar algún dere-
cho y para que expongan la evolución del tratamiento parlamentario. Al
final de cuentas, con estas medidas y otras, el poder judicial interactúa en
el proceso democrático.39

VII. ROUSSEAU Y TROPER

Para Dominique Rousseau que sigue a Marcel Gauchet, la democracia

ya no tiene el significado y el sentido de regla de la mayoría; se conside-
ra que el juez constitucional hace prevalecer la voluntad del pueblo tras-
cendente o perpetuo, el único verdadero soberano, por encima del pueblo
actual.40
Esta tesis mantiene que:

...Ninguna configuración política es inmutable. Desde su invención —¿en

la antigüedad?— la democracia ha adoptado formas diversas y cambian-
tes. La que domina en nuestros días es la forma representativa: sobre la
base del derecho de sufragio universal directo, organizado y canalizado
por los partidos políticos, a los elegidos se les atribuye el monopolio de la

39 Ibidem, pp. 97-137.

40 Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 28-30. Troper, Michel, “El poder judicial
y la democracia”, La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pp.
209-233.
96 JAIME CÁRDENAS

representación y de la expresión de la voluntad de los ciudadanos. Estos

últimos carecen de medios jurídicos para limitar a sus representantes en
los períodos comprendidos entre dos elecciones. Pero, a pesar de ser la
forma dominante, se reconoce que la democracia representativa ha dejado
de producir sus efectos, está acabada, o simplemente está “en crisis”. Qui-
zá, más que estar “en crisis”, de hecho está siendo objeto de una nueva
mutación, sobre todo y en buena medida, por la emergencia de la justicia
constitucional. En efecto, esta última introduce dos elementos que pertur-
ban la lógica representativa clásica: la ley deja de encontrar su sentido en
la voluntad de los elegidos y pasa a encontrarla en la Constitución tal y co-
mo la interpretan los jueces constitucionales; los ciudadanos ya no quedan
desamparados, sino que encuentran en el recurso a los Tribunales Consti-
tucionales el instrumento que les permite controlar, entre dos elecciones,
el trabajo legislativo de sus representantes.41

La democracia continua o perpetua de Rousseau, es una democracia

que se distingue de la directa, caracterizada por la distinción entre repre-
sentantes y representados; y de la puramente representativa que reduce al
máximo la comunicación entre representantes y representados. La demo-
cracia continua podría definirse —al menos de forma provisional— co-
mo una superación de la representación, no tanto porque la suprima, sino
porque transforma y amplía el espacio de participación popular a través
de la jurisdicción constitucional que permite a los individuos ejercer un
trabajo político: el control de la acción de los gobernantes fuera de los
momentos electorales.
Señala Dominique Rousseau que la legitimidad democrática del juez
constitucional reside en su capacidad para controlar el poder. Cita al filó-
sofo Alain que sostenía: “Un tirano puede ser elegido por sufragio uni-
versal y no deja de ser por ello menos tirano. Lo que importa no es el ori-
gen de los poderes sino el control continuo y eficaz que los gobernados
ejercen sobre los gobernantes”.42 El control posee dos características: un
aspecto “interno” a la sociedad política, cada una de sus instituciones se
controlan, y un aspecto “externo”, los gobernados deben disponer de un
derecho de controlar estas instituciones. Esta segunda característica se
convierte hoy en día en el elemento central de la exigencia democrática,
pues la primera se revela insuficiente en cuanto los individuos mejor in-

41 Ibidem, pp. 106 y 107.

42 Ibidem, p. 29.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 97

formados y con mayores conocimientos acceden a la comprensión del

juego político y no aceptan ni ser apartados ni expedir un cheque en
blanco a sus elegidos. Lo que se pretende, a falta de un poder de deci-
sión, es al menos ejercer una influencia sobre las mismas, un derecho de
control que les permita verificar que sus expectativas, preocupaciones,
necesidades, no se desvíen por las tendencias de los políticos destinadas
a satisfacer prioritariamente sus intereses particulares.
Los tribunales constitucionales son la garantía y salvaguardia de la li-
bertad individual y con carácter más general de los derechos fundamen-
tales y, aunque la subjetividad del juez no puede negarse, la interpreta-
ción de los textos no es nunca libre sino que viene determinada por un
conjunto de circunstancias entre las que, la crítica pública de la doctrina
y las reacciones de la opinión pública juegan un papel importante. La le-
gitimidad democrática de la justicia constitucional se fundamenta en las
transformaciones que su acción y los discursos que la acompañan provo-
can en la noción de la democracia.43
La posición de Troper es disolvente. Dice que si nos mantenemos den-
tro de la concepción clásica de la democracia: un sistema en el cual el
poder es ejercitado por medio de normas generales adoptadas por el pue-
blo o sus representantes, la mayor parte de los sistemas reales no son de-
mocracias, puesto que un gran número de normas generales son creadas
por jueces, que no son representantes electos. Establece que a partir de lo
anterior sólo hay dos posibles alternativas: 1) o se considera que los par-
lamentos electos son democráticos y se debe llamar a éstos sistemas “re-
gímenes mixtos” puesto que el poder es ejercido conjuntamente por una
autoridad democrática y una autoridad aristocrática; o 2) se considera
que los parlamentos no son más que una aristocracia electa y es necesa-
rio, por tanto, considerar que los sistemas en los que vivimos son repú-
blicas aristocráticas.44
La justicia constitucional presupone un concepto de democracia, defi-
nido no ya como gobierno del pueblo por el propio pueblo, sino como
gobierno de una voluntad general formada en parte bajo la influencia que
el pueblo ejerce a través de representantes y por otra de los jueces.45 El
gobierno de los jueces implica que éstos han usurpado un poder que no

43 Ibidem, pp. 30 y 31.

44 Troper, Michel, “El poder judicial y la democracia”, cit., nota 40, p. 231.
45 Troper, Michel, Por una teoría jurídica del Estado, Madrid, Dykinson, 2001, p. 328.
98 JAIME CÁRDENAS

es naturalmente suyo en el sistema democrático, porque debería ser de

quienes fueron electos por el pueblo. El gobierno de los jueces es una va-
riedad de gobierno aristocrático, en una visión más débil como ya se ha
dicho, los jueces pueden ser considerados representantes y, el gobierno
de los jueces puede incluso ser llamado democracia si esta palabra no de-
signa el poder de la mayoría, sino el reino de los valores llamados
“democráticos”.46
En materia de interpretación Troper aduce una posición menos radical.
El intérprete es jurídicamente libre de hacer cualquier interpretación, pero
esa libertad jurídica, el derecho de hacer esto o aquello, se acompaña de
restricciones resultado del contexto en el que se opera y especialmente
de la necesidad de justificar de manera coherente las interpretaciones que
ofrece.47 La interpretación no tiene la pretensión de conocer la voluntad
general, la interpretación es un acto de voluntad del intérprete, ceñida
por un contexto. La retórica es el arma estratégica del intérprete que se
desenvuelve dentro del contexto. Sin embargo, la teoría de la interpreta-
ción de Troper no se abre al debate público como en la obra de Rousseau
o de Habermas.
La obra de Rousseau o Troper arrumba posiciones como las de Jeremy
Waldron48 que ve en la decisión por mayoría no sólo el procedimiento
eficaz para la toma de decisiones, sino un procedimiento respetuoso, en
donde los individuos son tenidos en consideración, al respetar y tomar
en serio la realidad de sus diferencias de opinión acerca de la justicia y el
bien común y, al tratarlos como iguales en la autorización de la acción
política. La democracia a todas luces se ha mutado, y no es ya sólo el sis-
tema basado en la regla de las mayorías. Es un régimen político sujeto a
embates graves como la partidocracia y el gobierno de expertos en un
mundo globalizado. ¿Cómo conciliar democracia, con derechos humanos
y justicia constitucional? Creo que es posible si el ciudadano y la socie-
dad recobran el primer plano; si los tribunales constitucionales y el juez
constitucional, se abren a la sociedad como mecanismos de control de
poder, tal como apunta Rousseau; si la democracia participativa, delibe-
46 Troper, Michel, Ensayos de teoría constitucional, México, Distribuciones Fonta-
mara, 2004, p. 148.
47 Bolaños, Bernardo, “Michel Tropel y el realismo jurídico francés”, Ensayos de
teoría constitucional, cit., nota anterior, p. 11.
48 Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999,
pp. 158 y 160.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 99

rativa y la transparencia plena se imponen, si los procesos de globaliza-

ción son controlados por los ciudadanos, y si los derechos humanos de li-
bertad y de igualdad son plenamente garantizados. Es obvio que la
democracia no es ya una simple democracia de mayorías sino un sistema
normativamente sujeto a reglas muy exigentes por lo que respecta a la
celosa garantía de los derechos individuales y sociales, que son los que
permiten el despliegue de la autonomía de cada ciudadano, es decir, de
su innegociable dignidad. La democracia es justificable si se somete a
restricciones constitucionales.49

VIII. CONCLUSIONES

La legitimidad en términos de filosofía política es algo más que la

aquiescencia a las autoridades y a las normas; implica la corrección de
actuación de la autoridad en función del respeto a los derechos funda-
mentales y al procedimiento democrático. La legitimidad del poder judi-
cial y, en concreto del juez constitucional, no sólo depende de su meca-
nismo de elección, nombramiento y designación; tiene que ver con el
funcionamiento, el ejercicio de la actuación de este poder.
¿Qué poder judicial es legítimo? Podríamos contestar esta pregunta en
el sentido de Perelman o de Habermas, con palabras muy parecidas.50 El
poder judicial es legítimo si se dirige al auditorio universal. ¿Cuándo se
dirige al auditorio universal? Desde mi punto de vista cuando a través de
sus decisiones promueve los canales de la democracia participativa y de-
liberativa, es decir, establece las condiciones para generar las bases co-
municativas en la sociedad y desarrolla la sociedad abierta y tolerante;
cuando es un instrumento de control del poder en el sentido de lo ex-
puesto por Dominique Rousseau y ya reseñado páginas atrás; cuando se
coloca en el plano de la defensa de la minorías a fin de darles voz y parti-
cipación en el debate público; cuando hace posible que las precondicio-

49 Garzón Valdés, Ernesto, “Optimismo y pesimismo en la democracia”, Claves de la

Razón Práctica, Madrid, núm. 131, abril de 2003, pp. 24-32.
50 Debemos recordar que Perelman tiene como punto central de su teoría la existen-
cia de un auditorio universal, en el que los participantes actúan con libertad y simetría,
sujetos al carácter coactivo del mejor argumento. Por su parte, Habermas desarrolla las
condiciones de una situación ideal de habla con el propósito de generar situaciones deli-
berativas, participativas y democráticas. En ambos, la finalidad es la obtención de un
consenso social apoyado en la imparcialidad.
100 JAIME CÁRDENAS

nes de la democracia: libertad de expresión, derecho a la información,

reunión, manifestación, se expandan e irradien en los ámbitos públicos y
privados de la sociedad y en el Estado; cuando realiza con eficacia la tu-
tela judicial, la protección judicial y permite el acceso real a la justicia,
sin que los obstáculos procesales o materiales impidan que marginados,
minorías o sectores sociales relevantes acudan a las instancias judiciales
en demanda de justicia; y, cuando se orienta a la protección de los dere-
chos humanos en el sentido de consolidar una Constitución normativa.
Para que el juez constitucional y el poder judicial se dirijan al auditorio
universal es obvio que se precisan de cambios institucionales y de cultura
jurídica. La doctrina ha señalado algunos cambios que resalto: 1) vin-
culación con el legislador democrático y con el ejecutivo; 2) racionalidad
y justificación de las decisiones; 3) garantías orgánicas; 4) garantías pro-
cesales; y, 5) vinculación con la sociedad.
La vinculación con el legislador democrático y el ejecutivo puede lo-
grarse de variadas formas tal como recogimos en el pensamiento de Nino
y de la Constitución canadiense que ya se ha explicado. Por mi parte,
propongo un control obligatorio previo de constitucionalidad abstracto,
en donde el juez constitucional no se pronuncie por la declaración de in-
constitucionalidad de la ley o del reglamento, sino que le señale el legis-
lador y al ejecutivo, las deficiencias constitucionales de las normas y,
promueva un debate con esos poderes. Se trataría de ejercer el control
constitucional antes de la promulgación de la ley o reglamento, con el
propósito de abrir una discusión interinstitucional sobre la constituciona-
lidad, en donde los sectores sociales interesados puedan acudir como ter-
ceros y bajo la figura de amicus curiae. La finalidad es obvia; impedir la
aprobación de leyes y reglamentos al vapor sin la suficiente deliberación
constitucional de temas fundamentales para la sociedad y, por otro lado,
no vulnerar de entrada la legitimidad democrática del legislativo y del
ejecutivo. Es decir, el juez constitucional sería respetuoso con el legisla-
dor y el ejecutivo democráticos, pero si incidiría en la revisión de consti-
tucionalidad de las normas. Sería una forma de crítica interna del dere-
cho, tal como la ha explicado Ferrajoli, antes que las normas entren en
vigor51 y además, se tendría la debida participación social. La medida co-
rregiría las deficiencias deliberativas existentes en el parlamento.

51 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,
1997, pp. 851-903.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 101

En cuanto a la racionalidad y justificación de las decisiones judiciales,

debo decir que para algunos y, coincido con ellos, el termómetro más
adecuado para medir la legitimidad democrática del poder judicial y del
juez constitucionalidad viene determinada por la calidad justificatoria de
las decisiones. La argumentación jurídica debe ser elevada en el poder
judicial a un rango nunca antes tenido. La consistencia, coherencia y el
uso de argumentos consecuencialistas debe ser revisada escrupulosamen-
te por vía de recurso por los tribunales superiores. En cuanto a los tribu-
nales más altos, la exigencia de motivación jurídica debe quedar sujeta a
la crítica de la sociedad y de los especialistas. Teorías como las de Mac-
Cormick o Alexy deben dar la pauta metodológica en la revisión argu-
mentativa de las decisiones. El Poder Judicial y el juez constitucional,
sin que se entienda como la promoción de un único método de control
racional de las decisiones, pueden ensayar una pluralidad de métodos y
vías argumentativas que redunden en la fortaleza de las decisiones. Las
variadas reglas de coherencia y consistencia de las teorías argumentati-
vas deben ser conocidas y puestas en práctica ampliamente por la clase
judicial.
Finalmente, pero no por ello menos importante, la clave está en una
nueva relación entre el Poder Judicial y al sociedad. Esa nueva relación
puede darse a través de lo siguiente:
1. Modificar los vetustos criterios de la legitimación procesal activa.
Abrir la jurisdicción a las acciones colectivas y protección de inte-
reses difusos. También reformular los anquilosados criterios de in-
terés jurídico. La jurisdicción debe estar al servicio de los ciudada-
nos y no debe ser un medio para denegar justicia. Ello incluye la
posibilidad de establecer una acción popular o ciudadana de incons-
titucionalidad en contra de leyes y reglamentos y sin tener que acre-
ditar interés jurídico alguno.
2. La incorporación de sectores marginados o minorías al proceso de-
be ser una realidad a través de la figura del amicus curiae.
3. Deben incorporarse nuevas instituciones procesales para garantizar
la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales, tales co-
mo la acción de tutela colombiana.
4. La garantía de la tutela judicial efectiva y la protección judicial debe
ser la norma orientadora en todas las decisiones del Poder Judicial.
102 JAIME CÁRDENAS

5. Se debe promover un cambio en la cultura jurídica en donde el juez

no se asuma como un burócrata pasivo sino como un activo defen-
sor de la Constitución y los derechos humanos.
6. El poder judicial y el juez constitucional debe concebirse como un
controlador del poder. Ponerse del lado de la sociedad y de los de-
rechos y, no de las instancias de autoridad, ya sean públicas o pri-
vadas. La justicia constitucional es el instrumento de control del
gobernado fuera de los momentos electorales.
7. Los tribunales de todas las jerarquías deben proteger el sistema de
derechos previsto en la Constitución.
8. Debido a su falta de legitimidad democrática directa u originaria, el
poder judicial debe ampliar la transparencia, deliberación y participa-
ción en sus decisiones, procedimientos, y funcionamiento, más allá
de lo que hace cualquier otro poder público u órgano del Estado.
 EL JUEZ CONSTITUCIONAL
COMO GARANTE DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Constancio CARRASCO DAZA*

SUMARIO: I. Derechos humanos de primera generación. II. De-

rechos humanos de segunda generación. III. Derechos huma-
nos de tercera generación. IV. ¿Cuál debe ser la posición de
la justicia constitucional ante la universalización de los dere-
chos humanos? V. Métodos de interpretación constitucional.

El siglo pasado fue un periodo lleno de contrastes en lo que se refiere al

tema de los derechos fundamentales del hombre y de su tutela jurídica.
La humanidad registró algunos de los periodos más cruentos en la his-
toria universal. La degradación máxima de la sensibilidad humana se puso
de manifiesto en las dos grandes guerras mundiales. El hombre descubrió
con tristeza que el ejercicio del poder, imbuido por el odio, la discrimina-
ción y la intolerancia, puede llevarlo a cometer las peores atrocidades
contra sus semejantes.
La humillación y laceración que sufrió el hombre como consecuencia
de tales hechos, motivó que en la segunda mitad de la centuria se diera un
replanteamiento ideológico de los derechos esenciales del hombre y de los
instrumentos jurídicos que resultaban necesarios para su protección.
Así, se suscribieron múltiples pactos o convenios de carácter interna-
cional para la protección de esa clase de derechos. La Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y la Convención Interamericana de Derechos Humanos son

* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe-
deración.

103
104 CONSTANCIO CARRASCO DAZA

algunos ejemplos de la tendencia que han seguido los derechos humanos

hacia su internacionalización.
El panorama mundial adquirió un nuevo matiz, pues muchos Estados, al
integrar a su orden jurídico a los pactos internacionales, asumieron los
nuevos modelos protectores de esa clase de derechos inherentes al hombre.
Ese proceso de internacionalización no es el único rasgo que refleja la
evolución en la percepción jurídica de los derechos humanos.
En las democracias constitucionales se advierten otras direcciones uni-
formes:
I. Se han incrementado ostensiblemente las implementaciones consti-
tucionales dirigidas a positivizar los derechos fundamentales.
II. Se ha procedido a la especificación de tales derechos, para lo cual,
se ha conformado una escala generacional de los derechos humanos es-
tructurada con bases axiológicas.
Esta clasificación ha sido aportada por la doctrina constitucional con-
temporánea y tiene su origen en la ordenación de los derechos humanos
de acuerdo a su aparición en el escenario universal.

I. DERECHOS HUMANOS DE PRIMERA GENERACIÓN

Los derechos que se consignan en este primer estrato tienen su origen

en el liberalismo político del siglo XVIII, principalmente, como resulta-
do de la revolución francesa. En ella, quedan comprendidos los derechos
individuales clásicos así como los civiles y los de naturaleza política.
Uno de los aspectos que caracteriza a esta clasificación es la esencialidad
que tienen para la persona humana (derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad, derecho de igualdad ante la ley, al debido proceso y al recurso
efectivo, derechos de conciencia, libertades de pensamiento, expresión y
religión, derecho de propiedad, libertades de circulación, reunión y aso-
ciación, inviolabilidad de la vida privada, familia, domicilio, correspon-
dencia, derecho a la nacionalidad, a participar en asuntos públicos y a
votar y a ser elegido en elecciones periódicas).

II. DERECHOS HUMANOS DE SEGUNDA GENERACIÓN

Se encuentran en este rubro los derechos económicos, sociales y cultu-

rales del hombre. Esta clase de derechos implican una obligación en sen-
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 105

tido positivo por parte del Estado, que debe actuar como promotor y pro-
tector del bienestar de todos los gobernados.

III. DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN

Se denominan también de solidaridad y abarcan incluso intereses difu-

sos, que tienen inspiración en principios generales o universales cuyo
respeto reclama la humanidad. Dado su carácter abstracto, no han sido
recogidos en forma específica por el derecho constitucional. Los dere-
chos de este tipo son: la paz, la libre autodeterminación, el derecho al de-
sarrollo, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así
como al derecho de beneficiarse del patrimonio de la humanidad.
Por virtud de la evolución que han seguido los derechos humanos ha-
cia su objetivación normativa, los procesos de integración internacional y
los fenómenos globalizadores han logrado incidir positivamente en el
ámbito interno de los Estados, los cuales, en muchos casos, han ido
abandonando el arraigo extremo que durante años tuvieron a su sobera-
nía y han adoptado esos nuevos modelos de protección, lo que les ha per-
mitido armonizar su régimen interno con las ideologías que se desarro-
llan en otros países.

IV. ¿CUÁL DEBE SER LA POSICIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

ANTE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ?

La expansión y fortalecimiento de la justicia constitucional ha cobrado

gran auge en la mayoría de los países de Europa. Los procesos de demo-
cratización que han alcanzado por su parte, algunos países de América
Latina se han dirigido a la institucionalización de formas de justicia
constitucional.
¿Pero cuál debe ser el proceder de los jueces constitucionales ante la
nueva postura mundial dirigida a resguardar los derechos humanos?
Para resolver esa interrogante es conveniente distinguir primero, qué
debe entenderse por juez constitucional.
¿Cuáles son los rasgos distintivos que tienen los jueces constituciona-
les? ¿qué funciones específicas realizan? y ¿por qué ocupan un lugar pre-
ponderante en la vida jurisdiccional, social y política de un Estado?
106 CONSTANCIO CARRASCO DAZA

Los jueces constitucionales desarrollan sus funciones desde un plano

hegemónico sobre los demás órganos del Estado que intervienen en las
controversias de su conocimiento.
El reclamo de inconstitucionalidad que efectúan los gobernados, gene-
ralmente, se dirige contra actos de entes que tienen potestad de imperio,
aun cuando las nuevas tendencias jurídicas han extendido dicho alcance
a otros actos que inciden en el ámbito personal de los individuos.
Lo anterior obedece a un fenómeno recurrente de expansión de la jus-
ticia constitucional. Se ha dejado atrás la idea de que únicamente las au-
toridades formal y materialmente erigidas, pueden emitir actos unilatera-
les que afecten la esfera jurídica de los gobernados, concibiéndose ahora,
que existen otra clase de entes, que en el desarrollo de su actividad fun-
cional, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas que trascien-
den al espectro jurídico de las personas.
Esta ampliación al potencial jurisdiccional de los jueces constituciona-
les denota el nuevo papel que les corresponde en la vida de los Estados
democráticos modernos.
Es importante destacar que la función del juez constitucional encierra
también una relación política, dado que en los asuntos que ventilan, están
en juego intereses de los demás poderes federales o locales. En ese entor-
no, el objetivo fundamental que persiguen los sistemas de control consti-
tucional es siempre la protección y mantenimiento del orden constitucio-
nal, dirimiendo en muchas ocasiones conflictos competenciales entre esa
clase de autoridades.
El juez constitucional, en ese contexto, se constituye como órgano tu-
telar del orden creado por la ley fundamental. Esta misión se extiende en
algunos casos a actos materiales de investigación ante violaciones graves
a las garantías individuales o al voto público. Esta peculiar función reve-
la que la confianza depositada a esta clase de órganos rebasa el ámbito
meramente jurisdiccional y se les reconoce incluso legitimidad para in-
tervenir en la indagación de hechos graves imputados a órganos o fun-
cionarios del Estado, que han estremecido a la sociedad.
También se les otorga la posibilidad de resolver cuestiones de incons-
titucionalidad planteadas por minorías legislativas inconformes contra
disposiciones generales adoptadas por los poderes que ellas integran.
Finalmente, en el ámbito electoral, los jueces constitucionales también
tienen encomiendas fundamentales, pues les está asignada la resolución
de impugnaciones de resultados de elecciones federales de diputados y
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 107

senadores, del presidente de los Estados Unidos Mexicanos, actos defini-

tivos de autoridades electorales, y como un aspecto relevante, la defensa
de los derechos político electorales del ciudadano, potestad esta última,
que se extiende al proceder de entes y órganos al interior de los partidos
políticos.
De ese modo, es clara la versatilidad de asuntos que competen a esta
clase de juzgadores y la suma importancia de las funciones que les co-
rresponden.
Se ha calificado a los jueces constitucionales como verdaderos “legis-
ladores negativos” en razón de que cuentan con el atributo de anular o
nulificar una disposición jurídica que contravenga la carta fundamental y
consecuentemente, de desincorporarla del espectro jurídico estatal.
El juez constitucional, es entonces, un operador jurídico privilegiado
con la potestad de interpretar disposiciones de carácter supremo, lo que le
da una condición al menos equiparable al creador de las normas jurídicas.
Es importante señalar que la tarea del juez constitucional no implica
únicamente la posibilidad de dotar de racionalidad al sistema jurídico y
de favorecer su íntima coherencia; en algunos casos, su potestad interpre-
tativa se traduce en una verdadera orientación jurídica para casos subse-
cuentes mediante el ejercicio dinámico de la jurisprudencia.
El juez constitucional, además de ser un genuino guardián de la Cons-
titución, tiene el deber de ser un “equilibrador institucional” entre los po-
deres del Estado (característica que se evidencia más claramente en los
sistemas federales), ante la frecuentes controversias competenciales entre
los diferentes niveles de gobierno, las que generalmente le son encomen-
dadas a esa clase de jueces.
Cuando realizan esta clase de funciones, los jueces refuerzan su posi-
ción sistémica de defensores de la Constitución desempeñando su papel
arbitral, de garante del respeto formal y sustancial del principio de la
separación de los poderes, entendida ya sea en su proyección horizontal
como en la vertical.**
Pero no debe olvidarse que el juicio que se realiza para definir proble-
mas de constitucionalidad debe también cumplir con la finalidad de ga-
rantizar la vigencia del Estado democrático de derecho.

** Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucio-

nal, México, Porrúa, 2006, p. 89.
108 CONSTANCIO CARRASCO DAZA

Acorde con el alto valor que tienen las tareas atribuidas a los jueces
constitucionales, éstos deben operar un ejercicio dinámico de interpreta-
ción de las normas, a fin de constituirse verdaderamente como garantes
de la unidad sustancial del ordenamiento constitucional.
Si la propia Constitución, como documento normativo supremo opta
por asumir un sistema de control concentrado de la constitucionalidad y
lo deposita en diversos órganos que componen el Poder Judicial de la Fe-
deración; es incuestionable que dicho Poder adquiere una categoría equi-
parable al legislativo, pues es capaz de privar a una norma del ámbito ju-
rídico de un determinado sujeto de derecho, ordenando que ésta no le sea
aplicada.
Lo anterior, dota a los jueces constitucionales de una posición privile-
giada, en relación con los jueces ordinarios, cuya jurisdicción se encuen-
tra circunscrita al ámbito de la legalidad.
Entre los más altos valores que debe preservar un juez constitucional
están los siguientes: Supremacía normativa de la Constitución, principio
de legalidad, reserva de ley y separación de poderes.
No obstante, los nuevos estándares internacionales no pueden ceñirse
únicamente a los tópicos antes enunciados pues ello podría traer como
consecuencia el abandono de otra misión esencial de dichos jueces, que
también es de suma importancia, como es el aseguramiento en la protec-
ción de los derechos fundamentales.

V. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Ahora bien, a efecto de estar en posibilidad de establecer cuál debe ser

el proceder técnico-jurídico de un juez constitucional, al resolver los
conflictos que se le presentan, es menester primero, analizar cuáles son
los sistemas de interpretación tradicionales:
Interpretación gramatical. En este modo de interpretación se otorga a
las palabras de la norma, el mismo significado que tienen en el lenguaje
común, salvo en el caso de que los conceptos sean técnicos. En este últi-
mo supuesto, debe interpretarse de acuerdo con la acepción técnico jurí-
dica del vocablo, sin desatender que la norma debe ser interpretada en el
conjunto de otras normas constitucionales.
Interpretación histórica. Muchas veces no resulta suficiente adoptar la
sola interpretación gramatical, pues deben considerarse factores de diver-
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 109

sa índole que cambian su significado, como pueden ser, entre otros, los
acontecimientos relevantes en la vida del país, o bien, debates, confronta-
ciones y movimientos político sociales que incidieron en el estableci-
miento de determinada norma constitucional.
Interpretación política. Parte de la idea de que los problemas constitu-
cionales son problemas de poder, es decir, políticos. El intérprete no pue-
de desconocerlos, sin embargo, el ejercicio interpretativo que realice en
este sentido, debe ser extremadamente cuidadoso, pues esta interpreta-
ción representa aristas muy sutiles, por lo que su aplicación nunca puede
realizarse de manera tal que se viole la Constitución.
Interpretación bajo el principio de la supremacía constitucional. Bajo
este método se parte del supuesto de que, la Constitución es un docu-
mento de naturaleza superior. Todo el régimen normativo es derivado y
secundario. En esta tesitura, resultan inoperantes algunos principios que
generalmente tienen aplicabilidad para resolver conflictos de normas, co-
mo el que consiste en que la norma posterior deroga a la anterior. En es-
tos casos, aun cuando surgiera una norma secundaria que se opusiera
frontalmente a la Constitución, prevalecería esta última en razón de su
jerarquía.
Interpretación de la Constitución como norma fundamental. En esta
óptica, toda interpretación debe partir de la idea de que la Constitución
es la base de todo el sistema normativo. Su fundamentalidad deviene de
ser el ordenamiento jurídico que prevé la existencia de los poderes, órga-
nos y autoridades federales o locales, les señala facultades, atribuciones,
prohibiciones, y limitaciones.
Interpretación bajo el principio de unidad de la Constitución. Se en-
tiende así, al postulado que consiste en que una disposición constitucional
no puede ser considerada en forma aislada ni puede ser interpretada ex-
clusivamente a partir de sí misma. Debe partirse siempre de la base de
que los preceptos constitucionales se encuentran en conexión de sentido
con los restantes. La idea unitaria parte de la base de que la Constitución
no es un conglomerado de normas jurídicas yuxtapuestas en forma arbitra-
ria, sino que está sostenida por una concepción ideológica que la sustenta.
Interpretación bajo el principio de armonización. Las normas consti-
tucionales que parecen estar en una relación de tensión o incluso oposi-
ción, deben ser puestas en concordancia unas con otras. El acto interpre-
tativo en este caso, busca un efecto equilibrador o sistematizador.
110 CONSTANCIO CARRASCO DAZA

Interpretación de la existencia de derechos humanos y sus limitantes.

En esta forma de interpretación se considera que si está en duda la exis-
tencia de un derecho individual debe efectuarse la interpretación en el
sentido que la garantice. Los derechos individuales deben interpretarse
de manera amplia, de tal forma que, lejos de intentar limitarlos, restrin-
girlos o anularlos se cumplan en los términos en que están consignados
y, de ser posible, sean ampliados a favor de los habitantes del país.
En particular, pretendo detenerme en esta última interpretación, para
lo cual, es menester explicar primero las razones por las que desde un
punto de vista jurídico, en el Estado mexicano es dable considerar la po-
sibilidad de integrar al marco normativo vinculante las normas que ema-
nan del derecho internacional.
Para ello, conviene resaltar que el Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, en sesión pública de 13 de febrero de 2007, resolvió
entre otros, el juicio de amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc
Cain de México, S. A. de C. V. y estableció entre otros, los siguientes
criterios:
“LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITU-
CIONAL”, “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN.
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL” y “TRATADOS IN-
TERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA
UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
CONSTITUCIONAL”.
Al establecer tales criterios, el alto tribunal de nuestro país determinó
que el artículo 133 de la Constitución federal fija un conjunto de disposi-
ciones normativas que constituyen la Ley Suprema de la Unión, las cuales
componen un bloque normativo que se encuentra en la cúspide o cima
del régimen jurídico nacional.
Se especificó que el grupo de leyes que quedaban comprendidas en
ese conjunto normativo supremo no se constreñía a algún ámbito de go-
bierno en particular; es decir, federal o local, sino que más bien, por su
alcance, podía incidir en todos los órdenes jurídicos que integran el Esta-
do mexicano (federal, local y municipal).
Se partió de la base de que las leyes generales no son ni pueden ser
emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que éste debe
actuar con motivo de una disposición o “cláusula” con sede constitucio-
nal que le obligue a dictarla, pero que una vez promulgadas y publicadas
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 111

deben ser aplicadas por todas las autoridades federales, locales, del Dis-
trito Federal y municipales.
Ese orden jurídico superior, denominado “Ley Suprema de la Unión”
parte del reconocimiento de que debajo de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se ubican los tratados internacionales y las
leyes generales.
Ahora bien, la justificación de que los tratados internacionales se con-
sideren ubicados dentro de la Ley Suprema de la Unión radica básica-
mente en la idea de que el Estado mexicano (en su conjunto), al suscribir
tales compromisos, contrae libremente obligaciones frente a la comuni-
dad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de
derecho interno, por implicar responsabilidad de carácter internacional.
De ese modo, las tesis citadas con antelación resultan útiles, porque
definen la interpretación y alcance del artículo 133 de la Constitución ge-
neral de la república, en cuanto a la incorporación del derecho interna-
cional proveniente de los pactos en el derecho internacional.
Por todo lo explicado con anterioridad es dable considerar que en la
actualidad los derechos fundamentales del hombre que se inscriben en
los tratados internacionales asumidos por el Estado mexicano deben en-
tenderse insertos en la Constitución.
Debe también reconocerse que los derechos fundamentales no pueden
encontrar su límite en el contenido del ordenamiento constitucional.
Desde mi perspectiva personal, estimo que la introducción de princi-
pios en la acción interpretativa es una herramienta útil que debe ser ejer-
cida por el juez constitucional.
El desarrollo de los principios en las resoluciones jurisdiccionales es
indudablemente un elemento favorable en la protección de los derechos
fundamentales, pues parte del reconocimiento de que estos últimos, en
muchas ocasiones, no responden a la fórmula básica tradicional, consti-
tuida por el binomio supuesto fáctico y consecuencia legal.
Valores tan importantes como el derecho a la libertad, la dignidad, la
honra, entre otros, son muchas veces inaprensibles en las estructuras nor-
mativas convencionales, y por ello, es menester que los juzgadores cons-
titucionales no se ciñan estrictamente a los modelos jurídicos previamen-
te elaborados, pues ello podría resultar insuficiente para la salvaguarda
de los derechos fundamentales del hombre.
Por ello, será importante que en su ejercicio jurisdiccional cotidiano,
implementen las nuevas orientaciones del constitucionalismo moderno
112 CONSTANCIO CARRASCO DAZA

(neoconstitucionalismo), pues de ese modo, podrán permear adecuada-

mente a la sociedad, todos los valores que se desprenden de dichos crite-
rios, lo que sin duda alguna, se traducirá en la asunción de una mejor im-
partición de la justicia constitucional, regida bajo las directrices del
derecho internacional que tanto exige el mundo actual.
El juez constitucional debe ser reconocido como un verdadero unifica-
dor de la comunidad social y un protagonista fundamental en la consoli-
dación de los Estados democráticos de derecho.
 EL JUEZ CONSTITUCIONAL. LOS RIESGOS
DE SU VOCACIÓN EXPANSIVA Y ALGUNOS
POSIBLES LÍMITES A SU ACCIONAR

Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*

A Héctor Fix-Zamudio, maestro y ejemplo

a seguir por todos quienes apuestan por la
plena vigencia del Estado constitucional

SUMARIO. I. Introducción. II. La comprensión de la materia

hasta incluso luego de la dación del Código Procesal Constitu-
cional. III. Los últimos pronunciamientos del Tribunal Cons-
titucional peruano, el planteamiento de sus relaciones con la
judicatura ordinaria y sus eventuales riesgos. IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más delicados para el desarrollo de la jurisdicción

constitucional (o justicia constitucional, como la llama el maestro don
Héctor Fix-Zamudio)1 es el cómo se plantean las relaciones entre la judi-
catura ordinaria y los jueces constitucionales. En esta materia, la cual sin
duda tiene una gran complejidad, un aspecto de innegable relevancia es
el de cómo se aborda la posibilidad de revisar resoluciones judiciales me-
diante procesos constitucionales.
Como es de conocimiento general, en el derecho comparado existen
diversas posturas al respecto. De antemano señalo muy respetuosamente

* Catedrático de pre y posgrado en las universidades Pontificia Universidad Católica

del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima y de Piura.
1 Véase, entre otros muchos y muy buenos trabajos, Fix-Zamudio, Héctor, Veinti-
cinco años de evolución y de justicia constitucional, México, UNAM, 1968.

113
114 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

mis discrepancias con las razones mediante las cuales se busca sustentar
la denominada tesis negativa,2 las cuales en puridad no parecieran corres-
ponder con la lógica propia del Estado constitucional y los principios que
le inspiran. Y es que los jueces y juezas ordinarias, como bien puede su-
ceder con todos(as) quienes emiten actos de autoridad, pueden amenazar
o incluso vulnerar derechos fundamentales, y ante ello, las y los jueces
constitucionales no pueden guardar silencio.
Ahora bien, la pregunta que a continuación cabe formularse es la de
hasta dónde puede llegar esa capacidad de revisión en un contexto donde
la limitación del poder y la búsqueda de seguridad jurídica, junto a lo
que ambos temas involucran, son también elementos esenciales en la
configuración del Estado constitucional y la consecución de su fines. Di-
cho con otras palabras, se hace entonces necesario interrogarse sobre
cuándo la necesariamente activista actitud de un juez constitucional de-
viene en lo que el destacado procesalista argentino Augusto Mario More-
llo denominó “hiperactivismo”, el cual, con su intención de posesionar al
juez(a) constitucional, puede más bien generar aquella inestabilidad jurí-
dica, política o social que justamente debiera buscar evitar.
La experiencia peruana reciente es un buen ejemplo de las ventajas y
riesgos que pueden promover las diferentes posturas y tendencias segui-
das al respecto; y, precisamente por lo mismo, poner nuevamente en un
primer plano del debate el siempre delicado tema de si pueden o no esta-
blecerse (o por lo menos, invocarse con suficiente sustento) límites al ac-
cionar del juez constitucional, muy significativa preocupación a la cual
aquí siquiera dedicaremos unas líneas. Con todo este contexto, que al
menos sintéticamente he intentado reseñar, pasaré pues a explicitar algu-
nas reflexiones sobre el particular que sinceramente espero resulten de
cierta utilidad.

II. LA COMPRENSIÓN DE LA MATERIA HASTA INCLUSO LUEGO

DE LA DACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La eventualidad de que los jueces ordinarios en el ejercicio de sus fun-

ciones pudiesen amenazar y/o vulnerar derechos fundamentales fue pron-
to asumida como una situación factible para quienes elaboraron la hasta
2 La tesis negativa propone la inviabilidad de un proceso de amparo contra resolu-
ciones judiciales alegando sostenerse en los principios de seguridad jurídica y jerarquía.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 115

hace relativamente poco tiempo vigente Ley de Hábeas Corpus y Ampa-

ro, la Ley 23506. De allí se comprende lo previsto en los artículos cinco
y seis inciso segundo de dicha norma, donde se plantea cómo evaluar el
comportamiento de un(a) juez(a) frente al ejercicio de los diferentes de-
rechos fundamentales fuera de un proceso judicial como en las acciones
y omisiones en las cuales pudiera incurrir dentro de uno de ellos.
Sin embargo, la determinación de los alcances de estos preceptos al
menos inicialmente no resultó muy clara para muchos litigantes y jueces,
sobre todo cuando en el segundo inciso del artículo seis de la ya citada
ley se establecía la improcedencia de todas las demandas de hábeas cor-
pus y amparo interpuestas contra resoluciones emanadas de proceso o
procedimiento regular. Algunos quisieron ver en esta norma la adopción
de la denominada tesis negativa, denegatoria de la posibilidad de cuestio-
nar jurisdiccionalmente después, va paulatinamente determinándose que
un proceso es regular cuando respeta el debido proceso o la tutela judi-
cial efectiva, adscribiéndose así en lo que dogmáticamente se conoce co-
mo tesis admisoria moderada.3
A esta postura, asumida básicamente desde fines de la década de los
ochenta, se llega progresivamente, para luego, durante los noventa y a fi-
nes de este siglo, ir profundizando en algunos detalles. Se distinguirá así
entre anomalías, las cuales deberían enmendarse dentro del mismo proce-
so, y situaciones de indefensión, pasibles de ser revisadas por hábeas
corpus o por amparo.4 Se administrarán y declararán fundadas demandas
de amparo y hábeas corpus no solamente ante la amenaza cierta e inmi-
nente o la violación de la dimensión procesal del debido proceso, sino
también cuando cualquiera de esos dos supuestos (amenaza o violación)
han afectado la dimensión sustantiva de ese mismo derecho.5 Finalmente,
y muy a despecho de las prohibiciones existentes en otros ordenamientos
jurídicos al respecto, y gracias a casos como “Sindicato Pesquero” o
3 Postura por la cual se admite la revisión de resoluciones judiciales por la violación
de derechos como el debido proceso (en sus dos dimensiones) o la tutela judicial efectiva.
4 Explicaciones más detalladas sobre nuestra posición al respecto se encuentran en Ju-
risdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, Lima, Ara Editores,
2003, pp. 152 y ss.; así como en “Derecho al debido proceso: un acercamiento más didácti-
co a sus alcances y problemas”, en Espinosa-Saldaña, Eloy (coord.), Derechos fundamen-
tales y derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 108 y ss.
5 Múltiples hábeas corpus y/o amparos contra resoluciones judiciales aduciéndose
la violación del debido proceso sustantivo se han dado luego de lo resuelto en el expe-
diente 662-2000-HC/TC, conocido como el caso “José Antonio Sandoval”.
116 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

“Ministerio de Pesquería” se habilitare la posibilidad de interponer de-

mandas de amparo contra amparo, bajo las siguientes reglas:
1. Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté pro-
bada de modo fehaciente por el actor;
2. Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso
que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el
propósito corrector;
3. Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo debido so-
bre el fondo, puesto que con el segundo amparo sólo se puede po-
ner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales;
4. Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revisar una senten-
cia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el
principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y
5. Cuando se trata de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas
no de aquellas emanadas del Tribunal Constitucional.
Rápidamente puede apreciarse que, aun cuando dentro de los paráme-
tros de la tesis admisoria moderada, se contaba con un escenario bastante
grande para canalizar la revisión de resoluciones de la judicatura ordina-
ria (resoluciones que no tenían que ser sentencias o resoluciones que hu-
biesen quedado firmes) por los jueces constitucionales en el Perú, ya sea
mediante amparo o eventualmente a través del hábeas corpus si con las
vulneraciones al debido proceso en sede judicial se estaba también afec-
tando a la libertad personal. De hecho, y por lo menos hasta antes de la
dación del Código Procesal Constitucional, en un escenario bastante
abierto para la procedencia de hábeas corpus y amparos,6 alrededor del
setenta por ciento de estos procesos eran iniciados por justiciables contra
resoluciones judiciales que asumían como violatorias de sus derechos.
Es por ello que, cuando se dicta el Código Procesal Constitucional, y
ante un fenómeno de “ordinarización” de ciertos procesos constitucionales

6 En el Perú era posible interponer demandas de amparo contra actos u omisiones,

sin importar si provienen de instancias estatales o por el quehacer de algunos particula-
res. Además, podía iniciarse ante la violación o amenaza cierta e inminente de vulnera-
ción de cualquier derecho fundamental (incluso de los que se sustentan en base a la deno-
minada cláusula de derechos implícitos) ocasionada por leyes y diversas actuaciones
estatales, incluyéndose entre ellas a las resoluciones judiciales, todo ello en una lógica de
amparo alternativo y no, tal como se puede predicar hoy, en una dinámica de residuali-
dad y subsidiariedad.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 117

(y entre ellos, principalmente el caso del amparo),7 una de las principales

apuestas de sus promotores fue la de conducir a medios procesales como
el amparo a su carácter excepcional, subsidiario o residual, y por ende des-
pojarle del perfil mas bien alternativo o incluso de primera opción a seguir
que había adquirido en el escenario peruano, destacando entre los mismos
el de convertir a ciertos procesos constitucionales, por el uso excesivo de
estos, en mecanismos mediante los cuales podría ejercerse una hasta cierto
punto desmedida presión sobre la judicatura ordinaria y una desproporcio-
nada afectación de la inmutabilidad de la cosa juzgada.
En ese contexto intencionalmente se introdujeron importantes modifi-
caciones en el tratamiento de los amparos contra resoluciones judiciales
en general, y de los amparos contra amparos en particular. Ello explica
como en el artículo cuatro de la Ley 28237 o Código Procesal Constitu-
cional se establece que el amparo procede respecto de resoluciones judi-
ciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
declarándose la improcedencia de las demandas en las cuales el (la) agra-
viado(a) dejó consentir la resolución que dice afectarlo; y a renglón se-
guido, sostiene que el hábeas corpus procede cuando una resolución ju-
dicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela
procesal efectiva.
Pero allí no quedaban las cosas, pues en el sexto inciso del artículo
cinco del Código Procesal Constitucional se decía que no proceden los
procesos constitucionales cuando se cuestione una resolución firme re-
caída en otro proceso constitucional o exista litispendencia.
La lectura literal de estas disposiciones demuestra, en su preocupación
por racionalizar el ejercicio de los procesos constitucionales y la relación
entre la judicatura ordinaria y los jueces(zas) constitucionales, una inten-
ción de admitir el amparo o el hábeas corpus contra resoluciones judicia-
les únicamente cuando el debate o controversia existente ya no tiene co-
mo ser resuelto dentro de los procesos ordinarios o ante la judicatura
ordinaria, denegando en principio la posibilidad de interponer amparos
contra amparos o eventualmente hábeas corpus contra hábeas corpus.
Todo ello sin abandonar una postura admisoria moderada, pero reducien-
do aun más el escenario dentro del cual puede desenvolverse.

7 Tema que explicamos en nuestro trabajo: “La consagración del amparo residual en
el Perú. Sus alcances y repercusiones”, en Espinosa-Saldaña, Eloy (coord.), Derechos
fundamentales..., cit., nota 4, pp. 149 y ss.
118 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional parecería impulsar

nuevos derroteros para el desenvolvimiento de los amparos y hábeas
corpus contra resoluciones judiciales, y con ello, introducir interesantes
matices en las habitualmente complejas relaciones entre el Poder Judicial
y el Tribunal Constitucional en el Perú. Sin embargo, curiosamente las
cosas fueron por otro camino: Y es que luego de dictar algunas senten-
cias fundamentalmente destinadas a restringir el flujo de demandas de
amparo8 y cumplimiento9 hacia su despacho, el Tribunal Constitucional
peruano procede más bien a implantar una lógica distinta para abordar el
tema de la procedencia de las demandas (básica mas no únicamente de
amparo) contra resoluciones judiciales,10 singular comprensión de las co-
sas sobre la cual pasaré de inmediato a dirigir mi comentario.

III. LOS ÚLTIMOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PERUANO , EL PLANTEAMIENTO DE SUS RELACIONES
CON LA JUDICATURA ORDINARIA Y SUS EVENTUALES RIESGOS

Una siquiera rápida revisión de algunos últimos pronunciamientos del

Tribunal Constitucional peruano demuestran como en varios de ellos se va a
buscar variar los términos de la relación entre la judicatura ordinaria y los
jueces constitucionales del Perú y ya no solamente mediante el de los pro-
cesos de amparo. Estoy aquí haciendo referencia a los casos “Apolonia
Ccollcca” (recogido en el expediente 3179-2004-AA/TC), el proceso com-
petencial entre el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Poder
Judicial (006-2006-PC/TC) y el caso “Dirección Regional de Pesquería de
la Libertad” (expediente 4853-2004-PA/TC), los que de inmediato paso si-
quiera a reseñar, para luego efectuar puntuales comentarios al respecto.
8 En este tenor se encuentra lo resuelto en casos como el “Manuel Anicama Hernán-
dez” (expediente 1417-2005-AA/TC) o el “César Antonio Baylón Flores” (expediente
0206-2005-PA/TC).
9 A ello apunta lo resuelto en el caso “Maximiliano Villanueva Valverde” (expe-
diente 0168-2005-PC/TC), complementado por lo señalado en el caso “Pablo Miguel Fa-
bián Martínez y otros” (expediente 2002-2006-PC/TC).
10 Es más, en algún caso en particular, el recogido en el expediente 2909-2004-HC,
el Tribunal Constitucional peruano reconoce que si bien la redacción del Código Procesal
Constitucional peruano parece ser terminante en señalar que solamente procederían aque-
llas demandas de hábeas corpus y/o amparo que, entre otros aspectos, se interpongan
contra resoluciones judiciales firmes, recomienda tomar en cuenta otros criterios que de
alguna forma puedan matizar estas consideraciones.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 119

1. El caso Apolonia Ccollcca

En el primero de los tres procesos a los cuales acabo de hacer men-

ción, el Tribunal Constitucional peruano abandona la tesis denominada
“admisoria moderada” y adopta la llamada “tesis admisoria amplia”,
frente a los amparos contra resoluciones judiciales. Para ello, en el fun-
damento catorce de su pronunciamiento ante el caso “Apolonia Ccoll-
cca”, dejará de lado lo que había sido su posición hasta el momento, ano-
tando que el concepto “proceso irregular” se va a presentar cada vez que
en un proceso se vulnere cualquier derecho fundamental, y no solamente
el debido proceso, la tutela judicial efectiva, o, a modo de síntesis, la tu-
tela procesal efectiva.
Se alega como sustento para ese cambio de perspectiva un respeto a la
eficacia vertical de los derechos fundamentales (en este sentido el funda-
mento diecisiete de la sentencia en comento). Ahora bien, y buscando así
revertir la crítica que habitualmente se hace a las posturas admisorias
amplias, vinculada al riesgo de convertir al amparo en un nuevo espacio
de debate de cualquier resolución judicial, el Tribunal Constitucional pe-
ruano anotará que la revisión de las diferentes resoluciones judiciales so-
lamente será posible luego de la realización de tres exámenes, que son a
saber el de la razonabilidad, el de coherencia y el de suficiencia.
Según lo descrito por el alto tribunal, mediante el examen de razona-
bilidad, el o la jueza constitucional deberá evaluar si la revisión de todo
el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución
emitida por los integrantes del Poder Judicial vulnera el derecho funda-
mental invocado. Por otro lado, a través del examen de coherencia las
juezas o jueces constitucionales deberán precisar si el acto lesivo alegado
en el caso concreto puesto en su conocimiento se encuentra directamente
vinculado con el proceso o decisión judicial impugnada, pues sin ello no
se justificaría la revisión de lo resuelto por los jueces y juezas constitu-
cionales. Y, finalmente, mediante el examen de suficiencia, el juez cons-
titucional determinará la intensidad del control que será necesario para
llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a
fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
Revisando lo que implican estos tres exámenes, y sobre todo el de su-
ficiencia, bien puede apreciarse que la determinación de sus alcances tie-
ne el riesgo de depender en mucho de la subjetividad de quienes sean
jueces constitucionales, pues ellos o ellas son finalmente los que especi-
120 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

ficarán en cuáles casos se materializaría la revisión de lo resuelto por la

judicatura ordinaria, tarea que harían en base a parámetros cuya objetivi-
dad puede ser puesta en entredicho con relativa facilidad. La posibilidad
de justificar la revisión de cualquier resolución judicial firme se abra así
con una hasta cierto punto preocupante discrecionalidad, y el riesgo de
que el justiciable pueda querer convertir al amparo en un nuevo espacio
de lo ya discutido por la judicatura ordinaria desafortunadamente se hace
más explícito que nunca.

2. El proceso competencial entre el Ministerio

de Comercio Exterior y Turismo y Poder Judicial

Ahora bien, el derrotero esbozado en “Ccollcca” estaba lejos de haber

concluido. Es más, esta línea de actuación pasará a materializarse a tra-
vés de medios y situaciones realmente impensables solo unos meses an-
tes. En este sentido, resulta muy importante tener en cuenta lo resuelto
por el Tribunal Constitucional peruano en la causa recogida en el expe-
diente 006-2006-PC/TC.
Y es que ante la existencia de una serie de resoluciones judiciales me-
diante las cuales se permitía el funcionamiento de algunos casinos sin
contar para ello con la autorización del Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo, dicho ministerio inició un proceso competencial contra el Po-
der Judicial, asumiendo que la judicatura ordinaria estaba invadiendo las
competencias que el ministerio antes mencionado había establecido co-
mo suyas mediante un decreto supremo.
Siendo ésta la alegación formulada, la cual en rigor es discutible con-
siderar pueda originar un conflicto competencial, el Tribunal Constitu-
cional peruano se centra mas bien en buscar asegurar el respeto de sus
precedentes ante el Poder Judicial. Para justificar esta postura, el alto Tri-
bunal señalará que el Poder Judicial debería acatar sus decisiones en mé-
rito a que existiría una relación jerárquica entre ambas instituciones, rela-
ción por la cual el Poder Judicial tendría un rol subordinado al Tribunal
Constitucional. Revisando las prescripciones normativas recogidas en el
ordenamiento jurídico peruano, rápidamente podría decirse que dicho ra-
zonamiento carece de sustento constitucional, confundiéndose en puridad
jerarquía con competencia.
Pero como si con lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Consti-
tucional peruano a continuación, invocando el respeto a la cosa juzgada
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 121

constitucional, procedió a declarar nulas una serie de sentencias emitidas

por el Poder Judicial, señalando básicamente lo siguiente:

— Que dichas sentencias del Poder Judicial habrían desconocido lo

ya resuelto por el Tribunal Constitucional.
— Que con la emisión de dichas sentencias no se habría respetado lo
entonces señalado en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, norma según la cual las resoluciones en la que se recogen
ejercicios del Control Difuso, aun cuando no sean impugnadas,
son llevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la República.
— Que, y como consecuencia de lo descrito líneas arriba, en estos ca-
sos no habría realmente cosa juzgada, necesitándose para ello, por
lo menos en el entendimiento del Tribunal Constitucional, impo-
ner la cosa juzgada constitucional.

Ante lo recientemente formulado, no conviene olvidar que la cosa juz-

gada, aspecto esencial para garantizar el cabal ejercicio de la función ju-
risdiccional en cualquier ordenamiento jurídico (y reconocida en el caso
peruano en los incisos segundo y décimo tercero del artículo 139 de la
Constitución de 1993 y el artículo 4o. de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial) admite muy puntuales límites, los cuales no son invocables por
siempre (en el Perú existe un plazo para ello, el cual es de caducidad) y
pueden materializarse a través de determinados medios procesales.
Todo ello tiene un especial sentido, y es que si la cosa juzgada pudiese
ser modificada de cualquier manera y por cualquier camino, ésta carece-
ría de sentido, con lo cual la misma labor jurisdiccional perdería virtuali-
dad y relevancia, al ser despojada de su exigibilidad.
Es pues en mérito a lo expuesto que no solamente la dogmática proce-
sal, sino también todo los defensores del Estado constitucional a nivel
mundial apuestan por la tutela de la cosa juzgada, habilitando excepcio-
nalmente y en una forma mas bien taxativa los supuestos y las vías pro-
cesales para discutir su eventual nulidad. Sin embargo, ello no parece ser
lo hecho en este caso por el Tribunal Constitucional peruano, quien de-
clara nulas sentencias invocando situaciones y recurriendo a medios en
principio no habilitados en el Perú como posibilidades para declarar la
nulidad en una serie de resoluciones.
122 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Lo más grave es que lo aquí reseñado fue materializado en un proceso

competencial, medio procesal destinado a atender en rigor pretensiones
distintas a los derechos fundamentales de quienes recibieron —sin que
corresponda en este escenario en puridad discutir si con razón o no— la
autorización judicial para el funcionamiento de sus casinos. Muy a des-
pecho de ello, estas autorizaciones judiciales serán declaradas nulas me-
diante lo resuelto en este proceso competencial, afectando así derechos
de quienes no eran parte de este proceso ni se les convocó para formular
descargos dentro del mismo, configurándose entonces para ellos una si-
tuación de indefensión que hoy ya viene siendo cuestionada ante la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos.
Además, si se analiza con mayor detalle lo resuelto por el Tribunal
Constitucional peruano en este caso, fácilmente podrá comprobarse co-
mo en muchas de las sentencias anuladas no se ejerció control difuso (y
por lo tanto, no había necesidad de seguir el procedimiento entonces vi-
gente y aquí ya descrito del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial)11 ni se dejaron de lado precedentes establecidos por el Tribunal
Constitucional del Perú (desconociéndose con ello que, por cierto, si-
guiendo las pautas mediante las cuales se regula el precedente en el dere-
cho comparado, es posible apartarse de un precedente si se emite un pro-
nunciamiento debidamente motivado).12
El Tribunal Constitucional peruano pareciera aquí olvidar que sus
competencias no son ilimitadas, sino que, tal como le sucede a todo orga-
nismo dentro de un Estado constitucional, su margen de acción, indepen-
dientemente de las buenas intenciones que inspiren su labor, se da dentro
de ciertos parámetros previamente establecidos. Ahora bien, el fortaleci-
miento —si cabe el término— de la posición de ese alto tribunal frente a
la judicatura ordinaria del Perú todavía tenía un capítulo más por reco-
rrer, dentro del cual incluso se recurrirá a una lectura e interpretación no
solamente no literal, sino a la que algunos han calificado como mutativa
del texto constitucional actualmente vigente, lo que innegablemente ha
generado más de un cuestionamiento.
11 En este sentido revisar el caso resuelto por la jueza doctora Jimena Vargas-Machu-
ca previamente al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el expediente 2153-2004-PA/TC.
12 Una buena explicación y resumen de esta postura la encontramos en Magaloni
Kerpel, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano,
Madrid, McGraw-Hill, 2001, pp. 118 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 123

3. El caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad”

y sus implicancias

Es que mediante lo resuelto en el caso recogido en el expediente nú-

mero 4853-2004-PA/TC, con sentencia formalmente emitida el 19 de
abril de 2007, pero dada a conocer algún tiempo después, el Tribunal
Constitucional peruano avanza un paso más en el difícil y complejo ca-
mino al que aquí vengo haciendo mención. En este proceso el demandan-
te, la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, solicita se deje sin
efecto una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma que había declarado improcedente su intención de cuestionar median-
te amparo a las sentencias emitidas en su momento por la Segunda Sala
Civil del Distrito Judicial de la Libertad y el Primer Juzgado Especializa-
do en lo Civil de Trujillo dentro del proceso de amparo seguido por la
Dirección Regional antes mencionada contra el entonces presidente del
Consejo Transitorio de Administración Regional de la Libertad y otros.
Sin entrar aquí a discutir la pertinencia de admitir demandas de ampa-
ro interpuestas por una dependencia estatal en contra de otra, tema fácti-
camente permitido en el Perú pero que bien podría motivar una mayor
reflexión al respecto, fácilmente puede comprobarse como se está ante la
iniciación de un amparo contra amparo, con la particularidad de que aquí
la sentencia de amparo recurrida no desestimaba in toto la pretensión so-
licitada, sino que la declaraba fundada en parte.
Ello en principio tiene singular relevancia para determinar el margen
de competencia del Tribunal Constitucional peruano en este caso, pues si
nos atenemos a lo que se desprende de la lectura literal de la Constitu-
ción peruana actualmente vigente, allí se encontrará prescrito lo siguien-
te: “Artículo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional:... 2. Conocer
en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento…”.
En este caso, el Tribunal Constitucional peruano pasará a consagrar lo
que de acuerdo a su criterio son las nuevas pautas dentro de las cuales
procedería el amparo contra amparo, posibilidad que, tal como se ha des-
crito anteriormente, intentó descartar el Código Procesal Constitucional,
pero que fuese habilitada —aun cuando en este primer momento sin esta-
blecer con claridad en base a cuales criterios— por el ya mencionado tri-
bunal en lo resuelto a propósito en el caso “Municipalidad provincial de
San Pablo”. Luego de explicitar cuáles eran las reglas aplicables al am-
124 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

paro contra amparo antes de la entrada en vigencia del Código Procesal

Constitucional (fundamento tercero) y lo argumentado en “Municipali-
dad Provincial de San Pablo” (fundamento quinto), de inmediato irá mu-
cho allá en sus afirmaciones, tal como veremos a continuación.
Y es que después de resaltar que el amparo contra amparo debe ser
visto como una alternativa excepcional en el mismo fundamento sexto de
lo resuelto, siguiendo lo ya anotado en Ccollcca aclarará que ese amparo
contra amparo procederá ante una transgresión manifiesta del contenido
constitucionalmente protegido de cualquier derecho fundamental. Ahora
bien, pronto irá más allá, buscando sustentar la posibilidad de recurrir al
amparo contra amparo incluso ante sentencias estimatorias, a pesar de
que ello no corresponde con lo prescrito literalmente en la Constitución
actual peruana (y a la compresión que hasta ahora se había dado a ese
precepto) o a lo señalado en otra normativa en su momento vigente,
como el artículo 8o. de la Ley 23506, antigua Ley de Hábeas Corpus y
Amparo.
Para sustentar su posición, el Tribunal Constitucional peruano señalará
necesario: “...Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta re-
gla a efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a
consecuencia de los órganos judiciales en un determinado proceso”.13
Añadiendo luego a continuación que:

...De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia

estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se
haya producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, “el
amparo contra amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la
defensa de los derechos fundamentales a través de los procesos constitu-
cionales, sin que su uso pueda suponer, paradójicamente, una nueva afec-
tación.14

Y como era fácil de suponer luego de afirmaciones como las aquí con-
signadas, el Tribunal Constitucional peruano, conocedor de la serie de
preguntas y cuestionamientos que las mismas pueden generar, pasa in-
mediatamente a intentar configurar sus respuestas ante los reparos que
anticipadamente reputa como las más relevantes.

13 En este tenor se pronuncia la STC 4853-2004-PA/TC, fundamento jurídico noveno.

14 Véase al respecto la STC 4853-2004-PA/TC, fundamento jurídico décimo.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 125

El primero a los que hace mención es al de la vía procesal para enfre-

nar este tipo de casos, buscando así determinar en qué supuestos debie-
ra interponerse un amparo contra amparo y en cuáles plantear un recur-
so de agravio constitucional que, de acuerdo con lo previsto por el
ordenamiento jurídico peruano, inmediatamente habilita la actuación
del Tribunal Constitucional del Perú, sin necesidad de iniciar un nuevo
proceso.
Intentando dar respuesta a esa interrogante, para el Tribunal Constitu-
cional peruano el amparo contra amparo se justifica en los siguientes su-
puestos:

— Sentencias estimatorias de amparo en segundo grado que afectan

derechos fundamentales.
— Sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional
(jurisprudencial) establecida en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
— Sentencias denegatorias que afectan derechos de terceros que no
han intervenido en el primer proceso (por no haber sido admitido
o por no habérsele notificado a pesar de su condición de litiscon-
sorte necesario) o cuando el recurrente no pudo interponer el re-
curso de agravio en su oportunidad, ya sea por no haber sido noti-
ficado en su debido momento, o en su defecto, por no haber
podido conocer el contenido de esa notificación en base a una im-
posibilidad material debidamente acreditada.

Por otro lado, el mismo Tribunal Constitucional peruano habilita la in-

terposición del recurso de agravio constitucional cuando se esté ante sen-
tencias estimatorias de segundo grado que vulneran el orden jurídico
constitucional, o dicho con otras palabras, impliquen haber resuelto sin
respetar los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional al
cual vengo haciendo referencia.
Múltiples y de muy diversos tipos son las observaciones que pueden
plantearse a este importante paquete de consideraciones, empezando para
ello por preguntarse sobre cuál es el sustento constitucional de las mis-
mas. A esto último intenta responder el Tribunal Constitucional peruano
al intentar justificar los nuevos alcances que quiere darle al término “de-
negatorio” utilizado por el artículo 202.2 de la Constitución de 1993,
norma mediante la cual se determina cuáles resoluciones de amparo, há-
126 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

beas corpus, hábeas data y cumplimiento pueden ser recurridas ante el

Tribunal Constitucional.
Es en ese tenor que el Tribunal Constitucional al cual me estoy refi-
riendo recurre al uso de los criterios o principios de interpretación consti-
tucional15 habitualmente denominados concordancia práctica y correc-
ción funcional, así como a la doble dimensión y finalidad de los derechos
fundamentales, concluyendo en base a estas consideraciones que denega-
torio no solamente debe entenderse en base a su dimensión subjetiva (en
función a la pretensión buscada por quien interpone la demanda de am-
paro), sino también como aplicable a aquellos casos donde se concede el
amparo, aunque desconociendo los precedentes del mismo Tribunal
Constitucional peruano.
Con lo resuelto en este caso, prácticamente cualquier resolución judicial
es pasible de ser impugnada ante un juez constitucional o de ser anulada
por uno de estos magistrados (as), quienes sin duda cuentan con un amplio
margen de acción para asumir esa competencia, y aparentemente casi sin
ninguna restricción, lo cual debe motivarnos múltiples reflexiones, refle-
xiones que pasaré siquiera puntualmente a plantear a continuación.

IV. CONCLUSIÓN

Como seguramente puede apreciarse luego de todo lo expuesto, el Tri-

bunal Constitucional peruano ha venido desarrollando una línea argu-
mental mediante la cual, ya sea ampliando los alcances inicialmente re-
conocidos a algunos conceptos, o efectuando controvertidas lecturas no
literales de la Constitución, busca posesionarse ante la judicatura ordina-
ria de forma tal que prácticamente estaría habilitado (por no decir, si ca-
be el término, autohabilitado) para revisar cualquier sentencia judicial.
Esa capacidad revisora, tal como la concibe el mismo Tribunal Consti-
tucional peruano, se sustenta en un margen de acción muy amplio, el
cual no parece responder a causales previamente fijadas a medios proce-
sales anteriormente habilitados para atender a este tipo de pretensiones.
Se corre así el riesgo de no entenderse que la cosa juzgada y el haz de

15 Las razones por las cuales preferimos hablar aquí de criterios y no de principios
son las sustentadas por García Belaunde, Domingo, “La interpretación constitucional co-
mo problema”, en Palomino Manchego, José y Velásquez Ramírez, Ricardo (coords.),
Modernas tendencias del derecho en América Latina, Lima, Grijley, 1997, pp. 99-132.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 127

derechos y bienes que tutela solamente debieran ser cuestionados en cir-

cunstancias realmente excepcionales y debidamente sustentados, con to-
do lo que actuaciones en distinto sentido pudiesen generar.
En un escenario como éste, curiosamente la labor de jueces y juezas
constitucionales, destinada en principio para limitar o delimitar bajo pa-
rámetros conformes a derecho el quehacer de quienes cuentan con poder
(y sobre todo, con poder político) y crear condiciones de seguridad jurí-
dica indispensables para asegurar el pleno ejercicio de derechos funda-
mentales, un correcto funcionamiento institucional y condiciones para
—entre otros supuestos— desarrollar inversiones más bien estables, pue-
de, si sigue en esta línea, constituirse seguramente muy a su pesar, en un
riesgo precisamente para esa limitación del poder y para la seguridad ju-
rídica buscada. En este contexto, cabe preguntarse nuevamente por los
alcances de la labor de los jueces y juezas constitucionales.
Vuelve entonces en este contexto a plantearse el debate sobre si frente
a estas crecientes atribuciones invocadas por un Tribunal Constitucional,
o por cualquier juez o jueza constitucional (preocupación que ciertamen-
te no se limita a las relaciones entre estos magistrados y la judicatura or-
dinaria en el caso peruano) corresponde hablar o establecer límites al ac-
cionar de cualquier juez(a) constitucional (independiente de si es o no
parte de un Tribunal Constitucional) más allá de su autorrestricción.
En lo referente a este último tema, el de si puede o no hablarse de lí-
mites a la labor de un(a) juez(a) constitucional, he de decir que discrepo
con quienes apuestan como la única limitación a la labor de estos magis-
trados(as) a su propia vocación de no ir más allá de aquello conforme a
derecho en el ejercicio de sus funciones. Considero, al igual que otros
autores, que deben tomarse en cuenta algunos factores, los cuales bien
pueden sintetizarse en la percepción de lo que implica concebir a los jue-
ces y juezas constitucionales como autoridades con atribuciones jurisdic-
cionales.
Esto, siquiera haciendo una breve aproximación al tema, involucra te-
ner presentes los límites propios de situaciones como las ya descritas. Y
es que si estamos ante autoridades, ello implica que las mismas deben en
primer término actuar con racionalidad (de acuerdo con la lógica o con
coherencia lógica, o, dicho con otras palabras, con respeto a principios
lógicos como los de no contradicción o tercio excluyente, por citar única-
mente algunos detectables mediante control de logicidad).
128 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

También el estar ante una autoridad conlleva que ella debe respetar
parámetros de razonabilidad, entendida como interdicción de la arbitra-
riedad, como actuación conforme con fines lícitos (o al menos, no prohi-
bidos por el ordenamiento jurídico vigente) y con respeto a medios pro-
porcionales o adecuados (lo cual significa preguntarse por la idoneidad,
necesidad y menor gravedad o proporcionalidad en sentido estricto de los
mismos). Por último, y al igual que sucede con cualquier autoridad, el
quehacer de jueces y juezas constitucionales debe ser respetuoso de lo que
se conoce como corrección funcional: debe ceñirse a las atribuciones
que les asigna el ordenamiento jurídico de su Estado en particular, com-
prendidas de conformidad con la normativa internacional suscrita por di-
cho Estado.
De otro lado, y si se toma en cuenta que se habla de autoridades con
atribuciones jurisdiccionales, debe además tenerse presente que juezas y
jueces constitucionales no deberían actuar en función a juicios de calidad
y/o de oportunidad, sino en mérito y respeto a derechos, deberes, compe-
tencias e instituciones jurídicas comprendidas dentro de esos parámetros.
Y junto a ello, no tendría que olvidar que resuelve en función a la(s) pre-
tensión(es) que se le presenta(n), pudiendo suplir quejas deficientes pero
sin que esto involucre desconocer una mínima congruencia personal.
Estamos pues ante parámetros que, en la lógica de pesos y contrapesos
tan cara al Estado constitucional, tienen una importancia insoslayable. No
tenerlos en cuenta o no exigir su cumplimiento puede acarrear una serie
de dificultades para el buen funcionamiento institucional y el cabal ejer-
cicio de de los derechos fundamentales en un Estado determinado y de
allí la necesidad de comprometerse con asegurar su plena vigencia, salvo
mejor parecer.
 EL JUEZ CONSTITUCIONAL ESPAÑOL:
COMENTARIOS A UN PROYECTO DE REFORMA

Ángela FIGUERUELO BURRIEZA*

Que fluya como el agua el derecho y la

justicia como arroyo perenne.
AMOS, 24

Y es el caso que las leyes se mantienen

vigentes no porque sean justas sino por-
que son leyes…
Cualquiera que las obedezca por ser jus-
tas no las obedece justamente por lo que
debe.
De la experiencia, M. DE MONTAIGNE

SUMARIO: I. Planteamiento del tema. II. Reformas y enmien-

das referentes al órgano. III. El estatuto jurídico de los ma-
gistrados y sus modificaciones. IV. El tribunal constitucional
como intérprete supremo de la Constitución. V. Reformas plan-
teadas de naturaleza reglamentaria. VI. Bibliografía.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

El constituyente español de 1978, siguiendo el ejemplo de la Constitu-

ción Republicana de 1931, decidió encomendar la defensa material de la
norma suprema a un órgano de naturaleza jurisdiccional, situado fuera

* Universidad de Salamanca.

129
130 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

del ámbito del Poder Judicial. A los efectos dedicó el título IX a regular
el Tribunal Constitucional; órgano constitucional del Estado español que,
siguiendo el mandato al legislador contenido en el artículo 165 constitu-
cional, aparece regulado en la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del
Tribunal Constitucional. Esta norma desarrolla el funcionamiento del ór-
gano, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las
condiciones para el ejercicio de las acciones.
El Tribunal Constitucional español, intérprete supremo de la ley de le-
yes (artículo 1.1 de su Ley Orgánica) debe ser ubicado en la tradición
kelseniana de justicia constitucional concentrada, o modelo europeo, que
se caracteriza por encomendar a un solo órgano de naturaleza jurisdiccio-
nal las garantías constitucionales; por ello es el órgano de cierre de nues-
tro sistema jurídico-político, único en su orden y con jurisdicción en todo
el territorio nacional. La labor desarrollada en el ejercicio de las compe-
tencias que le son atribuidas por la Constitución y su ley orgánica ofrece
un balance altamente positivo a lo largo de los más de veinticinco años
que lleva funcionando.
La práctica cotidiana puso de relieve la necesidad de reformas legisla-
tivas que tuvieron lugar en los años 1984, 1985, 1988, 1999 y en el año
2000. Esas reformas puntuales se ocuparon, respectivamente, de modifi-
car el recurso de amparo frente a violaciones causadas en el derecho a la
objeción de conciencia al servicio militar; de la derogación de ciertas
modalidades del recurso previo de inconstitucionalidad introducido por
la ley orgánica; de modificar el trámite de admisión en los supuestos de
recursos de amparo ante el alto tribunal; de la atribución al Tribunal
Constitucional de una nueva competencia, como es la resolución de los
conflictos en defensa de la autonomía local; y, por último, la reforma en
algunos aspectos del planteamiento del recurso de inconstitucionalidad
ante el Pleno del supremo intérprete de la Constitución.
En ninguna de las reformas enunciadas se había planteado una modifi-
cación integral que afrontase de manera conjunta las dificultades del fun-
cionamiento del Tribunal Constitucional. Esto es al parecer lo que se pre-
tende con el “Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley
Orgánica 2/1979, del 3 de octubre del Tribunal Constitucional”. Dicho
proyecto normativo, aprobado por el Gobierno español en el verano de
2005, fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 25
de noviembre del mismo año, siendo publicadas las enmiendas presenta-
das el 23 de febrero de 2006. En el momento de redactar este comentario
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 131

(noviembre de 2006) no se ha avanzado nada más en el “iter” parlamen-

tario del proyecto de reforma que analizamos y por ello el único material
del que disponemos, para fundamentar nuestra opinión, es la letra del to-
davía proyecto normativo y las enmiendas presentadas —pero aún no de-
batidas— al articulado. Al tratarse de un proyecto de ley orgánica se pre-
cisa obtener la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para su
aprobación final y por lo tanto se necesitan, como mínimo, 176 votos en
la cámara baja. Este requisito formal y la mejorable oportunidad del mo-
mento político presente en España pueden prolongar en el tiempo el de-
bate sobre la reforma de la Ley reguladora del Tribunal Constitucional
que ha sido reiteradamente demandada en los últimos años desde el seno
del precitado órgano constitucional y desde algunos sectores de la doctri-
na constitucionalista.
Vaya por delante que los contenidos que la Constitución regula sobre
el significado y funcionamiento del Tribunal Constitucional, en los nue-
ve artículos de su título noveno, sólo pueden ser modificados mediante el
procedimiento de reforma ordinaria contemplada en el artículo 167 de la
norma suprema. En ningún momento, ni en el pasado ni en el presente,
se ha hablado de la necesidad de reformar la Constitución en este aspecto
concreto. Se ha dado por sentado que las dificultades del funcionamiento
diario del alto tribunal se resolverían reformando su Ley Orgánica. Pen-
samos que una modificación del Tribunal Constitucional de gran calado
y encaminada a conseguir alguno de los objetivos perseguidos con esta
reforma estaría obligada a abordar cambios en el propio articulado de la
Constitución (derechos fundamentales y sus garantías, naturaleza jurídica
del recurso de amparo, composición del Tribunal Constitucional...) y no
debería quedarse en reformas parciales de la ley orgánica que pueden ha-
ber sido muy demandadas pero, al realizar una simple lectura de las mo-
dificaciones propuestas, se obtiene la impresión de que han sido impulsa-
das en gran medida a raíz del último conflicto originado entre el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo. Esto se produjo cuando la Sala I
(de lo Civil) del órgano supremo de los jueces ordinarios (artículo 123 de
la Constitución) dictó, con fecha 23 de enero de 2004, una sentencia en la
que condenó a once magistrados del Tribunal Constitucional al pago de
una indemnización de 500 euros. Dicha indemnización se haría efectiva a
un recurrente en amparo cuya demanda había sido inadmitida por el alto
tribunal. La sentencia, que hemos comentado en otro trabajo, ha erosio-
132 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

nado una vez más el equilibrio inestable entre estas instituciones jurisdic-
cionales: el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.
Si la reforma en marcha pretende coadyuvar a restablecer las relaciones
enfrentadas necesita tener una mayor proyección y quizás ser más medita-
da, consensuada y madurada. Opinamos que esas reformas planteadas aho-
ra aportan muy poco a la letra de las normas vigentes porque en la propia
naturaleza del sistema configurado en la Constitución Española subyace
todo lo que se pretende añadir en la reforma que comentamos.
Ahora bien, sólo nos vamos a ocupar en este estudio de analizar las
modificaciones propuestas que hacen referencia al órgano constitucional.
No nos ocuparemos de la reforma de las competencias que le han sido
atribuidas porque ello escaparía de los límites que para este estudio se
nos han marcado.
Así las cosas en la exposición de motivos del proyecto normativo que
analizamos (objeto de críticas por algunas enmiendas presentadas y por
el informe de la fiscalía a causa de su extensión y errores técnicos) se di-
ce expresamente que:
La ley introduce diversas reformas referidas al estatuto de los magistrados
y al régimen interno del tribunal. En cuanto al primero, se especifica, co-
mo consecuencia del carácter de intérprete supremo de la Constitución,
que las resoluciones del tribunal no podrán ser enjuiciadas a ningún efecto
por ninguna otra jurisdicción del Estado ni en forma directa, ni indirecta-
mente, mediante la persecución de los magistrados constitucionales por las
opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su función de interpretación
de la Constitución; en cuanto al segundo aspecto, las modificaciones del
régimen interno y de la organización del tribunal son consecuencia de la
experiencia de años de funcionamiento durante los cuales se han detectado
carencias atemperadas con soluciones provisionales, en general, mediante
reformas reglamentarias. Algunas de las fórmulas previamente estableci-
das por el reglamento de organización y funcionamiento del tribunal de-
ben gozar de la cobertura legal que esta reforma de la ley orgánica les
otorga. Desde la perspectiva de una flexibilización en pos de la eficacia, se
ha regulado la figura (ya existente en virtud del artículo 2.j del reglamen-
to), del letrado de adscripción temporal, así como la apertura del Cuerpo
de Letrados a especialistas de todas las ramas del derecho, eliminando el
requisito de especialización en derecho público que enunciaba el antiguo
artículo 97.3 y permitiendo su configuración de acuerdo con las disposi-
ciones reglamentarias de modo que sea el propio Tribunal Constitucional
el que fije la caracterización más adecuada.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 133

II. REFORMAS Y ENMIENDAS REFERENTES AL ÓRGANO

En 1928, H. Kelsen, en el trabajo fundacional que sentó las bases de la

justicia constitucional concentrada, dejó plasmadas sus ideas sobre el órga-
no encargado de garantizar la supremacía de la Constitución. Al respecto
señalaba que no debía ser muy numeroso; que sus miembros debían tener
una extracción homogénea; en su designación debían participar la mayo-
ría y la minoría para que el compromiso político fuera amplio; los magis-
trados deberían tener una preparación técnica y la designación para el
cargo no debe ser vitalicia pero sí deben ser propuestos para un periodo
de tiempo más o menos largo que conceda estabilidad a la función que
van a desarrollar.
Si trasladamos estas notas al caso español apreciamos que se cumplen
en casi su totalidad. Así pues, el artículo 59 de la Constitución Española
y el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional estable-
cen que los miembros del alto tribunal son 12. El nombramiento formal
de los mismos es competencia del rey, en cuanto jefe del Estado, pero la
propuesta procede del Congreso y Senado (Poder Legislativo) que tienen
encomendado seleccionar a ocho miembros que han de ser aprobados por
una mayoría de 3/5 de los representantes del pueblo soberano. El gobier-
no (Poder Ejecutivo) propone dos. Y el Consejo General del Poder Judi-
cial (órgano de gobierno de la judicatura) propone otros dos. De este mo-
do los tres poderes del Estado, cuyos actos pueden ser controlados a la
luz de los postulados constitucionales, colaboran a la hora de formar al
órgano controlador.
La duración en el cargo es de nueve años y se renovarán en tercios ca-
da tres años. De este modo se pretende que no se interrumpan las funcio-
nes que desarrolla el máximo intérprete de la Constitución. Los miem-
bros del Tribunal Constitucional deberán proceder de la Universidad, de
la función pública, del ejercicio libre de la profesión de abogado o del
ámbito de la judicatura. Todos ellos deben acreditar más de 15 años en el
ejercicio profesional y deben ser juristas de reconocida competencia.
Pues bien, por lo que a la composición del Alto Tribunal se refiere, cual-
quier modificación requiere la puesta en marcha del procedimiento de re-
forma de la Constitución. Aunque esto no está en el horizonte, no por
ello podemos dejar de pensar en la conveniencia de modificar el número
de magistrados que componen el órgano; al tratarse de un número par
(son 12 miembros) tanto en las decisiones del Pleno como en las que se
134 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

tomen en cualquiera de las dos Salas, el empate en los resultados con-

vierte el voto del presidente en un voto de calidad que deshace el empate
con el correspondiente peligro de politización de la decisión. Sin duda,
consideramos más acertado elevar el número de magistrados a 15 (aún
así se siguen manteniendo los parámetros normales de los Tribunales
Constitucionales del entorno europeo) porque con ello se evita el peligro
de la politización del órgano y se pueden elevar el número de las Salas de
dos a tres, incrementando de este modo la “productividad” del órgano
constitucional. De momento es imposible pensar en que esto llegue a ser
realidad. Las reformas se reducen a trasladar competencias del Pleno a
las Salas y de éstas a las Secciones (cuatro en total) en el ánimo de am-
pliar el número de asuntos resueltos por el Tribunal, acortar los largos
plazos que necesitan algunos pronunciamientos y poder desatascar en
cierta medida el funcionamiento del Tribunal. Sin embargo, no faltan las
enmiendas a este proyecto de reforma de quienes piensan que la seguri-
dad jurídica que otorgan los pronunciamientos del Pleno no la conceden
los de las Salas o las Secciones, sobre todo en los supuestos en que la
propia admisión a trámite del recurso en cuestión requiere de relevancia
constitucional.
Llaman la atención las enmiendas presentadas por los grupos parlamen-
tarios de ideología nacionalista, con representación en el Congreso, que
adicionan contenidos a la reforma del gobierno. En este sentido sostienen
que los magistrados propuestos por el Senado deben representar de ver-
dad a las autonomías del Estado español. Fundamentan sus enmiendas en
la necesidad de que la composición del Senado debe ser modificada para
convertirse en una verdadera Cámara de representación territorial, tal y
como lo define la propia Constitución. De momento las reformas se han
reducido a crear una Comisión General de las Autonomías en el seno de
la cámara alta. Las enmiendas que comentamos van dirigidas a que los
miembros del Tribunal Constitucional propuestos por el Senado sean de-
signados en representación de las comunidades autónomas; y que la pro-
puesta la haga la Comisión General de las Autonomías, previa consulta a
las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. A tales efectos
el Reglamento del Senado debería ser reformado para poder articular di-
cha propuesta.
Aunque en la reforma ideada por los poderes centrales del Estado es-
pañol no se plantea una modificación de estas características las enmien-
das referidas encuentran su justificación en la progresión del Estado de
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 135

las autonomías. La no participación de las comunidades autónomas en la

designación de los miembros del Tribunal Constitucional ha sido objeto
de crítica por los partidos políticos y por algunas comunidades autóno-
mas y ha conllevado algunas proposiciones de cara a modificar la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional con el fin de que el Senado sea el
cauce por el cual los entes territoriales dotados de poder político, gracias
a la descentralización permitida por la Constitución, integren su voluntad
y se vean representados en la composición del alto tribunal. Actualmente
los magistrados propuestos por el Senado lo son en función de los pactos
de los partidos mayoritarios de la escena política nacional.
No puede olvidarse que a través del ejercicio de las competencias que
le son otorgadas por la Constitución y por su Ley Orgánica el Tribunal
Constitucional controla la actividad de las comunidades autónomas. Esto
lo hace por medio del control de la constitucionalidad de las normas con
rango de ley emanadas de las Asambleas Legislativas autonómicas, en el
ejercicio de sus competencias. A través de la resolución de los conflictos
de competencias del Estado con las comunidades autónomas y de éstas
con el Estado o con otras comunidades autónomas. También es posible la
interposición de recursos de amparo frente a actos de los poderes públi-
cos autonómicos causantes de violaciones en los derechos fundamentales
de los particulares. Y por último en aquellos supuestos en que el gobier-
no puede impugnar, con una suspensión de la vigencia de la norma no
más de cinco meses, disposiciones y resoluciones adoptadas por los órga-
nos de las comunidades autónomas (artículo 161.1 de la CE). Así pues,
son muchos los controles posibles y es nula la representación de las auto-
nomías en el órgano controlador.
En una línea similar con lo antes comentado, las enmiendas de los par-
tidos nacionalistas vascos y catalanes se dirigen a introducir en la Ley
Orgánica que se pretende reformar el conflicto negativo de competencias
modificando los artículos 71 y 72 de la misma. Hasta el momento pre-
sente sólo es posible el planteamiento de conflictos positivos de compe-
tencias. Pero, ante situaciones de bloqueo competencial que se derivan
de la falta de transferencias del Estado a las comunidades autónomas
puede abrirse una vía para que éstas reclamen el traspaso de las mismas.
Incluso se llega a proponer un recurso en defensa del ejercicio de las
competencias autonómicas que podría ser planteado por las comunidades
autónomas ante el Tribunal Constitucional cuando el gobierno impida u
obstaculice con su inactividad, o por omisión de sus obligaciones consti-
136 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

tucionales, el ejercicio por parte de las comunidades autónomas de las

competencias atribuidas por vía estatutaria o mediante leyes orgánicas de
transferencia o delegación (artículo 150 de la CE).
Los nacionalistas vascos avanzan aún más y pretenden en sus enmien-
das de adición que el Tribunal Constitucional disponga de las dos salas
ordinarias sin perjuicio de las Salas especiales que se creen en el respec-
tivo Estatuto de Autonomía. Si así lo dispone el estatuto correspondiente
la misma será una Sala Especial del alto tribunal que actuará como Sala
de Conflictos en relación con una determinada comunidad territorial y
conocerá de la declaración de inconstitucionalidad y de los conflictos
constitucionales que se pueden suscitar en relación con sus instituciones
y poderes.
La sala especial que proponen se compondría de seis magistrados de
los cuales tres serían designados por el propio Tribunal Constitucional
y los otros tres por la Asamblea Legislativa autonómica. El presidente de
turno deberá tener voto de calidad y suponemos —no se aclara en la en-
mienda— que los tres miembros propuestos por la comunidad autónoma
correspondiente lo serían de entre los doce que según la Constitución con-
forman el Tribunal Constitucional. A pesar de que la opción política pro-
puesta va encaminada a respetar los hechos políticos diferenciales, aunque
queramos hacer una interpretación integradora el encaje en el marco cons-
titucional actual es muy difícil, como también lo es el reconocimiento del
control de constitucionalidad para las Normas Forales de las Juntas Gene-
rales de los Territorios Históricos Vascos. Actualmente su control se efec-
túa ante la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa.

III. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MAGISTRADOS

Y SUS MODIFICACIONES

En agosto de 2005 la prensa española se hacía eco de la aprobación

por el Consejo de Ministros del Anteproyecto de reforma de la Ley
Orgánica reguladora del Tribunal Constitucional. Se destacaban los as-
pectos técnicos de las modificaciones propuestas dirigidos a conseguir
“descargar de trabajo” al alto tribunal y a pretender que los magistrados
no pierdan “un tiempo precioso” en inadmitir los recursos de amparo,
competencia que supera en gran medida a las demás en el número de re-
soluciones pronunciadas por el Tribunal.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 137

Al lado de los aspectos referentes al funcionamiento del órgano cons-

titucional se hacía especial hincapié en las alusiones realizadas por el mi-
nistro de Justicia, impulsor de la reforma en marcha, a las modificaciones
efectuadas en pro de propugnar la supremacía del Tribunal Constitucio-
nal sobre el Tribunal Supremo; siendo el defensor de la Constitución el
órgano de naturaleza constitucional que agotase la jurisdicción interna
española, imposibilitando a cualquier otra para enjuiciar sus resolucio-
nes. Incluso se aludía al reforzamiento en el estatuto de los magistrados
del Tribunal Constitucional para evitar intromisiones del Tribunal Supre-
mo en su jurisdicción. En esa línea se señalaba que los jueces del Consti-
tucional no podrían ser enjuiciados por los votos y opiniones emitidas en
el ejercicio de sus funciones y además, que los candidatos al cargo serían
examinados por las cortes generales antes de ser propuestos por quienes
tienen competencia para ello.
Detrás de las declaraciones hechas en aquel momento por el Ministro
de Justicia se proyectaba la sombra alargada de la Sentencia pronunciada
por la Sala I (de lo Civil) del Tribunal Supremo que condenó, con fecha
23 de enero de 2004, a once magistrados del Tribunal Constitucional por
haber incurrido en responsabilidad a causa de su negligencia en la inad-
misión de un recurso de amparo. Consideramos que dicha sentencia, úni-
ca en la jurisprudencia española de la etapa constitucional, culminó los
desencuentros, relativamente frecuentes, que se han producido entre es-
tas dos instancias jurisdiccionales y ha influido en muchos de los aspec-
tos de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional actual-
mente en fase de tramitación parlamentaria.
La Constitución española regula el estatuto de los miembros del Tri-
bunal Constitucional en el artículo 159.4. Este precepto, por mandato del
artículo 165 constitucional se desarrolla en el artículo 16 y siguientes de
la correspondiente Ley Orgánica. Para el caso que nos ocupa merece es-
pecial atención el artículo 22. Este precepto señala:
Los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de
acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la
misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejer-
cicio de sus funciones, serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni
suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece.

La reforma propuesta por el gobierno socialista español presenta la si-

guiente redacción para el precepto en cuestión. Dice así el artículo 22:
138 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

1. Los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función

de acuerdo con los principios de imparcialidad, “responsabilidad” y
dignidad inherentes a ella.
2. Serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino
por alguna de las causas que esta ley establece, “ni encausados” ni
perseguidos “por las opiniones expresadas y los votos emitidos en
el ejercicio de sus funciones”.
En su nueva reestructuración y redacción encontramos que el artículo
22 ofrecido por la reforma sólo presenta como novedades, respecto al
precepto vigente, lo que hemos entrecomillado en el texto previamente
transcrito. Es decir, la alusión a la responsabilidad de los jueces constitu-
cionales y lo referente a su inmunidad y a la ampliación de la inviolabili-
dad; sostenemos que esta bien intencionada reforma no añade nada que
no estuviese previamente contemplado en el espíritu de la ley, como lue-
go demostraremos. La reforma inicialmente propuesta en el anteproyecto
añadía que los magistrados del constitucional no podrían ser perseguidos
“en ninguna forma ni ante ninguna jurisdicción”. Este texto desapareció
en la redacción final a instancias del informe emitido por el Consejo Ge-
neral del Poder Judicial que mantenía que esa inviolabilidad no cabía en
el texto constitucional, siendo vulneradora del principio de igualdad ante
la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Las enmiendas presentadas a las reformas propuestas al artículo 22 de
la Ley Orgánica por los grupos parlamentarios de la oposición política in-
ciden, prácticamente todas, en lo innecesario de la reforma y en lo incon-
veniente de la misma. Sus fundamentos se basan en que el contenido del
vigente precepto es suficiente para garantizar la inmunidad de los magis-
trados del Tribunal Constitucional y cualquier ampliación efectuada so-
brepasaría en gran medida el estatus legalmente otorgado a los miembros
de la judicatura ordinaria.
Sin embargo, pensamos que las enmiendas no se enmarcan en una lí-
nea correcta y puede que no hayan sido lo suficientemente meditadas.
Los magistrados del constitucional no son jueces ordinarios, ni es ordina-
ria la función jurisdiccional que desempeñan en el órgano del que for-
man parte. Se trata de magistrados que administran justicia en el marco
de las actuaciones del órgano constitucional encargado de velar por las
garantías constitucionales. Siendo éste el órgano de cierre del sistema es-
pañol, sus magistrados sólo responden criminalmente ante la Sala II (de
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 139

lo Penal) del Tribunal Supremo tal y como se aprecia en la Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional (artículo 26); son personas aforadas.
Es cierto que desempeñan una función jurisdiccional, pero especial y
única en su ámbito y excluyente. Por ello el artículo 59.4 de la Constitu-
ción y el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se
ocupan de recoger las incompatibilidades del cargo. Todas ellas van diri-
gidas a procurar que la función de magistrado no se vea afectada por
otros cometidos y oficios de relevancia pública, ni con relaciones de ca-
rácter profesional que proporcionen a los miembros del alto tribunal be-
neficios personales o económicos y distracciones en el ejercicio de sus
actividades. La finalidad de este régimen es garantizar la plena dedica-
ción e independencia de los miembros del Tribunal Constitucional, evi-
tando posibles conflictos de intereses. Por ello el precepto constitucional
se ve ampliado en la Ley Orgánica donde se establece un régimen de in-
compatibilidades severo que se pretende ampliar en la reforma actual-
mente planteada.
La normativa vigente prohíbe a los miembros del alto tribunal el ejer-
cicio de toda representación popular, cargos políticos y administrativos
del Estado, puestos de dirección en el seno de partidos políticos o sindi-
catos y el empleo en los mismos. Se prohíbe el desempeño de actividades
privadas mercantiles o profesionales, el ejercicio de las carreras judicial
o fiscal y también se puede apreciar en la enumeración efectuada de las
incompatibilidades existentes la mezcla de cargos concretos con concep-
tos genéricos. Todo ello, sin perjuicio de una remisión al sistema general
de incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial. La reforma
proyectada en el ámbito de las incompatibilidades las amplia a la prohi-
bición del ejercicio de cargos políticos y administrativos en el marco de
las comunidades autónomas, provincias y entidades locales y también,
afortunadamente, se prohíbe la pertenencia a partidos políticos y sindica-
tos. Antes sólo estaba prevista la incompatibilidad con el desempeño de
cargos directivos en los mismos. Teniendo en cuenta el papel que juegan
los partidos políticos de las democracias actuales en la elección de los
miembros que componen el alto tribunal y las funciones por él desempe-
ñadas, es acertada esta incompatibilidad de cara a un funcionamiento
más independiente del órgano. También en la presente reforma se preten-
de que quienes hubieren sido magistrados del Tribunal Constitucional no
puedan actuar como abogados ante dicho órgano. La prohibición carece
de límites en el tiempo.
140 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

No se han presentado enmiendas a las incompatibilidades ampliadas

en relación a la pertenencia a partidos políticos o sindicatos, ni tampoco
respecto a la prohibición de desempeñar cargos políticos y administrati-
vos en otros entes que no sean los estatales. Pero la inhabilitación perpe-
tua de los magistrados se considera excesiva por algunos enmendantes
que sugieren en unos casos que la prohibición de cara a evitar posibles
influencias se extienda a cualquier instancia jurisdiccional; y en otros, se
piensa que un plazo de 10 años sin actuar ante el alto tribunal es suficien-
te para conseguir los objetivos previstos.
Consideramos que la clave de bóveda de la reforma proyectada en el
estatuto jurídico de los magistrados del Constitucional se halla en las mo-
dificaciones al artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal. Se han hecho muchos esfuerzos para reflejar en la letra de la ley las
prerrogativas de los jueces constitucionales con la intención de evitar que
en lo sucesivo se pronuncien sentencias condenatorias para los mismos
por actuaciones derivadas del ejercicio de sus funciones. Pero, salvo al-
gunos matices que consideramos de interés, el tema ya estaba previsto
previamente en el marco constitucional y legal. La Constitución en el ar-
tículo 159 fijaba las incompatibilidades de los magistrados, remitía con
carácter subsidiario a las propias del poder judicial y expresamente seña-
laba que los mismos “serían independientes e inamovibles en el ejercicio
de su mandato”.
La Ley Orgánica al regular el estatuto de los magistrados, como
hemos visto, se ocupa de las incompatibilidades en el artículo 19 y de
“las garantías para el ejercicio de sus funciones” en el artículo 22. Éstas
tienen como objetivo conseguir que los magistrados constitucionales
puedan ejercer la función jurisdiccional encomendada de forma indepen-
diente para una mayor eficacia de la misma. La independencia se garanti-
za con una serie de mecanismos como la imposibilidad de reelección de
los magistrados, la abstención y la recusación y la inviolabilidad y la ina-
movilidad. La independencia no es un fin en sí mismo sino que es el me-
dio que permite al juez constitucional adoptar sus decisiones con impar-
cialidad evitando, en todo lo posible, la arbitrariedad.
Una de las garantías previstas expresamente en el artículo 22 y enca-
minadas a hacer efectiva la independencia de los magistrados del Tribu-
nal Constitucional es la inviolabilidad que garantiza que no pueden ser
perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funcio-
nes. Esto aproxima su estatus al de los representantes parlamentarios que
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 141

la tienen reconocida en el artículo 71.1 de la Constitución Española. Del

tenor literal del precepto legal se desprende que la inviolabilidad protege
todos los actos que los magistrados realicen en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Claramente se desprende lo dicho de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional referente a la inviolabilidad de los parlamenta-
rios (SSTC 51/85, del 10 de abril y 30/86, del 20 de febrero, entre otras).
Aunque el artículo 22 se refiere únicamente a las opiniones expresadas
en el ejercicio de sus funciones, la doctrina se había planteado qué suce-
día con los votos emitidos en el ejercicio de las mismas; la conclusión a
la que se llega es que estos forman parte de dicha función porque son una
expresión formalizada de sus opiniones sobre los asuntos conocidos por
el tribunal y constituyen una actuación propia del ejercicio de su cargo.
En conclusión, la reforma introduce en la letra de la ley la cobertura de la
inviolabilidad a los votos emitidos. Se trata de completar la norma con
algo que ya subyacía en el concepto propio de la función protegida.
Sí es novedoso y además acertado el reconocimiento en la nueva re-
dacción que pretende darse al artículo 22 de la garantía de la inmunidad
que antes no estaba prevista en el texto. La reforma propone añadir que
los magistrados “no serán encausados” por las actividades que tengan
que ver con el ejercicio de sus funciones. La doctrina había resaltado esta
ausencia, sobre todo, teniendo en cuenta que la Ley Orgánica del Poder
Judicial contempla la inmunidad de los miembros del Poder Judicial como
una garantía de la independencia de los jueces. De este modo, el artículo
398 de la precitada Ley señala que los jueces y magistrados en activo só-
lo podrán ser detenidos “por orden del juez competente o en caso de fla-
grante delito”. El origen de esta garantía es parlamentario y su finalidad
consiste en evitar perturbaciones anómalas en la función desempeñada;
su extensión a la función judicial persigue los mismos objetivos.
Hasta el momento presente los magistrados constitucionales españo-
les carecen del reconocimiento expreso de la inmunidad. Sí la tienen en
cambio reconocida los magistrados de la Corte Constitucional italiana,
que es el órgano constitucional encargado de conceder el suplicatorio pa-
ra procesar. La doctrina se inclina por considerar, por extensión analógi-
ca, que gozan de la garantía de la inmunidad en los mismos términos
contemplados para los jueces y magistrados en la Ley Orgánica del Po-
der Judicial. Se justifica esta opinión en que dicha garantía contribuye al
ejercicio de la función jurisdiccional con una mayor independencia y no
se entiende por ello la omisión al respecto de la Ley Orgánica del Tribu-
142 ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA

nal Constitucional. En la línea expuesta previamente consideramos que

la introducción de la inmunidad en la reforma proyectada es altamente
positiva.
También consideramos acertado la inclusión en el párrafo primero del
artículo 22, en la reforma propuesta, de la alusión a “la responsabilidad”
de los magistrados del tribunal. El hecho de que en la redacción vigente
no se aludiese a la responsabilidad de los mismos no significa que por
ello fueran irresponsables. El principio de responsabilidad está presente y
establecido con carácter general para todos los oficios públicos sin más
excepción que la corona. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
en su artículo 26 se refiere expresamente a la responsabilidad criminal de
los magistrados que será exigible ante la Sala II, de lo Penal, del Tribu-
nal Supremo. Y, además, reconoce indirectamente la responsabilidad ci-
vil por dolo al admitir que la declaración de éste es causa del cese (ar-
tículo 23 de dicha norma). Al hablar de responsabilidad el ámbito de la
misma queda limitado a la civil y a la criminal que son las que protegen
el “ius litigatoris”. De antemano queda dicho que no hay excepción en la
llamada responsabilidad disciplinaria. Ésta le corresponde según el ar-
tículo 15 de su Ley Orgánica al presidente del tribunal.
En lo que se refiere a la responsabilidad civil exigible por los perjudica-
dos en un proceso y denunciable como actividad delictiva, la doctrina habla
de una inmunidad especial de los jueces en el ejercicio de sus funciones.
Ello no se traduce en ausencia de responsabilidad sino en una lim