CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación: 11001-03-26-000-2020-00077-00 (66.099)

Actor: Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios
Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez –ICETEX–
Demandados: Pidamos Marketing Total S.A.S. y otros
Referencia: Nulidad

Procede el despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda presentada

por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el
Exterior, Mariano Ospina Pérez –ICETEX–.

I. ANTECEDENTES

1. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior

Mariano Ospina Pérez –en adelante ICETEX–, en ejercicio del medio de control
de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda con el fin de
obtener la declaratoria de nulidad del “acto de apertura del proceso de selección
IA-286-2020… representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego
de cargos (sic) publicados el 10 de marzo de 2020 en el aplicativo SECOP II”.

2. Mediante auto del 6 de noviembre de 2020, se inadmitió la demanda y se le

concedió al actor el término de 10 días para que la corrigiera, so pena de rechazo.
Como sustento de la inadmisión, se indicó que, en materia contractual, el ICETEX
se encuentra sujeto a las disposiciones del derecho privado en todas sus etapas,
es decir, desde la formación del negocio jurídico, pasando por su celebración y
ejecución, hasta la fase post contractual y, por tanto, no es factible concluir que el
“acto de apertura del proceso de selección IA-286-2020 (…) representado en los
estudios previos de conveniencia y el pliego…” corresponda a un acto
administrativo, dado que las decisiones que el ICETEX adopta en la fase previa
de formación del contrato, corresponden a actos de gestión contractual, idénticos
en su naturaleza a los que emanan de un particular, razón suficiente para concluir
que este tipo de actos no se inscriben en la categoría de actos administrativos,
pues no son expresión de una potestad administrativa.

3. En ese sentido, se indicó que no era clara la causa petendi del proceso, puesto
que la pretensión de nulidad incoada por el actor (artículo 137 del CPACA) está
dirigida a derrumbar la presunción de legalidad que acompaña a los actos
administrativos y, en este caso, los actos precontractuales que la misma entidad
demanda no tienen tal carácter, razón por la cual se requirió al actor para que
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Actor: Icetex
Demandado: Pidamos Marketing Total S.A.S. y otros
Proceso: Nulidad

adecuara el medio de control al fin que pretende lograr, de estimar que esta
jurisdicción está llamada a resolver su pedimento.

Subsanación de la demanda

4. El 2 de marzo de 2021, el demandante presentó escrito de subsanación, en el

cual señaló que, si bien el régimen contractual de la entidad no es el de la Ley 80
de 1993, se debe sujetar en el ejercicio de esta actividad a los principios de la
función administrativa y de la función fiscal. Sostuvo que, además de las
actividades propias que tiene como entidad financiera, también cumple “…las
funciones administrativas que le confían la ley y los estatutos…” y éstas se
someten a las reglas del CPACA.

5. Agregó que, según el numeral 2 del artículo 104 del citado estatuto procesal, la
jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer las
controversias relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que
sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del
Estado, en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 141
ibídem que establece que los actos proferidos antes de la celebración del contrato
o con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de
los artículos 137 y 138 de ese Código, según el caso.

6. Además, citó jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha señalado que

los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, “antes de la
adjudicación del contrato, constituyen un acto administrativo de carácter
general… Sin embargo, una vez celebrado el contrato, lo dispuesto en el pliego
se convierte en el marco jurídico que determina el contenido y alcance del
negocio jurídico acordado…”1. Con base en lo anterior, concluyó: (se trascribe con
posibles errores)

“(…) el pliego de condiciones, junto con sus estudios previos, en el ejercicio de

las actividades de contratación del ICETEX, entidad estatal, sometidas a los
principios propios de la función administrativa de que trata el art. 209 de la C.P.
es una manifestación unilateral de la administración encaminado a producir un
efecto jurídico (surtir el proceso de selección y la adjudicación del contrato), de
carácter general y previo al contrato.

“11. Lo pretendido con la demanda es, como se expuso en la pretensión única,

es que, en ejercicio de la acción de nulidad, conforme a lo dispuesto en los art.
141 y 137 del CPACA, se declare la nulidad del acto de apertura que
corresponde, para el caso concreto, al pliego de condiciones, y los estudios
previos que se integran al mismo, del proceso de selección IA-286-2020.

“12. Este proceso es de conocimiento de la jurisdicción contencioso

administrativa en virtud a lo dispuesto en el art. 104 ibídem…”.

1
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente
31.915.

2
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Actor: Icetex
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II. CONSIDERACIONES

7. Para la resolución del asunto que le compete, el despacho abordará los

siguientes temas: (i) naturaleza, objeto y régimen de los actos del Instituto
Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano
Ospina Pérez -ICETEX-; (ii) objeto de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, según la Ley 1437 de 2011; y (iii) análisis del caso concreto.

Naturaleza, objeto y régimen de los actos del ICETEX

8. El ICETEX fue creado mediante Decreto 2586 del 3 de agosto de 1950,

reorganizado por el Decreto 3155 de 1968 y reestructurado por los Decretos 2129
de 1992 y 1953 de 1994, como un establecimiento público del orden nacional
adscrito al Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, por disposición de la
Ley 1002 de 2005, se trasformó en una entidad financiera de naturaleza especial 2,
con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al
Ministerio de Educación Nacional. Esta transformación, según el proyecto de Ley
289 de 20053 le permitiría a la entidad ser más competitiva y eficiente a la hora de
captar recursos para el financiamiento educativo de los colombianos.

9. En cuanto al objeto del ICETEX, el artículo 2 de la Ley 1002 de 2005 definió:

“El Icetex tendrá por objeto el fomento social de la educación superior,

priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito
académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que
hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación
superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de
carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros. El Icetex
cumplirá su objeto con criterios de cobertura, calidad y pertinencia educativa,
en condiciones de equidad territorial. Igualmente otorgará subsidios para el
acceso y permanencia en la educación superior de los estudiantes de estratos
1, 2 y 3 (...)”.

10. Igualmente, la referida norma estableció las funciones a cargo del ICETEX
para el desarrollo de su objeto, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4. Operaciones autorizadas. (Modificado por la Ley 1911 de

2018, art. 42) Además de las funciones previstas en el Decreto-ley 3155 de

2
Ley 1002 de 2005. “ARTÍCULO   1. Transfórmese el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios
Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez, Icetex, creado por el Decreto 2586 de 1950, en una entidad
financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio,
vinculada al Ministerio de Educación Nacional, la cual conserva la misma denominación (se destaca).
3
Gaceta del Congreso 272 de 2005. En similar sentido, concepto del 30 de abril del 2018, C.P. Germán
Alberto Bula Escobar, Sala de Consulta del Consejo de Estado, expediente 2329.

3
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Actor: Icetex
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19684, en la Ley 18 de 19885, en la Ley 30 de 19926, en el Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 19937 y en el
Decreto 276 de 20048, en desarrollo de su objeto social, el Icetex podrá:

“1. Realizar operaciones de descuento y redescuento relacionadas con su

objeto
social.
“2. Realizar las demás actividades financieras que sean necesarias para el
cumplimiento de su objeto”.

11. En lo atinente al régimen de los actos de esta entidad, el artículo 8 de la citada

Ley prevé que se sujetarán a las reglas del derecho privado, así:

4
“ARTÍCULO 2. El ICETEX tendrá como finalidad fomentar y promover el desarrollo educativo y cultural
de  la nación, a  través de préstamos personales y otras ayudas  financieras  a los  estudiantes  y familiares, y
la  óptima utilización del personal de alto nivel.  Para el cumplimiento del objetivo anterior el
ICETEX  ejercerá  las siguientes funciones: 
“a) Conceder crédito a estudiantes y profesionales para realizar estudios de nivel  superior  dentro
del  país, o  en el exterior  cuando  se justifique por razón de un  mayor desarrollo científico, tecnológico
y  cultural.
“b) Tramitar  oficialmente  las solicitudes de  asistencia técnica relacionada con becas de estudio y
entrenamiento en el exterior, que deseen presentar los organismos públicos nacionales, ante los Gobiernos
extranjeros y los organismos internacionales. 
“c) Recibir las ofertas de becas extranjeras que hagan al país, con el fin de divulgar dichos programas y
colaborar en la óptima selección de  los aspirantes. 
“d) Ofrecer orientación profesional para  realizar estudios en el exterior.
“e) Administrar los  fondos públicos destinados a cubrir los gastos de estudios en el exterior de los
funcionarios del estado, con las excepciones que el decreto reglamentario determine.
“f) Administrar fondos de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, destinados a la financiación de
estudiantes colombianos tanto dentro del país  como en  el exterior.
“g) Autorizar la compra de divisas extranjeras para estudiantes domiciliados en Colombia que deseen realizar
en el exterior estudios por cuenta propia, conforme  a las  reglamentaciones sobre la  materia.
“h) Administrar el programa de becas del Gobierno de  Colombia  en el exterior para artistas nacionales. 
“i) Administrar los fondos destinados a financiar los programas de becas para estudiantes extranjeros que
deseen adelantar estudios en Colombia, y colaborar con éstos en la realización de sus  programas. 
“j) Ejercer supervisión académica sobre los  estudiantes que gocen de los servicios  de la  Institución
tanto dentro del país  como en  el exterior.
“k) Coordinar la oferta y demanda  personal especializado en el exterior para satisfacer requerimientos
de  recursos humanos. 
“l) Patrocinar la venida al  país de  personal  extranjero altamente calificado que pueda contribuir al desarrollo
de la educación nacional.
“m) Colaborar en las investigaciones sobre recursos y requerimientos de personal de alto  nivel del  país. 
“n) Promover el intercambio estudiantil a nivel internacional.
“ñ) Administrar por contrato o delegación los fondos destinados al sostenimiento de  becas  y préstamos para
la educación media y superior no universitaria.
“o) Dirigir, organizar y controlar el colegio Mayor Miguel Antonio Caro, con sede en Madrid, España, y
los  demás programas  de bienestar estudiantil que  establezca el  Gobierno para
estudiantes colombianos en  el exterior. “Parágrafo. Para el cumplimiento de sus objetivos tendrá como único
criterio de  selección de los aspirantes a sus servicios, el reconocimiento de la capacidad intelectual
y  del mérito  personal”.
5
“ARTÍCULO 1o. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX,
en desarrollo de su objeto social, podrá realizar, además de las funciones contempladas en su Estatuto
Orgánico, Decreto-ley 3155 de 1968 … las siguientes: a) Captar fondos provenientes del ahorro privado y
reconocer intereses sobre los mismos. b) Administrar directamente los fondos o celebrar contratos de
fideicomiso, garantía, agencia o pago a que hubiere lugar.
6
“ARTÍCULO 95. FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE LAS IES. El Icetex ejercerá la función de financiar o
cofinanciar programas y proyectos específicos que contribuyan al desarrollo científico, académico y
administrativo de las instituciones de educación superior de que trata el artículo 16 de la Ley 30 de 1992; al
fortalecimiento de su infraestructura física, y a la renovación y adquisición de equipos y dotaciones. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia”.
7
“ARTÍCULO  277.-  Adicionado por el Artículo 2 de la Ley 1002 de 2005. Operaciones. 1. Operaciones
autorizadas. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, en
desarrollo de su objeto social, podrá realizar, además de las funciones contempladas en su Estatuto
Orgánico, Decreto - Ley 3155 de 1968, las siguientes:
“a. Captar fondos provenientes del ahorro privado y reconocer intereses sobre los mismos, y
“b. Administrar directamente los fondos o celebrar contratos de fideicomiso, garantía, agencia o pago a que
hubiere lugar”.

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“ARTÍCULO 8. Régimen jurídico. Los actos que realice el Icetex para el

desarrollo de sus actividades comerciales o de gestión económica y
financiera, estarán sujetos a las disposiciones del derecho privado. Los
actos que expida para el cumplimiento de las funciones administrativas que le
confían la ley y los estatutos, se sujetan a las reglas previstas en el Código
Contencioso Administrativo.

“Los contratos y demás actos jurídicos que deba celebrar y otorgar el

Icetex como entidad financiera de naturaleza especial, en desarrollo de su
objeto y operaciones autorizadas, se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado” (negrilla añadida).

12. Lo anterior, armoniza con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la

Ley 80 de 19939, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que
dispone:

“ARTÍCULO 15. Del régimen contractual de las entidades financieras

estatales. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

(...)

“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito,

las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter
estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el

artículo 13 de la presente ley”.

13. El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas hace evidente que el
ICETEX se encuentra clasificado en el catálogo de las denominadas “entidades
financieras” o “instituciones financieras”, conceptos equivalentes que son
utilizados con igual alcance y contenido por el legislador, de manera que, estas
expresiones se refieren indistintamente a la misma categoría jurídica 10.

14. Refuerza lo anterior, que el artículo 90 de la Ley 45 de 1990 11 define como

instituciones financieras aquellas sometidas al control y vigilancia de la
8
“ARTÍCULO 3º.  Funciones generales. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos
en el Exterior "Mariano Ospina Pérez", Icetex, tendrá las siguientes funciones… [27 funciones relacionadas
con las ya citadas en las anteriores leyes].
9
“PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos
que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán
sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a dichas actividades”.
10
Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 2135 del 9 de abril de
2013: “En primer lugar, la revisión de la legislación vigente en materia financiera, en especial el estatuto
orgánico del sistema financiero, el Decreto 2555 de 2010 y algunas resoluciones y circulares expedidas por la
extinta Superintendencia Bancaria y la actual Superintendencia Financiera de Colombia, evidencia que no
existe una distinción, a nivel normativo, entre las expresiones “entidad financiera” e “institución financiera”,
dado que dichos términos son utilizados indistintamente para denominar a la misma clase de personas
jurídicas, públicas o privadas, autorizadas legalmente para realizar actividades financieras, aseguradoras y
otras que implican el manejo, inversión y aprovechamiento de recursos captados del público, motivos por los
cuales entiende la Sala que se trata de locuciones sinónimas (…)”.
11
“Artículo 90. Instituciones financieras. Para los efectos de la presente ley se entiende por instituciones
financieras las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de
los intermediarios de seguros, a quienes se aplicarán las reglas previstas en los artículos 23, 28, 73, 74 y 75
de esta ley”.

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Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) así que, conforme

a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1002 de 2005 12, al estar el ICETEX
sometido al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se
trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos
legales.

15. Visto lo anterior, se concluye que el ICETEX es una institución financiera de

orden estatal, vigilada por la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es el
fomento social de la educación superior a través de mecanismos financieros que
hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a dicha educación,
instituto que está sometido al régimen de derecho privado en la expedición de sus
actos y contratos, actividad que, en todo caso, está sujeta a la aplicación de los
principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la
Constitución y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin que ello
afecte el régimen jurídico aplicable.

El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según la Ley

1437 de 2011

16. El anterior análisis ofrece los elementos legales necesarios para incursionar
en la definición del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así
como la identificación de las subreglas procesales que exceptúan de su
conocimiento algunos asuntos y sujetos específicos, los cuales deben ser
aplicados al sub examen. En este sentido, se observa que el artículo 104 del
CPACA establece qué asuntos conoce esta jurisdicción 13, y al hacerlo permite
destacar varios contenidos relevantes. El primero, asigna una connotación
especial al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el
objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos,
12
“ARTÍCULO   6. Inspección y vigilancia.  De conformidad con la reglamentación especial que para tal
efecto expida el Gobierno Nacional, de acuerdo con el objeto de la entidad que se transforma, la
Superintendencia Financiera ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre las operaciones
financieras que realice el Icetex, sin perjuicio de lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
contenido en el Decreto-ley 663 de 1993” (se resalta).
13
“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares
cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
“1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que
sea el régimen aplicable.
“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad
pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios
en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.”
“4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad
social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.
“5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
“6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción,
así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente
los originados en los contratos celebrados por esas entidades.
“7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos
celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
“PARÁGRAFO.  Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,
organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que
el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación
estatal igual o superior al 50%”. (se resalta).

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contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de

modo que, en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al
derecho de la administración pública, esta jurisdicción carece de atribuciones para
fungir como juez natural de la disputa.

17. Al lado de lo anterior, emerge una subregla de asignación, soportada en un

elemento orgánico, pues no basta que se trate de un asunto subordinado al
derecho administrativo, sino que en tales conflictos deben estar involucradas
entidades públicas o particulares cuando ejerzan función administrativa; de
manera que, ya sea de forma conjunta o complementaria, o por aplicación
autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto
procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia
de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que
trae la norma14.

18. La subregla antes indicada, adquiere especial relevancia tratándose de

conflictos relativos a la responsabilidad extracontractual (numeral 1 del artículo
104 del CPACA) y contractual (numeral 2 ibídem), dado que el legislador precisó
que cualquiera sea el régimen 15, la jurisdicción de lo contencioso administrativo
conocerá de los conflictos que en tal materia se presenten, en tanto uno de los
extremos de la relación negocial sea una entidad pública o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado. La calificación de entidad pública debe
establecerse de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo
104 que señala:

“Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación;
las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o
superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal
igual o superior al 50%” (se subraya).

19. Así, entonces, según se expresó previamente (núm. 14 y 15), siendo el

ICETEX una entidad estatal, en principio, tendría que concluirse que esta
jurisdicción sería la competente para conocer del caso; sin embargo, debe
considerarse que en el artículo 105 el legislador se ocupó de establecer algunas
excepciones a la jurisdicción atribuida en la anterior disposición -artículo 104-, de
las cuales se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el
numeral primero, que establece:

“Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

no conocerá de los siguientes asuntos:

“1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a

los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter
de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o
14
Sobre el régimen mixto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se puede consultar: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia
270012333000201300210 01 (50526), del 17 de junio de 2015.
15
Argumento que trae a colocación el demandante al subsanar la demanda, para afirmar que sin importar el
régimen que tengan los actos y contratos del ICETEX, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la
competente para conocer el asunto.

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intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera,

cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas
entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. (…)”.

20. De conformidad con la norma transcrita, se tiene que a esta jurisdicción no le

corresponde el conocimiento de las controversias relativas a la responsabilidad
extracontractual ni las originadas en contratos, cuando se configuren los
siguientes tres supuestos: i) uno de los extremos sea una institución de carácter
financiero; ii) dicha institución sea vigilada por la Superintendencia Financiera y,
iii) la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios.
21. Como se evidenció en el anterior acápite, el ICETEX ostenta la calidad de
institución financiera (núm. 13) y está sometida al control y vigilancia de la
Superintendencia Financiera (núm. 14). En punto al tercer elemento normativo, el
numeral 1 del artículo 105 del CPACA trae un concepto determinante en la
definición de la jurisdicción, que corresponde al “giro ordinario de los negocios”,
en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de la
referida excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico -dirigido a las
instituciones allí enlistadas-, sino que estableció que esta exclusión operaba
frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades.
Así las cosas, es necesario acudir al concepto de giro ordinario de los negocios,
entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad ha sido
habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y
promover el desarrollo habitual de su objeto.

22. Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha
tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto
jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a
cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la
expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 –pie de página 10–, se razonaba sobre su alcance de cara a la
determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las
entidades financieras.

23. En este contexto, se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos
categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades
realizadas en cumplimiento del objeto o funciones principales definidas
expresamente en la ley y, una segunda, que comprende todos los actos y
contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de
medio a fin. Así lo explicó esta Corporación:

“[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo

comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos
los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre
éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en
el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto ‘giro
ordinario de las actividades’ (…), hace relación tanto a las actividades o
negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las
funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también
a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar

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la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio

a fin, estrecha y complementaria. (…)”16 (negrilla fuera del texto).

24. En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este

concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o
privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley–, pero
también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente
definidas en los actos de creación de entidades públicas. De forma que, el giro
ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las
funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica
pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan
equivalentes.

25. En ese orden de ideas, el giro ordinario de los negocios de las instituciones
financieras está compuesto por las actividades propias del objeto de la entidad o
de sus funciones y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con
dicho objeto. Así, puntualizando en tales actividades, esta Corporación se
pronunció en providencia del 17 de junio de 2015 17, en la que se afirmó lo
siguiente:

“Ahora, en cuanto al giro ordinario de las actividades propias de las entidades

financieras, esta Corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse en
el sentido de reiterar que estas hacen relación i) tanto a las actividades o
negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones
principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero-, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son
conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal”.

26. Igualmente, se destaca que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA cuando
establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias
relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por
entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando
correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta
exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad,
sino que basta con que se trate, como se dijo previamente, de una institución de
carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera y que la actuación
cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, criterio
omnicomprensivo incorporado por el legislador, en el que, como ya se anotó, se
incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como
las actividades conexas al mismo18.

27. Este marco conceptual permite señalar que bajo las previsiones que incorporó
la Ley 1437 de 2011 (arts. 104 y 105) los negocios del ICETEX catalogados como

16
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente:
25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 17 de junio de 2015, expediente:
270012333000201300210 01 (50.526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
18
En el mismo sentido, se pronunció este despacho mediante auto del 3 de marzo del año en curso,
expediente 51.373, demandante: ACI PROYECTOS S.A., y VQ INGENIERÍA Ltda., demandado: Fondo
Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE y otro y, en auto del 12 de abril del 2021, expediente:
66.432, actor: Enésima S.A.S., demandado: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas –FOGACOOP–.

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 Radicación: 11001032600020200007700 (66.099)
Actor: Icetex
Demandado: Pidamos Marketing Total S.A.S. y otros
Proceso: Nulidad

parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance

de su objeto –art. 2 de la Ley 1002 de 2005– e incluyen tanto las funciones
asignadas para el desarrollo del mismo -artículo 4 ibídem- como las operaciones
inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo
que, en estos eventos, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo la solución del conflicto, en aplicación de la citada exclusión legal.

Caso concreto

28. En el presente asunto, la controversia gira en torno al acto de apertura del

proceso de selección IA-286-2020, “representado en los estudios previos de
conveniencia y el pliego”, expedido por la entidad demandante, pues la única
pretensión de la demanda está dirigida a que “se declare la nulidad” de dicho
acto.

29. Según se evidencia de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas

con la misma, los jefes de la Oficina de Negocios Internacionales, de la Oficina
Comercial y de Mercadeo y de la Oficina Asesora de Comunicaciones del ICETEX
presentaron ante el Comité de Adquisiciones la solicitud para contratar una firma,
con el fin de que prestara los servicios de operador logístico para la organización,
administración, producción y ejecución de los eventos que se requieran en el
marco de la reforma, modernización y transformación de la entidad, así como la
divulgación y promoción tanto del portafolio de servicios nacional e internacional,
como de las políticas públicas, planes, programas, proyectos y actividades
institucionales relacionadas con la misión de la entidad 19.

30. Tal como lo revelan los estudios previos del proceso de selección IA-286-
202020, la propuesta de contratar un operador logístico se fundamentó en las
necesidades que tenía cada una de las dependencias antes mencionadas, las
cuales se relacionan directamente con el objeto y las funciones de la entidad. En
efecto, respecto de la Oficina Comercial y de Mercadeo, en los referidos estudios
previos, se plasmó

“(…) Para el cumplimiento de las metas comerciales, la Oficina

Comercial y de Mercadeo definió un plan comercial y de mercadeo,
compuesto por seis ejes fundamentales, de los cuales, tres (3) requiere
(sic) apalancarse a través de la contratación de un operador logístico
de eventos: (i) plan de capacitación, (ii) plan de medios digitales, (iii) plan
offline…” (negrilla añadida)

31. En cuanto a la descripción de la necesidad de la Oficina de Negocios

Internacionales, en los estudios previos, se indicó:

“El Acuerdo 01 de 2019 que actualiza la Política de Cooperación Educativa

Internacional ICETEX y cuyo objeto es fomentar el desarrollo de la
19
Mediante Acta No. 5 del 30 de enero de 2020, el Comité de Adquisiciones aprobó la necesidad de llevar a
cabo la contratación de los servicios de operador logístico.
20
[Link]
%21AK3FkfHBpx3eJAY&cid=74854DFFC2FB9CD6&id=74854DFFC2FB9CD6%21582&parId=74854DFFC2F
B9CD6%21368&o=OneUp.

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Actor: Icetex
Demandado: Pidamos Marketing Total S.A.S. y otros
Proceso: Nulidad

internacionalización de la educación superior… es el marco legal que legitima

el desarrollo de programas y proyectos de cooperación internacional de
ICETEX”.

“Dentro de este acuerdo se encuentran componentes estratégicos que

permiten desarrollar diversas líneas de trabajo o programas de
internacionalización…

“La puesta en marcha de esta requiere adelantar eventos y actividades

propios de los programas que se lideran y dentro de los cuales participa
el ICETEX como anfitrión, eventos que requieren de una programación
responsable y adecuada.
“las funciones mencionadas son aquellas que evidencian la necesidad de
contratar un operador que preste los servicios de logística, suministro de
bienes y/o servicios, personal idóneo para la atención de eventos,
alojamiento, alimentación, transporte aéreo o terrestre, reuniones y
encuentros, movilidad de conferencistas, (sic) y beneficiarios de los
programas de la ORI nacionales e internacionales, en el marco de desarrollo
de actividades trasversales. Es así como se considera pertinente y
necesaria la contratación mencionada para que atiendan las
necesidades descritas a desarrollar dentro de la vigencia 2020” (se
destaca).

32. Por último, en lo atinente a la necesidad de la Oficina Asesora de

Comunicaciones del ICETEX, se expresó:

“(…) la Oficina Asesora de Comunicaciones y la Vicepresidencia Financiera,

requieren contar con un operador logístico con amplia experiencia y
experticia para apoyar la conceptualización producción e
implementación de los eventos, foros, encuentros, actividades, ferias,
talleres, capacitaciones, etc. requeridos en el marco de esta estrategia y
elaborar el material gráfico necesario para el desarrollo de cada uno de
estos componentes que se desprenden de la puesta en marcha de la
Estrategia Institucional, así como de la Estrategia de Comunicaciones
2020” (se resalta).

33. Asimismo, en el pliego de condiciones, en el acápite de la justificación del

proceso de selección IA-286-2020, se señaló:

“(…) el proyecto Comunidad ICETEX liderado por la Oficina Asesora de

Comunicaciones, busca guiar y orientar a los beneficiarios… en todos los
procesos que les permitan ingresar y continuar en sus estudios
superiores con el apoyo de la entidad (antes, durante y después), así
como brindarles solución y asesoría experta a sus inquietudes dentro de
una serie de actividades enmarcadas en vivir la experiencia ICETEX.

“Con este proyecto de inversión el ICETEX buscar abordar al usuario desde

el momento en que se acerca a la entidad a indagar por el portafolio de
servicios… No se trata de brindar la información sobre las modalidades de
crédito, montos, tasas de interés o plazos de pago, sino de ofrecer también
charlas o talleres orientados a definir la vocación profesional e introducirlos en
la cultura financiera…

“(…)

“Igualmente, en el marco del plan denominado ‘Proponer políticas procesos,

procedimientos y estrategias de comunicación interna y externa para la

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Actor: Icetex
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Proceso: Nulidad

divulgación de los productos del ICETEX’, en articulación con la

Vicepresidencia Financiera de la entidad, se ha definido un marco estratégico
basado en el despliegue comunicacional entorno a la diversificación del
portafolio de productos y servicios, y fuentes de financiación que
propenda por la generación de valor económico y social para el país a
través de la provisión de mecanismos financieros, que hagan posible el
acceso y permanencia a la Educación Superior” (negrilla fuera del texto).

34. Estos antecedentes revelan que la actividad precontractual objeto de censura,

hace parte del giro ordinario de las actividades asignadas expresamente al
ICETEX, especialmente, las previstas en el artículo 2 del Decreto Ley 3155 de
1968 (ver pie de pág. 5) y las autorizadas en función de su objeto, el cual se
resume en el fomento social de la educación superior, a través de mecanismos
financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la
educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros
apoyos de carácter nacional e internacional (art. 2 de la Ley 1002 de 2005).

35. En este orden de ideas, se observa que la controversia objeto de discusión sí

pertenece al giro ordinario de los negocios del ICETEX, pues hace parte del
objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en
sus actos de creación, pues el proceso de selección que se adelantó con el fin de
contratar los servicios de un operador logístico, tenía como propósito el
mejoramiento y desarrollo de las políticas públicas, planes, programas, proyectos
y actividades institucionales, relacionadas evidentemente con “la misión de la
entidad”.

36. Bajo los designios fácticos y jurídicos expuestos, encuentra el despacho que
el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el
artículo 104 del CPACA, comoquiera que el acto que se demanda fue proferido
por el ICETEX dentro de sus funciones como entidad financiera y en desarrollo de
su objeto; por tanto, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto
administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este
tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el
cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción.

37. Ahora bien, según aduce el demandante, el acto de apertura, representado en

el pliego de condiciones, es un acto administrativo, dado que esta Corporación ha
señalado que los referidos pliegos ostentan una doble naturaleza jurídica, por una
parte, antes de la adjudicación del contrato, constituyen un acto administrativo de
carácter general, pero, por otro lado, una vez celebrado el contrato, lo plasmado
en ellos se convierte en el marco jurídico que determina el contenido y el alcance
del negocio jurídico celebrado. Al respecto, resulta importante aclarar que, en el
caso bajo estudio, no se está discutiendo el hecho de que un pliego de
condiciones pueda o no tener la calidad de un acto administrativo objeto de
control por parte de esta jurisdicción, sino que, en el particular caso, dicho acto
precontractual, por ser adoptado por el ICETEX en desarrollo de actividad
contractual y su objeto, de la misma forma que lo sería para otras entidades
financieras, no se cataloga como acto administrativo porque estos actos se
fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las

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competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en
contra de la voluntad de los particulares, lo cual no sucede en este caso. Se
precisa, además, que la jurisprudencia indicada, resalta la naturaleza de acto
administrativo de los pliegos que se adoptan en el escenario de la ley 80 de 1993
o sometidos a su régimen, aspecto que, de suyo, no corresponde al analizado.

38. Por otra parte, es cierto que, a pesar de que la entidad demandante se regía
en ese proceso de selección por el derecho privado, también debía observar los
principios de la función administrativa (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007); sin
embargo, esto no implica que tal deber de conducta en el desarrollo de sus
competencias, imponga considerar que los actos precontractuales que profiera
muten en actos administrativos o se les deba dar tal carácter por la simple
observancia y cumplimiento de dichos principios.

39. Bajo estas circunstancias, como ya se dijo, el ICETEX no está expresamente

habilitado, constitucional ni legalmente, para que en desarrollo de su actividad
contractual, incluidos sus actos previos, pueda emitir actos administrativos;
además, la emisión de un pliego de condiciones (como fase previa de un contrato)
no hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es
viable y al respecto se precisa, que no solamente las entidades sujetas al derecho
administrativo y al estatuto general de contratación de la administración pública
pueden expedir pliegos para la selección de sus contratistas, pues ello es tan
válido en el derecho público como en el derecho privado.

40. Por lo tanto, el acto de apertura, “representado en los estudios previos de

conveniencia y el pliego”, no corresponde a un acto administrativo, sino a un acto
precontractual que se rige por el derecho privado y, en aplicación del principio de
legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de la
pretensión que formula la parte actora en relación con el acto de apertura del
proceso de selección IA-286-2020, en el marco del régimen de responsabilidad
precontractual o in contrahendo.

41. Así las cosas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 105 del CPACA, la
presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de
esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo, de acuerdo con la
cláusula general de competencia prevista en el artículo 15 del CGP 21, a la
jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite.

42. En ese sentido, como se trata de un proceso contencioso sin cuantía, el cual
no está atribuido expresamente a una jurisdicción, especialidad, o a un
determinado juez –arts. 17 a 22 del C.G.P–, se debe aplicar la mencionada
cláusula general o residual de competencia, en consonancia con lo dispuesto en

21
“Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el
conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. 
“Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté
atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. 
“Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro
juez civil”.

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el numeral 11 del artículo 20 del citado estatuto 22. Unido a lo anterior y, en razón
del domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del
expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, para su reparto,
conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 28 –núm. 1023– del Código General
del Proceso, por ser la autoridad judicial a la que le corresponde decidir sobre la
admisión y trámite de la presente demanda.

43. Finalmente, no puede dejar de precisarse que la anterior determinación se

adopta con el fin de propiciar el acceso a la jurisdicción competente, pues bajo la
aplicación restricta de las reglas procesales, la entidad pública demandante dejó
de cumplir con la carga que le imponía el auto admisorio de la demanda, trayendo
al proceso su inconformidad con la orden de subsanación, no por la vía de un
recurso como debió proceder, sino por la vía de discutir tal determinación en sede
del término de cumplimiento, asunto que podría conducir al rechazo de la
demanda. No obstante esta circunstancia, en la medida que el elemento de
discusión que subyace en el asunto se relaciona con un aspecto sustantivo al
derecho de acceso efectivo a la jurisdicción, el despacho opta por adoptar la
determinación correspondiente, expresada en declarar la falta de jurisdicción para
que sea a quien le corresponde por constitución y ley definir las pretensiones de
invalidez de los actos enjuiciados, aspecto que, a no dudarlo, reitera esta
judicatura, no corresponde al juez contencioso administrativo por las razones ya
explicadas.

44. En mérito de lo expuesto,

III. RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción en sede de lo contencioso

administrativo para conocer y decidir el proceso de la referencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá,

oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme a lo expuesto en la parte
considerativa de este proveído.

TERCERO: Para efectos de notificaciones, ténganse en cuenta las siguientes

direcciones de correo electrónico: notificaciones@[Link] y
olgiraldo@[Link]

22
“Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles
del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“11. De los demás procesos o asuntos que no estén atribuidos a otro juez”.
23
“Artículo 28. Competencia territorial. La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: 
“(…)
“10. En los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada
por servicios o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la
respectiva entidad” (se destaca).

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 Radicación: 11001032600020200007700 (66.099)
Actor: Icetex
Demandado: Pidamos Marketing Total S.A.S. y otros
Proceso: Nulidad

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

VF
Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI
del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad
y autenticidad en el enlace [Link]

15