Lectura 1.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO COLOMBIANO

En un sistema jurídico casi totalmente legislado, como el

colombiano1, resulta cuando menos curioso encontrar una teoría
cuyo origen y desarrollo pertenecen a la iniciativa del juez.

Es lo que ha ocurrido con la teoría de la responsabilidad

extracontractual del Estado, de corte netamente pretoriano, cuyos
fundamentos, principios y proyecciones obedecen a la capacidad
creadora de la jurisdicción contencioso administrativa, apoyada –
claro está – en principios y preceptos constitucionales, en
deducciones de la jurisprudencia extranjera y en logros de la
doctrina.

Para tener una idea cabal de este aserto inicial, es menester

advertir que ni la Constitución Política de 1.886 –bajo cuya
vigencia se inicia la jurisdicción especializada y se consolida la
teoría -, ni la ley, establecían norma alguna que, de manera
general, dispusiese la indemnización de los perjuicios que el
Estado causara con su actividad a una persona cualquiera.2

1.- LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.
1
De allí que el artículo 230 de la Constitución Política prescriba: “Los jueces en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales
del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”.
2
Existían sí normas atinentes a puntos específicos, tales como las siguientes: a) el artículo 30 de la
Constitución Política de 1886, luego de la reforma del Acto egislativo No. 1 de 1936, sobre
indemnización en los casos de expropiación por motivos utilidad pública; b) el artículo 31 de la
Constitución Política de 1886, que establecía indemnización en favor de las personas que fueran
privadas del ejercicio de una actividad lícita como consecuencia de la creación de un monopolio
estatal; c) el artículo 33 de la Constitución Política de 1886, que preveía la indemnización para la
expropiación en los casos de guerra para atender el restablecimiento del orden púbico; d) la ley 38
de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daños producidos con la ocupación de
inmuebles por motivo de trabajos públicos.
 2

La Corte Suprema de Justicia – en sus Salas de Casación Civil y de

Negocios Generales – fue la encargada – por la atribución general
de competencia que detentó hasta 1964-, de dirimir los conflictos
atinentes a este tema3, siendo, por consiguiente, la primera
corporación judicial que enfrentó el problema de la carencia
normativa sobre el particular.

Puesta en tal circunstancia y teniendo presente que la falencia

anotada no podía servirle de pretexto para negarse a decidir4,
acudió a la aplicación de las normas que, en el código civil, regulan
la responsabilidad extracontractual de los particulares5,
constituyendo este procedimiento una primera época en la
evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado, la
cual – según lo reconoció la propia Corte y lo dedujo la doctrina
nacional -, comprendió dos períodos sucesivos en el tiempo y en la
evolución de la teoría.

1. Inicialmente, la Corte encontró el fundamento normativo de la

responsabilidad extracontractual del Estado en los artículos 2347 y
2349 del código civil6, tesis que también aplicó a la responsabilidad
3
De conformidad con lo reglado en los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción
Contencioso administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por por los
daños producidos con la ocupación de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos
públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en
ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial
de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales
eventos debían ser competencia de la jurisdicción oridinaria).
4
De una parte, el artículo 8º de la ley 153 de 1.887 dispone: “Cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en
su defecto, la doctrina cosntitucional y las reglas generales de derecho.”; y de otra, de modo
explícito el artículo 48 ibídem establece: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia.”.
5
Artículos 2341 al 2359 del Código Civil.
6
El artículo 2347 del Código Civil preceptúa: “Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda
persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cargo”; por su parte, el artículo 2349 ibídem dispone:
“Daños causados por los criados o sirvientes. Los amos responderán del daño causado por sus
criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondían si se
 3

civil extracontractual de las personas jurídicas de derecho privado,

lo cual equivale a decir que el sustento de la obligación
indemnizatoria estuvo constituido por las llamadas culpa in
eligendo y culpa in vigilando de la administración, las cuales, por lo
demás, se presumían.7

2. Con posterioridad, La Corte estimó que la del Estado era una

responsabilidad directa fundada, por consiguiente, en el artículo
2341 del código civil8, y, en consecuencia, de naturaleza subjetiva.

Aunque las líneas jurisprudenciales no se trazan con la limpieza

que quisiera la doctrina, pues se trata de esquemas que van
surgiendo de una manera natural y progresiva, se puede sostener
que a esta tesis llegó la Corte por un doble camino que, poco a
poco, fue separando la responsabilidad de las personas jurídicas
de derecho privado de la correspondiente a las de derecho

probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo
impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o
sirvientes.”.
7
Al respecto pueden consultarse los textos de Antonio José de Irisarri R. ”La Responsabilidad de la
Administración Pública por falla o culpa del servicio en Colombia” , en la obra colectiva “La
Responsabilidad de la Administración Pública” U. Externado de Colombia - 1986;Juan Carlos
Henao “Presentación General de la Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” en
la obra “Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público” U. Externado de Colombia 1996., y
la sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, expediente 1482, Actor Banco Bananero del Magdalena vs.
Nación. Esta tesis se mantuvo, aproximadamente hasta 1.938.
8
Esta norma del Código Civil dice textualmente: “Responsabilidad extracontractual. El que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”.
 4

público: la denominada “teoria organicista”9, y la “falla del

servicio”.10

Sin duda, el tránsito que hiciera la responsabilidad patrimonial del

Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sienta
las bases indispensables para que el Consejo de Estado – a partir
de 1.964 -, prosiguiera su construcción; vale la pena hacer notar,
en este recorrido, que la Corte, pese a descubrir y aplicar la “falla
del servicio” como instrumento a través del cual fue posible
comprometer, directamente, la responsabilidad civil del Estado
abandonando las culpas “in eligendo” e “in vigilando” propias de la

9
La reponsabilidad directa del Estado, fundada en la llamada tesis organicista, fue incorporada por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 1944, y reiterada luego en sentencias
del 27 de octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1º de septiembre de 1960,
14 de abril de 1961 y 30 de junio de 1962, providencia ésta última en la cual se señalaron como
características de este régimen de la responsabilidad estatal, las siguientes: “a) En toda entidad
jurídica, privada o pública, hay agentes representativos, depositarios de la voluntad de la persona
moral y agentes auxiliares, no representativos ni depositarios de esa voluntad; b) Sólo la culpa de
los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado el carácter representativo que
ostentan; en tanto que la culpa de los agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera
sino un responsabilidad del ente colectivo; c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de
la responsabilidad, y debe por lo tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente
determinado; d) Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se debe
probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima); se de un agente
auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa; e) Prescribe la acción contra la persona moral, en
el primer caso, conforme a las reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el
subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y f) Se funda esta tesis, en lo que atañe a los
agentes representativos, en el artículo 2341 del C.C., que ordena responder por el perjuicio
causado a otro, y en lo que respecta a los demás, en los premencionados artículos 2347 y 2349,
asiento de la responsabilidad indirecta”.
10
La responsabilidad directa del Estado sobre la base de la falla del servicio, fue adpotada por
primera vez en sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en la que se afirmó, que la responsabilidad derivaba del deber del Estado de prestar a la
comunidad los servicios públicos, y por ende, el daño originado en irregularidades o deficiencias de
éstos debía ser reparado por la administración, porque para tal deducción la consideración de la
culpa imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es secundaria; la base de
la responsabilidad no consiste en la falta de selección del personal o en la vigilancia de éste. En
sentencia del 30 de junio de 1962, esa misma Corporación identificó las siguientes características de
la responsabilidad del Estado: a) Se sustituye la noción de culpa individual del agente por la de
falla del servicio o culpa de la administración; por lo tanto, desaparece la necesidad de probar la
acción u omisión del agente, porque se aplica un concepto de culpa anónima; b) se presume la
culpa de la persona jurídica, no por el deber de elegir y vigilar a sus agentes, sino por el deber
primario que le corresponde de prestar los servicios públicos; c) a la víctima le es suficiente con
con demostrar la falla y el daño; d) si el daño se produce por un agente determinado, la
responsabilidad es solidaria con la administración, con derecho de repetición de ésta frente a aquél;
e) los eximentes de la responsabilidad serán: el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la
víctima; f) los actos u omisiones del agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva
del agente; g) no se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino basada en el concepto de
culpa; h) su fundamento jurídico es el artículo 2341 del Código Civil.
 5

responsabilidad civil por el hecho ajeno, no superó – sin embargo

– la aplicación del código civil como fundamento normativo de la
obligación indemnizatoria; esta conclusión es muestra adicional del
carácter eminentemente legislado que reviste el derecho
colombiano, característica que hizo más difícil la búsqueda de un
fundamento de derecho público para la responsabilidad del Estado
y que hace más meritoria la tarea cumplida por el Consejo de
Estado – y, en general, por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo- como pasa a verse enseguida.

2.- LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.

Este capítulo requiere de varias advertencias iniciales.

En primer lugar, si bien en el año de 1.964 11 se trasladan, de una
manera general, las competencias atinentes a la responsabilidad
extracontractual del Estado de la sede de la jurisdicción civil
ordinaria a la de lo contencioso administrativo, tal cosa no significa
que antes de ese año esta última careciera de atribuciones en esta
materia,12 ni que, con posterioridad al mismo, tales asuntos fuesen
de su conocimiento exclusivo.13

En segundo término, que varias de las diversas Secciones que

conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

11
El artículo 20 del decreto 528 de 1964 (dictado con base en las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente de la República mediante la ley 27 de 1963), dispuso: “La jurisdicción
contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que
toma la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de
sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de
la ley 167 de 1941.”.
12
Cfr. nota 3.
13
En efecto, según el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 (cuya vigencia se mantuvo hasta la
expedición de la ley 489 de 1998), los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades
industriales y comerciales, estaban sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción
ordinaria, según las reglas de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil.
 6

Estado, cinco en total,14conocen de fenómenos propios de la

responsabilidad estatal, sobre todo, a través de la denominada
“acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, o lo que es lo
mismo, de la responsabilidad del Estado fundada en la ilegalidad
del acto administrativo unilateral;15sin embargo, la que tiene más
estrecha relación con el tema es sin duda la Sección Tercera 16,

14
La Sala de Consulta y Servicio Civil carece de funciones jurisdiccionales
15
El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo expedido den 1984, con la modificación
implementada por el artículo 15 del decreto-ley 2304 de 1989 señala: “Acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en
su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente.” Sobre esa precisa materia, para efectos de la distribución de los negocios de
competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el Reglamento del Consejo de Estado en
el artículo 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, en concordancia con lo señalado en el artículo 10º del
Acuerdo No. 2 de 1971, modificado por el Acuerdo No. 1º de 1978, entre otros asuntos, asigna los
siguientes a cada una de sus cinco Secciones: Sección Primera: a) Los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho que vesrsen sobre materias no asignadas a otras Secciones; b) el
recurso de extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los
tribunales administrativos en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección
Segunda: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no
provenientes de un contrato de trabajo; b) el recurso de extraordinario de revisión contra las
sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos en asuntos relacionados con
la competencia de esta Sección; Sección Tercera: a) los procesos de nulidad y restablecimiento
del derecho en materia contractual, minera, petróleos y agraria; b) el recurso extraordinario de
revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en
asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección Cuarta: a) los procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre actos administrativos relacionados con
impuestos y contribuciones; b) los precesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
distintos a los de carácter laboral, relacionados con actos administrativos expedidos por las
siguientes entidades y organismos: Consejo de Política Económica y Fiscal (COMPES), Junta
Monetaria, Superintendencia Bancaria y de Control de Cambios, Comisión de Valores, Banco de la
República y su Oficina de Cambios, Instituto Colombiano de Comercio Exterior (suprimido por el
decreto ----) y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; c) el recurso extraordinario de
revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en
asuntos relacionados con la competencia de esta Sección.
16
De conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdos
Nos. 2 de 1971 y 1º de 1978), en particular por lo preceptuado en el artículo 1º del Acuerdo No. 39
de 1990, a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer
de los siguientes asuntos: “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen
sobre asuntos contractuales, mineros, petroleros y agrarios. 2. Los procesos de expropiación en
materia agraria. 3. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las
materias enunciadas en el numeral primero. 4. Las controversias de naturaleza contractual. 5. Los
preocesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se
refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 30 de 1988. 6. Los
procesos relacionados con la extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales,
conforme al artículo 7º de la ley 52 de 1931. 7. Los procesos relacionados con la declaración
administrativa de extinción del dominio de predios agrarios. 8. Los procesos de nulidad de los
laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho
privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad. 9. El recurso
extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales
administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.”.
 7

amen de la propia Sala Plena, esta última a través de los recursos

extraordinarios y de otras fórmulas legales.17

Finalmente – y como se ha expuesto hasta ahora -, la Constitución

Política de 1.886 no contenía una norma que sirviera de
fundamento general a la obligación del Estado de indemnizar los
perjuicios que causara con su actividad o que se produjeran con
ocasión de la misma, circunstancia que determinó un notable
esfuerzo jurisprudencial que finalmente logró la necesaria
autonomía de esta institución respecto de la similar existente en el
derecho privado en relación con los daños causados entre
particulares, dotándola de reglas propias extraidas,
fundamentalmente, de los principios de la Constitución Política de
1886.

El Consejo de Estado, desde el año de 1947, había mostrado, con

suma claridad, la tendencia de apartarse, en materia de
responsabilidad estatal, de las normas del código civil, porque
encontró suficientes las que consagraba la ley 167 de

17
Ségun lo reglado en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 57 de la ley 446 de 1998, “El recursos extraordinario de revisión procede contra la
sentencias ejecutoridadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda
instancias”, recurso éste que, por disposición del artículo 186 ibídem, corresponde decidir a la Sala
Plena de esa Corporación. Así mismo, en cuanto al recurso extraordinario de súplica, el artículo 194
de la codificación en referencia, igualmente modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998,
señala que éste “procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las
secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la
violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o
interpretación errónera de las mismas (…) Si la Sala hallare procedente la causal invocada,
infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla (…).”. Por su parte, el artículo
37 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (ley 270 de 1996) le asigna, entre otras, las
siguientes competencias a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “(…) 2. Conocer de
todos los procesos contencioso administrativos cuyo juzgamiento atribuya la ley al Consejo de
Estado y que específicamente no se hayan asignado a las Secciones; (…) 4. Resolver los recursos
extraordinarios que sean de su competencia; (…) 5. Resolver los asuntos que le remitan las
secciones por su importancia jurídica y trasecendencia social si, por estimar fundado el motivo,
resueleve asumir competencia; (…) 6. Conocer de los procesos que le remitan las secciones para
cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación; (…).”.
 8

1.941.18,para determinar la indemnización de los perjuicios que el

Estado causaba, incluso, si su conducta estuvo ajustada a derecho.
Dijo el Consejo en esa oportunidad :

“No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las
circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a obrar, así
sea con aplicación del principio según el cual el interés general prevalece
sobre el interés individual, viéndose el Estado en la necesidad de realizar
actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque involuntariamente,
establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo que
sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor”19

Luego de distinguir entre vía de hecho, entendida como una

actuación ilegítima, y operación administrativa, entendida como
una actuación legítima del Estado, llega a la conclusión de que la
causa del daño reclamado en el caso concreto es una conducta de
esta última naturaleza, lo cual le permite formular el principio
según el cual “...el derecho de obrar no excluye la indemnización.”

De modo que, tanto por las reglas allí trazadas, como por la época
en que se profiere, en este fallo “Aparece consagrada... la
responsabilidad del Estado, por los hechos y las operaciones
administrativas, jurisprudencialmente, en forma que no podrá
encontrar fundamentos en el código civil, sino que ellos surgen,
para el Consejo de Estado, por interpretación del C.C.A. y de las
normas tutelares de la Constitución Política”, como lo reconociera
la propia Corporación en la sentencia del 28 de octubre de 1976,

18
Los arts. 67 y 68 del C.C.A. de 1.941 disponían: “Artículo 67. La persona que se crea lesionada
en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo
podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho.
La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho.
“Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la
violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la
acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o
prestaciones correspondientes,
19
Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor : El Siglo S.A., C.P. [Link] A. Balvuena.
 9

que hace una interesante reconstrucción del camino recorrido por

la jurisprudencia hasta ese año.20

El esfuerzo por fundar la responsabilidad del Estado en reglas

distintas de las establecidas en el Código Civil para los particulares,
sin que tal formulación significara – para todos los casos – una
oposición normativa, constituyó, a partir de entonces, una
constante en la jurisprudencia del Consejo.

Así, por ejemplo, en sentencia de 30 de septiembre de 1.960,

sostuvo:

“...La responsabilidad del Estado... no puede ser estudiada y decidida con

base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual
sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en
vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho
civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines
perseguidos y el plano en que se encuentran colocados”21.

Posteriormente22, el Consejo mostraría más claramente, el

entramado constitucional y legal que servía de base a la
obligación indemnizatoria del Estado, al dejar establecido que:

“En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas

analizadas y en el código contencioso administrativo se
desarrollaron ampliamente, estructurándose así un sistema
jurídico autónomo y congruente sobre responsabilidad del
Estado, que hizo inoperante en estas materias, la
reglamentación del derecho privado.”23

En cuanto a las anunciadas bases constitucionales, comenzó por el

art. 2º que determinaba que “los poderes públicos se ejercerán en
20
Este trabajo seguirá de cerca el dicho fallo de la Sección Tercera, cuyo ponente fue el Dr. Jorge
Valencia Arango, y el actor el Banco Bananero del Magdalena.
21
Citada en el fallo antes mencionado.
22
Sentencia de 2 de nov. de 1.960. C.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta.
23
idem
 10

los términos que la Constitución señala”,24 el cual, dijo, consagraba

las tesis más importantes del derecho público moderno, a saber, el
principio de legalidad, la autolimitación del poder público y el del
Estado de Derecho, “cuya contrapartida necesaria es la
responsabilidad.” Prosiguió con el art. 16, por el cual “ Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares.”25, del cual dijo que allí “...se consagran en
términos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la
administración pública frente a los deberes, derechos y
obligaciones de los particulares, y se establece un régimen jurídico
de equilibrio entre aquéllas y éstos. Se estructura así la típica
relación de derecho público que la Constitución desarrolla en los
artículos siguientes. El deber de la administración es proteger a las
personas contra la agresión jurídica proveniente de los
particulares, pero con mayor razón aún tutelarlas contra los actos
y hechos de las propias autoridades. Si la lesión ocasionada por un
tercero implica la indemnización del daño, la que es causada por el
mismo protector de ese derecho, ha de determinar, por lo menos,
idénticas consecuencias jurídicas.”; extendió sus reflexiones al
Título Tercero de la Constitución, relativo a los derechos civiles y
garantías sociales, trajo a cuento el art. 33 del que, dijo,
consagraba una responsabilidad objetiva del Estado26,y concluyó :

24
En la Constitución vigente, hay una norma equivalente en el art. 3º., según el cual.......copiarlo.
25
La norma equivalente está consagrada hoy en el inciso 2º. Del art. 2º. De la Constitución de 1.991,
que establece.......copiarlo.
26
Dicha disposición establecía: “Artículo 33.- En caso de guerra y sólo para atender al
restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por
autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización.
En el expresado caso la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, ya para atender
a las necesidades de la guerra, ya para destinar a ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta
a sus dueños conforme a las leyes.
“La Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por si o por medio
de sus agentes.
 11

“En los textos analizados se echan las bases de la responsabilidad

del Estado en razón de sus actos y de sus hechos, en los artículos
136 y siguientes de la Constitución se crea una jurisdicción
especial para conocer de esta clase de negocios, y en el código
contencioso administrativo se complementan aquellos principios,
se adiciona esa organización y se establecen las acciones y
procedimientos aplicables. Queda así consagrado el derecho
adjetivo, y una jurisdicción autónoma para decidir de las
controversias de derecho público.”

La importancia de la labor jurisprudencial en esta época inicial

surge evidente, pues desligó la deducción de responsabilidad
patrimonial del Estado, sobre todo la extracontractual, de las
regulaciones del Código Civil y la situó en preceptos de derecho
público contenidos en la Constitución Política de 1886 y en el
Código Contencioso Administrativo para entonces vigente, en los
cuales – en realidad – nunca fue consagrada tal obligación
indemnizatoria. Sin embargo, sólo las bases trazadas por el
esfuerzo interpretativo del juez permitieron, inicialmente, la
construcción de diversos regímenes de responsabilidad patrimonial
del Estado y, luego, facilitaron el camino para que tuviese entrada
fácil una cláusula general de responsabilidad de naturaleza
constitucional, cosa que vino a ocurrir en la Constitución Política de
1991, cuyo artículo 90 dispone :

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas.”

Sin embargo, entre esta disposición constitucional y el trabajo

inicial para lograr una adecuada autonomía entre el fundamento
 12

de la responsabilidad del Estado y la de los particulares,

transcurrió una larga y ardua tarea del juez que se tradujo en la
deducción de diversos regímenes de responsabilidad estatal. De
igual manera, luego de la vigencia de la norma constitucional que
he citado, los esfuerzos del juez han continuado en orden a
imprimirle una adecuada y justa inteligencia.

De estas dos etapas me ocuparé en seguida, brevemente.

LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

COLOMBIANO, CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1.991.

Dos regímenes de responsabilidad estatal había visto nuestro

ordenamiento jurídico como los de mayor importancia, a saber :
un régimen de responsabilidad subjetiva y otro de responsabilidad
objetiva. Siendo los dos sistemas de responsabilidad directa,
siempre se encontró que el primero, caracterizado porque la
declaración de responsabilidad patrimonial requería que la causa
del daño constituyese una falla del servicio imputable al Estado,
representaba la regla general de la responsabilidad estatal, en
tanto que todos los demás, entre los cuales por supuesto el de
responsabilidad objetiva, eran regímenes de excepción.

Tal circunstancia, fruto del carácter de contralor jurisdiccional del

juez administrativo en relación con la administración pública,
determinaba que, en muchas oportunidades, en que un asunto
podía resolverse por las reglas de la responsabilidad sin falta u
objetiva, se decidieran, al final, subjetivamente, cuando se
encontraba probada la falla del Estado.
 13

Bajo tal régimen, cuya calificación de “subjetivo” ha sido

cuestionado por algún sector de la doctrina27, la responsabilidad
estatal quedaba comprometida siempre que concurrieran estos
elementos :

“a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión,

retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla
de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del
servicio o anónima de la administración.

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de

actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio,
ejecutados como simple ciudadano.

c) Un Daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido

por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características
generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable,
como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y

el daño, sin la cual aun demostrada la falta o falla del servicio, no habrá
lugar a indemnización.”28

Resulta interesante destacar cómo el art. 16 de la C.P. de 1.886

tuvo una doble utilización por la jurisprudencia; en primer término
constituyó el eje normativo alrededor del cual se diseñó la base de
derecho público que debería soportar la institución de la
responsabilidad extracontractual del Estado; en segundo lugar,
sirvió – en buena parte de los casos en que el Consejo de Estado
no encontraba una regla legal clara que estableciera una
obligación a cargo del Estado para deducir, de su transgresión,
una falla del servicio-, para encontrar el deber estatal incumplido
en el caso concreto.29

27
Hernan Guillermo Aldana Duque pgs. “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública
en Colombia”, en “La Responsabilidad de la Administración Pública”, citada.
28
Sentencia de 28 de octubre de 1.976, citada.
29
Hoy ha desaparecido el primero de tales roles que se cumple por el art. 90 de la C.P. vigente, pero
se conserva el segundo con el texto del inciso 2º. del art. 2º. de la misma Constitución.
 14

Quizás por la poca o nula aplicación de las normas que establecían

la responsabilidad civil del funcionario público, cuando la condena
se debiera a una culpa personal suya en nexo con el servicio y no
a una falla del servicio propiamente dicha, la diferencia entre estas
dos figuras, sin duda existente y con efectos prácticos
indiscutibles, en la jurisprudencia había desaparecido.30

Pese al concurso de las exigencias atrás descritas, el Estado podía

exonerarse cuando se demostraba que el daño había sido causado
por el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero, por la fuerza
mayor, el caso fortuito, o por el agente público en actos
completamente desligados del servicio y sin conexión con él.31

Dentro de la responsabilidad subjetiva del Estado, la jurisprudencia

del Consejo de Estado distinguió un régimen de falla probada del
servicio y otro de falla del servicio presunta, según que el actor
corriese con la carga de probar la falla o que estuviese exonerado
de su demostración, bastándole probar, en este último caso, el
hecho dañoso para que surgiera en su favor y en contra del Estado
la presunción de falla y, por consiguiente, para que se invirtiera la
carga de la prueba.

El primero, es decir el de falla probada, constituyó la regla

general, al paso que el régimen de falla presunta del servicio se
aplicó a unas cuantas actividades, casi todas ellas “actividades
peligrosas”, así como a los actos médicos, mereciendo finalmente
30
Hoy, el inciso segundo del art. 90 de la C.P. dispone :”En el evento de ser condenado el Estado a
la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa
o gravemente culposa de un agente suyo, aquel debera repetir contra este”. Con anterioridad a esta
disposición ya existían los arts. 77 y 78 del C.C.A. de 1.984, los cuales, sin embargo, en la práctica
quedaron sin aplicación en cuanto se refiere a la responsabilidad civil del funcionario público.
31
De Irisarri...op cit. pgs. 156
 15

sólo estos últimos ese calificativo, pues los daños causados por
riesgo se juzgaban y se juzgan definitivamente por sistemas de
responsabilidad sin falla, como más adelante se precisará.32

En estos últimos regímenes, caracterizados porque no requieren

que el Estado haya incurrido en una falla del servicio para que vea
comprometida su responsabilidad patrimonial, al actor le basta
probar el hecho dañoso, el daño sufrido y el nexo causal entre uno
y otro, en tanto que la exoneración para el Estado quedará sujeta
a la prueba de una causa externa, entendida ésta como la fuerza
mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

Varias clases de daños quedaron sujetas a esta fórmula, de las

cuales se pueden destacar las siguientes :

a) Por la propia disposición legal, desde la ley 38 de 1.918 el juez

administrativo determinó que “El Estado responde cuando daña u
ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón de
trabajos públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la
administración, es, pues, caso de responsabilidad objetiva.
Probado el título para pedir, la ocupación o daño, la orden de
funcionario o agente público y la causa de los mismos, los trabajos

32
El Dr. Ricardo Hoyos D. Precisa sobre el particular : “Es a partir del año 1989 cuando se
consolida en forma definitiva y como principio la presunción de falla del servicio en relación con las
siguientes actividades:
a) Daños causados a personas sometidas a la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia
del 3 de marzo de 1989 (Exp. No. 5290); sentencia del 28 de abril de 1989 (Exp. No. 3852);
sentencia del 25 de octubre de 1991 (Exp. No. 6465).
b) Daños causados con armas de fuego: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. No. 2852 (252)
c) Daños causados con vehículos automotores: sentencia del 19 de diciembre de 1989 (Exp. No.
4484).
d) Muertes y lesiones de personas detenidas en las cárceles: sentencia del 5 de marzo de 1991 (Exp.
No. 6691).
e) Daños derivados de la prestación de servicios médicos y hospitalarios: sentencias del 24 de
octubre de 1990 (exp. No. 5902) y 30 de julio de 1992 (Exp. No. 6987)”. “Balance
Jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de responsabilidad, a partir de la Constitución
Política de 1991” en la Revista “Derechos y Valores de la U. Militar Nueva Granada - Julio -
2000.
 16

públicos que son aquéllos ejecutados directa o indirectamente por

una entidad de derecho público, sobre un bien inmueble y con
fines de utilidad o servicio público, deviene consecuencialmente,
para el Estado, la obligación de indemnizar.”33

La aplicación de un sistema objetivo de indemnización, en este

caso, no es, claro está, de creación jurisprudencial como que se
trata de una simple aplicación de la norma legal34, como tampoco
lo es el régimen que establecía el art. 33 Constitucional, conocido
como la responsabilidad por expropiación u ocupación de
inmuebles en casos de guerra, eventos en los cuales el Estado era
“siempre” responsable.

A propósito de esta última disposición, señaló el Consejo de Estado

:

“Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad

objetiva y concreta cuyo fundamento único es el hecho de la
ocupación de la expropiación temporal, sin mezcla alguna de elemento
de culpabilidad...”35

b) La responsabilidad por riesgo.- Si bien es cierta la afirmación

contenida en el fallo de 28 de octubre de 1.976, según la cual
“...el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por
riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal figura, lo

33
Sent. De 28 de octubre de 1.976, cit.
34
Así lo advierte el profesor Juán C. Henao, op cit. Pgs. 747. Hay que señalar que el art. 86 del
actual C.C.A. dispone “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño
cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren
conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-
servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. O cuando resulten perjudicados cpor
la actuación de un particular o de otra Entidad Pública.”
35
Citada por Aldana Duque, op. Cit. Pgs. 134
 17

hace para relievar o destacar una falla o falta de servicio” , a partir

de 1.984 tal reconocimiento es indudable.36

Esbozada en sus inicios únicamente para los daños causados por el

servicio de energía eléctrica, bajo el enunciado del “riesgo
excepcional”, entendiendo por tal aquél que excede las cargas que
normalmente deben soportar los particulares, rápidamente se
extendió a todos los casos en que la actividad del Estado se
catalogaba de “peligrosa”, tales como el uso de las armas de
fuego, las aeronaves, los vehículos automotores....etc.

Pese a que con frecuencia se utilizó, para estos casos, la

denominación del “régimen de presunción de falla del servicio”,
inicialmente y, luego, la de “presunción de responsabilidad”,
siempre se entendió que se trataba de una responsabilidad
objetiva, teniendo en cuenta que el Estado –para exonerar su
responsabilidad -, debía probar, además de la ausencia de falla, la
causa externa.

Curiosamente, se involucró, al mismo tiempo que el riesgo, el

principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas,
como razones jurídicas que hacían responder al Estado por los
daños que causaba su actividad legítima, lo cual sembró alguna
confusión entre los regímenes de responsabilidad por riesgo y el
llamado daño especial que abordamos enseguida.
c) El daño especial.- Bajo esta denominación funcionó un régimen
de responsabilidad en virtud del cual el juez obligaba al Estado,
por razones de equidad, a indemnizar los daños especiales y

36
[Link]. op. Cit. Pgs.756 y ss.
 18

anormales que causara con su actividad a los particulares, sin que

dicha actividad pudiese reprocharse de ilegal.

“Responde el Estado – dijo el Consejo -, a pesar de la legalidad total

de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el
obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las
circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al
administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial
naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la
igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que
debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la
existencia del Estado.”

Y más adelante, prosiguió:

“Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su

respaldo en la equidad que campea como espíritu general en la
Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de
dicho estatuto, constitutivos de derecho público interno suficientes
para configurar la responsabilidad”37

A este sistema pertenece uno de los primeros fallos del Consejo de

Estado que se recuerda, tendiente a indemnizar los perjuicios
sufridos por un periódico cuya circulación fue imposible por la
acción de la fuerza pública,38y que luego se extendió a muchos
otros casos, algunos de los cuales responden perfectamente al
diseño inicial, tales como la indemnización por la desvalorización
de la propiedad inmobiliaria particular causada por la construcción
de un puente peatonal39, y otros que se sitúan mejor en la teoría
del riesgo, como es el caso de la reparación por la destrucción de
una casa de la demandante por la acción armada del ejército que
perseguía un peligroso delincuente40.

37
Fallo de 28 de octubre de 1.976, citado.
38
Fallo del 29 de julio de 1.947, Actor : El Siglo S.A.
39
Fallo de 30 de enero de 1987 Exp. 4493 C.P. Carlos Betancur J.
40
Sent. De 27 de mayo de 1.973, Sección Tercera, Actor: Vitalia Duarte.
 19

d) Aunque también tuvo fundamento legal41, merece mencionarse

la indemnización por la pérdida o disminución de bienes o
mercancías que, por obligación legal, debían permanecer en
bodegas oficiales mientras se surtían trámites legales, por
ejemplo, de internación al mercado nacional.

El Estado respondía objetivamente si los daños ocurrían mientras

persistía la obligación legal; más allá de ese término su
responsabilidad sólo quedaba comprometida si el actor
demostraba la falla del servicio.

De esta responsabilidad, se dijo inicialmente, que se derivaba del

depósito necesario, tesis que luego se revisó teniendo en
consideración que se trataba de una responsabilidad
extracontractual.

Además de estas dos grandes categorías en que la jurisprudencia

había dividido la responsabilidad del Estado, existían – al margen
de ellas–, algunos regímenes especiales, de los cuales vale la pena
destacar por su importancia y su frecuencia el denominado
“régimen de responsabilidad del Estado por el acto administrativo
unilateral ilegal”.

Con la expedición del código contencioso administrativo de 1.941 –

e incluso, antes de él -, fue y es muy importante establecer la
causa o fuente del daño que se reclama, para efectos de
determinar con exactitud la acción procesal idónea para satisfacer
ese propósito.
41
El art. 2º. Del decreto ley 630 de 1.942 disponía que el Estado era responsable por las mercancías
almacenadas en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o
su abandono voluntario o legal, salvo fuerza mayor o culpa de la víctima derivada del empaque
defectuoso o inadecuado, inconsistente o mal confeccionado.
 20

De modo tal que, en tratándose de la responsabilidad

extracontractual del Estado, si el daño nace de un hecho o de una
operación administrativos (antes se agregaban aquí las vías de
hecho), la acción procedente será la llamada “de reparación
directa”, evento en el cual tienen plena operancia los regímenes
que acabamos de describir someramente; en cambio, si el origen
del perjuicio es un acto administrativo unilateral, la víctima deberá
acudir a la acción “de nulidad y restablecimiento del derecho”
(antes “de plena jurisdicción”), lo cual significa que sólo podrá
satisfacer su pretensión indemnizatoria si, previamente, ha logrado
desvirtuar la presunción de legalidad que favorece al acto,
obteniendo, por consiguiente, la declaración de nulidad por el juez
administrativo.

Si bien, en estricta lógica, se pudiera sostener que la ilegalidad del

acto administrativo es, en sí misma, constitutiva de una falla del
servicio, es lo cierto que, por tratarse de una manifestación
distinta y muy particular de la función administrativa, queda
sometido su juzgamiento a un régimen diverso.

Este vistazo rápido de cuanto había ocurrido, en la materia de la

que nos ocupamos, con anterioridad a la Constitución Política que
hoy nos rige, permite extraer algunas ideas que concluyan esta
primera etapa e introduzcan la que se inicia con una clara regla
constitucional sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.

En primer lugar, que la jurisprudencia, quizás un poco tímida de la

Corte Suprema de Justicia, pero absolutamente decidida del
Consejo de Estado, permitió construir una base normativa de
 21

derecho público, fundada en la interpretación de la Constitución de

1.886, sobre todo en su artículo 16, que alejó, definitivamente,
todo fundamento de derecho privado para la construcción de la
institución reparatoria de los perjuicios a cargo del Estado y dejó el
camino franco para que la nueva Constitución consagrara, sin
dificultades, una cláusula general como la que hoy se contiene en
el inciso primero del artículo 90.

En segundo término, que los diversos regímenes de

responsabilidad del Estado, establecidos, casi en su totalidad, por
la jurisprudencia y plausibles por las razones que ha tratado de
exponer este trabajo y otras que, por sus limitaciones se han
dejado al margen, resultaban, sin embargo, insuficientes, por
cuanto no comprendían los daños causados por la totalidad de las
actividades estatales, pues se había diseñado, tal vez no exclusiva
pero sí fundamentalmente, para la función administrativa.

La diversidad en los regímenes de responsabilidad, que obedecía,

en gran parte, a las diferentes épocas en que se fueron
estableciendo como lo imponía el carácter evolutivo de la
institución, dificultaban –en muchas oportunidades -, la
reclamación de la víctima, por motivos de orden simplemente
procesal, pese a los esfuerzos de la Sección Tercera por aplicar,
sin limitaciones, el principio del jura novit curia.42

Estas circunstancias imponían que, mediante una regla

constitucional, se recogiera y sistematizara una construcción
jurisprudencial que había mostrado ampliamente sus bondades,
pero también sus insuficiencias y que permitiera, al mismo tiempo,
42
Fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de febrero de 1995 Exp. S-123
C:P: Consuelo Sarria Olcos.
 22

el crecimiento de la institución con el propósito de satisfacer mejor

los cometidos de justicia respecto de la víctima.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A PARTIR DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.

La Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo 90, lo

siguiente:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial

de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste”.

A partir de su entrada en vigencia, comenzó la Sección Tercera del

Consejo de Estado la labor de interpretación del nuevo precepto.
En una primera etapa, notablemente influenciada por la doctrina
española, se produjeron numerosos pronunciamientos en los que
se consideró que la responsabilidad del Estado se había tornado
objetiva, por lo cual había desaparecido, en todos los casos, la
necesidad de demostrar la existencia de una falla en el servicio.
En efecto, se dijo que la norma citada no había calificado la acción
y la omisión de las autoridades públicas, lo que sí hizo, en cambio,
al regular la acción de repetición, cuando aludió, expresamente, a
la conducta “dolosa o gravemente culposa” del agente estatal.

Resulta especialmente representativa la sentencia del 31 de

octubre de 199143, por la cual se decidió, en segunda instancia, un
proceso en el que se solicitó la indemnización de los perjuicios

43
Expediente 6515. Actores Fabio Ruíz Ospina y otros.
 23

sufridos por una familia que viajaba por carretera, cuando se

desprendió una piedra de la montaña que queda al borde y
penetró por el parabrisas del vehículo en el que aquélla se
transportaba.

Consideró el Consejo de Estado que el proceso no debía resolverse

bajo la perspectiva de la falla en el servicio, sino con fundamento
en la filosofía de la lesión, la cual, según se expresó allí mismo,
encuentra apoyo en el artículo 90 de la Constitución Política. Citó
las opiniones de los autores españoles más representativos, en
relación con el tema de la responsabilidad del Estado, así como el
fallo del 27 de marzo de 1980, proferido por el Tribunal Supremo
Español, y concluyó que, dentro de este nuevo planteamiento, la
responsabilidad se torna objetiva ya que no se exige que el
perjuicio haya sido causado antijurídicamente, sino que exista un
perjuicio antijurídico en sí mismo, desvinculado de la licitud o
ilicitud de la actuación. Insistió en la importancia atribuida por el
constituyente a la antijuridicidad del daño, haciendo evidente el
traslado de la atención, en materia de responsabilidad, del autor
del daño a la víctima.

Debe advertirse que este enfoque ya había sido expuesto por el

Consejo de Estado Colombiano, en sentencia del 27 de junio de
199144, esto es, antes de que comenzara a regir la nueva
Constitución Política, en un caso en el que resultó lesionado un
transeúnte, como consecuencia del desprendimiento de las losas
del sexto piso de un edificio, donde funcionaban las oficinas de
una entidad estatal.

44
Expediente 6454. Actores Edgar Pérez Rodríguez y otra.
 24

En esta oportunidad, el Consejo de Estado, luego de referirse al

artículo 2350 del Código Civil, que regula la responsabilidad en
caso de ruina de edificio y que, en el entendimiento de la
corporación, consagra un régimen de responsabilidad de carácter
subjetivo, fundado en la culpa, consideró que, tratándose de una
entidad estatal, la situación debía manejarse a la luz de la idea de
la lesión. Concluyó que, en el caso concreto, se probó la
existencia de un resultado dañoso, que causó un perjuicio efectivo
al lesionado, por lo cual surgió para aquélla la obligación de
indemnizar, prescindiendo, en absoluto, de cualquier análisis sobre
la licitud o ilicitud del hecho que originó el daño.

Llama la atención especialmente, lo expresado en esta sentencia,

en el sentido de que la tesis planteada encuentra sustento en el
artículo 16 de la anterior Constitución Política, que, como se vio,
constituyó el precepto normativo básico con fundamento en el cual
la jurisprudencia nacional elaboró la teoría general de la
responsabilidad del Estado y construyó los distintos regímenes de
responsabilidad, considerando siempre la falla del servicio probada
como el régimen común.

En una segunda etapa, se expidieron pronunciamientos en los que

se atenuó el planteamiento inicial. Se consideró, entonces, que,
en algunos eventos, debía exigirse la demostración de la falla en el
servicio.

Así, en sentencia del 30 de julio de 1992 45, el Consejo de Estado

expresó que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política de
1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de
45
Expediente 6941. Actores Ninfa Rubio vda. De Celis y otros.
 25

manera que la parte demandante deberá probar la conducta de la

administración – activa u omisiva–, el daño que produjo y la
relación de causalidad adecuada entre aquélla y este, al tiempo
que la entidad demandada sólo podrá exonerarse demostrando
fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante de la víctima o
de un tercero, lo cual implica que no podrá exonerarse acreditando
diligencia y cuidado, ni caso fortuito.

Expresó el Consejo que, en principio, no entra en juego la culpa, o

mejor, la falla del servicio, dado que el artículo 90 desplaza el
problema de la antijuridicidad de la conducta de la administración
(funcionamiento irregular del servicio público) a la antijuridicidad
del daño; sin embargo, precisó que pueden existir hipótesis que
no permiten el manejo de la responsabilidad exclusivamente desde
esa perspectiva del daño antijurídico como ocurre cuando se trata
de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de
medio, caso en el cual aquélla sólo nacerá cuando, dentro de la
infraestructura del servicio, no se pusieron en funcionamiento
todos los instrumentos o elementos adecuados e idóneos para
evitar el perjuicio.

Resulta interesante el planteamiento expuesto por la misma Sala

en sentido similar, en fallo del 24 de agosto de 1992 46, en el que
se hizo un análisis detallado de los casos resueltos con
fundamento en el régimen denominado de falla del servicio
presunta, para establecer una diferencia radical entre ellos. Así,
se dijo que mientras en el caso de daños causados en desarrollo
del servicio médico oficial, se presume la falla, en otros, en los que
también se ha hablado de falla del servicio presunta –relativos a
46
Expediente 6754. Actor Enrique Saltarín Monroy.
 26

daños causados con armas de dotación oficial, vehículos

automotores y líneas de conducción de energía–, ya no juega la
falla, sino sólo el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la
Constitución Política, lo que supone una presunción de
responsabilidad, más que de falta, según se expresó en el mismo
fallo.

A partir de esta sentencia, el régimen subjetivo, en su variante de

falla presunta, quedó reducido, en la práctica, a los casos de
responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación
del servicio de salud. Se precisó que en los demás eventos en los
que se dijo, inicialmente, que se aplicaba dicho régimen, la falla
del servicio no entraba en juego. Y es obvio que el régimen
aplicable en estos últimos casos era de carácter objetivo; así se
había entendido inclusive con anterioridad a la expedición de la
nueva Constitución, al definirse los alcances del régimen fundado
en el riesgo excepcional.47 En este caso, sin embargo, la Sala
prefirió usar la equívoca expresión “presunción de
responsabilidad”, tomada de la vieja jurisprudencia francesa, que
ha sido objeto de crítica por la doctrina nacional48 y extranjera49
desde hace mucho tiempo y aun por el Consejo de Estado
colombiano en pronunciamientos recientes.50

47
Ver, entre otras, sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655.
48
Ver, entre otros, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado. Ed. Temis S.A.,
Santafé de Bogotá, 1997, p. 10, 11; NEWMAN, Vivian. La responsabilidad extracontractual de la
administración pública derivada del uso de armas de dotación oficial. En Revista Universitas No.
85, Noviembre de 1993, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1993, p. 411 y ss.
49
Ver, entre otros, MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Presunciones de culpa y presunciones de
responsabilidad”, en Responsabilidad Civil. Jornadas en homenaje al profesor doctor Roberto H.
Brebbia, Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988, p. 115. Citado por BUERES, Alberto J..
Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 308 y ss.
50
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, y
septiembre 21 del mismo año, expediente 11.766.
 27

Quizás no resulta exacta la afirmación contenida en los dos últimos

fallos citados, en el sentido de que, en algunas hipótesis, el
problema de la responsabilidad del Estado no puede resolverse
desde la perspectiva del daño antijurídico. En efecto, una vez
expedida la Constitución de 1991, cualquier caso relativo a tal
problema debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo
90, que consagra el principio general que rige la materia. Cosa
diferente es que, tratándose del incumplimiento de determinadas
obligaciones del Estado frente a los particulares, si la entidad
demandada demuestra que cumplió el deber respectivo, puede
concluirse, a la luz de la norma citada, que el daño no le es
imputable a ésta última o que el demandante está obligado a
soportarlo.51

Continuando con la tendencia atenuante de la responsabilidad

objetiva expuesta en los fallos mencionados, el Consejo de Estado,
en sentencia del 13 de julio de 1993 52, al decidir un proceso
originado en un hecho ocurrido en un establecimiento carcelario,
cuando se disparó accidentalmente una ametralladora portada por
un sargento y la bala hirió a un compañero de éste, encontró
51
A esta forma de razonar podría caberle, sin embargo, la crítica formulada por Mariano Magide
Herrero frente a la postura adoptada por la jurisprudencia española, en los casos de responsabilidad
de la administración por actos de terceros, allí denominada responsabilidad in vigilando. En efecto,
plantea Magide que, en tales eventos, la jurisprudencia actúa como si no fuera posible imaginar la
responsabilidad de la administración por el funcionamiento normal del servicio, mas no por
considerar que se trata de una excepción al régimen objetivo, sino porque estima que, si la actividad
de la administración no fue negligente, ésta no puede ser considerada causa de la lesión o el daño no
tiene carácter antijurídico. (Ver, al respecto, MAGIDE HERRERO, Mariano. “El criterio de
imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la
responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos”. En
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. Luis y CALONGE VELÁSQUEZ, Antonio. La Responsabilidad
Patrimonial de los Poderes Públicos. II Coloquio Hispono-Luso de Derecho Administrativo,
Valladolid, 16-18 de octubre de 1997. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 373 y ss.) Puede replicarse,
sin embargo, en cuanto a la imputabilidad, que ella supone la existencia de una relación de
causalidad y de un factor de atribución. En efecto, el análisis de la imputabilidad permite establecer
quién es el responsable, de modo que si la obligación de indemnizar pretende derivarse de una
acción u omisión del Estado y ésta realmente existió, pero se realizó en cumplimiento de las normas
que regulaban su funcionamiento, es claro que no existirá factor de atribución suficiente, salvo que
resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas y la reparación se imponga, a
fin de asegurar su restablecimiento. Y si tal ruptura no existe, el daño no tendrá carácter antijurídico.
52
Expediente 8163. Actores José Elías Rivera Arenas y otros.
 28

demostrada la falla del servicio de la administración, y expresó

que, pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artículo
90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial
extracontractual de la administración continúa siendo, por regla
general, de naturaleza subjetiva, ya que la falla del servicio sigue
constituyendo el título jurídico de imputación por excelencia, sin
perjuicio de que, por razones jurídicas o motivos de equidad,
existan otros títulos –de uso excepcional–, que determinan formas
de responsabilidad sin falla.

Se alude, sin embargo, en este fallo, a la importancia de la norma

constitucional, cuyo valor fundamental es el de dar asiento general
a la responsabilidad patrimonial de la administración, tanto
contractual como extracontractual, que debía buscarse antes, con
esfuerzo, en el artículo 16 y en otras normas de la Constitución de
1886.

A partir de este momento, al resolver casos concretos, comenzó a

hacer referencia, de nuevo, a algunos de los regímenes
construidos con anterioridad a la nueva Constitución. El
proceso avanzó hasta la formulación del criterio según el cual, en
el citado artículo 90, cabían todos los regímenes de
responsabilidad elaborados por la jurisprudencia antes de la nueva
Constitución. Así lo entendió, también, la Corte Constitucional,
en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1993, en la que, a más de
reiterar lo expresado por el Consejo de Estado, en el sentido de
que dicha norma consagra una cláusula general de responsabilidad
del Estado y constituye un mandato imperativo, que no distingue
los ámbitos de actuación de las autoridades públicas, dado que
comprende la responsabilidad precontractual, contractual y
 29

extracontractual del Estado, agregó que los títulos y regímenes de

responsabilidad patrimonial del Estado no son siempre idénticos.
En efecto –se dijo–, en la actual práctica jurisprudencial, continúan
existiendo regímenes diferenciados: en algunos casos se exige la
prueba de la culpa de la autoridad, en otros se presume, y en
otros la responsabilidad es objetiva, de manera que, en el fondo,
el daño antijurídico es aquél que se subsume en cualquiera de los
regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.

El 8 de mayo de 1995 53, se produjo uno de los pronunciamientos

más importantes de esta época, en el que se intentó un
acercamiento más profundo al tema de la responsabilidad del
Estado, aunque con una marcada influencia de la doctrina
española. El aporte fundamental se encuentra, tal vez, en el
estudio del elemento imputabilidad. Así, se expresó que el daño
antijurídico consiste siempre en una lesión patrimonial o
extrapatrimonial que la víctima no tiene el deber jurídico de
soportar, y que la diferencia, en cada caso, está marcada por los
títulos jurídicos de imputación del daño, que determinan la
imputabilidad jurídica, más allá de la causalidad material, que se
deriva del nexo causal.

Se indicó, entonces, que mientras en la responsabilidad

contractual son títulos de imputación los mandatos de la buena fe,
la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos,
característica de los contratos conmutativos, en la extracontractual
lo son, además de la falla del servicio, que se calificó de “título de
imputación más frecuente”, la culpa personal en nexo con el
servicio, la igualdad de las personas ante la ley, la
53
Expediente 8118. Actora Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda..
 30

proporcionalidad de la distribución de las cargas públicas, el riesgo

excepcional, el error judicial y el anormal funcionamiento de la
administración de justicia, así como principios de justicia y
equidad, entre ellos el no enriquecimiento sin causa.

Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento en el

artículo 90 de la Constitución Política, pueden aplicarse todos los
regímenes construidos por la jurisprudencia antes de su vigencia,
criterio que ha llegado a considerarse tan definitivo que, en
muchos fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al daño
especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin mencionar
siquiera el citado artículo 90.54

Esta tendencia podría afectar la evolución de la jurisprudencia, en

la medida en que, poco a poco, se van haciendo de lado los
elementos de la responsabilidad consagrados en dicha norma. Y
no puede pasarse por alto, además, que subsiste un problema
fundamental, que parece haberse olvidado. En efecto, a partir de
este planteamiento, fruto de una primera evolución de la
jurisprudencia posterior a la Carta Política de 1991, en el sentido
de que el artículo 90 puede recoger los distintos regímenes de
responsabilidad construidos antes de su entrada en vigencia,
podría pensarse que tales regímenes constituyen fórmulas
alternativas, de modo que, en cualquier caso en que no estuviera
probada la falla del servicio, la responsabilidad podría declararse
con fundamento en otro cualquiera de los denominados títulos de
imputación, aun aquéllos que encuentran sustento en la teoría
objetiva, como el riesgo excepcional o el daño especial. No

54
Ver, entre otras, sentencias del 25 de febrero de 1993, expediente 7703; 11 de abril de 1994,
expediente 8528; 5 de agosto de 1994, expediente 9172; 11 de agosto de 1994, expediente 9106; 13
de febrero de 1997, expediente 9912.
 31

obstante, éste no pareció ser el criterio de la Sección Tercera, que

al morigerar la tendencia objetiva expuesta en los primeros fallos,
precisó que, en algunos eventos, la responsabilidad sólo podría
imputarse a título de falla. En uno de los pronunciamientos
citados, se refirió, concretamente, a los casos relativos al
incumplimiento de obligaciones de medio, lo que genera ciertos
problemas cuando se trata de responsabilidad extracontractual del
Estado; en otros, no estableció criterios diferenciadores.

Así las cosas, la determinación del régimen aplicable queda,

generalmente, en manos del juzgador, quien establecerá en qué
eventos debe el demandante acreditar, necesariamente, la
existencia de una falla en el servicio, y en cuáles le basta
demostrar el daño y la relación de causalidad entre éste y la
acción u omisión de la entidad pública demandada, sin que esté
obligado a acreditar la ilicitud de éstas últimas. Volveríamos, sin
mayor esfuerzo, a la situación anterior, y el aporte de la nueva
norma constitucional resultaría disminuido.

Sin duda, esta conclusión no está precedida de un análisis

suficiente del artículo 90, cuyo alcance ha resultado, posiblemente,
recortado, en virtud de la reacción de la jurisprudencia –que
parece haberse consolidado– frente a la postura tajantemente
objetiva, adoptada inicialmente por ella misma. Seguramente, el
transcurso del tiempo hará que se logre conformar una nueva
teoría de la responsabilidad del Estado en Colombia, función
principalísima de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a la
cual se ha atribuido la competencia para conocer los procesos de
reparación directa y las controversias de naturaleza contractual.
 32

Consciente de ello, ha retomado esta Sala, en los últimos años, la

tarea de replantear el fundamento de la responsabilidad del Estado
en Colombia, partiendo del artículo 90 de la Constitución Política
de 1991, como norma que consagra un principio general, que
debe ser atendido en todos los casos. Esta tarea se ha abordado,
nuevamente, tratando de explicar, en primer lugar, el contenido y
el alcance de los dos elementos estructurales de dicha
responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y su imputabilidad al
Estado, y de precisar, en segundo lugar, la naturaleza del régimen
de responsabilidad que dicha norma contiene. Hasta hoy, sin
embargo, la mayor parte del análisis ha estado referida a la
solución de casos concretos, lo que dificulta la obtención de
conclusiones definitivas, pero permite, de alguna manera, el
estudio del problema.

Debe advertirse, desde ahora, que, en este esfuerzo casuístico, se

ha encontrado suficiente sustento en la norma constitucional para
mantener algunos de los criterios que, con anterioridad a su
vigencia, sirvieron para atribuirle responsabilidad al Estado. Así
sucede, especialmente, con aquéllos que permitieron dar
fundamento a las denominadas teorías objetivas, utilizando
factores de imputación tales como el riesgo excepcional o el daño
especial. También se ha logrado precisar el fundamento de la
responsabilidad estatal, a la luz de la nueva norma, que había
seguido encontrándose, en ciertos casos, en criterios extraídos del
derecho civil, relativos a la asunción de obligaciones de resultado
por parte del Estado.

Así, se han expedido pronunciamientos en casos referidos al daño

causado con ocasión de la conducción de vehículos automotores,
 33

en los que se ha expresado que la creación de un riesgo

excepcional por parte del Estado, en desarrollo de una actividad
lícita y en beneficio de los administrados, constituye factor de
imputación suficiente para atribuir responsabilidad a aquél, con
fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, en los
eventos en que tal riesgo se realice y éstos resulten dañados en su
persona o en su patrimonio.55

De igual manera, se ha seguido considerando que el riesgo creado

por las armas de dotación oficial, cuya utilización por la Fuerza
Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para
garantizar la seguridad de los ciudadanos, constituye título de
imputación idóneo para asignar responsabilidad al Estado, cuando
se causa un daño antijurídico a alguna persona.56

Se han hecho precisiones en torno a la prueba de la naturaleza del

arma que causó el daño. En sentencias del 17 de agosto de 1993
y el 21 de abril de 199457, se había dicho que cuando un miembro
de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de
fuego, se presume que ésta es de dotación oficial, por lo cual
corresponde a la entidad destruir la presunción, demostrando que
el arma es de propiedad particular. El 11 de noviembre de 1999 58,
sin embargo, la Sala expresó que si bien debe hacerse operar una
presunción, es necesario distinguir dos situaciones: la primera,
cuando el agente estatal porta el arma en horas de servicio; la
segunda, cuando la porta por fuera del mismo. En aquélla, debe

55
Ver, entre otras, sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, actores: Martiniano
Rojas y otros; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253, actores: Milton Gamboa Patiño y otros; 15
de junio de 2000, expediente 11.688, actores Hernando Miranda González y otros; 19 de julio de
2000, expediente 11.842, actores José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros.
56
Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.
57
Expedientes 7717 y 6991, respectivamente.
58
Expediente 12.700.
 34

presumirse que el arma que porta el funcionario es de dotación

oficial; en ésta, no hay lugar a presumir tal hecho, que debe ser
acreditado por el demandante.

Esta posición ha sido mantenida por la Sala en pronunciamientos

posteriores. Debe advertirse, sin embargo, que de ella no se
deriva ninguna modificación del régimen de responsabilidad
objetivo aplicable en estos casos. En efecto, se trata,
simplemente, de la formulación general de un criterio de
valoración probatoria, en relación con hechos que apuntan a la
demostración de la imputabilidad del daño al Estado.

Al respecto, es necesario aclarar que, en realidad, en estos

casos en los que, según el fallo citado, opera una presunción,
estamos siempre ante hechos probados mediante indicios. Así,
con fundamento en el hecho probado de que un miembro de un
cuerpo armado del Estado causa daño con un arma, en horas de
servicio, puede inferirse que ésta es de dotación oficial. Esta
inferencia está fundada, por lo demás, en clarísimas reglas de la
experiencia y aun en disposiciones legales, dado que, en principio,
las armas de dotación oficial no pueden ser utilizadas por los
mencionados agentes estatales cuando no se encuentran en
servicio. El indicio construido por el juez puede constituir, en
estos eventos, prueba suficiente para establecer la naturaleza del
arma con la cual se causó el daño y, por lo tanto, la imputabilidad
de éste al Estado. En el otro caso, esto es, cuando el agresor se
encontraba fuera de servicio, ha considerado la Sala que el hecho
probado de su condición de agente estatal no constituye indicio
suficiente para inferir que el arma utilizada es de dotación oficial.59
59
La misma Sala ha hecho una precisión similar, en relación con la presunción del daño moral
sufrido por los parientes cercanos de la persona directamente afectada. En sentencia del 21 de
 35

Lo anterior resulta muy importante, teniendo en cuenta que el juez

debe valorar las pruebas obrantes en el proceso, conforme a la
sana crítica, salvo que se trate de la demostración de hechos que
requieren de una prueba específica, conforme a la ley. Así, como
lo ha expresado la misma Sala, al explicar la diferencia que existe
entre las presunciones legales y los indicios, es claro que, cuando
se trata de éstos últimos, “la presunción será construida por el
juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que
existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de
la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita
concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la
generalidad”.60

Debe considerarse, entonces, que la tesis expuesta por la Sala, en

relación con la valoración del indicio, en los casos referidos,
constituye simplemente un criterio de apreciación probatoria, que
no puede vincular a los jueces inferiores.

Por lo demás, es obvio que estando demostrado que el agente

estatal se encontraba en servicio, el nexo que permite imputar al
Estado el daño causado se encuentra también suficientemente
acreditado, de manera que la prueba de que el arma utilizada era

septiembre de 2000 (expediente11.766) expresó, al respecto, lo siguiente: “...debe decirse que si

bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones
para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro
que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a
partir de ella –que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código de procedimiento Civil–, y con fundamento en las reglas de
la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la
existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente,
cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede
resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos;
en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la
aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia”.
60
Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766.
 36

de dotación oficial, mediante el indicio mencionado, adquiere

relevancia práctica, exclusivamente, para posibilitar la aplicación
del régimen objetivo de responsabilidad, fundado en el riesgo
excepcional. En efecto, la guarda de tal instrumento corresponde
al Estado.

Interesantes resultan también las consideraciones hechas por la

jurisprudencia reciente, en relación con la responsabilidad del
Estado por actos de terrorismo. En fallo del 10 de agosto de
200061, la Sala hizo una presentación de la evolución de la
jurisprudencia colombiana al respecto, que ha resuelto el
problema, tradicionalmente, haciendo referencia a los regímenes
de falla del servicio y riesgo excepcional.62

Expresó que, con fundamento en el análisis de fallos anteriores,

podía concluirse que el punto central de la discusión, en todos los
procesos, estuvo situado en uno de los elementos fundamentales
de la responsabilidad: la imputabilidad del daño al Estado. En
efecto, éste sólo fue condenado en aquéllos en los que la conducta
del agresor no pudo ser considerada como hecho de un tercero,
ajeno a la acción u omisión de la administración, para lo cual debió
establecerse, en unos casos, cuál era el alcance de su deber de
vigilancia y protección; en otros, la imputabilidad surgió de la
creación de un riesgo excepcional para un grupo especial de
ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad
dirigida a proteger a la comunidad en general, caso en el cual no

61
Expediente 11.585. Actores Noemí Revelo de Otálvaro y otros.
62
Ver, entre otras, sentencias del 25 de octubre de 1991, expediente 6680; 25 de marzo de 1993,
expediente 7641; 12 de noviembre de 1993, expediente 8233; 28 de abril de 1994, expediente 7733;
29 de abril de 1994, expediente 7136; 23 de septiembre de 1994, expediente 8577; 16 de junio de
1995, expediente 9392; 16 de noviembre de 1995, expediente 10.309; 15 de marzo de 1996,
expediente 9034; 18 de abril de 1996, expediente 10.230; 22 de julio de 1996, expediente 11.934; 15
de abril de 1999, expediente 11.461.
 37

se exigió la prueba de una acción u omisión reprochable de la

administración; bastó la producción de un daño, que si bien fue
causado por un tercero, constituyó la realización de un riesgo
excepcional, que había sido conscientemente creado por el Estado,
en cumplimiento de sus funciones, siendo la excepcionalidad del
riesgo lo que posibilita el surgimiento de la responsabilidad
patrimonial del Estado.

Sin duda, el planteamiento anterior permite aclarar algunos

aspectos relacionados con la responsabilidad del Estado por actos
de terrorismo, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política.
Lo primero que hay que advertir es que, en estos eventos,
estamos siempre ante el hecho de un tercero, que, sin embargo,
dadas las circunstancias especiales en que suceden los hechos,
puede no ser ajeno a la acción u omisión del Estado, lo que
permite atribuir a éste responsabilidad patrimonial. Es ésta la
razón por la cual en el fallo se precisa que el problema central, en
todos los casos, lo constituye la demostración de que el daño es
imputable al Estado.

Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del

incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de
protección frente a los ciudadanos, como ocurre, por ejemplo,
cuando uno de ellos se encuentra en situación de grave peligro,
que aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o que
ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias
particulares del caso–; son estas las situaciones que obligan a
evaluar el alcance del deber estatal.
 38

En otros casos, la imputabilidad puede resultar, como se ha dicho,

de la creación de un riesgo por parte del Estado, que se realiza,
causando daño a un particular; es ésta la situación que se
presenta, por ejemplo, cuando son atacadas instalaciones o
personas que deben ser protegidas por las autoridades de manera
especial, o inmuebles donde tienen sede dependencias u
organismos del Estado, que pueden ser considerados objetivos
militares por parte de la subversión o de otros grupos al margen
de la ley, de manera que su sola existencia puede poner en
situación especial de riesgo a quienes se encuentran en los
alrededores, por ser habitantes del sector donde se produce el
atentado o por encontrarse fortuitamente en dicho lugar, quienes
resultan sometidos a un sacrificio mayor al de los demás
ciudadanos, no obstante que la presencia del Estado, por medio
de oficinas, cuarteles, inspecciones, etc, o la acción de
determinadas autoridades, se hace necesaria en beneficio de
todos.

Otro tema que merece resaltarse es el relacionado con el régimen

de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a quienes
se encuentran prestando el servicio militar obligatorio.
Tradicionalmente, la Sala había considerado que el Estado asumía
la obligación de devolverlos sanos y salvos, una vez terminado el
período de conscripción. Se dijo, inclusive, que ésta era una
obligación de resultado, cuyo incumplimiento, por lo tanto, hacía
responsable al Estado objetivamente. El fundamento de esta
responsabilidad se hizo consistir en el hecho de que dicha
conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la
comunidad, además de que implica el desarrollo de actividades de
gran peligrosidad.
 39

En sentencia del 2 de marzo del presente año 63, reiterada en

pronunciamiento del 21 de septiembre siguiente64, la Sección
Tercera consideró que reflexiones similares a las anteriores, sobre
las circunstancias especiales en que se encuentran los conscriptos,
permiten afirmar, con fundamento en el artículo 90 de la
Constitución Política, que el régimen de responsabilidad aplicable
en caso de daño causado a ellos sigue siendo objetivo.

En cuanto al daño, consideró la Sala que, tratándose de la citada

situación, será antijurídico cuando, en virtud de él resulte roto el
equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su
anormalidad, implique la imposición de una carga especial e
injusta al conscripto o a sus familiares, en relación con las demás
personas.

Respecto de la imputabilidad, se expresó que, demostrada la

existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el
servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades
propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.
En efecto, dado el carácter especial de esta situación, es claro que
corresponde al Estado la protección de los conscriptos y la
asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de
la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No
será imputable el daño al Estado cuando éste haya ocurrido por
una causa extraña, cuya demostración corresponderá a la parte
demandada. Se agregó que la situación es aún más clara cuando
el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en

63
Expediente 11.401. Actores: María Nuby López y otros.
64
Expediente 11.706. Actores: José Epigmenio López Gómez y otros.
 40

cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se

expone la víctima por imposición del Estado.

Se concluye, entonces, en cuanto atañe al problema de la

imputabilidad del perjuicio sufrido por los conscriptos, que tanto el
daño especial como el riesgo excepcional sirven como factores de
atribución de responsabilidad, y en ambos subyace el principio de
restablecimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, dada la
situación de sacrificio y peligro a que son sometidos, en beneficio
de toda la comunidad, quienes deben cumplir la obligación de
prestar el servicio militar. Y ello da lugar a la aplicación de un
régimen objetivo de responsabilidad, que se extiende a aquellos
casos en que los familiares del soldado sometido a conscripción
reclaman la indemnización del perjuicio directamente sufrido.

Se resuelve la situación planteada, de esta manera, con

fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, sin
necesidad de acudir a la doctrina elaborada por los civilistas en
torno a las obligaciones de medio y de resultado. Puede
argumentarse que la conclusión obtenida es la misma, en cuanto
al régimen de responsabilidad, frente a lo cual debe decirse que el
nuevo planteamiento implica, sin duda, un avance importante,
dada la dificultad que supone la clasificación de los deberes
extracontractuales asumidos por el Estado. La imputabilidad, por
lo demás, no surge, necesariamente, del incumplimiento de un
deber, dado el carácter objetivo del régimen aplicable.

Más ardua ha resultado la labor cuando se trata de situaciones

que, con fundamento en la elaboración jurisprudencial anterior a la
nueva Carta Política, debían resolverse partiendo de la existencia
 41

de una falla en el servicio, sea que ésta debiera ser probada por el
demandante o que hubiera lugar a aplicar el régimen de
presunción que imponía a la entidad demandada el deber de
desvirtuarla.

Se recuerda que la presunción de falla había quedado limitada,

desde el 24 de agosto de 1992, a los casos de responsabilidad por
daños causados en la prestación del servicio de salud. Y el criterio
que permitió su aplicación general, en estos eventos, había sido
adoptado de manera definitiva por la Sección Tercera del Consejo
de Estado, en sentencia del 30 de julio de 1992 65, en la que se dijo
que, si bien, en principio, corresponde al actor la demostración de
los hechos de la demanda, con frecuencia se presentan situaciones
que le hacen muy difícil o imposible cumplir con dicha carga, lo
que ocurre, precisamente, cuando se trata de probar
circunstancias ocurridas en desarrollo de intervenciones médicas,
especialmente quirúrgicas, que, por su especialidad y privacidad, y
también por encontrarse en juego intereses personales e
institucionales, se convierten en una especie de barreras
infranqueables para el paciente. Así, dijo la Corporación en esa
oportunidad, que resultaría beneficioso para la administración de
justicia que los expertos, satisficieran directamente las inquietudes
y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan, en
vez de exigir a los pacientes la demostración de las fallas en los
servicios prestados y las técnicas científicas utilizadas por los
especialistas.

A partir de este pronunciamiento, se aplicó la presunción de falla

del servicio en todos los casos de responsabilidad del Estado por la
65
Expediente 6897.
 42

prestación del servicio médico asistencial. Puede decirse, sin

embargo, que, hoy, como régimen de responsabilidad que supone
su aplicación general en tales casos, se ha desdibujado. En
efecto, en sentencia de 10 de febrero del presente año66, la misma
Sala expresó que la adopción de dicho régimen, conforme a las
consideraciones antes expuestas, tuvo origen en el denominado
principio de las cargas probatorias dinámicas, cuya aplicación
podría tener asidero suficiente en las normas constitucionales que
consagran el principio de equidad, lo que supondría la inaplicación,
en algunos eventos, de la norma procesal civil que consagra, a su
vez, el principio del onus probandi.

No obstante, dijo que la aplicación del régimen de falla presunta

en todos los casos de responsabilidad derivada de la prestación del
servicio médico asistencial ha puesto en peligro su propio
fundamento, dado que en realidad, no todos los hechos relevantes
para establecer si las entidades públicas demandadas obraron
debidamente en la prestación de dicho servicio, tienen
implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, entonces,
en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. En algunas
situaciones será, sin duda, el paciente quien se encuentre en
mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la
conducta de la entidad respectiva. Y allí se encuentra,
precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya
aplicación se hace imposible, agregó el Consejo, ante el recurso
obligado al régimen citado, donde simplemente se produce la
inversión permanente del deber probatorio.

66
Expediente 11.878. Actores: Josué Reinaldo Durán Serrano y otros.
 43

Así las cosas, el régimen de presunción de falla del servicio,

entendido como una regla general, fue desechado en este caso, lo
cual podría indicar que, como régimen general no resulta aplicable
en la totalidad de los eventos de responsabilidad por daños
causados en la prestación del servicio de salud. En ellos,
conforme al pronunciamiento que acaba de citarse, será el juez
quien deba establecer, en cada caso, cuál de las partes se
encuentra en condiciones más favorables para demostrar la falla
que produjo el daño cuya indemnización se reclama, de manera
que las cargas probatorias podrán invertirse, eventualmente,
dadas las condiciones especiales del caso, sin que de ello pueda
resultar una regla de aplicación general.

Es importante anotar al respecto, que el juez cuenta siempre con

el recurso al dictamen pericial, que, como se advierte en el mismo
fallo, constituye, generalmente, una prueba fundamental en este
tipo de procesos, y su objeto debe ser, precisamente, la aclaración
de los puntos dudosos, relacionados con los aspectos científicos
que tengan relevancia para establecer los elementos de la
responsabilidad.

Parece claro, sin embargo, que la responsabilidad del Estado, en

estos eventos, continúa manejándose, por regla general, con
fundamento en criterios de carácter subjetivo. Tal conclusión
puede derivarse de algunas afirmaciones contenidas en el mismo
fallo de 10 de febrero de 2000, donde se advierte, respecto del
punto concreto allí debatido, relativo a la existencia de un error de
diagnóstico, que resulta relativamente fácil juzgar la conducta
médica ex post, puesto que normalmente no es difícil encontrar
signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, dijo
 44

la Sala, el juez no puede perder de vista que, al momento de

evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que
la actividad médica no puede asimilarse a una operación
matemática. Así, en cada caso debe evaluarse si se practicaron
todos los procedimientos necesarios y adecuados para llegar a un
diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a
distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las
instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o
insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente.

Sin embargo, en situaciones excepcionales y concretamente en el

caso de la obstetricia, el Consejo de Estado ha considerado que la
responsabilidad de la administración por daños causados en la
prestación del servicio de salud puede comprometerse, aunque no
se demuestre la existencia de una falla. En sentencia del 17 de
agosto de 200067, se dijo que, en tal caso, la responsabilidad
médica tiende a ser objetiva, cuando el proceso de embarazo
comienza normalmente, sin complicaciones evidentes o
previsibles. Explicó la Corporación que dicho planteamiento se
funda en el hecho de que la obstetricia se ocupa de procesos
normales y naturales, como son el embarazo, el parto y los
fenómenos posteriores al alumbramiento. No se trata de una
patología, por lo cual resulta mínima la injerencia que puedan
tener factores distintos a la actividad médica en el resultado
buscado.

Otro tema interesante abordado recientemente por la

jurisprudencia es el referido a las obligaciones asumidas por los

67
Expediente 12.123. Actores Jorge Isaac Catalán y otros.
 45

establecimientos de salud en relación con la seguridad de los

pacientes, mientras permanecen en sus instalaciones.

En fallo del pasado 28 de septiembre 68, al decidir un proceso en el

que se solicitaba la indemnización de los perjuicios sufridos por los
parientes de un herido que fue asesinado cuando se encontraba
recluido en un hospital público, por parte de personas ajenas a
esta institución, aparentemente miembros de un grupo guerrillero,
la Sala precisó que el contenido de la denominada obligación de
seguridad y del deber de cuidado y vigilancia, que puede formar
parte de aquélla, asumidos por los hospitales y las clínicas en
relación con los pacientes –al cual han aludido en reiteradas
oportunidades tanto la jurisprudencia civil como la
administrativa69–, resulta siempre referido al deber que tienen
tales establecimientos de evitar que éstos sufran algún daño
mientras permanecen internados, en desarrollo de actividades
que, si bien son distintas y están separadas del servicio médico
propiamente dicho, son necesarias para permitir su prestación. La
responsabilidad por el daño causado, en estos eventos, resulta
claramente objetiva.

En cambio, cuando se trata de la prestación del servicio de

seguridad, pero éste no se encuentra referido, de ninguna
manera, a la prestación del servicio médico, la situación es
completamente diferente. Por ello, en el caso concreto, el Consejo
de Estado abordó el problema partiendo de la necesidad de
establecer si, además de la obligación de seguridad antes referida,

68
Expediente 11.405. Actores: Juan Bautista Guerrero y otros.
69
Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 12 de
septiembre de 1985, 1º de febrero de 1993 y 8 de septiembre de 1998, y sentencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 21 de enero de 1993,
expediente 7435
 46

las clínicas y hospitales asumen una obligación adicional, relativa al

deber de protección de los pacientes frente a actos de terceros, o
si ésta corresponde a la Policía Nacional o a otros organismos del
Estado especializados en la prestación de dicho servicio.

Llamó la atención la Sala, al respecto, sobre la regulación

contenida en alguna resolución del Ministerio de Salud, por la cual
se imparten instrucciones encaminadas a “garantizar la seguridad,
vigilancia, custodia, protección y cuidado de los usuarios del
servicio de salud, por la ocurrencia de hechos ajenos o diferentes
a las condiciones iniciales de la enfermedad diagnosticada o al
motivo de consulta y que atente (sic) contra la integridad personal
y la libertad del individuo”. Contiene esta resolución, en efecto,
disposiciones dirigidas a garantizar la seguridad de los enfermos,
haciendo referencia tanto a casos en que ella puede ponerse en
peligro por la realización de actividades relacionadas con la
prestación del servicio de salud, como a aquellos en que el peligro
proviene del hecho de terceras personas, ajenas a la institución.70

No hay duda, pues, de que ambos deberes han sido puestos en

cabeza de los establecimientos dedicados a la prestación del
servicio de salud. Sin embargo, distintos son su contenido y
alcance. Precisó el pronunciamiento citado, que si bien
tratándose de las actividades relacionadas, directa o
indirectamente, con la realización de las actividades médicas, pero
separadas de éstas, puede considerarse que tales establecimientos
adquieren un deber de seguridad y asumen una responsabilidad
objetiva, es claro que, en lo que se refiere a los deberes de
protección frente a actos de terceros, su obligación no puede tener
70
Ver Resolución 741 del 14 de marzo de 1997.
 47

tal carácter. Debe estudiarse siempre, entonces, el caso concreto,

a fin de establecer si el hospital o el establecimiento de que se
trate incurrió en la violación de dichos deberes, y si el daño sufrido
por el paciente puede imputarse a su incumplimiento.

Se trata, entonces, de otro caso de responsabilidad subjetiva, en

el que se exige la demostración de la falla del servicio, para tener
por establecida la responsabilidad del Estado. Se advierte,
además, que el deber de establecer mecanismos y
procedimientos de seguridad que protejan a los pacientes frente a
hechos de terceros ajenos a la institución respectiva no es un
deber típico de los establecimientos encargados de la prestación
del servicio de salud. Y el reconocimiento de su existencia por la
jurisprudencia administrativa, aun antes de su previsión expresa
en resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud71, hace
pensar, sin duda, como se observa en el fallo comentado, en la
necesidad de encontrar soluciones a algunas situaciones que, lejos
de ser insólitas o excepcionales en nuestro país, se presentan con
cierta frecuencia, y por lo tanto, exigen la adopción de medidas
concretas, a fin de garantizar debidamente los derechos de
quienes se encuentran en circunstancias especiales de riesgo.

Por último, es necesario hacer referencia a dos temas que han

tenido, a partir de 1991, un tratamiento completamente diferente
al de épocas anteriores. Me refiero a la responsabilidad del Estado
por el hecho de los jueces y por el hecho de la ley. Respecto del
primero, debe decirse que el desarrollo de la jurisprudencia partió
de la interpretación, en un primer momento, tanto del artículo 90
de la Constitución Política, como de los artículos 242 y 414 del
71
Ver sentencia del 21 de enero de 1993, expediente 7435, ya citada.
 48

Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que

comenzó a regir el 1º de julio de 1992, y luego de los artículos 65
y siguientes de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la
administración de justicia. En cuanto al segundo, su tratamiento
por la jurisprudencia fue posterior y prácticamente se reduce a dos
pronunciamientos de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, ambos de 1998.

Paso, entonces, a estudiar el tema relativo a la responsabilidad del

Estado por el hecho de los jueces, advirtiendo que se dejará de
lado el aspecto referido a la responsabilidad por el anormal
funcionamiento de la administración de justicia, que constituye, en
realidad, una forma de responsabilidad del Estado por el desarrollo
de actividades de carácter administrativo.72

El artículo 242 del C.P.P. regula las consecuencias de la cesación

de procedimiento y la sentencia absolutoria proferidas dentro del
trámite de la acción de revisión, y dispone que, en tales casos, el
sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del
acto injusto, y que habrá lugar a solicitar la responsabilidad del
Estado.

Teniendo en cuenta que la acción de revisión procede contra

sentencias ejecutoriadas, en casos excepcionales73, y que, por tal
72
Sobre este tema, pueden consultarse las sentencias de 24 de mayo de 1990, expediente 5451; 8 de
noviembre de 1991, expediente 6380; 1º de octubre de 1992, expediente 7058; 11 de agosto de
1993, expediente 8079, y 10 de septiembre de 1993, expedientes 7947 y 8211.
73
El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal dispone que la acción de revisión procede
contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: a) Cuando se haya condenado o
impuesto medida de seguridad a dos o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser
cometido sino por una o por un número menor de sentenciadas. 2) Cuando se hubiere dictado
sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o
proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o
por cualquier otra causal de extinción de la acción penal. 3) Cuando después de la sentencia
 49

razón, constituye una excepción legal a la intangibilidad de la cosa

juzgada, es claro que, en estos eventos, la responsabilidad del
Estado se abre paso por estar demostrado un típico error judicial.
74

Más interesante resulta la previsión contenida en el artículo 414

del mismo código, que dispone lo siguiente:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar

al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por
sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no
existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho
punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva
que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma
por dolo o culpa grave”.

Sobre el alcance de esta norma, se pronunció la Sección Tercera

del Consejo de Estado el 1º de octubre de 1992 75 y el 30 de junio
de 199476. En fallo del 15 de septiembre de 1994 77, se precisó
que el error judicial puede surgir de una errónea apreciación de
los hechos, una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la
hipótesis normativa, o de una grosera utilización de la
normatividad jurídica, en el caso sometido a consideración del
juez, y que el error de hecho, por sí solo, jamás será determinante
de la responsabilidad del Estado. Se dijo, además, que la
responsabilidad del Estado en estos casos no opera solamente en

condenatoria, aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que
establezcan la inocencia del condenado o su imputabilidad. 4) Cuando con posterioridad a la
sentencia, se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un hecho
delictivo del juez o de un tercero. 5) Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto
de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa. 6) Cuando mediante pronunciamiento
judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la
sentencia condenatoria. Prevé esta norma, además, que lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se
aplicará también en los casos de cesación de procedimiento y preclusión de la investigación.
74
Ver, al respecto, HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad del Estado y de los jueces por la
actividad jurisdiccional en Colombia. En Revista Vasca de Administración Pública No. 49,
septiembre – diciembre de 1997, Ed. Iraila Abendua, p. 117.
75
Expediente 7058.
76
Expediente 9734.
77
Expediente 9391. Actor: Alberto Uribe Oñate.
 50

los eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P., sino en todos

aquéllos en que se demuestre la existencia de una manifiesta
equivocación, teniendo en cuenta la amplitud del artículo 90 de la
Constitución Política.

No obstante la claridad del planteamiento anterior, que supone la

adopción de un criterio restrictivo en relación con la
responsabilidad del Estado en este tipo de situaciones, dada la
exigencia de una equivocación, se expresó también, en la citada
sentencia, que la responsabilidad que se deduce del artículo 414
del C.P.P. es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de
la conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si por
parte de él hubo dolo o culpa, y se dijo:

“...En la legislación colombiana este es uno de los pocos casos en que

el legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al
juez ninguna alternativa distinta de valoración jurídica. En otras
palabras, a él no le está permitido manejar la faceta RELATIVA que
tiene la falla del servicio, ora para indagar lo que podía demandarse
de éste, ora para analizar las circunstancias variables en que ella se
puede presentar, ora para hablar de la responsabilidad patrimonial,
desde una CONCRETA REALIDAD...”.

Con fundamento en lo anterior, se ha dicho que, en los tres

supuestos previstos en la norma citada, la ley presume que se
configura la privación injusta de la libertad. 78 Podría decirse, sin
embargo, que no se trata de una presunción legal, sino de un
hecho probado79, de cuya demostración da cuenta la misma ley.
En efecto, es evidente que cuando se produce la exoneración del
sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente,
por estar probado que el hecho no existió, el sindicado no lo
78
Ver sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056. En el mismo sentido, HOYOS
DUQUE, Ricardo, op. cit., p. 120.
79
Debe recordarse que las presunciones suponen la realización de una inferencia lógica, a partir de
un hecho debidamente acreditado en el proceso, para lograr la demostración de otro diferente, que
no encuentra sustento en otros medios de convicción.
 51

cometió o la conducta no constituía hecho punible, y aquél estuvo

sometido a privación de la libertad en el curso del proceso, ésta
resulta siempre injusta. Dicho de otra manera, quien estuvo, en
tales circunstancias, privado de la libertad, sufrió un daño anormal,
que no estaba en la obligación de soportar y debe, por lo tanto,
ser indemnizado. La importancia de la norma radica, entonces, en
que el análisis que permite al juez concluir que, en estos casos,
hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, es innecesario e
improcedente, dado que la ley ha previsto la consecuencia jurídica,
que no podrá ser soslayada por aquél, en ningún caso, lo que no
sucedería si se tratara de una presunción legal, teniendo en
cuenta que ésta admite prueba en contrario.

De otra parte, resulta curioso el planteamiento según el cual la

responsabilidad es, en estos casos, objetiva, por lo cual es
irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, para
tratar de definir si obró con dolo o culpa. En realidad, se produce
una decisión equivocada, aunque no necesariamente ilegal, que
causa a una persona un daño antijurídico, y de ello se deriva la
responsabilidad del Estado.

Lo anterior es perfectamente posible, si se tiene en cuenta que, en

las distintas etapas del proceso, el juez penal está autorizado para
privar de la libertad a una persona, a pesar de que no esté
acreditada su responsabilidad de manera definitiva. Así por
ejemplo, para la imposición de la medida de aseguramiento de
detención preventiva, basta, tratándose de ciertos delitos,
previstos en el artículo 397 del C.P.P., que resulte contra el
sindicado un indicio grave de responsabilidad (artículo 388 C.P.P.).
Puede, entonces, ordenarse la detención preventiva de una
 52

persona, acatando las normas citadas, y no obstante, establecerse

posteriormente, en el curso del proceso y con fundamento en
nuevas pruebas, que el hecho no existió o que el sindicado no lo
cometió, por lo cual se impone su absolución. La equivocación se
hace, entonces, evidente.

Se trata, si se quiere, de una responsabilidad subjetiva ex post,

que no implica, necesariamente, un reproche a la conducta del
funcionario judicial. No puede olvidarse que la responsabilidad del
Estado es directa, y si bien estamos ante una situación en que la
ley autoriza la vulneración del derecho fundamental a la libertad, a
pesar de no estar demostrada la responsabilidad del sindicado, con
el fin de proteger a la comunidad y garantizar el cumplimiento
posterior de una sentencia eventualmente condenatoria, cuando
ésta no se produce, sino que, por el contrario, la decisión es
absolutoria, el yerro salta a la vista y el daño resulta anormal.

Hubo, sin embargo, cierta resistencia por parte de la

jurisprudencia para declarar la responsabilidad del Estado, en
aquellos casos en que la privación de la libertad se produce en
virtud de una decisión atenida a la ley. En sentencia del 25 de
julio de 199480, la Sección Tercera expresó que “La investigación
de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por
igual”, de manera que “la absolución final... no prueba, per se,
que hubo algo indebido en la retención”. Este planteamiento fue
reiterado en sentencia del 17 de noviembre de 1995 81, donde se
precisó que, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del
C.P.P. –en los que la ley presume que se presenta privación
80
Expediente 8666. Actores maría Berenice Martínez de Bolívar y otros.
81
Expediente 10.056. Actores Ferney Gualteros Ñungo y otros.
 53

injusta de la libertad–, el demandante debe demostrar no sólo que

la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta,
sino que fue injustificada, y se agregó que, por tal razón,
“habiéndose producido la detención preventiva por una
providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra
que el error jurisdiccional”.

Se reiteró también, en la misma sentencia, lo expuesto el 1º de

octubre de 199282, en el sentido de que la providencia que causa
el daño debe contener una decisión abiertamente ilegal. Se había
dicho, en esa ocasión, que la responsabilidad del Estado sólo podía
surgir en situaciones muy especiales, en las que, por ser tan
ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del juez,
con su proyección hacia los asociados, ocasionara perjuicios
graves, “como el fallecimiento de una persona y su significación
patrimonial, económica y moral en su parentela”.

Parece evidente la confusión que existe en estos pronunciamientos

entre la decisión ilegal y la decisión errónea. Conforme a lo
expuesto, es claro que una providencia judicial proferida conforme
a la ley, puede resultar equivocada, cuando, en virtud de pruebas
adicionales, se demuestra la inocencia del investigado que, en
cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad.

Por lo demás, debe decirse que considerar la privación de la

libertad como una “carga que todas las personas deben soportar
por igual”, como se hace en el fallo del 25 de julio de 1994,
implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada.
No es cierto, además, que se trate de un daño que afecte, en igual
82
Expediente 7058.
 54

medida, a todos los ciudadanos; por el contrario, estamos ante un

caso típico de sometimiento a un sacrificio especial, en desarrollo
de una actividad lícita –la administración de justicia–, que se
realiza en beneficio de toda la sociedad.

Esta posición ha sido rectificada en fallos posteriores. Resulta

especialmente relevante el proferido el 18 de septiembre de
199783, en el que se hizo referencia a la responsabilidad del
Estado, en aquellos casos en que la absolución se funda en la
aplicación del principio in dubio pro reo. En efecto, expresó la Sala
que la necesidad de adoptar una decisión definitiva, aplicando tal
principio, evidencia la deficiencia de la actuación estatal en el
desarrollo de la labor probatoria, lo que no puede servir de base,
ni por asomo, para su exoneración por la privación de la libertad
de una persona. Y en pronunciamiento reciente, del 27 de
septiembre de este año84, se expresó lo siguiente:

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder

siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo
de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a
los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de
los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de
la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las
incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo,
tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer
que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño
antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de
la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se
trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia,
al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de
fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una
decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración
de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la
conducta del agente del Estado”. (Se subraya).

83
Expediente 11.754. Actor Jairo Hernán Martínez Nieves.
84
Expediente 11.601. Actor Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros.
 55

El 15 de marzo de 1996, fue promulgada la Ley 270 de ese año,

estatutaria de la administración de justicia, que dispuso, en su
artículo 65, lo siguiente:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus
agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior, el Estado responderá por el

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el
error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Nos interesa el análisis de los dos últimos supuestos previstos en

la norma citada. Así, el artículo 66 de la misma ley definió el error
jurisdiccional como aquél que comete “una autoridad investida de
la facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un
proceso, materializado a través de una providencia contraria a la
ley”, y el artículo 67 dispuso que tal error se sujetará a dos
presupuestos: 1) el afectado debe haber interpuesto los recursos
de ley, excepto en los casos de privación de la libertad cuando
esta se produzca en virtud de una providencia judicial, y 2) La
providencia contentiva del error deberá estar en firme. En
concordancia con esta norma, el artículo 70 dispone que el daño
se entiende causado por la culpa exclusiva de la víctima, cuando
ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto
los recursos de ley, y prevé que en estos eventos, el Estado
quedará exonerado de responsabilidad.

En cuanto a la privación injusta de la libertad, establece el artículo

68 que quien la haya sufrido podrá demandar al Estado reparación
de perjuicios.
 56

Se observa que la regulación de la responsabilidad del Estado, por

error jurisdiccional, contenida en la citada ley, es sumamente
restrictiva. En efecto, por una parte, prevé que el error
jurisdiccional se materializa por medio de una providencia contraria
a la ley, con lo cual excluye los casos –ya vistos– de
responsabilidad por daños causados en virtud de providencias
proferidas con arreglo a la ley, que resultan, sin embargo, erradas,
conforme a pruebas practicadas con posterioridad. Además,
establece que la providencia errada debe estar en firme, lo que
deja por fuera todos los casos en que el yerro se evidencia,
precisamente, con la revocatoria de la decisión que dio lugar al
perjuicio. Y esto ocurre, especialmente, cuando se ha ordenado la
privación de la libertad de una persona, que luego resulta
absuelta, situación que ya se ha analizado en esta exposición.

De otra parte, prevé expresamente la exoneración de

responsabilidad, cuando la víctima haya actuado con culpa grave o
dolo o no haya interpuesto los recursos de ley. Al respecto,
comparto las observaciones formuladas por el Dr. Ricardo Hoyos
Duque, quien llama la atención sobre la calificación legal del grado
de culpabilidad que debe revestir la actuación de la víctima para
que se produzca la exoneración del Estado, aspecto que debería
dejarse a la valoración libre del juez, de acuerdo con las
circunstancias del caso. Por lo demás, como lo advierte también el
autor citado, la intervención de la víctima no exonera al
demandado cuando su actuación es dolosa o gravemente culposa,
sino cuando es exclusiva, de manera que, si no lo es, estaríamos
ante una situación de concurrencia de culpas, conforme al artículo
 57

2.357 del Código Civil, que autoriza una reducción proporcional de

la condena, mas no la exoneración de responsabilidad.85

Desafortunadamente, al controlar la constitucionalidad de la

referida ley estatutaria, la Corte Constitucional restringió aún más
el contenido de las normas, condicionando la exequibilidad del
artículo 66. En efecto, consideró, por una parte, que el error
jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos
que la jurisprudencia de dicha Corporación, en sede de tutela, ha
definido para la vía de hecho, y por otra, que no es posible
solicitar la indemnización de perjuicios causados como
consecuencia de providencias proferidas por las altas cortes, dado
que ellas emiten los últimos pronunciamientos dentro de cada
jurisdicción, de manera que, para garantizar la seguridad jurídica
de los asociados, los procesos respectivos no pueden ser revividos.

No obstante lo anterior, a partir de la sentencia del 4 de

septiembre de 199786, la Sección Tercera del Consejo de Estado
ha considerado que la exequibilidad condicionada declarada por la
Corte Constitucional debe entenderse desde la misma perspectiva
que ha manejado dicha corporación respecto de la procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la
autoridad pública investida de la potestad de administrar justicia,
ha incurrido en vía de hecho, de manera que “sólo
excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial del
Estado derivada del error judicial cometido por las altas
corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los
eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera
realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo configurado”.
85
HOYOS DUQUE, Ricardo. Op. cit., p.135, 145 a 149.
86
Expediente 10.285. Actor Efraín Campo Trujillo.
 58

Así, se abrió la posibilidad de condenar al Estado por los perjuicios

causados como consecuencia de decisiones judiciales proferidas
por las altas cortes. En el fallo citado, precisamente, se declaró la
responsabilidad de la Nación, por los perjuicios ocasionados al
demandante como consecuencia del error jurisdiccional cometido
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.

Se expresó, además, en la sentencia del 4 de septiembre de 1997,

que si el error jurisdiccional se identificara con el concepto que ha
elaborado la Corte Constitucional de vía de hecho, se desconocería
la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado, esto es,
el artículo 90 de la Carta Política, según el cual éste debe
indemnizar todo daño antijurídico que le sea imputable,
independientemente de que exista falta personal del agente que lo
causa. Agrega que, esta norma se refiere, en general, a las
“autoridades públicas”, sin excluir a los magistrados de las altas
cortes.

Se precisó, finalmente, que, contrario a lo expresado por la Corte,

la facultad de declarar la existencia de un error jurisdiccional, que
se deriva directamente de la Constitución, no supone interferencia
del juez contencioso administrativo en las decisiones judiciales,
dado que la providencia errada conserva su valor, por lo cual no se
vulnera la intangibilidad de la cosa juzgada.

Así las cosas, debe entenderse que la responsabilidad del Estado

por el denominado “error jurisdiccional”, ha sido manejada por el
Consejo de Estado con fundamento, directamente, en el artículo
 59

90 de la Constitución Política. Ha considerado esta corporación

que las disposiciones contenidas en la ley estatutaria de la
administración de justicia resultan restrictivas frente a la norma
superior, que concede a los jueces la facultad de declarar la
responsabilidad del Estado siempre que se cause un daño a un
particular, por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública, sin excepción alguna, y se acredite que tal daño es
antijurídico y resulte imputable al Estado, aunque el acto judicial
haya sido proferido conforme a la ley y ya no se encuentre
vigente, por haber sido revocado con posterioridad.

Paso ahora a referirme al tema de la responsabilidad del Estado

por el hecho de la ley, que antes de la Constitución Política de
1991, parecía reducido al evento en que se establecieran
monopolios y, por tal causa, resultara privado algún particular del
ejercicio de una industria lícita.87 Se advirtió ya que este tópico se
ha abordado en dos oportunidades por el Consejo de Estado,
mediante sentencias del 25 de agosto88 y el 8 de septiembre de
199889, al decidir asuntos de los que conoció la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, por su importancia jurídica. Dada la
similitud de los hechos que dieron lugar a estos pronunciamientos,

87
La reforma constitucional de 1910 incluyó en la Constitución Política de 1886 la siguiente
disposición: “Art. 31. Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan
sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una industria lícita”. Esta norma se encuentra recogida hoy en el artículo 336 de la
Constitución Política de 1991.
88
Expediente IJ-001. Actores Vitelina Rojas Robles y otros.
89
Expediente IJ-002. Actores Leonor Judith Fandiño de Tarazona y otros.
 60

así como de los argumentos que les sirvieron de fundamento90,

analizaré sólo el primero de ellos.

Se solicitaba, en él, la indemnización de los perjuicios causados a

los demandantes como consecuencia de la muerte de una
persona, que fue arrollada por un auto de placa diplomática, de
propiedad de la Embajada de los Estados Unidos, conducido por
un Coronel del Ejército de ese país.

Se demandó a la Nación, para que se la declarase responsable de

los perjuicios sufridos “como consecuencia del acto legislativo
consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la Ley
6ª de 1972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de
jurisdicción diplomática”, por cuya aplicación se les impide a los
actores accionar para obtener la reparación, aunque se deja a
salvo la posibilidad de demandar ante la justicia del estado
acreditante.

Accedió el Consejo de Estado a las pretensiones de la demanda y,

en relación con el fundamento de la responsabilidad de la Nación,
90
En el proceso decidido mediante fallo del 8 de septiembre de 1998, se solicitaba la indemnización
de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de las lesiones ocasionadas a uno
de ellos, al colisionar el vehículo en que se transportaba, con otro de placa diplomática, conducido
por un miembro de la Misión Diplomática de Estados Unidos. Al igual que en el proceso decidido
el 25 de agosto de 1998, se alegó el traslado de la responsabilidad al Estado colombiano, en virtud
del “acto legislativo”, consistente en la expedición de la Ley 6ª de 1972, por la cual se aprobó la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que consagra la inmunidad de jurisdicción
diplomática. El caso fue resuelto con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el fallo
del 25 de agosto de 1998, sin embargo, a fin de rebatir la argumentación del demandante, se llamó
la atención sobre la inexistencia de un error legislativo, y se agregó que tampoco incurrió el
legislador colombiano en omisión, al no hacer reservas en relación con las normas que establecen la
citada inmunidad. Al respecto se explicó que el tratado fue suscrito y ratificado conforme a las
normas constitucionales y, por lo demás, se indicó que una reserva de tal naturaleza resultaría
incompatible con el objeto y el fin del tratado, que resultaría, entonces, inoperante. No obstante,
encontró la Sala demostrado que su aplicación en el territorio colombiano, en el caso concreto,
causó un daño antijurídico a los demandantes, materializado en la imposibilidad de perseguir, ante
el juez nacional competente –juez natural–, la correspondiente indemnización contra el directo
causante del daño.
 61

en el caso concreto, hizo algunas precisiones, dentro de las cuales

resultan especialmente interesantes las siguientes:

1. Indicó que la responsabilidad del Estado, por el hecho de la ley,

no supone que ésta última vulnere mandatos superiores. En
efecto, aquélla se deriva de la antijuridicidad del daño sufrido por
el demandante, al margen de la licitud o ilicitud de la conducta que
lo causa.

2. Manifestó que la imposibilidad de demandar directamente ante

la justicia ordinaria al agente productor del daño, en que se
encuentran los actores, no obsta para que éstos acudan ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en el
desequilibrio de las cargas públicas ante la ley, formulando
demanda contra el Estado Colombiano, lo que permite garantizar
su derecho de acceso a la justicia nacional y el “derecho que tiene
todo ciudadano a demandar en reparación, en igualdad de
condiciones en su territorio y ante jueces nacionales”.

3. En cuanto al factor de imputación del daño al Estado, expresó

que éste resulta de la titularidad jurídica exclusiva y excluyente
que tiene aquél para el manejo de las relaciones internacionales,
que implican una operación compleja, con participación de las tres
ramas del poder público: el ejecutivo, encabezado por el
Presidente de la República, a quien corresponde la dirección de las
relaciones internacionales y, por ende, la negociación de los
tratados; el legislativo, que expide la ley que incorpora el tratado,
y el judicial (Corte Constitucional), que realiza el control
automático de la ley.
 62

4. Respecto del fundamento normativo, expresó que, conforme al

artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe asumir las
consecuencias de las actuaciones realizadas como titular de las
relaciones internacionales, y dado que en el caso concreto, en
virtud de la aprobación de la Convención de Viena, los afectados
perdieron la oportunidad de demandar ante el juez natural al autor
material del daño y al propietario del vehículo, surge para aquél la
obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por éstos. Y
manifestó: “En todo caso, la garantía de acceder a la
administración de justicia (art. 229 de la C.P.) no puede sufrir
excepción y para que se haga efectiva en el caso sub-judice se
abre paso la demanda contra el Estado Colombiano...”.

5. Finalmente, indicó que debe aplicarse el regimen del daño

especial, que procede cuando la actividad legítima del Estado
causa un daño. Así, en el caso objeto de discusión, la
incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención
de Viena, “en desarrollo de una operación compleja de naturaleza
pública, consistente en la negociación y firma de dicho tratado, su
incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles
jurisdiccionales...”, produjo un daño consistente en el desequilibrio
de las cargas públicas, que los actores no están en la obligación de
soportar.

En efecto, la aplicación del texto normativo trae como

consecuencia el enfrentamiento de derechos reconocidos por el
ordenamiento colombiano: de un lado, la inmunidad diplomática, y
de otro, el derecho que tienen todos los residentes en Colombia de
accionar ante sus jueces naturales. Dado que, excepcionalmente,
por causa del tratamiento privilegiado conferido por el Estado a
 63

una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio

en su favor y en contra de otra persona, que resulta perjudicada y
sin la posibilidad de demandar ante su juez natural la reparación
respectiva, es claro que hay un desequilibrio frente a las cargas
públicas, por lo cual el particular está habilitado para demandar al
Estado.

En relación con las consideraciones de la Sala Plena, es necesario

llamar la atención, en primer lugar, sobre el recurso al artículo 90
de la Constitución Política de 1991, para fundar la responsabilidad
del Estado. Se analizan, para ello, tanto el factor de imputación
del daño, como la antijuridicidad del mismo.

Se encuentra, en el caso concreto, que el factor de imputación

surge de la titularidad exclusiva del manejo de las relaciones
internacionales que corresponde al Estado, con lo cual se rescata
el sentido verdadero de este elemento de la responsabilidad, que,
sin duda, apunta a la determinación de quién debe responder por
el perjuicio cuya indemnización se solicita, al margen de la causa
del mismo. Y en cuanto a la antijuridicidad, se deriva, sin duda,
de la anormalidad del daño, que supone el análisis de la situación
de la víctima, una vez ocurrido el hecho. En efecto, es su
realización la que puede implicar para el ciudadano el
sometimiento a un sacrificio especial, que no soportan los demás.
Si bien el establecimiento de la inmunidad diplomática crea la
contingencia de un perjuicio para todos los ciudadanos
colombianos, que pueden resultar damnificados como
consecuencia de la actuación de una persona amparada por ella,
es claro que su anormalidad sólo puede ser valorada cuando el
mismo se realiza.
 64

No parece atinada, en cambio, la opinión de algunos de los

Magistrados, que aclararon su voto, en el sentido de que la
inmunidad establecida en la Convención de Viena es una carga
que deben soportar todas las personas, por igual, de manera que
el fundamento de la responsabilidad, en este caso, no podía ser el
rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como
expresión del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13
de la Constitución Política, sino el daño antijurídico causado por la
conducta de las autoridades públicas, que consiste en la privación
de su derecho a acceder a la administración de justicia91, o la
condición de garante que adquiere el Estado, al conferir, por
razones de Estado y en virtud del principio de reciprocidad, un
status privilegiado a algunos ciudadanos extranjeros. 92 Considero
que la antijuridicidad del daño se deriva, precisamente, de su
anormalidad, lo que supone el rompimiento del equilibrio frente a
las cargas públicas, y, como lo acabo de expresar, la comparación
entre la situación del afectado y la de los demás ciudadanos no
puede hacerse sino cuando el perjuicio se ha producido.

De otra parte, es claro el carácter objetivo del régimen aplicable

en caso de responsabilidad por el hecho de la ley cuando esta es
constitucional. Se ocupa la Sala de precisar que, en tal caso, no es
necesario que ésta última vulnere la Constitución. Y en el asunto
debatido, esta circunstancia resultó especialmente relevante, dado
que, en ejercicio de sus funciones y con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 9 de la Carta Política, el Estado colombiano suscribió la
Convención de Viena y realizó los trámites internos e
internacionales necesarios para su entrada en vigencia. Sin
91
Ver aclaración de voto del Magistrado Mario Alario Méndez.
92
Ver aclaración de voto del Magistrado Juan de Dios Montes Hernández.
 65

embargo, como consecuencia de la consagración de la inmunidad

diplomática, creó la contingencia antes referida, que se realizó, al
producirse un hecho concreto, y dio lugar a que se causara un
daño antijurídico a un particular. Este daño resultó, entonces,
imputable al Estado, quien quedó obligado a responder
patrimonialmente.

Guarda relación con este punto la observación formulada por una

de las aclaraciones de voto según la cual no es correcta la
afirmación contenida en el fallo, en el sentido de que el derecho a
acceder a la administración de justicia, previsto en el artículo 229
de la Constitución Política, no puede tener excepciones, de manera
que, para hacerlo efectivo, en el caso concreto se abre la
posibilidad de demandar el Estado Colombiano93. Expresa el
Magistrado que tal afirmación desconoce que la inmunidad de
jurisdicción es un principio general de derecho internacional, y
equivale a decir que la ley que la consagre es inconstitucional, lo
que, en su opinión, no es cierto.

Acertada resulta la observación del Magistrado. Sin duda, es claro

que el derecho a acceder a la administración de justicia puede ser
válidamente restringido, como ocurre en este caso, en el que,
aplicando un principio de derecho internacional aceptado por
Colombia, se consagró la inmunidad de jurisdicción para los
agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno de este país, de
modo que quienes resulten dañados por un hecho de éstos, no
pueden demandar ante los jueces nacionales, la indemnización
respectiva, sino que deben accionar ante las autoridades judiciales
del país acreditante.
93
Ver aclaración de voto del magistrado Ricardo Hoyos Duque.
 66

La validez de esta restricción es lo que explica, además, la

advertencia hecha en el mismo fallo en el sentido de que la
responsabilidad del Estado por el hecho de la ley no supone,
necesariamente que ésta última vulnere mandatos superiores. El
fundamento de la responsabilidad no se encuentra, entonces, en la
circunstancia de que el derecho aludido no pueda ser restringido,
sino en el carácter antijurídico del daño sufrido por quien resulta
efectivamente perjudicado con tal restricción.

Por último, las observaciones de otra de las aclaraciones de voto 94

se expresaron en el sentido de que, en el caso estudiado, no
existe responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por el
hecho del legislador, teniendo en cuenta que se trata de un acto
complejo, en el que intervienen, de una parte, varios Estados, y
de otra, a nivel interno, las distintas ramas del poder público,
cuyas voluntades se funden en una sola.

Ningún reparo merece la explicación sobre el procedimiento que

supone la entrada en vigencia de los tratados internacionales,
contenida tanto en la citada aclaración de voto como en el fallo
analizado. Sin embargo, en mi opinión, la contingencia de un
daño antijurídico, que cuando se realiza da lugar a la
responsabilidad del Estado, surge para el particular directamente
de la obligación de dar cumplimiento a la norma de inmunidad
diplomática, contenida en una ley de la República. Por esta razón,
considero que, al margen de las reflexiones que puedan hacerse
respecto del surgimiento de obligaciones internacionales para los
Estados, en el asunto debatido, la restricción impuesta al
94
Ver aclaración de voto del Magistrado Manuel Urueta.
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ciudadano encuentra su causa inmediata en la ley aprobatoria del

tratado, por lo cual la situación planteada constituye un caso típico
de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Aspiro a que la descripción que se acaba de hacer haya recogido al

menos los puntos más sobresalientes de la evolución en el
Derecho Colombiano, de una de las instituciones con mayor
trascendencia en el derecho administrativo contemporáneo, como
es la responsabilidad patrimonial del estado, en su modalidad
extracontrato.

En el camino recorrido hay un mérito indiscutible y reconocido del

Juez administrativo, aunque, por supuesto y como corresponde a
toda institución jurídica en tanto construcción humana, subsisten
imperfecciones y falencias que el quehacer cotidiano de la
jurisprudencia busca resolver siempre con la mirada puesta en los
superiores intereses de la justicia.

Muchas gracias.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, noviembre de
2000