1

INDICE
LA NEGOCIACIÓN PENAL ............................................................ 5
PARTE ESPECIAL ....................................................................... 5
CAPÍTULO VI............................................................................................................................. 6
LA NEGOCIACIÓN EN EL SISTEMA PENAL .................................................................... 6
6.1. Tipos de acuerdos que se pueden alcanzar en el CPP de 2004 .............. 6
6.2. Estructura y componentes en la negociación penal..................................... 7
6.2.1. Etapa pre-negociadora .................................................................................. 10
6.2.2. Etapa negociadora (negociación propiamente dicha) ....................... 13
6.2.3. Etapa conclusiva de la negociación .......................................................... 14
6.3. Negociación de acuerdos penales .............................................................. 15
6.3.1. Desde la perspectiva del abogado defensor con su cliente ...... 15
6.3.2. Desde la perspectiva del abogado defensor con la contraparte
17
6.3.3. La toma de iniciativa para la solución del problema ................... 17
6.3.4. Formas de resolución de conflictos .................................................... 19
6.3.5. La negociación en la mesa del resultado neto esperado ........... 21
6.3.6. La negociación en la mesa basada en el interés .......................... 23
CAPÍTULO VII ......................................................................................................................... 24
LA NEGOCIACIÓN EN LOS PROCESOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE
2004........................................................................................................................................... 24
7.1. Los procesos especiales en el CPP de 2004 .................................................. 24
7.2. El acuerdo negociado por tipos de proceso penal ...................................... 27
CAPÍTULO VIII ....................................................................................................................... 31
APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN EN EL PROCESO COMÚN ...... 31
8.1. Apunte previo ............................................................................................................... 31
8.2. Concepto ..................................................................................................................... 32
8.4. Principios procesales que fundamentan la convención probatoria 34
8.4.1. Convenciones probatorias y el principio dispositivo .................... 34
8.4.2. Convenciones probatorias y cumplimiento del principio de
economía procesal........................................................................................................ 35
8.4.3. Convenciones probatorias y el principio de celeridad procesal
36

2
 8.4.4. Convenciones probatorias y los principios de buena fe y
lealtad procesal ............................................................................................................. 38
8.4.5. Convenciones probatorias y el principio de igualdad procesal 40
8.4.6. Convenciones probatorias y principio de razonabilidad ............. 41
8.4.7. Convenciones probatorias y los principios de valoración
probatoria ........................................................................................................................ 42
8.5. Finalidad ............................................................................................................... 44
8.6. Presupuesto ........................................................................................................ 45
8.7. Discovery ............................................................................................................. 45
8.7.1. El acuerdo de descubrimiento como presupuesto para ingresar
a las convenciones probatorias ............................................................................... 47
8.7.2. Descubrimiento de informaciones en el derecho procesal penal
48
8.7.3. Diferencia entre el descubrimiento y el ofrecimiento de
pruebas 49
8.7.4. Consecuencias jurídicas de ingresar a un acuerdo sin conocer
la información que posee la otra parte ................................................................ 50
8.7.5. Regulación procesal penal nacional y el deber de
descubrimiento de parte del Ministerio Público ................................................ 50
8.7.6. Información que debe revelar o no el Ministerio Público .......... 52
8.7.7. Regulación procesal penal nacional sobre el deber de
descubrimiento de información por parte del acusado .................................. 55
8.7.8. Acuerdo fuera del ámbito judicial de descubrimiento de
informaciones de la defensa con el Fiscal ........................................................... 56
8.7.9. Ventaja para el acusado de ingresar a un acuerdo de
descubrimiento con el Fiscal .................................................................................... 56
8.7.10. Ventaja para el Fiscal de ingresar a un acuerdo de
descubrimiento con el acusado ............................................................................... 57
8.7.11. Información que debe revelar o no el acusado ............................. 57
8.7.12. Resultado de un acuerdo probatorio cuando el Ministerio
Público ha descubierto información y la defensa no lo ha hecho .............. 63
8.7.13. Resultado de un acuerdo probatorio cuando el acusado ha
descubierto información y el Ministerio Público no lo ha hecho ................. 63
8.8. Requisitos ............................................................................................................ 63
8.8.1. Requisitos de procedibilidad ................................................................. 63
8.8.2. Requisito de fundabilidad ...................................................................... 67
A. El objeto de la convención ............................................................................ 67

3
 8.8.3. La estimación judicial como aquel acto que permite el
despliegue de los efectos .......................................................................................... 68
8.9. Procedimiento .................................................................................................... 69
8.9.1. Momento de las convenciones probatorias ..................................... 69
8.9.2. Plazos de las convenciones probatorias ........................................... 72
8.10. CASOS PRÁCTICOS .......................................................................................... 82
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 87

4
LA NEGOCIACIÓN PENAL PARTE
ESPECIAL

5
CAPÍTULO VI
LA NEGOCIACIÓN EN EL
SISTEMA PENAL

6.1. Tipos de acuerdos que se pueden alcanzar en el CPP de 2004

Como hemos mencionado anteriormente, la mayoría de los

ordenamientos jurídicos penales de tradición anglosajona y
eurocontinental, se han caracterizado por incorporar fórmulas de
negociación penal que tienden hacia la regulación de salidas alternativas
al conflicto penal y la búsqueda de mecanismos de simplificación procesal1
con la finalidad de acelerar la actividad procesal, a lo que deberíamos
añadir, los mecanismos procesales para la incorporación de información
importante para cumplir con los fines del proceso penal.

La inserción de los mecanismos consensuales supone, pues, una

flexibilización del principio de legalidad y del principio de oficialidad, en lo
que se denomina el principio de oportunidad - que no es otra cosa que su
antítesis2- y sus criterios delimitadores que varían según sea la regulación
que se analice. La vigencia del principio de consenso en estos mecanismos
es claro, que “implica que las partes pueden llegar a un acuerdo sobre la
forma procedimental a que se sometería el asunto penal o, incluso,
respecto del contenido fáctico y jurídico-penal del mismo asunto”3.

Ahora bien, en el proceso penal, encontraremos diferentes tipos de

acuerdos según sea el fin que se persiga, siendo el único rasgo que

1
Cfr. RODRIGUEZ GARCÍA, Nicolás. El consenso en el proceso penal español. José María
Bosch Editor, Barcelona, España, 1997, p. 17.
2
Ello, “permite a los encargados de la persecution criminis y de la acusaciòn ejercerla o
dejar de actuarla; que autoriza a los Jueces y Tribunales a juzgar sin fundamentar,
dispensándose la defensa técnica, según criterios de conveniencia, Por consiguiente, lo
consideramos un principio, en su pureza, incompatible con el de legalidad”.
GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidad, oportunidad y consenso en el proceso penal. Ara
editores, Lima, Perú, 2012, p. 95.
3
DEL RIO FERRETTI, Carlos. Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento
jurisdiccional. Librotecnia, Santiago de Chile, Chile, 2009, p. 21.

6
comparten el respeto al principio de consenso y, que de ningún modo,
puede significar la “imposición de voluntad de un sujeto sobre otro, por
ejemplo, del interés del fiscal en librarse del procedimiento de
investigación o del Juez en terminar el proceso penal, contra la voluntad
del inculpado, sino una discusión horizontal, no jerarquizada de la solución
del problema criminal con más comunicación entre los sujetos procesales.
Son inadmisibles los mecanismos de coacción para alcanzar el término del
procedimiento o del proceso”4.

En el siguiente gráfico, a manera de resumen definimos estos

diversos tipos de acuerdos de manera general:

TABLA N° 14: TIPOS DE ACUERDOS EN EL CPP de 2004

Acuerdo en el principio de
ACUERDOS PARA EVITAR EL oportunidad.
INICIO O CONTINUACIÓN DE LA Acuerdo reparatorio.
INVESTIGACIÓN PENAL Acuerdo en el ejercicio de la acción
penal privada.
ACUERDOS QUE DECIDEN SOBRE Acuerdo de terminación anticipada.
LA RESPOSABILIDAD PENAL Acuerdo de conclusión anticipada.
ACUERDO SOBRE Acuerdo en las convenciones
PROCEDIMENTALES probatorias.
ACUERDO QUE DECIDE SOBRE LA
RESPONSABILIDAD PENAL Y LA Acuerdo de colaboración eficaz.
ENTREGA DE INFORMACIÓN
Fuente y elaboración propia (2020)

Sin duda, existen particularidades propias en cada uno de estos

acuerdos que ameritan un desarrollo individual en los apartados
correspondientes; sin embargo, es posible desarrollar una estructura y
componentes comunes y que pueden servir como modelo base para la
negociación en cada tipo de acuerdos penales, lo que será desarrollado
en los siguientes apartados.

6.2. Estructura y componentes en la negociación penal

4
GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidad, oportunidad y consenso en el proceso penal.
[Link]., p. 97.

7
 En los capítulos anteriores, hemos puesto atención a las
recomendaciones que se brindan para abordar una negociación desde la
escuela de Harvard, que se basa en una negociación en base a intereses
y no en posiciones. El reto, es pues, adaptar estas recomendaciones y
proyectar un modelo de negociación que sea aplicable a los escenarios
consensuales que se plantean en el proceso penal y que nos llevaran a
alguno de los tipos de acuerdos que hemos mencionado anteriormente.

En tal sentido, consideramos que, en el ámbito penal a pesar del

reconocimiento legal y jurisprudencial de mecanismos consensuales como
el principio de oportunidad, la terminación anticipada o la colaboración
eficaz, solo para dar algunos ejemplos, no se ha brindado mayor interés
en desarrollar teóricamente la fase de negociación que conllevan los
acuerdos penales, dejando simplemente a la experiencia y conocimientos
de los sujetos procesales el éxito de la negociación. Si bien, la práctica
genera la experiencia necesaria en la negociación, es importante contar
con herramientas teóricas que pueden facilitar mejores resultados y que
también han sido puestas en práctica.

Comenzamos por señalar que la negociación en el ámbito penal no

sólo se da cuando el Fiscal se pone de acuerdo con el imputado y su
defensa, sino también, existe una etapa previa de preparación en la cual
se toma conocimiento de los intereses de las partes enfrentadas y sobre
la base de la cual deben plantear la negociación, ya que, la disposición
propiamente no depende sólo de ellos (situación más apreciable en el caso
de la víctima en razón de la expropiación del conflicto por parte del
Estado, en el cual colisionan los intereses de la víctima y del Estado y,
consecuentemente, los derechos y exigencias de los agraviados quedan
de lado por ser opuestos a los intereses definidos por el Estado en sus
decisiones5), pues, en algunos tipos de acuerdos la participación de la
víctima es fundamental.

Observando desde esta perspectiva presentamos el siguiente

gráfico que reproducen los diversos escenarios que se pueden surgir en
un proceso penal:

5
Cfr. DEVOTO, Eleonora A. Sobre la mediación penal, algunas consideraciones relativas
a su justificación teórica. En página web: [Link]
colaboraciones/mediacion_penal.html. Consultado el 29 de mayo de 2020.

8
- Primer escenario: Negociación Fiscal-Víctima/Defensa-
imputado.

FISCAL VÍCTIMA DEFENSA IMPUTADO

PRE-ACUERDO PRE-ACUERDO

FISCAL DEFENSA

ACUERDO

- Segundo escenario: Negociación Fiscal/Defensa-imputado.

FISCAL DEFENSA IMPUTADO

PROPUESTA DE PRE-ACUERDO PRE-ACUERDO

FISCAL DEFENSA

ACUERDO

- Tercer escenario: Negociación Víctima/Defensa-imputado.

VÍCTIMA DEFENSA IMPUTADO

PROPUESTA DE PRE-ACUERDO PRE-ACUERDO

VÍCTIMA DEFENSA

9
 ACUERDO

Estos escenarios de negociación son recurrentes en el proceso

penal. Como hemos visto en el método Harvard, la negociación atraviesa
por diversas fases que van desde la preparación, negociación y
finalmente, el llegar a un acuerdo. En las siguientes líneas, adaptaremos
un modelo de negociación penal siguiendo las recomendaciones de la
escuela de Harvard, por lo que, resumiremos brevemente lo expuesto en
la parte general:

6.2.1. Etapa pre-negociadora

En esta etapa, se desarrolla una fase de preparación completa para

la futura negociación. Es la etapa en la cual el negociador debe equiparse
de todas las armas posibles para ingresar a la negociación y no verse
desprotegido ante alguna propuesta de la otra parte si ésta no le es
ventajosa6.

a. Preparación táctica

Consiste en establecer la estrategia que se empleará en la

negociación. Para ello se deben tener en claro: los intereses (de ambas
partes), el estilo de negociación que se empleará (negociación
situacional7), los temas sobre los que voy a negociar (temas específicos
que entrarán en debate, organizados en orden de prioridades), crear una
opción previsora, es decir, prever qué hacer si no se alcanza el objetivo,
establecer hipotéticamente cuáles serán los temas y propuestas que la
otra parte someterá a negociación, crear un proyecto del acuerdo ideal
que se busca lograr.

En otras palabras, se debe pensar en cómo aplicar una o varias

estrategias que pueden extraerse de la práctica como la utilizada en la

6
PONTI, Franc. Los caminos de la negociación: Personas, estrategias y técnicas. De
Bolsillo, Barcelona, España, 2008, pp. 43-78.
7
En la doctrina de la negociación vemos que “la negociación situacional consiste en la
capacidad de cambiar la forma de negociar en función de las circunstancias en las que
opere en un determinado momento”. PONTI, Franc. Los caminos de la negociación:
Personas, estrategias y técnicas. Op. cit., pp. 25-27.

10
operación “Chavín de Huántar”8, que básicamente nos dice que se debe
planificar y ensayar constantemente la negociación con el fin de llegar a
un fin enteramente favorable. Para lograr esto, se debe recopilar
información de los vínculos positivos que se pueda tener con la contra
parte, es decir, aplicar el principio de afinidad, mediante el cual se busca
la empatía con el negociador explotando los vínculos de formación,
experiencia y gustos conocidos.

b. Preparación creativa

El negociador “ha de viajar por la irrealidad como paso obligado

para volver a la realidad misma. ¿Cómo? Convirtiendo en posibilidades
todo lo que se encuentra en el ambiente”9, es decir, se debe crear un
mapa basado en cada tema sobre los que se debatirá, dentro del cual se
debe establecer una serie de propuestas (lluvia de ideas) para cada uno
de los temas, creando de esta manera mayor espacio para negociar10. El
mapa debe estar estructurado de manera equilibrada y armónica con
miras al objetivo que se busca obtener con la negociación.

Dicha lluvia de ideas debe empezar a concretizarse mediante los

criterios objetivos que presente el caso, se debe empezar a analizar y
purgar las ideas con el fin de llegar a creación de la mejor alternativa para
un acuerdo negociado (MAPAN) y el plan alternativo de acuerdo negociado
(PAAN). Por el primero se entiende al plan inicial, la propuesta más
favorable que mediante la negociación puede ir bajando en su estándar
(por el devenir del proceso de planificación y por el conocimiento
adquirido en la misma); por el segundo, se entiende a aquel plan que
llega a su límite irrenunciable, a su núcleo duro, es decir, muestra hasta
donde puede ceder una parte sin perjudicar sus intereses.

8
Principio denominado de esta manera debido a que el operativo “Chavín de Huántar”,
realizada para liberar a los rehenes que el MRTA había aprisionado dentro de la embajada
de Japón, fue planificada milimétricamente; y como resultado de dicha planificación y su
respectiva planificación el ingreso a dicha embajada fue un éxito de estrategia militar.
9
VALBUENA DE LA PUENTE, Felicímo. Pragmática de la negociación. Op. cit., P 81.
10
FISHER, Roger, URY, William y PATTON, Bruce. Si de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder. Op. cit. p. 77.

11
 Mediante estos dos planes se puede determinar los límites de la
negociación de intereses, limites expresados de una manera lúdica en el
siguiente cuadro:

Gráfico N° 6: Bases para la negociación exitosa

BASES PARA LA NEGOCIACIÓN EXITOSA

LO QUE
DESEO

LO QUE
PIENSO QUE
ELLOS
DESEAN

LO QUE
NECESITO

Fuente y elaboración propia (2020)

Se recomienda seleccionar el lugar donde se desarrollará la

negociación (preferentemente debe tratarse de un ambiente informal que
les brinde las comodidades). Ahora bien, esto puede servir especialmente
en el caso de ciertos acuerdos como el acuerdo reparatorio o la
colaboración eficaz, en la cual, el acuerdo el esencial para el éxito de la
institución procesal penal.

c. Preparación personal

Consiste en la preparación interna de la persona que va a negociar.

En esta área se debe realizar la gestión emocional (control de emociones),
la que consiste en la inversión de roles (percepción), comunicación (verbal
o no verbal) y escucha activa, así como el actuar asertivamente.
Prepararse emocionalmente para mantener el control en situaciones
complejas. Comprender que toda propuesta y negociador por mas
fortaleza que ostente siempre tiene debilidades, que en la negociación no
se debe atacar todos los puntos, sino solo los más vulnerables.

12
 Por ejemplo, el abogado defensor puede pensar que es una parte
débil frente al Fiscal y verlo como parte de una institución con todo el
poder, los recursos económicos y humanos necesarios; sin embargo, ello
solo debe tomarse como una perspectiva con prejuicios que predisponen
al sujeto a la derrota, pues, no se considera que ese poder es una
apariencia, en realidad el Ministerio Público presenta también limitaciones
administrativas, deficiencias institucionales y trabas burocráticas con los
que tiene que lidiar durante la investigación, que nos permiten afirmar
que la brecha entre partes no es tan grande y que, en todo caso,
corresponde a los jueces de investigación preparatoria y juicio oral
viabilizar el ejercicio de los derechos y la aplicación de las garantías del
imputado.

6.2.2. Etapa negociadora (negociación propiamente dicha)

Esta etapa es aquella en la cual se despliega todo el proceso de la negociación, es decir, es

este el momento en el que se pone en práctica todo lo ideado en la etapa de preparación y se
desarrollan los temas analizados en el orden que se estableció previamente. Debemos tener en
cuenta las siguientes recomendaciones:

a) Iniciar esta etapa con una comunicación suave (no temerosa),

expresándonos con claridad11 y seguridad.
b) Identificar intereses12, interactuar13, poner en conocimiento de la
otra parte cuáles son nuestros intereses y hacer que este precise
los suyos mediante preguntas (desbloquear negociaciones
posicionadas), en ese sentido se debe aplicar la mayéutica, tratando
de que sea la otra parte la que revele la información.
Dicha información (la oferta y la contraoferta) deben ser descritas
de una manera precisa (especifica) quien, que, cuando, donde y
como cumplirá los términos del acuerdo-propuesta, si no se
determina la misma es posible que el negociador contrario quede
con dudas, vacíos que serían fácilmente llenado por preconcepto o

11
Cfr. STONE, Douglas/PATTON/Bruce/HEEN, Sheila, Conversaciones difíciles: Cómo
enfrentarlas y decir lo que tiene que decir. Ed. Norma, Bogotá, 1999, pp. 183-198.
12
Cfr. FISHER, Roger/URY, William/PATTON, Bruce. Si de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder Ob. cit. PP. 51-58.
13
Cfr. STONE, Douglas/PATTON/Bruce/HEEN, Sheila, Conversaciones difíciles: Cómo
enfrentarlas y decir lo que tiene que decir. [Link]., pp. 199-214.

13
 experiencias particulares, pudiendo generar inejecución del
acuerdo.
c) Una vez conocidos los intereses comunes, debemos iniciar la
negociación basada en criterios objetivos14 (búsqueda de beneficios
comunes, ser razonables y no ceder ante la presión), aplicando el
“principio de reciprocidad” que plasma la idea de conceder y
requerir en proporcionalidad, es decir, pedir y solicitar en la misma
valoración objetiva, basándose en los puntos de diferencia y
concordancia.
d) Escuchar activamente a la otra parte la sustentación de sus
objetivos y al mismo tiempo descubrir sus puntos vulnerables15;
e) No alterarse ni reaccionar ante situaciones complejas o posiciones
obstinadas sino enfocar la atención y atacar el problema,
f) Expresar la opinión personal sin presionar, es decir, no contradecir
a la otra parte sino replantear su propuesta16 (hacer ver a la otra
parte las desventajas de su propuesta y las ventajas de la propuesta
propia);
g) Inventar opciones (articular propuestas) de mutuo beneficio17;
h) No apresurarse con decisiones importantes, se puede solicitar
pausas;
i) Generar acuerdos creativos.

6.2.3. Etapa conclusiva de la negociación

En esta etapa, ya sólo resta plasmar el acuerdo, producto de la

negociación, en un documento, que como tal, adquiere valor y relevancia
para el ámbito en el que se desarrolló. Si en la etapa pre-negociadora se
creó el proyecto de Acuerdo, es en este momento en el que se empleará
dicho proyecto con determinadas variaciones que se produjeron por
efectos de la negociación.

14
Cfr. FISHER, Roger/URY, William/PATTON, Bruce. Si de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder. Ob. cit. pp. 102-107.
15
URY, William. Supere el no: Cómo negociar con personas que adoptan posiciones
obstinadas. [Link]., pp. 52-55.
16
Ídem, pp. 77-97.
17
FISHER, Roger, URY, William y PATTON, Bruce. Si de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder. Op. cit., pp. 66-93.

14
6.3. Negociación de acuerdos penales

6.3.1. Desde la perspectiva del abogado defensor con su cliente

No siempre lo considerado por el abogado defensor como correcto

y beneficioso para la negociación, lo es necesariamente para los intereses
de su defendido. En todo momento el abogado defensor debe evitar la
confrontación con el cliente, en su lugar, debe establecer con él una
“relación colaborativa”; es decir, un lazo centrado en su posición para
favorecer la negociación pues de esta manera se busca identificar cuáles
son sus intereses y prioridades para perseguirlas vía la negociación.

Para ello, el enfoque se basará en cuáles son las “consecuencias

fácticas” de las decisiones que se podrían tomar (se debe informar al
cliente sobre los pro y los contra de tomar determinada decisión) y sobre
la delimitación de la autonomía (entre el abogado y su cliente)18.

El abogado defensor no solo utilizará determinadas técnicas y

estrategias de negociación con las otras partes (el Fiscal y el agraviado)
sino también con su cliente para llegar a un buen entendimiento, entre
las que podemos mencionar:

▪ El abogado debe saber compartir el control, el abogado defensor no

puede actuar unilateralmente, debe compartir opiniones y
responsabilidades con su defendido.
▪ El abogado deberá escuchar a su cliente, pues existe un aprendizaje
mutuo, una retroalimentación para la formación de una teoría del
caso y para determinar las pautas de cómo y desde qué posición
negociar.
▪ El abogado defensor debe entender que su defendido a veces no
estará de acuerdo con ciertas concepciones personales del abogado,
por lo que una buena negociación con su cliente es un punto
fundamental.

18
Cfr. MNOOKIN, Robert H., PEPPET, Scott R. y TULUMELLO, Andrew S. Resolver
Conflictos y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios.
Editorial Gedisa, Barcelona, 2000. p. 233.

15
 ▪ Ambas partes deberán debatir constantemente los conflictos que se
puedan generar, sea sobre el tratamiento de la negociación, temas
externos o de emolumentos.

Estos elementos en conjunto deben formar el planteamiento que el

abogado tiene para establecer una mejor relación con su cliente, ya que
una correcta química entre ambos es fundamental. El abogado deberá
preocuparse por conocer los intereses de sus clientes de manera que
cuando se le pregunte por ellos o le toque exponerlos no se vea como un
desinformado, nunca deberá considerar que se sabe de antemano cuáles
deberían ser o cuáles son los intereses del cliente19.

Por otro lado, el abogado debe hacer ver a su cliente que

comprender a la contraparte no equivale a coincidir con sus opiniones20.
Que el cliente llegue a comprender a la otra parte permitirá negociar de
manera más eficaz, lo que no quiere decir que se vaya a ceder con
facilidad ante las exigencias contrarias21. En tal situación, el abogado debe
hacer entender a su cliente que todo acuerdo debe satisfacer
necesariamente algunos intereses y prioridades de la otra parte, por esto,
comprenderlos facilitará la búsqueda de tratos que creen valor.

Respecto de los honorarios, la negociación es otro factor

importante, éstos deben estar claros desde el principio, ya que, negociar
después de realizado el trabajo es más difícil pues se carece de incentivos
sobre todo si no hay expectativas de que se vaya a trabajar juntos en el
futuro.

Por otro lado, el abogado no debe buscar la sola aprobación de su

cliente (que puede darse por su mismo desconocimiento de la materia),
sino que, intenta comunicar con claridad la valoración que hace del caso
y formula su propósito de aconsejar juiciosamente para tomar decisiones
que sean efectivas. Por ello, ante un cambio de ideas por parte del cliente,

19
[Link], Franc. Los caminos de la negociación: Personas, estrategias y técnicas.
Op. cit., p. 44.
20
GOZAINI, OSVALDO, Formas alternativas para la resolución de conflictos. [Link]., p.
35.
21
Cfr. FISHER, Roger; KOPELMAN, E. y KUPFER SCHNEIDER, A., Más allá de Maquiavelo:
Herramientas para afrontar conflictos. Editorial Granica, Buenos Aires, Argentina, 2006,
p.70.

16
lo mejor será la paciencia y esforzarse por comprender lo que sucede, se
le debe hacer ver lo perjudicial que ello puede traer a la negociación, y si
todavía no se está preparado para llegar a un acuerdo entonces habrá
que abordar el tema de manera explícita22.

6.3.2. Desde la perspectiva del abogado defensor con la

contraparte

El objetivo del abogado defensor se centrará en establecer una

relación de cooperación con las otras partes que permita la creación de
un valor agregado, siempre y cuando ello no implique algún detrimento
para nuestro cliente. Se debe evitar riesgos de conflicto entre aquellos
que intervienen en la negociación, por eso, podría ser útil conocer
anticipadamente: Las creencias y formas de pensar de la contraparte, a
su vez de adoptar actitudes proactivas (con las que se buscará abrir
camino hacia la resolución de problemas); optimistas (para abordar las
disputas y tratos buscando acuerdos que generen valor y formular esta
búsqueda como una parte esencial de la atención a nuestro cliente) y
realistas (que en vez de responder el ataque se debe proteger al cliente
mientras se sigue intentando que la contraparte opte por la negociación
constructiva).

Un abogado defensor con mentalidad optimista, a la vez que realista

será menos propenso de perder el equilibrio, lo más útil será creer que
casi siempre existe la posibilidad de crear valor, de llegar a un
entendimiento, de crear acuerdo. De esta manera, y a pesar de saber que
lo habitual en la negociación es actuar con agresividad y reaccionar a los
ataques de la otra parte, es menester intentar reorientar el planteamiento
contrario, tomando la iniciativa23.

6.3.3. La toma de iniciativa para la solución del problema

El método de Harvard postula lo siguiente las siguientes

recomendaciones para tomar la iniciativa para la solución del conflicto:

22
Cfr. MNOOKIN, Robert H., PEPPET Scott R. y TULUMELLO Andrews. Resolver Conflictos
y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear la negociación para generar beneficios. Ob. cit., pp.
259 -260.
23
URY, William. Supere el no: Cómo negociar con personas que adoptan posiciones
obstinadas. [Link]., p. 50.

17
 ▪ El primer paso para la resolución de problemas consistirá en abrir
el camino para que en la medida de lo posible:
▪ Se cree una relación de trabajo colaborativa con la otra parte
(Fiscal, Agraviado o el abogado defensor de este último según sea
el caso);
▪ Se promueva la comunicación efectiva sobre las oportunidades y los
riesgos legales y la legislación relevante;
▪ Se efectivice la comunicación sobre intereses, recursos y
prioridades de las partes con el fin de alcanzar acuerdos que creen
valor;
▪ Estimular el desarrollo de opciones creativas;
▪ Minimizar los costos de transacción;
▪ Tratar las cuestiones distributivas como problemas compartidos;
▪ No perjudicar (en lo posible, mejorar) la relación con los clientes;
▪ Defender del abuso a nuestro cliente24.

Por ello, no está de más decir que los primeros minutos de la

negociación son cruciales, ya que consisten en un envío explícito e
implícito de mensajes sobre las valoraciones del oponente, puede darse
el caso que la otra parte esté a la defensiva, por lo que se debe tener en
todo momento una actitud dirigida a llegar a un acuerdo, que denote la
intención de escuchar lo que la otra parte tiene que decir. Ante esta
situación, es importante saber cómo le gusta trabajar a las otras partes,
haciendo sugerencias sobre los pro y los contra de cada enfoque para
luego elaborar un plan25.

Por este mismo proceso colaborativo, todo se formula como un

problema conjunto, se debe buscar lo aceptable para ambas partes. El
deseo de querer buscarle una solución al problema mediante un acuerdo
no debe confundirse con una imposición a la otra parte por más que éste
sea bueno en sí.

Esa compenetración de los abogados en la elaboración del plan y el

proceso genera una mayor disposición a continuar a pesar de futuras

24
MNOOKIN, Robert H. y otros. Resolver Conflictos y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear
la negociación para generar beneficios. Ob. cit., p. 266.
25
FISHER, Roger, y otros. Op. cit., p. 46.

18
complicaciones, ya que cada uno se considerará autor de ambos. La
reciprocidad generará que incluso negociadores intransigentes se inclinen
por la vía de la resolución de problemas; sin embargo, tampoco se espera
que la otra parte adopte siempre un talante únicamente colaborativo, por
ello habrá que identificar sus tácticas26:

a) Exigencias extremas seguidas de concesiones pequeñas y lentas;

b) La táctica del compromiso;
c) Ofertas de lo tomas o lo dejas;
d) Ofertas no correspondidas;
e) Resistir;
f) Insultos personales;
g) Marcarse un farol, exagerar y mentir;
h) Amenazas y advertencias;
i) Menospreciar las alternativas o los argumentos de la otra parte y;
j) El policía bueno y el policía malo.

Descubriendo estas tácticas de “negociación dura” a lo largo de las

negociaciones, podemos evitarlas e incluso, intentar utilizar lo que la otra
parte haya dicho para favorecer nuestro enfoque de resolución de
problemas, lo que se conoce como el jiu-jit-su de la negociación. Ahora,
si lo que se busca es cambiar la actitud del negociador duro, lo que se
debe hacer es reorientar hacia la resolución de problemas. Así pues,
escuchar, reformular e identificar su juego para convencer a la otra parte,
cambiar a los jugadores si es necesario mandar al otro abogado a su
cliente para que negocien.

6.3.4. Formas de resolución de conflictos

Generalmente se piensa que el construir un proceso de negociación

que permita estudiar si es posible llegar a un acuerdo lo más pronto que
se pueda es el ideal máximo; sin embargo, puede que no sea factible (o
ni siquiera deseable) en todos los casos. El abogado defensor,
conjuntamente con su cliente, deberá diseñar pronto una estrategia que
se ajuste a su situación. Para ello puede hacerse tres preguntas:

26
MNOOKIN, Robert H., y otros. Resolver Conflictos y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear
la negociación para generar beneficios. Op. cit., p. 271.

19
 ▪ ¿Es éste uno de los casos en que un acuerdo negociado quizá no
tenga sentido, aunque la otra parte esté dispuesta a negociarlo?
Algunos conflictos pueden amenazar el objetivo principal que se
busca, puede ser indispensable crear o defender un precedente
legal vinculante;
▪ ¿Cómo podemos crear valor minimizando los costos del acuerdo y
estudiando acuerdos basados en las diferencias temporales o las
preferencias de riesgo? La pronta consecución de un acuerdo
negociado debe ser el objetivo, a su vez se debe analizar las
distintas decisiones posibles (oportunidades y riesgos); y
▪ ¿Es posible que las partes de este conflicto puedan satisfacer sus
objetivos si aprovechan las oportunidades de una mayor diversidad
de acuerdos? Propio de cuando las partes hayan tenido una relación
anteriormente o la puedan tener en el futuro. Se puede llegar a un
acuerdo que tenga poco que ver con la disputa legal formal de las
partes27.

Hay dos modos básicos (“las dos mesas”) de negociación en la

resolución de disputas, son marcos de referencia:

Tabla N° 15: Mesas de negociación para la resolución del

conflicto
Mesa del Mesa
resultado neto basada en el
esperado. interés.
Las partes
Las partes se se centran
centran en en descubrir
evaluar y los
configurar el intereses,
valor de ir a relacionados
juicio. o no con el
litigio.
Las normas y Se aplican
los argumentos normas y

27
MNOOKIN, Robert H. y otros. Resolver Conflictos y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear
la negociación para generar beneficios. Op. cit., p. 288 – 289.

20
 legales son criterios no
fundamentales. legales.
Se puede crear
valor mediante
el diseño del
proceso,
ahorrando
costes de
transacción y Se puede
estructurando crear valor
unos acuerdos mediante
negociados acuerdos no
para vinculados
aprovechar las al proceso.
ventajas de las
diferencias en
las
preferencias de
tiempo y de
riesgos.
Fuente y elaboración propia (2020).

6.3.5. La negociación en la mesa del resultado neto esperado

Como se viene manifestando en diversas oportunidades, la

celeridad procesal es uno de los puntos principales que quiere aportar el
CPP de 2004, lo que genera un beneficio recíproco entre todas las partes
intervinientes. Por consiguiente, el abogado defensor debe tener como
objetivo conseguir acuerdos negociados tempranos siempre que
favorezcan los intereses de nuestro cliente. El problema radica en que
casi siempre se consigue tarde y después de concurrir en costes enormes
en el difícil proceso de descubrimiento de pruebas, que es donde se
encontrará el arma que fortalezca su posición y debilite la del oponente.
La obtención de esta arma es difícil y cara.

El abogado defensor tendrá que tomar la iniciativa, primero con su

cliente, luego con la otra parte. Revisar la relación que mantenemos con
el cliente para verificar si es proclive a un acuerdo temprano. A

21
continuación, debe comprobar sus propios supuestos sobre el cliente y
sobre los riesgos que están dispuestos a asumir. Lo más frecuente es que
la actitud hacia el riesgo sea distinta, por ello, es importante preguntarse
respecto de si el cliente tiene la capacidad suficiente para que podamos
confiar en él en cuestiones de riesgos. Si confiamos en que nuestro cliente
tiene la suficiente capacidad para calcular los costes y los beneficios de
alcanzar acuerdo rápidamente o incluso ante la incertidumbre, podremos
asentar nuestra relación con él. Obviamente, antes de ello, el cliente debe
conocer toda la información referida a la negociación y los alcances que
ésta puede tener, manifestando en todo momento la aceptación y la
voluntad de hacerlo.

La cuestión no es que el abogado deba olvidar ejercer la defensa

durante un juicio, sino que la opción por esa vía debe estar correctamente
motivada, no ser meramente un acto reflejo. El abogado que considere
un acuerdo temprano se puede preguntar legítimamente: “¿Qué
beneficios reporta?”, “¿es realmente lo que le conviene a mi cliente?”,
“¿me conviene realmente a mí negociar?”.

Una manera de evaluar el caso de manera eficaz es a través de un

análisis de decisiones, es decir, exponiendo las posibilidades y opciones
que tiene el cliente. De esta manera se pueden distinguir entre temas
fundamentales (cálculo de la pena, efectividad de la pena, la reparación
civil) y factores influyentes (que pueden ser las llamadas consecuencias
accesorias). Para analizar la decisión sobre un acuerdo negociado se
podría emplear un árbol de decisión, donde una rama representaría el
acuerdo negociado, y la otra, ir a juicio. La finalidad de descomponer las
opciones de esta manera explícita es ayudar a los abogados y a los
clientes a comparar los beneficios inciertos de ir a juicio con una oferta
concreta de acuerdo.

El abogado debe calcular el éxito, decir, por ejemplo, que se cuenta

con argumentos sólidos quiere decir que las probabilidades de ganar son
muchas. De esta manera se puede determinar qué tan conveniente puede
terminar siendo un arreglo. La elaboración conjunta de un árbol de
decisiones (en la mesa de negociaciones) puede llegar a ser útil en la
medida que permite al abogado averiguar si la contraparte ha desvelado
sinceramente lo que piensa sobre las oportunidades y los riesgos del

22
litigio. De igual manera, esta elaboración en conjunto puede ayudar a
identificar los hechos conflictivos entre las partes, de manera que estos
puedan esclarecerse y superarse28.

6.3.6. La negociación en la mesa basada en el interés

Una vez resuelta la duda de si se va o no a juicio, el próximo punto

de estudio será cuáles son los intereses que se van a negociar. Para ello,
se debe tratar de convencer de dar ese paso a la contraparte, por lo que
puede planteársele lo siguiente:

▪ Primero: Buscar acuerdos puede ser bueno para ambas partes.

▪ Segundo: Buscar acuerdos no exige ni implica un cese del fuego.
▪ Tercero: Hablar de intereses no es signo de debilidad. Puede
significar todo lo contrario (signo de fuerza y confianza).

En vez de preguntarle directamente qué le preocupa a la otra parte,

el abogado Defensor puede proponer un estudio conjunto sobre qué le
preocupa a cada parte y por qué, y qué cree cada una de ellas que se va
a conseguir en el proceso. El Abogado defensor debe permitir la
participación de su cliente en la negociación directa, para ello, antes
deben definir cuáles son los intereses que se buscan en determinados
casos para que ninguno contradiga el objetivo principal ni la idea común.
Muchas veces la consecución de un acuerdo basado en el interés puede
generar mejores resultados que los probables por un juicio.

Al realizar un acuerdo de esta manera, las partes pueden abordar

intereses que no se podrían atender si se centraran exclusivamente en el
resultado neto esperado del litigio. Ningún método de negociación
garantiza total efectividad, incluso aquella basada en el interés, pero si
las partes no la intentan puede que no lleguen a ningún acuerdo efectivo.

28
NALEBUFF, Barry J. y BRANDENBURGER, Adam M. Coopetencia. Ob. cit., p. 16.

23
CAPÍTULO VII
LA NEGOCIACIÓN EN LOS
PROCESOS DEL CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE 2004
7.1. Los procesos especiales en el CPP de 2004

El CPP de 2004, regula la estructura y fases de un proceso penal

común, al cual se le denomina también proceso de comprobación,
cognitivo29 o de conocimiento, el cual pretende no solo la búsqueda de la
verdad, sino también, el respeto de los derechos y garantías del
imputado30. No obstante ello, además del proceso común también se
regulan las denominadas “especialidades procedimentales” que pueden
entenderse como aquellos procedimientos divergentes del proceso común
u ordinario por incidir en el objeto del proceso ciertos privilegios o
prerrogativas en el justiciable, lo que, es una característica que puede
encontrarse en diversos ordenamientos jurídicos euro continentales como
el italiano31.

29
Belling, Ernst. Derecho procesal penal. Editorial Labor, Madrid, España, 1943, p. 59.
Asimismo, Ferrajoli considera que
30
En ese sentido, Ubertis considera que “la disciplina del proceso penal tiene
directamente que ver con la reglamentación de las relaciones entre poderes atribuidos
a los órganos judiciales y la salvaguardia de los derechos individuales y cómo, por tanto,
los principios inspiradores de un determinado sistema procesal penal están en íntima
conexión con el tipo de ordenamiento político de cada país. Esto resulta también de la
circunstancia de que los mismos están normalmente incluidos en las cartas
constitucionales de los estados, así como del punto de vista doctrinal, compatible, que
otorga al proceso penal consideración de “derecho constitucional aplicado”. UBERTIS,
Giulio. Elementos de epistemología del proceso judicial. (Traducción de Perfecto Andrés
Ibañez). Editorial Trotta, Madrid, España, 2017, p. 41.
31
En Italia, por ejemplo, “junto al procedimiento ordinario de tribunal (por lo demás,
celebrado con formas desiguales según se desarrolle ante un órgano jurisdiccional
colegiado o unipersonal) y corte d´assise, hay una serie de procedimientos especiales
que pueden colocarse a lo largo de un arco que va del marcado carácter acusatorio del
procedimiento direttisimo al incontestable carácter inquisitive del procedimiento por
decreto, donde no obstante la distinción entre acusador y juez introducida por la reforma
de 1988, el imputado sigue pudiendo ser condenado sin saberlo (si bien permitiéndosele
oponerse a la decision adoptada inaudita altera parte y así obtener la instauración de un
nuevo procedimiento en el que se le garantice la contradicción). Y si es cierto que el

24
 Así nuestro CPP de 2004, establece diversos procesos especiales,
entre los cuales, se encuentran aquellos que responden a las cualidades
del sujeto que se procesa32; otros que inciden en la voluntad privada del
sujeto afectado33 o cuando la conducta realizada no configura como
delito34; están también aquellos procesos que en su estructura se regulan
los acuerdos sobre la responsabilidad penal como lo son el proceso
especial de terminación anticipada (art. 468º y ss.) y el cual, además se
aporta información idónea y eficaz para la investigación penal, como lo es
el proceso de Colaboración Eficaz (art.472º y ss.).

Respecto a estos dos últimos procesos, si bien lo común en ambos

– que los diferencia del proceso penal común - consiste en que ambos se
fundamentan en el principio dispositivo y el principio de consenso de las
partes, a su vez, ambos se diferencian en la medida de que los efectos de
la Terminación Anticipada consisten en agotar el proceso común de
manera sin dar inicio, sustanciar ni concluir la etapa intermedia y juicio
oral, y pasando automáticamente a la imposición de pena, siempre y
cuando lo considere así el Juez de Investigación Preparatoria; mientras

procedimiento ordinario constituye para el legislador del arquetipo de referencia de los

procedimientos diferenciados, es también indudable que estos últimos, incluso en la
intención expresada por los artículos del CPP, están destinados a satisfacer la demanda
de justicia de la inmensa mayoría de los casos sometidos a la consideración judicial”.
UBERTIS, Giulio. Elementos de epistemología del proceso judicial. [Link]., p. 43.
32
Tenemos al proceso especial por razón de la función pública que, a su vez, se subdivide
en procedimientos por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (arts.
449º y ss.); procedimientos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos
funcionarios (art. 452º y ss.) y procedimiento por delitos de función atribuidos a otros
funcionarios públicos (art. 454º y ss.). Dentro de este género también podemos advertir
el procedimiento de seguridad (art. 456º y ss.) en la medida de que en este caso, si bien
al igual que en el caso del proceso ordinario, se busca la cognición de la ocurrencia del
delito imputado, a diferencia de este no se exige la probanza de la culpabilidad por
incapacidad propia del justiciable. De ahí que resulta justificado que todas las personas
con estas limitaciones a nivel de dicho elemento del delito tengan que recibir un
tratamiento diferenciado y especial.
33
Dentro de este género, se encuentra el procedimiento por delito de ejercicio privado
de la acción penal (Art. 459 y SS) que difiere del proceso común por cuanto los poderes
de sujeto procesal activo no le competen al Ministerio Público, sino al agraviado, a pesar
de que el objeto procesal recaiga sobre la comisión de delitos.
34
Asimismo, dentro de este género se aprecia el procedimiento por faltas (Libro Quinto
Sección VII) que no solo difiere del proceso común por la naturaleza del actor, sino
también por la naturaleza del elemento normativo del objeto procesal: Estos
procedimientos se incoan con ocasión de la querella interpuesta por la comisión de faltas
y no de delitos.

25
que los efectos del procedimiento de Colaboración Eficaz lo relevante es
el aporte de información útil y eficaz por parte del colaborador y el
otorgamiento del beneficio premial acordado, lo que culmina el proceso.

(Art. 446º y ss.), cuya particularidad consiste en la concurrencia de

suficiencia probatoria para acudir directamente a juicio oral sin necesidad
de agotar las etapas de investigación preparatoria o etapa intermedia;
vemos que, es posible que la audiencia de incoación de proceso inmediato
las partes puedan acceder a la aplicación de algún criterio de oportunidad
o un mecanismo de simplificación procesal35, por lo que el escenario de
negociación podría estar presente también en este proceso. A manera de
resumen, les presentamos el siguiente cuadro sobre los tipos de procesos
penales que regula el CPP de 2004:

Tabla N° 16: Tipos de procesos especiales en el CPP de 2004

GENERO TIPO DE PROCESO
Proceso ordinario Proceso penal común
a. Proceso penal a.1. Proceso por delito de función
por razón de la atribuidos a altos funcionarios públicos
función pública. a.2. Proceso por delitos comunes
Especialidades atribuidos a congresistas y otros altos
procedimentales funcionarios.
a.3. Proceso por delitos de función
atribuidos a otros funcionarios públicos.
b. Proceso de seguridad.
a. Proceso inmediato
b. Proceso por ejercicio privado de la acción penal.
Procesos
c. Proceso de terminación anticipada
especiales
d. Proceso por colaboración eficaz.
e. Proceso por faltas
Procedimientos a. La extradición
auxiliares o b. La asistencia judicial internacional.
complementarios c. La cooperación con la Corte Penal Internacional.
Fuente y elaboración propia (2020).

Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el CPP 2004 tiene

diversas fórmulas consensuales que se pueden encontrar en el proceso
penal común y en los procesos especiales o especialidades

35
En ese sentido, el artículo 447°. 4 del CPP de 2004, establece que: “4. La audiencia
única de incoación del proceso inmediato es de carácter inaplazable (…) El juez frente a
un requerimiento de incoación del proceso inmediato, se pronuncia oralmente en el
siguiente orden, según sea el caso: (…) b) Sobre la procedencia del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de terminación anticipada, solicitado por las
partes”.

26
procedimentales, según sea el caso. Así pues, el método de negociación
en cada uno de ellos puede variar, según como la normativa lo regule, sin
embargo, en todos los casos encontraremos como producto el acuerdo
negociado. Lo ejemplificaremos de la siguiente manera:

Grafico N° 7: Acuerdo negociado

Transacción

Acuerdo
negociador Conciliación

Acuerdo
negociado

Fuente y elaboración propia (2020).

7.2. El acuerdo negociado por tipos de proceso penal

Desde esta perspectiva, podemos clasificar a los mecanismos

consensuales conforme al proceso penal en el que se desenvuelven, de la
siguiente manera:

Tabla N° 17: Tipos de acuerdo por tipo de proceso penal

PROCESOS DE NEGOCIACIÓN PENAL
TIPO DE ETAPA DEL TIPO DE ARTÍCULOS
N° MATERIA
PROCESO PROCESO ACUERDO CPP
Insta a
conciliación
o acuerdo
Procedimientos Procedimientos judicial Art. 487 y
Faltas
1 especiales especiales. (484) / 484.
transacción
extrajudicial
(487).
Procedimientos Procedimientos Art. 462.
2 Querella Conciliación
especiales especiales. Inc. 3.

27
 Procedimiento Pre-procesal
especial de (472 a 476) / Colaboración Acuerdo Art. 472 y
3 simplificación procesal (477 eficaz. negociador ss.
procesal a 478).
Procedimiento Conciliación
Art. 2. Inc.
especial de prejudicial o
Diligencias Principio de 2, 3, 7 y 9.
4 salida judicial (art
preliminares. oportunidad
alternativa 2 inc. 7)
Conciliación
Procedimiento
/ MP
especial de
5 Diligencias Acuerdo propone
salida Art. 2. Inc. 6
preliminares. reparatorio acuerdo a
alternativa
las partes.

Acuerdo
Procedimiento
negociador
especial de
Investigación Terminación (468.2)/Juez Art. 468,
6 simplificación
preparatoria. anticipada. insta a que 469 y 470.
procesal
acuerden
(468.4)
Simplificación
Etapa Convención Acuerdo Art. 350.
procesal en
7 intermedia. probatoria. negociado Inc. 2.
Proceso común
Simplificación Conclusión
Procesal en anticipada Acuerdo
8 Juicio oral. Art. 372.
Proceso común del juicio. negociado
Fuente y elaboración propia (2020).

Finalmente, desde el punto de vista del método por el cual se llega

al acuerdo negociado, el CPP de 2004 prevé las dos modalidades del
mecanismo de la autocomposición (directa e indirecta). Así, para resumir
la clasificación antes expuesta, podemos citar lo siguiente:

Tabla N° 18: Características de los acuerdos negociados según el

mecanismo de autocomposición
MECANISMO DE AUTOCOMPOSICIÓN

DIRECTA INDIRECTA
ACUERDO TRANSACCIÓN MEDIACIÓN CONCILIACIÓN
NEGOCIADOR

28
DECISIÓN Y Se busca un Se busca un Se busca un Se busca un
RESULTADO acuerdo acuerdo acuerdo acuerdo
mutuamente mutuamente mutuamente mutuamente
satisfactorio y lo satisfactorio y lo satisfactorio. satisfactorio. Lo
definen las definen las partes Lo definen las definen las
partes partes. El partes. El
mediador NO conciliador SI
propone propone fórmulas
fórmulas de de solución
solución
REGULACION Colaboración - Faltas (Art. 487 No Querella (Art.
EN EL NCPP eficaz (Art. 472 y 484.) implementado 462. Inc. 3.)
y ss.) en el NCPP ni Principio de
Terminación en el Derecho oportunidad (Art.
anticipada (Art. penal peruano 2. Inc. 2, 3, 7 y
468, 469 y 470) 9)
Convención Acuerdo
probatoria (Art. Reparatorio (Art.
350. Inc. 2) 2. Inc.)
Conclusión
anticipada del
juicio (Art. 372)
VINCULACIÓN Sólo si hay Sólo si hay Sólo si hay Sólo si hay
PARA LAS acuerdo acuerdo acuerdo acuerdo
PARTES
VOLUNTARIO/ Voluntario Voluntario Voluntario Voluntario
INVOLUNTARI
O
PARTES Sólo las partes. Sólo las partes. Las partes con Las partes con un
COMPRENDID (Imputado - (Imputación – un tercero. tercero.
AS Víctima Víctima) (Elegido por (Elegido por las
las partes o partes o por el
por el proceso) proceso, que
puede sugerir)
CONOCIMIENT
O DEL No No Si Si
FENÓMENO
CONFLICTIVO
POR PARTE
DEL TERCERO
FORMALIDAD Generalmente Generalmente Generalmente Generalmente
informal y sin informal y sin informal y sin informal y sin
mayor mayor estructura mayor mayor estructura
estructura estructura
NATURALEZA Libre Libre presentación Libre Libre presentación
DEL presentación de de pruebas presentación de pruebas,
PROCEDIMIEN pruebas de pruebas, argumentos o
TO intereses

29
 (en casos que se argumentos o (en casos que se
requiera de ella) intereses requiera de ella)
CARÁCTER Privado Privado Privado, salvo Privado, salvo se
RESERVADO se realice realice dentro de
dentro de un un proceso
proceso
CONTROL DEL Por las partes. Por las partes. Partes y Partes y tercero
PROCESO tercero
NIVEL DE Cuando las Cuando las partes Cuando las Cuando las partes
COERCIÓN U partes toman un toman un acuerdo partes toman toman un acuerdo
OBLIGACIÓN acuerdo un acuerdo
DE ACUERDOS
Fuente y elaboración propia (2020).

30
CAPÍTULO VIII
APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE
NEGOCIACIÓN EN EL PROCESO
COMÚN
8.1. Apunte previo

Las convenciones probatorias o estipulaciones probatorias – como

se le conoce en la doctrina procesal comparada - es una institución
procesal que se encuentra regulada dentro del proceso penal común,
siendo una innovación del CPP de 2004, que consisten en acuerdos
tomados entre las partes de un proceso penal, durante la etapa
intermedia previa al juicio oral y que pueden versar sobre hechos,
circunstancias o medios de prueba. De tal manera, como ha señalado la
jurisprudencia internacional, “las estipulaciones probatorias constituyen
acuerdos bilaterales de las partes intervinientes en el proceso penal, en
razón de los cuales se admiten un hecho o determinados hechos, con el
objeto de prescindir de la presentación del medio o los medios de pruebas
encaminados a demostrarlos”36

Se sustenta en el principio de eficiencia y economía procesal ya que

aminora el tiempo del proceso y los recursos necesarios al obviar la
actuación de pruebas sobre los hechos convenidos. Así pues, su
importancia se muestra cuando existen puntos de encuentro respecto de
circunstancias secundarias respecto del objeto del proceso penal y sobre
los medios de prueba que se ofrecen para probarlos. “Por ejemplo, si
existe acuerdo respecto de la autoría material, pero la discusión resida en
el tipo de responsabilidad o, en contrario, cuando se discuta la autoría
material, pero que no exista controversia en torno de la presencia en el
lugar de los hechos. Lo que jurídicamente cabe no es solicitar la prueba

36
Véase la jurisprudencia de Venezuela: Sala Primera de la Corte de Apelaciones del
Tribunal Supremo de Justicia del Circuito Judicial Penal del Estado de Zulia, CAS. Nº 1Aa
2258-2004, de fecha 17 de noviembre de 2004, Ponencia de la Juez Profesional C.D.C.
Padrón Acosta. En página web: [Link]
282314879. Consultado el 29 de mayo de 2020.

31
por cada parte o practicarse ésta en dos ocasiones, sino acceder al
mecanismo de las convenciones probatorias, cuyo sentido y finalidad
apunta, en concreto, a evitar discusiones inanes con claro desmedro de
los principios de economía, celeridad y eficiencia procesal, entre otros
(cuyo estudio lo profundizaremos más adelante)”37.

Tanto el ámbito como la forma de las convenciones probatorias, se

encuentran previstas en la ley procesal penal y dado que, el acuerdo se
produce en la etapa intermedia, están sujetos a la aprobación del juez de
investigación preparatoria, con la finalidad de que previa negociación y
debate entre las partes durante la audiencia preliminar argumenten su
viabilidad. Dejadas sentadas estas generalidades, conviene brindar un
concepto de “convenciones probatorias” aplicable a nuestra regulación
que pasaremos a desarrollar.

8.2. Concepto

La convención probatoria se encuentra regulada en el art. 350° inc.

2 del CPP de 2004, que establece:

“2.- Los demás sujetos procesales podrán proponer los

hechos que aceptan y que el Juez dará por acreditados,
obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo,
podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba
que serán necesarios para que determinados hechos se
estimen probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los
motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos
acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta
especialmente las razones de su rechazo, carecerá de
efecto la decisión que los desestime”.

Así, pueden extraerse los siguientes como características de

nuestra regulación: a. Acuerdo entre partes; b. los acuerdos pueden
versar sobre los hechos que aceptan y sobre medios de prueba de
determinados hechos. Conforme a ello, podemos establecer que se trata

37
UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Las convenciones probatorias: Aspectos esenciales y
prácticos de una novísima institución”. En: HERRERA GUERRERO, Mercedes y VILLEGAS
PAIVA, Elky (Coords.). La prueba en el proceso penal. Instituto Pacìfico, Lima, Perú,
2015, p. 96.

32
de un mecanismo de acuerdo entre las “partes principales y adversarias:
el fiscal y la defensa respecto de la pretensión penal y civil-si fuera el
caso-; el actor civil y la defensa respecto de la pretensión civil, y el tercero
civil y el actor civil respecto de la pretensión civil”38. Dicho acuerdo versa
“sobre hechos no controvertidos del procedimiento que, al ser aprobados
por el Juez de garantía, dispensan de la carga de probarlos a través de
los medios de prueba legal”39.

En efecto, para entender cuáles son los hechos que pueden ser
objeto de convenciones probatorias, nos debemos remitir a lo establecido
en el art. 156° inc. 3 que establece “Las partes podrán acordar que
determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se
valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta”,
dicho esto surge la duda si ¿pueden ser objeto de convenciones
probatorias los hechos objeto de prueba del proceso penal? Esta pregunta
será resuelta y fundamentada en el apartado correspondiente.

Sin embargo, podemos afirmar como un adelanto de nuestra

conclusión que las convenciones probatorias pueden versar sobre hechos,
circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre
cualquiera de los dos primeros, éstos serán tenidos por ciertos en el juicio
oral y se dispensará de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone
que sólo determinada prueba sea idónea para acreditar algún hecho, su
efecto será que no habrá otro medio que lo pueda probar40.

38
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el Nuevo Proceso Penal
Acusatorio. ARA Editores, Lima, Perú, 2010, p. 190.
39
HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, Chile, 2002, P 41.
40
Desde la perspectiva comparada podemos citar al Código de Procedimientos penales
colombiano define a las convenciones probatorias (art. 356, 4, Parágrafo) “Se entiende
por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para
aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. Por otro
lado, el Código Orgánico Procesal Penal venezolano señala (art. 200) “Si todas las partes
estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la
realización de determinada prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba,
con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público”.

33
8.4. Principios procesales que fundamentan la convención
probatoria

En este apartado se analizarán los principios procesales que

refuercen la posibilidad de desarrollar acuerdos sobre pruebas, los que la
permitan y los que, eventualmente, se encontrarían en conflicto con esta
opción. Se releva profundizar sobre los principios a los cuales las
estipulaciones probatorias le son en sí sencillamente inocuas, por estar
pensado en otras situaciones, como el de preclusión o eventualidad, el de
concentración, de la función preventiva del proceso penal, de la
presunción de inocencia, entre otros.

8.4.1. Convenciones probatorias y el principio dispositivo

El modelo procesal penal peruano se inclina a regular instituciones

procesales que se inspiran en el principio dispositivo, siendo este, el que
otorga a las partes la iniciativa del proceso41, tanto para iniciarla, como
para disponer de determinados actos procesales; en clara oposición a lo
que representa el principio inquisitivo que le atribuye la investigación y
juzgamiento a la figura del juez, quien es el encargado de encontrar la
verdad42.

Desde la doctrina del proceso civil, el tratadista Hugo Alsina

encuentra como una de las reglas fundamentales del “sistema dispositivo”
el que el juez debe tener por ciertos los hechos en que aquéllas [las
partes] estuviesen de acuerdo (ubi partis sunt concordes nihil ab
judicien)43; asimismo, el principio dispositivo establece “la libertad
absoluta de las partes para disponer de sus intereses privados y
reclamarlos o no, judicialmente, en la medida que estimen oportuno,
vinculando de esta forma la actividad jurisdiccional”44.

41
VÉSCOVI, Enrique, Teoría general del proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia,
1984, p. 51.
42
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho procesal civil, Editorial Temis,
3ra edición, Bogotá, Colombia, 1988, p. 37.
43
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial. Parte
General, Tomo I, 2º ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 101.
44
PICO I JUNOY, Joan. “Los principios dispositivo y de aportación de parte: significado
actual”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.); BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ, Marcela M.
(Coords.). Principios procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2011, p. 168.

34
 Una de las implicancias de seguir el principio dispositivo en materia
procesal penal, está referida a la prueba. El juez no puede incorporar más
afirmaciones fácticas o medios de prueba que los acrediten, que aquellos
que las partes aleguen, ni puede actuar prueba de oficio, salvo que existan
circunstancias excepcionales que lo fundamenten45.

Es preciso recordar que el proceso penal no es “propiedad” de las

partes, como tampoco lo es ningún tipo de proceso judicial, su naturaleza
es de Derecho público; entonces, en lo que nos interesa, a los fines de
esta investigación, el principio dispositivo no puede significar que las
partes tengan absoluta y plena libertad para convenir en lo que quieran y
que por el solo hecho de hacerlo esto será aprobado. El principio se
encuentra reglado, aunque, en esencia, se permite el acuerdo.

8.4.2. Convenciones probatorias y cumplimiento del

principio de economía procesal

Dice el viejo adagio que justicia que tarda no es justicia, por ello,
desde la doctrina procesal, se entiende que el proceso es un medio por lo
que no puede ser ajeno al valor de los bienes que son objeto de discusión
y, por tanto, el costo del proceso no puede ser en definitiva superior a
dicho valor, ya que, una “necesaria proporción entre el fin y los medios
debe presidir la economía del proceso”46. Desde el punto de vista social,
“el proceso debe ser barato, rápido y sencillo”47.

El principio de economía procesal, se entiende como aquel que

busca obtener el pronunciamiento judicial utilizando el menor esfuerzo de
las partes e inclusive del Estado, con un menor gasto pecuniario. Este
principio se suele resumir en el aforismo: mayor eficacia con ahorro de
gastos, esfuerzos y dinero. Así pues, entre las fórmulas que viabilizan esta

45
Nuestra norma procesal penal admite la prueba de oficio excepcionalmente en el Art.
385° inc. 2 del CPP de 2004, señala que “El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la
actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará
de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.
46
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil. Editorial BdeF, 4ta
edición, Buenos Aires, Argentina, 2010, p. 155.
47
GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España,
1961, p. 155.

35
“economía de esfuerzos” se “encuentran todas las disposiciones legales y
reglamentarias, del Derecho de fondo o procesal, que facilitan o resumen
la actividad procesal a saber y entre otras: a) Las que relevan de la carga
de la prueba a hechos notorios o admitidos por las partes (…)”48.

En el proceso penal, una de las formas de aplicación del principio de

economía procesal, consiste eximir de ser probados ciertos hechos con la
finalidad de obtener un juicio oral más breve, con menos pruebas que
tendrán que actuarse y, por tanto, con un pronunciamiento del juzgador
que no tenga que perderse en evaluar lo evidente, impertinente, o
simplemente no cuestionado, resultando en una sentencia breve y concisa
sobre sólo lo trascendente que fue actuado en el juicio oral.

8.4.3. Convenciones probatorias y el principio de celeridad

procesal

El principio de celeridad, desde la doctrina del proceso civil, esta

“regla indica que el proceso debe tramitar y lograr su objeto en el menor
tiempo posible”49, ello no significa “que los juicios deben tramitarse y
fallarse en un tiempo tal que no se incurra en dilación indebida, por el
contrario, los juicios deben ser rápidos, la mora es una anomalía en el
servicio, es un incumplimiento con los deberes del Estado, y por su parte
la delación indebida es – bajo ciertas circunstancias – un ilícito que genera
responsabilidad estatal”50.

De esta manera, el principio de celeridad es una manifestación de

la tutela judicial efectiva que como derecho constitucional significa
también el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas —
reconocido en el artículo 14º numeral 2º literal "c" del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos— implica un equilibrio razonable entre el

48
BARBERIO, Sergio J. y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. “Lineamientos del principio de
economía procesal”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.); BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ,
Marcela M. (Coords.). Principios procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, Argentina, 2011, p. 415.
49
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Sistema procesal. Garantía de la libertad. AC Ediciones,
Lima, Perú, 2018, P. 336.
50
MARFIL, Andrés Manuel. “El principio procesal de celeridad como manifestación del
derecho constitucional de tutela judicial efectiva”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.);
BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. (Coords.). Principios procesales. Tomo I.
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2011, p. 596.

36
principio de celeridad y el derecho de defensa. Así pues, la “duración de
los procesos – la celeridad, diligencia, la prontitud – es un asunto que
atañe al debido proceso mismo, tiene que ver con la seguridad jurídica y
toca el propio tema de la justicia”51.

En el proceso penal, el principio de celeridad procesal se sustenta

en dos postulados: el primero es que en la búsqueda de la verdad en el
proceso penal se encuentra limitado en el tiempo y recursos, por lo que
debe realizarse en el breve tiempo posible; y segundo, en qu el proceso
penal debe considerarse una carga para el imputado, puesto que, su
tramitación y medidas aplicables conllevan una injerencia en sus derechos
fundamentales y, esta no puede ser ilimitada, sino ejercida en un plazo
razonable lo que constituye un derecho del imputado52.

En el caso de las convenciones probatorias he aquí su límite en su

aplicación. El principio de celeridad que tiende a que el proceso se
adelante en el menor lapso posible, sin actuación de medios de prueba
sobre afirmaciones fácticas aceptadas por las partes o por una actuación
de medios de prueba, ya acordados para probar dichas afirmaciones, debe
armonizarse con el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever
un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y
pueda preparar adecuadamente su defensa.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional del Perú ha precisado lo

siguiente:

“... si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para

llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive
penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar
la protección de la persona como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución). Todo

51
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana.
Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, México, 2002, p. 133.
52
Adicionalmente, Volk considera como otro fundamento de la celeridad en el proceso
penal que “la calidad de las pruebas disminuye con el transcurso del tiempo. Por tro
parte, cuanto más se prolonga la imposición de la pena después del hecho, menos
sentido (preventivo) tiene”. VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho procesal penal.
(traducción de la 7ma. Edición alemana por Nanzer, Alberto; Nuñez, Noelia; Pastor,
Daniel R. y Sarrabayrouse, Eugenio). Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina,
2016, p. 257.

37
 acto de celeridad debe tener como propósito esencial el
respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal
sentido fluye de lo dispuesto por el artículo 125° del
Código de Procedimientos Penales, el mismo que
determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en
su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en
el plazo más breve”53.

La celeridad de un proceso en donde hubo convenciones probatorias

es evidente, por la menor carga probatoria para su actuación que se hace
presente en el juicio oral. Por eso, quienes participan en este
procedimiento ajustan su actuación de tal modo que se dota al trámite
procesal de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales
que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a
fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el
ordenamiento.

De lo dicho en este apartado, se puede concluir que con el debido

respeto al derecho de defensa y la participación activa de todas las partes
legítimas, las convenciones probatorias no hacen más que encaminar el
proceso al logro de una respuesta pronta de parte del juez. De esta
manera, el principio de celeridad orienta también este tipo de actos.

8.4.4. Convenciones probatorias y los principios de buena

fe y lealtad procesal

Nuevamente recordemos la naturaleza pública del proceso judicial,

no se tratan de actos particulares libres del respeto a normas imperativas,
en los que los sujetos puedan traicionarse sin consecuencia alguna. La
buena fe es exigencia dentro del proceso, ya que están involucrados
intereses superiores a la disputa material; sin embargo, existe dificultades
por la indeterminación que implica su concepto.

Como aproximación podemos señalar como refiere Pico i Junoy que

la buena fe procesal “es aquella conducta exigible a toda persona

53
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6712-2005-HC/TC, Caso Magaly Jesús
Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, de fecha 17 de octubre de 2005, fundamento 29.

38
interviniente en el proceso por ser socialmente admitida como correcta”54;
y que para interpretar esta conducta es necesario recurrir a las reglas que
fija la Constitución y los derechos fundamentales y valores que regula,
por lo que, “toda actividad defensiva que no vulnere ningún precepto
constitucional no puede entenderse como actuación maliciosa, por lo que
no podrá frustrarse su validez o eficacia procesal”55. Como consecuencia
de este principio, se le exige a las partes la lealtad procesal en sus actos56,
lo que deriva la obligación de la veracidad de las alegaciones.

Aparentemente este principio no fundamenta la celebración de

acuerdos sobre pruebas o circunstancias de hechos; sin embargo, se nota
la exigencia de su respeto cuando hay consecuencias para su
incumplimiento. Si bien no hay una nulidad directa del acuerdo por mala
fe, más aún cuando las resoluciones al respecto no son recurribles como
lo es la resolución que se pronuncia sobre las convenciones probatorias
(artículo 352° inc. 6 del CPP de 2004), hay medios indirectos para lograr
la ineficacia de tal convención.

De este modo, en la audiencia de control de acusación, las partes

(fiscal, defensa de actor civil, del acusado y del tercero civilmente
responsable, en ese orden de prelación, según el art. 351° inc. 3 CPP de
2004) podrán, entre otras cosas, exponer sus puntos de vista sobre la
validez del acuerdo, éste es el momento en el cual se debe denunciar la
felonía en la negociación, entendiéndose que, por lo escuchado en la
audiencia, es cuando por fin puede observársela. A su criterio, pero
motivando debidamente, el juez podrá sancionar la deslealtad con la
desaprobación del acuerdo.

Además, incluso el juez penal de la causa puede desvincularse del

acuerdo, mediando un reexamen del auto que admitió la convención
probatoria (art. 155° 4 CPP de 2004). Y no hay inconveniente para que la
parte afectada por la mala fe de su rival pueda solicitarle al juez que de

54
PICO I JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal y su fundamento
constitucional”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.); BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ,
Marcela M. (Coords.). Principios procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, Argentina, 2011, p. 799.
55
Ibídem.
56
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso: Aplicable a toda clase de
procesos. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 46.

39
oficio reexamine el acuerdo aprobado. Hay que ver que no se esté
sancionando la mala fe de uno con la mala fe del otro, no lo dice la norma,
pero su desvinculación debe prever que quien le solicite tal actuación no
haya conocido el defecto que denuncia en el momento de aceptar el
acuerdo.

8.4.5. Convenciones probatorias y el principio de igualdad

procesal

Desde la perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional ha

señalado que el derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas “se
deriva de la interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 2, (igualdad)
y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal
sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe
garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades
de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una
desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye
un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve
dicho imperativo puede reputarse como “debido”57.

Por su parte, según la Corte Constitucional de Colombia, la

expresión “igualdad de armas” utilizada por la doctrina internacional se
traduce en el orden interno en igualdad de oportunidades frente al juez,
entre la Fiscalía y la defensa, “razón por la cual en el nuevo sistema las
competencias que antes ejercía ante sí el ente investigador y acusador,
pasaron a control previo o posterior de los jueces de control de garantías,
en beneficio del garantismo penal”.58

Desde la doctrina procesal civil, tenemos que, “este principio

consiste en que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley,
toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso,
debe ser comunicada a la parte contraria para que pueda ésta prestar a
ella su consentimiento o formular su oposición. Conforme a este principio,
el juez no procede de plano sino en aquellas situaciones en que la ley lo
autoriza expresamente”59.

57
Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N.° 06135-2006-PA/TC, Caso Ica Hatuchay
E.I.R.L., de fecha 19 de octubre de 2007, fundamento 5..
58
Corte constitucional colombiano C-1194/05.
59
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil. [Link]., pp. 150-151.

40
 En el proceso penal, el derecho a la igualdad procesal, exige “una
conducta correcta de la administración de justicia punitiva en la
persecución del delito y que inevitablemente genere desventajas para el
imputado, a partir de lo cual, el proceso incorpora salvaguardas jurídico-
procesales a las partes, en especial al imputado, con la finalidad de tener
influencia en el desarrollo y los resultados del proceso”60. La exposición
de motivos del Anteproyecto del Código procesal penal de 2004, señalaba
que el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e
igualdad, como uno de los principios rectores que forman parte de la
estructura del nuevo proceso penal así como de las instituciones
contenidas en éste61.

En el caso de los acuerdos de convenciones probatorias, las partes

se presentan en igualdad de términos, es decir con la información que
figura en el expediente, y que el fiscal ha descubierto en él como resultado
de sus investigaciones; ésta es la manera en que pueden sentarse a
establecer lo que no debe ser probado en el juicio, sin poseer, el acusado,
desventajas de información, y el fiscal habiendo terminado su
investigación, ambos acudiendo voluntariamente a las conversaciones. La
igualdad de las partes se satisface con la potencial igualdad de armas en
la negociación, no quiere decir que finalmente el producto sea inocuo para
ambos, van a obtener beneficios cada uno, pero, obviamente, alguno
debe sacar mayor provecho que el otro.

8.4.6. Convenciones probatorias y principio de

razonabilidad

El nuevo sistema procesal penal instaurado por el CPP de 2004, que

se manifiesta en instituciones como las convenciones probatorias, no se
fundamenta en una mera orientación utilitaria, tributaria de la eficiencia
procesal a través de una renuncia al debido proceso con la finalidad de
acelerar el proceso penal; sino que, no olvida los otros principios que rigen
el debido proceso como el principio de razonabilidad (derivado del
principio lógico de la razón suficiente, propuesto por Leibniz y desarrollado
magistralmente por Schopenhauer) que expresa el ejercicio de la razón

60
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones. INPECCP Fondo
Editorial. Lima, Perú, 2015, p. 65.
61
Comisión de Alto Nivel - Código Procesal Penal (Decreto Supremo Nº 005-2003-JUS),
“Anteproyecto de Código Procesal Penal”, Lima, abril de 2004.

41
como regla y medida de los actos humanos, que se refleja en las
convenciones probatorias en la medida que las partes se dan cuenta que
sería perjudicial para ellas el no realizar estas convenciones.

Asimismo, orienta a la judicatura y le permite no aprobar un

acuerdo o ejercer su prerrogativa del reexamen cuando haya una
manifiesta e importante desprotección a los fines supremos apuntados
por el proceso penal.

8.4.7. Convenciones probatorias y los principios de

valoración probatoria

La concepción clásica de la “valoración de la prueba con criterio de

conciencia” ha sido ampliamente superada. Se entiende hoy que el juez
debe ser respetuoso del sistema que contiene las reglas de la sana crítica,
de la valoración razonada de la prueba y la libre valoración de la prueba,
lo que significa un avance en nuestra forma de valorar prueba. El principio
de libre convicción del juez “supone también la libertad de este de
escoger, entre el material probatorio incorporado a la causa, los
elementos que considere significativos y determinantes para la decisión
del hecho”62.

Asimismo, la valoración racional de la prueba no solo adquiere

importancia para la labor mental del juez, sino también, impone como
exigencia que deba motivar dicho razonamiento en las resoluciones
judiciales. Así pues, la obligación de motivar “asume un significado muy
preciso, consistente en hacer que el juez, justificando mediante
argumentaciones racionales sus propias elecciones, las someta al control
externo que puede efectuarse sobre la motivación”63. Debe notarse que
el cambio es de lo más trascendente y cuyas reglas podemos advertir en
el artículo 158° inc. 1 del CPP de 2004, que establece:

“En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las

reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de

62
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. (traducción de Jordi Ferrer Beltrán).
Editorial Trotta, Madrid, España, 2002. P. 402.
63
Idem., p. 403.

42
 experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los
criterios adoptados”.

De esta manera, se puede observar que el juez deberá valorar las

pruebas aplicando los principios lógicos de la sana crítica, como por
ejemplo, el “principio de contradicción” y el “principio de la razón
suficiente”, entre otras. Asimismo, se advierte que el juez, en la formación
de su convicción no puede estar maniatado o coaccionado por la ley
respecto de los resultados de la valoración probatoria, de tal manera que,
“la valoración individual y conjunta de las pruebas , se adecue a las reglas
de la racionalidad (…) solo si se garantiza que los hechos probados a los
que se aplicará el derecho han sido obtenidos racionalmente a partir de
los elementos de juicio aportados al proceso puede garantizarse también
un nivel mínimamente aceptable de seguridad jurídica”64.

En el caso de las convenciones probatorias, el problema está, como

se puede colegir, en su propia regulación en el CPP de 2004, pues existe
un mandato legal que faculta a las partes que determinen que hechos
acordados por hechos debe ser considerado por el juez como “hecho
notorio”65, como una cierta circunstancia que no necesita ser probada.
Surge, entonces, la pregunta: ¿porque esto es así?.

Hay que considerar dos supuestos: cuando el juez deberá dar por
acreditados los hechos sin necesidad de probanza alguna y cuando ciertos
hechos serán probados única y exclusivamente con determinada prueba.
En el primer caso, ciertamente, al juez no se le está obligando a valorar
de determinada manera la prueba, ya que no se la actúa. Entonces, no
se vulnera en esa medida la “libre valoración de la prueba”. Este principio
orienta al juez en la resolución de hechos litigiosos, pero cuando el hecho
no es cuestionado no hay qué probar. Sobre la prueba de los hechos es

64
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid,
España, 2007, p. 57.
65
Alsina define el hecho notorio como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que ocurre la decisión”.
Citado por DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. [Link]., p.
216. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 156° inc. 2 del CPP de 2004, regula
que hechos no hay que considerarse como objeto de prueba “No son objeto de prueba
las máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente,
aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio”.

43
donde hay que efectuar la valoración. Por eso, decimos que no se afecta
la libre apreciación de la prueba.

Ahora que, si las partes acuerdan que el hecho será probado

solamente con determinado medio probatorio, en apariencia sí se vulnera
el principio de libre apreciación de la prueba. ¿Qué ocurriría si, por
ejemplo, con lo actuado hasta el momento, el juez casi ha terminado de
formar convicción respecto de la realidad de determinados hechos, pero
por medios de prueba distintos a los acordados por las partes como el
único que los acreditará? Hay dos posibles alternativas, o, amparado en
este principio, el juez decide desvincularse del acuerdo aprobado, o hace
omisión a su convicción y se está a la espera de la constatación por el
medio de prueba requerido para considerar probado el hecho. En casos
como este se recomienda realizar el reexamen del acuerdo, en los
términos y del modo antes dicho.

8.5. Finalidad

Este mecanismo procesal es una manifestación del matiz

adversarial que tiene nuestro proceso acusatorio; enmarcado ya en un
principio dispositivo en tanto que la prueba y los hechos son alegados por
las partes, el juez no puede introducir hechos, por tal el juez no puede
ser parte en la convención probatoria, ni apartarse de ella salvo la
excepción dada por el código en pro de la verdad como objetivo del
proceso.

Desde la perspectiva comparada, vemos que la jurisprudencia

colombiana ha precisado que “la finalidad de tal acto es depurar el juicio
de innecesarios debates respecto de los hechos o circunstancias frente a
los que no hay controversia” 66, en otras palabras, “depurar el juicio de
innecesarios debates respecto a “hechos o circunstancias” frente a los que
no hay controversia entre las partes” 67; en suma, llevar al juicio solo los
puntos controvertidos que necesitan ser probados, ello con el objetivo de
“evitar juicios farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa

66
Colombia CAS 27281; 13/06/07
67
Colombia CAS 29001; 19/08/08

44
que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de un
sistema acusatorio” 68.

8.6. Presupuesto

El presupuesto para que se llegue a la convención probatoria es la

igualdad de información que deben obtener las partes. Con dicha igualdad
podrán acordar en todos los términos. Es aquí donde entra a tallar el
discovery que, a diferencia del discovery norteamericano que se da por el
acuerdo de descubrimiento, en nuestro país se ha regulado la normativa
que permite a la defensa poder acceder a la carpeta fiscal y al fiscal
conocer de los medios presentados por la defensa dentro de los diez días
de plazo para el control de acusación; es el requerirle al fiscal que
descubra lo investigado.

8.7. Discovery

Se define como el derecho que tiene la defensa a requerirle al fiscal

que “descubra” parte de su investigación, previamente al juicio. Este
derecho tiene su base, desde el derecho comparado, en una serie de
pronunciamientos judiciales; así, la Corte Suprema Norteamericana
resolvió que se había violado el debido proceso en virtud de que el fiscal
interviniente, había presentado durante el juicio a un testigo que declaró
falsamente, con el conocimiento del fiscal69.

Este precedente es del año 1959, en el que la Corte Suprema de los

Estados Unidos sentenció el caso Napue vs. Illinois. En el caso, un testigo
declaró falsamente en el juicio que no había recibido compensación por
su testimonio. De hecho, éste había recibido compensación desde la
fiscalía, pero el fiscal no hizo nada durante el juicio para corregir el falso
testimonio. Napue fue condenado por asesinato, pero apeló su condena
cuando descubrió el testimonio falso. No sorprende que la Corte Suprema
decidiera que el uso de evidencia falsa en el juicio de parte de la Fiscalía
violaba la cláusula del debido proceso de la Enmienda Catorce. No le
importaba a la Corte que el falso testimonio se relacionara sólo con la

68
Colombia CAS 31614; 22/07/09
69
Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, Lecturas Complementarias, El
sistema procesal penal en los Estados Unidos, Comisión interinstitucional para el impulso
de la oralidad en Colombia-USAID, Bogotá, Colombia, 2003.

45
credibilidad del testigo del Fiscal. La Corte enfatizó que la "confiabilidad y
veracidad de un testigo dado puede ser bien determinante de culpabilidad
o inocencia, y sobre tales factores sutiles, como el posible interés del
testigo en testificar falsamente, es que puede depender la vida de un
acusado o su libertad"70.

Este reconocimiento de la importancia de la credibilidad del testigo

estableció el paso para una serie de decisiones de la Corte Suprema
norteamericana concernientes a las obligaciones del Fiscal que involucren
la credibilidad de los testigos durante el descubrimiento.

En 1963, esta Corte indicó que el debido proceso constitucional

garantiza al acusado el derecho a descubrir evidencia exculpatoria en
posesión del Fiscal. En Brady vs. Maryland, Jhon Brady fue condenado por
asesinato en primer grado y sentenciado a muerte. Brady testificó en el
juicio sobre su participación en el crimen, pero declaró que su compañero
fue el verdadero asesino. Antes del juicio, Brady solicitó declaraciones
proporcionadas al Fiscal por el compañero. El Fiscal envió algunas
declaraciones, pero falló en proporcionar la declaración en la cual el
segundo individuo admitió verdaderamente haber asesinado a la víctima.
Brady conoció de la existencia de esta declaración después de que fue
condenado y sentenciado a muerte.

En ese sentido, la Corte Suprema Norteamericana decidió que la

condena debía permanecer, pero que él estaba habilitado para presentar
la declaración de su cómplice en un esfuerzo por evitar la pena de muerte.
Dicha corte, encontró que la "supresión [de evidencia] por parte del
Fiscal... violaba el debido proceso en donde la evidencia es material para
encontrar culpabilidad y para establecer la pena..." La bien conocida
obligación del gobierno de proporcionar a la defensa evidencia
exculpatoria, o “material Brady”, viene de esta emblemática decisión71.

De esta manera, es que hubo notables sentencias de la Corte

Suprema Norteamericana que esclarecieron los límites y los aspectos del

70
SCHOTT, Richard G. “The discovery process and personnel file information”, FBI Law
Enforcement Bulletin, 2003. En página web: [Link]
111496590/the-discovery-process-and-personnel-file-information. Consultado el 2 de
junio de 2020. pp. 25-32.
71
Ibídem, p. 27.

46
descubrimiento en los Estados Unidos, a pesar que no existe un derecho
constitucional al descubrimiento en casos penales dentro del
ordenamiento norteamericano, sí existe una regulación especial respecto
al descubrimiento dentro de las mociones que se presentan antes del
juicio. Así, la Regla 16 de las Reglas de Procedimiento Penal dicta la clase
de información que debe ser compartida por los adversarios en un
procedimiento penal.

8.7.1. El acuerdo de descubrimiento como presupuesto para

ingresar a las convenciones probatorias

Las convenciones probatorias importan una etapa previa para su

realización, una fase de mutua entrega de conocimiento de las
informaciones que poseen las partes y que serán utilizados en el juicio
oral, este presupuesto es denominado en la doctrina como el
“descubrimiento de informaciones”.

Pese a no estar regulado en nuestro ordenamiento nacional como

tal, podemos afirmar que se encuentra vinculado al derecho que tiene el
procesado o acusado a conocer todos los medios de prueba que se han
incorporado al proceso penal, como una manifestación del derecho de
defensa72, reconocido en el Art. IX del Título Preliminar del CPP de 2004.
Por lo tanto, como preliminarmente se puede observar, las condiciones
que otorga el descubrimiento lo hacen supuesto ineludible de los acuerdos
probatorios.

Ahora bien, el descubrimiento según el procedimiento que se

emplea en el sistema penal norteamericano, tenemos dos tipos: El
descubrimiento sin negociación (cuando se cumplen los deberes del fiscal)
y con negociación (cuando las partes han llegado a un acuerdo para
mostrar la evidencia que posee cada una, con miras de una convención
probatoria), tal y como se muestra en el siguiente gráfico:

72
Este derecho entendido como “el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter
público, de intervenir en el proceso penal en todo momento, de probar y argumental en
él, por sí y por medio de abogado todas las circunstancias de hecho y fundamentos de
Derecho que desvirtúen la acusación, con el propósito de obtener una declaración de
eximición o atenuación de la responsabilidad penal atribuida”. JAUCHEN, Eduardo M.
Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2007, p.
151.

47
 Gráfico Nº 8: Tipos de descubrimiento

DESCUBRIMIENTO SIN NEGOCIACIÓN

Deberes del fiscal y acceso al expediente de
parte del acusado.

DESCUBRIMIENTO CON NEGOCIACIÓN

Acuerdo voluntario entre las partes para
revelar información.

Fuente y elaboración propia (2020).

Por otro lado, el requisito de validez de las negociaciones en el

descubrimiento (y también en las convenciones probatorias) es el
consentimiento del procesado o acusado expresado en su voluntad. Esto
como consecuencia de que la fuente de la negociación penal es el principio
de autonomía de la voluntad, que es el poder o facultad que tienen las
partes para auto reglamentar sus propios intereses, a efectos de
satisfacerlos, respetando el ordenamiento jurídico vigente.

8.7.2. Descubrimiento de informaciones en el derecho procesal

penal

El discovery o descubrimiento, como hemos mencionado, es un

proceso de identificación de pruebas que realizan las partes. Según el
ordenamiento legal que se examine, este procedimiento puede estar
dirigido a una de las partes que es principalmente el acusador
(obligaciones de descubrimiento de pruebas de cargo y descargo del
Fiscal); o puede ser realizado por ambas partes dentro de sede judicial
previa aprobación del juzgador (así en el procedimiento criminal de los
Estados Unidos); asimismo puede ser realizado por ambas partes en una
negociación fuera de la sede de la corte (también practicado en los
Estados Unidos como política de “oficina abierta” del Fiscal).

48
 En el caso peruano, el CPP de 2004 prevé que el abogado y las
partes pueden intervenir en las diligencias, pero lo que nos interesa
especialmente, es que, en cualquier momento, pueden obtener copia de
las actuaciones. Este acceso a las investigaciones desde sede policial ya
constituye un descubrimiento en el que aún no participa el fiscal.

8.7.3. Diferencia entre el descubrimiento y el ofrecimiento de

pruebas

Se entiende que una negociación de descubrimiento abarcaría

innumerables probabilidades. Así, en el caso de la defensa, implica que
ella pueda encontrar más información que la que el Fiscal ofrecerá para
el juicio oral. Asimismo, por parte del Fiscal, mediante una negociación
de descubrimiento llevada a buen puerto, podrá conocer todo lo
investigado por la defensa y quizá atar cabos respecto a la información
que ya posee.

Tabla Nº 19: Diferencia entre ofrecimiento de prueba y

descubrimiento
Ofrecimiento de prueba Descubrimiento
Las informaciones se presentan a la otra
Las pruebas se presentan al juzgador.
parte.
EN EL DESCUBRIMIENTO SIN
Es unilateral y es una posibilidad de la NEGOCIACIÓN, el descubrimiento del
defensa (se entiende que el Fiscal es unilateral pero obligatorio.
ofrecimiento de pruebas de parte del EN EL DESCUBRIMIENTO CON
Fiscal es obligatorio en la acusación) NEGOCIACIÓN, este es producto de la
voluntad de las partes.
EN EL DESCUBRIMIENTO SIN
NEGOCIACIÓN. El
descubrimiento en la etapa
Se puede
Se inicia después de la acusación y de investigación policial (Art.
realizar
dura hasta la Etapa intermedia. 1 del CPP de 2004).
antes de
Se puede realizar nuevamente con el EN EL DESCUBRIMIENTO
la
ofrecimiento de prueba nueva. CON NEGOCIACIÓN. Puede
acusación.
realizarse la negociación con
las pruebas de la
investigación policial.
Fuente y elaboración propia (2020)

49
8.7.4. Consecuencias jurídicas de ingresar a un acuerdo sin
conocer la información que posee la otra parte

Si hemos dejado establecido la importancia del descubrimiento de

información para el procedimiento de las convenciones probatorias, se
pueden extraer también consecuencias en caso no se cumplan con el
descubrimiento de pruebas, las cuales pueden ser:

Existen consecuencias para el Fiscal. El descubrimiento de

información sin negociación, es decir en el marco de los principios de
defensa e imputación necesaria que obligan al Fiscal a determinados
deberes de descubrimiento de informaciones, favorece al Fiscal
indirectamente. Si las partes no poseen la información relevante respecto
a lo que se acordará, entonces no pueden tener objetivos y cederán en
asuntos primordiales para su caso.

Existen consecuencias para la defensa del procesado o acusado. En

una negociación a ciegas el resultado es una mala negociación con un
consiguiente mal resultado. Si la defensa no posee información completa
de la evidencia Fiscal puede armar su teoría del caso limitada a la
información proporcionada por el Ministerio Público, sin abrir sus
posibilidades a la investigación policial, u otras informaciones que posea
el Fiscal y de las que no tenga intención de presentar a juicio.

8.7.5. Regulación procesal penal nacional y el deber de

descubrimiento de parte del Ministerio Público

De una interpretación de nuestra norma procesal penal, puede

advertirse que el acuerdo de descubrimiento está previsto en el CPP y
guarda coherencia con los principios que rigen el sistema acusatorio en
razón a los siguientes fundamentos:

i. Un acuerdo de descubrimiento se fundamenta en el principio de

igualdad de las partes en el proceso y la lealtad que deben
guardarse recíprocamente (art. I.3 Título Preliminar CPP de 2004),
asimismo en el principio de evitar juzgamientos sorpresivos
(Fundamento del trial by surprise, principio del derecho civil
anglosajón).
50
 ii. El descubrimiento no sólo proporciona a la defensa una mejor
posición frente a un acuerdo probatorio, sino que se fundamenta en
el derecho del abogado de la defensa a tener acceso la carpeta fiscal
y expediente judicial para informarse del proceso, sin más limitación
que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento (art.
84.7 CPP de 2004); de esta manera, su sustento constitucional se
encuentra en el ejercicio del derecho de defensa reconocido en el
art. IX del Título Preliminar del CPP de 2004.

iii. La fiscalía no puede negarse a una propuesta de acuerdo de

descubrimiento, en virtud de que el Fiscal actúa en el proceso penal
con objetividad e independencia de criterio (art. IV.2 Título
Preliminar NCPP, art. 61.1 NCPP). Es importante recordar que el
principio de objetividad se ha convertido en una exigencia
normativa que debe observarse. Por lo tanto, en el descubrimiento,
debería mostrarse tanto las pruebas de cargo como de descargo.

iv. Sin un descubrimiento la Fiscalía puede proponer el acuerdo

probatorio siendo —al contrario de lo que se piensa— la PARTE
DÉBIL, cediendo sobre hechos y medios de prueba no convenientes
a su teoría del caso al contrario de conocer los hechos y medios de
prueba de la defensa que fortalezcan su teoría del caso. Tener en
cuenta que sólo negocia el débil respecto de lo que no tiene
seguridad de ganar.

v. El descubrimiento se encuentra notorio en la obligación del Fiscal

de que uno de los aspectos que debe contener la acusación
debidamente motivada son los medios de prueba que la Fiscalía
ofrezca para su actuación en la audiencia. (art. 349.1.h CPP de
2004).

En este sentido, el principio de imputación necesaria señala que

toda persona tiene derecho a conocer exactamente el delito del que se la
acusa. La imputación necesaria debe de tener como presupuesto la
afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto y
singular de la vida de una persona. Ello significa describir un

51
acontecimiento que se supone real con todas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y le proporcionen
su materialidad concreta.

El derecho a una imputación necesaria, es presupuesto básico para

que el imputado se encuentre en condiciones óptimas para rechazar la
imputación que se le dirige o incluso admitiéndola, incorporar otras
circunstancias que la neutralicen o aminoren.

8.7.6. Información que debe revelar o no el Ministerio Público

i. Información que debe revelar el Ministerio Público

Un gran tema que contiene el descubrimiento es el tipo de

información que deben revelarse; pudiendo incluir diversos ámbitos desde
acceso la evidencia física hasta declaraciones de testigos o incluso
archivos que reflejan la conducta de éstos para efectos de su acreditación
en juicio.

El Ministerio Público tiene el deber, durante todo el proceso, de

exponer los resultados de sus investigaciones en su carpeta fiscal. Si bien
los actos de investigación que constan en la carpeta fiscal, tienen el
carácter de reservado, ello no alcanza a la participación de las partes
legítimamente acreditadas para el proceso penal. La norma que regula la
formación de este legajo es el Reglamento de la Carpeta Fiscal aprobado
por Resolución Nº 748-2006-MP-FN del 21 de junio de 2006. El art. 4 de
dicho reglamento señala que la carpeta fiscal es el instrumento técnico de
trabajo que se abre para la documentación de las actuaciones de la
investigación y contiene lo siguiente:

Tabla N° 20: Contenido de la carpeta fiscal

Nº Contenido de la carpeta fiscal

1 La denuncia.
2 El Informe Policial de ser el caso.
3 Las diligencias de investigación que se hubieran realizado o
dispuesto ejecutar.
4 Los documentos obtenidos.

52
 5 Los dictámenes periciales realizados.
6 Las actas levantadas.
7 Las disposiciones emitidas.
8 Las providencias dictadas.
9 Los requerimientos formulados.
10 Las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación
Preparatoria.
11 Toda documentación útil a los fines de la investigación.
Fuente: Art. 4 del Reglamento de Carpetas Fiscales, Resolución Nº 748-
2006-MP-FN del 21 de junio de 2006.
Elaboración propia (2020).

Esta constituye la carpeta original y será la que se remita al Juez

con los requerimientos de acusación, sobreseimiento y otras actuaciones
que así lo exijan y en la forma prevista en el CPP de 2004. En
consecuencia, la remisión de esta carpeta al juzgador en actuaciones en
donde se requiere también la notificación al inculpado significa el
cumplimiento de los deberes de descubrimiento del fiscal durante todo el
proceso.

Asimismo, el art. 18 del citado Reglamento, indica que la obtención

de las copias pueden ser solicitadas por los sujetos procesales (copias
simples o certificadas), sólo de las actuaciones insertas en la carpeta
original mediante solicitud dirigida al Fiscal acreditando el pago de la tasa
correspondiente fijada en las Tasas TUPA73 y serán otorgadas por el
asistente de función fiscal, asistente administrativo o quien haga las veces
de secretario.

En suma, la fiscalía debe procurar el descubrimiento de cada

elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga
conocimiento, es decir las pruebas de cargo y las de descargo, en el caso
de éstas últimas el artículo 61.2 del CPP de 2004, señala que el Ministerio
Público tiene entre sus atribuciones el practicar u ordenar practicar los
actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las
circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las
que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

73
Las tasas cambian cada año y por tanto, las que se encuentran vigentes para el año
2020, son las siguientes: [Link]
publicas/tupa/[Link]. Consultado el 4 de junio de 2020.

53
ii. Información que no puede revelar el Ministerio Público

Ahora bien, si hemos precisado la información que debe ser

revelada por el Ministerio Público durante la etapa intermedia y previa al
acuerdo de convenciones probatorias, conviene pues, definir cuáles son
aquellas informaciones sobre las que no recae dicha exigencia y que, por
estrategia fiscal, no deberían revelarse. Siendo estas las siguientes:

• El Ministerio Público no puede revelar sus opiniones,

conclusiones o teorías

No se pueden descubrir de parte de la Fiscalía los escritos de

investigación legal, informes, memorandos, correspondencia u otros
documentos internos que contengan opiniones, conclusiones o teorías del
Ministerio Fiscal. Según el art. 4 del Reglamento de la Carpeta Fiscal
aprobado por Resolución Nº 748-2006-MP-FN del 21 de junio de 2006,
los documentos e instrumentos de trabajo, como formatos, resúmenes,
notificaciones, oficios, cargos, copias, hipótesis y estrategias de trabajo
relacionadas con la investigación y con el proceso, entre otros, conforman
la carpeta auxiliar, que se conserva en la Fiscalía para fines del trabajo
fiscal y verificación de los actos procesales realizados.

• El Ministerio Público no puede revelar al acusado la identidad

o resultados de la investigación del agente encubierto

Tampoco puede revelar el Ministerio Público la identidad del agente

encubierto (art. 341.2 CPP de 2004), dado que la aplicación de esta
técnica especial de investigación conlleva ni la información proporcionada
por este en salvaguarda del proceso en curso u otro (art. 341.1 CPP de
2004).

• El Ministerio Público no puede revelar al acusado la identidad

del colaborador eficaz

54
 El art. 475.4 del CPP de 2004, señala que el colaborador eficaz será
sometido a las medidas de aseguramiento personal o medidas de
protección necesarias para garantizar el éxito de las diligencias de
corroboración. Ya que las medidas de protección deben llevarse
reservadamente, se entiende que la identidad del colaborador debe ser
protegida del procesado, siempre que existan elementos de convicción
que acrediten un riesgo fundado para su integridad o su vida; en todo
caso, el levantamiento de la medida de protección lo autorizará el juez de
investigación preparatoria.

Tampoco puede el Ministerio Público revelar información que genere

perjuicio a las investigaciones en curso o posteriores y conexas al proceso
especial de colaboración eficaz, en las cuales, se han aportado e
incorporado la información del colaborador eficaz (art. 475.4 CPP de
2004).

• Medidas bajo las cuales debe el Ministerio Público revelar

informaciones relacionadas con información sujeta a secreto
bancario o reserva tributaria

Si la información afecta la seguridad del Estado (art. 2º inciso 5 de

nuestra Constitución Política, Ley Nº 27806 Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública. Los límites a estas disposiciones están
contemplados en el art. 9 del D.U. Nº 035-2001 Acceso ciudadano a
información sobre Finanzas Públicas). Sin embargo, la excepción del
descubrimiento de este tipo de prueba funcionaría en base al párrafo
segundo del art. 2º inciso 5 que señala que “El secreto bancario y la
reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la
Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado”. Esto debería causar que a
las partes se le imponga reserva sobre lo escuchado.

8.7.7. Regulación procesal penal nacional sobre el deber de

descubrimiento de información por parte del acusado

En el ordenamiento nacional no existe una obligación de

descubrimiento de parte del acusado. Sin embargo, si se piensa ingresar
a un procedimiento de negociación para arribar a una convención

55
probatoria, se hace necesario el descubrimiento, aunque no sea exigencia
normativa. Es que el mismo CPP de 2004, faculta al juez la posibilidad de
apartarse del acuerdo probatorio, y puede ser movido a ello por el fiscal
en el debate de la etapa intermedia, cuando descubra la deslealtad de la
defensa. Como se ve, la norma no obliga, pero posibilita la coerción del
fiscal para descubrir.

8.7.8. Acuerdo fuera del ámbito judicial de descubrimiento de

informaciones de la defensa con el Fiscal

Existen principios éticos y jurídicos que permiten la realización de

un acuerdo de descubrimiento entre la defensa y la Fiscalía. Asimismo,
existe experiencia en el derecho comparado sobre el descubrimiento de
informaciones en el proceso penal.

En el derecho comparado podemos observar que el descubrimiento

puede realizarse antes del juicio oral y después de iniciado este. De igual
manera las legislaciones procesales penales señalan que obligaciones
posee el Fiscal y qué obligaciones posee el inculpado y su abogado para
realizar el descubrimiento de informaciones. Es en virtud de estas
legislaciones que se ha realizado un listado de informaciones que puede
descubrir el acusado sin violar ninguna norma nacional, ni vulnerar ningún
principio o derecho de éste.

8.7.9. Ventaja para el acusado de ingresar a un acuerdo de

descubrimiento con el Fiscal

La ventaja para la defensa es estratégica. Así, el acusado al acordar

el descubrimiento de pruebas con el Fiscal, puede evaluar —según el
material probatorio que observe del Fiscal— seguir con una terminación
anticipada (en etapa intermedia) o ingresar a juicio por considerar que
las pruebas que posee el Fiscal son insuficientes y que puede salir bien
librado del proceso. Asimismo, el acusado puede descubrir al Fiscal,
tempranamente para evitar la necesidad de ir a juicio, alguna causa de
justificación o antijuricidad.

56
8.7.10. Ventaja para el Fiscal de ingresar a un acuerdo de
descubrimiento con el acusado

La defensa puede acordar el descubrimiento de pruebas de descargo

que obran en su poder, siendo esto favorable al Fiscal para que evite
extender sus investigaciones, más aún si éstas se refieren a causas de
justificación o antijuricidad (por ejemplo, la prueba de inimputabilidad del
sujeto, de la minoría de edad, etc.). Asimismo, con el ingreso a un
acuerdo de descubrimiento la fiscalía podrá tener acceso a copias de los
elementos materiales de convicción, de las declaraciones y demás medios
probatorios de la defensa.

8.7.11. Información que debe revelar o no el acusado

A. Informaciones que puede revelar el acusado

La defensa no está obligada a colaborar en lo más mínimo con el

Ministerio Público al ingresar al juicio oral. Sin embargo, debemos
preguntarnos si, en el marco de negociaciones para iniciar un acuerdo
sobre pruebas, la situación cambia. Aún ahí, habría que definir cuáles son
los límites que tienen que observarse.

En general, todos los descubrimientos deben ser realizados

atendiendo al marco legal de la Constitución, las leyes y la buena fe de
las partes. En ese sentido, el art. 3 del Código de Ética de los Colegios de
Abogados del Perú señala que: “El Abogado debe obrar con honradez y
buena fe. No debe aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con
falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que
estorbe la administración de justicia”; de modo contrario, se invalidaría el
acuerdo.

i. El acusado puede revelar una coartada (testigos o

pruebas de que al momento que se cometió el delito el
acusado no se encontraba en el lugar del delito).

Desde la doctrina argentina, Edmundo S. Hendler, comentando el

discovery norteamericano, admite la controversia sobre la posibilidad de
que el acusador solicite el descubrimiento de indagaciones particulares de
la parte contraria, pero la admite en dos circunstancias: 1. Cuando se
57
invoca inocencia, se debe descubrir la coartada, y 2. Cuando se alega
insanía, anticipar la invocación de inimputabilidad74. Hay que precisar que
este análisis del profesor Hendler, no se circunscribe sólo a las
negociaciones por convenciones probatorias, sino, en general, a la fase
previa al juicio (con acercamiento para convenir pruebas o sin él), y que
en el modelo norteamericano se permiten investigaciones particulares75.

Si el acusado acuerda un descubrimiento de informaciones con el

Fiscal, entonces debería revelar su coartada, si la tuviere. La coartada es
entendida como el argumento del imputado para rechazar los cargos
fiscales. La obligación de develarla no vulnera ninguno de los derechos
del imputado en el proceso; al fin y al cabo, la teoría del caso será
expuesta en los primeros momentos del juicio. Sin embargo, su
descubrimiento no es requisito para la convención.

La falta de revelación de la coartada no puede ser opuesta en la

etapa intermedia, porque se desconoce su existencia. Lo mismo sucede
con la posible defensa en base a la inimputabilidad del sujeto. Empero,
estas estrategias defensivas pueden deducirse de las pruebas
presentadas.

Por todo lo dicho, es válido entender que no existe exigencia alguna

para revelar la coartada en toda su extensión, como estructura
argumentativa lógica de defensa. El compromiso de un eventual
descubrimiento de la misma está en la habilidad del litigante para
condicionar sus concesiones a la coartada negada.

ii. Evidencia documental que puede revelar el acusado.

Si el acusado acuerda un descubrimiento de informaciones con el

fiscal, entonces debiera revelar documentos relevantes al caso, pero que
no afecten la teoría del caso de la defensa, que obren en poder del
acusado o de testigos del acusado.

74
Cfr. HENDLER, Edmundo. Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos.
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1996, pp. 189 y 190.
75
En nuestro modelo tendríamos que solicitar al fiscal la realización de las diligencias de
donde se obtendrían pruebas de descargo (máxime debiéndose regir por el principio de
objetividad), ante la negativa del fiscal, se puede acudir al juez de la investigación
preparatoria para que le ordene realizarlas al fiscal.

58
 iii. Declaraciones de testigos o peritos que puede revelar el
acusado.

El artículo 84.2 del CPP de 2004, contempla el derecho del abogado

defensor de interrogar directamente a su defendido, así como a los demás
procesados, testigos de cargo y descargo y peritos. En este sentido, el
acusado puede realizar descubrimiento respecto de declaraciones previas
de los testigos de descargo.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el descubrimiento de las

afirmaciones en las declaraciones de los testigos, tienen la ventaja de ser
leídas (declaraciones juradas) durante el contrainterrogatorio para
impugnar declaraciones controvertidas o desacreditar testigos. Respecto
a sus testigos de cargo, éstos no pueden ser revelados, como se ve más
adelante, a causa de derecho a la no autoincriminación.

iv. Resultados de exámenes o investigaciones científicas o

médicas que el acusado puede revelar

Como se mencionó líneas arriba sobre las ventajas de realizar

acuerdos de descubrimiento de informaciones de parte de la defensa, el
acusado y su abogado pueden revelar resultados de exámenes o de
investigaciones científicas que establezcan su no responsabilidad en el
delito o para efectos de una pena inferior.

v. La defensa puede revelar los exámenes médicos físicos

o mentales que tengan que ver con la no imputabilidad
para el acusado

Asimismo, el acusado puede revelar resultados de los exámenes

médicos físicos o mentales que tengan que ver con la no imputabilidad
del mismo.

B. Información que no puede revelar el acusado

Todos los supuestos siguientes se desprenden del art. 71 CPP de

2004, que enumera los derechos del imputado delimitando la información

59
que la defensa puede poner a disposición en el sentido que esta no debe
afectar los derechos del imputado.

i. Implicancias del principio de no autoincriminación en

la revelación o descubrimiento de información de parte
del acusado

El principio es que no puede ser descubierta la información que por

disposición constitucional no pueda ser objeto de prueba. Es el caso de la
prueba que lesiona derechos fundamentales. (Art. VIII del T.P. y el Art.
159° de CPP de 2004). Como lo dice nuestra norma procesal penal, no
tienen valor ni aún con el consentimiento del acusado. Ejemplificando,
diremos, si en las negociaciones se quiere convalidar un allanamiento
ilícito, en casa del imputado, de donde se obtuvo material incriminador,
la consecuencia será la ineficacia del acuerdo, por imperativo normativo.

Cosa distinta es que se pretenda validar la prueba obtenida por

medios ilícitos, pero que favorezcan al imputado. El mismo CPP de 2004
lo dice en el Art. VIII. 3, cuando refiere que: “La inobservancia de
cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. De esta manera, la
vulneración de derechos fundamentales siempre que favorezca al
imputado es admisible, más no, cuando se pretende utilizar en su contra.

ii. Revelación de información del acusado sobre su

participación en el delito

El acusado no tiene que descubrir información sobre su

responsabilidad o participación en el delito, por la vigencia del principio
de no a la autoincriminación; asimismo, está garantizado su derecho a
guardar silencio. No se puede admitir que la acusación se sustente
principalmente sobre prueba convenida por las partes y proporcionada
por la defensa. Sin embargo, debe ser posible cuando se trate de prueba
accesoria, o sea, de la que no es la principal razón por la que se acusa,
sino que, v. gr. grafique las circunstancias del delito, o refuerce la prueba
de participación, etc.

60
 iii. Revelación de información del acusado sobre
declaraciones de testigos que señalen su participación
en el delito

No puede revelarse la información que se obtiene de las personas

que están prohibidas de prestar declaración (sujetos vinculados por el
secreto profesional, funcionarios públicos respecto de los secretos de
Estado, conforme al art. 165° del CPP de 2004), a menos que cese tal
prohibición. En cambio, sí podrán ser utilizadas las declaraciones de
quienes tienen la facultad de elegir si declaran o no, como los familiares
cercanos al imputado (art. 165. 1 del CPP de 2004).

Estratégicamente, la defensa tampoco debería revelar las

declaraciones hechas por los testigos o posibles testigos a su favor, debe
procurar que el fiscal no interrogue a sus testigos salvo en el juicio oral,
nunca antes. Sin embargo, es materia negociable. Su descubrimiento
puede limitarse a la presentación de aspectos referenciales de que
expliquen por qué es útil, conducente y necesario, sin presentar su
identidad o dar mayores vestigios para determinarlo.

iv. El abogado defensor no puede ser obligado a revelar su

teoría del caso

No debe permitir al Fiscal inspeccionar, copiar o fotocopiar

grabaciones, correspondencias, asuntos, memorandos, archivos,
documentos o apuntes personales que tengan que ver con el estudio y
preparación de la defensa del caso en concreto (incluyendo la estrategia
de defensa entre otro análisis jurídico del abogado). No estamos en el
sistema norteamericano. No es obligatorio que la defensa exponga su
teoría del caso (coartada). El descubrimiento debe limitarse a las pruebas
no a las estrategias.

v. Principios que viola el abogado defensor que revela las

conclusiones de sus conversaciones con el acusado

Asimismo, no pueden revelarse informaciones referidas a la

comunicación o declaraciones hechas por el acusado a su abogado. Es la
información que afecta el derecho al acusado a no autoinculparse, el

61
abogado de la defensa no podría descubrir pruebas de cargo (Art. VII.1
Título Preliminar, Art. IX.2 Título Preliminar del CPP de 2004), asimismo,
el art. 71.4 del CPP de 2004, señala que el inculpado puede acudir en vía
de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que resuelva sobre
el incumplimiento de sus derechos. El Código de Ética de los Colegios de
Abogados del Perú contempla en su art. 10 el secreto profesional, que
protege las conversaciones que ha tenido el letrado con su cliente.

Cabe recordar que la defensa sigue vinculada a su cliente por el

secreto profesional y que el Discovery es una atribución del imputado, no
de la defensa. Si éste no desea convenir pruebas, nadie, ni su defensa,
puede obligarlo a hacerlo.

vi. Ingreso del acusado a un acuerdo de descubrimiento

de información, revelando información sobre hechos
ajenos a la acusación

No tendría sentido revelar información es sobre hechos ajenos a la

acusación. Así el art. 155.2 CPP de 2004, señala que el Juez decide la
admisión de la prueba excluyendo las que no sean pertinentes o las
prohibidas por la ley, también el art. 156.1 CPP de 2004, señala qué
constituye objeto de prueba para el proceso penal, por lo que, cualquier
información ajea al objeto del proceso penal sería desestimada por el juez
por impertinente.

vii. Espacio que ocuparía un acuerdo de descubrimiento de

pruebas en el CPP de 2004

El acuerdo de descubrimiento de pruebas podría ocupar el espacio

de 10 días posteriores a la notificación de la acusación y debería
culminarse antes de ser acordadas las convenciones probatorias. No
existe ninguna imposibilidad que se realice un acuerdo de descubrimiento
antes de la acusación; sin embargo, esto no sería efectivo ya que aún no
se habría terminado la investigación preliminar y podrían obviarse el
descubrimiento de pruebas importantes para las partes, sobre todo para
la defensa.

62
 Así pues, lo óptimo sería haber culminado un acuerdo de
descubrimiento y luego de esto iniciar uno de convenciones probatorias,
sin embargo, el lapso de 10 días que otorga el CPP de 2004 termina siendo
muy corto para estos efectos.

8.7.12. Resultado de un acuerdo probatorio cuando el Ministerio

Público ha descubierto información y la defensa no lo ha
hecho

Si se ha realizado con anterioridad un acuerdo de descubrimiento entre

acusado y Ministerio Público, los elementos que no hayan sido
descubiertos por las partes no podrán ser considerados para las
convenciones probatorias y no deberían actuarse en juicio si no se llega a
acordar sobre ellos. Salvo si se acredita que su descubrimiento no se haya
hecho por causas no imputables a la parte afectada.

8.7.13. Resultado de un acuerdo probatorio cuando el acusado ha

descubierto información y el Ministerio Público no lo ha
hecho

En este sentido, en el caso que la Fiscalía —habiendo aceptado un

acuerdo de descubrimiento— incumpliera en descubrir las pruebas de
descargo, importantes para la teoría del caso de la defensa, y vulneraría
el fundamento del derecho del imputado al conocimiento de los cargos
(Art. 71.2.a del CPP de 2004).

8.8. Requisitos

8.8.1. Requisitos de procedibilidad

Los requisitos de procedibilidad están constituidos por la legitimidad

de los sujetos y la existencia de un acuerdo manifestado de tal manera
que evidencie ser un acto libre y consiente. Para una mayor comprensión
pasaremos a analizar cada requisito de manera detallada.

A. La legitimidad de los sujetos

El requisito está plasmado en el art. 250° del CPP de 2004, en la

cual plasma que “los demás sujetos procesales” podrán presentar las

63
convenciones probatorias; así, se permite a estos sujetos la presentación
de la oferta de convención dentro de los 10 días de plazo para contestar
la acusación, legitimando al fiscal el presentarlo en la audiencia previa.
Para resumir, los sujetos legitimados que pueden participar son los
siguientes:

i. El representante del Ministerio Público. En la negociación de

las convenciones probatorias debe participar el representante del
Ministerio Público.
ii. El acusado con su abogado defensor. Como se ha reseñado
líneas arriba el resultado del acuerdo debe ser presentado al
juzgador para su evaluación. Asimismo, en la audiencia preliminar,
se otorga la palabra a las partes, incluyendo a la defensa del actor
civil, así como al tercero civilmente responsable, para que debatan
sobre lo presentado.
iii. La víctima y la parte civil. La víctima participa por medio de la
defensa de la parte civil en el momento de la audiencia preliminar
en el que se invita al abogado de la parte civil a realizar
observaciones a los pedidos que se resolverán en la audiencia.
iv. El tercero civil. Participa en las mismas condiciones que los demás
sujetos procesales, es aquel considerado causante del daño que
amerita reparación civil.
v. El procurador. Defendiendo los intereses estatales, en los
procesos donde tenga que intervenir.
vi. Los representantes de intereses difusos. Quienes actúan en
salvaguarda de estos mismos intereses.

B. El acuerdo

El acuerdo o “consentimiento es el resultado de la integración

armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes” 76
que consiste en el ofrecimiento de una parte y la aceptación de la otra.
En otras palabras, es necesaria el ofrecimiento y la aceptación como
manifestaciones de voluntad.

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del código civil peruano de 1984. Tomo I,
76

Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima, Perú, 2000, p. 136

64
 i. La oferta

Es el dar a conocer por una parte a la otra una propuesta de

convenio, por tal debe delimitar de manera expresa y clara el hecho que
se desea convenir como notorio.

ii. La aceptación expresa o tácita

La aceptación implica una manifestación de la voluntad de convenir

de la otra parte, es decir, es el admitir, aprobar lo estipulado en la oferta;
nótese que si está conforme solo en parte de la propuesta ofertada no se
podría admitir dicha oferta, tendría que generarse una nueva propuesta
para que esta recién sea admitida.

Surge la pregunta ¿si se necesita la manifestación del imputado?

Esto debido a que en el proceso se le concede una cantidad de derechos
garantía y que en la etapa intermedia no se requiere la presencia de este.
Si bien parece que fuera una indefensión (el no requerimiento de la
manifestación de voluntad del procesado cuando la convención se oferta
en la audiencia preliminar), debido a que la parte emplazada es la que
sufre los efectos del acuerdo, y el abogado que da a conocer su aceptación
no tiene perjuicio alguno.

Al respecto, se pronuncia la interpretación autorizada de Colombia,

la cual hace referencia a la ausencia del acusado, y en este caso no se
requiere en la manifestación de voluntad de este, pero sí de la defensa.
Es decir, el pronunciamiento necesario para el acuerdo es como parte
procesal77. Debo decir, que esta propuesta es razonable, por ello la
compartimos, debido a que el abogado representa y defiende, vela por
los intereses de su patrocinado, por tal da legitimidad a las decisiones que
toma, por lo menos en teoría su función es hacer que se respeten los
derechos de su defendido, por ello es de pensar que el acuerdo que este
pueda realizar será en principio en beneficio del sujeto y bajo el
consentimiento de este.

77
Véase la jurisprudencia colombiana del Tribunal Supremo de Justicia de Colombia, CAS N° 28212, de
fecha 10 de octubre de 2007.

65
 La aceptación necesaria para un acuerdo se materializa, en la
realidad, de dos maneras (expresa o tácita). Puede expresarse de manera
oral, escrita, en cuanto a lo tácito la voluntad se manifiesta a través de
un acto positivo de conformidad. En ese sentido, podemos afirmar que:

“No debemos confundir la aceptación tácita, que es

conducta positiva, con el silencio del destinatario de una
oferta, porque el silencio es inactividad. El que calla no
afirma ni niega, ya que, nada expresa, pero en
determinadas circunstancias el silencio puede valer como
una forma sui géneris y excepcional de aceptación, cuando
mediante hechos negativos se calla, cuando fuese
necesario y posible manifestar el disentimiento;…El
silencio constituye manifestación de voluntad sólo cuando
los usos o las circunstancias lo autorizan como tal y no
resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que
disponga el contrato o la ley"78.

Para el caso de convenciones no existe una norma que le dé efectos

al silencio como tal. Aceptar que el silencio manifiesta voluntad en la
convención probatoria, significa aceptar que el juez puede interpretar el
silencio de una parte, ello sería vulnerar dos principios estructurales del
proceso penal como lo son el principio de legalidad procesal y el principio
dispositivo.

En ese sentido, el principio de legalidad se vería lesionado en el

sentido de que el silencio tiene efecto de voluntad manifestada solo si la
ley le da ese efecto, pero en el caso de las convenciones probatorias, no
hay ley que le de dicha consecuencia. Por otro lado, el principio dispositivo
se vería mermado debido a que si el juez, sin autorización o facultad legal,
interpreta el silencio y admite una convención probatoria estaría en
realidad introduciendo el mismo hecho al proceso y esto solo le
corresponde a las partes, el juez cumple su papel de juez de garantías
que vela por la vigencia de estos principios.

78
KAUNE ARTEAGA, Walter. Curso de Derecho civil. Contratos. Tomo I. En página web:
[Link]
VOLUNTAD. Consultado el 5 de junio de 2020.

66
8.8.2. Requisito de fundabilidad

A. El objeto de la convención

El objeto de las convenciones probatorias recaen sobre hechos,

conforme lo establece el art. 350° inciso 2 del CPP de 2004;
circunstancias, conforme al art. 156 inciso 6 del CPP de 2004 y sobre
medios de pruebas, tal y como lo establece el art. 350 inc. 2.

Se entiende por hechos a acontecimientos plasmados en la realidad,

pero los hechos a los que se hace referencia en el proceso no son
propiamente hechos, sino afirmaciones de hechos, no es posible llegar a
determinar la concurrencia de un hecho (objetivo), pero sin llegar a tomar
como cierto que una afirmación de hecho es verdadero o falso (subjetivo).

El hecho objeto de las convenciones probatorias debe ser

secundario. Los hechos secundarios son otros hechos que se relacionan
con el principal, entendiendo por este último, al hecho que acarrea efectos
jurídicos. Estos hechos secundarios, no tendrían el mismo efecto que el
del llamado hecho principal porque “la naturaleza espuria de los
elementos, apenas marca una de las tantas aristas que deben converger
positivamente para que entienda materializada la conducta punible que
se atribuye al procesado” 79.

Cuando se llega a un acuerdo de convenciones probatorias sobre

medios probatorios, en realidad se conviene los hechos que en ellos se
contiene, dando como efecto la inutilización de dicho medio de prueba.
En suma, lo que se tiene por probado son los hechos, o mejor dicho
afirmaciones de las mismas, por tal estas deben estar desprovistas de
cualquier calificación jurídica; en ese sentido, se pronuncia la
jurisprudencia colombiana al decir: “Los hechos o circunstancias…deben
hallarse desprovistos de cualquier concitación jurídica, pues,
precisamente es a través de tales factores, en conjunto que el juez de
conocimiento atribuye unos particulares efectos jurídico” 80.

79
Véase, la jurisprudencia colombiana CAS N° 28212, de fecha 10 de octubre de 2007.
80
Ibídem.

67
 En ese sentido, tampoco se permite la aceptación de la
responsabilidad como convención probatoria; esto porque es el juez el
que le da dicha calificación; así por ejemplo se puede convenir que el
sujeto tubo relaciones con una menor de edad pero la cualificación de acto
típico lo da el juez, es decir al convenir no se puede decir: ofrezco como
convención que el sujeto realizó el acto típico, sino decir: ofrezco como
convención que el sujeto realizo un hecho que el juez valorara como acto
típico. No es lo mismo decir que el sujeto sea mayor de edad y no es un
enfermo mental a decir que el sujeto es capaz jurídicamente hablando; lo
primero es un hecho, lo segundo es una calificación jurídica, por tal. Solo
el primero es objeto de la convención.

8.8.3. La estimación judicial como aquel acto que permite el

despliegue de los efectos

Este es un requisito formal, debido a que nuestro sistema

judicialista así lo requiere, como una suerte de certificar la ocurrencia del
acuerdo y que esta cumple con los requisitos, una suerte de control. No
se puede decir que es un requisito de sustancia debido a que el juez no
se puede oponer al acuerdo salvo causa justificante, es decir que no
cumpla con los requisitos mencionados líneas arriba. En Colombia lo
entienden muy bien, ya que, su jurisprudencia en relación al juez y a la
estipulación probatoria dice que “…La participación del director de la
audiencia estuvo realmente orientado a los sujetos a deliberar en torno a
si podían existir otros temas sobre los cuales arribar un acuerdo”81.

Motivo por el cual, él solo puede instar a las partes, mas no

intervenir en el proceso, ya que, “El contenido, alcance y límite de las
estipulaciones depende de la voluntad de la fiscalía y la defensa”82, debido
a que son los sujetos interviniente del acuerdo. El juez no es parte del
acuerdo y por tal debe respetar lo estipulado en cuanto a contenido,
alcance y límite de dicho acuerdo, en este orden de ideas se pronunció la

81
Véase, la jurisprudencia colombiana CAS 31853, de fecha 15 de setiembre de 2010.
82
Véase, la jurisprudencia colombiana CAS 29001, de fecha 19 de agosto de 2008, en
caso de nuestra normativa seria lo estipulado entre las partes adversarias que conviene,
es decir, no se limita a la fiscalía y la defensa.

68
jurisprudencia colombiana al decir que el tribunal debe “respetar las
estipulaciones probatorias hechas por las partes”83.

8.9. Procedimiento

8.9.1. Momento de las convenciones probatorias

a) Etapas previas al juicio en el nuevo proceso penal

Para determinar en qué momento del proceso se produce la

negociación de las convenciones probatorias, es necesario identificar las
etapas del previas a juicio, así tenemos que el proceso penal se da la
etapa de investigación (inicia con la formalización de la investigación) y
la etapa intermedia (inicia luego de la acusación fiscal).

Gráfico N° 9: Etapas procesales anteriores al juicio

ACUSACIÓN

ETAPA DE INVESTIGACIÓN NOTIFICACIÓN DE LA ACUSACIÓN

ETAPA INTERMEDIA

Fuente y elaboración propia (2020)

83
Colombia CAS 28212; 10/10/07

69
 b) Convenciones probatorias y su realización antes de la
acusación

No hay nada que impida el acuerdo probatorio antes de formalizarse

la acusación, a pesar de que el CPP del 2004 contemple una etapa con su
determinado plazo de 10 días para plantearlo y presentarlo al juzgador.
Ya que el plazo es mínimo, habría que identificar dos escenarios:

i. Si no existiera acuerdo de descubrimiento, sería inapropiado

convenir sobre pruebas, porque no se conocería el arsenal
probatorio completo con el que cuenta el Fiscal.

ii. Si existiera un acuerdo de descubrimiento de pruebas, podría

entablarse mejor la convención probatoria, aunque éste sea
antes de formalizarse la acusación, entendiendo que el fiscal ha
cumplido cabalmente con un acuerdo de descubrimiento y ha
revelado todas las pruebas con las que cuenta.

No cabe acordar sobre hechos o medios de prueba durante el juicio,

puesto que el juicio es el momento en el que estas pruebas se evalúan y
forman convicción en el juzgador. Se entiende que la no recurribilidad de
las convenciones probatorias (art. 352°. 6 CPP) se estipula sobre la base
de que las mismas han quedado establecidas en el auto de enjuiciamiento,
luego de haber sido pasadas por los dos filtros del juzgador y de las otras
partes, diferentes al fiscal y acusado con su abogado. Pese a ello, es
posible el reexamen, como se dijo antes.

c) Las convenciones probatorias se realizan antes del juicio

Las convenciones probatorias deben realizarse antes del juicio, ya

que, según el CPP de 2004, el auto de enjuiciamiento debe contener los
medios de prueba admitidos y el ámbito de las convenciones probatorias
(Art. 353° .2.c CPP de 2004). Es necesario distinguir entre la negociación
de las convenciones probatorias y el acuerdo de las convenciones
probatorias. Se entiende que lo que debe ser formulado en la audiencia
preliminar es el acta que ya fue examinada por el filtro del juzgador y que
se hace pública a las otras partes que no participaron en su elaboración.
Se le entrega el acuerdo, previamente negociado. El acuerdo probatorio

70
se cierra con el término de la negociación entre las partes, constando en
documento. Pero, como se dijo antes, esto no implica una vigencia
automática.

d) Convenciones probatorias y su formulación en la audiencia

preliminar84

i. Convenciones probatorias y su realización después de la

acusación

Al término de la investigación preparatoria la fiscalía ha debido

haber terminado de recolectar su material probatorio, por eso ha emitido
la acusación o ha requerido el sobreseimiento, dando inicio a la etapa
intermedia. Es precisamente este estadio el previsto para que las partes
puedan acordar y presentar al juzgador las convenciones probatorias.
Éste es su momento lógico85.

ii. Convenciones probatorias y su negociación fuera de las

audiencias

No existen limitaciones legales a la reunión de las partes en sede

diferente al juzgado o la fiscalía para sencillamente sentarse a realizar las
negociaciones pertinentes para arribar a un satisfactorio acuerdo. Debe
tenerse en cuenta que el grado de libertad en que se realicen las
reuniones para esta negociación puede dirigir el resultado hacia uno
beneficioso para las partes o hacia una negociación infructuosa o
perjudicial.

84
El Nuevo Código Procesal Penal Chileno señala en su art. 275: “Durante la audiencia,
el fiscal. El querellante, si lo hubiere, y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez
de garantía que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el
juicio oral. El juez de garantía podrá formular proposiciones a los intervinientes sobre la
materia. Si la solicitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que
hubieren hecho los intervinientes, el juez de garantía indicará en el auto de apertura del
juicio oral los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales deberá estarse durante
el juicio oral”.
85
En este sentido el Código de Procedimientos Penal Colombiano dispone en el artículo
356, 4): “En el desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:[...] Que las partes
manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará
un receso por el término de (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para
que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto”.

71
8.9.2. Plazos de las convenciones probatorias

a) Plazo para la proposición de las convenciones probatorias

El artículo 156º. 3 del CPP de 2004, establece que “las partes

podrían acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada,
en cuyo caso se valorará como hecho notorio. El acuerdo se hará constar
en el acta”. No se indica el momento en concreto, por lo que, al menos
formalmente, la norma admite la posibilidad de realizar convenciones
probatorias durante la investigación preparatoria.

Sin embargo, esta no prohibición normativa no implica que lo más

conveniente sea hacerlo en ese momento. Haciendo una interpretación
teleológica, se llega a ver que los fines que se buscan con esta institución
son de celeridad, y una convención sobre hechos en momentos muy
prematuros puede dificultar la labor persecutoria del fiscal y la valoración
del juez.

Además, sistemáticamente, el CPP de 2004 ha dispuesto

expresamente un momento para proponer otros tipos de convenciones
(art. 305º. 2 CPP de 2004). Siendo lo más recomendable realizarlos en la
etapa intermedia, como se dispone, luego del descubrimiento de pruebas.
El plazo para presentar las convenciones probatorias es, entonces, de 10
días de notificada la acusación a los sujetos procesales correspondientes
(art. 350º. 1 y 2 del CPP de 2004).

b) Plazo para la aceptación de las convenciones probatorias

Las convenciones probatorias siguen la suerte de los documentos

que lo contienen para su aceptación. Así, es aceptada para el debate en
audiencia cuando el acta cumple con todos sus requisitos. Esto para
cuando la solicitud sea conjunta. El documento conteniendo el acuerdo
simplemente tiene que satisfacer los requerimientos de validez de
cualquier acta, tiene que cumplir lo dispuesto en el art. 120° del CPP de
2004.

72
 Cuando la convención es propuesta como contestación a la
acusación, el escrito debe ajustarse a lo establecido para sus similares,
no siendo exigibles elementos adicionales. La recepción de la solicitud de
las partes determina inmediatamente su aceptación. Si fuere el caso, su
devolución por inobservancias técnicas se realizará, también, en el acto.

c) Plazo para la aprobación de las convenciones probatorias

La aprobación de las convenciones probatorias será en el momento

mismo en el que el juez resuelva sobre los puntos sometidos a debate en
la audiencia preliminar. Estas decisiones del juez deberán tomarse
finalizada la audiencia o, por excepción, hasta cuarenta y ocho horas
luego de realizada ésta.

d) Plazo para la impugnación de las convenciones probatorias

No hay plazos para impugnar, ya que la resolución sobre

convenciones probatorias es irrecurribles tal y como se establece en el
art. 352º 6 del CPP de 2004.

e) Plazo para el reexamen por el juez del caso

El CPP de 2004, se refiere al reexamen del auto que admita pruebas

por el juez de la causa, pero guarda silencio respecto de cuál es el
momento indicado para realizarlo. Esto, lejos de parecernos censurable,
nos parece muy apropiado. Los motivos para quitar eficacia a estos
acuerdos pueden aparecer en cualquier momento. Los supuestos pasan
desde la revelación de la felonía de una parte procesal, hasta el
descubrimiento de pruebas nuevas, que pueden ocurrir desde la
instalación de la audiencia hasta los momentos previos a la sentencia, y
aun luego de ella.

Entonces, el momento oportuno para el reexamen es cualquier

momento del juicio oral, no siendo admisible su realización con la
sentencia misma, a efectos de salvaguardar los derechos de las partes.
Tampoco es posible realizarlo luego de dictada la sentencia. La prueba
obtenida luego de ella implica una novedad probatoria luego del proceso,
la cual sólo tiene como vía el recurso de revisión de la causa, y solamente

73
si esta prueba nueva demostrase la inocencia del imputado, no una
reducción de pena. Pero esto ya no es el reexamen del que estamos
hablando.

f) Plazo para la ejecución de las convenciones probatorias

El tiempo para el arribo de un acuerdo que cuente con la total

voluntad de las partes debe ser suficiente, ya que el juez debe verificar el
consentimiento del imputado a tales convenciones. Si éste lo considera
necesario, podrá rechazar los acuerdos sin que se pueda recurrir esta
decisión (Art. 352.6 CPP de 2004). Debe realizarse cuando las partes
entiendan realmente sobre lo que pueden acordar, es decir, entender que
sólo puede haber acuerdos sobre hechos o medios de prueba mediante
las convenciones probatorias; y deben abordar todas las circunstancias
para un acuerdo completo. Por todo lo dicho hasta aquí, afirmamos que
el plazo de 10 días para que se realicen estas convenciones, además de
las otras actuaciones, en muy poco.

8.9.3. Efectos de las convenciones probatorias

Los efectos de la aprobación de la convención probatoria se

encuentran plasmados en el art. 156º del CPP de 2004, en este se
establece que el efecto inmediato es que éstos serán considerados como
acreditados los hechos objeto de La convención. Asimismo, respecto al
objeto de prueba, su efecto es que éste será considerado como hecho
notorio86. Finalmente, las afirmaciones que se debían probar sobre los
hechos serán consideradas como probadas. Su efecto mediato es que su
actuación probatoria será omitida en el juicio (art. 350º CPP de 2004).

Por notorio se entiende a aquel hecho que es de conocimiento del

grupo social, en otras palabras, que todos conocen; por acreditado se
entiende un hecho al cual se le ha dado credibilidad, hecho verificado por
algo (en este caso por el acuerdo y no por la prueba); en ambos casos la
convención probatoria trae por efecto que los hechos alegados se den
como probados , esto “…obliga al juzgador a tenerlos por cierto en la

86
Esto es criticable, porque las consecuencias valorativas del hecho notorio son distintas
a las que se obtienen con el acuerdo probatorio. Las partes dicen no discutir algún punto,
por eso, el hecho se considerará “no controvertido”, y como tal se le tiene que valorar.

74
elaboración de los juicios de hecho y de derecho” 87, en ese sentido ya no
habrá valoración probatoria, debido a que el fin de la valoración es la de
estableces la falsedad o verdad de la afirmación de hecho; pero si habrá
valoración en el sentido de relacionarlo con las pruebas ya actuadas en
juicio.

Lo plasmado hace que devenga como efecto también la declaración

de inadmisibilidad, por impertinencia de los medios probatorios que
afirmen o nieguen los hechos acreditados por la convención.

8.9.4. Técnicas de negociación

El negociador debe seguir las siguientes técnicas de negociación en

cuanto a las convenciones probatorias:

a) Plantear de manera adecuada su teoría del caso y en función

a esta convenir

Es decir, preparar su caso, conocerlo y plantear como teoría aquella

que sea más verosímil, coherente; y en base a dicha teoría no acordar
ningún hecho que comprometa la idea central de la misma.

Un ejemplo adverso a esta técnica seria cuando el fiscal, en un caso

de homicidio calificado en gran crueldad; cuya muerte probable es entre
las 10 y 12 am., de fecha 14 de enero del 2012; pero el fiscal en descuido
solo conviene la causa de la muerte y la fecha de la misma; dejando de
lado la fecha probable, la cual es llenada por la contraparte en su
propuesta de convención probatoria y el fiscal ante esta propuesta, y por
desconocimiento de los hechos acepta que la hora posible de muerte era
ente las 10 y 12 pm. Luego en la etapa de juicio la defensa logra acreditar
que el procesado se encontraba en otro lugar entre las 10 y 12 pm;
haciendo que el fiscal pierda su caso, generando impunidad para alguien
que merecía la sanción estatal por el agravio al bien jurídico protegido.

87
Véase, la jurisprudencia colombiana CAS 28212, de fecha 10 de octubre de 2007.

75
 b) Conocer e informar a su cliente sobre los efectos de la
convención probatoria

En si la convención trae como consecuencia la acreditación de un

hecho, no siendo posible desacreditarla. Por tal, puede ser utilizado por
la contraparte.

Cuando se le da a conocer sobre los efectos, lo que se está haciendo

en realidad es darle anticipar al cliente para que ante las propuestas de
convenciones no crea que se trate de una admisión de cargos; explicarle
que dichos acuerdos no afecta la teoría del caso implica hacer que el
defendido no deslegitime el actuar del abogado en la audiencia
preliminar88.

c) Ceder y aceptar como acreditadas solo aquello que pueda ser

disponible, buscando no alterar la teoría del caso; ya que
puede ser perjudicial en la etapa de decisión judicial

Una vez delimitada la teoría del caso, es realmente importante que

esta se vea constante y coherente; por tal motivo, no se puede ceder ante
presiones o técnicas de la contraparte que traten de perjudicar tu teoría;
en ese entender, cuando se llegue a plantear la oferta de convención
probatoria, de debe observar de manera minuciosa el hecho que se
pretende acreditar a través del acuerdo.

Esta técnica trata, básicamente, de una correcta planificación de la

mejor alternativa para el acuerdo negociado y el plan alternativo del
acuerdo negociado, esto para que se poder saber cuál es el límite básico
de la negociación (lo indisponible).

Un ejemplo que se puede proponer, es cuando el abogado defensor

ante la propuesta de homicidio por gran crueldad del fiscal, este plantee

88
Tal y como se mencionó en el punto 4.1. “desde la perspectiva del abogado con su
cliente” del capítulo I, en dicho ítem se menciona que el abogado deberá escuchar a su
cliente, pues existe un aprendizaje mutuo, una retroalimentación para la formación de
una teoría del caso y para determinar las pautas de cómo y desde qué posición debe
negociar, además de ello, el abogado defensor debe entender que su defendido a veces
no estará de acuerdo con ciertas concepciones personales del abogado, por lo que una
buena negociación con su cliente es un punto fundamental

76
como teoría el homicidio por emoción violenta; en tal sentido, se puede
convenir que su patrocinado dio muerte a la persona en cuestión; pero
jamás convendrá respecto a las circunstancias de la muerte que puedan
negar una emoción violenta.

d) Conocer a profundidad y analizar, previamente todos los

medios de prueba presentados

Esto implica utilizar de manera expresa un presupuesto necesario

para todo tipo de acuerdo; este es la igualdad. Igualdad plasmada en las
convenciones probatorias como igualdad de información; igualdad
alcanzada a través del Discovery.

En ese sentido el abogado debe conocer a profundidad la carpeta

fiscal, mientras que el representante del ministerio público debe analizar
a profundidad los medios de prueba presentados por la defensa en el plazo
de diez días para presentar su control de acusación. En suma, consiste en
aplicar todos los medios permitidos para la obtención de información
necesaria para negociar en igualdad de condiciones.

e) Debe tomarse conciencia de que un medio probatorio no solo

aporta una información, sino un sinfín de elementos y que al
convenir se está renunciando a los contra indicios que
pudieran nacer de la actuación

En cuanto a las convenciones que inutilizan pruebas, es decir, en

aquellas convenciones que tienen por efecto la no actuación de
determinadas pruebas, toda vez que el hecho que se iba a acreditar por
dicho medio de prueba ya está tomado como probado.

Un ejemplo de ello está en el caso de la figura del testigo único, el

cual puede testificar respecto a determinado hecho; en el caso materia
de ejemplo sería una persona que vio al procesado ingresar a la vivienda
de la víctima entre las horas probables de muerte. Si el fiscal propone
como convención que el sujeto ingreso a la vivienda en determinada hora
(evitándose la actuación de la prueba testimonial) y el abogado defensor
acepta; lo que se está haciendo es renunciar a los contraindicaos que
pueden surgir de dicho medio probatorio, como por ejemplo la visibilidad

77
del testigo, su capacidad memorística, la cantidad d procesos en los que
ha participado en calidad de testigo; o incluso información favorable que
este pueda proporcionar.

Por ello es recomendable que se observe si el medio de prueba a

convenir en realidad tiene un sinfín de contraindicaos; o si no presenta
dichos elementos de desacreditación.

f) Saber las verdaderas debilidades que pueda tener la prueba

a convenir

Las debilidades se refieren a la existencia de pruebas referenciales,

indirectas o que la credibilidad de las mismas, sean fácilmente
cuestionadas o desvirtuadas al momento de actuarlas en el juicio.

Del lado fiscal, si evidencia debilidad de la prueba que este ofrece,

debe plantear un discurso coherente que persuada a la otra parte, que
convenza en que de pasar el medio de prueba sería perjudicial para él
defensor; vender ese medio de prueba como “el medio de prueba”. Si el
fiscal evidencia debilidad en el medio de prueba presentado por la
defensa, este funcionario debe abstenerse o negar la aceptación89. Así por
ejemplo el único testigo que la fiscalía tiene para corroborar la salida del
procesado de la escena del crimen, solo tiene un testigo; este escucho de
un transeúnte que un señor con las características del procesado salió del
lugar.

g) Ser consciente, luego del análisis, de la fortaleza de los

medios probatorios y toda la información que pueda salir de
la misma

Si el medio de prueba tiene una gran cantidad de información que

puede probar puntos importantes de la teoría del caso. En ese caso se
recomienda a la parte contraria (a la que presentó la prueba) que oferte
la convención, con efecto de solo acordar unos de los hechos o algunas
de las circunstancias; esto para que dicha prueba no entre en su totalidad
y a la contraparte no dejar de convenir los puntos relevantes que
acreditaría dicho medio probatorio.

89
Técnica de negociación aplicable, igualmente a la defensa.

78
 Un ejemplo, seria en el caso del homicidio dentro de la habitación;
la cual fue filmada por una cámara VHS; este registro hecho con fines de
seguridad es recabada por el fiscal en la etapa de investigación preliminar.
En audiencia preliminar el abogado defensor platea convención respecto
a la muerte causado y que este fue causado por su patrocinado. El fiscal
en este supuesto debería tener cuidado respecto a la aceptación, ya que,
el video registra mucho más. El video puede registra las circunstancias,
si fue en legítima defensa o fue pro gran crueldad, con alevosía, entre
otros, el fiscal debe tratar de introducir todas las circunstancias del hecho
y no solo el hecho narrado genéricamente por la defensa.

La parte que trata de inutilizar este medio mediante el acuerdo,

debería presentar a la contraparte todas las debilidades de la misma, que
toda esa “fortaleza” en realidad es solo aparente, superficial, fácilmente
vencible en el devenir del proceso90.

h) Cuando sea realmente importante para una parte la

realización de la convención, esta debe proponerla

Ante este supuesto no debe esperar a que la otra parte proponga la

convención probatoria, debido a que esta puede no hacerlo; por tan en
estos casos, se debe anticipar a la posible pasividad de la contraparte.
Pero dicha iniciativa debe ser controlada, sin evidenciar que el interés es
de gran medida para uno.

i) En el caso de pluralidad de procesados se debe tratar de

convencer a todos los ellos

Toda vez que, en estos casos, se le debe vender el producto de la

convención no solo a un procesado, sino a todos; en el entendido de que
solo tendrá efectos, en tanto todos ellos consientan tomar como notorios
dichos hechos.

90
Como se plasma en el primer capítulo, uno no debe dirigirse a la negoción creyendo
en la fortaleza de la contraparte, sino viendo las debilidades que esta puede tener; por
ejemplo se puede cuestionar la calidad de la filmación, qué pasaría si el video es ilegible,
haciendo difícil la identificación de los que aparecen en el video.

79
 j) La parte ofertante de la negociación debe mostrar también
las consecuencias negativas de no llegar a dicha convención

Como en el ejemplo del testigo; la parte contrapuesta que sabe que

ese testigo puede ser perjudicial, puede convenir mostrándole a la otra
parte la incertidumbre de la forma en que se expresara un testigo, la
información que prestara en juicio; esto es algo que no se puede predecir
a un cien por ciento; aunque tengas todas las declaraciones previas del
mismo91.

k) Se debe analizar de manera profunda y detalladamente la

propuesta de la contraparte

Comparando los intereses propios y los del adversario, de manera

objetiva dentro de lo posible. Se debe desprenderse de los elementos o
circunstancias que puede nublar el juicio objetivo, eliminando toda
subjetividad del mismo. Para ello, el negociador debe desarrollar la
capacidad de diálogo, saber expresar de manera clara y convincente la
propuesta, y saber escuchar a la contraparte, que ella muestre su postura
(de preferencia utilizar la mayéutica como forma de comunicación).

l) Para compararlo de manera objetiva se le debe pedir apoyo

a terceras personas

Es decir que en estos casos se debe pedir ayuda a los amigos,

compañeros de trabajo. Siendo fiscal debe preguntar a sus colegas;
colegas que puedan brindar sus experiencias en negociación, generando
otra perspectiva.

De la defensa emplear el análisis en colegiado, incluso pedir opinión

a personas distintas que no tengan interés alguno en el caso. Observando
los distintos puntos de vista, de personas que no están inmersas en el
proceso penal, se podrá ser objetivo; analizar el tema por si solos (fiscal
o la defensa) es si no imposible, muy difícil; toda vez que el fiscal o el
defensor, ya están, hasta cierto punto, subjetivizados por el proceso en
el que participan.

91
En tal sentido plasmar que el costo de transacción es bajo en comparación al costo
de no convenir (ver el consejo Nº 5 plasmado en el punto [Link]ítulo I).

80
 m) El proponente debe plasmar a la otra parte una convención
que sea “favorable” para ambos

En otras palabras; vender el resultado como algo favorable para la

contraparte; no venderlo como algo necesario o imperativo de realizar;
sino convencer que arribar a un acuerdo sobre un hecho traería como
consecuencia un beneficio mutuo y no unilateral92.

Aquí debemos aplicar la verdadera negociación (la negociación

cooperativa), la cual no busca solo un ganar individual, sino un ganar
colectivo (de ambas partes). Esto debido a que negociar implica ceder,
implica entender que la contraparte no aceptara una propuesta que no
genere ventajas y pérdidas proporcionales que permitan la satisfacción
del interés.

n) Cuando una oferta de convención probatoria es rechazada

por la contraparte (esta parte no cedió), no se debe
renunciar a la negociación

En el caso de ser rechazada la oferta por la contraparte; no se debe

claudicar en la utilización de este mecanismo que simplificaría el proceso
a solo lo controvertido; sino replantearla, partiendo de una posición
distinta, a la forma planteada inicialmente; sobre el mismo hecho, pero
con otras circunstancias, entre otras.93

La negociación no se basa en la posición, sino en los intereses (el

para qué), no se puede trabajar sobre la base de una única propuesta, se
debe prever situaciones en que la contraparte rechace la propuesta.
Cuando ello pase se debe presentar las propuestas subsidiarias, es claro
sin ceder el mínimo mostrado mediante el plan alternativo del acuerdo
negociado.

92
Ver el capítulo I: 3.1.2 negociación colaborativa, en la cual se plasma la negociación
de tipo racional que trata de mostrar una posición de beneficio mutuo.
93
Esta es una técnica de flexibilidad y movilidad, para poder

81
8.10. CASOS PRÁCTICOS

✓ Pedro Filosa Lado encuentra, en un local reservado para mayores

de edad, a Virginia Santana, esta chica le hace una propuesta a
Pedro, la cual consistía en una noche de desenfreno amoroso, este
decide aceptar a oferta y la lleva a un hotel, en el cuarto del hotel
intiman en todas formas posibles. Al día siguiente Pedro decide irse
del hospedaje despidiéndose de Virginia, esta le dice que lo hecho
el día de ayer lo compromete y que a partir de ese momento ella
debería ser su enamorada; Pedro le contesta: “estás loca, lo
sucedido se queda en el pasado, en realidad no la conoce y no puede
estar con una chica tan fácil”. Ella humillada decide vengarse e ir a
denunciar el hecho como violación sexual, alegando que ella es
menor de edad y que a pesar de que el sujeto conocía dicha
información tuvo relaciones con ella. En la audiencia preliminar las
partes deciden llegar a una convención probatoria, aceptando como
acreditado y por tanto como hecho notorio la relación sexual entre
ellos.

a) ¿La conciliación recae sobre un hecho plausible de ser

objeto valido de la convención probatoria?; ¿Es un hecho
principal o secundario?

La convención es permitida, toda vez que en el presente caso no se

trata de un hecho principal, sino de un hecho secundario; el admitir
la relación sexual de con la menor, solo la acreditación de un hecho
que configura el elemento objetivo del tipo; sigue en discusión los
elementos subjetivos; además de ello el caso muestra un error de
tipo, toda vez que, si ocurrió una relación carnal con una menor,
pero él desconocía la edad de dicha chica.

b) ¿El momento, en el que se celebra la convención, es el

oportuno?

En el caso-ejemplo se muestra que esta se realiza en la etapa

intermedia, para ser explícito en la audiencia preliminar, momento
adecuado para purgar los tópicos que se discutirán en juicio.

82
El fiscal Sergio Vergara Olaechea en la audiencia preliminar decide
presentar su oferta de convención probatoria un acta de defunción
en la cual se consignan muchos datos; este alega ampararse en el
artículo 350 inc. 2 del CPP de 2004 en el cual se plasma: “los demás
sujetos procesales (…) podrán proponer acuerdos acerca de los
medios de prueba que serán necesarios para que determinados
hechos se estimen probados”.

c) ¿El artículo en cuestión es aplicable al fiscal?

En articulo hace mención a los demás sujetos procesales, en

relación a los demás incisos de ese artículo, es decir, no están
comprendidos en el inciso dos, el fiscal y la defensa; pero hay que
entender que esta se contextualiza dentro de los diez días de plazo
de la contestación de la acusación; para lo demás sujetos
procesales; en otras palabras, ese es el tiempo oportuno para que
ello propongan convenciones; pero la defensa y la fiscalía están
facultadas de presentar dichas propuestas de convención en dicho
plazo y también en la audiencia (Artículo 156 del CPP de 2004).

d) ¿Es estimable dicha convención; de qué manera se debió

proponer?

Esta propuesta, aunque hubiese sido aceptada por la contraparte

no debe ser tomada como convención probatoria, esto debido a que
lo que se conviene son hechos; cuando el artículo 350. Inc. 2 hace
referencia a los medios de prueba, se debe presentar como
convención los hechos específicos que se pretenden dar por
acreditados. El acta de defunción, en realidad, proporciona en
realidad demasiados datos, la forma adecuada para convenir es
mencionar el medio de prueba y el fin que se pretende probar, por
ejemplo: el estado de muerte, la fecha de muerte, el lugar, etc.

Lo que se ve es un desconocimiento en cuanto a la figura; además

de que en el presente caso no se delimito bien los hechos que se
deseaba convenir en base al medio probatorio; no empleo una
buena técnica de negociación.

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✓ En un caso de hurto agravado, en el cual son procesados Carlos
Raptobi Enes y Malandro Lenin Robespierre; ante la propuesta fiscal
de una convención probatoria respecto a la sustracción del televisor
LED de 99`` 3D SMARTTV LG; a horas de la noche, en casa
habitada; Carlos admite la sustracción de dicho bien por ambos;
pero Malandro niega el hecho.

a) ¿Se debe admitir la convención probatoria?

b) ¿Si la respuesta anterior es afirmativa, que efectos
tendría la convención respecto a Malandro?
c) ¿El convencimiento debió ser dirigido solo a un procesado
o a los dos?
d) ¿Qué tipo de propuesta alterna daría, en caso de no
consentimiento de la defensa?

✓ Mediante la vulneración al derecho de a la inviolabilidad de domicilio

se obtiene información respecto a un delito de tráfico ilícito de
drogas, el fiscal sabiendo que dicha información no podía ingresar
al proceso debido a que esta constituye la figura de la prueba ilícita;
Por tal, decide utilizar el mecanismo de la convención probatoria; y
en la audiencia la parte contraria acepta la propuesta fiscal.

a) ¿En el presente caso, la aceptación tiene efecto?

b) Cómo Juez ¿cuál sería el fundamento por el cual
rechazaría o confirmaría la convención?
c) ¿Cómo ofertante de la convención probatoria, como
plantaría sus argumentos para que la otra parte acepte
dicha propuesta?

✓ En la audiencia preliminar seguida para controlar la acusación fiscal,

en la cual se tiene como procesado a Alejandro Corrup Tazo por la
presunta comisión del delito de cohecho pasivo propio; la
procuradora Benefy Ciode Lestado propone como convención el
hecho de que Alejandro obtuvo 30, 000 soles el día en el cual violo
sus funciones; la defensa se niega a la propuesta fiscal.

a) ¿El hecho propuesto como convención es de tipo

secundario o principal?

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 b) De ser secundario, ¿La convención debería ser
confirmada judicialmente?
c) Como fiscal, ¿qué técnica de persuasión utilizaría o qué
tipo de planteamiento (replanteamiento) utilizaría en el
caso en cuestión?

✓ Un día Inocencio Amaa Suma (10 años de edad) al llegar a su casa

y abrir la puerta principal encuentra una escena traumática; su
padre Carlos Primitivo de Salvaje estrangulaba a Sheila Facilo
Nazza (madre del menor). Por los hechos expuestos se inicia un
proceso, llegando la etapa de juicio, en los alegatos de apertura del
fiscal, este describe los hechos y lo tipifica en feminicidio (art. 107);
el abogado defensor describe los hechos y los tipifica como
homicidio por emoción violenta (art 109); luego de expuestos los
alegatos iníciales, el juez al percatarse de la igualdad en los alegatos
respecto a la muerte por estrangulación, les propone a las partes
que dicho hecho sea objeto de una convención; las partes acceden
y se llega a usar la figura de la convención para dar por acreditado
la muerte por estrangulación.

a) ¿El hecho por el cual se acordó es estimable para una

convención?
b) ¿Es permitido por el NCPP la convención probatoria en el
presente caso?
c) ¿Qué error (en la planificación) cometieron las partes
para no presentar ellas, en el momento oportuno la
convención?

✓ Rafael Caracor Tada observa a un ciudadano de nombre Grimaldo

Brabucón Primitivo, el cual tenía un celular Samsung Galaxi S3, de
última generación, motivo por el cual Rafael decide quitarle dicho
celular y se vale de un arma blanca para intimidarlo; Grimaldo no
solo opone resistencia, sino que también lo golpea salvajemente.
Luego de esto Grimaldo se retira del lugar con su celular; pero
Rafael decide denunciar un acto de lesiones graves. En la audiencia
de control de acusación el fiscal propone como convención que se
acepte que las lesiones de Rafael fueron causadas por Grimaldo;

85
cuando el juez pregunta si existe oposición por parte de la defensa,
esta se queda en silencio.

a) ¿Se puede convenir respecto a la autoría de las lesiones?

b) ¿El silencio puede ser interpretado como consentimiento?
c) ¿el fiscal ante el silencio qué debería hacer?

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BIBLIOGRAFÍA

▪ ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Sistema procesal. Garantía de la

libertad. AC Ediciones, Lima, Perú, 2018.
▪ ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del código civil peruano
de 1984. Tomo I, Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima, Perú, 2000.
▪ BARBERIO, Sergio J. y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. “Lineamientos del
principio de economía procesal”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.);
BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. (Coords.). Principios
procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2011.
▪ COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil.
Editorial BdeF, 4ta edición, Buenos Aires, Argentina, 2010.
▪ DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el Nuevo
Proceso Penal Acusatorio. ARA Editores, Lima, Perú, 2010.
▪ DEL RIO FERRETTI, Carlos. Proceso penal, consenso de las partes y
enjuiciamiento jurisdiccional. Librotecnia, Santiago de Chile, Chile,
2009.
▪ DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso: Aplicable
a toda clase de procesos. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos
Aires, Argentina, 1984.
▪ DEVOTO, Eleonora A. Sobre la mediación penal, algunas
consideraciones relativas a su justificación teórica. En página web:
[Link]
[Link].
▪ FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial
Pons, Madrid, España, 2007.
▪ FISHER, Roger; KOPELMAN, E. y KUPFER SCHNEIDER, A., Más allá
de Maquiavelo: Herramientas para afrontar conflictos. Editorial
Granica, Buenos Aires, Argentina, 2006.
▪ GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Los derechos humanos y la jurisdicción
interamericana. Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad
de México, México, 2002.
▪ GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidad, oportunidad y consenso en el
proceso penal. Ara editores, Lima, Perú, 2012.

87
▪ HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal Chileno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2002.
▪ JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, Argentina, 2007.
▪ KAUNE ARTEAGA, Walter. Curso de Derecho civil. Contratos. Tomo
I. En página web: [Link]
SILENCIO-COMO-MANIFESTACION-DE-VOLUNTAD. Consultado el 5
de junio de 2020.
▪ MARFIL, Andrés Manuel. “El principio procesal de celeridad como
manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva”.
En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.); BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ,
Marcela M. (Coords.). Principios procesales. Tomo I. Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2011.
▪ MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho procesal
civil, Editorial Temis, 3ra edición, Bogotá, Colombia, 1988.
▪ MNOOKIN, Robert H., PEPPET, Scott R. y TULUMELLO, Andrew S,
Resolver Conflictos y alcanzar Acuerdos. Cómo plantear la
negociación para generar beneficios. Editorial. Gedisa, Barcelona,
2000.
▪ PICO I JUNOY, Joan. “Los principios dispositivo y de aportación de
parte: significado actual”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.);
BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. (Coords.). Principios
procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2011.
▪ PICO I JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal y su
fundamento constitucional”. En: PEYRANO, Jorge W. (Dir.);
BARBERIO, Sergio y GARCÍA SOLÁ, Marcela M. (Coords.). Principios
procesales. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2011.
▪ PONTI, Franc. Los caminos de la negociación. De Bolsillo, Barcelona,
España, 2008.
▪ RODRIGUEZ GARCÍA, Nicolás. El consenso en el proceso penal
español. José María Bosch Editor, Barcelona, España, 1997.
▪ SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones.
INPECCP Fondo Editorial. Lima, Perú, 2015.
▪ SCHOTT, Richard G. “The discovery process and personnel file
information”, FBI Law Enforcement Bulletin, 2003. En página web:
[Link]

88
 process-and-personnel-file-information. Consultado el 2 de junio de
2020.
▪ STONE, Douglas/PATTON/Bruce/HEEN, Sheila, Conversaciones
difíciles: Cómo enfrentarlas y decir lo que tiene que decir, Ed.
Norma, Bogotá, 1999.
▪ TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. (traducción de Jordi
Ferrer Beltrán). Editorial Trotta, Madrid, España, 2002.
▪ UBERTIS, Giulio. Elementos de epistemología del proceso judicial.
(Traducción de Perfecto Andrés Ibañez). Editorial Trotta, Madrid,
España, 2017.
▪ UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Las convenciones probatorias:
Aspectos esenciales y prácticos de una novísima institución”. En:
HERRERA GUERRERO, Mercedes y VILLEGAS PAIVA, Elky (Coords.).
La prueba en el proceso penal. Instituto Pacìfico, Lima, Perú, 2015.
▪ VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho procesal penal.
(traducción de la 7ma. Edición alemana por Nanzer, Alberto; Nuñez,
Noelia; Pastor, Daniel R. y Sarrabayrouse, Eugenio). Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2016.

JURISPRUDENCIA COMPARADA

• Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Tribunal Supremo de

Justicia del Circuito Judicial Penal del Estado de Zulia, CAS. Nº 1Aa
2258-2004, de fecha 17 de noviembre de 2004, Ponencia de la Juez
Profesional C.D.C. Padrón Acosta. En página web:
[Link]
Consultado el 29 de mayo de 2020.

JURISPRUDENCIA NACIONAL

• Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6712-2005-HC/TC,

Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, de fecha
17 de octubre de 2005.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N.° 06135-2006-PA/TC,
Caso Ica Hatuchay E.I.R.L., de fecha 19 de octubre de 2007.

89