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DEFENESTRACIÓN Y EXTROVERSIÓN DOGMÁTICA. DOS MALES QUE

AQUEJAN LA CONSTRUCCIÓN CORRECTA DE LAS CINCO ESPECIES DE
IUS PUNIENDI

INTRODUCCIÓN
1. LA SITUACIÓN DEL DERECHO PENAL
2. LA SITUACIÓN DEL DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO O
CONTRAVENCIONAL GENERAL
3. LA SITUACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO
3.1. La importancia de la Procuraduría General de la Nación en la tarea de
esculpir el Derecho disciplinario colombiano
3.1.1. Las pinceladas iniciales
3.1.2. La Procuraduría General de la Nación en nuestra vida institucional
republicana
3.1.3. El emprendimiento del camino de la autonomía e independencia de la
Procuraduría General de la Nación
3.1.4. La consolidación de la Procuraduría General de la Nación como un
órgano de control autónomo e independiente en la Carta Política de 1991
3.2. La concepción sobre un Derecho disciplinario autónomo e
independiente
3.3. Los desafíos actuales para el Derecho disciplinario colombiano
3.3.1. Las inconvencionalidades del derecho disciplinario y sus soluciones
coyunturales y estructurales. A propósito de la sentencia de julio 8 de 2020
y la circular de septiembre 1 del mismo año del Procurador General de la
Nación
3.3.1.1. Soluciones estructurales y las vías de su instrumentación
3.3.1.1.1. Dar por perdida la función de la Procuraduría General de la
Nación, cuando se trate de faltas gravísimas cometidas por dolo o culpa
por servidores públicos de elección popular
3.3.1.1.2. Convertir a la Procuraduría General de la Nación en un órgano de
la Rama Judicial
3.3.1.1.3. Otorgar, en pleno para los procesos disciplinarios, a la
Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales
3.3.1.1.4. Instrumentar un mecanismo judicial similar al levantamiento del
fuero sindical que autorice la imposición de las sanciones de destitución e
inhabilidad impuesta a los servidores públicos de elección popular
3.3.1.1.5. La creación de jueces disciplinarios que cumplan las funciones
del numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos
3.3.1.1.6. La creación de una Jurisdicción Convencional
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3.3.2. Soluciones coyunturales y las vías de su instrumentación

3.3.2.1. Ejercicio directo de los jueces penales del circuito de las funciones
consignadas en el numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana
de Derechos Humanos
3.3.2.2. Ejercicio directo de los jueces penales del circuito de las funciones
consignadas en el numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, previa acusación de la Procuraduría General de la
Nación
3.3.2.3. Ejercicio directo e íntegro de la función disciplinaria por parte de la
Procuraduría General de la Nación imponiendo penas diferentes a la
destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas a
los funcionarios públicos de elección popular cuando se trate de faltas
gravísimas con dolo o culpa gravísima con el correspondiente deber de
compulsar copias a las autoridades penales, como también contra los
mismos funcionarios, pero imponiendo la destitución e inhabilidad para el
ejercicio de cargos y funciones públicas cuando se trate de faltas
calificadas como actos de corrupción que necesariamente deben ser
dolosos
3.4. Especial mención a la jurisdicción convencional
3.5. Propuesta de reforma a la Ley 1952 de 2019 efectuada por la
Procuradora General de la Nación
3.6. Propuesta efectuada por el Instituto Colombiano de Derecho
Disciplinario
3.7. Modificaciones efectuadas al Proyecto por los ponentes de las
comisiones constitucionales conjuntas del Senado y la Cámara de
Representantes del Congreso de la República
3.8. Situación especial de los procesos disciplinarios contra servidores
públicos de elección popular, internos e internacionales, en curso y
aquellos que se originen a partir de la sentencia de julio 8 de 2020 y hasta
que se implemente la solución definitiva en el ordenamiento jurídico
interno. Un SOS por los derechos humanos convencionales
4. LA SITUACIÓN DEL DERECHO CORRECCIONAL O DE ORDEN PÚBLICO
INTERNO
5. LA SITUACIÓN DEL DERECHO DE INDIGNIDAD POLÍTICA
 3

DEFENESTRACIÓN Y EXTROVERSIÓN DOGMÁTICA

DOS MALES QUE AQUEJAN LA CONSTRUCCIÓN
CORRECTA DE LAS CINCO ESPECIES DE IUS
PUNIENDI
Por CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU
y MARÍA MARTA GÓMEZ BARRANCO

INTRODUCCIÓN

El ius puniendi o Derecho sancionador está huérfano de una teoría general que
le dé explicación sustancial y contextualice sus conceptos, hoy desparramados y
al garete de cualquier interpretación o postura que sobre el mismo el voluntarismo
doctrinal quiera asignarle, de acuerdo a sus apetencias. El subjetivismo
interpretativo está a la orden del día y cada cual expone lo que a bien tenga y le
convenga para sostener una u otra postura a su favor.

Semejanzas y diferencias se mezclan, agrupan y desagrupan sin criterio alguno,

sólo acudiendo a la historia desnuda de la materia o utilizando de manera intuitiva
ciertas enseñanzas del Derecho penal, las que sirven indistintamente, sin
contexto, para sostener cualquier posición contradiciendo el método de
clasificación y ordenación de los conceptos jurídicos1.

Ello contradice el método dogmático que tiene como punto de partida la

identificación de diferencias y semejanzas para proceder a su agrupamiento en
categorías, respetando una lógica interna de las especies y su inserción en la
externa del género, que permitan una debida contextualización de los conceptos
formadores de categorías y subcategorías dogmáticas2.

1 GUSTAV RADBRUCH. “Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el

pensamiento jurídico”, JOSÉ LUIS GUZMÁN DÁLBORA (Trad.) en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11. Consultar en
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-r3.pdf, visto mayo 3 de 2021.
2 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. La dogmática como Ciencia del Derecho. Sus

especies penal y disciplinaria, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017 y CARLOS

ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Jurisprudencia y dogmática disciplinarias, Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2013.
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Con ello se pretende “aprehender conceptualmente el contenido de los preceptos

[normativos] y colocar los distintos conceptos logrados en una sistema científico
lógicamente irreprochable”, afirma Würtenberger3. La aspiración de la dogmática
como método jurídico de construcción de la teoría jurídica es clara: sistematizar,
ordenar y construir los conceptos dogmáticos con coherencia, unidad y completud
más allá de una mera suma de afirmaciones, toda vez que pretende la
configuración del Derecho y contribuir a su aplicación práctica4.

Así tenemos que los “sistemas científicos poseen valor cognoscitivo”, por tanto
“sólo en ellos se alcanza y demuestra la homogeneidad y coherencia de un área
del pensamiento o de materias, el objetivo de toda ciencia, y sólo en ellos cada
detalle es comprendido según su verdadera significación en el marco del todo”5.

El concepto republicano de Estado, demandado por el artículo 1 de la Carta

Política, es el ADN de la racionalidad y razonabilidad estatal que inspiró a los
precursores del Estado de Derecho, por medio de lo cual la abstracción liberaba
a la ley del casuismo y particularismo personal y subjetivo6, haciendo que fueran
captados los rasgos esenciales de los conceptos para diferenciarlos de los
meramente accidentales, para determinar aquello que en la formación de las
instituciones tiene relevancia jurídica para la formulación de los “conceptos
clasificatorios”7 en el “arte combinatoria” de los juristas, que conlleva a la
“conexión lógica” como fundamento de validez de la teoría, expresada en la
“construcción categorial”8.

Sin embargo, los teóricos del Derecho sancionador administrativo parecieran no

ir en dicha línea de pensamiento, por el contrario de lo afirmado por la dogmática

3 Citado por ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG. Concepto y método de la ciencia del derecho
penal, Madrid, Tecnos, 1999, p. 102.
4 GREGORIO PECES-BARBA MARTÍNEZ, EUSEBIO FERNÁNDEZ & RAFAEL DE ASIS

ROIG. Curso de teoría del derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, pp. 131 a 133.
5 GUSTAV RADBRUCH. “Sobre el sistema de la teoría del delito”, JOSÉ LUIS GUZMÁN

DÁLBORA (Trad.) en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2010,
núm. 12-r1, p. r1:1- r1:13. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-r1.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 12-r1 (2010), 7 mar], visto mayo 3 de 2021.
6 GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, ob.cit, pp. 90 y

91.
7 Cfr. LUIS RECASENS SICHES. Introducción al estudio del derecho, México, Editorial Porrúa,

1991, pp. 23 y ss.

8 Cfr. LUIS LEGAZ Y LACAMBRA. Filosofía del derecho, Barcelona, Bosch, 1979, pp. 50, 51,

63 y 109 a 111.
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como Ciencia del Derecho, de la cual parecen abjurar, muestran unos desarrollos
ilógicos, incoherentes, incompletos y poco sólidos, fundados en la
defenestración9 y en la extroversión10 de los conceptos jurídicos.

En cuanto a la defenestración teórica, al limitar al Derecho sancionador

administrativo a ser un microcosmos del Derecho Administrativo, expulsan, con
tal de sostener como fundamento de la teoría a la potestad doméstica de la
Administración, a distintas variedades del Derecho disciplinario fundadas en el
Derecho Público diferente al Administrativo –Judicial o Político e incluso el de los
particulares que ejercen funciones públicas- o en la órbita de los poderes
privados. Con tal de amarrar la explicación del Derecho disciplinario de la función
pública al Derecho Administrativo y por tanto al Derecho sancionador
administrativo, defenestran política e institucionalmente otras manifestaciones del
Derecho disciplinario como el aplicable a los funcionarios y empleados judiciales,
al Procurador General de la Nación, las Pérdidas de Investidura, a los particulares
que ejercen funciones públicas y a los privados de las empresas y las
organizaciones.

Pero al mismo tiempo, rompiendo las reglas de agrupación conceptual a partir de

semejanzas y diferencias para crear categorías y subcategorías jurídicas,
extrovierten sus aspiraciones de agrupar en el Derecho sancionador
administrativo lo que resulta inagrupable en él, pues sin encontrar denominador
común alguno, cual técnica mecánica del golpe y la calentada de las piezas,
moldean a la fuerza las instituciones en un saco de recipiencia donde todo cabe
por virtud del continente, pero donde el contenido se repele como sucede al no
dar una explicación del por qué afirman que el Derecho disciplinario de la función
pública fundado en la relación especial de sujeción se encuentra en el mismo
nivel dogmático como subespecie de un inmenso y prácticamente indefinible
conjunto de situaciones jurídicas que son parte de la relación general de sujeción,

9 “La defenestración es el acto de arrojar a una persona por una ventana. La palabra procede
del latín de ('de, desde'), y fenestra ('ventana'). Históricamente, el acto de defenestración tenía
objetivos políticos y se dirigía hacia individuos con altos cargos. De manera figurada también
significa la destitución o expulsión drástica de alguien de su cargo o puesto. Partiendo de este
último significado, la palabra se utiliza para implicar una crítica negativa hacia algo o alguien”:
Cfr. Defenestración-Wikipedia, la enciclopedia libre, consultado abril 24 de 2021.
10 “La extroversión, por el contrario, es una actitud típica que se caracteriza por la

concentración del interés en un objeto externo. Los extrovertidos se interesan por el mundo
exterior de la gente y de las cosas, tratan de ser más sociables y de estar más al tanto de lo
que pasa en su entorno”: https://www.diferenciador.com/introversion-y-extraversion/#,
consultado abril 24 de 2021.
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donde lo único común es la consideración de la sanción como reacción estatal, al

compás del más puro criterio de inspiración kelseniana, donde sólo la forma sirve
como criterio de construcción.

Cómo es posible poner en el mismo costal del Derecho sancionador

administrativo al Derecho disciplinario de la función pública, cuyo ilícito formal es
apenas necesario pero no suficiente, en tanto ésta se lo suministra su contenido
ético, olvidando que la moral administrativa de que dan cuenta los artículos 88 y
209 de la Carta Política, que por demás nutren al Derecho disciplinario de un
estatus de cierta equivalencia con el Derecho penal según el artículo 92
constitucional, difieren a simple vista en grado sumo de las infracciones
administrativas de tipo meramente policivo o las propias del intervencionismo de
Estado. Cómo atreverse a comparar, afirmando identidad de ilícito entre Derecho
penal y Derecho disciplinario ante el contenido del artículo 16 de la Carta,
contrastado con los antes mencionados y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Cómo atreverse a afirmar que una falta disciplinaria, que
contradice profundamente la ética de lo público, tiene el mismo contenido de un
desencaje bancario, de una operación bursátil arriesgada o poco transparente,
de un contrabando técnico o del incumplimiento de obligaciones tributarias.

La palabra defenestración, en su más genuino sentido, sobre todo histórico

resulta la más apropiada para tal tipo de razonamiento. Se expulsa, sin más ni
más, del concepto a categorías o fórmulas que deberían ser parte de ello desde
una perspectiva kelseniana formal o atraen, en ejercicio de extraversión
superlativo, otras categorías conceptuales que no tienen como encajar en el
sistema.

Me explico: expulsan del sistema del Derecho administrativo sancionador

expresiones del Derecho disciplinario públicas pero no producto del ejercicio del
Derecho Administrativo, cuando la formalidad kelseniana está presente, por lo
que el método jurídico pareciera fundarse en el puro voluntarismo jurídico del
método neokantiano en su ocaso nacionalsocialista, donde los conceptos
parecen plastilina en manos del sujeto del conocimiento. No obstante, se retiene
el Derecho disciplinario y el Derecho disciplinario penitenciario en su seno
cuando, muy a pesar de por supuesto ser Derecho Administrativo, no tienen
elementos comunes con la relación general de sujeción que lo gobierna en un
ejercicio de extroversión desquiciado.

No parece que, en dicho método, que no es método alguno salvo que su sustento
sea el formalismo kelseniano, los administrativistas primero manifiestan su
 7

voluntad y después, a como dé lugar, tratan de justificar la pertenencia al Derecho

administrativo sancionador del Derecho disciplinario de la función pública y del
Derecho disciplinario penitenciario y carcelario. Incluso, se suma a estos, el
Derecho correccional que se desprende de los procesos contractuales a partir de
la regulación de la Ley 1474 de 2011.

La teoría debe esforzarse en construir una conceptualización del género ius

puniendi y sus especies Derecho penal, Derecho sancionador administrativo,
Derecho disciplinario, Derecho correccional e Impeachment de conformidad con
el método dogmático11, de tal manera que, no puede ser criterio válido de la
distinción de especie-especie la sanción, pues la misma es la que caracteriza al
género y no puede servir de criterio de distinción y agrupador de lo semejante
cuando ya ha cumplido el papel englobador de las especies12.

Se requiere, en cada una de las especies establecer desde lo sustancial y no lo

de lo meramente formal de la reacción punitiva, aquello que permite agrupar en
las cinco especies las diferentes subespecies a las cuales pueden pertenecer el
mundo de todas las expresiones del Derecho sancionatorio.

Por supuesto, el método clasificatorio tradicional resultan de singular importancia,

allí el pensamiento derivado del Estado Liberal impone su visión estructural,
donde funciona una lógica formal que aspira a ser impecable, lo que ha llevado a
Radbruch a señalar que los conceptos clasificatorios “separan con violencia”, por
lo que en un ámbito funcional los conceptos ordenadores van más allá de lo
simplemente “delimitativo” para inmiscuirse en lo “comprensivo” como expresión
del neokantismo -principios-, superando el muro defensivo de los conceptos
clasificatorios a través del cual se aísla encerrándose conceptualmente “hacia
afuera contra otros contenidos mentales”13.

11 Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Plena, sentencias de junio 2 de 1981, de 21

de abril de 1982, No 84 de 1983 (Proceso No 1078), No 5 de febrero 10 de 1983, No 51 de
abril 14 de 1983 (Proceso 1062 -152 E-), de 31 de mayo de 1984, No 17 de marzo 7 de 1985
(Proceso No 1259), No 67 de julio 2 de 1987 (Proceso No 1585) y de marzo 10 de 1988.
12 Se plantea hoy la existencia de un “Ius puniendi post-estatal”, donde el concepto de

potestad doméstica pública resulta totalmente transvasada, puesto que ahora nos
encontramos con regímenes disciplinarios que están por fuera de los límites de regulación
estatal nacional y por fuera de la naturaleza pública de estos: Cfr. ADÁN NIETO MARTÍN. “El
derecho sancionador administrativo global”, sin publicar.
13 RADBRUCH, Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento

jurídico”, ob.cit, p. 2.
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La formalidad anquilosa la evolución de la conceptualización cuando sólo atiende

a criterios meramente clasificatorios, propios de la lógica formal tradicional, pero
a través de los conceptos ordenadores -principios- se propicia “la innovación en
el marco del propio pensamiento conceptual”. Los conceptos clasificatorios sin
más ni más “separan con violencia”, mientras que los conceptos ordenadores
utilizan “propiedades graduables” y cualidades que se pueden “adjudicar a un
fenómeno individual en una medida variada, en mayor o menor grado”, lo que es
factible porque permiten llegar a descubrimiento de nuevas leyes que rigen los
fenómenos sujetos al conocimiento14.

Por ello, si resulta necesario ir más allá de un concepto clasificatorio debe echarse
mano de los conceptos ordenadores, tal cual lo que sucede en la rígida
clasificación de Derecho Público y Derecho Privado, Derecho Administrativo y
Derecho sancionador administrativo y Derecho disciplinario, para dar cabida
ahora a manifestaciones del Derecho disciplinario de naturaleza privada y
Derecho disciplinario de naturaleza pública diferente a la administrativa.

Como dice Radbruch “donde la vida muestra sólo un ‘más o menos’, el concepto
-clasificatorio- exige una decisión entre ‘o esto o aquello’. En la vida el interés
descansa sobre todo en la extensión de lo normal”, mientras que los conceptos
clasificatorios imponen “el límite en que se ha de comprobar si el concepto fue
correctamente delimitado (‘definido’)”. Por ello de manera expresiva y
significativa, dice que a la lógica tradicional “se le reprocha que sus conceptos
hacen violencia a la vida”15, lo que está en la base de la distinción entre la
Jurisprudencia de Conceptos y la Jurisprudencia de Intereses16.

Afirma Radbruch que el Derecho Administrativo fue tratado teleológicamente,

empero, por la obra monumental de Otto Mayer adquirió visos categoriales y ello,
particularmente, queda esbozado paradigmáticamente en la diferenciación
Derecho público y Derecho privado17, precisamente de lo que es necesario
desprenderse como dogma para poder avanzar en la construcción de una especie
del Derecho disciplinario que responsa a las necesidades de la vida, por lo cual
resulta imperativo que salga de las huestes del Derecho sancionador
administrativo.

14 RADBRUCH, Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento

jurídico”, ob.cit, p. 2.
15 RADBRUCH, Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento

jurídico”, ob.cit, p. 1 y 2.
16 GÓMEZ PAVAJEAU, La dogmática como Ciencia del Derecho, ob.cit.
17 RADBRUCH, Sobre el sistema de la teoría del delito, ob.cit, pp. 3.
 9

Por ello, en nuestra propuesta de superación del esquema lógico formal

tradicional de los administrativistas que encorsetan las clasificaciones de las
especies de un género en lo público o lo privado, lo público administrativo y lo
público diferente, con lo cual mantienen una metodología de defenestración y
extroversión de conceptos, proponemos unas especies del ius puniendi que
respondan a la realidad actual, que por su transversalidad supere las
conceptualizaciones cerradas utilizadas por ellos, con la propuesta originada en
la jurisprudencia constitucional de proponer una especie que es el Derecho
disciplinario, diferente al Derecho sancionador administrativo, que resulta
transversal a lo público y a lo privado así como a lo público administrativo y a lo
público judicial y político, donde no hay “límites netos” como tiene ocurrencia en
las conceptualizaciones clasificatorias, sino en una ordenación a partir de
principios, donde “los conceptos de tipo pasan uno en otro a través de límites que
se desdibujan, como los colores en un círculo colorido”, toda vez que “los
conceptos de clasificación separan; los de tipo –conceptos ordenadores-, unen”
a partir de “imágenes construidas que reúnen, con arreglo a ciertos criterios,
propiedades esenciales de diversos fenómenos particulares”18.

Así, a partir de los conceptos ordenadores se mide la realidad que se compara

con ellos –Max Weber- o “enseñan a comprender cabalmente el fenómeno
individual [que] halla su lugar en el campo total delos procesos sociales sólo a
merced a aquéllos”, con lo que se quiere superar la “falta de adecuación de los
conceptos jurídicos a la realidad, este ignorar todos los tonos intermedios, o
cualquier acaso favorable, el rotundo rechazo de todo ‘no sólo, sino también’ o
‘más o menos’, esta mentalidad severa de ‘o esto o aquello, son los que han
tornado tan repugnante al Derecho”, por lo que impera la superación del
pensamiento jurídico del liberalismo ortodoxo -estructural-, para dar cabida a los
“matices difusos de la vida”, lo que impone “adaptar íntimamente el Derecho a la
vida”19-20.

Todo parece conducir a que los administrativistas pregonan hegelianamente que

“lo real es racional y lo racional es real”, luego entonces, si se respeta la lógica

18 RADBRUCH, Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento

jurídico”, ob.cit, p. 3.
19 RADBRUCH, Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento

jurídico”, ob.cit, pp. 4 y 5.

20 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. “El derecho disciplinario como disciplina jurídica

autónoma” en Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 2020.
 10

formal la realidad queda reconocida en el Derecho. Ya contra esto advertía

Jellinek que “la Filosofía del Derecho se convertirá en soberana de la Ciencia
jurídica cuando no pretenda, como hasta el presente, derivar lo real de una
aparente racionalidad, sino capte y mantenga en la realidad lo racional”21.

1. LA SITUACIÓN DEL DERECHO PENAL

Así, respecto del Derecho penal son los principios de dignidad del ser humano,
solidaridad y prevalencia del interés general, dentro del marco de la intervención
estatal a la libertad del ciudadano, legitimada por la interferencia intersubjetiva y
la distinción preclara a partir de los valores constitucionales, lo que le otorga
sustancia al mismo (artículos 1, 16, 29 y 92 de la Carta Política). Su objeto de
protección es el bien jurídico estandarizado constitucionalmente por los derechos,
principios y valores constitucionales fundamentales, dentro del ámbito de las
relaciones generales de sujeción, de allí que el Derecho penal constitucional sólo
pueda ser de última ratio o mínima intervención, lo cual resulta muy especial
respecto de la pretendida identidad cualitativa o sustancial entre delito e infracción
administrativa, lo cual por supuesto, dice la voz autorizada de Alejandro Nieto, no
es una posición mayoritaria sino al contrario, “lo normal es que las diferencias que
se señalen entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal sean de orden
cualitativo o esencial”22, por lo cual de verdad que aquí los administrativistas se
valen del concepto de los penalistas pero no los dominantes en su propio seno.

2. LA SITUACIÓN DEL DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO O

CONTRAVENCIONAL GENERAL

El Derecho sancionador administrativo tiene una connotación mucho más amplia,

pues opera como previa o primera ratio del control social dentro del ámbito de las
relaciones generales de sujeción, puesto que se ocupa de asegurar un estatus a
ciertas actividades necesarias para propiciar la interacción y la vida colectiva,

21 GEORG JELLINEK. “Injustos absoluto y relativo”, JOSÉ LUIS GUZMÁN DÁLBORA (Trad.)
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2008, núm. 10-r1, p. r1:1-
r1:8. Disponible en internet http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r1.pdf, consultado mayo 3
de 2021, pp. 7 y 8.
22 Alejandro Nieto afirma que se traen al Derecho disciplinario conceptos del Derecho penal

muchas veces acríticamente sin dilucidar la pertenencia de una u otra Escuela Penal o se
generaliza para su aplicación lo que resulta apenas propio de un determinado ordenamiento
jurídico: Cfr. ALEJANDRO NIETO. “Problemas capitales de Derecho disciplinario” en Revista
de Administración Pública, núm. 63, septiembre-diciembre de 1970, Madrid, Instituto de
Estudios Políticos, 1970, pp. 43, 55, 56, 70 y ss.
 11

evitando que los que ostenten poder físico, económica o de cualquier índole
afecten los derechos de los demás y el funcionamiento del colectivo social, sin
que los sujetos a su interior tengan especial calificación en tanto y cuanto son de
sujetos activos indeterminados, ya que no es la pertenencia de un sujeto a un
estatus el que determina la adscripción a la especie, sino la garantía de la
actividad que se realiza la que agrupa todas sus manifestaciones23.

Por ello muy bien define el punto Betancur Cuartas cuando, haciendo honra a la
época, el Estado se proponía “conservar el orden y el normal decurso de la vida
comunitaria” a través del llamado “derecho penal administrativo” para “intervenir,
en forma coercitiva, en los tres momentos en los cuales desarrolla su acción
administrativa: prevención de los hechos, mantenimiento del statu quo, y
restablecimiento de la normalidad”. En fin, de lo que se trata es de asegurar el
orden público y “lograr el eficaz funcionamiento de los servicios públicos y demás
actividades que afecten el interés general”24.

Tenemos así multiplicidad de normas constitucionales referidas a la Policía

Administrativa y a la regulación propia del Intervencionismo de Estado:

a) Artículo 150 sobre competencia del Congreso de la República:

Numeral 8; expedición y regulación de “las normas a las cuales debe sujetarse el

Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le
señala la Constitución”.

Numeral 19 literal d); la regulación de “las actividades financiera, bursátil,

aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público”.

Numeral 21; la regulación y expedición de “las leyes de intervención económica,

previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los
límites a la libertad económica”.

23 Allí muy importante el concepto de “riesgos sociales” predicable de las “actividades

reguladas”: CRISTIÁN ROMÁN CORDERO. “El Debido Procedimiento Administrativo
Sancionador” en Revista de Derecho Público / Vol. 71 de la Universidad de Chile, 2014, pp.
183 y ss.
24 JAIME BETANCUR CUARTAS. Derecho Constitucional Colombiano, Medellín, Colección

Jurídica Bedout, 1978, p. 193.

 12

Numeral 25; la regulación y expedición –con fines de unificación- de “las normas

sobre policía de tránsito en todo el territorio de la República”.

Nótese como, aquí en estas reglas de intervención, no se determina el sujeto a

partir de un estatus, sino a partir de una actividad, por lo que los sujetos
vinculados a la norma lo son vía relación general de sujeción y no por una relación
especial de sujeción, que es lo característico del Derecho disciplinario.

b) En cuanto a competencias del Presidente de la República, que se ejercen

directamente o través de ministros y superintendentes, se ponen en contacto las
normas constitucionales anteriores referidas no a estatus sino a actividades, por
lo regulado en el artículo 189 de la Carta se tiene:

Numeral 21; “ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley”.

Numeral 22; “ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios

públicos”.

Numeral 24; “ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control

sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las
sociedades mercantiles”.

Numeral 26; “ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad

común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para
que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

Por supuesto, de conformidad con el artículo 211 ello puede ser delegado en los
ministros y las superintendencias, como también la Carta Política puede distribuir
algunas funciones a nivel regional y territorial, según su artículo 288.

Se trata de regulaciones a partir de actividades, no de estatus jurídicos, pues

cuando estos son el fundamento de la regulación del Derecho, dan origen al
Derecho disciplinario y a sus propias como diferentes manifestaciones.

Es cierto que no resultan sin más identificables las infracciones contravencionales

generales como las policivas y las del derecho de intervención del Estado25 con

25 Así sentencias C-599 de 1992 y T-442 de 1993 de la Corte Constitucional.

 13

las disciplinarias, puesto que en las primeras se halla un criterio de “baja

disciplina”, mientras que en las últimas juega el mismo pero también otro de “alta
disciplina” dada la gravedad de ciertas infracciones o faltas26, que nosotros hemos
denominado Derecho disciplinario de baja intensidad a cargo de los Órganos de
Control Interno y Derecho disciplinario de alta intensidad a cargo del Control
Externo de la Procuraduría General de la Nación27, existencia de esta sui generis
institución colombiana que muestra la relevancia del Derecho disciplinario frente
al Derecho contravencional general.

3. LA SITUACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO

3.1. La importancia de la Procuraduría General de la Nación en la tarea de

esculpir el Derecho disciplinario colombiano

El Derecho disciplinario colombiano no puede ser entendido y comprendido sin

considerar la historia, evolución e institucionalización actual de la Procuraduría
General de la Nación.

La particularidad del Derecho disciplinario en el concierto del Derecho

sancionatorio y muy especialmente su consideración acerca de constituirse en
una disciplina autónoma e independiente, está vinculada a la historia de la
Procuraduría General de la Nación.

A su vez, la institucionalidad sui generis en el mundo occidental y allí dentro de la

familia del civil law de la Procuraduría General de la Nación, es asunto que sólo
puede entenderse dentro del pensamiento visionario del Libertador Simón
Bolívar, quien visualizó un “poder moral”28 al lado de los tradicionales ya poderes
ejecutivo, judicial y legislativo.

26 Así NIETO, Problemas capitales del Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 70 y ss.
27 Muy ampliamente en CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Fundamentos del Derecho
Disciplinario colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020. Cfr. Estudio X,
Estrategias institucionales en la lucha contra la corrupción.
28 “El discurso de Angostura es la intervención que hizo Simón Bolívar en la provincia de

Guayana, el 15 de febrero de 1819 en el recién instalado Congreso de Angostura en el

contexto de la independencia de Venezuela y Colombia. El discurso fue publicado en
el Correo del Orinoco, números 19, 20, 21 y 22 del 20 de febrero al 13 de marzo de 1819.
En el discurso pronunciado durante casi una hora ante el Congreso de Angostura, el Libertador
analizó de manera profunda la realidad de su tiempo, señalando la conveniencia de que las
instituciones que surgieran en sur América a raíz de la Independencia, debían responder a las
necesidades y posibilidades de estas sociedades, sin copiar modelos de tierras extrañas.
Aunque se reconoce en este documento lo favorable del régimen federal para otras naciones;
 14

Simón Bolívar estudió y tuvo una estancia larga en Francia donde pudo apreciar
la nueva institucionalidad que superó el Ancien Regime, comparándolos con sus
vivencias, formación y aspiraciones como con toda la realidad política, social y
económica, propias de su natal América.

Sus ideas políticas, jurídicas e institucionales se esculpieron entre el dolor de los

hombres y mujeres americanos oprimidos por el colonialismo español, por un lado
y, por otro, con la nueva vida en libertad y prosperidad que implicaba la República
como modelo político.

Monsalve da cuenta de manera clara de ese excepcional privilegio, pues afirma

que “Bolívar conocía a su país y el genio de sus habitantes”, por ello en medio de
la gesta de independencia en 1815 señalaba que no era admisible proponer, de
antemano, principios sobre el gobierno y su política, puesto que resultaba muy
difícil “profetizar la naturaleza del Gobierno que llegará a adoptar” para las
américas, lo único cierto es que, como lo advertía en el Congreso de Angostura -
1819 y 1820-, “el sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor
suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de

se sostiene que en el caso de Venezuela es preferible un centralismo, basado en un Poder

Público distribuido en las clásicas ramas: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; resaltando la
fortaleza del Ejecutivo. Sugiere también Bolívar que a estos tres poderes se agregue una
cuarta instancia denominada Poder Moral, destinado a exaltar el imperio de la virtud y enseñar
a los políticos a ser probos e ilustrados. Asimismo, concebía la idea de una cámara alta
hereditaria, para mantener en ella la tradición edificante de los «padres de la patria». Esto no
encajó muy bien con la letra del Poder Moral. En una demostración de gran ilustración el
Libertador hace reminiscencias de Grecia y Roma y examina las instituciones políticas de Gran
Bretaña y Estados Unidos, citando para esto a filósofos y políticos de la Enciclopedia y de la
Revolución Francesa, para desembocar en la necesidad de instaurar un sistema republicano-
democrático, con proscripción de la nobleza, los fueros y privilegios, así como de la abolición
de la esclavitud. Otro aspecto al que dedicó una importancia fundamental en el proceso de
consolidación de las repúblicas latinoamericanas, fue a la educación. En este sentido, para él
educar era tan importante como libertar. Después de desarrollar otros tópicos relacionados
con una visión sobre la grandeza y el poderío de la América libre y unida, cierra Bolívar su
discurso con la siguiente exhortación al Congreso: ‘Señor, empezad vuestras funciones: yo he
terminado las mías’. Tras esto hizo entrega de un proyecto de Constitución así como del Poder
Moral, a fin de que fueran estudiados por los diputados, añadiendo: ´El Congreso de Colombia
está instalado; en él reside, desde este momento, la Soberanía Nacional. Mi espada y las de
mis ínclitos compañeros de armas están siempre prontas a sostener su augusta autoridad.
¡Viva el Congreso de Colombia!’ ”. En PODER MORAL UN ENIGMA LLAMADO BOLÍVAR
(wordpress.com)
 15

estabilidad política”29. A ello sus más cercanos colaboradores aplaudían con

fervor, advirtiendo un futuro que el “mundo admiraría con admiración” como le
respondió Francisco Antonio Zea, en tanto el libertador visionaba antes de llegar
al Congreso volar “por entre las próximas edades, mi imaginación se fija en los
siglos futuros, y observando desde allá con admiración y pasmo la prosperidad,
el esplendor, la vida que ha recibido esta vasta región, me siento arrebatado y
me parece que ya la veo en el corazón del universo”30.

Conocedor de la realidad y de las modernas instituciones no llamaba a una copia

acrítica de las mismas, sólo tenía claro que la unidad en cuanto a la aplicación de
las instituciones debería ser el derrotero, lo que afirmó el 15 de febrero de 1819
en la instalación del Congreso de Angostura: “Para sacar de este caos nuestra
naciente república, todas nuestras facultades morales no serían bastantes, si no
fundimos la masa del pueblo en un todo; la composición del gobierno en un todo;
la legislación en un todo; y el espíritu nacional en un todo. Unidad, unidad,
unidad, debe ser nuestra divisa”.

Por ello, con magnifica inteligencia, afirma Francisco de Paula Pérez que Bolívar
procedía y analizaba “con aguda penetración de sociólogo, las necesidades
peculiares de los pueblos que se trataban de organizar para la vida social, bajo el
nuevo régimen”, por tanto, “condenó las imitaciones de códigos extraños y
aconsejó el estudio sobre las realidades políticas del medio social en que habrían
de actuar los gobernantes y gobernados”31.

3.1.1. Las pinceladas iniciales

Como tal la idea de un cuarto poder no cristalizó en normas jurídicas, pero resulta
evidente que en la misma se encuentra en germen de la Procuraduría General de
la Nación, toda vez que Simón Bolívar propuso el 25 de febrero de 1819 por medio
de Decreto, en el Reglamento Provisional para el establecimiento del Poder
Judicial expedido por el Congreso de Angostura y con el fin de que fuera insertado
en la primera Constitución Política, la figura del Procurador General de la Nación,
pero se desconoció su propuesta en la Carta de 1821; no obstante, las figuras
propias de lo que en Colombia ha sido denominado como el Ministerio Público,

29 JOSE DOLORES MONSALVE. El ideal político del libertador Simón Bolívar, Tomo II,
Madrid, Editorial América, 1916, pp. 342, 343, 361, 362, 365 y 366.
30 JOSE DOLORES MONSALVE. El ideal político del libertador Simón Bolívar, Tomo I, Madrid,

Editorial América, 1916, pp. 219 a 223.

31 FRANCISCO DE PAULA PÉREZ. Derecho Constitucional Colombiano, Bogotá, Ediciones

Lerner, 1962, pp. 27 y 28.

 16

como lo fueron los fiscales ante las cortes hoy denominados Procuradores
Judiciales, tuvieron acogida por medio de la Ley de octubre 14 de 1821, al igual
que ya operaban los “síndicos personeros del común”, el equivalente hoy a los
personeros municipales32.
Constitucionalmente el Ministerio Público tiene consagración en la Carta
Constitucional de 1830, integrado por un Procurador General que obraba como
“agente del poder ejecutivo”, los procuradores generales de los departamentos,
los procuradores de provincia y los síndicos personeros, asignándosele
competencias varias, pero se destaca ya como algo que se mantendrá con cierta
permanencia la “supervigilancia de la conducta oficial de los funcionarios
públicos”.

En las cartas constitucionales de 1832 y 1843 desapareció su reconocimiento

constitucional, pero las leyes se ocupaban de los fiscales –hoy procuradores
judiciales- ante las autoridades judiciales, reapareciendo constitucionalmente otra
vez a partir de las cartas de 1853 y 1863, donde la elección del Procurador
General de la Nación de llevaba a cabo por virtud de elección popular, con las
que resultarán tareas tradicionales ya institucionalizadas de i) intervenir ante las
autoridades judiciales y ii) “vigilar a los funcionarios públicos en general”.

3.1.2. La Procuraduría General de la Nación en nuestra vida institucional

republicana

De manera definitiva la Procuraduría General de la Nación nace, se desarrolla y

evoluciona institucionalmente como ente público único en el mundo a partir de la
Constitución Política de 1886, con unas características muy propias, siendo una
institución sui generis en el concierto del derecho constitucional universal.

Sus características, en la redacción original de la constitucional, son las

siguientes:

1) No hace parte de los poderes públicos legislativo y judiciales, mismos que “son
limitados, y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones” (artículos 57,

32 Para una información completa y en adelante lo que será afirmado, consultar a CÉSAR
CASTRO PERDOMO. La Procuraduría en Colombia: Procuraduría General y Fiscalías, historia
constitucional y legal 1819-1986, Bogotá, Secretaría de Información y Prensa de la Presidencia
de la República, 1986. Un resumen autorizado puede verse en la recopilación efectuada por
GUSTAVO ADOLFO CORTÉS. “Breve reseña de la historia constitucional y legal de la
Procuraduría General de la Nación” en El Ministerio Público y sus funciones en lo penal, Bogotá,
Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2003, pp. 11 y ss.
 17

58 y 60), y dentro de ellos se encuentra e poder ejecutivo que encabeza el

Presidente de la República;

2) No obstante lo anterior, no se predica una separación absoluta de funciones

de los poderes públicos, puesto que el Senado “ejerce determinadas funciones
judiciales” (artículo 60 inciso final) y la Cámara de Representantes lleva a cabo
las tareas fiscales de naturaleza penal inherentes a la investigación y
acusación (artículo 142 inciso 2º);

3) Dentro del marco de colaboración interinstitucional de los poderes públicos,

corresponde al Presidente de la República “en relación con el Poder Judicial”,
la designación y remoción de “los funcionarios del Ministerio Público”, dentro
de los que se encuentra, por supuesto, el Procurador General de la Nación
(artículo 119 numeral 3º);

4) Por tanto, resultaba obvio, el Ministerio Público era ejercido “bajo la suprema
dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación, por los
Fiscales de los Tribunales Superiores de Distrito y por los demás funcionarios
que designe la ley”;

5) Conserva sus funciones de intervención ante las autoridades judiciales y se

enfatiza en la de “supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos”
(artículo 143) y, particularmente al Procurador General de la Nación, “cuidar
de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen
cumplidamente sus deberes” y “cuidar de que los demás funcionarios del
Ministerio Público desempeñen fielmente su encargo, y promover que se les
exija responsabilidad por las faltas que cometan” (artículo 145 numerales 1º y
3º).

Aquí se destaca, desde un principio, que la influencia de la teoría de la “Potestad

Doméstica de la Administración” que explica el Derecho disciplinario según los
teóricos del Derecho Administrativo, nunca tuvo en Colombia las repercusiones
que hoy se le quiere dar, pues como se puede apreciar y se destaca, el
equivalente al “poder moral” visualizado por Bolívar que es la Procuraduría
General de la Nación, no respondía a un Control Interno Disciplinario fundado en
la jerarquía de cada ente estatal, sino en un Control Externo Disciplinario con
característica de unidad y nacionalidad, como eran los ideales políticos del
libertador, en lo cual no se copió a los modelos constitucionales europeos
continentales, sino que la potestad disciplinaria se encarga a un ente que se
encuentra a medio camino entre el poder ejecutivo y poder el judicial como lo
 18

sugiere el encabezado del artículo 119 citado, amén de que no se ocupa de

investigaciones de poca monta, como faltas disciplinarias y/o meras
irregularidades administrativas, sino de conductas mucho más relevantes y que
tocan con la “probidad administrativa” como destaca el eminente
constitucionalista José María Samper, especialmente en materia de recursos
públicos, toda vez que “lo que más desprestigia y mina a los gobiernos, es la
impunidad”33.

Si bien la Procuraduría General de la Nación no aparece como parte del ejecutivo,

ya señalamos que más bien se muestra a medio camino entre el mismo y el poder
judicial, la adscripción de su dirección al Presidente de la República, pues se
encuentra en un título constitucional –TÍTULO XIV DEL MINISTERIO PÚBLICO-
independiente de ellos y del legislativo, sustancialmente se visualizaba como un
ente independiente, donde el Procurador General de la Nación ejercía una
verdadera magistratura moral.

Así lo ha afirmado Betancur Cuartas, quien afirma que cada rama tiene funciones
propias, pero no exclusivas “en razón del sistema de cooperación funcional, de
colaboración armónica, en que se complementan, como organismos
especializados y sin aislamiento, para realizar el bien común como fin primordial
del Estado”34.

No en vano, pues, De Paula Pérez precisa que la Corte Suprema de Justicia en

varios fallos “ha sostenido que los empleados del Ministerio Público participan no
solo del órgano judicial, sino también del administrativo”35.

En efecto, ya respecto de los poderes públicos tradicionales se decía que eran

limitados, pues su fin primordial fundamental era asegurar la “seguridad de la
justicia”, la búsqueda del “equilibrio y proporción entre el derecho y el deber” a
través de la “diversidad del poder” y el Procurador y sus funciones, afirmaba
Samper, daba cuenta de una fórmula precisa, donde se reducían “las doctrinas
de la ciencia constitucional y de la administrativa”, entre otras la muy especial de
la supervigilancia de la conducta oficial de los empleados públicos y “hacer
efectiva su responsabilidad” cuando no procedan “conforme la pauta que la

33 JOSÉ MARÍA SAMPER. Derecho Público Interno de Colombia. Historia Crítica del Derecho
Constitucional Colombiano desde 1810-1886, Tomo I, Bogotá, Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana, 1951, p. 375.
34 JAIME BETANCUR CUARTAS. Derecho Constitucional Colombiano, Medellín, Colección

Jurídica Bedout, 1978, p. 187.

35 DE PAULA PÉREZ, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, p. 373.
 19

Constitución y las leyes les trazan”, lo que se aplica a todos y absolutamente

todos los funcionarios públicos, para el cumplimiento exacto de sus deberes,
puesto que la “fiscalización” resulta ser “uno de los más precisos elementos de
buen gobierno” para que cada funcionario no se convierta en una rueda suelta
del mecanismo administrativo36.

Por tanto, respecto de la presencia del Ministerio Público en la Constitución de

1886 decía Samper que “la función de administrar los intereses del Estado, por
una parte, y por otra la de administrar justicia, hacen necesaria, en todos los
negocios relacionados con estas dos formas de administración, la presencia de
una entidad que represente al propio tiempo a la Sociedad y al Estado, y que, por
lo tanto, haga oír la voz de estas grandes creaciones (natural la una y
convencional la otra), no en defensa de un interés determinado, ciegamente
protegido, sino en defensa de la justicia”37.

Allí, en esa tan importante misión, se requiere “quien fiscalice” la Administración

con atenta vigilancia, especialmente respecto de la hacienda, rentas, riqueza y
demás sustento del Estado, así como sus instituciones orgánicas, apunta
Samper. Tal cometido debe llevarlo a cabo, dice, mediante un funcionamiento
regular y permanente que sistematiza la ley como organismo, con respecto a la
Nación entera, en “todo lo nacional”, por medio de una “organización
descendente” que cope departamentos, provincias y distritos, por lo que debe
tener “el Ministerio Público su representante en Colombia entera y en cada una
de las secciones” como una “rama especial del servicio de la república” que ponga
en práctica la fiscalización de los servidores públicos, en tanto “representa el
principio de ponderación y el de cooperación en el fin supremo del gobierno: la
justicia”38.

Dice De Paula Pérez que “la sociedad tiene interés en que la administración
judicial, y en general los demás ramas del servicio público, estén fiscalizados y
exista un organismo que procure que cada uno de los servidores del Estado llene
a cabalidad sus funciones propias, rindiendo el mayor provecho posible”39.

36 JOSÉ MARÍA SAMPER. Derecho Público Interno de Colombia. Comentario Científico de la

Constitución de1886, Tomo II, Bogotá, Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, 1951, pp. 122
y 123.
37 SAMPER, Derecho Público Interno de Colombia. Comentario Científico de la Constitución

de1886, Tomo II, ob.cit, p. 349.

38 SAMPER, Derecho Público Interno de Colombia. Comentario Científico de la Constitución

de1886, Tomo II, ob.cit, pp. 351 y 352.

39 DE PAULA PÉREZ, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, p. 373.
 20

La designación del Procurador General de la Nación por parte del Presidente de

la República suscitaba cuestionamientos, a ello se opuso Samper -sobre todo que
actuaría bajo la suprema dirección del Jefe de Gobierno- cuando se discutió la
fórmula en la Constitución Política de 1886, pero se impuso la tesis de Miguel
Antonio Caro40 y las propuestas de Samper resultaron desechadas41. Decía
Samper que el Procurador General de la Nación debía ser “nombrado y amovible
por la Cámara de Representantes”42.

De todos modos se afirmaba por De Paula Pérez, que se encomendó al Ministerio

Público la ejecución en favor de la sociedad de “sus aspiraciones de
perfeccionamiento en lo moral, en lo intelectual y en lo material”, lo cual evoca sin
dubitación alguna al “Poder Moral” del Libertador. Por ello los representantes del
Ministerio Público no debían apoyar irrestrictamente las decisiones y actividades
del Gobierno, así sean de su “inmediato superior”, “sino que de acuerdo a la tarea
que le ha sido encomendada, tiene que preferir los intereses representados por
la ley misma o por la Constitución. Entendida de otro modo su función peculiar,
se reduce al movimiento innecesario de una sección administrativa más, que
acrece de toda independencia”43.

3.1.3. El emprendimiento del camino de la autonomía e independencia de la

Procuraduría General de la Nación

Con las reformas constitucionales de 1945 y 1947 se establece la elección del

Procurador General de la Nación por parte de la Cámara de Representantes, de
terna elaborada por el Presidente de la República (artículos 102 numeral 1º, 119
numeral 1º y 144 de la Carta Política de 1886, con la reformas pertinentes, hasta
su derogatoria por la Carta Política de 1991).

Betancur Cuartas fue un crítico muy duro de i) la suprema dirección del Ministerio
Público por parte del Presidente de la República, toda vez que “no parece, en
técnica jurídica, que el organismo encargado del control ético de los funcionarios
del Estado, sea subordinado del Gobierno, cuyas actividades va a vigilar”, con lo
que se pone en duda su estatus de “conciencia moral de la Administración”,

40 DE PAULA PÉREZ, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, pp. 374 a 376.

41 MIGUEL ANTONIO CARO. Estudios Constitucionales y Jurídicos. Primera Serie, Bogotá,
Instituto Caro y Cuervo, 1986, p. XXIX.
42 SAMPER, Derecho Público Interno de Colombia. Comentario Científico de la Constitución

de1886, Tomo II, ob.cit, pp. 351 y 352.

43 DE PAULA PÉREZ, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, pp. 377 y 378.
 21

puesto que a él le corresponde el control “contra la inacción, y en favor de la

moralidad en los órganos del Estado para conseguir el bien común”; y de ii) la
facultad del Presidente de la República para integrar la terna de la cual, la Cámara
de Representantes, elegiría al Procurador General de la Nación, pues no resulta
concebible que un funcionario esencialmente fiscalizador de la conducta oficial
de los funcionarios públicos, sea elegido a instancia de la persona de quien debe
fiscalizar a sus dependientes en la Administración Pública, puesto que “un
carácter débil de pronto menoscaba el recto cumplimiento de su deber en
agradecimiento a quien incluyó su nombre en la terna e hizo propicia su elección”,
por lo que, propone que “mejor resultaría que la Cámara, en su ejercicio de su
función de fiscalizar, eligiera a este funcionario, en forma autónoma, dentro de las
calidades exigidas”44.

De todos modos, su permanencia en el cargo estaba sujeta a un período

constitucional y el Presidente de la República no tenía sobre él ningún poder de
remoción, el cual, dice Betancur Cuartas le correspondía al Senado según lo
precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 21 de 197645, como
se constata además por los artículos 97 numeral 1º y 102 numeral 4º de la Carta
Política.

3.1.4. La consolidación de la Procuraduría General de la Nación como un

órgano de control autónomo e independiente en la Carta Política de 1991

La fisonomía de esta entidad, única en el concierto del Derecho Constitucional

comparado, se expresa en las siguientes directrices:

1) No pertenece a las “Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la

judicial”, pero sí a otro ente, calificados constitucionalmente como “autónomos
e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”,
coexistencia e interrelación entre todos, puesto que “los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines”, reza el artículo 113;

2) Uno de esos órganos de control autónomo e independiente es el Ministerio

Público (artículo 117), al cual “será ejercido por el Procurador General de la
Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los
agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los

44 BETANCUR CUARTAS, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, pp. 291, 409 y 413.
45 BETANCUR CUARTAS, Derecho Constitucional Colombiano, ob.cit, p. 411.
 22

personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al

Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos
humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial
de quienes desempeñan funciones públicas” (artículo 118), por lo que se le
señalan nuevas y trascendentales funciones, pero se conservan las originales
de la Constitución de 1886 de i) “Ejercer vigilancia superior de la conducta
oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección
popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones
conforme a la ley” e ii) “Intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”
(artículo 277 numerales 6 y 7), con algunas precisiones adicionales en su
artículo 278;

3) El Ministerio Público, que no pertenece a ninguna de las tres ramas

tradicionales del poder público, es un organismo de control autónomo e
independiente, se organiza en Título X –DE LOS ORGANISMOS DE
CONTROL- y Capítulo 2 –DEL MINISTERIO PÚBLICO- apartes;

4) Se complementa su régimen jurídico de independencia con lo dispuesto en el

artículo 279 que establece que “la ley determinará lo relativo a la estructura y
al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente
al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades,
incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen
disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”; y,

5) Su investigación y juzgamiento disciplinario y penal están en manos de la Corte

Suprema de Justicia y Consejo de Estado (artículo 83 numeral 1º de la Ley
734 de 2002 y 100 de la Ley 1952 de 2019) y, respectivamente, del Fiscal
General de la Nación y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Como se advierte, pues, las importantes facultades que se le atribuyen

históricamente a la Procuraduría General de la Nación como institución sui
generis colombiana se mantienen incólumes e incluso se amplían en el artículo
277 de la Carta Política de 1991, se aclara en su numeral 6º que el poder de
supervigilancia de la conducta oficial de servidores públicos tanto de elección
popular como de otro tipo de designaciones implica un ejercicio del poder
preferente de desplazamiento del órgano de Control Interno Disciplinario de que
da cuenta el artículo 209 ibídem. Se ocupa, sin duda alguna de la vigilancia del
 23

comportamiento de los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones

y de los principios administrativos, entre los cuales se encuentra el muy
importante de la moralidad pública en cuanto derecho colectivo de la sociedad
(artículos 88 y 209).

También, debe destacarse, su origen está libre de la politiquería al intervenir en

la elección del Procurador General de la Nación la Cámara de Representantes a
partir de una terna configurada por el Presidente de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, quien goza de un período fijo de
naturaleza constitucional, goza de un estatuto especial de rango constitucional y
solo resulta removible por decisiones de tipo jurisdiccional, bien disciplinaria –la
Corte Constitucional jurisprudencialmente ha determinado que los fallos
disciplinarios en los procesos contra el Procurador General de la Nación son
decisiones judiciales- o penal.

3.2. La concepción sobre un Derecho disciplinario autónomo e

independiente

Ahora veamos el Derecho disciplinario, cualquiera que sea su manifestación,

pública o privada de las profesiones u oficios, su objeto es el estatus especial que
se enarbola en razón de una organización o poder interno, donde existe un
vínculo entre el sujeto determinado o calificado y una relación especial de
sujeción46. Pero también se constata, dice Alejandro Nieto, manifestaciones del
Derecho disciplinario por fuera de las relaciones jerárquicas47, al menos las de
naturaleza oficial, pues parece ser que cualquiera que fuera su naturaleza, toda
manifestación del Derecho disciplinario se funda en una relación jerárquica entre
sujetos de orden interno que aseguran una determinada organización, soportada
en un determinado estatus.

El gran penalista Reinhart Maurach daba cuenta de la diferenciación necesaria

entre Derecho penal, Derecho disciplinario y Derecho penal administrativo, lo que
los administrativistas denominan Derecho administrativo sancionador y la
jurisprudencial constitucional Derecho contravencional general. Distingue entre
un Derecho penal liberal proveniente de la ilustración, con respecto del cual existe
una separación tajante con la moral, y un Derecho disciplinario donde ello no
puede admitirse de manera tan cerrada, puesto que entre Estado y sus

46 Así de manera incontrovertible NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit,

pp. 75 y ss.
47 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, p. 77.
 24

destinatarios existe unos especiales “vínculos de lealtad eticoprofesionales”, por

lo que su “ilícito” se “agota en una lesión de lealtad debida al Estado que ha
depositado su confianza en el funcionario. El ilícito disciplinario es, pues, de
naturaleza ‘interna’; se da aun cuando no se deba temer una externa perturbación
de la autoridad del Estado o de la marcha de la Administración”, de tal manera
que “el ilícito disciplinario no importa pues una forma atenuada (cuantitativamente
menor), sino algo por completo distinto del injusto criminal”, en cuanto “el ilícito
disciplinario representa ante todo un incumplimiento del deber”48.

Las normas constitucionales en las cuales se ancla el Derecho disciplinario de las

profesiones y oficios, entre un sistema de numerus apertus, pues son las
necesidades de proteger determinadas actividades de interés general las que dan
origen a la intervención estatal, pero de la mano de una organización gremial
–tribunales y colegios- y en cumplimiento de un estatus49, encontramos:

Artículo 26 sobre la intervención de profesiones y oficios: se deberán intervenir y

regular las profesiones y oficios que causen riesgos sociales, “la ley podrá
asignarles funciones públicas –a los colegios profesionales y de oficios- y
establecer los debidos controles”.

Por supuesto, respecto de ello, se produce por parte de los administrativistas el

fenómeno de la defenestración dogmática, por cuanto se expulsa de un Derecho
sancionador administrativo a un Derecho disciplinario privado ejercido a través de
actos administrativos, que no se explica ni por equivocación a partir de la potestad
doméstica de la Administración, que por supuesto no puede aceptarse como el
denominador común del Derecho sancionador administrativo. Cuál la coherencia
lógica para no darle estatus de Derecho administrativo sancionador a dicha
manifestación. Ahora, lo cierto es que tal norma constitucional no se refiere al
Derecho sancionador administrativo como tal, sino al Derecho disciplinario, por
cuanto aquí se parte de una regulación a partir de un estatus de los sujetos
vinculados y no de la regulación de una actividad como tal, pues los intervenidos
son sujetos calificados de la respectiva normatividad, lo que hace que individuos
por fuera de las profesiones u oficios, que a simple vista puedan infringir la
normatividad, no pueden ser sancionados por los tribunales y colegios gremiales,
pues en ello se encuentra el ejercicio ilegal de profesión u oficio que es
competencia de la Policía Administrativa.
48 REINHART MAURACH. Tratado de Derecho Penal Tomo I, JUAN CÓRDOBA RODA
(Trad.), Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, pp. 11, 13, 19 y ss.
49 Consultar sentencias T-408 de 1992, C-152 de 1993, T-525 de 1994 y C-190 de 1996 de la

Corte Constitucional.
 25

El Derecho disciplinario de las profesiones liberales y gremios de oficio es un

asunto que no mira sólo la actividad, que importa pero pasa a un segundo plano,
sino al sujeto, por lo que se trata de un Derecho disciplinario de autor50.

En concreto, sobre servidores públicos y particulares que ejercen funciones

públicas, así como también en la Pérdida de Investidura51, el objeto de regulación
es un estatus que dimana de la vinculación del sujeto con una “conducta oficial”
como lo proclaman los artículos 118 y 277 numeral 6º de la Carta Política, por
supuesto en un ámbito de relaciones especiales de sujeción, cuyo núcleo del
ilícito se configura a partir de los deberes funcionales no estandarizados
constitucionalmente, sino dependientes de su regulación legal o reglamentaria,
según se observa de lo dispuesto en el artículo 122 ibídem, cuyo cometido ético
público es innegable en cuanto protección de la moral pública52 (artículos 88 y
209) en búsqueda de cifrar el comportamiento público correcto dentro del
exclusivo y excluyente propósito de ponerse “al servicio del Estado y de la
comunidad” (artículo 123), el cual reza:

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados
y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán

sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

El Derecho disciplinario dice Alejandro Nieto, tiene que saltar más allá de la forma,
superar la encrucijada en que se encuentra en cuanto garantizador de derechos
individuales de los sujetos a él sometidos, preocupación válida en su momento
histórico, pero necesaria de superarse, pues al individuo tiene que vérsele como
un miembro de la organización; algo que resulta ser mucho más complejo,

50 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, p. 77.

51
Ningún problema ofrece su constitución y explicación. Viene definido en forma cerrada por
la Carta Política (artículos 179 a 184) y la Ley 1881 de 2018.
52 “Con la incorporación de este elemento valorativo de la norma (elemento ético-social

anterior a la misma) a la interpretación del derecho positivo se consiguen dos objetivos: no

apartarse de un sano y elemental positivismo y, al mismo tiempo, dotar a la norma positiva de
un contenido material que supera sus límites formales”: Cfr. NIETO, Problemas capitales de
Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 73 y ss, 78 y ss.
 26

respecto de los individuos que la componen, como lo entiende la Ciencia de la

Administración53.

Sea cual fuere la expresión del Derecho disciplinario, siempre en su base

constitutiva se encuentra el estatus y no per se una actividad, cuyo elemento
común lo configura el aseguramiento de la organización sea pública o sea
privada54 a partir de los roles que dentro de la misma y de manera interna cumple
el sujeto determinado de la directiva de conductas55. La actividad en sí misma
tiene poca o ninguna importancia, lo que define la pertenencia de una subespecie
al Derecho disciplinario ni siquiera es la naturaleza pública o privada de su
régimen, de sus autoridades o de sus normas, sino un estatus especial que hace
del ilícito disciplinario algo institucionalmente vinculado con deberes personales
y con la ética-pública o la ética-social en que se sustentan los mismos en pro de
la conservación de la organización, por lo que el poder de lo definitorio se
encuentra aquí en las relaciones especiales de sujeción pública o privadas56.

Sí relaciones especiales de sujeción privada decimos o nombramos. Así lo deja

entrever Alejandro Nieto al referirse en pie de cita No 59, a “la relación de Derecho
disciplinario sobre los funcionarios y el Derecho disciplinario de quienes se
encuentren sometidos a una relación de poder distinta de los demás ciudadanos,
aunque no son funcionarios”, esto es, “una relación de poder –sea pública o
privada- se puede acudir directamente a la coacción mediante sanciones
disciplinarias … puesto que puede ejercerse sobre agentes no sometidos al poder
jerárquico”57.

53 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 41 y 42.

54 Se ha dicho, respecto del Derecho Administrativo, que “su campo de acción se halla en un
punto intermedio entre el derecho constitucional y el derecho privado”: JAIME VIDAL
PERDOMO. Derecho Administrativo, Bogotá, Biblioteca Banco Popular, 1980, p. 30.
55 Lo que algunos denominan “derecho de autor”, Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho

disciplinario, ob.cit, p. 77.

56 Sin duda un modelo de Derecho disciplinario privado resultaba evidente en la teoría que

explica su naturaleza a partir de la “inspiración civilística” de origen francés, pues en ella se

aprehendía situaciones que iban más allá de lo que posteriormente sería entendido como la
“potestad doméstica”. “Aquí se reconoce la necesidad de imponer a los miembros de la
organización una norma de conducta, y bajo la amenaza de sanciones, con el fin de que todos
coordinen sus esfuerzos con vistas al bien común, y que sacrifiquen al interés colectivo
superior una parte de su interés individual –LÉGAL y BRÉTHE DE LA GRESSAYE-”: NIETO,
Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 59 y ss.
57 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 62, 64 y 65.
 27

Si el Derecho disciplinario vive una dinámica intensa de jurisdiccionalización, algo

diferente debe tener del Derecho administrativo sancionador o Derecho
contravencional general, pues el juicio ético-jurídico y ético-social que comporta
demanda necesaria e inexorablemente garantías adicionales dispensadas en
otros modelos sancionatorios, esto es, más allá del simple rodeo de garantías
para los procesados, sustrayendo al poder disciplinario de los órganos de la
Administración activos y entregándoselo a una jurisdicción administrativa. A ello
hay que sumarle componentes que vayan más allá de lo jurídico, que entendemos
referidos al ya mencionado elemento normativo ético-social, en tanto en su
encrucijada se encuentra frente a un profundo “desprecio por la realidad de la
vida” que lo lleva a una “esterilización metodológica” que propicien la Justicia y
su eficacia58.

Precisamente, el que en Colombia exista un Control Interno y uno Externo

conferido a un órgano paralelo a los tres poderes públicos, pero autónomo e
independiente, revela una muy particular diferencia de las ocupaciones del
Derecho administrativo sancionador o Derecho contravencional general, puesto
que se requiere librar a los servidores públicos de las persecuciones políticas y
de la protección indebida de los amigos partidistas de la administración, que
perjudican a la mayoría que no se encuentra en dichos círculos de poder, sin
desconocer también lo que a su interior surge de negativo por el imperio de la
solidaridad de cuerpo y las perversiones de la discrecionalidad59.

Permanecer el Derecho disciplinario en un escenario poco propicio para el

respeto de una ética de lo público, desprovisto de norte sustancial, sigue siendo
una condena a permanecer bajo la óptica del retraso e imperfección de sus
instituciones como críticamente se refiere al punto Alejandro Nieto60, negándole
la posibilidad de desarrollarse en una teoría dogmática moderna, garantista,
eficiente y sujeta al Derecho Constitucional.

Por ello son sabias las palabras de Max Ernst Mayer cuando afirmó, citado por
Nieto, que “sólo el que sea capaz de unir generosidad y rigor puede utilizar
correctamente la fuerza propia de las relaciones disciplinarias”61.

3.3. Los desafíos actuales del Derecho disciplinario

58 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 80 y ss.

59 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, pp. 39 y ss.
60 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, p. 40.
61 Cfr. NIETO, Problemas capitales de Derecho disciplinario, ob.cit, p. 76.
 28

3.3.1. Las inconvencionalidades del derecho disciplinario y sus soluciones

coyunturales y estructurales. A propósito de la sentencia de julio 8 de 2020
y la circular de septiembre 1 del mismo año del Procurador General de la
Nación

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de julio 8 de

2020, Caso Petro Urrego vs Colombia, declaró la inconvencionalidad de tres
regulaciones disciplinarias colombianas, a saber:

1) De la facultad de la Procuraduría General de la Nación, personerías

distritales y municipales y de los órganos de Control Interno de las entidades
públicas para decretar la destitución e inhabilidad general para ejercicio de
cargos y funciones públicas de funcionarios públicos de elección popular de
conformidad con los artículos 118, 209, 277 numeral 6º y 278 numeral 1º de la
Carta Política, al desconocer los artículos 8 numeral 1º y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos;

2) De la facultad de instruir probatoriamente, acusar, juzgar y sentenciar de los

funcionarios públicos anteriores en los procesos disciplinarios según las leyes
734 de 2002 y por supuesto de la ley 1952 de 2019, por ser contrario al debido
proceso y a la imparcialidad objetiva del artículo 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos; y,

3) De afectar, vía administrativa, los derechos políticos de elegir y ser elegido

de los sujetos de derecho para optar a cargos públicos de elección popular de
conformidad con el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.

Particularmente resulta de singular importancia este último estándar de

garantías, pues los pronunciamientos en torno a los puntos 1) y 2) ante
reseñados los vinculamos con servidores públicos de elección popular, pero lo
cierto es que la lectura del artículo 23 de la Convención Americana va mucho
más allá, toda vez que, luego de dar cuenta de lo anterior en el Párrafo No 95 –
“restricciones a los derechos políticos de autoridades democráticamente
electas”- de la sentencia en consideración, también en sus párrafos No 98 y 100,
la Corte Interamericana dice sin hesitación alguna que “reitera que el artículo
23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho
instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar
 29

una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena
de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en
el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los
derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto
jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso
penal. El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite
arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son
restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos
elegidos popularmente, sino también de sus electores62” (Párrafo No 96)
(Negrillas fuera de texto).

Nótese como, en el aparte resaltado, el estándar de garantías viene formulado,

de acuerdo a la redacción de la norma en forma general, no limitado al servidor
público de elección popular, lo cual sí hace en el Párrafo No 95 y a continuación,
para descender al contexto del caso particular juzgado, para lo cual además, en
Párrafo 94 “cabe recordar que, como lo establece el artículo 29 de la Convención,
ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los
derechos en mayor medida que la prevista en ella”.

Y creemos que ello es así, pues viene de decir en los Párrafos 92, 93 y 94:

92. En el Sistema Interamericano la relación entre derechos humanos, democracia

representativa y los derechos políticos en particular, quedó plasmada en la Carta Democrática
Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria del 11 de septiembre de 2001, durante
el Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA 63.
Dicho instrumento señala en sus artículos 1, 2 y 3 que:

Artículo 1

62 Cfr. Peritaje de Roberto Gargarella rendido durante la audiencia pública del caso
(expediente de fondo, folio 1553). El perito Gargarella expresó en este sentido que el artículo
23.2 es “clarísimo” en el sentido que las palabras “condena”, por “juez competente” en
“proceso penal” “significa exactamente lo que todos entendemos por eso, que es lo que
sostuvo contundentemente la Corte en López Mendoza (una afirmación perfectamente
aplicable a nuestro caso)”.
63Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. México, supra, párr. 142, y Caso López Lone y otros Vs.
Honduras.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015.
Serie C No. 302., párr. 150.
 30

Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de

promoverla y defenderla. La democracia es esencial para el desarrollo social, político y
económico de los pueblos de las Américas.

Artículo 2
El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los
regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación
permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al
respectivo orden constitucional.

Artículo 3
Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con
sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas
en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural
de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes
públicos.

93. La Carta Democrática Interamericana hace entonces referencia al derecho de los pueblos
a la democracia, al igual que destaca la importancia en una democracia representativa de la
participación permanente de la ciudadanía en el marco del orden legal y constitucional vigente,
y señala como uno de los elementos constitutivos de la democracia representativa el acceso
al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho64. Por su parte, el artículo 23 de la
Convención Americana reconoce derechos de los ciudadanos que tienen una dimensión
individual y colectiva, pues protegen tanto aquellas personas que participen como candidatos
como a sus electores. El párrafo primero de dicho artículo reconoce a todos los ciudadanos
los derechos: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y c) tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a funciones públicas de su país65.

94. El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un
medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás
derechos humanos previstos en la Convención66. Además, de conformidad con el artículo 23
convencional, sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino

64 Cfr. Caso López Lone y otros Vs. Honduras, supra, párr. 151.
65 Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párrs. 195 a 200, y Caso Argüelles
y Otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288, párr. 221.
66 Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. México, supra, párr. 143, y Caso López Lone y otros Vs.

Honduras, supra, párr. 162.

 31

también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con

medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga
la oportunidad real para ejercerlos67. Los derechos políticos y su ejercicio propician el
fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político68. Por lo tanto, el Estado debe propiciar
las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma
efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación69. La participación política
puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u
organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un
Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación
de la política estatal a través de mecanismos de participación directa o, en general, para
intervenir en asuntos de interés público, como por ejemplo la defensa de la democracia70.

La garantía se encuentra establecida para todos: servidores públicos y no

servidores públicos, en fin, toda persona con las limitaciones obviamente
consideradas. Incluso, la expresión “elección” puede verse ampliada por
interpretación evolutiva en el Sistema Interamericano –“derecho americano en
evolución” y los regímenes internos de protección son apenas un “sistema
inicial de protección” que “deberán ser fortalecidos cada vez más”-, lo cual
es de su esencia según la Declaración Americana de Derechos y Deberes
(incisos 3º y 4º de los Considerandos), en tanto y cuanto así se encuentra
recogido en su estatus de norma jurídica por el ordinal d) del artículo 29 de la
Convención Americana y comprender la que efectúan de algunos servidores
públicos los órganos de representación popular como son el Congreso de la
República, las asambleas departamentales y los acuerdos municipales como lo
son de Procurador General de la Nación, personeros distritales y municipales,
Contralor General de la República y contralores departamentales, distritales y
municipales al tenor de lo dispuesto en el ordinal c) del artículo 29 citado. Son
estos servidores públicos elegidos indirectamente por el pueblo cuyo origen,
especialmente el del Procurador y Contralor General, hoy no tienen un fuero
especial como aquel del que goza el Fiscal General de la Nación según los
artículos 174, 175 y 178 numeral 3º de la Carta Política.

67Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua, supra, párr. 195, y Caso López Lone y otros Vs. Honduras,
supra, párr. 162.
68Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua, supra, párr. 192, y Caso López Lone y otros Vs. Honduras,
supra, párr. 162.
69Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua, supra, párr. 195, y Caso López Lone y otros Vs. Honduras,
supra, párr. 162.
70Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua, supra, párr. 195, y Caso López Lone y otros Vs. Honduras,
supra, párr. 162.
 32

Los expertos en la materia señalan71:

La interpretación teleológica puede constituir el vehículo adecuado para una interpretación

dinámica y progresiva del tratado. Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos
humanos ha desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una
interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los derechos del ser
humano72. (ibídem, p.879) La interpretación evolutiva de los tratados ha sido reconocida en
diversas ocasiones por la Corte IDH, los tratados internacionales de derechos humanos son
“instrumentos vivos” cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y
las condiciones de vida actuales73. (ibídem, p. 874).

Cuarto, ha utilizado el literal c) para interpretar los derechos convencionales a la luz de los
derechos que derivan de la forma democrática de gobierno. La Corte IDH ha utilizado dicho
artículo para fijar criterios de interpretación, como el principio de “interpretación evolutiva” de
los tratados de derechos humanos, el principio pro persona y la prohibición de privar a los
derechos su contenido esencial. También ha utilizado el artículo 29 para determinar el alcance
de su competencia consultiva; en este sentido, ha determinado que, en el uso de su
competencia consultiva, puede ser necesario la interpretación de la DADDH74. (ibídem, p.
877).

La solución a las inconvencionalidades deducidas tiene que ser dada

integralmente, no parcialmente, como advertimos desde ahora lo hace la
Procuraduría General de la Nación, pues respecto del 1) punto queda en
entredicho la función de destituir a un servidor público de elección popular
cuando ha incurrido en actos de corrupción, lo cual no está exento en el marco
de la garantía del numeral 2º del artículo 23 convencional; y no se dijo nada ni
se previó solución alguna, para lo expuesto en los puntos 2) y 3) anunciados.

71 Convención Americana de Derechos Humanos. Comentario. Christian Steiner Marie-

Christine Fuchs (editores), Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung, 2019, p. 701.
72 Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99. El derecho a la información sobre la asistencia

consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. 1999. Voto concurrente del
juez A. A. Cançado Trindade, p. 1. La CIJ ha establecido que “un instrumento internacional
debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el
momento en que la interpretación tiene lugar”. CIJ. Legal Consequences for States of the
Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security
Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16.
73 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. [Fondo, Reparaciones y Costas]

2006, párr. 155. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99, op. cit., párr. 114.
74 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)

vs. Venezuela. EPFRC. 2008, párrs. 217-220.

 33

Debe precisarse que se afirmó en la sentencia que “el Estado no ha reparado

integralmente el hecho ilícito, pues no ha modificado las normas jurídicas que
permitieron la imposición de dichas sanciones, las cuales se encuentran vigentes
en el ordenamiento jurídico colombiano” (Párrafo No 109), lo que implica, muy a
pesar del plazo razonable otorgado para cumplir con las modificaciones, los
efectos jurídicos inconvencionales se siguen presentando en el Caso Petro
Urrego y muchos más, cuando es claro que debió desde hace mucho tiempo, ya
anunciado el punto de controversia en la sentencia López Mendoza vs
Venezuela de septiembre 1 de 2011, proceder a cumplir con el artículo 2 de la
Convención, lo que bien podría en el marco de sus competencias hacer la
Procuraduría General de la Nación desde entonces, pues allí se autorizaba su
intervención saneadora de las violaciones a los Derechos Humanos, puesto que
medidas de “otro carácter” para remediar la situación, está referida también a las
de naturaleza administrativa75. Y en los casos concretos, ya en los procesos
disciplinarios, le correspondía la aplicación del Control de Convencionalidad lo
que también incumplió la Procuraduría General de la Nación:

En relación con lo anterior, la Corte recuerda que el control de convencionalidad ha sido

concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este
caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención
Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal76. El control de

75 Dijo la Corte Interamericana en su sentencia de julio 8 de 2020, Párrafo No 111: “La Corte
recuerda que el artículo 275 de la Convención contempla el deber general de los Estados
Partes de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los
derechos en ella consagrados. Este deber implica la adopción de medidas en dos vertientes.
Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención. Por otra, la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías 75. En
relación con los derechos reconocidos en el artículo 23 de la Convención, el deber de adecuar
el derecho interno implica que las normas que prevén restricciones a los derechos políticos –
o que facultan autoridades para su imposición- deben ajustarse a lo previsto en el artículo 23.2
del mismo instrumento (supra párrs. 90 al 98). Asimismo, respecto a la adopción de dichas
prácticas, esta Corte ha reconocido Estado Parte en la Convención tienen la obligación de
ejercer un control de convencionalidad (supra párrs. 103 y 107)”.
76 Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana,

todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar
por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
 34

convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte
en la Convención77, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las
personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados78. Los jueces y órganos
judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la
Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido,
teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana79. Solo en caso contrario
pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de
convencionalidad. En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno
fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención
Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos
humanos de fuente internacional80. (Párrafo No 107).

la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana. Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C No. 154, párr. 124, y Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, supra, párr. 269.
77 Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220., párr. 225,
y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra, párr. 239.
78 Cfr. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de
2006. Serie C No. 158, párr. 128, y Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, supra, párr. 269.
79 Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, supra, párr. 143, y Caso Rodríguez

Revolorio y otros Vs. Guatemala, supra, párr. 58.

80 Véase, por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional de Ecuador de 17 de septiembre
de 2014, en la cual se señaló lo siguiente: “En virtud de la irradiación constitucional que
experimenta el ordenamiento jurídico ecuatoriano, dentro del cual no solo existe un
reconocimiento expreso de la supremacía constitucional, sino también de la jerarquía de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, el control de convencionalidad se
constituye en un mecanismo básico para la garantía de los derechos, en tanto permite que los
órganos jurisdiccionales no se limiten a un análisis de sus disposiciones internas, sino que
además recurran a los instrumentos internacionales y la interpretación efectuada de estos, a
fin de dotar de contenido integral a los derechos, por ende a la dignidad humana, de lo que se
deriva un control integral sobre el respeto a los derechos constitucionales/humanos.” Cfr.
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 003-14-SIN-CC, 17 de septiembre de 2014,
pág. 20. Véase también, Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 113-14-SEP-CC, 30
de julio de 2014; Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 146-14-SEP-CC, Caso No.
1773-11-EP, 1 de octubre de 2014;Suprema Corte de Justicia de la Nación (México),
Jurisprudencia 1ª./J 4/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 1,
publicada el 19 de febrero de 2016; y Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina),
“Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, sentencia del 13 de julio de
2007, Fallos 330.3248.
 35

Debe tenerse en cuenta que apreció que “no se han modificado las normas que
permitieron la imposición de dichas sanciones” (Párrafo No 135), luego entonces,
debe cumplirse con los compromisos internacionales y acatarse la aceptación de
la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior se
hace evidente ante la constatación de que “el diseño del proceso implicó que la
Sala Disciplinaria fuera la encargada de emitir el pliego de cargos y al mismo
tiempo juzgar sobre la procedencia de los mismos, concentrando así las
facultades investigativas, acusatorias y sancionatorias. La Corte estima que la
falta de imparcialidad objetiva afectó transversalmente el proceso, tornando en
ilusorio el derecho de defensa del señor Petro. Además, el Tribunal advirtió que
en el caso existió una violación al principio de jurisdiccionalidad puesto que la
sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza
administrativa” (Párrafo No 137).

Para solventar la problemática que encarnan los puntos 1), 2) y 3) arriba

anunciados se han propuesto varias soluciones que pueden ser consideradas
estructurales o coyunturales.

3.3.1.1. Soluciones estructurales y las vías de su instrumentación

Las soluciones estructurales propuestas van desde aquellas disolutivas del

Estado de Derecho y rompimiento de los compromisos internacionales, como es
el de denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos y retirarnos del
Sistema Americano a modificar la Carta Política declarando nuestra soberanía
absoluta en la materia estudiada, similar a la respuesta dada al fallo de la Corte
Internacional de Justicia de La Haya, en el conflicto limítrofe con Nicaragua, con
una reforma constitucional que posteriormente debe refrendarse ante la Corte
Constitucional por medio de un acto soberano de aparente control, lo cual raya
en la irracionalidad e irresponsabilidad, poniéndonos en el mismo nivel de parias
internacionales como le sucede a nuestro hermano país de Venezuela.

Otras que van desde aquellas un poco más bajadas de tono y un tanto menos
irracionales, a las que se mantienen dentro de la racionalidad y razonabilidad de
los actos de una República concordante con la Carta Política (artículo 1), dentro
de un esquema de respeto por la parte dogmática y la parte orgánica de ésta.

3.3.1.1.1. Dar por perdida la función de la Procuraduría General de la

Nación, cuando se trate de faltas gravísimas cometidas por dolo o culpa
por servidores públicos de elección popular
 36

Algunos piensan que, al disponerse que sólo “por condena de juez

competente, en proceso penal” puede inhabilitarse a un funcionario público de
elección popular (numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana de
Derechos Humanos), el proceso disciplinario ha perdido subsistencia y sólo se
avizora como posible el proceso penal, único exclusivo y excluyente donde cabe
imponer por un juez penal las sanciones de destitución e inhabilidad para el
ejercicio de cargos y funciones públicas.

Tal posición implicaría, sin más ni más, la desaparición del Derecho Disciplinario
como instrumento de control respecto de los servidores públicos de elección
popular, lo cual por supuesto no fue afirmado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que fue muy precisa en señalar que las normas
constitucionales sobre la materia –artículos 277 numeral 6º y 278 numeral 1º de
la Carta- pueden interpretarse de manera compatible con la Convención
Americana, puesto que manifestó expresamente en el Párrafo No 112:

La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del
artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de
modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho
establecido por el artículo 1º de la propia Constitución81, a condición de entender que la
referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de
vigilancia del Procurador. Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria
de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra
que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política
de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana.

Consecuente con ello, en el Párrafo No 117, afirma que “la Corte recuerda que
la interpretación de las normas que disponen las facultades de la Procuraduría o
la Contraloría por parte de la Corte Constitucional, y de las demás autoridades
del Estado colombiano, deben ser coherentes con los principios convencionales
en materia de derechos políticos previstos en el artículo 23 de la Convención y
que han sido reiterados en el presente caso”, por lo que reitera “que del artículo
2 de la Convención se desprende la obligación estatal de desarrollar prácticas
estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades
consagrados en dicho tratado. En consecuencia, es necesario que la

81 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1. Dicho artículo señala lo siguiente:

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”
 37

interpretación y aplicación de las facultades disciplinarias se encuentren

ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención”.

Se desprende de lo anterior, en consecuencia, que no ha desaparecido ni

desaparecerá la función de control disciplinario de la Procuraduría General de la
Nación, sólo que, la misma ya no podrá ejercer funciones de juzgamiento y
sancionatorias al mismo tiempo que las de investigación y acusación, ni en
procesos de servidores públicos de elección popular donde rige el “principio de
jurisdiccionalidad” (párrafos Nos ) ni en ningún otro proceso contra servidores
públicos cuya nominación sea diferente o respecto de particulares que ejercen
funciones públicas (respeto del principio de separación de roles procesales).

Así se hizo evidente:

No obstante lo señalado anteriormente, en relación con la falta de competencia de una

autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de funcionarios públicos
democráticamente electos, mediante las sanciones de inhabilitación y destitución, esta Corte
considera oportuno entrar al análisis de las garantías aplicadas en el proceso disciplinario
seguido contra el señor Petro. Este Tribunal ha señalado que el artículo 8.1 de la Convención
reconoce el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su
contra o para la determinación de sus derechos; todo ello dentro de la obligación general, a
cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo
1.1)152. De acuerdo con las disposiciones del artículo 8 de la Convención, para que en un
proceso existan verdaderas garantías judiciales es preciso que se observen todos los
requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un
derecho”82, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa
de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”83. (Párrafo No
118).

82 Cfr. El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987.
Serie A No. 8, párr. 25; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y Otros Vs. Trinidad y Tobago.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 147,
y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador, supra, párr. 175.
83Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71, párr. 69, y Caso Comunidades Indígenas Miembros
de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra
Tierra) Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020.
Serie C No. 400, párr. 294.
 38

Se refrendó claramente en los siguientes párrafos:

120. Por su parte, el artículo 8.2 de la Convención establece adicionalmente las garantías
mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal84. La
Corte ha indicado que estas garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de
las personas85. En otras palabras, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal86. Particularmente, en el caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, la
Corte destacó que “el derecho disciplinario forma parte del derecho sancionador [...] en la
medida en que está compuesto por un conjunto de normas que permiten imponer sanciones
a los destinatarios que realicen una conducta definida como falta disciplinaria”, por lo que “se
acerca a las previsiones del derecho penal” y, en razón de su “naturaleza sancionatoria”, las
garantías procesales de este “son aplicables mutatis mutandis al derecho disciplinario”87.

121. Tomando en cuenta lo anterior, respecto de la destitución por vía administrativa de

funcionarios públicos, la Corte ha señalado que, por su naturaleza sancionatoria y debido a
que implica una determinación de derechos, las garantías procesales contempladas en el
artículo 8 de la Convención Americana hacen parte del elenco de garantías mínimas que
deben ser respetadas para adoptar una decisión no arbitraria y ajustada al debido proceso 88.

La demanda de la imparcialidad objetiva es inexorable:

124. El Tribunal ha señalado que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es
una garantía fundamental del debido proceso que permite que los tribunales inspiren la
confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad
democrática166. Esto implica que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su

84Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 74, y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador, supra, párr.
176.
85Cfr. Caso Baena Ricardo Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 127, y Caso López y otros Vs. Argentina. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Serie
C No. 396, párr. 200.
86Cfr. Caso Baena Ricardo Vs. Panamá, supra, párr. 124, y Caso de personas dominicanas y
haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, párr. 349.
87 Cfr. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, supra, párr. 75.
88Cfr. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, supra, párr. 79, y Caso Rosadio Villavicencio
Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de
octubre de 2019. Serie C No. 388, párr. 126.
 39

función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio 167 y se aproxime
a los hechos de la causa careciendo de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de
índole objetiva89 que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad90. Así, la imparcialidad del tribunal comporta
que sus integrantes no tengan un interés directo, posición predefinida ni preferencia por alguna
de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia91, sino que actúen única
y exclusivamente conforme a -y movidos por- el derecho92.
[…]
126. Los representantes sostuvieron que en el proceso disciplinario contra el señor Petro no
se respetó la garantía de la imparcialidad por dos razones: primero, porque al haber emitido
el pliego de cargos, al momento de resolver el fallo disciplinario, la Sala Disciplinaria ya “tenía
una posición tomada sobre la responsabilidad disciplinaria del señor Petro”, y segundo, porque
“estamos ante un escenario de discriminación que responde a la ideología política de Gustavo
Petro, toda vez que el tipo de sanción aplicado carece de una justificación objetiva y razonable,
tomando en consideración que fue extremadamente lesiva con respecto a otros casos en los
que existía un proceso un proceso penal en curso o incluso condenas que establecían la
responsabilidad penal de los exfuncionarios”. La Corte observa que los alegatos de los
representantes cuestionan, por un lado, la falta de imparcialidad objetiva por las deficiencias
en el diseño normativo del proceso disciplinario seguido contra el señor Petro y, por otro, la
ausencia de imparcialidad subjetiva por los motivos discriminatorios con base a los cuales fue
iniciada la investigación disciplinaria.
[…]
129. No obstante las garantías contempladas en el Código Disciplinario Único, y las citadas
consideraciones de la Sala Disciplinaria, la Corte constata que dicha autoridad emitió el pliego
de cargos que inició el proceso disciplinario contra el señor Petro y al mismo tiempo decidió
sobre su procedencia. La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas
y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos
disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que
dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se
trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los

89Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, supra, párr. 171, y Caso Rosadio Villavicencio Vs.
Perú, supra, párr. 186.
90Cfr. Caso Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto
de 2008. Serie C No. 182, párr. 56, y Caso Rico Vs. Argentina. Excepción Preliminar y Fondo.
Sentencia de 2 de septiembre de 2019. Serie C No. 383, párr. 70.
91Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 146, y Caso Rosadio Villavicencio Vs. Perú, supra,
párr. 186.
92Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs.
Venezuela, supra, párr. 56, y Caso Rosadio Villavicencio Vs. Perú, supra, párr. 186.
 40

méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación
disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos.

130. Esta condición no se cumple en el presente caso, pues la Sala Disciplinaria formuló el
pliego de cargos el 20 de junio de 2013 y, el 9 de diciembre del mismo año, emitió el fallo
disciplinario que encontró probados tales cargos, estableciendo la responsabilidad
administrativa del señor Petro y, en consecuencia, ordenando su destitución e inhabilitación.
En razón de lo anterior, este Tribunal advierte que el diseño particular del proceso seguido
contra el señor Petro evidencia una falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo pues
resulta lógico que, al haber formulado los cargos contra el señor Petro, la Sala Disciplinaria
tenía una idea preconcebida sobre su responsabilidad disciplinaria. Esto así, puesto que el
Código Disciplinario Único establece como requisito para la procedencia de la formulación de
cargos que “esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la
responsabilidad del investigado”93 …

La separación diferencial de roles procesales es indiscutible:

132. El Tribunal recuerda que el artículo 8.1 de la Convención garantiza el derecho a ser
juzgado por “un tribunal competente [...] establecido con anterioridad a la ley” 94. En este caso,
conforme a lo previamente señalado, el señor Petro fue destituido como alcalde e inhabilitado
para ocupar cargos públicos mediante un proceso administrativo disciplinario ante la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría General. En tanto la destitución e inhabilitación solo puede ser
impuesta por un juez competente previa condena en proceso penal, la Corte advierte en este
caso una violación al principio de jurisdiccionalidad. Esto es así puesto que la sanción contra
el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa que, de
conformidad con las disposiciones del artículo 23.2 de la Convención en los términos
desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal95, carece de competencia al respecto.

133. Por consiguiente, la Corte considera que en el proceso disciplinario contra el señor Petro
se vulneró el principio de jurisdiccionalidad, la garantía de la imparcialidad, el principio de
presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, en los términos de los artículos 8.1 y 8.2.d)
de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.

Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación y otros entes

disciplinarios mantienen sus competencias, empero, las mismas deben

93Ley 734 de 2002, por la cual “se expide el Código Disciplinario Único”. Diario Oficial No.
44.708 de 13 de febrero de 2002. Artículo 162.
94Cfr. Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 75, y Caso Amrhein y Otros Vs. Costa Rica, supra,
párr. 383.
95 Cfr. Caso López Mendoza Vs. Venezuela, supra, párr.107.
 41

distribuirse de tal modo entre diferentes funcionarios, que quede asegurada la

imparcialidad objetiva.

3.3.1.1.2. Convertir a la Procuraduría General de la Nación en un órgano de

la Rama Judicial

Implicaría una reforma constitucional, muy especialmente a la Parte Orgánica de

la Carta Política, fundamentalmente de sus artículos 113, 117 y 118 e insertar la
normatividad del Título X Capítulo II en el Título VIII de la Rama Judicial, a la
manera en que se hace con la Fiscalía General de la Nación, lo que dada la
historia de la institución en el contexto colombiano, única en el mundo, podría
implicar que en vez de una reforma constitucional se estaría haciendo un cambio
estructural de la Carta –De la organización y de la estructura del estado, según
el Título V y su Capítulo I- que resultaría contrario a ella y, por supuesto, podría
correr el riesgo de inconstitucionalidad que por el mismo motivo sufrió parte del
Acto Legislativo No 2 de 2015, según sentencia C-285 de 2016 de la Corte
Constitucional.

Por demás sería una reforma poco seria, sólo fundada en la mera formalidad,
por lo cual ante tal posibilidad estaríamos frente a un genuino fraude de etiquetas
intolerable en un Estado Constitucional. Ante ello, no estaríamos solucionando
nada, por el contrario estaríamos complicando más el asunto al interior de
nuestra estructura constitucional, mostrándonos como tramposos frente a los
compromisos internacionales.

3.3.1.1.3. Otorgar, en pleno para los procesos disciplinarios, a la

Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales

La realización de esta idea estaría a cargo de la Ley, creemos particularmente

de una Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 152 ordinal b.),
vía inciso 3º del artículo 116 constitucionales. Sin embargo, creemos que ello
resultaría inconstitucional puesto que i) su utilización sólo está permitida
excepcionalmente, aquí se trataría de una generalización “indebida e
imprecisa” de materias, de todo el bloque de la función disciplinaria que es en
esencia la función del órgano de control Procuraduría General de la Nación; ii)
se incumpliría el requisito de que sólo se puede hacer respecto a “determinadas
autoridades administrativa”, lo que es incompatible con un traslado en bloque
de funciones que desnaturalizarían la excepcionalidad; y, iii) No se solucionaría
nada, pues la Procuraduría es apenas una de las instituciones involucradas en
 42

el tema, quedando por fuera las personerías municipales y distritales y los

órganos de control interno.

La solución sólo estaría dada en el ámbito del Derecho Disciplinario

Administrativo, pero nada se estaría resolviendo en el Derecho Disciplinario
Jurisdiccional a cargo de la Jurisdicción Disciplinaria –Comisión Nacional y
comisiones seccionales de Disciplina Judicial- y la Jurisdicción sobre Pérdida de
Investidura.

Se constituiría en una reforma poco seria y también en un fraude de etiquetas

como se dijo respecto del punto anterior.

3.3.1.1.4. Instrumentar un mecanismo judicial similar al levantamiento del

fuero sindical que autorice la imposición de las sanciones de destitución e
inhabilidad impuesta a los servidores públicos de elección popular96

Tal institución se encuentra regulada particularmente, en cuanto a la

competencia para conocer del levantamiento del fuero sindical y autorización de
despido, por los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 10 y 35 de la Ley 712 de 2001
–artículos 113 Código Procesal del Trabajo y 408 del Código Sustantivo del
Trabajo- y sus reformados 15 y 66A del Código de Procedimiento Laboral y de
la Seguridad Social97 y el inciso 4º del artículo 39 de la Carta Política, como
también la sentencia de la Corte Constitucional T-220 de 2012 y el Concepto No
11001 03 06 2013 000400 00 (2163) de octubre 30 de 2013, de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Creemos que siendo muy buena idea, la misma se queda corta en la

materialización de las garantías convencionales reconocidas en la sentencia de
julio 8 de 2020, toda vez que no solucionaría el problema de la imparcialidad
objetiva y la inexorable división de roles procesales. Por demás, no sería un
mecanismo para discutir a fondo los aspectos sustanciales y formales que
involucra el Derecho Disciplinario, con déficit en el cumplimiento del debido
proceso, lo que sumado a la duplicación eventual del mecanismo cuando el
destituido tenga fuero sindical, abriría el camino para la formalización rutinaria
de la garantía.

96 Esta idea me fue expuesta por la Dra Liliana Villamil, especializada en Derecho Disciplinario,
quien es miembro del Instituto Colombiano de Derecho disciplinario.
97 Cfr. Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión, auto de abril 2 de 2019, M.P.

Sandra María Rojas Manrique, radicación No 05001-31-05-013-2018-00015-01.

 43

3.3.1.1.5. La creación de jueces disciplinarios que cumplan las funciones

del numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos

El derecho disciplinario administrativo mutaría, en el evento de servidores

públicos de elección popular a un derecho disciplinario jurisdiccional, lo cual
creemos que demandaría la creación de dicha jurisdicción a nivel constitucional,
sin que ello solventara los problemas de la imparcialidad objetiva y mucho menos
de la diferenciación de roles procesales, al menos que además, se integrara a la
misma el órgano requirente que daría lugar a la investigación y acusación ante
tales jueces, complicando demasiado la arquitectura constitucional.

3.3.1.1.6. La creación de una Jurisdicción Convencional

Tal iniciativa está expuesta en nuestro estudio que lleva como nombre
“Jurisdicción Convencional”, que contiene los componentes de la misma y su
explicación necesaria y suficiente, por lo que diríamos muy resumidamente que
i) implicaría el ejercicio de la función requirente –investigación y acusación- por
parte de la Procuraduría General de la Nación, en los términos expuestos en la
INTRODUCCIÓN a este trabajo; ii) la actividad del órgano requerido –
juzgamiento y proferimiento de sentencia- a cargo de los jueces administrativos;
y iii) la segunda instancia a cargo de las salas penales de decisiones de los
tribunales superiores de Distrito.

Se garantizaría, de tal manera, plenamente la existencia de un Derecho

Disciplinario con connotaciones administrativas en cuanto al órgano requirente y
jurisdiccional del órgano requerido cumpliendo con la garantía del numeral 2º del
artículo 23 y con los principios de imparcialidad objetiva y diferenciación de roles
procesales que implican los numerales 1º y 2º del artículo 8 de la Convención
Americana.

Su introducción no tendría ningún problema, pues la Convención Americana es

un tratado sobre Derechos Humanos y se encuentra incorporada al Bloque de
Constitucionalidad, solo requiriendo algunas precisiones adicionales por una
reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
 44

Las raíces de dicha concepción fue mi libro sobre “Elementos y propuestas para
el control contencioso administrativo de la actividad disciplinaria”98, publicado en
el año 2009, donde realicé una propuesta global y sistemática del procedimiento
disciplinario que pasó desapercibida para los encargados de gestionar y elaborar
políticas públicas, sólo comentada en ámbitos académicos muy especializados.

3.3.2. Soluciones coyunturales y las vías de su instrumentación

Llamo soluciones coyunturales aquellas que sirven de manera urgente para salir
del atolladero en que nos encontramos, operando como parches funcionales
mientras se adoptan medidas de reformas normativas que inserten las
soluciones en el marco constitucional colombiano con una vocación de
permanencia.

3.3.2.1. Ejercicio directo de los jueces penales del circuito de las funciones
consignadas en el numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana
de Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos se encuentra incorporada a

nuestro ordenamiento jurídico interno por virtud de su adopción por la Ley 16 de
1972, por lo tanto hace parte del Bloque de Constitucionalidad según el artículo
93 de la Carta Política, de manera que siendo ésta “norma de normas” según su
artículo 4, por supuesto fuente del Derecho de aplicación inmediata lo pertinente
consistiría en que los funcionarios de la Procuraduría y demás entes con
funciones disciplinarias enviaran los procesos de tal naturaleza contra servidores
públicos de elección popular a los jueces penales del circuito, quienes ostentan
la competencia residual para conocer de todos aquellos eventos no asignados
expresamente a otros jueces (artículo 36 numeral 2º de la Ley 906 de 2004).

Tal envío, en consecuencia, debería consistir con un planteamiento de colisión

negativa de jurisdicciones que deberá someterse a un incidente de definición de
competencias (artículo 54 de la Ley 906 de 2004) que de trabarse por la negativa
del juez penal del circuito para conocer del asunto, debe ser enviado a la Corte
Constitucional (numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política).

98 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Elementos y propuestas para el control

contencioso administrativo de la actividad disciplinaria, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica –
Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, 2012.
 45

El inconveniente de esta postura radica en que, como la sentencia de julio 8

también garantizó la imparcialidad objetiva y la diferenciación de roles procesales
como componente esencial del debido proceso, el juez penal del circuito sólo
podría actuar a instancia de autoridad requirente vía presentación de una
acusación, lo cual hace inviable su puesta en práctica.

3.3.2.2. Ejercicio directo de los jueces penales del circuito de las funciones
consignadas en el numeral 2º del artículo 23 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, previa acusación de la Procuraduría General de la
Nación

Los criterios anteriores en cuanto a los fundamentos constitucionales del

conocimiento de los jueces penales del circuito se desataría poniendo en
práctica lo señalado por la Corte Interamericana, al precisar que las funciones
de la Procuraduría se mantienen intactas en cuanto a la vigilancia de la
conducta oficial de los servidores públicos, quien una vez realizada la
investigación y formulado el pliego de cargos, pasaría el expediente al juez para
cumplir con el principio de jurisdiccionalidad, como con los principios de
imparcialidad objetiva y diferenciación de roles procesales –principio
acusatorio-, echando mano de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código
General del Proceso para solventar problemas de interpretación y vacíos
legislativo, a partir de “los principios constitucionales y generales del
derecho procesal”.

3.3.2.3. Ejercicio directo e íntegro de la función disciplinaria por parte de la

Procuraduría General de la Nación imponiendo penas diferentes a la
destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas a
los funcionarios públicos de elección popular cuando se trate de faltas
gravísimas con dolo o culpa gravísima con el correspondiente deber de
compulsar copias a las autoridades penales, como también contra los
mismos funcionarios, pero imponiendo la destitución e inhabilidad para el
ejercicio de cargos y funciones públicas cuando se trate de faltas
calificadas como actos de corrupción que necesariamente deben ser
dolosos

Es el esquema adoptado por la Circular No 005 de septiembre 1 de 2020,

adoptada por el Procurador General de la Nación.

Es un principio de solución, por eso coyuntural, pues reconoce que ello se

aplicará mientras “se realizan los ajustes normativos que ordenó la Corte
 46

Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de julio 8 de 2020”, reza

su parte resolutiva 1.2., en aquellos casos en que no se trate de conductas
constitutivas de corrupción que, según instrumentos internacionales sobre la
materia, tienen ocurrencia en los eventos de “actos de corrupción: a. El
requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para
sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el
otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona
que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario
público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por
parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de
cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento
doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los
que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor,
instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión,
tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera
de los actos a los que se refiere el presente artículo (…)”, únicos en los cuales
se podrá sancionar por la Procuraduría al unísono de la sentencia proferida por
el Consejo de Estado en el noviembre 15 de 2017, caso Petro Urrego contra
Procuraduría General de la Nación y cuando la conducta “se encuadre la
conducta objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo".

Tales asertos tienen problemas por supuesto de convencionalidad, pues los

tratados de Lucha contra la corrupción no son tratados de Derechos Humanos y
no pueden exceptuar lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana,
puesto que no hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, resultando mucho
más problemático el segundo evento, esto es, cuando “se encuadre la conducta
objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo", pues aquí se va mucho más allá de lo dispuesto en
los tratados internacionales y no puede encontrar título legitimante en ellos, de
manera que las disputas no van a cesar por mantenerse una permanente y
sistemática violación del numeral 2o del artículo 23 de la Convención Americana,
en casos donde se autoriza la sanción de destitución en faltas gravísimas con
 47

culpa gravísima, no constitutivas de corrupción, lo que evidencia una falsa

motivación del acto administrativo que es la Circular comentada.

Esa violación sistemática y persistente se extiende al principio de imparcialidad

objetiva y al principio acusatorio, como tampoco aclara nada respecto del tercer
punto de que dimos cuenta en la introducción. Creemos que aquí no se está
demostrando la buena fe en la búsqueda de una solución a las
inconvencionalidades reconocidas por la sentencia de julio 8 de 2020, sino
enmascarando lo que desde hace tiempo y actualmente se viene haciendo.

Creemos que ese no es el comportamiento de quien debe velar por el

cumplimiento de los Derechos Humanos como misión constitucional asignada.
Lo que construye con mano derecha con buenos propósitos en la parte primera
de la resolutiva 1.1., lo destruye con su mano izquierda en su segunda hipótesis,
pues da a entender que no ha pasado nada y que la sentencia de la Corte
Interamericana no vale absolutamente nada.

Una primera lectura me dio una impresión parcialmente positiva y alcancé a

percibir un cambio, después de una lectura más concienzuda la desilusión se
hizo evidente. Bien miradas las cosas se ha construido una Circular para que no
cambie absolutamente nada. Salvo que esté leyendo mal dicho instrumento
normativo.

3.4. ESPECIAL MENCIÓN A LA JURISDICCIÓN CONVENCIONAL

Venimos afirmando desde hace mucho tiempo que se requiere un

replanteamiento en la clasificación de las diferentes subespecies del derecho
disciplinario, pues la tradicional forma de ver las cosas ha ido variando por la
fuerza impelente de la realidad social99.

En consecuencia, creemos que la alternativa se encuentra en entender que

existe un derecho disciplinario público y un derecho disciplinario privado.
Paradójicamente, la mejor muestra de ello es el Derecho Disciplinario que surge
para el ámbito de los estudiantes de las universidades públicas y privadas con
fundamento en la autonomía universitaria de estirpe constitucional, donde,

99CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2003.
 48

respectivamente, el mismo tiene naturaleza pública y privada, mismos en los

cuales rigen con algunas diferencias las garantías del debido proceso formal y
material100.

El derecho disciplinario público se divide, desde el punto de vista de su

naturaleza, en orgánico, político y funcional.

El derecho disciplinario público orgánico se divide en derecho disciplinario

administrativo, derecho disciplinario jurisdiccional y derecho disciplinario político.

El derecho disciplinario administrativo se divide entre aquel que llevan a cabo los
órganos de control interno y el control externo que realiza la Procuraduría
General de la Nación.

El derecho disciplinario judicial se bifurca en el ejercido por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el que le compete a la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa tanto en el Consejo de Estado como de
los tribunales administrativos de departamentos.

El derecho disciplinario político se concreta en la comprensión del Impeachment

referido a temas disciplinarios donde opera el principio de oportunidad pero sólo
en beneficio del investigado y a la moderna institución de la Moción de Censura,
misma que tiene un contenido puramente político (artículo 135 numeral 9º,
modificado por el artículo 2º del Acto legislativo No 1 de 2007, de la Carta Política
y 6 numeral 3º de la Ley 5 de 1992).

El funcional comprende todo lo referido al derecho disciplinario delegado.

El derecho disciplinario privado se bifurcaría en el derecho disciplinario

empresarial y en el derecho disciplinario organizacional.

Pero también, al lado de lo anterior, que representa el Derecho Disciplinario

nacional, tendríamos uno de integración con el convencional, que bien
podríamos llamar "Jurisdicción Convencional".

La prueba de fuego de la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario

y sobre todo de sus fundamentos y límites constitucionales, reside en este

100Corte Constitucional, sentencia T-087 de 2020, M.P. LINARES CANTILLO. Fundamentos

Jurídicos Nos 50 a 57 y 61.
 49

concreto punto si dichos conceptos se ponen en contacto con la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, donde se discute los límites de dicho control a las
decisiones judiciales, si existen o no límites y en qué consisten los mismos y,
sobre todo, tema verdaderamente novedoso, como lo es la facultad del juez
administrativo de modular la sanción disciplinaria que revisa (artículo 187 inciso
3º de la Ley 1437 de 2011), lo que pone de presente, en nuestro sentir un
elemento supremamente interesante, habida cuenta que allí se están abriendo
caminos para entender y comprender que el juez puede ejercer la potestad
disciplinaria en el ámbito del juzgamiento.

Esa novedosa semilla, plantada por nuestros colegas y amigos Roa y Duarte101,
me han impulsado a pensar que allí podríamos encontrar la solución al grave
problema que hoy tenemos entre la incompatibilidad de nuestro derecho interno
en cuanto a las sanciones a imponer a los servidores públicos de elección
popular y las garantías reforzadas que reclaman una jurisdicción convencional a
partir de lo dispuesto en el artículo 23 numeral 2º de la Convención Americana
de Derechos Humanos102.

En efecto, en el año 2009, fue publicado mi libro sobre “Elementos y propuestas

para el control contencioso administrativo de la actividad disciplinaria”103, fruto de
la experiencia obtenida del ejercicio de la Magistratura Auxiliar de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria por seis años y de la Viceprocuraduría General de la
Nación por ocho años, acompañando al Dr Edgardo José Maya Villazón,
precursor de nuestra disciplina en Colombia.

Allí planteaba la necesidad de avanzar en las garantías constitucionales,

especialmente disponiendo la separación de roles disciplinarios entre
investigación y acusación, por un lado y, por otro, la de juzgamiento y
sentenciador, la primera de las cuales podría ser llevada a cabo por la
Procuraduría General de la Nación y la segunda por los jueces administrativos.
Lo anterior no solo mejoraría las garantías con la separación funcional anotada,

101 Cfr. DAVID ROA SALGUERO & CARLOS DUARTE MARTÍNEZ. Potestad Disciplinaria y
su Régimen Constitucional, Bogotá, Ediciones Jurídicas Ibáñez, 2020.
102 Sobre las diferentes posturas respecto de esta disposición y la regulación interna

colombiana ver a FABIO ANDRÉS CAMARGO GUALDRÓN. Juzgamiento disciplinario de

servidores públicos de elección popular: propuesta para la compatibilidad entre la Convención
Americana y el Derecho interno colombiano, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2020.
103 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Elementos y propuestas para el control

contencioso administrativo de la actividad disciplinaria, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica –

Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, 2012.
 50

dando paso a un principio acusatorio, sino que evitaría las incontables vueltas
que un proceso disciplinario sufre entre tutelas e instancias varias del control
contencioso administrativo, asegurando además que el fallo fuese proferido por
una autoridad judicial.

Sin duda, de alguna manera, es lo que apreciamos con la facultad de modulación

de la sanción disciplinaria por parte del juez contencioso administrativo (artículo
187 inciso 3º del CPACA), donde el mismo se ocupa de parte de la actividad
juzgadora y sentenciadora, lo que significa un refuerzo dogmático y jurídico a la
propuesta mencionada de separación de roles y judicialización del juzgamiento
disciplinario.

Pues bien, en esta oportunidad, para solucionar las inconsecuencias e

incompatibilidades anotadas en cuanto a la garantía reforzada del artículo 23 de
la Convención Americana de Derechos Humanos y el ordenamiento interno
jurídico colombiano, consistente en que la inhabilitación y por supuesto limitación
del ejercicio de derechos políticos de servidores de elección popular reclama i)
la decisión de una autoridad judicial y que ii) esa autoridad tenga la naturaleza
penal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se había pronunciado en el

Caso López Mendoza Vs Venezuela104, acerca de la inconvencionalidad de
disposiciones internas de los Estados que contemplaren la posibilidad de que
autoridades administrativas impusieren sanciones de tal naturaleza, que
afectaren los derechos políticos de funcionarios públicos de elección popular. En
sentencia de julio 8 de 2020, Caso Petro Vs Colombia, ratificó su jurisprudencia
y podríamos decir la amplió a otros campos, señalando:

La Corte ha señalado, en relación con la protección a los derechos políticos, que la democracia
representativa es uno de los pilares de todo el sistema del que la Convención forma parte, y
constituye un principio reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la Organización

104“El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir
los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben
cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción
impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en
proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas
sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron
como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías
judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana”: Caso López Mendoza
Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie
C No. 233, párr. 107.
 51

de los Estados Americanos (en adelante “Carta de la OEA”)105. En este sentido, la Carta de la
OEA, tratado constitutivo de la organización de la cual Colombia es Parte desde el 12 de julio
de 1951, establece como uno de sus propósitos esenciales “la promoción y la consolidación
de la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”106 (Párrafo
No 90).

Reitera, en esta oportunidad, la jurisprudencia expuesta en López Mendoza Vs

Venezuela, al precisar:

96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de
que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción
que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a
una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para
el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto
jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal
considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues
tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo
de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores 107.

97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención
para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado
que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos”108, así como la consolidación y protección de un ordenamiento
democrático109. El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la
posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce
y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su
artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al

105 Cfr. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34, y Caso
López Lone y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 302, párr. 149.
106 Artículo 2.b de la Carta de la Organización de Estados Americanos.

107 Cfr. Peritaje de Roberto Gargarella rendido durante la audiencia pública del caso
(expediente de fondo, folio 1553). El perito Gargarella expresó en este sentido que el artículo
23.2 es “clarísimo” en el sentido que las palabras “condena”, por “juez competente” en
“proceso penal” “significa exactamente lo que todos entendemos por eso, que es lo que
sostuvo contundentemente la Corte en López Mendoza (una afirmación perfectamente
aplicable a nuestro caso)”.
108Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie
A No. 2, párr. 29, y Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 91.
109 Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. México, supra, párrs. 141 y 142.
 52

ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad
democrática”. Para los mismos efectos, resulta relevante el artículo 32.2 de la Convención en
el sentido de que establece que “[l]os derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática”.

98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos
reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías
convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un
listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene
como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos
derechos pueden ser limitados. Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos
no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición
política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal
considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos
democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto
restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la
Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la
Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.

Desde el pronunciamiento López Mendoza Vs Venezuela las autoridades

colombianas tenían el deber de efectuar Control de Convencionalidad de las
funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación (artículos
277 numeral 6º y 278 numeral 1º de la Carta Política) frente a los artículos 8 y 23
de la Convención Americana de Derechos Humanos, ante lo cual la entidad
nacional guardó institucionalmente oídos sordos, apoyándose en sentencias de
la Corte Constitucional que igualmente desoyeron la jurisprudencia
internacional110, como de manera expresa se reconoció en la sentencia Petro Vs
Colombia:
103. El referido carácter complementario de la jurisdicción internacional significa que el sistema de
protección instaurado por la Convención Americana no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino
que las complementa132. De tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de
la personas, por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de
resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante
instancias internacionales133. En este sentido, la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las
autoridades de un Estado Parte en la Convención, tienen la obligación de ejercer un control de

110Corte Constitucional, sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-335
de 2015, C-086 de 2019 y C-111 de 2019.
 53

convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente
con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos111.

104. De lo anterior se desprende que en el sistema interamericano existe un control dinámico y

complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar los
derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas (primariamente obligadas) y las
instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión, y los
mecanismos de protección, tanto los nacionales como los internacionales, puedan ser conformados y
adecuados entre sí112 …
[…]
107 En relación con lo anterior, la Corte recuerda que el control de convencionalidad ha sido concebido
como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes,
incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal113. El control de convencionalidad es una obligación
propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención114, los cuales deben, en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y
garantizados115. Los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos
humanos reconocidos en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya

111 Cfr. Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
diciembre de 2016. Serie C No. 330., párr. 93, y Caso Rodríguez Revolorio y otros Vs.
Guatemala, supra, párr. 58.
112
Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párr. 143, y Caso
Rodríguez Revolorio y otros Vs. Guatemala, supra, párr. 59.
113 Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana,
todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar
por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C No. 154, párr. 124, y Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, supra, párr. 269.
114Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220., párr. 225,
y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra, párr. 239.
115Cfr. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de
2006. Serie C No. 158, párr. 128, y Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, supra, párr. 269.
 54

hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana116. Solo en caso
contrario pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de
convencionalidad. En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece
la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al
garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente
internacional117.

El incumplimiento de dicha obligación internacional, por demás también existente

a nivel interno, puesto que a la Procuraduría General de la Nación le corresponde
velar por la legalidad y juridicidad del sistema, así como proteger los derechos
humanos (artículo 277 numerales 1º y 2º de la Carta Política), se revela como
sistemático y persistente, por lo que cabe esperar que, luego de la sentencia de
julio 8 de 2020, tomé en serio su función constitucional y convencional.

116
Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, supra, párr. 143, y Caso Rodríguez
Revolorio y otros Vs. Guatemala, supra, párr. 58.
117 Véase, por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional de Ecuador de 17 de
septiembre de 2014, en la cual se señaló lo siguiente: “En virtud de la irradiación constitucional
que experimenta el ordenamiento jurídico ecuatoriano, dentro del cual no solo existe un
reconocimiento expreso de la supremacía constitucional, sino también de la jerarquía de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, el control de convencionalidad se
constituye en un mecanismo básico para la garantía de los derechos, en tanto permite que los
órganos jurisdiccionales no se limiten a un análisis de sus disposiciones internas, sino que
además recurran a los instrumentos internacionales y la interpretación efectuada de estos, a
fin de dotar de contenido integral a los derechos, por ende a la dignidad humana, de lo que se
deriva un control integral sobre el respeto a los derechos constitucionales/humanos.” Cfr.
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 003-14-SIN-CC, 17 de septiembre de 2014,
pág. 20. Véase también, Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 113-14-SEP-CC, 30
de julio de 2014; Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia No. 146-14-SEP-CC, Caso No.
1773-11-EP, 1 de octubre de 2014;Suprema Corte de Justicia de la Nación (México),
Jurisprudencia 1ª./J 4/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 1,
publicada el 19 de febrero de 2016; y Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina),
“Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, sentencia del 13 de julio de
2007, Fallos 330.3248.
 55

La doctrina118-119 y la jurisprudencia del Consejo de Estado120-121 venían

reclamando hace mucho tiempo la necesidad de ejercer Control de
Convencionalidad, pero la jurisprudencia constitucional también ha procedido de
forma omisiva, rehuyendo a sus compromisos constitucionales y
convencionales.

Ante la realidad de la sentencia de julio 8 de 2020, Caso Petro Vs Colombia, la

solución estaría dada por los siguientes elementos compositivos:

1) Otorgar a la Procuraduría General de la Nación, o más bien ratificar, la facultad

de investigar y acusar a los servidores de elección popular ante los jueces
administrativos, mismos que tienen la calidad de jueces de circuito,
implementando un sistema mixto de escrituralidad-oralidad, pero con audiencia
de esta última estirpe.

Tal posibilidad, ciertamente, quedó abierta cuando se dijo por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia antes mencionada:

111. La Corte recuerda que el artículo 2122 de la Convención contempla el deber general de
los Estados Partes de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para

118 Muy activos sobre el tema QUINCHE RAMÍREZ, BREWER-CARIAS & SANTOFIMIO
GAMBOA: CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. La dogmática jurídica como Ciencia del
Derecho. Sus especies penal y disciplinaria: necesidad, semejanzas y diferencias, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 293 y ss.
119 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. “Defensoría Pública y Litigio Estratégico

Institucional” en “La Defensa”, Revista de la Defensoría Pública No 15, de la Defensoría del

Pueblo, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2013; CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU.
“Interpretación y aplicación de normas internacionales sobre derechos humanos en materias
penal y disciplinaria” en Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal, Bogotá, Defensoría del
Pueblo, 2013.
120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”,

Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (C. P. SANTOFIMIO GAMBOA, radicado No. 25000-23-

26-000-2000-01335-01 (28.505).
121 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15 de

noviembre de 2017 (radicación No. 110010325000201400360 00, No. Interno 1131-2014,

C. P. PALOMINO CORTÉS).
122 El artículo 2 de la Convención establece lo siguiente: “Si el ejercicio de los derechos y

libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones

legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
 56

garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber implica la adopción de medidas en
dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza
que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por otra, la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías123. En relación con los derechos reconocidos en el artículo 23 de la Convención, el
deber de adecuar el derecho interno implica que las normas que prevén restricciones a los
derechos políticos –o que facultan autoridades para su imposición- deben ajustarse a lo
previsto en el artículo 23.2 del mismo instrumento (supra párrs. 90 al 98). Asimismo, respecto
a la adopción de dichas prácticas, esta Corte ha reconocido que todas las autoridades de un
Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad
(supra párrs. 103 y 107).

112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política
de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de
quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer
preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. Por su parte, el artículo 278 del texto
constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular
del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra
en alguna de las siguientes faltas [...]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º
del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten
la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el
modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución 124, a
condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada
únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador. Conforme a la regla de que no debe
declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación
compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero
del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo
23 de la Convención Americana.

2) La competencia para llevar a cabo el juicio y la actividad sentenciadora

debería quedar en manos del juez administrativo, quien puede practicar pruebas
y suspender provisionalmente, a instancia requirente de la Procuraduría, a los

legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”.
123 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207 y Caso Gorigoitía Vs. Argentina, supra, párr.
55.
124 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1. Dicho artículo señala lo siguiente:

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”
 57

procesados con garantías reforzadas. Ningún problema existiría para dar

aplicación a tal idea, pues resulta a todas luces claro que el juez contencioso
realiza hoy actividades de juzgamiento disciplinario de naturaleza jurisdiccional,
por virtud del artículo 187 del CPACA; bastaría, para implementar la idea, con
una reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, puesto que la
misma puede abordar temas jurisdiccionales y también administrativos
sancionatorios que impliquen referencias a principios aplicables al Derecho
Disciplinario, como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia T-350 de
2011.

Los abogados de Petro alegaron que hacía parte del estándar fijado el que del
artículo 23 de la Convención Americana se desprende que la sanción debe
producirse en un proceso penal, lo cual no fue mencionado por la Corte
Interamericana, lo que implica entonces que un juez penal puede conocer de un
proceso disciplinario sin que en ello haya desatención de la convención, pues lo
contrario sería imponer condiciones más allá de lo razonable, lo que se revela
en el hecho de que tal criterio implicaría la desaparición del Derecho Disciplinario
en asuntos contra servidores públicos de elección popular. Tampoco, la
literalidad de la expresión juez penal, puede conllevar a que se determine
internamente que el competente es un juez administrativo del circuito,
equivalente jerárquico y funcional del juez penal del circuito, en el nivel mayor de
los jueces unipersonales

Además, bien podría conocer del asunto un Juez Promiscuo, pues es claro que
en Colombia todos los jueces son jueces constitucionales y hacen parte de la
jurisdicción constitucional (artículo 86 de la Carta Política). Ejemplos de
transversalidad entre especialidades son recurrente, por ejemplo, cuando la
Corte Suprema de Justicia puede conocer de demandas contencioso
administrativas (parágrafo 1º del artículo 149 CPACA) o la misma corporación y
el Consejo de Estado, respectivamente respecto al conocimiento de los procesos
judiciales disciplinarios contra el Procurador General de la Nación (artículos 83
numeral 1º de la Ley 734 de 2002 y 100 de la Ley 1952 de 2019).

La sentencia de julio 8 de 2020 demandó que la estructura procesal del Derecho

Disciplinario, según la Convención Americana, reclama la separación de roles de
investigación y acusación, por un lado, y de juzgamiento y dictación de sentencia
por otro funcionario. Ciertamente que para cumplir tal requisito convencional los
procesos disciplinarios pueden ser instruidos y realizada la acusación por la
Procuraduría General de la Nación y ante un funcionario de la misma, pero
diferente por supuesto, guardando las debidas jerarquías llevarse a cabo las
 58

actividades de juzgamiento y sentencia; empero, por virtud de la especialidad de

una garantía reforzada, como lo es la consignada en el artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, estos últimos roles procesales
tienen que ser llevados a cabo por una autoridad judicial equivalente o superior
en jerarquía a los jueces penales, cuyo estándar no viene determinado
convencionalmente, pero que se podría tomar como parámetro, dada la
importancia de la elección popular, en cabeza de los jueces penales del circuito.

Una interpretación similar, en cuanto a la competencia judicial, que llama de

reserva judicial y a partir de criterios históricos, ha suministrado muy
convincentemente Camargo Gualdrón, señalando que el estándar de garantía se
cumple incluso con la competencia en cabeza de un juez diferente al penal125.

Y es que, en realidad, el núcleo duro de la protección y en donde reside la

garantía reforzada del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, es en la “jurisdiccionalidad”, pero no en la naturaleza del juez -penal-
o en la naturaleza del proceso -penal-, lo que se menciona sólo cuando se
transcribe la norma.

Y es evidente que, esa garantía reforzada, surge como consecuencia de prevenir

al máximo que organismos administrativos puedan injerir en los derechos
políticos y sobre todo en la voluntad popular, especialmente cuando se ha
constatado que en la práctica los mismos han sido cooptados por grupos
políticos que utilizan el poder para someter por las vías jurídicas infames a sus
contradictores, cuando no triunfan sobre ellos en las urnas.

Aquí reside la importancia de la propuesta de Camargo Gualdrón, con un llamado

a realizar una interpretación histórica o evolutiva –nos recuerda muy vivamente
las interpretaciones que se ha realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en temas como la protección de la vida a partir de la fecundación, la
inseminación in vitro o el matrimonio entre un hombre y una mujer-, propia del
Sistema Interamericano, donde se busca el contenido de la institución en su
historia pero se le da sentido en el presente atendidas las condiciones sociales,
políticas y económicas.

Pues bien, es claro que, por virtud de lo que se entiende por Derecho Penal
desde los años sesenta del siglo anterior, el mismo se ocupa de regular las
conductas consideradas más graves dentro de la sociedad moderna y allí se

125 CAMARGO GUALDRÓN, ob.cit, pp. 83 y ss

 59

encuentran enmarcadas precisamente las conductas que generan afectación de

derechos políticos como sanción, a saber destitución e inhabilidad para el
ejercicio de cargos y funciones públicas. El Derecho Disciplinario era
prácticamente desconocido, incluso, el mismo no jugaba ningún papel en el
combate a la corrupción política como se observa en el Tratado de Caracas de
1997 –Ley 412 de 1997-.

Sin embargo, el tema de la corrupción política ha tomado un cariz fundamental y

el Derecho Disciplinario en Colombia ha liderado su reconocimiento como
instrumento de control relevante, como se estableció en la Asamblea Nacional
Constituyente, lo que precisamente originó la nueva configuración dada a la
Procuraduría General de la Nación con la Carta Política de 1991, al mutar de
tener una cierta dependencia de la presidencia de la República para convertirse
en un Órgano de Control Independiente (artículo 113 de la Constitución)126, lo
que ha sido reconocido universalmente con la Convención Mundial de Lucha
Contra la Corrupción de la ONU de 1996 –Ley 970 de 2015-.

En ese marco histórico relevante pues, debe entenderse hoy que la naturaleza
penal del juez y la naturaleza penal del proceso son aspectos importantes pero
no definitorios de la garantía reforzada, hacen parte de lo que se ha llamado
“margen de apreciación”127 y no pueden hacer perder de vista la inserción del
Derecho Disciplinario moderno como instrumento de lucha contra la corrupción
política, habida cuenta que lo contrario sería desconocer el papel fundamental
que el tratado de la ONU le ha otorgado al Derecho Disciplinario y la realidad
colombiana sobre ello, a partir de las leyes 190 y 200 de 1995128, muy
especialmente por lo regulado en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002,
donde aparece clara la interacción funcional entre delito y falta disciplinaria
gravísima.

Hoy lo anterior resulta incontrovertible, como se puede ver en el informe de

diciembre 6 de 2019 de la Comisión Americana de Derechos Humanos, sobre
"Corrupción y Derechos Humanos: Estándares interamericanos", donde se

126
CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. “Estrategias institucionales en la lucha contra la
corrupción” en Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano”, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2018, pp. 283 y ss.
127
CLAUDINA ORUNESO. “Control de convencionalidad y supremacía judicial internacional. Algunas
reflexiones sobre el sistema interamericano de derechos humanos” Revus International journal for
constitutional theory and philosophy of law No 40 de 2020 en https://doi.org/10.4000/revus.5838.
Consultado agosto 24 de 2020.
128 GÓMEZ PAVAJEAU, Estrategias institucionales en la lucha contra la corrupción, pp. 293 y
ss
 60

reconoce sin ambages el relevante papel que debe jugar el Derecho Disciplinario
en la lucha de los Estados contra la corrupción, reconocida como un factor
desestabilizante en los sistemas de protección de los Derechos Humanos.

La naturaleza del juez y la naturaleza del proceso pertenecen a lo que se

denomina “margen de apreciación” que tiene el Estado Parte para implementar
la garantía dura frente a las posibilidades que ofrece su estructura constitucional
y legal, pues lo contrario sería tanto como afirmar que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos tiene la potestad de configurar los órdenes jurídicos
internos de los Estados nacionales.

Igualmente el núcleo duro de protección convencional se encuentra en el tipo de

sanción, apuntándose en aquellas que afectan la garantía democrática, como
expresamente se afirmó respecto de la destitución y la inhabilidad –
eventualmente respecto de la suspensión como medida cautelar y sanción, pero
de esto no se dijo nada-, lo que en nuestro medio coincide con las faltas
gravísimas llevadas a cabo con dolo o culpa gravísima. No así con respecto a
las faltas graves y leves, mismas en las cuales la Procuraduría conserva sus
facultades de vigilancia judicial intactas y completas, esto es, para investigar,
acusar, juzgar y sancionar, aunque resulta evidente que la sentencia del Caso
Petro Vs Colombia previno sobre la inconvencionalidad de que una misma
autoridad ostente al mismo tiempo los dos roles procesales.

Y así se encuentra un punto de equilibrio entre normas internacionales y

nacionales, sin que se rebaje el mejor estándar aplicable al caso concreto de
conformidad con los literales a) y b) del artículo 29 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Lo contrario sería hacer desaparecer el Derecho
Disciplinario cuando se trate de infractores a la ley que tengan la calidad de
servidores públicos de elección popular, pues allí si nos encontraríamos ante una
situación irracional e irrazonable, muy claramente discriminatoria pues todos los
demás servidores públicos si estarían sujetos a él, lo cual tornaría el fenómeno
no ya en un fuero de investigación y juzgamiento, sino en un instituto de
impunidad disciplinaria vejatoria del principio de igualdad (artículo 13 de la Carta
Política).

Se trata, por supuesto, de una garantía judicial reforzada, pero de allí a la

consideración de la impunidad disciplinaria, sería tanto como fomentar la
desigualdad sin razones positivas que justifique semejante discriminación, total
y absolutamente irracional e irrazonable.
 61

Se cumpliría así con el estándar convencional señalado en la susodicha

sentencia:

119. En relación con lo anterior, si bien el artículo 8 de la Convención se titula “Garantías

Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales”129 a efecto de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos130. De este modo, cuando la Convención alude al derecho de
toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus
derechos”, está refiriéndose a cualquier autoridad pública, ya sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas131. De esta forma, se desprende que cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones
apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8.1 de la
Convención Americana132. Por esta razón, en la determinación de los derechos y obligaciones
de las personas, de cualquier carácter, se debe observar “las debidas garantías” que
aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso133. Esto
significa que el incumplimiento de una de esas garantías conlleva necesariamente una
violación de dicha disposición134.

120. Por su parte, el artículo 8.2 de la Convención establece adicionalmente las garantías
mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal 135.

129Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención

Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987.
Serie A No. 9, párr. 27, y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador, supra, párr. 174.
130Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 69, y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador,
supra, párr. 174.
131Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, supra, párr. 71, y Caso Maldonado Ordoñez
Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
mayo de 2016. Serie C No. 311, párr. 26.
132 Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, supra, párr. 71, y Caso Maldonado Ordoñez
Vs. Guatemala, supra, párr. 26.
133 Cfr. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19

de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 117, y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador,
supra, párr. 176.
134
Cfr. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, supra, párr. 117, y Caso Montesinos Mejía Vs.
Ecuador, supra, párr. 176.
135Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 74, y Caso Montesinos Mejía Vs. Ecuador, supra, párr.
176.
 62

La Corte ha indicado que estas garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento

administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de
las personas136. En otras palabras, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal137. Particularmente, en el caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, la
Corte destacó que “el derecho disciplinario forma parte del derecho sancionador [...] en la
medida en que está compuesto por un conjunto de normas que permiten imponer sanciones
a los destinatarios que realicen una conducta definida como falta disciplinaria”, por lo que “se
acerca a las previsiones del derecho penal” y, en razón de su “naturaleza sancionatoria”, las
garantías procesales de este “son aplicables mutatis mutandis al derecho disciplinario”138.

[…]

129. No obstante las garantías contempladas en el Código Disciplinario Único, y las citadas
consideraciones de la Sala Disciplinaria, la Corte constata que dicha autoridad emitió el pliego
de cargos que inició el proceso disciplinario contra el señor Petro y al mismo tiempo decidió
sobre su procedencia. La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas
y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos
disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que
dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se
trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los
méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación
disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos.

130. Esta condición no se cumple en el presente caso, pues la Sala Disciplinaria formuló el pliego de
cargos el 20 de junio de 2013 y, el 9 de diciembre del mismo año, emitió el fallo disciplinario que
encontró probados tales cargos, estableciendo la responsabilidad administrativa del señor Petro y, en
consecuencia, ordenando su destitución e inhabilitación. En razón de lo anterior, este Tribunal advierte
que el diseño particular del proceso seguido contra el señor Petro evidencia una falta de imparcialidad
desde el punto de vista objetivo pues resulta lógico que, al haber formulado los cargos contra el señor
Petro, la Sala Disciplinaria tenía una idea preconcebida sobre su responsabilidad disciplinaria. Esto
así, puesto que el Código Disciplinario Único establece como requisito para la procedencia de la
formulación de cargos que “esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la
responsabilidad del investigado”139.

136Cfr. Caso Baena Ricardo Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 127, y Caso López y otros Vs. Argentina. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Serie
C No. 396, párr. 200.
137
Cfr. Caso Baena Ricardo Vs. Panamá, supra, párr. 124, y Caso de personas dominicanas
y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, párr. 349.
138 Cfr. Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, supra, párr. 75.
139Ley 734 de 2002, por la cual “se expide el Código Disciplinario Único”. Diario Oficial No.
44.708 de 13 de febrero de 2002. Artículo 162.
 63

3) La segunda instancia la efectuaría la Sala Penal de los Tribunales Superiores

de Distrito. Por supuesto, la revisión de la sentencia, es un acto de juzgamiento
integral, pues se admite en la legislación existente la práctica de pruebas
previamente a pronunciarse sobre la confirmación o información del fallo del a
quo.

4. En caso de necesidad de asegurar la doble conformidad, si se produce una

absolución en primera instancia y la misma es revocada en segunda, retomaría
la competencia en segunda instancia la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
en cabeza del Consejo de Estado.

Como se puede ver, este esquema cumple con la doble exigencia de la garantía
reforzada, constituyéndose así la reclamada Jurisdicción Convencional, fundada
en el artículo 23 de la Convención, pues i) la sentencia de primera instancia
estaría a cargo de un juez de la República, misma que si es absolutoria y no es
apelada quedaría en firme, sin que ello ofrezca problema alguno convencional;
ii) si es condenatoria y no se apela, es claro que no procede reclamo alguno
convencional, pues no se agotaron los recursos internos disponibles; iii) si es
condenatoria y se apela la garantía otorgada es mucho mayor, pues es un juez
colegiado de mayor jerarquía quien revisará la decisión, misma que de ser
confirmada, asegura la intervención de un juez de naturaleza penal; y iv) en caso
de absolución y se presente apelación por algún sujeto procesal, cuando el
tribunal revoque y condene en segunda instancia, para asegurar la doble
conformidad conocería el Consejo de Estado máxima autoridad contenciosa
administrativa que implicaría un plus, pues la condena primera la produjo un juez
penal colegiado.

Tenemos aquí una i) expresión de jurisdicciones transversales de lo cual

tenemos ejemplo en la tutela y en el control contencioso cruzado de los actos
administrativos del Consejo de estado y de la Corte Suprema de Justicia (artículo
149 No 15, parágrafos 1º y 2º del CPACA); de ii) intervención en un
procedimiento de autoridades administrativas y judiciales, también reconocida
en nuestro ordenamiento jurídico, como sucede con algunos procesos policivos
y de la superintendencia de sociedades que se tramitan en primera instancia
ante autoridades administrativas y en segunda ante jueces de la República; iii)
el proceso disciplinario contra el Procurador General de la Nación, de carácter
judicial según la jurisprudencia constitucional, que puede estar a cargo del
Consejo de Estado en pleno o de la Corte Suprema de Justicia en pleno, según
sea el origen del mismo y, iv) finalmente, el modelo disciplinario de separación
 64

de poderes, tal como sucede en el impeachment político disciplinario contra los

altos magistrados, el Fiscal General de la Nación y el Presidente de la República.

No obstante, el argumento más sólido, resulta ser que se trata de una

“JURISDICCIÓN CONVENCIONAL”, derivada de los artículos 1, 2, 23 numeral
2º y 29 literales a) y b) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Colombia, en consecuencia, tiene que honrar su palabra internacional. Los

tratados son para cumplirlos de buena fe y las disposiciones del derecho interno
no son justificación válida ni legítima para cumplir con las normas convencionales
sobre Derechos Humanos.

Se recuerda, como lo afirma Orunesu, que el Control de Convencionalidad

implica que “la supremacía tanto del derecho convencional como de los criterios
interpretativos fijados por la Corte Interamericana”, puesto que “dado que los
jueces tienen el deber de aplicar la ley de su país, y dado que eso implica
interpretarla, si un Estado ha ratificado la Convención Americana, sus jueces
también tienen la obligación de garantizar que sus disposiciones prevalezcan
sobre las normas internas que están en conflicto con él”140.

3.5. Propuesta de reforma a la Ley 1952 de 2019 efectuada por la

Procuradora General de la Nación

La Procuradora General de la Nación presentó un Proyecto de Ley, conforme a

las facultades constitucionales que le asisten (artículo 186 de la Carta Política),
en el cual se orientó por la solución de otorgarle masivamente a la Procuraduría
en su misión constitucional de vigilancia de los servidores públicos y particulares
que ejercen funciones públicos, funciones jurisdiccionales.

Propuso al Congreso de la República una reforma a la Ley 1952 de 2019, así:

Artículo 1. Modifícase el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 2. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de

la Procuraduría General de la Nación y autonomía de la acción. El Estado es el
titular de la potestad disciplinaria.

140 ORUNESO, ob.cit.

 65

Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para

la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones
públicas, inclusive los de elección popular, adelantar las investigaciones disciplinarias
y, de ser el caso, imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las
demás establecidas en la ley. Las decisiones sancionatorias serán susceptibles de
control ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación

y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control
disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas,
órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los
servidores públicos de sus dependencias.

A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de

Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los
funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación,
así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás
autoridades que administran justicia de manera temporal o permanente.

La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de

los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus
propios servidores. Salvo los que tengan fuero especial.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la

comisión de la falta.

Destácase, pues busca solución a un punto cardinal de la polémica, no destacado

per se en el artículo 23 de la Convención Americana, pero sí a partir del artículo
8 en interpretación armónica, la separación de roles procesales:

Artículo 3. Modifícase el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 12. Debido proceso. El disciplinable deberá ser investigado y juzgado por
funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que
determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código.

En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el

mismo que adelante el juzgamiento.

Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una
autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de
apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el
Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resulta en la forma
indicada en esta ley.
 66

Como desarrollo del anterior principio rector, devienen las siguientes normas:

Artículo 14. Modifícase el artículo 100 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará
así:

Artículo 100. Competencia en el proceso disciplinario contra el Procurador

General de la Nación. La competencia para investigar y juzgar disciplinariamente al
Procurador General de la Nación corresponde a la Corte Suprema de Justicia. En
caso en que haya sido postulado por esta corporación, la competencia será del
Consejo de Estado.

El proceso disciplinario que se surta contra el Procurador General de la Nación se

tramitará mediante el procedimiento previsto en este código.

En la Corte Suprema de Justicia, previo al reparto de la queja correspondiente, se

sortearán de entre los miembros que componen la Sala Plena, los magistrados que
harán la investigación, el juzgamiento, la doble instancia y doble conformidad. Para
la acusación será sorteado un integrante de cada una de las Salas, Civil y de Familia,
Laboral y Penal.

Para el resto de las etapas se sortearán 5 magistrados de la Sala Plena, en donde

se garantice la representación de cada una de las Salas.

Si el conocimiento del proceso disciplinario corresponde al Consejo de Estado, la

competencia para la instrucción corresponderá, por reparto, a una de las Salas
Especiales de Revisión.

La etapa de juzgamiento estará a cargo de los presidentes de cada una de las

secciones que integran la Sala Plena del Consejo de Estado, salvo que hubiese
participado en la etapa anterior, evento en el cual se sorteará un miembro de la
sección que aquel preside.

La segunda instancia compete a la Sala Plena del Consejo de Estado, con exclusión
de los magistrados que hubieren conocido del proceso en etapas anteriores. Previo
a asumir la segunda instancia, se sorteará un magistrado de cada una de las
secciones que componen la Sala Plena del Consejo de Estado quienes resolverán
la doble conformidad, en el evento de presentarse, magistrados que no podrán
integrar la Sala Plena para resolver la segunda instancia.

Artículo 15. Modifícase el artículo 101 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará
así:

Artículo 101: Competencia de las salas disciplinarias de la Procuraduría

General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3)
Salas Disciplinarias, integradas por el número de procuradores que establezca el
Procurador General de la Nación, encargadas de conocer, según sus competencias,
 67

de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que

les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes
servidores públicos.

El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el

Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de
la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá,
D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la
República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los
Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el
Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del
orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Autoridad Nacional de
Televisión, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores
Auxiliares, el Secretario General, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del
Ministerio Publico, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario
Privado de la Procuraduría General.

También conocerán de los procesos disciplinarios de los demás servidores públicos

del orden nacional de igual o superior categoría a los mencionados, siempre que la
competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.

La competencia de las Salas Disciplinarias se ejercerá respecto de las faltas

cometidas con anterioridad a la adquisición de la calidad de los servidores
enunciados en este artículo o durante su ejercicio, en este último caso, aunque hayan
hecho dejación del cargo.

Parágrafo 1. Según las competencias internas, las Salas Disciplinarias conocerán

de la consulta de la suspensión provisional y de los recursos de apelación y queja
interpuestos contra las decisiones de primera instancia de las procuradurías
delegadas. Igualmente, de la segunda instancia y de la doble conformidad, en los
procesos con asignación especial, siempre y cuando el funcionario desplazado tenga
la competencia de procurador delegado y de las demás que le sean señaladas.

Parágrafo 2. Los integrantes de una de las Salas Disciplinarias de Juzgamiento

serán elegidos privilegiando el mérito, quienes tendrán un período fijo de dos años,
prorrogable por dos años más, período institucional que comenzará y terminará con
el del Procurador General de la Nación.

Vencido el período del Procurador General de la Nación, los miembros de esta Sala
podrán permanecer en el cargo hasta tanto se elijan los nuevos integrantes en
propiedad.

3.6. Propuesta efectuada por el Instituto Colombiano de Derecho

Disciplinario
 68

El Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario fue invitado a participar en el

debate parlamentario suscitado por la propuesta de la Procuradora General de la
Nación, por lo que, en documento de abril de 2021, se hicieron las
consideraciones siguientes:

De la jurisdicionalidad del Derecho disciplinario

Es menester precisar, frente a la Procuraduría General de la Nación que, tiene

carácter administrativo principalmente, en especial, en lo que atañe a la
protección de los Derechos Humanos. Por otra parte, el artículo 116 de la
Constitución Política, dispone que la función jurisdiccional que recaiga sobre
autoridades administrativas, debe ser la excepción a la regla general, esta es,
que dicha función está a cargo de los administradores de justicia legalmente
dispuestos para ese propósito.

Sobre este punto, en la exposición de motivos, la Procuradora hace mención a

que la Procuraduría General de la Nación, como un órgano de control no se
encuentra adscrito a ninguna de las ramas del poder público, goza de autonomía,
es decir, cuenta con la capacidad de autogobernarse.

Es importante reseñar que, la autonomía constitucional de la cual se hace

mención, se encuentra limitada por diferentes aspectos constitucionales y
legales, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, los diferentes tipos de leyes
consagrados en la Constitución. En los artículos 152 y siguientes de la Carta, se
exponen las materias que deben ser reguladas mediante Ley Estatutaria. Al
respecto:
ARTÍCULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República
regulará las siguientes materias:

a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y

recursos para su protección;

b. Administración de justicia;
c. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la
oposición y funciones electorales;

d. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

e. Estados de excepción.
 69

f. Adicionado por el art. 4, Acto Legislativo 2 de 2004. La igualdad electoral entre los
candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine
la ley.

g. Adicionado por el art. 2, Acto Legislativo 2 de 2012. Las materias expresamente

señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución, (…). (Negrillas fuera del
texto).

La ley estatutaria regula las materias de mayor importancia para el Estado y, por
lo tanto, se le ha dado la connotación de que se trata de una “extensión misma
de la Constitución Política de Colombia”, pues debe tener una precisión sin
margen de error respecto a la constitucionalidad de la materia.

Otorgar una función jurisdiccional a la Procuraduría General de la Nación tiene

una repercusión de gran importancia, particularmente, en lo que respecta a la
excepcionalidad de dicha regla, esto es, el ejercicio de funciones jurisdiccionales
por parte de autoridades administrativas, aunque reconocemos que la función
disciplinaria es una forma de administración de justicia.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política,

para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el
inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá
atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las
providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el
trámite procesal”.

Si bien en nuestro criterio no es un asunto que sea merecedor de ser tramitado

mediante un acto legislativo, sí creemos que es de vital importancia poner de
presente que el trámite como ley ordinaria, a fin de evitar algún vicio. Sin embargo,
recordemos que el artículo 148 de la Ley 734 de 2002141 se las había concedido
a través del mismo mecanismo legal, y este texto de este artículo corresponde en
similar sentido al texto del Artículo 135 de la Ley 200 de 1995, el cual fue
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-244-96
del 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Además, no hay que restarle importancia a que el motivo principal por el que se
está proponiendo este proyecto de ley, es para poder modificar el ordenamiento

141La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-244-96, y en

consecuencia declara EXEQUIBLE este artículo, mediante Sentencia C-1121-05 de 1 de
noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
 70

jurídico colombiano, para que, con esto, se pueda dejar a un lado la tensión que
existe con el ordenamiento jurídico internacional, en especial, con la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual hace parte del Bloque de
Constitucionalidad.

También es importante, tener en cuenta que se viene planteando una inquietud

respecto a cuáles serían las calidades de los Procuradores de carácter judicial
que serán los encargados de solucionar los procedimientos de orden
jurisdiccional. En este caso también debe haber un respeto a la doble instancia,
sobre todo para que el ordenamiento disciplinario tenga total armonía con el
ordenamiento internacional ratificado por el Estado Colombiano. Si es del caso,
es importante también mencionar cuáles serían los recursos de impugnación de
las decisiones y quién tendría la competencia de la segunda instancia.

La reforma reza lo siguiente:

Artículo 239. Alcance de la función jurisdiccional disciplinaria. Mediante el ejercicio
de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitarán y resolverán los procesos que,
por infracción al régimen disciplinario contenido en el presente estatuto, se
adelanten contra quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente,
transitoria u ocasional, excepto quienes tengan fuero especial.

El proyecto de reforma de la Ley 1952 de 2019 propuesto por la Procuradora

General de la Nación que ha sido propuesta al Congreso de la República es
conveniente, en relación con aspectos como colocar en sintonía el ordenamiento
nacional con los tratados internacionales ratificados por Colombia, en especial, la
Convención Americana de Derechos Humanos. No podemos desconocer que la
Corte Constitucional ha criticado, de alguna manera, la atribución de funciones
jurisdiccionales, argumentando, entre otras, que debe propenderse es por el
fortalecimiento de la rama judicial, antes que trasladar funciones jurisdiccionales
a autoridades administrativas142. Así mismo, ha indicado que ello desnaturaliza
las funciones de la Procuraduría como ente de control, lo cual puede terminar
afectando gravemente la división de poderes dentro del Estado colombiano, por
lo que podría sugerirse la creación de unos procuradores jurisdiccionales con un
origen judicial y una autonomía y periodo especial. Tema que presentaremos
continuación.

Tema: cumplimiento sentencia de julio 8 de 2020 de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos y doble conformidad

142 Corte Constitucional, Sentencia C-193 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 71

El artículo 23 numeral 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos ha

contemplado un estándar de garantía para el juzgamiento y la sanción de
servidores públicos de elección popular, consistente en lo que se ha llamado el
“principio de jurisdiccionalidad”, que tomado en su literalidad como al parecer lo
entiende la Corte, consiste en que tiene que “ser un juez penal el que tenga
exclusivamente la facultad de restringir los derechos políticos”.

Parece no satisfacerse tal estándar con la propuesta de reforma de la

Procuraduría, pues entendemos que una transferencia total de facultades
jurisdiccionales como la que se plantea no deja de ser problemática, pues no
resulta excepcional en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional,
sino también porque sólo tiene connotaciones formales, adscribiéndole
artificialmente unas características que el ente de control no tiene, como es el de
la independencia judicial orgánica inter e intra ramas del poder público,
asegurando garantías como la imparcialidad objetiva entre los involucrados en
los diferentes roles funcionales de la actividad disciplinaria, que valga refrendar
ha sido reconocida como Administración de Justicia en sentido material por las
sentencias C-014 de 2004, SU-901 de 2005 y T-350 de 2001.

Sin embargo, es claro que de conformidad con el sistema constitucional

colombiano, los jueces penales cumplen con el requisito de jurisdiccionalidad,
pero también es cierto que de conformidad con el tenor literal bien podría ser el
destinatario de la reforma aquellos que tengan la calidad de jueces penales
municipales, quienes se encuentran en la escala inferior de las jerarquías, por lo
que si se diseña un sistema dentro del espacio institucional colombiano, que
respete el estándar de garantía mínimo que resulta lo materialmente importante,
podría superarse la garantía internacional de conformidad con los literales a) y b)
del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El cumplimiento del estándar internacional no puede entenderse rígidamente.

Tiene que considerar un espacio de libertad mínima de naturaleza institucional
que reconozca la historia de las instituciones colombianas, su aspecto sui generis
del concepto de Control Externo dentro del Derecho comparado y muy
especialmente la construcción de una Dogmática del Derecho Disciplinario que
se ha venido construyendo en los últimos veinticinco años, de relieve nacional e
internacional.

En efecto, establecer, per se que debe ser un juez penal el que conozca del
juzgamiento y sanción de los servidores públicos de elección popular de las faltas
 72

disciplinarias que tengan asignada una sanción de inhabilidad para el ejercicio de

funciones públicas como afectación de los derechos políticos, es un asunto que
desconoce una tradición interna muy arraigada del Derecho disciplinario
colombiano, que se ha construido pacientemente a través de décadas, ante lo
cual se acepta hoy por la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional,
contenciosa administrativa del Consejo de Estado, jurisdiccional disciplinaria de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –hoy
Comisión Nacional de Disciplina Judicial- la autonomía e independencia del
Derecho penal, lo cual de verdad implica un retroceso que debe tenerse en cuenta
en un proceso de reingeniería que permita poner a tono las exigencias y
demandas de la Corte Interamericana y las posibilidades institucionales del
Estado colombiano143.

La Procuraduría General de la Nación es un ente público único en el mundo,

representa la idea del libertador Simón Bolívar de instituir un “Poder Moral” al lado
de los tradicionales poderes públicos, lo que se ha cristalizado con la fórmula de
constituirse en órgano de control autónomo e independiente según el artículo 113
de la Carta Política, cuya esencia trascienda a la colaboración entre todos los
entes estatales para el logro de los fines constitucionales, entre ellos el de respeto
por el valor normativo de los tratados internacionales de Derechos Humanos
según el artículo 93 ibídem144.

La jurisprudencia de los tribunales nacionales y la práctica doctrinal de la

Procuraduría General de la Nación se han esforzado en construir un Derecho
disciplinario autónomo e independiente del Derecho penal que resulta de
significativa importancia, por demás reconocida internacionalmente, en la práctica
de la Lucha contra la Corrupción, hasta el punto que se incidió de una manera
decisiva en la concepción del Convenio Mundial de Lucha Contra la Corrupción
de la ONU del año 2003, donde se le reconoce su aptitud organizacional e
institucional del Estado para la lucha contra tal flagelo, lo cual implicó adoptar el
modelo colombiano que va mucho más allá del Control Interno disciplinario de
baja intensidad encargado de meras irregularidades administrativas y de faltas
culposas a concebir un Derecho disciplinario a la colombiana como Control

143 Muy ampliamente en CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. La lucha por los derechos
en el Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020. Cfr. Capítulo
III: Tendencias evolutivas y novedades jurisprudenciales en derecho disciplinario (2009-2020).
144 EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN en la presentación del estudio “El Ministerio Público y

sus funciones en lo penal” y la reseña histórica de la institución que allí aparece, Bogotá,
Instituto de Estadios del Ministerio Público, 2003.
 73

Externo de Alta Intensidad145, como expresión de aquel “Poder Moral” por fuera
de los poderes públicos tradicionalmente concebidos, con capacidad de enfrentar
la corrupción, las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario y, muy especialmente, de las exigencias visibles a
partir de las sentencias de la Corte Interamericana que ha venido reconociendo
que las decisiones de la Procuraduría General de la Nación en materia de
Derechos Humanos sirven al cometido del logro de la verdad, aunque no puede
decirse lo mismo que lo requerido para la obtención de la justicia y la reparación
connaturales al Derecho penal, papel reconocido, ahora en conjunto con la
decidida y necesaria lucha contra la corrupción, por el Informe de diciembre 6 de
2019 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Todo este andamiaje histórico, cultural e institucional no puede echarse por la

borda cual mercancía desechable, se trata de nuestra propia cultura jurídica que
debe ser respetada por los tribunales internacionales so pena de socavar nuestra
soberanía popular, que si bien está atada a los compromisos internacionales,
también es cierto que los encargados de hacerlos efectivos tienen que tomarlos
en cuenta.

Por todo ello, en un ejercicio de compatibilización entre la propuesta inicial de la

Procuraduría efectuada en el Proyecto de Ley presentado al Congreso de la
República y la demanda gramatical literal de la sentencia de julio 8 de 2020 sobre
la competencia exclusiva y excluyente del “juez penal”, proponemos en un
ambiente de integración de las normas internacionales y nacionales, como lo
demandan los artículos 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
4 y 93 de la Carta Política colombiana, el siguiente texto normativo que recoja
nuestra tradición histórica y cultural y se inserte en las garantías mínimas al tenor
de una interpretación integrativa de la institución en comento:
Artículo xx. JUZGAMIENTO Y SANCIÓN JURISDICCIONAL DISCIPLINARIO. La
titularidad para la investigación y acusación de los servidores públicos de elección
popular estará a cargo de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con
las siguientes reglas:

1) Cuando se trate de congresistas, gobernadores o alcaldes de capitales de

departamento que incurran en falta gravísima por dolo o culpa gravísima, el
juzgamiento y la imposición de la sanción estará a cargo en primera instancia del
procurador con facultades jurisdiccionales y en segunda instancia del Procurador

145Muy ampliamente en CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Fundamentos del Derecho

Disciplinario colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020. Cfr. Estudio X,
Estrategias institucionales en la lucha contra la corrupción.
 74

General de la Nación; servidores públicos estos a quienes se atribuye funciones

jurisdiccionales para conocer de tales facultades;

2) Cuando se trate de servidores públicos de elección popular diferente a los

anteriores y se trate de la falta disciplinaria de que da cuenta el numeral 1) de este
artículo, una vez el competente haya notificado el pliego de cargos, enviará el
expediente a los procuradores con facultades jurisdiccionales; y,

3) En el evento de que la falta sea constitutiva de delito y el fallo absolutorio sea

revocado en segunda instancia, se activará la doble conformidad, a cargo de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

PARÁGRAFO 1. Los procuradores con funciones jurisdiccionales serán designados

por el Procurador General de la Nación de ternas confeccionadas por la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo para un período fijo de naturaleza personal, de
cuatro (4) años de duración.

PARÁGRAFO 2. Los procesos disciplinarios fallados bajo este esquema de

juzgamiento jurisdiccional no tendrán control contencioso administrativo.

PARÁGRAFO 3. El fallo definitivo, cuando sea proferido por el Procurador General

de la Nación en segunda instancia y no se encontrare sujeto a la doble conformidad,
podrá ser sometido a un control rogado especial como exequatur interno a instancia
del sancionado o su defensor, a cargo de las salas especializadas del Consejo de
Estado que conocen de los procesos contenciosos administrativos de índole
disciplinaria, que verificarán, una vez que el expediente sea recibido y debidamente
repartido con traslado a la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado para
contestar los argumentos del recurso por un término de diez (10), con una sentencia
de verificación del cumplimiento de las normas del debido proceso de conformidad
con el artículo 29 de la Carta Política, a lo cual debe apuntar de manera seria,
concreta, concisa, argumentada en debida forma y lógica la petición de parte.

PARÁGRAFO 3. DOBLE CONFORMIDAD. En los demás procesos disciplinarios

administrativos la doble conformidad corresponderá a quien funcionalmente se
encuentre en grado de superioridad a quien revocó el fallo absolutorio de primera
instancia y se trate de falta disciplinaria gravísima con dolo o culpa gravísima

Sin duda alguna esta propuesta resulta compatible, dentro del espacio de libertad
institucional a que se encuentra sometido el Estado colombiano, con relación a
su diseño constitucional de Órgano autónomo e independiente de naturaleza
constitucional, por fuera de los poderes públicos tradicionales, atendiendo la
naturaleza sui generis del Derecho disciplinario en el contexto del Derecho
comparado, la construcción de una Dogmática independiente del Derecho penal
realizada por los tribunales y manteniendo las garantías mínimas como se ordena
por el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
 75

En efecto, los Procuradores Jurisdiccionales, si bien se encuentran dentro de la

estructura de la Procuraduría General de la Nación i) se les asigna
constitucionalmente funciones jurisdiccionales; ii) se los dota de independencia
en su origen y estabilidad al interior del ente; iii) colaboran armónicamente en la
solución del problema dentro de sus tareas constitucionales, pues provienen de
ternas elaboradas por miembros del poder judiciales; iv) no son delegados del
Procurador sino de la ley para la administración de justicia disciplinaria en sentido
material, atenidos a la Carta Política, la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, la ley en general y los reglamentos; v) tienen los requisitos y el nivel
jerárquico equivalente al de un magistrado de alta Corte, lo que supone además
conocimiento y experiencia acorde, muy por encima de lo que podría esperarse
de un juez penal municipal que se encuentra en lo más bajo de las jerarquías
judiciales, sujeto a presiones regionales y territoriales, expuestos social y
políticamente a las mismas, que podrían debilitar la imparcialidad necesaria para
asegurar las garantías de los procesados y el interés general que debe imperar
en procesos de corrupción y violación de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, que pueden ser enfrentados con mejor perspectiva por
el diseño interinstitucional propuesto.

Nótese como, ya el estándar de garantía exigido no es el mínimo, sino que recibe

niveles de garantía superior, pues por un lado se garantizada tanto formal como
materialmente la aplicación de los principios de justicia imparcial e independiente
por parte del sistema Procuradores Jurisdiccionales-Procurador General de la
Nación, sino que se introduce, por ser algunas de las faltas disciplinarias
gravísimas co-constitutivas de infracciones penales, el principio de la doble
conformidad que ha sido muy limitado, por no decir negada, en su operatividad
en Derecho disciplinario146, en cambio sí ampliamente para el Derecho penal.

Se extiende así, de manera superior el nivel de garantía convencional, pues

cuando sea necesario en los casos en que el Procurador General de la Nación
revoque el fallo absolutorio proferido por los Procuradores Jurisdiccionales, y la
falta disciplinaria coincide con la existencia de un delito, se autoriza una
intervención de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado, que
potencia en grado sumo las garantías, de tal modo que si el fallo de primera y de
segunda instancia son condenatorios, allí han intervenido dos funcionarios de una

146CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. “Los principios de la doble instancia y la doble

conformidad” en Crítica Disciplinaria Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2020.
 76

mayor jerarquía y bajo un mejor esquema de autonomía e independencia; y si fue

absuelto en primera instancia pero condenado en segunda, otra autoridad
independiente interviene, todo bajo la idea de colaboración armónica de los
poderes públicos y los órganos autónomos e independientes en la consecución
de los fines estatales como lo ordena el artículo 113 de la Carta. Lo propuesto no
es un minus frente a la garantía constitucional, sino un plus, de tal manera que
siendo así como efectivamente lo es, la respuesta ofrecida por el Estado
colombiano está en un mayor nivel de garantías que el estándar convencional,
por lo que se encuentra dentro de las soluciones posibles de que da cuenta el
artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos147.

3.7. Modificaciones efectuadas al Proyecto por los ponentes de las

comisiones constitucionales conjuntas del Senado y la Cámara de
Representantes del Congreso de la República

El día 27 de mayo de 2021 se presentó para “primer debate y aprobar el Proyecto

de Ley No No.423 de 2021 Senado – No 595 de 2021 Cámara “Por medio de la
cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”.

Aparecen importantes transformaciones que podría decirse enriquecen el debate

y visualizado a medio camino, es claro que puede fructificar en una reforma
adecuada y apropiada.

Particularmente lo nuevo, respecto de lo propuesto en el Proyecto presentado por

la Procuradora General de la Nación, se advierte:

Artículo 14. Modifícase el artículo 100 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 100. Competencia en el proceso disciplinario contra el Procurador

General de la Nación. La competencia para investigar y juzgar disciplinariamente al
Procurador General de la Nación corresponde a la Corte Suprema de Justicia. En
caso en que haya sido postulado por esta corporación, la competencia será del
Consejo de Estado.

El proceso disciplinario que se surta contra el Procurador General de la Nación se

tramitará mediante el procedimiento previsto en este código.

147Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU, La lucha por los derechos en el Derecho Disciplinario, ob.cit,
Capítulo II: Interpretación y aplicación de normas internacionales sobre Derechos Humanos
en materias penal y disciplinaria.
 77

En la Corte Suprema de Justicia, previo al reparto de la queja correspondiente, se

sortearán de entre los miembros que componen la Sala Plena, los magistrados que
harán la investigación, el juzgamiento, la doble instancia y doble conformidad. Para
la acusación será sorteado un integrante de cada una de las Salas, Civil y de Familia,
Laboral y Penal.

Para el resto de las etapas se sortearán 5 magistrados de la Sala Plena, en donde

se garantice la representación de cada una de las Salas.

Si el conocimiento del proceso disciplinario corresponde al Consejo de Estado, la

competencia para la instrucción corresponderá, por reparto, a una de las Salas
Especiales de Revisión.

La etapa de juzgamiento estará a cargo de los presidentes de cada una de las

secciones que integran la Sala Plena del Consejo de Estado, salvo que hubiese
participado en la etapa anterior, evento en el cual se sorteará un miembro de la
sección que aquel preside.

La segunda instancia compete a la Sala Plena del Consejo de Estado, con exclusión
de los magistrados que hubieren conocido del proceso en etapas anteriores. Previo
a asumir la segunda instancia, se sorteará un magistrado de cada una de las
secciones que componen la Sala Plena del Consejo de Estado quienes resolverán
la doble conformidad, en el evento de presentarse, magistrados que no podrán
integrar la Sala Plena para resolver la segunda instancia.

Artículo 15. Modifícase el artículo 101 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 101: Competencia de las salas disciplinarias de la Procuraduría

General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3)
Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa
de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que les
corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes
servidores públicos.

El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el

Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de
la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá,
D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la
República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los
Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el
Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del
orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Autoridad Nacional de
Televisión, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores
Auxiliares, el Secretario General, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del
Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario
Privado de la Procuraduría General.
 78

También conocerán de los procesos disciplinarios de los demás servidores públicos

del orden nacional de igual o superior categoría a los mencionados, siempre que la
competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.

La competencia de las Salas Disciplinarias se ejercerá respecto de las faltas

cometidas con anterioridad a la adquisición de la calidad de los servidores
enunciados en este artículo o durante su ejercicio, en este último caso, aunque hayan
hecho dejación del cargo.

Parágrafo 1. Las Salas Disciplinarias estarán conformada cada una por tres (3)
integrantes. Según las competencias internas, las Salas Disciplinarias conocerán de
la consulta de la suspensión provisional y de los recursos de apelación y queja
interpuestos contra las decisiones de primera instancia de las procuradurías
delegadas. Igualmente, de la segunda instancia y de la doble conformidad, en los
procesos con asignación especial, siempre y cuando el funcionario desplazado tenga
la competencia de procurador delegado y de las demás que le sean señaladas.

Parágrafo 2. La Procuraduría General de la Nación conocerá de los procesos

disciplinarios contra los Congresistas, siempre y cuando no corresponda a conductas
en ejercicio de la función congresional de conformidad con la Constitución, el
Reglamento del Congreso y las normas ético disciplinarias incorporadas a éste.

Artículo 16. Conformación de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de los

Servidores públicos de elección popular. Esta Sala estará conformada por tres
(3) integrantes que serán elegidos así:

La Comisión Nacional del Servicio adelantará un Concurso de Méritos con el fin de

preseleccionar los nueve (9) mejores participantes, de acuerdo a criterios de
selección establecidos pública y previamente para dicho concurso. Una vez realizada
la preselección, y de forma aleatoria se enviará:

- Una (1) terna al Consejo de Estado para elección de un (1) integrante.

- Una (1) al Senado de la República para elección de un (1) integrante.
- Una (1) a la Procuraduría General de la Nación para elección de un (1) integrante.

Esta Sala conocerá del juzgamiento de servidores públicos de elección popular.

Los integrantes de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de los Servidores públicos

de elección popular, tendrán un período fijo de cuatro (4) años, período institucional
que comenzará y terminará con el del Procurador General de la Nación.

Vencido el período del Procurador General de la Nación, los miembros de esta sala
podrán permanecer en el cargo hasta tanto se elijan los nuevos integrantes en
propiedad, en un plazo no mayor a 6 meses.
 79

Artículo 17. Modifícase el artículo 102 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará
así:

Artículo 102. Competencia disciplinaria del Procurador General de la Nación.

El Procurador General de la Nación conocerá de la segunda instancia de las
decisiones de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento. Igualmente, de la doble
conformidad de las decisiones sancionatorias de las salas.

La doble conformidad de las decisiones sancionatorias del Procurador General de la

Nación será resuelta por una sala compuesta por tres (3) personas que cumplan los
mismos requisitos del artículo 232 de la Constitución Política, sorteadas de una lista
de doce (12) nombres que debe elaborar el Procurador General de la Nación en los
primeros tres (3) meses al de su posesión, lista que debe garantizar la paridad. En
el evento en que, por cualquier causa, esta lista se reduzca, el Procurador General
de la Nación deberá recomponerla.

El Procurador General de la Nación, por razones de orden público, imparcialidad o

independencia de la función disciplinaria, así como para asegurar las garantías
procesales o la seguridad o integridad de los sujetos procesales, podrá asignar
directamente el conocimiento de un asunto como también desplazar a quien esté
conociendo de un proceso. En ningún caso, tal desplazamiento podrá surtirse en
relación con la sala de juzgamiento a la que alude el parágrafo 2 del artículo 15 de
esta ley.

Existe una mejoría de los estándares de garantía respecto de la disposición

original planteada, pues se buscó asegurar el origen independiente de quienes
deban fallar procesos contra servidores públicos de elección popular,
privilegiando el mérito a efectos de su vinculación y sujetos a período fijo.

3.8. Situación especial de los procesos disciplinarios contra servidores

públicos de elección popular, internos e internacionales, en curso y
aquellos que se originen a partir de la sentencia de julio 8 de 2020 y hasta
que se implemente la solución definitiva en el ordenamiento jurídico
interno. Un SOS por los derechos humanos convencionales

Sorprende de veras, frente a los compromisos adquiridos por el Estado

colombiano de cumplir de “buena fe” los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos la sistemática, persistente y pertinaz estrategia de
malabarismos jurídicos, subterfugios conceptuales y falacias argumentativas
que los áulicos del nacionalismo decimonónico se inventan para desconocer los
fallos de los tribunales internacionales de justicia, cuando hemos tenido la
oportunidad por más de setenta años para adecuar nuestro ordenamiento
 80

jurídico a los instrumentos internacionales sin que ello nos haya preocupado
demasiado.

Vemos como en otros fallos, proferidos en contra de Estados con compromisos

en los sistemas de justicia internacional, tocan situaciones muy cercanas a las
propias, sin embargo no nos damos por enterados y nos hacemos los de los
oídos sordos, sin que sobrevenga ninguna advertencia que prevenga que en
cualquier momento nos tocará a nosotros afrontar nuestra desidia y displicencia
hacia el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos, tónica en la
cual continuamos aún, cuando en carne propia nos han enrostrado nuestra
propias violaciones, tratando de justificarlas y dejarlas indemnes como si nada
hubiese sucedido, tratando de tapar la luz del sol con las manos como si los
demás fueran tontos, ofendiendo masivamente la inteligencia ajena.

Tal muestra paradigmática la suministra, entre otros esperpentos jurídicos, la

Circular No 005 de septiembre 1 de 2020, expedida exactamente nueve (9)
años después de pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la sentencia López Mendoza Vs Venezuela, cuyas conclusiones
parecen increíblemente que hubiese cogido de sorpresa al Estado colombiano,
después de criticar por años y años la aptitud y actitud del gobierno del hermano
país por desconocer las órdenes de los tribunales internacionales, al parecer
sin darse cuenta que en los mismos errores “intencionales” venimos incurriendo
“sin querer queriendo”, a la manera de consabida expresión de un cómico
mexicano.

La Procuraduría General de la Nación de lleno y en el pleno de sus delegados,

lo que demuestra precisamente la dependencia vertical de su Jefe Supremo en
los términos del artículo 275 de la Carta Política, alter egos que muestran un
especie de vasallaje moderno, recitan al unísono que no cumplen con la
jurisprudencia vertida en la sentencia de julio 8 de 2020 por cuanto la Corte le
otorgó un plazo razonable al Estado colombiano para ajustar el orden jurídico
interno a lo allí decidido, olvidando olímpicamente que la Convención
Americana de Derechos Humanos la firmamos el 22 de noviembre de 1969, la
incorporamos a la legislación interna por medio de la Ley 16 de 1972, la
ratificamos el 28 de mayo de 1973 y entró en vigor en Colombia el 18 de julio
de 1978. Pero además olvidan al unísono que la Corte Constitucional ha
reconocido que el órgano encargado de la interpretación de la Convención
Americana es la Corte y su jurisprudencia resulta relevante para el
entendimiento de sus instituciones a nivel interno, así como la obligatoriedad
que tienen todos los funcionarios públicos, especialmente los pertenecientes al
 81

sistema de justicia en términos formales y materiales, de aplicar el Control de

Convencionalidad de oficio o a petición de parte cuando exista una
confrontación entre los niveles de garantías internacionales y nacionales en
materia de Derechos Humanos, configurándose una auténtica denegación de
justicia ya advertida desde la vigencia del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, pero
especialmente por lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 734 de 2002, 4, 9,
85, 86, 93 y 228 de la Carta Política.

He leído y releído el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y no he encontrado
un solo artículo o frase que siquiera, tangencialmente, autorice la afirmación
acerca de que por virtud del plazo razonable se encuentre “suspendidas
temporalmente” en Colombia las exigencias de la garantía reforzada del debido
proceso, a que se refiere el artículo 23 numeral 2º de la CADH.

El Preámbulo del PIDCP es claro en afirmar que todas las personas gozan de
dignidad y la misma resulta inherente al ser humano, fundamento de todos sus
derechos en igualdad e inalienables, derivados por inherentes de su sola
condición de persona, lo que refleja muy claramente y sin hesitación alguna que
existen antes, por encima y después de su positivización en tanto son
universales, intemporales e inespaciales y reconocidos sin condicionamiento
alguno de cualquier índole, tanto en cuanto libertades civiles como políticas.

Y muy especialmente señala el mismo Preámbulo, en su parte final, que todo

individuo “por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a
que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la
observancia de los derechos reconocidos en este Pacto”, lo que compagina
perfectamente con la obligación que como plus tenemos los abogados en
Colombia derivada de la función social de nuestra profesión, según la cual “la
abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la
conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización
de una recta y cumplida administración de justicia” y “la principal misión del
abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los
particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las
personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas”
(artículos 1 y 2 del Decreto 196 de 1971).

Arendt, la gran filósofa judía, se asombraba de la forma en que el criminal de

guerra Eichman enfrentaba las acusaciones en Jerusalén por sus delitos contra
la humanidad con una frialdad y naturalidad pasmosa, producto de la rutina en
 82

que se convirtió su perversidad en la práctica, lo que llamó la “Banalidad del

mal”.

Parece que de este virus también padecen muchos administradores de justicia,

que ven en las persistentes y sistemáticas violaciones a los Derechos Humanos
civiles y políticos algo sin mayor trascendencia, vacunándose previamente para
una tolerancia futura hacia violaciones más relevantes, que ya la historia conoce
como comienzan pero desconoce cómo terminan.

La perentoriedad del artículo 2 del PIDCP, en su numeral 1º, no admite duda

alguna que no existe una tal vacancia de vigencia de los Derechos Humanos
reconocidos en el Pacto que se pueda derivar del alegado “plazo razonable”,
toda vez que “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez, el numeral 2º del mismo
artículo estipula que “cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos
en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter”.

De dónde surge la idea maquiavélica y perversa, de que el plazo razonable de

que se habla en la sentencia de julio 8 de 2020 enerva el cumplimiento de las
obligaciones del Pacto por parte de los Estados o, lo que es lo mismo, mete al
congelador los Derechos Humanos mientras se tramita una reforma que ya
debería estar en trámite pero que no se avizora, muy a pesar de tener el
Procurador General de la Nación facultades de iniciativa legislativa (artículo 156
de la Carta Política), ante tan contundentes y perentorias exigencias, sin límite
alguno de tiempo o condiciones de espacio o modo para su vigencia, según lo
dispuesto en el artículo 2 del PIDCP.

Y de manera contundente, con vigencia intemporal, inespacial y amodal el

artículo 5 del PIDCP reclama de manera perentoria:

1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido

de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
 83

actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los

derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

No puede menos que ofenderse la inteligencia cuando se saca de la manga de

la camisa una tal carta marcada, para alegar la no violación a los Derechos
Humanos, no constatada en concreto sino en abstracto, pues cómo explicar
que así se determinó en el caso Petro Vs Colombia pero no se aplique a otras
violaciones anteriores a dichos hechos o concomitantes a ellas o posteriores a
ellas, ante tan contundente y preclaras normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, máxime cuando desde septiembre 1 de 2011, fecha del
pronunciamiento del Caso López Mendoza Vs Venezuela, éramos conscientes
de que nuestro Derecho Disciplinario gozaba de inconvencionalidades
intolerables.

Si fuere cierto lo anterior tampoco la sentencia de julio 8 de 2020 tendría fuerza

coercitiva, pues quedaría cobijada por el plazo de gracia para seguir violando
los Derechos Humanos, como también sucedería por la paralización en la
aplicación del Control de Convencionalidad que ello implicaría, lo cual resulta a
todas luces absolutamente ilógico e irrazonable.

La obligatoriedad del cumplimiento de lo pactado no depende de una sentencia,

sino de los compromisos internacionales adoptados, como se desprende del
numeral 1º del artículo 40 del PIDCP, que obligaba desde el año siguiente a la
entrada en vigor del pacto a “presentar informes sobre las disposiciones que
hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y
sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”, lo
que se ratifica en los ordinal c) y e) del numeral 1º del artículo 41 del mismo,
cuando se haya dispuesto el conocimiento de un asunto sobre violaciones al
Pacto por parte del Comité de Derechos Humanos de la ONU. También así
cuando implementado un procedimiento, nos encontremos frente al evento de
que da cuenta el ordinal b) del numeral 7º de su artículo 42.

No en vano pues, el artículo 46 del PIDCP reza, de manera perentoria y clara,

que “ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en
menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de las
constituciones de los organismos especializados que definen las atribuciones
 84

de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos

especializados en cuanto a las materias a que se refiere el presente Pacto”.

Los derechos esenciales del hombre no dependen de su nacionalidad y “tienen

como fundamento los atributos de la naturaleza humana” dice el Preámbulo de
La Convención Americana de Derechos Humanos, reafirmados como están en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, como en el PIDCP.

Universalidad, inespacialidad, intemporalidad y amodalidad son sus

características, mismas que repugnan a la idea de que, por virtud de un plazo
razonable, la aplicación de los Derechos Humanos reconocidos en las
convenciones sobre Derechos Humanos, se encuentren en vacancia como lo
pretende la Procuraduría General de la Nación.

Ello resulta impensable e inadmisible, sólo es posible entenderlo en un marco

de malabarismo jurídico, subterfugio conceptual o falacia argumental, pues la
“Convención de Viena sobre el derecho de los tratados” señala reglas de
imperativo cumplimiento a la cual los contrayentes de un tratado no se pueden
oponer a su contenido, puesto que:

Considerando la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones

internacionales; Reconociendo la importancia cada vez mayor de los tratados como
fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación
pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y
sociales: Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y
la norma "pacta sunt servanda" están universalmente reconocidos

Consecuentemente con ello se dispone:

PARTE III
Observancia, aplicación e interpretación de los tratados.
SECCIÓN PRIMERA Observancia de los tratados.
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

Haciendo parte de la misma encontramos:

SECCIÓN TERCERA
 85

Interpretación de los tratados.

31. Regla general de interpretación.
I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá,
además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración
del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre
las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.
32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de
interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del
tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante
de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación
dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Ninguna de dichas normas autoriza, pero ni siquiera insinúa, una interpretación

tan salida de tono jurídico como la que propone la Procuraduría, Circular que
va en contra de la Carta Política y del Bloque de Constitucionalidad, por lo cual
debe ser exceptuada su aplicación por inconstitucional e ilegal al tenor del inciso
2º del artículo 4, so pena de incurrir el administrador de justicia en sentido
material como lo es el juez disciplinario, en una vía de hecho o causal de
procedibilidad de la acción de tutela, a menos que estemos convencidos que
se han revividos deberes jurídicos vinculantes como los que en su oportunidad
informaron los deberes de obedecimiento ciego a las órdenes del superior
militar, en épocas aciagas de oscurantismo jurídico, frente a la prevalencia de
los derechos fundamentales de que dan cuenta los artículos 1, 2, 4, 85, 86, 93
y 228 de la Carta Política.

Las demandas y exigencias de la CADH no son menores que las del PIDCP:

PARTE I
 86

DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS

CAPÍTULO I
ENUMERACION DE DEBERES
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.

Los artículos 29 y 30 de la CADH también son solícitos y claros en no admitir

excepciones como la propuesta por la Circular de la Procuraduría, al estipular
con carácter perentorio y coercitivo:

Artículo 29. Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones

 87

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio

de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas.

El Capítulo IV de la CADH, sobre suspensión de garantías o vacancia de

garantías, expresa sin hesitación alguna:

CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que,
en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal);
6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la
Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por
conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión (Resaltado fuera de texto).

Adviértase que los derechos políticos del artículo 23 de la Convención no

pueden ser suspendidos por ningún motivo, ni siquiera en estados de excepción
constitucional, mucho menos por un plazo razonable. Y se trata, no sólo del
artículo 23, sino también del 8 de la misma, esto es, el debido proceso en torno
a “las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos”.

De manera que, los derechos humanos de que dio cuenta la sentencia de julio
8 de 2020 de la Corte IDH, como lo son i) el principio de jurisdiccionalidad; ii) el
 88

principio de imparcialidad objetiva; y iii) el principio de separación de roles

procesales en el proceso disciplinario, que hacen parte del debido proceso
convencional, no pueden sufrir vacancia alguna por ningún motivo por
excepcional que este aparezca.

Para ello se erigen entonces como tal, los órganos cuasi jurisdiccionales y
jurisdiccionales de supervisión “competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención”, según su
artículo 33, cuya tarea es hacer cumplir los compromisos y no, como pretende
la Procuraduría, crear excepciones incomprensibles e incompatibles con los
claros mandatos de la CADH.

La solución amistosa, incluso, debe respetar lo pactado: “fundada en el

respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención” (ordinal
f del numeral 1º del artículo 48 de la CADH). Por ello también, en un trámite por
presunta violación, “la Comisión hará las recomendaciones pertinentes y
fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le
competan para remediar la situación examinada” (numeral 2º del artículo 51
ibídem) y, finalmente, el órgano jurisdiccional al decidir “que hubo violación de
un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que
se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”
(numeral 1º, primera parte, del artículo 63 ibídem).

Ahora, si existiere dudas de la aplicación de cualquiera de las normas aquí

referidas, bien podría el Estado colombiano:

Artículo 64
1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo,
podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo
X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales.

Por ello invito a todos y absolutamente a todos los juristas colombianos,

especialmente aquellos agremiados profesionalmente, a cumplir con lo
 89

dispuesto en el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos y en los

artículos 1 y 2 del Decreto 196 de 1971, dando aplicación a la CADH:

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.

Tal recurso no es otro, a nivel interno, que la acción de tutela de que da cuenta
el artículo 86 de la Carta Política, agotando previamente ante la Procuraduría
General de la Nación la petición de efectuar Control de Convencionalidad, con
el fin de que no se vaya alegar que no se han usado los medios ordinarios que
se tienen para evitar caer en violación del principio de subsidiariedad.

El debido proceso constitucional en nuestro ordenamiento constitucional tiene

superiores niveles de garantía a cualquier otra regulación, pues los derechos
del artículo 29 que aparecen como sus especies, son de aplicación inmediata y
no necesitan de desarrollo legal como se establece sin hesitación alguna en lo
dispuesto en su artículo 85, de manera en que la Procuraduría General de la
Nación no se puede escudar jurídicamente en la falacia del “plazo razonable”
para cumplir con los derechos al debido proceso como se plantea en la Circular
No 005 de septiembre 1 de 2020.

Todos y absolutamente todos, en cumplimiento del Orden Público Internacional

de los Derechos Humanos y de los artículos 1 y 2 del Decreto 196 de 197,
masivamente solicitemos recursos, incidente de definición de competencias,
nulidades, recusaciones por violación al principio de imparcialidad objetiva
inherente a la “Teoría de la Apariencia” y acciones de revocatoria directa en la
Procuraduría General de la Nación, y de no acceder a respetar la sentencia de
julio 8 de 2020, acudamos en acciones de tutela ante los jueces constitucionales
y al contencioso administrativo.
 90

No puede concebirse como, un órgano que tiene a su cargo la defensa de los

Derechos Humanos (numeral 2º del artículo 277 constitucional), procede en
forma tan torticera violando la Carta Política y el Orden Público Internacional de
los Derechos Humanos.

Recordemos que, según el artículo 67 de la CADH:

El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el

sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las
partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir
de la fecha de la notificación del fallo.

El fallo debe acatarse en su esencia, aun si se presenta solicitud de aclaración,

pues no otra cosa significa “será definitivo e inapelable”, independientemente
de las falacias, subterfugios y malabarismos jurídicos internos que se hagan en
nuestro país.

En efecto:

Artículo 68
1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de
la Corte en todo caso en que sean partes.

Todos al combate jurídico por la justicia de los Derechos Humanos.

4. LA SITUACIÓN DEL DERECHO CORRECCIONAL O DE ORDEN

PROCESAL INTERNO148

En cambio, respecto del Derecho correccional o como lo hemos venido llamando

del “Orden Procesal Interno”, no se parte del estatus, pues las normas al mismo
concernido apuntan a extraneus e intraneus a un “proceso jurídico”, sea político,
administrativo o judicial149.

148 Así la hemos denominado en CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Dogmática del
Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020.
149 Para el efecto de un Derecho correccional diferente al Derecho disciplinario y al Derecho

penal sentencias C-010 de 2001, C-762 de 2009, C-542 de 2010, C-203 de 2011, SU-034 de
2018 de la Corte Constitucional. También en Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre 20 de 2019, C.P. ÁLVAREZ PARRA,
radicación No 63001-23-33-000-2019-00080-01 y Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, auto de octubre 17 de 2012, M.P. CASTRO CABALLERO, radicación No
38.358.
 91

Así tenemos, constitucionalmente, lo dispuesto en el artículo 137 de la Carta

Política cuando, en tratándose de procesos políticos otorga facultades de sanción
al Congreso de la República:

Cualquier comisión permanente podrá emplazar a toda persona natural o jurídica,

para que en sesión especial rinda declaraciones orales o escritas, que podrán
exigirse bajo juramento, sobre hechos relacionados directamente con las
indagaciones que la comisión adelante.

Si quienes hayan sido citados se excusaren de asistir y la comisión insistiere en

llamarlos, la Corte Constitucional, después de oírlos, resolverá sobre el particular en
un plazo de diez días, bajo estricta reserva.

La renuencia de los citados a comparecer o a rendir las declaraciones

requeridas, será sancionada por la comisión con la pena que señalen las
normas vigentes para los casos de desacato a las autoridades.

Si en el desarrollo de la investigación se requiere, para su perfeccionamiento, o para

la persecución de posibles infractores penales, la intervención de otras autoridades,
se las exhortará para lo pertinente (Resaltado fuera de texto).

También como subespecie del Derecho correccional encontramos las facultades

que tiene las autoridades judiciales para corregir el comportamiento de las partes
dentro de los trámites del proceso, intervinientes, peritos, testigos y público
asistente a las diligencias judiciales, según podemos observar en las normas
pertinentes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (artículos 58, 59,
60 y 60A), Código General del Proceso (artículos 42, 43 y 44) y Código de
Procedimiento Penal (artículos 138, 139, 140, 141, 142 y 143 de la Ley 906 de
2004).

Igualmente, como subespecie, encontramos el Derecho correccional de la

Contratación Pública regulado y desarrollado por la Ley 1474 de 2011 (artículos
86 y 90) 150 que tiene como objeto de protección el normal desarrollo del proceso
contractual, normas que por supuesto tienen un alcance menor que aquellas
referidas al Derecho administrativo sancionador y mucho mayor que al Derecho

150Así lo hemos considerado en el prólogo al muy buen libro, en la materia, de JEAN PAUL
VÁSQUEZ GÓMEZ & LILIA YANETH ÁLVAREZ QUIROZ. El debido proceso en las
actuaciones administrativas contractuales sancionatoria. Aspectos teóricos-prácticos del
procedimiento administrativo consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así como
su integración normativo a otras disposiciones, Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda,
2018.
 92

disciplinario de la función pública, pero donde los destinatarios de la norma son

las personas vinculadas con la contratación estatal que no tienen la calidad de
particulares que ejercen funciones públicas –salvo excepciones muy
particulares-, ni son servidores públicos y por tanto no se encuentran en una
relación especial de sujeción. Aquí no puede hablarse de un ilícito fundado en
infracción de deberes de alto contenido ético como para fundar tal tipo de
responsabilidad en el artículo 88 de la Carta Política –“moral pública”-, puesto que
las medidas correccionales lo que buscan es remover los obstáculos que se
opongan a los procesos jurídicos contractuales.

No es una actividad ni es un estatus el que define su vinculación, sino la buena

marcha del proceso contractual, lo que inequívocamente hace de esta
subespecie del Derecho correccional una manifestación el ius puniendi autónoma
e independiente del Derecho sancionador administrativo y del Derecho
disciplinario.

Pero también a tal especie pertenece como subespecie el Derecho correccional

de los centros de reclusión carcelaria y penitenciaria –Ley 65 de 1993-, donde de
lo que se trata es de proteger el proceso de custodia y rehabilitación social de los
reclusos, no cuestionar ético socialmente su comportamiento, muy especialmente
a pesar de encontrase bajo una relación especial de sujeción151. Los reclusos se
encuentran cobijados bajo una relación especial de sujeción, misma que no
implica supresión de derechos, pues “la cárcel no es un sitio ajeno al derecho.
Las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido
eliminadas de la sociedad. La relación especial de sometimiento que mantienen
con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos”152.

La sentencia mencionada es clara, se trata de proteger procesos jurídicos no

actividades o estatus:

Las finalidades que el Estado pretende alcanzar al asumir la función de dirigir y

regular el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas

151 “En una relación jurídica el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia
de derechos y deberes para ambas partes. Este es el caso del interno en un centro
penitenciario. Frente a la administración, el preso se encuentra en una relación especial de
sujeción, diseñada y comandada por el Estado, el cual se sitúa en una posición
preponderante, que se manifiesta en el poder disciplinario y cuyos límites están determinados
por el reconocimiento de los derechos del interno y por los correspondientes deberes estatales
que se derivan de dicho reconocimiento”: Sentencia T-596 de 1992.
152 Corte Constitucional, sentencia C-184 de 1998. Reitera en el punto la T-596 de 1992.
 93

privativas de la libertad personal y las medidas de seguridad, guardan necesaria

relación con la readaptación del individuo mediante la consagración de programas
de educación y trabajo que lo preparen para contribuir en forma productiva a la
comunidad al recuperar su libertad; con la protección de los legítimos intereses de
la sociedad, pues a través del derecho y sus normas se encuentran las
herramientas adecuadas para reprimir la delincuencia y controlar los ataques contra
las garantías y valores ciudadanos; y con la efectividad de las penas impuestas,
porque se establece un conjunto de medidas que buscan prevenir circunstancias
que afecten la eficacia de las sanciones.

De estas premisas surge la justificación para desarrollar todo un cuidadoso sistema

que pretende respetar los valores propios de la dignidad humana reconocidos a
todos los reclusos, estableciendo garantías que hagan de la experiencia en las
cárceles una etapa constructiva y regeneradora del individuo, pero al mismo tiempo,
consagrando restricciones que permitan supervisar las conductas para asegurar el
acatamiento de la ley, la aplicación justa de las condenas y la integridad de las
instituciones y sujetos del sistema carcelario.

Todas estas manifestaciones del Derecho correccional, que tal vez es la menos
desarrollada de todas las especies de ius puniendi, tiene como objeto de
protección un “proceso jurídico”, donde el injusto parece tener una condición
mucho más neutra que aquella que revela el Derecho disciplinario, pues lo que
se persigue es introducir orden en el proceso de que se trate.

5. LA SITUACIÓN DEL DERECHO DE PUNICIÓN POR INDIGNIDAD POLÍTICA

Su regulación no merece discusión, pues así se establece, de manera expresa

por los artículos 174, 175 y 178 de la Carta Política.

Así entonces, a partir de la corrección del método por defenestración y

extroversión utilizado por los partidarios del Derecho sancionador administrativo,
proponemos la construcción de una dogmática del ius puniendi fundada en los
parámetros que para el derecho en general han elaborado los grandes
pensadores dogmáticos en el derecho moderno.

De todos modos somos conscientes que “los reales factores que forman el
Sistema del Derecho son los principios y no los conceptos abstractos”, pero
también debe quedar claro que “no se trata de renunciar en absoluto al
pensamiento sistemático, sino solo de unir pensamiento problemático y
pensamiento sistemático en un sistema ‘abierto’, que, a diferencia del sistema
‘cerrado’ no abriga la pretensión de disponer de antemano una respuesta para
toda cuestión jurídica, sino que se mantenga abierta a nuevas perspectivas
 94

problemáticas”153, lo que se expresa muy claramente en un escenario holístico

donde la especie Derecho disciplinario se expresa en matices públicos, privados
y mixtos que permuten a partir de su apertura la explicación de fenómenos que
ya no caben en la dicotomía público o privado, pues resultan transversales a uno
y otro.

Recientemente nos hemos ocupado ampliamente del tema, con especial revisión
de la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales154, aquí hemos simplemente
querido demostrar que tal ejercicio es viable hacerlo a partir exclusivamente de
las normas constitucionales.

153 CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN. “La formación del sistema del Derecho” en Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte-Sede Coquimbo Sección: Estudios Año 11 N° 1, 2004,
pp. 111 y 112. En 2150-Texto del artículo-8612-1-10-20180511.pdf, consultado mayo 3 de
2021.
154 Cfr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU & MARÍA MARTA GÓMEZ BARRANCO. Dolo

en Derecho disciplinario, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2021.

 95

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