TRATADO DE

DERECHO REALES
Codigo Civil Y Comercial de la Nación
Ley 26.994

Capitulo 19
Claudio Kiper
Rubinzal- Culzoni

Argentina

2016

Este material se utliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
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CLAUD~O KlPER

sideradc;ts perpetuas (art. 2165), mientras que si fueran servidumbres

personales22, y tai;npoco existiere un pacto acerca de la duración del
gravamen, ellas duran hasta la muerte del beneficiario, y no más allá
~'~ 50 años si el titular fuere una ;:;ersoria jurídica, estando prohibida
toda estipulación en contnirio. Además, aun cuc;tQdo se hubiere pactado
un plazo de duración, no pueden extenderse más allá de la muerte.
Debe repararse que una servidumbre expresa o tácitamente perpetua
CAPÍTULO XIX
-las personales nunca pueden ser perpetuas- puede extinguirse por el
no uso; esto implica que por más que al mqmento de la constitución DERECHOS REALES DE GARANTÍA
se haya tenido en vista la duración indefinida del gravamen, si no se
las ejerce durante un lapso de 10 :¡.ños, igual opera la extinción de la (primera parte)
servidumbre perpetua, pero ya por otra causal y no por una limitación
temporal que surja del título. SUMARIO: I. Introducción. II. Convencionalidad. III. Accesoriedad. IV. Créditos garan-
tizables. V. Especialidad. VI. Indivisibilidad. Vil. Extensión en cuanto al objeto.
c) Efectos de la extinción VIII. Extensión en cuanto al crédito. IX. Subrogación real. X. Facultades del
constituyente. XI. Cláusula nula. xn. Responsabilidad del propietario no deu-
La regla está sentada por el artículo 2183: "Extinguida la servi- dor. XIII. Rango de los derechos reales de garantía. XIV. Extinción. Subasta.
dumbre, se extinguen todos los derech,os constituidqs por el titular XV. Cancelación.
dominante". Los derechos constituidos por el titular dominante no pue-
den sobrevivir a la extincióp. de la servidumbre; siguen su suerte. fata
norma, así como el artículo 2173, es novedosa, ya que no había pre- l. Introducción
visión similar en el anterior Código.
Una gran novedad que trae el nuevo Código Civil y Comercial es
El titQ).ar dominante sólo puede constituir derechos personales res- un capítulo con "disposiciones comunes" a todos los derechos reales
pecto de la utilidad que le concede la servidumbre. En cambio, no de garantía previstos en el Título XII del Libro Cuarto. En efecto, en
puede constituir derechos reales (art. 2173). el Capítulo 1 se establecen disposiciones comunes a la hipoteca, la
Es obvio que, extinguida la servidumbre, y al no seguir gozando anticresis y la prenda, sin perjuicio de las normas especiales que regulen
de la utilidad que ésta le suministraba, los derechos de explotación a cada uno de ellos. Estas reglas generales "comunes" han permitido
sobre tal utilidad no pueden continuar; carecerían de objeto. que el tratamiento de cada derecho real de garantía sea más reducido.
El artículo comentado se refiere a la extinción de la servidumbre Se trata de un sistema más prolijo respecto al Código de Vélez,
sin distinguir la causa, de modo que esta solución es aplicable cual- que carecía de una parte general para los derechos reales de garantía,
quiera sea el medio de extinción. No obstante, puede pensarse que y que obligaba a remitir de uno a otro, o bien a extender las soluciones
ello no sucedería así en la hipótesis de confusión en cabeza del titular previstas para uno a los otros. Además, los 153 artículos que contenía
dominante. el Código derogado fueron reducidos a la tercera parte. -
Esto es un acierto, ya que hay caracteres como la convencionalidad,
22 Al igual que las servidumbres reales, las personales también requieren para su o la accesoriedad, entre otros, que son comunes a todos los derechos
constitución de la existencia de dos inmuebles, pero la utilidad del fundo sirviente reales de garantía, por lo que resulta muy conveniente su tratamiento
recae ya no directamen~ .sobre el fundo dominante sino sobre la persona de su titular. conjunto.

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Como se expone en los Fundamentos del Anteproyecto, la siste- destinados a crear una obligación accesoria a cargo de un tercero,
matización de los principios generales en la estructura interna del Có- 1¡ quien se obliga a cumplir con una prestación para el caso en el que
digo pennite una lectura más sencilla de todo el sistema, además de 1 el deudor principal no cumpliera con la obligación (v. gr., fianza civil
evitar reiteraciones innecesaric..3. Ello se traduce en una notabk re- o comercial); (vii) los negocios destinados a que un tercero asuma
1
ducción de preceptos en el régimen de cada uno de h;s derechos reales una obligación ajena, ubicándose paritariamente al deudor principal,
comparativamente con el ordenamiento vigente1• sin que éste quede liberado (v. gr., asunción acumulativa de deuda o
1 delegación pasiva imperfecta); (viii) los negocios destinados a ·que
a) Garantías 1 alguien asuma la obligación de indemnizar al beneficiario para el caso
en que un tercero realizara o dejara de realizar un acto determinado
Se entiende por garantía, en sentido amplio, toda medida de refuerzo
(promesa del hecho de un tercero); (ix) los negocios destinados a que
que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, 1
una de las partes asuma cierto riesgo que pesá sobre la persona o
atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facul-
bienes de la otra parte (v. gr., seguro), y (x) los negocios destinados
tades2. 1 a que el deudor o un tercero afecten especialmente bienes a asegurar
En este extenso -y poco preciso- sentido la garantía comprende
1
el cumplimiento de una obligación (v. gr., hipoteca, prenda, anticresis,
por lo men()S a los siguientes institutos: (i) la responsabilidad del propio cesión en garantía)3•
deudor con todos los bienes que integran su patrimonio por el cum-
1 Ahora, si se deslinda la responsabilidad patrimonial común a todos
plimiento de sus obligaciones (responsabilidad patrimonial general);
los deudores, la garantía, en sentido estricto o específico, viene entonces
(ii) la instrumentación de la obligación de manera tal que asegura al
a añadir al crédtto algo de lo que de por sí carece, de manera tal que
acreedor una vía procesal más expedita que la ordinaria para hacer
dicha adición refuerza al acreedor su expectativa de que el crédito
efectivo su crédito (v. gr., títulos ejecutivos); (iii) la asunción por el
será satisfecho. Esta idea excluye algunos de los casos mencionados
propio deudor de una obligación complementaria o accesoria que re-
en el párrafo anterior (v. gr.: posibilidad de acudir al juicio ejecutivo).
fuerza el contenido de una obligación principal o agrava su respon-
sabilidad por incumplimiento (v. gr.: garantía de evicción y por vicios No hay que confundir responsabilidad con garantía. La primera es
redhibitorios en la compraventa, garantía de existencia y legitimidad inherente al propio crédito, y se vincula .con la, posibilidad que tiene
del crédito en la cesión de créditos, garantía del uso y goce pacífico el acreedor de agredir el patrimonio del deudor en caso de incumpli-
de la cosa dada en la locación, cláusula penal); (iv) los recursos legales miento, en tanto los bienes permanezcan en dicho patrimonio. Ahora,
destinados a la tutela del crédito contra acciones fraudulentas o. que no todos los créditos cuentan con garantía, ya que ésta consiste en
puedan afectar la consistencia del patrimonio del deudor (v. gr., acción fortalecer la situación jurídica del acreedor a través de la creación de
revocatoria, acción revocatoria concursal, acción subrogatoria, acción nuevos poderes o derechos (personales o reales).
de simulación); (v) el otorgamiento de preferencias legales para el Hay distintas clases de garantías. En ocasiones, la simple retención
pago de ciertos créditos en relación con los créditos quirografarios en de la cosa funciona como tal. Una muy difundida es la fianzá, donde
razón del origen de los primeros (privilegios legales); (vi) los negocios una persona garantiza con su patrimonio el posible incumplimiento
del deudor. Así, dice el artículo 1574 que "Hay contrato de fianza
1 Cabe señalar que la Comisión optó por no incluir una definición general de los cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
derechos reales de garantía, a düerencia de lo previsto por el art. 2088 del Proyecto
de 1998, pues en el sistema de numerus clausus esa tarea se cumple en cada tipo
3 Esta enumeración ha sido· tomada de FERNÁNDEZ, Leonardo, lA causa fin
específico de derecho real.
2 DíEZ-PICAZO y GULLÓN, ob. cit, p. 494. en las garantías personales, en L. L. 2009-F-369.

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prestación para el caso de incumplimiento". Otra de las tantas previstas Por el objeto sobre el que recaen, pueden ser divididas en inmo-
por el Código es la cesión de derechos en garantía (art. 1615), o el biliarias (v. gr.: hipoteca) o mobiliarias (prenda). Las hay mixtas,
fideicomiso con fines de garantía, caso en el que el deudor transmite como sucede con la anticresis. Asimismo, pueden recaer sobre cosas
bienes a un fiduciario, i:1:1e serán utilizados en caso de que el acreedor registrables o no.
no vea sati5fecho S'G crédito (art. 1680). · Desde otro enfoque, pueden ser causales y abstracta;;: hay grados
La fianza antes mencionada, como otras, es una garantía de índole muy diversos de independencia de la garantía respecto del contrato
personal, ya que si el deudor no cumple, otra persona puede sufrir el que las origina. En un extremo, causal, se encuentra la fianza, que es
reclamo del acreedor. Esta persona responde con su patrimonio. completamente accesoria de la obligación principal afianzada, y en el
En cambio, los derechos reales de garantía recaen sobre bienes otro, es posible ubicar el aval o las garantías a primera demanda, que
determinados y tienen varios efectos, entre ellos la oponibilidad erga son títulos valores abstractos.
omnes, los derechos de preferencia y de persecución y, especialmente, Las garantías autoliquidables son las que pueden ser fácilmente
la potestad conferida al acreedor de dirigirse contra el objeto gravado convertidas en efectivo. Incluye depósitos, valores que cotizan en bolsa,
a fin de realizar su valor y de esa forma cobrar su crédito. fianzas de instituciones financieras, entre otros. La ejecución es ex-
Las garantías personales, y otras afines, se van enriqueciendo con trajudicial y por un procedimiento que asegura su liquidación inmediata
la autononúa de la voluntad mediante la creación de figuras modernas o, alternativamente, se prevé un valor objetivo de la cosa y su adju-
(v. gr.: lease back, factoring, seguro de caución, etc.); en cambio, las dicación automática al acreedor o a un tercero por ese precio{;. Las
reales están sujetas al quietismo del principio del numerus clausus4. garantías de lenta realización son aquellas cuya realización en efectivo
Tradicionalmente se distingue, dentro del conjunto de las garantías, puede presentar cierta dificultad. Incluyen la prenda mercantil, indus-
a las garantías reales de las garantías personales. Las primeras consisten trial, agraria, etcétera, hipotecas, entre otros.
en la afectación preferencial de bienes de propiedad del deudor o de
un tercero a la satisfacción de la obligación en cuya garantía se gravan. sujeto se obliga a pagar un importe detenninado a otro sujeto, denominado beneficiario;
Las segundas, en cambio, importan la asunción de otra obligación, la obligación de pagar es exigible frente al reclamo del beneficiario. El fiador renuncia
a la interposición de cualquier excepción relativa a la existencia, validez o coercibilidad
con un deudor distinto del deudor principal, cuyo propósito es satisfacer de la obligación afianzada.
subsidiariamente la obligaci~n principal (es decir, para el caso en el Este instrumento de gran utilización en el tráfico económico presupone la asunción
que ésta no hubiera sido cumplida por el deudor) por vía de ampliar unilateral del compromiso de pago, con marcados caracteres de autonomía. General-
el poder de agresión del acreedor. mente estas garantías unilaterales son asumidas por una institución bancaria corriendo
su costo a cargo del garantizado. Las garantías a primer requerimiento -como también
También a las garantías se las clasifica por su causa fuente, ya se las denomina- no otorgan la posibilidad de articular defensas basadas en el contrato
que pueden provenir de un acto jurídico bilateral o unilateral: la garantía garantizado, dado su carácter autónomo. Esta figura está regulada en los artículos 181 O
tradicional tiene su fuente en un acuerdo de partes, como el caso de y siguientes bajo la denominación de garantías unilaterales, disponiéndose que sólo
la fianza, que es un contrato celebrado entre el fiador y un acreedor. en caso de fraude o abuso manifiesto del beneficiario, que surja de prueba instrumental,
el garante o el ordenante pueden requerir que el juez fije una caución adecuada que
A su vez, hay garantías cuya causa fuente es una declaración unilateral el beneficiario debe satisfacer antes del cobro. •
de voluntad, como ocurre con las denominadas garantía~ a primera 6
La cesión de crédito en garantía, cuando se pactó la facultad de percepción
demanda 5 y títulos valores en general. directa del crédito, es un modo de autoliquidación. El fideicomiso es otro ejemplo
de autoliquidación.
4 El Proyecto de Código Civil de 1998 propiciaba un nuevo derecho real de Ver sobre el tema, por ALEGRIA, Héctor, Las garantías "autollquidables", en Re-
garantía: la indisponibilidad voluntaria (art. 2133), pero el actual Código lo descartó. vista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
s Es un acto jurídico, ~nilateral, con finalidad de garantía, mediante el cual un 1993, p. 149.

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CLAUDIO K!PER
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

En numerosas ocasiones los deudores de obligaciones, tanto presentes garantía común de sus acreedores. Agrega el artículo 730, como efecto
como futuras -sean éstas ciertas o eventuales-, garantizan el cumpli- de las obligaciones, el derecho que le asiste al acreedor de emplear
miento de las mismas con la constitución de depósitos de sumas de los medios legales para que el deudor le procure por sí, o por otro, a
dinero '!n garantía, también denominados cash collaterals (garantías de su costa, aquello a lo cual se hubiere obligado, además de las indem-
dinero) o escrow accounts (cuentas de garantía) en el Derecho anglosajón. nizaciones correspondientes. Esto no es sino una consecuencia nece-
Estas garantías se utilizan para asegurar desde las operaciones más com- saria de la responsabilidad patrimonial del deudor que pone en juego
plejas, tales como grandes financiaciones bancarias o eventuales pasivos :1 todos los bienes presentes o futuros que lo integran; situación consa-
ocultos en compraventas accionarias, hasta el cumplimiento de obliga- grada en el principio de que el patrimonio es prenda común de los
ciones de inquilinos en pequeñas locaciones de inmuebles, al constituirse acreedores.
en este último caso los "depósitos en garantía" para afrontar gastos por 1
Mientras el deudor esté en condiciones de hacer frente a sus obli-
servicios públicos y reparaciones a su vencimiento .. 1
i gaciones, el acreedor no corre mayores riesgos. No obstante, el peligro
En suma, las variantes son múltiples, se han enumerado algunas puede aumentar en proporción directa al mayor plazo que haya otorgado
de las más conocidas pero lo cierto es que su examen excede el objeto para efectuar el pago, ya que la solvencia del deudor al tiempo de
del presente libro, limitado a los derechos reales. contraer la obligación puede decaer posteriormente, sea como conse-
cuencia de aumentar sensiblemente su pasivo o por actos de enajenación
b) Finalidad de las garantías de sus bienes que provoque una disminución patrimonial. Es claro
Las garantías apuntan ·principalmente a la tutela del crédito, a dar que si el acto de disposición hubiera sido realizado por el deudor a
mayor seguridad. Se trata de una especie dentro del género "tutela fin de quedar colocado o agravar su situación de insolvencia, los acree-
del derecho". El tema también se vincula con el desarrollo económico dores cuentan eón remedios legales, tales como las acciones oblicua,
y el impulso de la econonúa7• Cuanto mayor sea la seguridad, y menor pauliana y de simulación, para mantener incólume la integridad pa-
el riesgo, en una econonúa ''normal", hay más probabilidades de que trimonial del obligado. Pero fuera .de los casos en que tales acciones
las personas tengan acceso al crédito a menor tasa de interés, y así resulten procedentes, los acreedores sólo podrán dirigirse contra los
disfrutar de un mayor bienestar. Cuando el riesgo es mayor, el crédito bienes que al tiempo de la ejecución estén en el patrimonio del deudor.
suele escasear y ser más caro. De ahí la importancia de contar con Esta circunstancia, sumada a la de que todos los acreedores no
garantías efectivas y expeditivas. privilegiados se hallan en una situación de igualdad -par conditio
Toda relación crediticia entre un deudor y un acreedor supone para creditorum-, dio lugar a que se sostuviera que la afirmación según la
este último que, en caso de no ser pagado al tiempo de hacerse exigible cual los acreedores tienen un derecho de prenda general sobre el pa-
el cumplimiento de la obligación, pueda perseguir judicialmente a su trimonio del deudor es doblemente inexacta8•
deudor para cobrarse con ei producido que se obtenga de la venta El mayor endeudamiento puede traer aparejada la concurrencia de
judicial de sus bienes. una pluralidad de acreedores, quienes, por aplicación del principio
. Ésta es la doctrina general que surge del artículo 242 del Código aludido y de la igualdad que establecen los artículos 743 y 2581,
Civil y Comercial cuando establece que todos los biem:s del deudor cobrarán sus respectivos créditos a prorrata, pudiendo sufrir en la ffiis-
están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la ma proporción una reducción en el monto de lo que tienen derecho
a percibir.
7 Ver NICOLAU, Noenú, Los negocios de garantía, Trabajos del Centro de Investi-

gaciones de Derecho Civ~t Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1998, p. 9. 8

MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte tercera, vol. 1, p. 10.

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A fin de evitar esta situación de incertidumbre y ponerse a cubierto 5) El mantenimiento del deudor primitivo como obligado al pago
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de eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores de lo debido, cuando otro hubiera asumido la deuda, si el acree-
condicionan el otorgamiento de .crédito a la constitución de garantías ]JI dor no exonera a aquél expresamente (art. 936).
. que aseguren el cumplimiento de hs obligacion~s que asuma el deudor. -~~:~~
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Esto tiene a su vez un efecto secr:ndario, beneficioso para el deudor, \;tli e) Derechos reales de garantía
ya que podrá encontrar mejores condiciones para obtener crédito en

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Como se adelantó, el Código trata en una parte general disposiciones
la medida en que le asegura al acreedor mayores posibilidades de
comunes a los derechos reales de garantía: hipoteca, prenda, anticresis.
cobrar íntegramente lo que le pertenece. Cabe indicar como una cir- :{:q~
.·.~ Por ende, se examinarán a continuación estas disposiciones correspon-
cunstancia adicional que tiene especial gravitación en el marco de
·:.~· dientes a tales derechos reales. Luego, se examinarán por separado
todo acuerdo crediticio, la naturaleza de la garantía que el deudor
~¡ cada uno de ellos, de acuerdo al orden propuesto por el Código.
ofrezca para asegurar la obligación. No tienen idéntico valor la fianza j
personal de un tercero que la afectación de un inmueble determinado ·:;ti En este campo, en buena medida, rige el orden público, de modo
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al cumplimiento de lo debido. Es evidente que hay mayor garantía y que los derechos reales de garantía deben reunir ciertos requisitos que
hacen a su validez. Se verán a continuación caracteres que son esen-
seguridad en la afectación real que en la personal.
ciales, y otro, la indivisibilidad, que es natural, esto es que las partes
A fin de obtener el aseguramiento referido, la ley ha organizado pueden dejarlo de lado.
un régimen de garantías que, no obstante su genérico origen legal, la
doctrina divide en legales y convencionales, ya que para la existencia d) Derechos reales de garantía legislados
de estas últimas es nece~ario un acuerdo de voluntades que las ponga fuera del Código Civil y Comercial
en funcionamiento. Siguiendo este criterio clasificatorio y a fin de
ubicar a la hipoteca, anticresis y prenda en el cuadro general de las 1) La ley 20.094, respecto de los buques, cont~mpla la hipoteca y
garantías, forman parte de las legales las siguientes: la prenda navales. La primera grava los buques de matrícula nacional
de diez o más toneladas de arqueo total como mínimo, los buques en
1) Los privilegios, que pueden ser generales o especiales (arts. 2573,
construcción y los artefactos navales (conf. arts. '499, 502 y 514 de
2582 y eones.). la citada ley). La prenda, en cambio, alcanza a los buques denominados
2) El derecho de retención que puede recaer sobre una cosa mueble menores, es decir, los que no alcancen el tonelaje de arqueo antes
o inmueble (art. 2588). indicado (conf. art. 499 in fine).
3) La fianza, que también puede ,ser legal (exigida al adquirente 2) El Código Aeronáutico (ley 17.825), por su parte, solamente
del usufructo antes de entrar en el uso de la cosa fructuaria, contempla al derecho real de hipoteca. La hipoteca aeronáutica puede
por el art. 2142) o judicial (exigida por los códigos rituales gravar a las aeronaves, en todo o en parte, a las que se encuentren en
como condición para que los jueces puedan ordenar determi- construcción y a sus motores (conf. art. 52):
nadas medidas cautelares sobre bienes del deudor -arts. 199 y 3) El decreto-ley 6582/58, a su vez, contempla como dereche real
eones., Có.d. Proc.-). de garantía, en materia de automotores, a la prenda con registro (conf.
4) La solidaridad para las obligaciones (v. gr.: arts. 1674, 1751), inc. a, del art. 19 del decreto citado).
cuando la totalidad del crédito puede ser demandada por cual- 4) El decreto 15.348/46 ratificado por la ley 12.962 trata la prenda
quiera de los acreedores (art. 844) a todos y a cada uno de los con registro en sus dos variantes (prenda fija y flotante).
deudores. " 5) Los warrants -que confieren al acreedor una garantía real sobre

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CLAUDIO [Link]
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

los efectos depositados- están regulados por la ley 9643, incorporada

El contrato, que es formal, debe ser expreso y aceptado por el acreedor
al Código de Comercio (según su art. 33) -de modo que conserva su
(art. 2208), y se reafirma teniendo en cuenta el doble principio de la
vigencia (art. 5°, ley 26.994)-. Dicha ley le confiere al acreedor del
especialidad en cuanto al crédito y al objeto; por lo que están excluidos
warrant, "sobre los efectos ·~~mprendidos en el warrant, sobre su im-
d<!rechos reales que se pretendan constituir por disposición de última
porte una vez enajenados <lquéllos o en los casos de consignación
vduntad del propietario, como un testamento o legado.
autorizados y sobre el valor del seguro constituido", un "privilegio
superior con respecto a cualquier otro crédito que no sean los derechos Agrega el artículo 2185 que el contrato debe ser "celebrado por
del depósito especial, las comisiones y gastos de venta y el impuesto los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo". El
establecido por el artículo 25" (arts. 17 y 22). contrato puede ser hecho en instrumento público o privado, excepto
cuando se grave una cosa inmueble, en cuyo caso será exigible la
6) Los debentures se rigen por los artículos 326, 327 y 331 a 333
escritura pública (art. 1017, inc. a).
de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales), que la nueva nor-
mativa denomina "Ley de Sociedades". En cuanto a los legitimados, ello depende del derecho real de que
se trate y de cuál sea su objeto. Así, por ejemplo, los titulares del
derecho real de propiedad horizontal pueden gravar con hipoteca o
11. Convencionalidad
con anticresis, pero no con prenda, que recae sobre cosas muebles.
Establece el artículo 2185 que "Los derechos reales de garantía Esto se examinará al tratar cada uno en particular. ·
sólo pueden ser constituidos por contrato". No es posible constituirlos Como es sabido, los derechos· reales se adquieren con título sufi-
por testamento, ni por imposición judicial o legal. El juez no puede ciente y tradición, cuando se trata de actos entre vivos en forma de-
imponer alguno para asegurar los efectos de una sentencia judicial, rivada. Sin embargo, la hipoteca importa una excepción, ya que no
ya sea civil, penal, etcétera, aunque pueda garantizarse con una medida se ejerce por la posesión. La hipoteca se constituye, entonces, con el
cautelar procesal, como el ei:nbargo, pero que no es un derecho real, otorgamiento del título en la forma requerida por la ley, y se la inscribe
ni se rige por la normativa aplicable a las garantías reales. en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros
El hecho de que la causa fuente de estos derechos reales sea un interesados de buena fe.
contrato no contradice al principio sentado por el artículo 1884 del Si el acreedor no comparece al acto, puede aceptarlo después, antes
Código en el sentido de que los derechos reales sólo pueden ser de la inscripción (art. 2208). La aceptación posterior también debe ser
creados por la ley. Lo que hacen las partes en la convención es dar formalizada en una escritura pública, si se trata de inmuebles.
vida a uno de los derechos reales e~presamente previstos por el ar-
tículo 1887 (numerus clausus). El acúerdo de voluntades que se refleja a) Diferencias entre causa [Link] y convención
en el contrato origina lo que se denomina "relación de causalidad
hipotecaria", que diferencia al derecho real de la obligación que ga- Cabe la distinción, por un lado, de la causa fuente, de las obliga-
rantiza9. ciones puras y simples, o modales, es decir, sujetas a plazo, condición
La convención requiere la voluntad de las dos partes (art. 957), o cargo y que pueden consistir en un hecho positivo (dar o hac'er) o
que son: el constituyente, que puede ser deudor o no, y el acreedor. negativo (no hacer) generadores de la garantía real, y por el otro, del
convenio que tiene por única finalidad constituir e instrumentar el
9 Ver sobre el terna: MOLINARIO, Alberto, De la pretendida e inexistente hipoteca derecho real de garantía.
abierta en el Derecho positivo argentino, en J. A. 1972-1, doct.; PAPAÑO, KIPER, Puede haber fuentes no contractuales que den nacimiento a una
DILLON y CAUSSE,perechos Reales. cit., t. II. ps. 87/88.
hipoteca (Highton), como sería un reconocimiento incausado en tanto
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blicidad registra!. Son fuertemente criticadas, ya que constituyen los

se acredite la existencia de la obligación principal. En ese orden, se
mayores enemigos de un sistema de publicidad del estado jurídico de
pueden garantizar obligaciones emergentes de una acción antijurídica,
los inmuebles 10 •
en razón .de que dicho acto produce el efecto de tener que reparar
(.art. 1716), como sería el pago de los daños ocasioniidos como ccu1- En cambio, las hipotecas legales, según el artículo 158 de la Ley
secuencia de un accidente de tránsito cuyo monto se ~;::uerde o surja Hipotecaria española, son las que se pueden imponer forzosamente.
de una sentencia de condena; pero en todos los casos habrá que cumplir Esto significa que la hipoteca legal no es creada por la ley automáti-
camente -como sucede en las tácitas-, sino que la ley concede el
con el principio de la accesoriedad.
derecho a exigir a una de las partes su constitución y a reclamar ju-
En cambio, la causa del derecho real de garantía proviene del con-
dicialmente la imposición si la otra se resiste. La hipoteca legal recae
trato de coristitución, y ello no obstante que la fuente de la obligación
sobre bienes determinados, no sobre todo el patrimonio del deudor.
(crédito) garantizada y el contrato de constitución se hallen plasmados
en una sola y misma escritura. El Código de Vélez regulaba la llamada prenda tácita. Decía el artículo
3218 que "Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra
deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser
b) Derechos reales de garantía tácitos o legales
exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a
A diferencia de los convencionales, que se constituyen por la vo- devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no
luntad de las partes, los legales son de existencia forzosa, porque la hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda". Esta
ley obliga a constituirlos cuando concurren los supuestos que ella de- figura ha sido desechada por el nuevo Código Civil y Comercial.
termina. Dentro de las hipotecas legales, excluidas del Código Civil y Co-
El Código los excluyó pues tenían el grave problema de la gene- mercial, la judicial configuró una especie aceptada por parte de la
ralidad del gravamen al afectar todos los bienes presentes y futuros doctrina clásica (Segovia, Llerena, Machado, Lafaille), que garantiza
de un deudor, su indeterminación en cuanto al monto, y su clandes- una obligación determinada y se inscribe en el registro correspondiente
tinidad al permanecer oculto para los terceros, ya que, fil no estar para informar a terceros (publicidad registral) 11 • Cabía interpretar que
sujetas a la formalidad de la inscripción registra!, no eran conocidas, no se podía prescindir de la intervención del notario 12 •
y además, eran tácitas, es decir, no provenían de una expresa conven-
ción constitutiva. º
1 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil cit., vol. III, p. 513.

La Ley Hipotecaria española enumera las siguientes: en favor de En la Provincia de Buenos Aires, leyes del 22 de junio de 1822 y del 4 de julio
las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos; por las dotes; . de 1856, que otorgaban al Banco de Descuentos acción hipotecaria o pignoraticia,
equivalente a una garantía tácita o legal, sobre los bienes de sus deudores, reglamen-
en favor de los hijos o parientes reservatorios; hijos bajo patria potestad tando en la segunda la autorización conferida para el descuento de pagarés hipotecarios.
sobre los bienes de los padres, siempre que el padre o [Link] hubieren 11 La discusión se suscitó durante la vigencia del Código ahora derogado. La

i;:ontraído nuevo matrimonio; en favor de los menores o incapaces situación especial que preveía el art. 2000 del Código Civil de Vélez, en cua,nto le
sujetos a tutela; en favor del Estado sobre los bienes de quienes con- otorgaba al juez una insólita facultad discrecional para sustituir la fianza de que daba
cuenta, el art.. 1999, con una hipoteca judicial, no autorizaba a extraer la conclusión
tratan con dicho ente; en favor de los aseguradores sobre bienes de
de que se trataría de una excepción a la regla del rechazo del Codificador a las
los asegurados por razón del premio o dividendo del seguro (art. 168). hipotecas tácitas o legales en las notas a los arts. 3115, 3198 y 4048, para desestimar
Este tipo de hipotecas, en rigor, deben ser llamadas "tácitas", en las hipotecas legales, toda vez que siempre se requerirá la conformidad del propietario
del inmueble (art. 3130), sujeto a las reglas de este Título XIV de la hipoteca, es
tanto que, a diferencia de las legales, no exigen para su validez y
decir que el juez no puede imponerl!i para asegurar los efectos de una sentencia
eficacia ni la constitución por contrato, ni mandato judicial, ni la pu-
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CLA UDIO KlPER
DERECHOS REALES DE GARANTÍA {PRIMERA PARTE)

El hecho de que la ley, en algún caso, exija la constitución de una ventiva, y dado que, la ley concursa! no lo prohíbe, el concursado y
garantía real, no significa que éstas puedan ser impuestas judicialmente. el fallido pueden garantizar el cumplimiento del acuerdo preventivo
Así, por ejemplo, para que el juez autorice al tutor a prestar dinero o resolutorio mediante el otorgamiento de derechos reales sobre sus
de su tutelado, deberá haber alguna garantía ...eal (art. 121, inc. b), propios inmuebles, j para ello, el juez previamente tiene que levantdes
pero eso no faculta al juez a imponerla. Lo mismo puede decirse del las inhibiciones anc ~adas -s0bre esto no hay reparos en la doctrina-;
caso previsto en el artículo 440. siendo entonces el propietario fallido (o concursado) el único legiti-
mado para constituir esos gravámenes bajo pena de nulidad, ya que
c) La hipoteca unilateral en la Ley de Obligaciones Negociables no obstante encontrarse desapoderado no pierde su titularidad dominial
La ley 23.576 del año 1989 (con las modificaciones de la ley 23.962) sino sólo la administración y disposición del patrimonio que formará
configura una excepción al carácter convencional de la hipoteca, pues la masa concursa!. Por el contrario, no pueden constituir las garantías
no hace falta la presencia de un representante de los futuros titulares reales ni el síndico, ni el juez, porque no son representantes del fallido.
de los títulos para constituir (o cancelar) el gravamen real sin necesidad Cada uno de los acreedores especialmente individualizados deberá
de la aceptación por los acreedores, al disponer que "Las sociedades aceptar el derecho real en forma expresa, en razón de que la masa no
por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles constituidas tiene personería, y para el caso de acreedores numerosos es posible
en el país, y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas facultar judicialmente a la sindicatura a aceptar el gravamen en los
en el extranjero [... ] pueden contraer empréstitos mediante la emisión términos fijados en el acuerdo, no alcanzándoles sus efectos a los
de obligaciones negociables" (art. 1º) y que "La hipoteca se consti- acreedores tardíos, a quienes por imperio de la ley concursa! se les
tuirá [... ] por declaración unilateral de la emisora cuando no concu- aplicarán [Link] del acuerdo homologado.
rra un fiduciario [... ] y no requiere la aceptación por los acreedores"
(art. 3º), surtiendo efectos "contra la emisora y los terceros desde su e) No son susceptibles de prescripción adquisitiva
inscripción" (art. 32).
Según el artículo 2565 sólo los derechos reales principales se pueden
d) Derechos reales de garantía en el acuerdo concursa[ adquirir por la prescripción: los derechos reales de garantía son acce-
sorios, de modo que no pueden ser adquiridos· por usucapión. Ocurre
La ley 24.522, en el artículo 43, para el "período de exclusividad" que para su existencia dependen de un crédito, y é~te no surge del
dispone que las propuestas pueden consistir en la entrega de bienes a paso del tiempo. Además, la hipoteca suma otra razón, ya que no se
los acreedores o la constitución de ga;antías sobre bienes de terceros. ejerce por la posesión.
Pero como el contenido de las propuestas consiste en una enume-
ración enunciativa de las que pueden ser ofrecidas por el deudor a fin ID. Accesoriedad
de obtener la conformidad de los acreedores, y el elenco de fórmulas
concordatarias es amplio y flexible para propender a la solución pre- Establece el artículo 1889, al clasificar a los derechos reales en
principales y accesorios, que "Los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son ac-
judicial, ya sea civil, penal, etc., aunque pueda garantizarse con una medida cautelar
procesal, como el embargo, pero que no es una hipoteca, porque tampoco es un cesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda". Agrega el artículo 2186
derecho real, ni se rige por la normativa aplicable a esta garantía real. que "Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que
12 CASABE, Eleonora, Calificación registra[ en las hipotecas constituidas en
aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el prin-
sede judicial, en Revis~a_ del Notariado, Nº 882, p. 115. cipal, excepto en los supuestos legalmente previstos.
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 CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

"La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la re- fuere por falsedad instrumental de la hipoteca (v. gr.: por falsificación
nuncia, no afecta la existencia del crédito". de firma del constituyente), resultaría inexistente tanto el acto escri-
La accesoriedad de los derechos reales de garantía juega con re- turarlo como la obligación en él plasmada. ·
lac;jn a un vínculo jurídico (un contrato) que es fuente generadora La regla de que hl extinción del crédito principal determina la
·--.. _.
de obligaciones, y no respecto de éstas, cuyo cumplimiento es el que extinción del derecho .-eal de garantía encuentra excepciones.
. verdadera y efectivamente su deudor asegura con el derecho real. Esto 1) Un caso es el de la extinción de la obligación por novación .
se funda en que, primero, la relación causal de la accesoriedad se Dice el artículo 940 que "La novación extingue la obligación
establece entre el derecho real de garantía y un derecho personal. Esta originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la ex-
dependencia se pone de manifiesto en el artículo 2186, al disponer tinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito
que se acaban si se extingue totalmente el crédito. En segundo lugar, mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva
el Código se refiere a obligación o crédito, sin mencionar a la causa obligación ·sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo
que les dio origen 13 • novatorio".
Dice el artículo 2186 que "Los derechos reales de garantía son 2) Tampoco se extingue la garantía si el pago lo realiza un tercero
accesorios del crédito que aseguran". Se refiere al "crédito" en singular, no deudor, que se subroga en los derechos del acreedor. En
ya que la idea tradicional es que a una obligación corresponde una efecto, establece el artículo 918 que "El pago por subrogación
garantía (v. gr.: hipoteca). No obstante, cabe advertir que el derecho transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor,
real de garantía puede tener por objeto asegurar más de un crédito. y los accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las
Es fuerte la conexión entre el crédito y el derecho real que lo acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales
garantiza. Es así que no puede desligarse del crédito para cuya segu- y reales: y los privilegios y el derecho de retención si lo hay" 15•
ridad nació y pasar, por ejemplo, a garantizar otro distinto. Tampoco Así, por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro y este último hipoteca
puede ser cedido con independencia de la obligación garantizada. No su casa en garantía. Ignacio le paga a Juan y lo desinteresa. No obstante
puede [Link] derecho real de garantía sin crédito al que acceda. la hipoteca no se extingue ya que Ignacio, al subrogarse en los derechos
Como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si se extingue del acreedor al que le pagó, puede ahora ejecutar el inmueble ocupando
el crédito se extingue el derecho real que lo garantiza (conf. art. 857) 14• el lugar que tenía dicho acreedor. ·
En cambio, puede extinguirse el derecho real sin que se extinga el Para satisfacer el principio de accesoriedad es menester individua-
crédito. Como ocurre, por ejemplo, si el acreedor renuncia a la garantía, lizar con la mayor cantidad de datos posibles a la obligación que se
o el objeto garantizado se destruye, o se revoca el dominio del cons- garantiza, en especial: a) acreedor y deudor; b) si la prestación consiste
tituyente con efecto retroactivo. en dar, hacer o no hacer; c) la causa que les dio origen (acto jurídico,
Si se declara la nulidad de la obligación, queda sin valor el derecho hecho antijurídico o disposición legal) 16.
real accesorio, pero no a la inversa, al menos en principio; pues, si
15
De la ley 25.798 surge un caso de subrogación. El fiduciario se ocupa de
13CAUSSE, Jorge, Hipoteca y crédito, en E. D. 88-914; PAPAÑO, KIPER, DI- pagarle al acreedor, y luego estos "pagos que el fiduciario efectúe al acreedor tendrán
LLON y CAUSSE, Derechos Reales cit., t. II, p. 94. todos los efectos de la subrogación legal, traspasándole todos los derechos, acciones
14 Para el contrato de factoraje, prevé el art. 1426 que "Las garantías reales y y garantías del acreedor al fiduciario, tanto contra el deudor principal como contra
personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar sus codeudores" (art. 16, inc. j).
16
su incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, 1, ps. 46/49; PAPAÑO, KIPER, DILLON
del factoreado". . y CAUSSE, Derechos Reales cit., t. II, p. 95.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO .K!PER

No obstante, como se verá más adelante, también es posible ga- al acreedor y al deudor (podrá coincidir, o no, con el constituyente
rantizar con derechos reales créditos cuyos elementos no estén indi- del gravamen), la causa fuente, la fecha de la constitución (puede ser
vidualizados desde el origen (art. 2189). previa al gravamen), monto o medida de la prestación, objeto o entidad
Para que prospere la acción judicial hay que presentar mi título de de ésta, vencimiento de la obligación, entre los principales caracteres.
donde surja la existencia del derecho personal de crédito y el derecho La obligación puede const~r en el mismo acto constitutivo del de-
.real que lo accede dada su interdependencia recíproca (principio de recho real de garantía o puede estar en un documento separado. Lo
accesoriedad), pudiendo suceder que el crédito garantizado sea actual importante es que cuando se constituya el derecho real, se individualice
o que sea futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el al crédito garantizado. El artículo 2187 aclara al final "con las excep-
estadio final de la relación jurídica (v. gr.: hipotecas de seguridad). ciones admitidas por la ley" porque, como se verá más adelante, en
En las garantías de tráfico, de ordinario la obligación surge del acto ciertos casos el crédito no podrá ser individualizado en todos sus ele-
constitutivo en el que se constituye la garantía y se plasma el contrato mentos, por lo que será suficiente con indicar el contrato o causa
al que accede: mutuo, compraventa con saldo de precio, etcétera, que- fuente de la cual puede derivar en el futuro y las operaciones así
dando establecido el título ejecutivo por dicho acto. En las de seguridad, aseguradas 18 .
en cambio, no sucede lo mismo, pues el acreedor tendrá que probar
que es titular de un crédito y que, asimismo, ese crédito es el referido a) Crédito sujeto a condición suspensiva
en la convención. Éste es el principio general. Cuando un crédito está sujeto a condición suspensiva, no es exigible
hasta que se verifique el hecho sujeto a condición (v. gr.: te pagaré
IV. Créditos garantizables $ 1.000 si el ba,rco llega de Asia). Esta obligación puede ser garantizada
con un derechó real, como se desprende del artículo 2187. No obstante,
La regla es que cualquier crédito puede ser asegurado con un de-
cabe preguntarse qué ocurre si antes de cumplirse la condición, otros
recho real de garantía y, como se dijo, pueden ser más de uno los
acreedores pretenden subastar el objeto que sirve de garantía. Si el
garantizados por un derecho real, aunque el Código se refiera al "cré-
objeto se remata y se llevan el dinero, si la condición se C\.!mple el
dito" en singular. El artículo 2187 dispone lo siguiente: "Se puede
acreedor no podría hacer valer su garantía ni. su privilegio.
garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o
Para evitar esta solución poco valiosa, dispone el artículo 2197
eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito
que el acreedor puede cobrar, y agrega en la segunda parte que "Si
debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto
el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que
y su causa, con las excepciones admitidas por la ley".
ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la ex-
El Código, a fin de satisfacer el recaudo de la accesoriedad, pide
tensión del artículo 349 para el caso de frustración de la condición".
que el crédito sea individualizado correctamente, lo que importa de-
terminar los sujetos, el objeto (entidad y magnitud de la obligación) Al ser así, el acreedor que cuenta con un derecho real de garantía
y la causa 17 • La descripción completa del crédito implica identificar
podría cobrar y ofrecer al juez medidas conservatorias hasta que cese
la incertidumbre sobre la situación pendiente. Así, por ejemplo, que
17 Esto fue lo recomendado en las VII Jornadas de Derecho Givil (Buenos Ai- se trabe un embargo sobre la suma obtenida en el remate, u ofrecer
res, 1979, Comisión Nº 4), pero para cumplir con el requisito de la especialidad. el depósito de los fondos correspondientes a su crédito sujeto a una
El Código, en cambio, vincula el tema con la accesoriedad. Ver sobre este asunto:
HIGHTON, Elena, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, Depalma, Buenos
18 SAUCEDO, Ricardo, en GURFINKEL DE WENDY, Derechos Reales cit., II,
Aires, 2000, ps. 59n8 y 120 y ss.; PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos
p. 1161.
Reales cit., t. II, ps. 196/109.
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CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

condición suspensiva, o bien que los otros acreedores le otorguen una razón todavía el acreedor de dicha obligación tiene derecho a que se
garantía (real o personal) para el supuesto de que la condición se asegure su derecho para cuando sea exigible.
cumpla. Otra alternativa es que dicho acreedor ofrezca una garantía La solución más lógica es interpretar que el plazo caducó. Prevé
adicional, como una fianza, un fideicomiso, o bien constituir un derecho el artículo 353 que "El obligado a t;;Umplir no puede invocar la pen-
real de garantía dencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto
propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de
b) Crédito sujeto a condición resolutoria la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre
otros supuestos relevantes ... " Asimismo, el artículo 2195 prevé que el
Aquí la situación es la contraria a la señalada en el punto ante- acreedor puede pedir la privación del plazo si disminuye el valor de
rior. El crédito es absolutamente exigible, pero podría dejar de serlo la garantía, y el artículo 2197 dispone expresamente que "el titular de
si la condición se cumple. Así, por ejemplo, Juan le debe a Pedro la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la
$ 1.000, pero si su sobrino se recibe de abogado se extingue la deuda. preferencia correspondiente".
Si esta obligación se garantiza coo un derecho real, el acreedor está
facultado para hacer rematar el objeto y cobrarse su crédito, pero d) Plazo resolutorio
podría resultar perjudicial para otros acreedores, si luego la condición
se cumple. Si el crédito está sujeto a un plazo resolutorio, es actualmente
Puede acudirse al artículo 347, que se refiere a la condición pen- exigible. Claro que si el acreedor percibe el dinero, ·el día que el
diente: "El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva término se cumpla deberá restituirlo. Para que no se perjudiquen otros
puede solicitar medidas conservatorias. acreedores, cabe proponer la misma solución que para el supuesto del
crédito sujeto a condición resolutoria.
"El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede
ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medidas conser-
e) Crédito eventual
vatorias.
"En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la El artículo 2187 menciona que también puede ser garantizado con
parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de un derecho real un crédito eventual. Es eventual aquel crédito que
acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte". actualmente no tiene existencia real, ni siquiera como condicional,
Por ende, como se desprende del artículo 347, tales acreedores pero está en proceso de gestación, y por ende, puede llegar a tenerla,
podrían requerir "medidas conservatorias". Podrían, entonces, solicitar como en el caso de una constitución de hipoteca sobre el saldo deudor
un embargo sobre el dinero que retire el acreedor privilegiado, o so- de una cuenta corriente mercantil o bancaria, de suma importancia
licitarle alguna garantía para el caso de que la condición se cumpla. - desde el punto de vista práctico dada la rapidez con que puede obtenerse
el crédito, siendo creadora de un derecho subjetivo pleno a favor del
titular de esa expectativa jurídica.
c) Plazo suspensivo
El derecho real que ampara un crédito eventual tiene validez ac-
A ·diferencia de la condición, el plazo siempre se verifica, no es tual y conforma un derecho real exigible, y por tanto, el acreedor po-
un hecho incierto. Si el crédito está sujeto a un plazo suspensivo, dría solicitar judicialmente que se decreten medidas conservato-
llegado el día será exigible. Si antes de cumplido el término, otros rias que impidan la disminución del valor del objeto asiento de la
acreedores pretendieran ejecutar el objeto de la garantía, aquí con más garantía.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO [Link]

En el caso de los créditos eventuales, no es posible describir en V. Especialidad

el contrato la obligación, con la exactitud que exige el artículo 2187, Entre otros caracteres esenciales de los derechos reales de garantía
ya que en ese momento la obligación puede no existir. Habrá que se encuentra la especialidad. La especialidad tiene que ver con dos as-
mencionar el contrato o causa fuente de la cual pueden derivarse tales pectos, el objetivo, relacionado con el objeto asiento dd gravamen y
créditos en el futuro, y las operaciones así aseguradas. Es importante, que surgió como una reacción contra las hipotecas generales que gravaban
com? se verá más adelante, la expresión del monto máximo del gra- indiscriminadamente todos los bienes del deudor, y el crediticio que
vamen (art. 2189). tiene que ver con la obligación garantizada y el monto del gravamen.
Ejemplo de esta situación es el conocido caso de constitución de una
hipoteca por los diversos saldos deudores que pueda arrojar una cuenta a) En cuanto al objeto
corriente bancaria (cuenta en rojo, en descubierto) 19 • El artículo 1407 Para que se cumpla con el principio de la especialidad en cuanto
prevé expresamente que "El saldo deudor de la cuenta corriente puede al objeto, las cosas o los derechos sobre los que recae el derecho real
ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de de garantía deben estar especificados en su acto constitutivo con ab-
garantía". En el acto constitutivo se suele indicar que la hipoteca ga- soluta precisión, pues, no puede constituirse esta garantía real sino
rantiza todas y cada una de las obligaciones que el deudor tenga o sobre un objeto que "debe ser actual, y estar individualizado adecúa-
contraiga en el futuro, vinculadas a determinada cuenta corriente. damente en el contrato constitutivo" (art. 2188).
Otro caso común es el gravamen en garantía del suministro de Es inadmisible una mención genérica de los mismos, como ocurría
combustible por una empresa proveedora a una estación de servicio, con las hipotecas legales y generales del Derecho patrio no aceptadas
todo lo cual surge de una cuenta corriente20 • Se suelen garantizar todas por el Código, en protección del acreedor y del interés general. En el
las obligaciones que asuma la deudora en virtud del contrato de su- Derecho Romano las hipotecas podían recaer sobre la totalidad de los
ministro de combustible semanal de determinada cantidad de litros. bienes de una persona, presentes y futuros, por lo que fue introducido
Respecto del contrato de clienta corriente no bancaria, dice el artícu- el principio de especialidad por la ley francesa del Il Brumario del
lo 1434 que "Las garantías reales o personales de cada crédito incor- año VII: "La hipoteca sólo puede recaer sobre uno o varios inmuebles
porado se trasladan al saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado especialmente individualizados o determinados".
su previa aceptación". En lo que respecta a los inmuebles, con el catastro y. dentro de la
técnica del folio real implantado por la ley nacional registra! 17.801,
19 Dice el art. 1393 que "La cuenta cortjente bancaria es el contrato por el cual resulta imposible en la práctica que haya una imprecisión del inmueble
el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, gravado con hipoteca o anticresis, pues se halla perfectamente descripto
de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista en la matrícula del Registro de la Propiedad21 •
y, en su caso, a prestar un servicio de caja".
º
2 Dispone el art. 1430 que "Cuenta corriente es el contrato por el cual dos partes El Código, además, regula el objeto de la hipoteca en una nor-
se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y ma separada. Dice el artículo 2209 que "El inmueble que grava la
se obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas petime-
de un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible y disponible trales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura
el saldo que resulte". Agrega el art. 1431: "Contenido. Todos los créditos entre las
partes resultantes de títulos valores o de relaciones contractuales posteriores al contrato
catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida
se comprenden en la cuenta corriente, excepto estipulación en contrario. No pueden
incorporarse a una cuenta corriente los créditos no compensables ni los ilíquidos o
21 PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit., t. Il, p. 105.
litigiosos".

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CLAUDIO KiPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

individualización". Esta exigencia es aplicable también a la anticresis respecto a la cuantía; es decir, a una cantidad de dinero determinada,
cuando el objeto sea un inmueble. o en su caso, el consiguiente valor estimativo.
En una antigua sentencia, la Corte Suprema confirmó por sus fun- Si bieri en las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979,
damentos un fallo de primera instancia quP., por las constaneias de la Comisión N° 1) se aprobó que: El carácter de especialidad de la hi.,.
causa, admitió la tercería de mejor derechv deducida por un acreedor poteca, en lo q~:e respecta al crédito, no se limita al deber de e.<:presarla
hipotecario contra el deudor del gravamen y un banco que lo ejecutaba en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar
a éste. El aeudor se había obligado en la escritura hipotecaria "a ga- el valor estimativo en el acto de constitución del gravamen, sino que
rantizar con una estancia" una negociación concertada por otro, y en requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto
la cláusula respectiva sólo se dijo del inmueble que estaba situado de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación
"en el departamento de San Gerónimo de esta provincia" (Santa Fe). garantizada, nuestra legislación se limita a exigir que se establezca
Se expresó en el fallo que al surgir del contexto de la escritura la solamente el monto a que se extiende la garantía real, y que determina
situación y linderos de la finca hipotecada, su falta de mención en el el límite de la responsabilidad.
22
acto no invalidaba la hipoteca • Establece el artículo 2189 que "El monto de la garantía o gravamen
Respecto de automotor hay que identificar su marca, modelo, tipo, debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la ex-
número de dominio, marca y número de motor y chasis y uso o destino. presión del monto máximo del gravamen".
Si fueran buques, su número de matrícula, nombre, puerto de matrícula, Los derechos reales de garantía pueden constituirse en seguridad
eslora, manga y puntal y tonelaje de arqueo. Si se trata de aeronaves, de cualquier tipo de obligación, como se vio anteriormente. Ya se
se debe consignar marca, modelo, número de serie, matrícula y lugar trate de una d~ dar sumas de dinero, o de otra especie, habrá que
de estacionamiento habitual. consignar en el acto constitutivo un "monto", una cantidad de dinero,
Por cierto, nada impide que sean varias las cosas o derechos gra- que obrará como máximo de la garantía real.
vados con un derecho real de garantía, afectados a un mismo crédito. Así, por ejemplo, si se asegura una obligación de hacer (v. gr;: dar
Todo deberá estar correctamente individualizado. un concierto) y se pacta una hipoteca para '.lfantizar los posibles per-
Por último, surge del artículo 2188 que el objeto del derecho real juicios que resultarían del incumplimiento de la obligación, ese monto
de garantía debe ser "acnial", esto es, no pueden gravarse bienes fu- máximo operaría como tope de la responsabilidad del derecho real.
turos, que aún no existan. Así, si el deudor no cumple y causa un daño por $ 1.000.000, ésa es
No obstante, cabe recordar la posibilidad de su sustitución por otro, la suma que deberá en concepto de indemnización. Si dicha obligación
como sucede con la prenda flotante considerada en el decreto 15.348/46 se garantizó con hipoteca, y se estimó el monto en $ 800.000. El
(ratificado por ley 12.962). Ell.o es así, cuando recae sobre cosas fun- deudor debe $ 1.000.000, y el acreedor hasta la suma de $ 800.000
gibles y consumibles, que, por ende, pueden ser objeto de manufactura, tendrá el privilegio que le otorga la garantía real, y por encima d
transformación, industrialización y comercialización. esa cantidad será acreedor, pero quirografario. Así funciona el tope
máximo.
b) En cuanto al crédito Se concibe el principio de la especialidad cuando la obligación se
La espedalidad respecto del crédito está ligada a la responsabilidad traduce en una suma de dinero, pero no con relación al crédito. Al
efecto téngase en cuenta que este artículo 2189, primera parte, utiliza
22 CSJN, "D. Mariano Aivarado e/Carlos Treacher y el Banco Nacional de Santa la expresión "dinero", "monto máximo", sin mencionar la palabra cré-
Fe s/Tercería de mejor [Link]", Fallos: 27:69. dito. y parece significativo porque no hay alusión alguna en esta parte

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO KlPER

de la norma. Debe entenderse que dicho monto es el tope permitido reses, costas, multas, u otros conceptos"23 • Esta norma consagra para
para amparar cualquier obligación, condicional, indeterminada en su todos los derechos reales de garantía la fijación del monto como "tope
valor, eventual, o si consistiere en un hacer o no hacer, o si tiene por máximo", sin distinguir los créditos determinados de los créditos in-

.~\
objeto prestaciones en especie. determinados en su causa-fuente, ni tampoco establece diferencia al-
Incluso, si se trata de una obligación de, dar una suma de dinero, guna con relación al objeto de la obligación, sea de una suma de
dinero o cualquier otra prestación.
no necesariamente el monto del gravamen tiene que coincidir con el
del crédito garantizado. El primero quedará librado a la estimación ···.·-.
'·' 1 Una primera lectura conduce a la siguiente interpretación: Supon-
:.... ,
..
gamos que Juan le presta a Pedro la suma de$ 500.000, que deberá
de las partes, lo que marca una diferencia con el Código de Vélez y >'l
>;i ser restituida en un plazo de cinco años, con los respectivos intereses:
con el Proyecto de 1998.
Se fija en el acto constitutivo el monto en dinero de la garantía real,
Ésta sería la garantía de máximo (Wolff) admitida expresamente 1
i
que operará como máximo, en la suma de $ 650.000. Transcurridos
en nuestro ordenamiento legal, como subespecie de las llamadas de i. los cinco años, Pedro no cumple con su obligación y Juan le inicia
seguridad. En la medida que se separe la figura del crédito como 1
! una acción ejecutiva. Se dicta sentencia y Pedro es condenado a pagar
derecho personal, del derecho real, se puede advertir que la especialidad .i la suma de $ 700.000 (los $ 500.000 originales más intereses, costas
no tiene nada que ver con el aspecto crediticio, sino con la responsa- 1
y otros conceptos). El acreedor no podrá hacer valer la garantía por
bilidad o límite del gravamen, esto es, la indicación del monto máximo.
más de $ 650.000 (monto máximo fijado en el acto constitutivo) y
Es decir, no tiene relación alguna con la individualización del crédito
por el excedente será acreedor quirografario.
en el acto de origen, eso será -en todo caso- un tema propio del
No hay que confundir el monto del crédito con el monto del gra-
principio de la accesoriedad. vamen. El priniero responde a la suma efectivamente adeudada, cuya
La especialidad está dada no sólo en protección del constituyente, determinación no puede ocurrir a la fecha de constitución del derecho
sino también en protección de terceros, que tendrán seguramente interés real. El segundo responde a esa cantidad "tope o máxima" hasta la
en conocer el pasivo de sus deudores, con los consiguientes privilegios, cual responde el derecho real, que le confiere al acreedor las facultades
y poder analizar así las capacidades de pago consecuentes, y la certeza reipersecutorias y de privilegio que distinguen a los derechos reales
del crédito debe surgir [Link] pertinente publicidad posesoria o registral, de garantía24 •
vale decir que la garantía no se extienda más allá del monto establecido.
Asimismo, es un dato sumamente importante para quien desea ad- 23 Su antecedente es el artículo 2093 del Proyecto de Unificación de 1998, que go-
quirir la cosa gravada. Así, por ejemplo, un inmueble hipotecado se zaba de amplio consenso doctrinario, pero era diferente al ahora aprobado: "Especia-
puede vender y quien lo compre soportará la carga real, pero la res- lidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe
individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa.
ponsabilidad se limita al monto expresado en el acto constitutivo. "El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir
En definitiva, la especialidad crediticia apunta a la determinación con el del crédito si éste no es dinerario.
de la responsabilidad del gravamen en lo que hace a su cuantía. "Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la ga-
rantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa•[Link]
al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el· instrumento contenga
b.1) Tope máximo la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía
que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder
Aclara el artículo 2189, en su segundo párrafo, que " ... el gravamen de diez (10) años. La garantía subsiste. no obstante el vencimiento del plazo en se-
constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo guridad de los créditos nacidos durante' su vigencia".
24 Conf. LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, Algunos aspectos actuales de la·espe-
que cualquier suma. excedente es quirografaria, sea por capital, inte-
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CLAUDIO KlPER
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

Sin embargo, también se puede interpretar que este tope máximo la situación inflacionaria que soporta, lamentablemente, nuestro país.
opera sólo si se trata de créditos indeterminados25 • Por ende, atarse a un monto fijo puede ser riesgoso para las partes,
Otra consecuencia es que el propietario no deudor se libera abo- ya que deben cubrirse del flagelo inflacionario, especialmente el acree-
nando ese monto (art. 2199). dor. Esto puede inducir a que "infle" f'l monto máximo para cubrir
El artículo 2193 dispone que "La garantía cubre el capital adeudado la desvalorización monetaria, y las alta~: tasa~ de interés.
y los intereses posteriores a su constitución, como así también los A la vez, se afirma que "esta solución genera una desigualdad injusta
daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los inte- y arbitraria, porque protege más al deudor incumplidor que al cumplidor.
reses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan El tope no distingue los rubros (capital, intereses, gastos, costas, etc.),
comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y de- y por ello genera el albur de que en ocasiones se cubrirán todos o
terminado expresamente en la convención" 26 • Armonizado este artículo algunos rubros, y aun podría ser que ni siquiera llegue a tutelar todo el
con el artículo 2189, cabe llegar a la conclusión de que la garantía capital sino sólo un tramo, siempre por la suerte de la casuística. Cabe
cubre los rubros mencionados, pero hasta el monto máximo del gra- ilustrar con dos ejemplos extremos: a) Si la deuda se incumplió inme-
vamen. Si hay un excedente, no estará cubierto por la garantía real, diatamente, el tope, con suerte, cubrirá algo del capital pues los privilegios
cuando se trata de créditos indeterminados. de costas (honorarios, martillero, edictos, etc.) insumirán buena parte
La primera interpretación puede traer algunos problemas. En el de ese 'monto de la garantía' (entre un 20 o 30%). b) Si la deuda se
caso de una obligación de dar una suma de dinero, no se puede ignorar incumple sobre el final de su amortización, todos los rubros se cobrarán
con privilegio pues el tope máximo estará disponible pues, habiéndose
pagado casi todo el principal, habrá más para repartir con preferencia
cialidad y accesoriedad hipotecaria, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Nº 2010-1, Hipoteca - /, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 53.
para el resto de:los rubros de la deuda (intereses, costas, gastos, etc.)''27.
25 Ver sobre el tema: ALTERI,NI, Jorge y ALTERINI, Ignacio, Pluralidad de La segunda posición, que limita la aplicación del artículo 2189 a
regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (cerrados) los créditos indeterminados, mientras que para los determinados remite
e ind,eterminados (abiertos), en L. 'L. del 5-10-2015. al artículo 2193 (como era en el Código derogado), es más razonable,
26 El art. 2582, inc. e, consagra el privilegio especial para los cré[Link] garantizados
con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspon- práctica y realista. El privilegio lo fija el artículo 2583.
dientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante.
En cuanto a la extensión del privilegio el art. 2583 establece: "Extensión. Los b.2) Créditos indeterminados
privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en
los siguientes casos... El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde
"b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los el origen o puede nacer posteriormente. Este último es el caso de la
que corran durante el juicio, correswndientes a los créditos mencionados en el inciso llamada "hipoteca abierta". Además, como se dijo, pueden ser más de
e) del artículo 2582; uno los créditos garantizados.
"c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e)
del artículo 2582 ... " La expresión hipoteca abierta se utiliza a menudo y ha sido ganada
·El Código también contempla la reserva de gastos en el art. 2585: "Antes de por la costumbre en la práctica notarial y financiera, pero su denomi-
pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el -que nación y funcionamiento no fueron acogidos favorablemente por la
recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia,
doctrina en general, y su concepto no es unívoco.
administración y realización.
"En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos
y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre 27 BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, La garantía real de máximo
el bien y en interés del acreedor". frente al principio de especialidad en el Proyecto de C6digo, en L. L. 2012-E-1233.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

Según parte de la doctrina hay dos variedades de hipoteca que se constituida. La determinación del crédito sólo se cumple en la fase
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han denominado abiertas, una de ellas estaría dada en función de que dinámica de la ejecución cuando se reclama su cobro y el acreedor
otro acreedor hipotecario posterior comparta el rango junto al acreedor debe individualizarlo mediante documentación "extrahipotecaria" 3º.
original como una especie de rese1va de rango, y la <Ara, hipoteca Las cláusulas de estilo aluden a la cobertura de todos los créditos
abierta propiamente dicha y que aquí interesa, se refien a todos los y obligaciones pasadas, presentes o futuras que se encuentren vencidas
créditos indeterminados que ingresen en la garantía real beneficiándose o a vencer dentro de la operatoria financiera de la banca pública o
: . con las operaciones que la integran tanto el [Link] como el deudor. privada y también no financiera extendiendo la garantía a un monto
También apodada hipoteca global, flotante, paraguas o con inde- tope fijado. ·
terminación sustantiva o de causa. Es la hipoteca que asegura una Este sistema ·tiene la ventaja de simplificar las tramitaciones ten-
masa de créditos indeterminados en su causa-fuente, sean presentes dientes a obtener créditos, abaratar sus costos, y ahorrar la constitución
y/o futuros, a favor de un acreedor determinado, por un monto máximo 1
sucesiva de nuevos gravámenes reales, o tener que efectuar amplia-
y durante un plazo cierto. La garantía puede asegurar obligaciones 1
1
ciones del -primigenio acto escriturario, evitando de igual modo la
variadísimas y determinadas sólo en líneas generales. afectación de los restantes bienes inmuebles pertenecientes al deudor,
Las hipotecas abiertas durante la vigencia del Código de Vélez 1 que los podrá ofrecer -incidentalmente- en garantía de distintas ope-
1
fueron fuertemente resistidas por una parte de la doctrina y de la raciones con otros acreedores. Favorecen condiciones que permiten a
jurisprudencia, fieles a la idea tradicional de que debe haber una hi- :1 un deudor obtener crédito, a un costo menor y de una forma más
poteca por cada obligación28 • Suelen contraerse para amparar un cú- rápida y ágil. Si cada vez que se pretenda garantizar una obligación
mulo de operaeiones comerciales, sobre todo financieras, compren- hubiera que co~stituir un derecho real de garantía accesorio, el costo
diendo créditos indeterminados, vale decir que se encuentran genéri- sería mucho mayor, mientras que de esta forma los gastos operan en
camente individualizados en el acto constitutivo, ya sean presentes, la primera oportunidad, ya que esa garantía va amparando en su seno
futuros o eventuales, siendo concertados entre el constituyente de la obligaciones diversas que van con el tiempo determinándose.
hipoteca por deuda propia o ajena, y el acreedor, debiendo consignarse Contienen obligaciones que pueden ser de diferente naturaleza, y
la expresión de la suma de dinero, como techo o monto máximo de es perfectamente posible pactar en la escritura constitutiva de hipoteca
la garantía, y por un plazo determinado29 • que el título sea integrado con constancias ajenas a la misma, siendo
En el plano registra} importa una verdadera reserva de rango hi- conveniente que la emisión de documentación esté prevista en el acto
potecario fijo a favor de un mismo acreedor, toda vez que durante el escriturario, y que el monto pueda determinarse con una sencilla ope-
plazo estipulado mantiene la prioridad ,registra! para cualquier crédito ración matemática. El acreedor tiene garantizado su derecho por un
que el acreedor tenga contra S!.1 deudor y que pretenda amparar en la "máximo", y carga con la prueba de las particularidades para hacer
garantía real. Esto significa que los créditos bajo la cobertura de la efectiva la garantía.
garantía pueden no existir·º variar y se pueden extinguir subsistiendo Con la hipoteca abierta o de máximo no se abre ninguna brecha
la· hipoteca con su rango originario por el lapso temporal que fue en contra del principio del numerus clausus, toda vez que no [Link]
de la creación de otro derecho real de garantía ni de modificar el
28 La existencia de estas hipotecas se controvierte principalmente en los sistemas existente, ni se ataca el principio de la accesoriedad, ni se impide el
hipotecarios de base romanista. En cambio el Derecho alemán las regula como hipo-
tecas de máximo.
29 ÁRRAGA PENIDO, Mario, en KIPER (dir.), Código Civil comentado. Derechos
30 BONO y PUERTA DE CHACÓN, La garantía real de máximo frente al prin-
Reales cit., t. III, ps. 22~ .Y 224, comentario del art. 3109. cipio de especialidad en el Proyecto de Código cit., p. 1233.

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CLAUDIO KIPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

funcionamiento del rango de avance, ya que al constituyente de la Si no es así, el máximo puede perder su significado, pues ya no
hipoteca le basta con cancelar las obligaciones contraídas abonando sería el tope al que se sujeta una obligación incierta. en su existencia
el monto cierto y determinado en el instrumento para liberar el inmueble y/o cuantía, sino la parte de valor de cambio de la cosa gravada que
del gravamen, )' los terceros interesados, entre los que se ertc11entran puede aplicarse a la obligación que un día el acreedor elija, dentTo de
los acreedores, te narán CO!locimiento a través de la publicidad registra!, un círculo muy amplio que puede ser omnicomprensivo. Esto se ase-
del monto exacto del gravamen real. La hipoteca abierta por créditos mejaría más a la hipoteca del propietario del Derecho alemán 31.
indeterminados no es más que una variedad atípica de este derecho No obstante, esta conclusión no es irrefutable, ya que también se
real, que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor pondrá en afirma que el Código permite las garantías abiertas aun cuando no se
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movimiento la acción real respectiva gozando del ius persequendi al indique siquiera la causa fuente de los créditos futuros o indetermi-
hacer vender judicialmente la cosa independientemente de quien se nados. Se dice que se instauró un sistema "muy abierto y flexible", .
encuentre en poder de la misma, y del ius preferendi al cobrarse del con apoyo en el artículo 2186 que permite excepciones al princípio
producido de la subasta con prelación a otros acreedores de menor de accesoriedad, en la última parte del artículo 2187 que permite excep-
graduación. ciones a la necesidad de individualizar el crédito al constituirse la
Los tribunales vienen aceptando cada vez más su procedencia, por- garantía, y en el texto del artículo 2189 que admite que el crédito
que el sistema hipotecario argentino no era tan cerrado como para pueda nacer posteriormente32•
negar de plano la existencia de la hipoteca abierta por créditos inde- Como se señaló anteriormente, para satisfacer el principio de es-
terminados. pecialidad, debe indicarse en el acto constitutivo la suma de dinero
El actual Código Civil y Comercial, en los artículos 2187 y 2189, que operará con;io tope máximo (art. 2189).
admite expresamente esta posibilidad, no sólo para la hipoteca, sino
para todos los derechos reales de garantía (prenda y anticresis). El b.3) Límite en el tiempo
derecho real será válido y oponible erga omnes, en la medida que se Concluye el artículo 2189, últim.o párrafo, que "El acto constitutivo
vislumbre la razón de ser de la causa fuente generadora de las obli-
gaciones que serán objeto de la garantía real, y siempre que se consigne 31 ARJONA, Guajardo y FAJARDO, José Luis, El principio de especialidad,
la cantidad cierta de dinero, plazos acordados, y el tipo de interés en DE REINA TARTIERE, Gabriel (coord.), Derechos Reales, Heliasta, Buenos Ai-
pactado si se tratare de una obligación dineraria, declarándose para res, 2008, ps. 517/518. Según este autor el principio de especialidad exige que las
obligaciones que se pretende garantizar se encuentren determinadas, ya sea de forma
las restantes obligaciones no dinerarias, el valor estimativo de la deuda;
plena desde el principio (caso de las hipotecas de tráfico), yaper relationem, a través
todo ello, a fin de que quede explícitamente fijado el límite de res- de parámetros objetivos y adecuados que se encuentren también establecidos desde
ponsabilidad del asiento del derecho real de garantía. el principio (caso de las de seguridad y de máximo). En ambos casos la determinación
En concreto, las obligaciones garantizadas pueden ser eventuales tiene que ser suficiente (p. 521).
Ver también: SZMUCH, Mario G. y GASTALDI, J. Mariano, Una nueva herra-
o futuras, es decir, no haber nacido aún. Lo que debe inexorablemente mienta para el crédito comercial entre empresas: la hipoteca global (Fijabilidad de
existir al tiempo de la constitución es el contrato u otra causa fuente la hipoteca e indiferenciabilidad del monto de responsabilidad hipotecaria), en Kl-
de las obligaciones del cual aquéllas puedan nacer. Esa .causa fuente PER, Claudio (dir.) y DAGUERRE, Luis O. (coord.), Aplicación notarial del Código
debe estar descripta en el acto constitutivo; si no es así, no habrá Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. m.
32 Bono y Puerta de Chacón (ob. cit) critican la solución legal alegando que se
ninguna seguridad. Es necesario que haya algunos parámetros que estén
trata de proteger "créditos indeterminados" dentro de una "determinada relación ne-
claramente establecidos desde el principio, y que haya ciertos límites, gocia!" que vincula a las partes, y no de proteger absoluta o totalmente a un determinado
para que no se desl!-.~turalice el principio de especialidad. acreedor frente a un determinado deudor.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLA UDIO K!PER

debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder por el acreedor con posterioridad al otorgamiento de la escritura (cer-
de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía tificados de saldos deudores emitidos por contadores, escribanos, etc.)
subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia". y este proceder puede afectar el derecho de defensa del deudor, en
. -.~ .

Esto no significa que los derechos reales de garantía cci pueden una ejecución que tiene limitadas defensas.
durar más de diez años. No es así, salvo que el derecho de anticre- El Código contempla para los créditos eventuales que se. originan
sis no puede extenderse más de diez años si se trata de inmuebles, y .--1 en la cuenta corriente (arts. 1438 y 1440) y la cuenta corriente bancaria
de cinco si se trata de cosas muebles (art. 2214). En ocasiones, la du- (arts. 1403 a 1407) un procedimiento de conformación de saldo que
ración del derecho real de garantía dependerá de la duración del derecho permite expedir el título ejecutivo del crédito. Este recaudo también
del constituyente (v. gr.: un superficiario constituye una hipoteca -art. se deberá exigir análogamente para otro tipo de contratos semejantes
2120-, o un usufructuario grava la cosa con anticresis -art. 2142-). con prestaciones periódicas, como el de suministro (v. gr.: art. 1186),
que la mayoría de las veces se configura como una garantía abierta.
Lo que quiere expresar el artículo 2189 es que cuando se constituye
Se afirma que es necesaria la conformación por el deudor del título
un derecho real de garantía sobre créditos indeterminados, la garantía
ejecutivo del crédito cuando la ley no lo reconoce en forma expresa33 .
asegura los créditos nacidos dentro de ese plazo máximo de diez años
1
(puede ser menor). Esto es, si nacen nuevos créditos entonces inde- '¡ b.5) La llamada "hipoteca recargable"
terminados luego de transcurrido el plazo máximo, no estarán cubiertos·
por la garantía, la que "subsiste" por los "créditos nacidos" durante Teniendo en cuenta que el principio tradicional de especialidad en
ese tiempo. cuanto al crédito es rígido, en algunos países, para flexibilizarlo, se
En el caso de obligaciones ciertas y determinadas en su origen no reguló la llamada "hipoteca recargable" (hypotheque rechargeable).
habrá ningún inconveniente, ya que el crédito está perfectamente in- Es una hipoteca ordinaria, o de tráfico, que conservará intacto su
dividualizado en el acto constitutivo. Ahora, respecto de aquellos in- rango registra! frente a los acreedores posteriores, aunque el acreedor
determinados, que nacen con posterioridad, tendrán la cobertura del hipotecario haga al deudor nuevas entregas de capital, siempre iguales
derecho real los que nazcan dentro de cierto período de tiempo. Por o inferiores al importe ya amortizado si, con motivo de dichas entregas,
los que aparezcan después, el acreedor será quirografario. Aquí cobra no se supera la cifra comprendida en el montante de la responsabilidad
mucho interés el "monto máximo o tope", ya que cualquiera sea la hipotecaria inicialmente formalizada e inscrita en el Registro de la
entidad y c;:antidad de créditos que surjan en ese período, dicho monto Propiedad, ni tampoco se supera el plazo de duración preexistente. En
máximo será el límite de la responsabilidad del gravamen. el Derecho francés la Orden de 23 de marzo de 2006 ha reformado
el Código Civil para permitir, entre otras cosas, dicha recarga. En
Cuando el derecho real no pueda dur'ar más de cinco años, el artículo
España la regula la Ley 411200734.
2189 deberá ajustarse a ello.

33 BONO y PUERTA DE CHACÓN, ob. cit.

bA) Título ejecutivo 34 En España se argumenta que la finalidad de esta figura es que quienes tienen
contratada una hipoteca puedan recuperar la cántidad que han amortizado, emplearla
Un tema espinoso de las hipotecas abiertas se suscita respecto de para realizar obras o comprar un coche, por ejemplo, y sumarla al capital que está
la habilidad ejecutiva de los títulos extrahipotecarios que acompaña pendiente de devolver. Hasta ahora esta operación suponía la constitución de una
el ejecutante para acreditar y liquidar el crédito indeterminado en el nueva hipoteca, pero con la reforma de la ley ya no será necesario. Además, se evita
título de la garantía. Estos documentos complementarios de la escritura que el cliente tenga que pedir un crédito personal para afrontar otros gastos y que
de hipoteca en la mayoría de los casos son creados unilateralmente se beneficie de los intereses de la hipoteca, más bajos que los de este tipo de créditos.

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 DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO KlPER

Es una figura que, como la prevista en el artículo 2189 para los obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
créditos indeterminados, busca ofrecer modernas alternativas de crédito expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, in-
y escapar a principios rígidos, a menor costo, ya que se evitan los dexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,
gastos de constitr·ir una nueva hipoteca. No obstante, hay diferencias, ya cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salve-
que según el artículo 2422 del Código Civil francés el deudor "podrá dades previstas er; la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones
entonces ofrecerlo en garantía, dentro del límite de la cantidad prevista legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones con-
en la escritura constitutiva [... ] no sólo al acreedor original, sino también tractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto".
a un nuevo acreedor, aun cuando el primero no haya sido resarcido". Esta ley continúa vigente, lo que ha hecho caer en desuso a la
referida ley 21.309. Además, el artículo 2189 exige que se establezca
Si existen varios acreedores de la hipoteca, su rango se determina
un monto máximo para fijar la responsabilidad de la garantía real, lo
por la publicación de las recargas sucesivas. Cualquier pacto contrario
que impide la aplicación de índices que eleven dicha cantidad. No
a la admisión de otros acreedores distintos del inicial se reputa no
obstante, de continuar el proceso inflacionario actual, se presentarán
escrito. La inscripción de la hipoteca reutilizable podrá tener una du-
nuevos problemas, o bien los contratantes pondrán un monto máximo
ración máxima de 50 años, y no se extingue más que a la expiración
más alto para cubrirse del flagelo inflacionario.
de la fecha prevista inicialmente, independientemente, por tanto, de
la suerte del crédito inicial.· Se admite la renuncia a la recarga por el d) Contratos en moneda extranjera
deudor, que se hará constar también por vía de mención al margen
de la hipoteca. El Código de Vélez, tras la reforma producida por la mencionada
ley 23.928, disponía: "Artículo 617: Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
c) Cláusulas de ajuste curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
En una época, de alta illflación, los contratantes comenzaron a sumas de dinero". "Artículo 619: Si la obligación del deudor fuese de
incluir en los contratos cláusulas de ajuste para compensar la depre- entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple
ciación monetaria. Ello era perfectamente válido en el plano del derecho la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento" 35 •
personal, pero traía problemas en el ámbito de la especialidad, ya que Teniendo en cuenta que se cumple con el principio de especialidad
el Código exigía una suma cierta y determinada de dinero. estableciendo una "suma de dinero'', y que la obligación de dar moneda
Entonces, para superar el problema se sancionó la ley 21.309, que extranjera era considerada como "de dar sumas de dinero", el principio
dispuso que no se violaba el principio de especialidad en materia hi- de la especialidad en cuanto al crédito no se afectaba por el hecho de
potecaria si en el contrato, además del capital, se indicaba el índice que se fijase como monto del gravamen una cantidad de moneda ex-
al que las partes sometían la actualización (v. gr.: de precios al con- tranjera. Dicha reforma superó antiguas discusiones doctrinarias.
s~midor, costo de la construcción, valor de litro de nafta, etc.), así
como la tasa de interés, y ello tenía publicidad registra!. De esta forma, 3S Claro que si quien determina el régimen cambiario en el país es una autoridad

con una simple operación aritmética, cualquier interesad9 podía saber administrativa, la plena vigencia del principio de cumplimiento específico en moneda
extranjera se ha visto seriamente restringida en diversos momentos de la vigencia del
hasta· dónde ascendía la responsabilidad hipotecaria.
artículo 617 modificado, pues, aunque se hubiese convenido en moneda extranjera,
Más tarde, la ley 23.928 (convertibilidad) prohibió la indexación si existen restricciones legales para su adquisición y circulación, será imposible al
a partir del 1º de abril de 1991. Dispuso su artículo 7º que "El deudor deudor cumplir con la obligación, lo que genera importantes problemas acerca del
modo de superar el problema.
de una obligación 4~ dar una suma determinada de pesos cumple su

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 DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO [Link]

En el Código actual volverán a plantearse cuestiones que estaban quiera sea la moneda que se utilice, pues de lo que se trata es de
superadas, ya que el artículo 765 establece lo siguiente: "La obligación saber con precisión hasta dónde alcanza la responsabilidad del grava-
es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, deter- men. No obstante, lo cierto es que esta modificación nos retrotrae a
minada o determinable, al momento de constitución de la oblil':&ción. problemas que estaban superados.
Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se es•ipuló Además, bien puede interpretarse que el artículo 765 no es de
dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación orden público. La redacción del artículo 962 del Código establece
debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede que "Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de
36
liberarse dando el equivalente en ·moneda de curso legal" • lavoluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
Ahora, la obligación de dar moneda extranjera es reputada de "dar ,·.:
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible". Las nor-
cantidades de cosas" y, como consecuencia de ello, se dispone que mas supletorias, usuales en materia contractual, son aplicables cuando
"el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso las partes no hayan establecido ninguna previsión sobre el particular
y siempre las partes de común acuerdo podrían dejarlas sin efecto.
legal"37 •
En lo que interesa al principio de especialidad, cabe recordar que También puede interpretarse la norma en forma literal. En efecto,
el artículo 2189 exige que "El monto de la garantía o gravamen debe el hecho de que el artículo 765 diga "puede'', y no "debe", puede ser
estimarse en dinero". En función de lo dispuesto por el artículo 765, considerado como un argumento que refuerza su carácter supletorio.
· si se fija un monto en moneda extranjera ello no sería "dinero''., y no Adicionalmente, una interpretación armónica con el artículo 766 (que
estaría satisfecho el recaudo de especialidad. Incluso, pueden presen- establece que el deudor debe entregar la cantidad cortespondiente de
tarse problemas en el Registro de la Propiedad Inmueble, si se pretende la especie designada, es decir, la que se obligó) intensifica la idea de
inscribir un derech~ real de garantía cuyo monto está expresado en que aquella non:ÍJ.a no es imperativa38 •
moneda extranjera, como oc;urrió en otra época.
Puede alegarse en contra. de esta interpretación que el artículo 2189 e) Defectos en la especialidad
se contenta con la expresión de una "cantidad", de un ''monto", cual- Establece el artículo 2190 que "La constitución de la garantía es
válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del
36 Este texto no estaba en el Proyecto de Código que preparó la Comisión Re- crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de
dactora, sino que fue introducido posteriormente por el Poder Ejecutivo. las enunciaciones del acto constitutivo".
37 El art. 766 contradice lo dispuesto por el art. 765, ya que prevé: "El deudor
El incumplimiento del principio de especialidad puede provocar la
debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".
Distinta es la regulación de los contratbs bancarios en moneda extranjera. El nulidad de la garantía. Sin embargo, se brinda la oportunidad de suplir
Código qvil y Comercial expresa que en el depósito bancario el banco depositario las omisiones incurridas en las especificaciones de que da cuenta el
tiene "la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie... " (art. 1390), artículo 2190, y son los tribunales que entiendan en el jµicio los que
que el prestatario de un préstamo bancario se obliga "a su devolución y al pago de tienen las más amplias facultades de apreciación según el conjunto de
los intereses en la moneda de la misma especie" (art. 1408), y que en el contrato de
las enunciaciones y las pruebas aportadas para precisar lo faltante
apertura de crédito el banco "se obliga, a cambio de una remuneración en la moneda
de Ja misma especie de la obligación principal [...] a mantener a Qisposición de otra y decidir si la garantía cuestionada satisface el principio de la espe-
persona un crédito de dinero ..." (art. 1410). cialidad.
Otra incongruencia se encuentra en el artículo 1525, que como su antecesor obliga
al mutuario a devolver "igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad".
38 FUNES, María Victoria, Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Có-
Más aún, el Código no regula las obligaciones de dar cantidades de cosas. Sólo
digo, en L. L. del 23-4-2015.
se refiere a las "oblig~~iones de género" en los arts. 762 y 763.

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CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

La interpretación de los jueces adquiere importancia suma, ante la pactar lo contrario, haciendo renuncias o modificaciones, inclusive el
previsión puntual de la ley para valorar el total de las cláusulas con- tribunal así también puede disponerlo.
tenidas en el acto constitutivo. Así, por ejemplo, si se trata de un En este sentido el artículo 2191, última parte, dice que: "Puede
inmueble, y no est1viera correcta su dirección, pero del' acto [Link] convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de lo!'
cuál es el inmueble !n cuestión, no se anulará la garantía. bienes afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a
Este artículo 2190 se está refiriendo a los artículos 2186, 2187, solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al
2188 y 2189, especialmente. Esto tiene relevancia y se conecta con acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés"'.
el tema de las garantías abiertas, en donde la indeterminación crediticia
no compromete el principio de la especialidad subjetiva del crédito, b) Consecuencias en cuanto al crédito
ni tampoco el de la accesoriedad, sin que les pueda caber por ese
El carácter indivisible de la garantía real es independiente, y no
motivo la grave sanción de nulidad. afecta al crédito que mantiene su divisibilidad (arts. 805 y ss.) o no
(arts. 813 y ss.), según su naturaleza. Aquí lo accesorio no sigue la
VI. Indivisibilidad suerte de lo principal, que es el crédito.
Entre los caracteres está la indivisibilidad, que el artículo 2191
b.1) Lado activo
establece en los siguientes términos: "Los derechos reales de garantía
son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los Desde el punto de vista del acreedor -si hubiere varios-, cuando
bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados el deudor simplemente mancomunado paga solamente a uno de ellos
al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". A diferencia (o a sus herederos) la cuota parte de su crédito, no se extingµe par-
de la accesoriedad, de la convencionalidad y de la especialidad, la cialmente el derecho real de garantía, pudiendo cualquiera de los res-
indivisibilidad es un carácter natural, no imperativo, ya que las partes tantes coacreedores (o sus herederos) que no han cobrado, promover
o el juez pueden dejarlo de lado. o continuar el juicio sobre la totalidad del o de los bienes en la medid~
Al ser así, mientras haya un saldo impago la garantía subsiste íntegra de su interés en el crédito, salvo que se hubiere estipulado expresamente
sobre la totalidad del objeto tota in totum et qualibet parte. La indi- la solidaridad tratándose de una deuda de dinero. Todo ello porque la
visibilidad tiene lugar activamente, esto es, desde el punto de vista cancelación parcial de la deuda no implica al mismo tiempo una can-
de los [Link] de la garantía, acreedores y sus herederos, como pasi- celación parcial de la garantía. Igual solución cabría para el caso de
vamente, mirado desde el deudor y· ~us herederos, y se extiende tanto cesión parcial del crédito garantizado, pues el deudor no podría exigir
al crédito como al objeto de la garantía. que la garantía se divida en proporción a cada crédito.
.i: Así, por ejemplo, si el deudor debe $ 100.000 y abonó $ 90.000,
por los $ 10.000 restantes el acreedor puede ·ejecutar todos y cada b.2) Lado pasivo
·uno de los bienes afectados a la garantía. No hay división. Tiene lugar cuando el deudor fallece y en su lugar quedan heretleros
que soportarán la deuda de acuerdo con el porcentual que concurren a
a) La indivisibilidad es un carácter natural la herencia, y si uno de ellos se libera abonando su parte proporcional,
La indivisibilidad es un atributo natural, por tanto, al no hacer a igualmente la garantía continuará gravitando sobre el todo del objeto, en
la esencia del derecho real, ni ser la regla de orden público, no está cuyo caso el acreedor podrá ejecutarlo para cobrarse compulsivamen-
en juego la valid~~ de la garantía, por eso es que las partes pueden te lo adeudado por los restantes coherederos con la venta del mismo.

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CLAUDIO KIPER
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

Si los deudores constituyentes fueren varios, el acreedor puede

en cabeza de terceros, o existieren otras garantías sobre tales bienes.
ejecutar todo el objeto gravado, aunque alguno de aquéllos ofrezca pa- Es una opción que tiene el acreedor.
gar su porción en la deuda. Recién se extinguirá el gravamen cuando
No obstante, los jueces pueden, independientemente de la voluntad
se extinga tr •almente la obligación principal (art. 2186), ·ya que, por
(!,~1 acreedor, disponer el remate p»ogresivo de los bienes en diferentes
el principio <le la accesoriedad, la garantía durará lo que dure! el crédito
fechas, de modo que se cause el menor perjuicio posible, siempre y
que subyací!: Caso contrario, se extinguirá con la subasta (art. 2203).
cuando exista causa fundada, como sería el caso de que el acreedor
c) Consecuencias en cuanto al objeto en primer grado quiera ejecutar entre varios inmuebles hipotecados
por una misma deuda aquel que está gravado con una hipoteca de
c.1) Lado activo segundo o tercer grado con lo cual una vez realizado el bien este otro
Si no es cumplida la obligación principal, la ejecución judicial se acreedor se queda sin garantía, o que elija entre distintos inmuebles
dirige contra la garantía, es decir, el objeto gravado, y como la indi- el que constituye el hogar del deudor cuando puede realizar sin difi-
visibilidad radica en que cada parte del bien garantiza el total del cultad los otros, inclusive, porque están desocupados, o que el acreedor
crédito, si se subdividiera la cosa cada parte de ésta responderá por decida ejecutar un inmueble que se halla en poder de un tercero en
el total de la deuda. lugar de aquel que integra el patrimonio del deudor. De lo contrario
se consagraría un abuso del derecho por parte del acreedor (art. 10).
El principio de indivisibilidad se aplica aun al caso en que la garantía
comprenda varias cosas, teniendo entonces el acreedor la facultad de Si el precio obtenido no alcanzare a cubrir el crédito, se continuará
dirigirse contra cualquiera de ellas, aunque ulteriormente se hubiesen con el remate del resto de los bienes afectados a la garantía pero, a
constituido otros derechos reales de garantía, y de realizar simultá- pedido del ejej:utado, el juez podrá suspender la subasta cuando el
neamente el conjunto de t()dos los bienes y cada una de sus partes o precio resultante alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas, en
hacer ejecutar uno solo, aun en el caso de que algunos se encuentren concordancia con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
actualmente en el domin_io de terceros no deudores 39 • Ello no obstante, (art. 569)40 y con el de la Provincia de Buenos Aires (art. 572).
el juez podrá por causa fundada fijar un orden para la venta de los
c.2) Lado pasivo
bienes afectados (art. 2191, último párrafo).
En efecto, dice el segundo párrafo del artículo 2191 que "El acreedor Si la cosa se hubiese subdividido entre varios condóminos o ena-
cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos con- jenado una fracción del mismo o pasado a coherederos, cada una de
juntamente, o sólo a uno o alguno,s de ellos, con prescindencia de a las partes o fracciones transmitidas entre vivos o mortis causa queda
quién pertenezca o de la existencia de otras garantías". afectada a la garantía real y puede ser ejecutada por el acreedor para
Se trata del supuesto de una pluralidad de bienes que son grava- cobrarse el total de la deuda con su producido. Los nuevos condó-
dos para garantizar una sola obligación, pudiendo el acreedor perse- minos no pÓdrán pretender la división del privilegio que continúa
guirlos aun cuando hubieren sido enajenados y estuviere el dominio pesando sobre la totalidad de la cosa. Por tal razón, el nuevo adqui-
rente del bien no obtendría la cancelación parcial del gravamen (sobre
- 39 El sistema español es diferente, ya que si en garantía de un crédito se hipotecan
varios inmuebles, se exige la distribución del gravamen, es decir, Ja fijación de Ja 40
Bajo el título de Subasta progresiva dice el art. 569 del CPCCN que "Si se
parte de responsabilidad que debe soportar cada una de las fincas hipotecadas. Si uno hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá
de los inmuebles es enajenado a un tercero, éste no debe soportar mayor responsabilidad ordenar que Ja subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el
que Ja resultante de la mencionada distribución (arts. 119, 120, 121, Ley Hipotecaria).
precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados".

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO KlPER

su parte indivisa) sino que soportaría -con el restante condómino- Otra alternativa es que el propietario de la cosa pida su división.
la garantía sobre la totalidad de la cosa.

d) Excepciones a le indivisibilidad de la hipoteca

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..
Así, por ejemplo, que pida la división en lotes o el fraccionamiento.
Esta posibilidad debe ser analizada desde el punto de vista material,
jurídico y económico, para que de ello no se "ocasione perjuicio al
Al no ser absoluto el principio natural de la indivisibilidad, admite ·• ¡ 1
acreedor", lo que conduce a una situación de hecho que deberá ·ser
valorada por el tribunal, como sería la disminución del valor de los
las siguientes excepciones:
predios, o que la división implica la realización de trámites y adecua-
ciones que insumirán mucho tiempo43 •
d.1) Acuerdo de partes
Dice el párrafo tercero del artículo 2191 que "Puede convenirse 43
Se .ocasiona lesión al acreedor si se persigue un beneficio adicional de reducción
la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes parcial de la garantía hipotecaria a través de la sustracción anticipada de una porción
afectados ... " Si hay convención entre los involucrados, no hay incon- de los bienes que la componen (CNCiv., sala A, 16-9-88, L. L. 1989-A-129).
veniente. Así, por ejemplo, podrían acordar que una casa hipotecada Resulta improcedente la pretensión deducida por los restantes comuneros, tendiente
se divida en distintas unidades funcionales afectadas al régimen de a que se levante la hipoteca que pesa sobre una parte indivisa del inmueble, con el
fin de .afectarlo al régimen de propiedad horizontal, y tras lo cual, la garantía quede
propiedad horizontal, y que se ejecute una de ellas. Si no alcanza para
circunscripta a la parte material adjudicada al deudor (CNCiv., sala L, 16-8-95, "Banco
satisfacer el crédito, se sigue con las restantes. Tomquist SA c/BP Construcciones SA s/Art. 250, CPCC", expte. 49.105, Interlocu-
También es posible convenir que un inmueble se divida en lotes torios, junio-agosto de 1995, fs. 971).
que sean ejecutados por separado, o que si se trata de varios bienes, No se puede menoscabar la garantía del acreedor hipotecario por una circuns-
en lugar de subastarse todos juntos, se lo haga por orden. tancia ajena al mismo, como es la muerte de su deudor que da nacimiento al dere-
cho real de habitación (CCCTrab. y Fam. de Villa Dolores, 30-8-99; L. L. C. 2000-
1364).
d.2) Decisión judicial En virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca la subasta de la mitad
indivisa del inmueble gravado no puede significar la cancelación. del privilegio que
·El Código de Vélez, en su redacción original, no preveía la posi-
recae sobre el todo del inmueble a favor del acreedor hipotecario y los condóminos
bilidad de la división en lotes. Tampoco la jurisprudencia fue favorable no podrán pretender la división del privilegio que continúa pesando sobre la totalidad de
a esta cuestión, ya que dos fallos plenarios de la Cámara Civil, del aquél (CNCiv., sala D, 28-6-2002, "Zuazo de Nahon, Gloria Francisca c/Feniex SA
15 de setiembre de 191441 y del 24 de abril de 193342 , se pronunciaron s/Ejecución de alquileres").
en contra de esta posibilidad, aunque no fueron muy respetados por Si bien la indivisibilidad de la hipoteca no afecta la divisibilidad de la obligación
los tribunales. Finalmente, se sancionó en 1933 la ley 11.725, que principal a la cual accede, no puede perderse de vista que, en ambos casos es el
mismo bien inmueble el que ha sido gravado con aquel derecho real, razón por la
modificó los artículos 682; 3112 y 3113 del Código de Vélez para cual evidentes razones prácticas, de economía de gastos y unidad de criterio, aconsejan
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permitir que, en determinadas circunstancias, los jueces permitieran que ambas ejecuciones hipotecarias tramiten ante un mismo órgano jurisdiccional
. la división en lotes y la cancelación parcial del gravamen. (arg. art. 6° del Código Procesal), debiendo estarse a tal fin al que primero hubiera
Ésta es la línea que sigue el Código actual. Se expuso anteriormente prevenido en cualquiera de ellos (CCCom. de La Plata, 5-10-2000, "Calabretd, Raúl
~"
y otros c/Sirk Pfeiffer y Pérez SRL s/Ejecución hipotecaria").
que en caso de ejecución de varios bienes al mismo tiempo el juez se
No afecta el derecho del acreedor hipotecario a subastar el 100% del bien sujeto
encuentra facultado para fijar un orden y que lá subasta sea progresiva. a condominio -en el caso, desistió expresamente de la ejecución respecto de uno de
los deudores- el hecho de que la sentencia por la que se decretó la venta del bien
41
se haya dictado contra uno solo de los deudores hipotecarios, toda vez que se pactó
J. A. 5-32.
42
expresamente la solidaridad de la deuda hipotecaria y no se dejó sin efecto en nin-
J. A. 41-783 ....

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'•• ¡· DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

Así, los jueces pueden ordenar la subasta por separado de cada

lote o inmueble, aun cuando en la escritura de hipoteca se hubiere
;el Aunque la deuda comprenda bienes que sean susceptibles de ser
<].
:_-.·,
fraccionados no podrán dividirse cuando ello convierta en antieconó-
estipulado que la venta deberá hacerse en bloque -y asimismo la can- :·:.. -.·1 mico su uso y aprovechamiento (art. 228, segundo párrafo). Otra al-
celación parcial de la hipoteca-, si fuere más beneficioso para todos,
· · ~;:1· t
ternativa sería la subdivisión del inmueble en un;Jades funcionales
facilitando la venta, obteniéndose mejor precio, y quizá cubriendo con dentro del sistema de propiedad horizontal si estuvhren cubiertos los
una parte de los lotes el importe del crédito, con la posibilidad de que requisitos fácticos y jurídicos, en la medida que sus tramitaciones,
quede -inclusive- un remanente para el deudor propietario o que el plano de mensura, autorización municipal, confección del reglamento
saldo de la deuda resulte menor. de copropiedad, inscripción registra! y demás requisitos administrati-
No está legitimado solamente el propietario del bien para peticionar vos, no lo conviertan en un engorroso y prolongado trámite en desmedro
tal división, sino también el propio acreedor, "si hace a su propio del acreedor.
interés"44• Aunque la norma no lo diga, cabe entender que también
pueden pedirla otros acreedores que puedan resultar beneficiados con
VII. Extensión en cuanto al objeto
esa medida y terceros afectados por la ejecución, siempre y cuando
ello no perjudique al acreedor ejecutante y lo hagan antes de que Sobre este punto, también cabe precisar que el artículo 2192 del
quede consentido el auto de subasta que decreta la venta de los bienes Código Civil y Comercial constituye una norma de orden público por
en bloque como lo establece la jurisprudencia dominante. cuanto versa sobre el objeto mismo del derecho real. Ergo, no se halla
La jurisprudencia mayoritaria entiende que el pedido puede ser al alcance de la acción de los particulares modificarla (arg. art. 1884).
realizado antes de que esté consentida la resolución que ordena la Los derech:os reales tienen por objeto cosas y, excepcionalmente,
venta en conjunto, aunque en algún caso se lo admitió hasta el momento derechos (art. 1883). En el caso de la hipoteca, el objeto es un inmueble
en que hubiere fracasado la primera subasta45 • y, en ocasiones, un bien (v. gr.: derecho de construir, plantar o forestar
-art. 2120-). La anticresis recae sobre inmuebles o cosas muebles
guna cláusula la indivisibilidad del bien (CCCorn. de Morón, sala Il, 29-4-2003, L. L. registrables (art. 2212). La prenda, sobre cosas muebles no registrables
B. A. 2003-1264; D. J. del 25-2-2004, p. 462). o créditos instrumentados (art. 2219).
Si la obligación principal garantizada con hipoteca se extinguió respecto de uno En lo que aquí interesa, se verá cómo el objeto del derecho real
solo de los ejecutados -en el caso, por prescripción-, la ejecución continúa siendo de garantía puede expandirse.
viable respecto de los demás, pues se trata de un supuesto de extinción parcial en el
que la hipoteca subsiste por aplicación del. principio de indivisibilidad (CCCLab. de
Rafaela, 2-8-2002, L. L. Litoral 2003-1168, L. L. Litoral 2003-493). a) Extensión de la garantía
Resulta inadmisible la pretensión de la coejecutada tendiente a que se suspenda
la subasta de la parte indivisa de uno de los inmuebles hipotecados, con fundamento Dice el artículo 2192 que "En la garantía quedan comprendidos
en que el acreedor habría resultado desinteresado por la compensación operada al todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las
· haber adquirido otro bien gravado, pues uno de los deudores no puede imponer al rentas debidas ... "
acreedor la división de su crédito y de la correspondiente garantía real, en virtud de
la indivisibilidad de la hipoteca y de que en las obligaciones solidarias cad~ unci debe
el total (CNCiv., sala A, 5-12-94, L. L. 1995-C-140, D. J. 1995-2-718). a.1) Accesorios físicamente unidos
44 La indivisibilidad de la hipoteca es renunciable por el acreedor por ser el
principal interesado (CNCorn., sala D, 17-6-76, "Baulina, Ernesto e/Cía. Interarnericana El principio general es que los accesorios del bien gravado están
de Construcción SA"). afectados a la garantía mientras estén unidos al principal, accesorium
45 CNCiv., sala.e, 25-3-65, L. L. 119-990. sequitur principale.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO KIPER

Hay que recordar que las cosas muebles pueden convertirse en En el caso inverso, esto es que, por ejemplo, un edificio fuese
inmuebles por accesión física como resultado de un acto voluntario destruido, la garantía subsiste sobre el suelo. Dice la segunda parte
de una persona cuando están adheridas materialmente al suelo con el del artículo 2194 que "En caso de extinción parcial del ·objeto, la
carácter de perdurables (art. 226), er::endido este vocablo en el sentido garantía ~·.ibsiste, además, sobre la parte material restante". Si es re-
de una Cierta duración o estabilidad, encontrándose así incluidas dentro construido la garantía se extenderá nuevamente a tales mejoras.
. de la garantía distintas cosas, como, por ejemplo, instalaciones sani- Las mejoras artificfales pueden ser de mero mantenimiento, nece-
tarias de un baño, artefactos de cocina, o cañerías en general, agua, elec- sarias, útiles o suntuarias, de acuerdo a la clasificación que surge del
tricidad, gas, etcétera, que no pueden retirarse sin deteriorar o afectar artículo 1934 (ver también arts. 751 y ss.).
la estructura del inmueble. Ello es así, en tanto no estén ya gravados Hay que tener en cuenta que las cosas gravadas, como todas las
con prenda o sean propiedad de terceros (art. 2192, incs. a, y b). cosas, necesitan para seguir subsistiendo sin perder valor ni utilidad
También puede suceder la unión de dos cosas muebles. Cuando la ser objeto de trabajos tendentes a su conservación. Teniendo en cuenta
cosa mueble principal está gravada, lo estará también aquella accesoria que el propietario de las cosas gravadas no puede realizar actos que
que esté físicamente adherida (ver art. 230), en tanto no esté ya gravada disminuyan el valor de la garantía (art. 2195), puede decirse que está
con prenda o sea propiedad de un tercero (art. 2192, incs. a, y b). obligado a realizar las mejoras de mantenimiento y las necesarias.
El Código exige que los accesorios estén unidos físicamente a la En cambio, no está obligado a practicar mejoras útiles o suntuarias,
cosa, de modo que si son separados, dejan de estar comprendidos en que son las que verdaderamente mejoran la cosa, aumentando su uti-
la garantía. En tal caso, el acreedor podrá ejercer las alternativas que lidad o su valor, o bien para que sea· más suntuosa. En caso de ser
le ofrece el artículo 2195 cuando el propietario disminuye el valor de la hechas, la garantía se extiende a ellas. No se puede disminuir el valor
garantía. Además, si se trata de cosas muebles que han pasado a terceros de los bienes,· pero nada impide que sea aumentado.
de buena fe y a título oneroso, no pueden ser perseguidas (art. 1895). No obstante, en caso de ser hechas por un tercero, en algún caso
la garantía no las alcanzará, si es que el tercero puede retirarlas sin
a.2) Mejoras sobrevinientes detrimento de la cosa. Así, por ejemplo, si un usufructuario realiza
mejoras útiles o suntuarias sobre el bien afectado por la garantía, a
Las mejoras son las que acceden a la cosa por la incor¡:)oración de las que no está obligado, puede retirarlas si no ocasiona daño a los
diferentes elementos materiales luego de constituido el gravamen, con bienes (art. 2143). Si esto ocurre, la garantía no se extenderá a tales
el consiguiente incremento del valor intrínseco de la cosa. Quedan mejoras.
incluidas en la garantía. En el caso de que la garantía recaiga sobre el derecho de superficie,
Pueden ser naturales o artificiales, estas últimas son las provenientes ya sea el derecho a construir, plantar o forestar, o sobre lo construido,
de hecho del hombre. Las primeras autorizan al deudor a exigir el plantado o forestado (art. 2120), la garantía se irá extendiendo a medida
. mayor valor de la cosa en caso de ser aceptadas por el acreedor. que el objeto crezca en función de la actividad del superficiario. Ob-
Estas mejoras pueden ser naturales (producidas por la naturaleza viamente, si la garantía fue constituida por el propietario del térreno,
-v .. gr.: acrecentamiento del terreno por aluvión-) o artificiales (pro- no se extenderá a tales mejoras o acrecentamientos.
ducidas por el hecho del hombre). Ejemplo clásico de esto último es
la construcción sobre un terreno baldío, que también quedará com- a.3) Rentas debidas
prendida en la garantía. Esto es así aun cuando tales mejoras sean
Debe tratarse de rentas "debidas" es decir, aún no percibidas por
hechas por un tercero.
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CLA UDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

el constituyente del gravamen. Así, por ejemplo, si un inmueble está a.4) Extinción de cargas
hipotecado, y su dueño lo alquila, los arriendos aún no percibidos
podrían ser embargados por el acreedor hipotecario para hacer valer Aunque el artículo 2192 no lo dice, por ser innecesario, cabe que
su privilegio. beneficia a la garantía la extinción de cargas que gravaran, la cosa. Es
que, u;:a vez que se produce la extinción de carga<:, el derecho de
Le asiste al acreedor el derecho a cobrar los arriendos vencidos y
propiedad se expande, favoreciendo a su titular, no pudiendo mante-
no percibidos por el deudor, siempre y cuando éste se encuentre en
nerse al margen del gravamen real.
mora. Para ello es necesario obtener una medida judicial (por ej.:
Así, por ejemplo, si un inmueble soporta una servidumbre, o un
embargo con orden de que se depositen judicialmente o la designación
de un interventor en la misma ejecución o por otra vía procesal), sin .
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~ .-..1
usufructo, y luego es hipotecado, en caso de ejecución el adquirente
:=: j deberá respetar dichos gravámenes por ser anteriores a la constitución
que haya que demostrar que el inmueble no cubre el crédito reclamado,
de la hipoteca. Pero si por algún motivo dichos derechos de disfrute
en razón de que, el dispositivo legal no lo exige y tales rentas o
se extinguieran, ello beneficiaría al acreedor hipotecario, cuya garantía
alquileres forman parte de la garantía como accesorios del inmueble,
gozando el acreedor del consiguiente privilegio, desplazando inclusive
i ahora es más amplia que en su origen. Si remata el inmueble, ya no
hay derechos ajenos que respetar.
a cualquier otro acreedor embargante aun de fecha anterior.
Las rentas constituyen frutos civiles de la cosa al ser sus accesorios a.5) Frutos
(art. 233), y su dueño puede percibirlos haciéndolos suyos en atención
a que el derecho real que grava la cosa no le impide su uso y goce Los frutos no son accesorios al inmueble, sino que, pendientes,
(art. 2195), por eso, el acreedor no podría reclamárselos, como tam- forman parte de éste. Conforme el artículo 233 los frutos naturales e
poco le correspondería hacerlo al locatario dada su obligación de pago industriales y ~los productos forman un todo con la cosa, si no son
(art. 1208), salvo que fueren devengados (debidas) o por devengarse, separados. En punto a los productos, también separados del inmueble,
sin haber sido cobrados por el propietario hasta la fecha de vencimiento revisten la condición de cosas muebles extrañas a él.
del crédito garantizado. Por lo tanto, mientras no sean separados forman parte de la garantía,
Si bien el derecho real de garantía se extiende a las rentas debidas al ser integrantes del inmueble.
con origen, por ejemplo, en el contrato de locación, cabe entender que
b) Casos en los que no se extiende la garantía
esta extensión de la garantía por ser legal se aplica habiendo, o no,
prohibición de alquilar. Ello se explica por cuanto si bien la prohibición b.1) Accesión moral
de locar toma inoponible todo arrendamiento posterior (arg. art. 2196),
El artículo 2192 establece que la garantía se extiende a "todos los
la inoponibilidad sólo se refi,ere a la continuación del locatario en la
accesorios físicamente unidos a la cosa". Por ende, en aquellos supuestos
tenencia del bien en oportunidad de subastarlo. De otra manera, bas-
en que los accesorios carezcan de una unión física, material, y estén
taría la acción del deudor para sustraer de la garantía los arriendos
vinculados con la cosa por la profesión del propietario o la explotación
debidos, perjudicando doblemente al acreedor por la ocupación de un
del inmueble (accesión moral), no están incluidos. Así, por ejemplo, están
tercero no querido y por la reducción unilateral de la garantía propia-
comprendidos los artefactos del baño adheridos al suelo, pero no lo están
:.Iiente dicha. ·
los escritorios de un estudio jurídico, o el tomo que utiliza un dentista46 .
Si tales rentas debidas fuesen embargadas por otros acreedores, de
todos modos el titular del derecho real de garantía puede ejercer esta 46
El art. 2316 del Código de Vélez decía que "Son también inmuebles las cosas
facultad ya que- por hipótesis tiene privilegio. muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble,

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CLAUDIO KIPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

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La última parte del artículo 226 en forma categórica confirma lo la propiedad de un tercero, se trata de casos en los que dicha norma
expuesto: "No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas no se aplica, ya sea por ser una cosa hurtada o perdida, por haber
a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario". Por sido adquirida a título gratuito, o bien por faltar la buena fe.
otro laélo, si bien el artículo 230, al definir a las cosas accesorias, ·•.
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Un ejemplo de ausencia de b1¡ena fe surge del propio artículo 2192,
comprende tanto a las adheridas (accesión física) como a lo..; que "de- al aclarar que no hay extensión de la garantía "aunque su utilización
penden" de otra, lo cierto es que el artículo 2192 sólo extiende la por el deudor esté autorizada por un vínculo contractual". Así, por
garantía a aquellas adheridas físicamente. ejemplo, si el dueño de un inmueble hipotecado tiene derecho a usar
.1 determinada cosa mueble (v. gr.: alquiló por un tiempo radiadores de
b.2) Bienes gravados con prenda o que pertenezcan a terceros calefacción que unió físicamente al inmueble), no sería adquirente de
Dice la segunda parte del artículo 2192 que "Sin embargo, no están buena fe dado que sabe que la cosa no le pertenece.
comprendidos en la garantía: Ocurre que si se aplica el artículo 1895, _la cosa mueble ya no
"a) los bienes físicamente unidos a la cosa que están gravados con pertenecería a un tercero, supuesto que escapa a lo previsto en el
prenda constituida antes que la hipoteca o son de propiedad artículo 2192.
de terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada
por un vínculo contractual; b.3) Minas o yacimientos
"b) _los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, Tampoco se extiende la garantía a las minas o yacimientos que se
si al tiempo de esa unión están gravados con prenda o son de hallen en el inmueble gravado, porque según la ley de hidrocarburos
propiedad de terceros, aun en las condiciones antes indicadas". es una propiedad distinta de la del suelo, que pertenece al dominio
Por lo tanto, si a un inmueble que está hipotecado se le adhiere público del Estado nacional (ley 17.319), susceptible inclusive de ser
físicamente una cosa mueble que ya estaba gravada con prenda antes gravada de manera independiente. Así, las de primera y segunda ca-
de constituirse la hipoteca, o estaba gravada con prenda al tiempo de tegoría: oro, plata, plomo, etcétera, y que otorga el Estado a los par-
esa unión, no estará comprendida en la hipoteca. Pareciera que los ticulares en concesión, el concesionario puede gravarlas con hipoteca
dos incisos podrían haberse refundido en uno solo, ya que lo que pero el derecho del acreedor se extingue cuando caduque la concesión,
interesa es que la cosa mueble estaba prendada al tiempo de la unión, pero las que son .del propietario del suelo, tercera categoría: arena,
sea la prenda anterior o posterior a la hipoteca. canteras y todo tipo de material para la construcción, no pueden hi-
El otro supuesto es que la cosa mueble que se une físicamente a potecarse por separado, sino juntamente con el suelo.
un inmueble hipotecado haya pertenecido a un tercero antes de cons-
'
~ .
:1 tituirse la hipoteca, o al momento de la unión. VID. Extensión en cuanto al crédito
Teniendo en cuenta que el artículo 1895 adjudica la propiedad de
una cosa mueble no hurtada ni perdida al subadquirente de buena fe Por regla, "El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las
y a título oneroso, cabe interpretar que cuando el Código se refiere a costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal ex-
presa en contrario" (art. 2577). Sin embargo, como se verá, hay dis-
'. \•
posiciones especiales para los derechos reales de garantía que se apartan
por el propietario de éste, sin estarlo físicamente". Esta norma suscitó polémicas de dicho principio.
doctrinarias, pero no ha sido reproducida por el Código actual.
El Código de Napoleón, a la categoáa de los inmuebles por su "naturaleza", ha Este tema está contemplado en el artículo 2193: "La garantía cubre
agregado la de inmuebles por su "destinación", tema también de dificil solución. el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como

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/

CLAUDlO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

así también los daños y costas posteriores que provoca el incumpli- ciso b, que extiende el privilegio de los derechos reales de garantía a
miento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de "los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución
la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de ha- y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos men-
berse previsto y determinado expresamente en la convención". cionados en el inciso e) del artículo 2582".
El crédito del acreedor garantizado con un derecho real goza de Hay que distinguir, dentro de las indemnizaciones debidas por el
privilegio especial (art. 2582, inc. e), esto es que puede cobrar con deudor, las que integran el "principal" como sustitutivas de la pres-
preferencia a otros acreedores, quirografarios o con privilegio inferior. tación en los casos que ésta no pueda cumplirse in natura, de los
El artículo 2583 explica el alcance de dicho privilegio, que no se daños y perjuicios a que aquél puede llegar a ser condenado por causa
limita al capital adeudado. de inejecución de la obligación, y que cumplen función accesoria.
En efecto, además del capital, comprende intereses, daños y costas. Precisamente el precepto se refiere a los daños, intereses y costas a
La obligación puede llevar intereses compensatorios si son convenidos que el constituyente deudor pueda ser condenado por causa de la ine-
entre el acreedor y el deudor y que en caso de no acordarlos, ni im- jecución de una obligación, considerada desde un doble punto de vista,.
poner determinada especie las leyes o los usos, el juez puede fijarlos respecto al crédito y con relación a la cosa. Esto incluye entonces los
(art. 767). A su vez, a partir de la mora el deudor debe los intereses daños derivados de la disminución del valor de la garantía (art. 2195).
moratorios (art. 768). Debe considerarse incluida dentro de la garantía la cláusula penal
En lo que concierne a los intereses, el Código incluye a los que (art. 790) y consiste en la fijación anticipada por las partes del quantum
se devenguen luego de constituida la garantía. En cuanto a los ante- por retardo o inejecución de la obligación, que cuando es un porcentaje
riores, para ser cubiertos por la garantía (privilegio), se necesita que de una suma de 4inero guarda analogía con los intereses moratorios,
las partes lo establezcan en forma expresa en el acto constitutivo. Lo aunque ontológicamente la pena y los intereses son figuras distintas.
mismo ocurre con los daños y costas. Por último, están incluidas las costas, esto es, los gastos producidos
Los "anteriores" son los devengados de una obligación ya existente para hacer efectiva la garantía real mediante la ejecución judicial (o
antes de la garantía y que las partes se proponen cubrir constituyendo extrajudicial de la ley .24.441) desembolsados por el ejecutante, como
el derecho real, y que para poder percibirlos deben ser liquidados y ser, los gastos de justicia, anotación de embargo -aunque no sea in-
designados en una suma cierta. La razón de ser de la norma radica dispensable esta cautelar cuando se trata de cosas registrables, ya que
en garantizar a los terceros que el deudor no puede -con la connivencia el acreedor goza de privilegio, aunque resulta conveniente para prevenir
del acreedor- reconocer supuestos intereses de un crédito anterior para a terceros la existencia del juicio-, obtención de certificados registrales
perjudicar a los titulares de otros crédftos. de dominio e inhibiciones, de segundo o nuevo testimonio del título,
Puede haber capitalización cie intereses, lo que se denomina anato- informes sobre deudas a distintos organismos o entidades, y honorarios
cismo. Los intereses devengados, o anteriores como los menciona el ar- de los profesionales que intervienen en el juicio, que no podrán superar
tículo 2193, pueden ser incorporados al capital si así resulta del propio el dos por ciento del precio de venta o la valuación del inmu~ble
acto constitutivo, en cuyo caso dejarán de ser intereses y se convertirán cuando se tratare de créditos hipotecmios para la vivienda otorgados
en "[Link]", pudiendo generar nuevos intereses (art. 770, inc. a). Tam- de conformidad con la ley 24.441 (art. 50).
bién si la obligación es demandada judicialmente (art. 770, inc. b). Ahora bien, hay que tener presente que si bien los referidos inte-
Lo dispuesto sobre intereses posteriores a la constitución de la reses, daños y costas gozan de privilegio junto al capital, todo esto
garantía debe ser armonizado con lo previsto en el artículo 2583, in- tiene un límite que es el monto máximo del gravamen establecido en

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 DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO KIPER

De tal forma, lo previsto en el artículo 2194 tiene aplicación cuando.

el acto constitutivo (art. 2189). El excedente del tope o monto máximo
la garantía se extingue totalmente· (v. gr.: subasta), o el objeto es re-
reviste el carácter de crédito quirografario.
emplazado por otro, total o parcialmente, ya sea por acuerdo de partes
;
i o por disposición legal. Los casos más claros son la [Link]ón
IX. Subrogación real por siniestro o por expropiación.
Se suele denominar subrogación real a la sustitución jurídica de La subrogación se produce de pleno derecho, esto es, sin necesidad
un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal modo de petición especial o de decisión judicial.
que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crédito o El Código menciona a la "indemnización". Debe ser una indem-
una indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido nización que sustituya a los bienes gravados, no cualquiera, y que sea
a su mismo régimen. posterior a la constitución de la garantía. Así, por ejemplo, si un tercero
Se dice que la subrogación real se explica por la idea de salvaguarda destruye la cosa y el dueño percibe una indemnización, ya sea del
del crédito y de la organización jurídica en general. Singularmente seguro o de quien causó el daño, el acreedor puede ejercer sus derechos
sería frágil la base del crédito y de la organización si los derechos sobre dicha suma. Otro caso podría darse en el supuesto de un desastre,
basados en un bien individualizado fueran susceptibles de pérdida por y que el propietario sea indemnizado por el Estado.
el solo hecho de que desaparezca este bien (no obstante ser reemplazado Si el objeto es sustituido por una cantidad de dinero, el legislador
por otro) del patrimonio. Ello equivaldría a la victoria de los elementos pretende que se cumpla la misma función de garantía del cumplimiento
puramente materiales sqbre el punto ~e vista social y la noción de 1
de la obligación principal.
valor económico47 • '1
Por· regla, el hecho que motiva la indemnización debe producirse
Dos normas se ocupan del tema. El artículo 2194 dice que "La garantía luego de constituido el gravamen; en caso- contrario, es dudosa la
se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gra- extensión. Si, por ejemplo, un inmueble se encuentra en ruinas, y a
vados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que per- pesar de eso el acreedor acepta gravarlo con hipoteca, no parece ra-
mite la subrogación real"48 • En idéntico sentido, el artículo 2584 establece zonable que la indemnización que el propietario pueda percibir sea
que "El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes también objeto de la garantía.
que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización,
precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real".
a) Seguro por siniestro
Si la cosa gravada es enajenada, en principio, la garantía no se
traslada al precio, ya que el acreedor tiene el derecho de persecución, Cuando el objeto gravado estuviere asegurado y se produjese un
y el adquirente recibe la cosa con la carga real que debe soportar. siniestro que lo destruyere total o parcialmente con motivo de un in-
Cabe dejar a salvo el caso especial de venta de la cosa dada en prenda cendio, explosión, derrumbe por fallas del suelo, tomado, meteoro o
previsto en el artículo 2228. Tampoco si el propietario grava con ser- cualquier otro acontecimiento, la garantía se extiende a la indemniza~
vidumbre el inmueble y cobra un precio por ello, ya que tal servidumbre ción debida por la aseguradora. Casi toda la doctrina es conteste en
será inoponible al acreedor (art. 2196). que es un supuesto de subrogación real, ocupando la indemnización
el lugar del objeto siniestrado con igual rango y prerrogativa de cobro
47 ROCA SASTRE, Ramón, La subrogación real, Revista de Derecho Privado, del acreedor.
Madrid, 1949, N" 385, p. 286. . El artículo 84, ley 17.418, supliendo un vacío legislativo -como
48 Una solución similar prevé el art. 588 del CPCCN para cuando se remata la
lo destaca su Exposición de Motivos en el Nº XXV- reglamenta el
cosa embargada.
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CLAUDIO K!PER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

ejercicio del derecho de los acreedores hipotecarios y prendarios para la póliza, sin derecho, por ende, a reclamar nada al acreedor, como
reclamar de la aseguradora la indemnización dineraria y que, para tampoco podría hacerlo si el deudor conocía que el seguro de vida
hacerla efectiva, esta ley de seguros prevé que el acreedor deba notificar nunca fue contratado.
a! asegurador la existencia de la hipoteca o de la prenda, salvo que Si el acreedor asumió la obligación de contratar el seguro de vida
ya hubiere tomado conocimiento por figurar eH la misma póliza, o y de abonar la prima resultando ser beneficiari•; del mismo, al estar
que el asegurado hubiere cedido sus derechos al acreedor, en cuyo dado en protección del crédito y de sus accesorios, obra como man-
caso, el asegurador ·nó abonará la indemnización al propietario noti- datario y como tal deberá responder por la falta de pago a la compañía
ficando al acreedor su monto para que formule extrajudicialmente la de seguros.
oposición dentro del plazo de siete días, so pena de hacerle el pago
al propietario asegurado. Practicada la oposición, si hubo arreglo ex- c) Expropiación
preso entre el acreedor, el deudor asegurado y el asegurador, éste
Cuando el objeto de la garantía es expropiado se produce la mu-
recién pagará la indemnización al acreedor y el saldo, si es que lo hu-
tación del dominio privado en público, nacional, provincial o municipal,
biere, le pertenecerá al deudor asegurado quedando liberado del gra-
según quién sea el sujeto expropiante, con la consiguiente extinción
vamen real. de la garantía. La indemnización debida por el sujeto expropiante no
Si fracasare el acuerdo extrajudicial, el asegurador deberá consig- ¡ se incorpora al patrimonio del constituyente del derecho real de ga-
nar judicialmente la cantidad debida por el beneficio del seguro, de- 1
rantía, sino que es percibida por el acreedor como otro caso de sub-
biendo el tribunal resolver el diferendo por el procedimiento suma- l rogación real, porque "Los derechos del reclamante se considerarán
rísimo. transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización quedando
En el caso de que el asegurador se obligue a reconstruir el edificio aquélla libre de todo gravamen", como dice la última parte del artícu-
incendiado, en cuyo caso se tomará como base para fijar la indemni- lo 28 de la ley nacional de expropiaciones 21.499, o, en su caso, según
zación el valor de adquisición, de la cosa nueva al momento del siniestro lo que disponga la respectiva legislación local.
~ ~

(cláusula de valor a nuevo), el acreedor carece de derecho para formular

oposición, en razón de que el objeto de la garantía ha de ser ·resta- X. Facultades del constituyente
blecido, autorizando la ley de seguros (art. 89) al asegurador a exigir
del deudor asegurado garantías suficientes de que la indemnización Hay que tener en cuenta que los derechos reales de garantía pueden
se destine realmente a esa reconstrucción (por ej.: contra entrega de ser constituidos por el dueño, los condóminos, el titular del derecho
los certificados de obra respectivos). , de propiedad horizontal, de un conjunto inmobiliario, el superficiario
o el usufructuario (arts. 2120, 2142, 2206, 2213).
El constituyente (deudor o tercero), respetando el derecho de ga-
b) Seguro de vida rantía que constituyó, conserva sus facultades inherentes al derecho
Tratándose de un crédito hipotecario para vivienda, es usual que real del que es titular. Dice el artículo 2195 que "El constituyente de
se contrate un seguro de vida e incapacidad a cargo del deudor por la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero
el monto de la deuda, y así, si se produce su fallecimiento o incapacidad, no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía.
la deuda quedará cancelada con el importe de la indemnización pro- Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la
veniente del seguro contratado a tales fines, aunque también suele obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir
ocurrir que frente al no pago de las primas por parte del deudor caduque su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente".

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO KlPER
1
a) Actos que puede realizar Así, por ejemplo, el dueño de un edificio hipotecado no debe des-
truirlo, ni talar los árboles de un bosque, etcétera. Generalmente se
No es fácil enumerar la lista de actos que puede realizar el cons- trata de actos materiales 49 , ya que los actos jurídicos no deberían pro-
1
tituyente, pues ello depende en alguna medida del derecho real del j ducir el efocto de disminuir la garantía, en tanto serían inoponibles al
cual sea titular. Puede decirse que conserva la facultad de realizar los acreedor (art. 2196).
actos inherentes a su derecho. No obstante los actos jurídicos podrían perjudicar al acreedor cuan-
Así, por ejemplo, si se trata de un dueño que gravó la cosa inmueble 1

do tuvieren el efecto de hacer más difícil la ejecución de la garantía,

1
o mueble registrable con algún derecho de garantía, sus facultades son como si enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes, .
amplias. Puede realizar actos de disposición (vender, donar, abandonar, ¡ obligando al acreedor a perseguir en forma separada a varios. adqui-
gravar con otros derechos reales) y actos de administración (v. gr.: 1 rentes.
alquilar, si ello no está prohibido en el acto constitutivo). También La constitución por parte del propietario de la cosa, de derechos
!
puede disponer materialmente, si no entregó la posesión (v. gr.: anti- '
reales de disfrute cuando ellos son autorizados por las específicas nor-
cresis). mas del Código, no implica alterar la garantía. Tendrán, en cambfo,
Además, no hay que olvidar que si se prohibiera enajenar en el una oponibilidad relativa, cuando fueren posteriores a la constitución
acto constitutivo, tal cláusula sería inválida, salvo que se refiera a de la garantía conforme sienta el principio "primero en el tiempo,
persona determinada (art. 1972). mejor en el derecho" (ius preferendi).
Si se trata de un usufructuario que gravó la cosa con anticresis, 1

no podrá luego gravarla con derechos de uso y/o habitación. No es ~ ¡ c) Caso del arr~ndamiento
.•.·1
posible hacer una lista completa, habrá que examinar la situación en
cada caso.
En el caso de la prenda con registro, "el dueño de los bienes pren- 1
l La locación o arrendamiento constituye un acto de administración
de la cosa. Si bien con ese contrato queda reducida la disponibilidad
',.i material de ella, al punto de influir negativamente en su realización
dados no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso :·:~
pues la subasta no la hace cesar, cierto es que no existe norma que
que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando prohfba la constitución de la locación sobre la cosa gravada.
en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en qué se constituyó, Lo expuesto, en rigor, encuentra en la práctica que cuando se con-
inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia viene la constitución de un derecho real de garantía como por ejemplo
se anotará en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama el de hipoteca, las partes pacten la prohibición de dar el bien en arrien-
colacionado" (art. 9°, decreto-ley 15.34,8/46). do. La legalidad del pacto ha sido reconocida por nuestros tribunales
de manera uniforme, por lo que habrá de prevalecer la prohibición
b) Límite
.Como se dijo, según el derecho real de que se trate serán las fa- 49 Si el deudor causa deterioros; si dispone de los objetos colocados en él, que es-
cultades que conserva su titular a pesar de haber constituido un derecho taban en el carácter de inmuebles por "accesión moral". etc., importará para el acreedor
real de garantía. En todos los casos hay un límite: "no puede realizar el derecho de reclamar su valor más el pago de los daños y el monto llamado a satisfacer
íntegramente su crédito, intereses y las costas originadas no solamente con respecto
ningún acto que disminuya el valor de la garantía" (art. 2195). Esto al crédito reclamado, sino también a las que implican los procedimientos ulteriores
significa que no puede ejercer sus facultades de tal modo que pierda generados por la violación del deber del deudor propietario de abstenerse de alterar
valor la garantía, ya que su objeto puede ser subastado por el acreedor el valor de la garantía hipotecaria, antes o después de consumado (CNCiv., sala C,
si el deudor no cumple. 16-12-83, "Gutmacher, Isaac J. c/Stukalsky, Arón", L. L. 2002-382, E. D. 109-389).

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CLAUDIO [Link] DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

por sobre la continuidad de la locación, si esta última fuere posterior. las degradaciones, para luego el acreedor poder pedir alternativamen-
Se considera en estos casos que inscripto el contrato hipotecario, el te las medidas que el Código le permite.
eventual locatario no podría desconocer la restricción convencional Antes de ello, debe remarcarse, el acreedor goza de un derecho
pactada50 • Distinta sería la solución si el arrendamiento tuviere fecha que concede el ius preferendi y el ius persequendi. De ahí que todo
cierta anterior a la del g, avamen. el análisis de esta cuestión impone no soslayar que el acreedor tendrá
Otras situaciones que podríán perjudicar al acreedor se darían si siempre a su alcance las ventajas de la inoponibilidad y de persecución.
el plazo de la locación fuese excesivamente prolongado, o el alquiler También cabe apuntar que con excepción del supuesto considerado
irrisorio, o se hubiera percibido anticipadamente51 • con la letra a, gozan de estas prerrogativas quienes resulten acreedores
Si la cosa es subastada, estará legitimado activamente también el condicionales (arg. art. 2197). El artículo 2195 usa la locución "o",
adquirente para promover el respectivo incidente de desocupación en por lo que cabe interpretar que el acreedor no puede exigir todas las
el mismo juicio, excepto que haya ocurrido previamente el lanzamiento alternativas sino optar por una de ellas.
(art. 598, CPCCN). Es evidente que la privación del plazo de la obligación principal
A su vez vale anotar que, de conformidad con el artículo 1089, implica una medida severa. Aunque no sustituye la garantía, adelanta
podría darse el caso en que originariamente se establezca que la lo- los plazos de la ejecución del crédito, ahora vencido.
cación concluya en caso de enajenación. Mas puede ocurrir que el interés de las partes sea continuar con
Otro acto de administración que puede ejercer el propietario es dar el vínculo obligacional no expedito, en cuyo caso las restantes alter-
el bien en comodato. nativas se aprecian útiles. Quedará a la autoridad judicial establecer
en caso de disconformidad cuál será el valor a garantir y cuál la manera
d) Medidas en caso de alteración de la garantía suficiente a tal fin.
La segunda parte del artículo 2195 autoriza para el ·caso de la
e) Inoponibilidad
alteración del valor de la cosa distintas medidas, a saber: a) privación
del plazo de la obligación: en este supuesto, como se explicó, verificada
J Confirmando lo expuesto anteriormente, dispone el artículo 2196
la disminución de la garantía el acreedor puede optar por exigir la que "En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos ju-
deuda como de plazo vencido; b) exigir el depósito -en garantía y a :·:::
rídicos celebrados en perjuicio de la garantía".
título conservatorio- de un valor estimado al de la disminución; c) De tal forma, si, por ejemplo, sobre el inmueble gravado se cons-
exigir otra garantía, real o personal. Aunque la norma no ,lo dice, es tituye una servidumbre, si bien ello le quita valor, en definitiva el
claro que si los actos que disminuyen el valor de la garantía aún no acreedor no se verá perjudicado porque al ser tal gravamen inoponible,
se consumaron, el acreedor podría intentar medidas cautelares para puede ejecutarlo como si la servidumbre no existiera. Ello es así, por
evitarlos, en forma preventiva (art. 1711). /l ser la garantía anterior a la servidumbre; si fuera al revés sería otra
.Previamente hay que determinar el monto de los deterioros oca- la solución. Rige la regla primero en el tiempo, primero en el derecho .
sionados, y la prueba fundamental consi~tirá en la pericia técnica que Lo mismo se puede decir para el caso de la locación celebrada a
establezca el valor del objeto antes y después de haberse producido pesar de estar prohibida en el acto constitutivo o en condiciones per-
judiciales para el acreedor5 2 •
50 Ver CAUSSE, Federico, Hipoteca y cláusulas (supuesto de locaci6n), en L. L.
52 Debe confirmarse la resolución por la cual se hizo lugar al planteo de inopo-
1998-B-68 l.
si MARIANI DE VIJ?AL, Curso ... cit., 3, p. 188. nibilidad de un contrato de locación por diez años celebrado una vez iniciada la

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CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

1

El artículo 2196 dice que son inoponibles "los actos jurídicos cec "Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele
lebrados en perjuicio de la garantía". Por ende, aquellos actos que no que ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la
la perjudiquen son oponibles al acreedor. Así, por ejemplo, si el cons- extensión del artículo 349 para el caso de frustración de la condición"
tituyente de una hipoteca v¡o;rrde el inmueble hipotecado, ello no le (art. 2197, segundo párrafo). F.c;;to significa que el titular del derecho
causa perjuicio al acreedor ya que puede perseguirlo en manos de real de garantía puede percibir :>u crédito en el orden correspondiente,
53 de acuerdo a su preferencia. Si la condición se frustra, su crédito no
quien se encuentre si es que debe ser ejecutado •
sería exigible, por lo que deberá devolver lo que percibió y, por tal
f) Realización por un tercero motivo, el Código le exige que preste una "garantía suficiente" de
que lo podrá hacer. Puede ser una garantía real o personal.
Se vio anteriormente que si el constituyente de la garantía o sus
sucesores realizan actos que disminuyen el valor del objeto, el acreedor
tiene a su alcance algunas alternativas, entre ellas, dar por vencido el XI. Cláusula nula
plazo que el deudor tenía para cumplir su obligación.
Hay otro supuesto en el que el acreedor puede privar al deudor del Si el deudor de la prestación no cumple, el acreedor debe ejecutar
plazo, y es cuando el objeto es realizado por un tercero. En efecto, dice el bien objeto de la garantía de acuerdo a las condiciones de ejecución
el artículo 2197 que "Si el bien gravado es subastado por un tercero previstas para cada derecho real de garantía en particular, y de con-
antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho formidad con lo previsto por las leyes especiales (v. gr.: ley 24.441)
a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente". y el Código Procesal local.
Si se trata de un acreedor en primer grado, cuyo crédito vence más Al ser así, dispone el artículo 2198 que "Es nula toda cláusula que
adelante, y el bien es subastado por un tercero, dicho acreedor podrá permite al titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer
cobrar de acuerdo a su "preferencia", esto es, antes que el ejecutante. del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecución
Si es al revés, cobrará primero el ejecutante. Si hay varios acreedores, previstas por la ley para cada derecho real de garantía". La norma
también su suerte dependerá de su preferencia. La prioridad entre los impide: 1) adquirir; 2) disponer, fuera de los modos legalmente auto-
derechos reales se establece de acuerdo a la fecha de su constitución, rizados. Se trata de evitar la usura.
siempre que hayan sido publicitados debidamente (v. gr.: inscripción
Así, por ejemplo, si se pactara en el acto constitutivo que si el
registral, tradición). deudor no cumple el acreedor se quedará con el objeto gravado, se-
mejante cláusula no tendría validez. Esta posibilidad se conoce como
ejecución de la hipoteca que grava el bien 10cado, pues dicho contrato configura "pacto comisario", también suele estar condenada por legislaciones
una clara violación a lo dispuesto en el Cód. Civ. en tanto disminuye el valor del
inmueble hipotecado (CNCiv. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, extranjeras. Por regla, debe hacerse una subasta.
6-8-2003, "The First National Bank of Boston c/Rubel, Eduardo A. y otra", L. L. En protección del deudor -de donde puede derivarse una califica-
Litoral 2004-528). ción de orden público para tal cobertura-, fulmina con nulidad aquella
El locatario de la finca hipotecada no puede alegar ignorancia de las cláusulas
del contrato de mutuo celebrado con aquella garantía, pues la inscripción del mismo
estipulación que permita al acreedor apropiarse de la cosa o aquella
da publicidad a su existencia y coloca a cargo de quien contrata con relación al otra que le permita disponer de ella en forma distinta a la legislada.
inmueble la averiguación de sus condiciones de goce y disponibilidad (CNCiv., sala F, Ambas son fulminadas con su nulidad perviviendo el resto del contrato.
5-2-96, "Neumann, Ricardo c/Pérez, Graciela", L. L. 1997-0-861, D. J. 1998-3-1011).
SJ El art. 2101 de 1998 decía que lo eran "aunque no afecten el valor de la
El fundamento de la prohibición del pacto comisario se encuentra
garantía", lo que es difc;;~nte. en el respeto al principio de proporcionalidad, que significa que el

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CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTfA (PRIMERA PARTE)

deudor no debe responder más allá de la cuantía de la deuda. Ocurre también puede ser una persona diferente quien lo haga, sin revestir la
que el valor de la cosa puede ser muy superior al monto del crédito. calidad de deudor. Así, por ejemplo, Juan es deudor de Pedro, pero
La segunda prohibición destinada a la protección de los intereses como Juan no tiene algún bien que sirva de objeto a la garantía, o los
del deudor está referida a los modos de ejecución de la garantía, los que tiene no son interesantes, Alberto constituye un derecho real en
que no pueden diferir de los específicameni~ reglad0s en el Código garantía de la obligación de Juan, sin ser deudor. En este caso, una
y en otras leyes. persona es el deudor, y otra distinta es el constituyente de la garantía.
El artículo 2211 permite convenciones sobre la ejecución, en la También puede suceder que el deudor sea el constituyente, pero
medida que la ley las autorice. que luego enajene a un tercero el bien objeto del derecho real de
El Código, aunque con ciertos lími_tes, es más flexible en materia garantía54 • Ya se ha visto que el propietario conserva sus facultades,
de prenda, ya que según el artículo 2229, " ...Las partes pueden convenir entre ellas la de enajenar (art. 2195). El adquirente, si no asume la
deuda, será propietario del bien gravado pero no deudor. En este caso,
simultáneamente con la constitución que:
así como en el anterior, la responsabilidad de quien es propietario sin
"a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del
ser deudor está limitada55 •
valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda, según lo establezca el experto que las partes designen . Dice el artículo 2199 que "El propietario no deudor, sea un tercero
o bien por el que resulte del procedimiento de elección esta- que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obli-
blecido; en su defecto, el expe¡to debe ser designado por el garse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde úni-
camente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo dél gra-
juez a simple petición del acreedor;
vamen"56
"b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que
Por ende, responde: 1) sólo con el bien gravado; no con todo su
ellas determinan, el que puede consistir en la designación de
patrimonio; 2) hasta el máximo del gravamen, en la hipótesis de que
una .persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por
el monto de la deuda sea superior.
un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de
negociación o según informes de los valores corrientes de mer- Es muy probable que un tercero que decida adquirir una cosa ya
cados al tiempo de la enajenación que indican una o más cá- gravada con un derecho real de garantía no pague todo su precio, sino
maras empresariales especializadas o publicaciones designadas que tenga en cuenta el monto del gravamen y lo descuente. En oca-
siones, sucede que dicho tercero se compromete a pagar el crédito del
en el contrato.
deudor, pero todos estos convenios son inoponibles al acreedor, salvo
"A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas
que los acepte expresamente.
para el acreedor, junto con las indicaCias en los párrafos primero y
segundo de este artículo, según el caso".
s4 El propietario de la cosa gravada y deudor que la enajena en nada modifica
Este tema se examinará al tratar el derecho real de prenda. No su situación de obligado por el crédito principal. Tal vínculo persiste, y·10 encuentra
prevé la norma la devolución al deudor del excedente de valor, si lo legitimado pasivamente a soportar una acción por cobro de crédito en su contra.
hubiere. ss No se lo puede considerar tercer adquirente a quien tiene a su favor un bdleto
de compraventa aunque detente la posesión del inmueble, porque sólo ostenta un
derecho personal y no real, al faltarle el título suficiente y su inscripción registral.
XII. Responsabilidad del propietario no deudor S6 Esta norma sigue al art. 2108 del Proyecto de 1998, y también al régimen de
los arts. 3162, 3186 y eones., del Código de Vélez. Trata en una sola norma el caso
Generalmente es el deudor quien garantiza el cumplimiento de su del tercero que adquiere y el del constituyente no deudor. Ya no usa la expresión
obligación con un derecho real (hipoteca, prenda o anticresis). Pero "tercer poseedor" que empleaba el Código derogado.

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CLAUDIO KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

. Si el tercero se obligara "en forma expresa al pago del crédito Pero siempre el acreedor podrá perseguir la cosa, independien- te-
asegurado", y el acreedor lo aceptara como deudor, respondería con mente de quién sea el titular del dominio a condición de que la garantía
todo su patrimonio57 • El acreedor debe aceptar, pues no se le puede haya sido publicitada en tiempo y forma, y el crédito sea exigible.
imponer un deucc-r si no quiere. En tal caso, si :>cepta, el acreedor Otra diferencia puede verse en la cesión del crédito. Si se cediera
tendiia dos deudores, ya que para considerar liberado al primero hará el crédito, resulta aplicable el artículo 1640: "Las gar'!ntías constituidas
falta una declaración expresa en ese sentido (arts. 936 y 944). Si lo por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización expresa
hace, habrá un nuevo y único deudor. La exoneración puede producirse de aquéllas".
en el mismo acto de la enajenación del objeto gravado o posteriormente.
En ocasiones, el acreedor participará del acto de transmisión, pero no b) El constituyente no deudor no es un fiador
es indispensable su presencia. Quien constituye un derecho real de garantía sobre un bien de su
En suma, cuando el propietario de la cosa gravada también es propiedad por una deuda ajena no es un fiador porque no se trata de
deudor, responde con todo su patrimonio; cuando no es deudor, res- una garantía personal, sino real, sin que pueda ampararse en el beneficio
ponde sólo con la cosa y hasta el máximo del gravamen fijado para de excusión (ver art. 1583), ni en el de división en el caso de ejecución.
cumplir con el principio de especialidad (ver art. 2189). No son aplicables las normas propias del contrato de fianza. Se dife-
rencia del fiador en que su responsabilidad se circunscribe al objeto
a) Diferencias entre constituyente dado en garantía58 •
no deudor y tercero adquirente No obstante, puede haber alguna similitud, como la posibilidad que
Cuando el gravamen es constituido por otra persona que no sea el tiene el fiador de subrogarse luego de pagarle al acreédor (art. 1592),
deudor, el constituyente no es tercero sino parte, desde que principia que también le asiste al propietario no deudor (art. 2202).
la relación con el acreedor a partir del mismo acto constitutivo, ha-
biendo tenido, inclusive, oportunidad de discutir y negociar las cláu- c) Cosa no registrable prendada
sulas de l~ escritura de hipoteca, y eso no podía ocurrir con el posterior Cuando se constituye en garantía de una obligación una prenda,
adquirente. el constituyente debe entregarle la posesión al acreedor o a un tercero
Corrobora la diferencia entre el constituyente de la hipoteca no (art. 2221). Por ende, no podría el propietario enajenar dicha cosa
deudor y el tercer adquirente, el artículo 39, inciso a, ley 24.441, mueble a otra persona diferente, ya que no podría hacerle tradición,
cuando establece como requisito de enunciación de las letras hipote- necesaria para que adquiera el dominio 59•
carias, el "nombre del deudor y, en su ca'so, del propietario del inmueble Por tal razón, dado que el desplazamiento debe mantenerse durante
hipotecado", es decir, del constituyente de la hipoteca no deudor, y toda la vigencia del gravamen, el propietario no puede, sin el asenti-
otro tanto se manifiesta con el artículo 59, ley 24.441, al distinguir:
"El deudor, el propietario y demás titulares de derechos reales". 58 ÁRRAGA PENIDO, en KIPER (dir.), Código Civil comentado. Derechos Rea-
les cit, ID, comentario al art. 3162. •
.57 En el caso de la prenda con registro, "el dueño de los bienes prendados no 59 Acertadamente se ha señalado que la fuerza de la publicidad se comprueba
puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se haga más en la falta de posesión en cabeza del propietario que en la posesión que detenta
cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas con- el acreedor prendario; frente a la evidente "no detentación" de la cosa por el propietario,
diciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. los terceros están en condiciones de apreciar que la cosa no está ya más a su li-
La transferencia se anotará en él Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama bre disponibilidad. Se concluye así que la "desposesión" es más demostrativa que la
colacionado" (art. 9º, decreto-ley 15.348/46). nueva posesión del acreedor pignoraticio.

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 DERECHOS REALES DE GARANÚA (PRIMERA PARTE)
CLAUDIO. KlPER

dirigida a la cosa o bien propiedad del tercero no deudor, y tramita

miento del acreedor prendario, enajenar el bien gravado al tenedor de
en un solo y mismo juicio60 .
la cosa pignorada (p. ej., depositario, o encargado de su reparación),
ya que ello implicaría hacer cesar el desplazamiento. El acreedor, entonces~ deberá preViamente reclamarle al deudor que
cumpla, para lo cual fijará un plazo perentorio. Si el. deudor no pagase,
Si eventualmente el acreedor o el tercero perdieran la posesión de
tiene el acreedor el camino pmcesal expedito contra. el tercer poseedor,
la cosa, y ella fuera adquirida por un tercero, la prenda le será opo-
al que deberá intimar. El Código no fija el plazo de la intimación, sino
nible si adquirió a título gratuito y/o es de mala fe, esto es que sa-
que lo deja librado a lo que dispongan las leyes procesales locales61 •
bía o debió saber actuando con diligencia que se trataba de una cosa
Esta intimación previa al deudor se hace en la ejecución dentro de
prendada.
los plazos establecidos en los códigos procesales locales para que el
Si el tercero es de buena fe, la solución será la misma ya que el
deudor oponga las excepciones permitidas. Una vez sustanciadas y
artículo 1895 protege a los adquirentes de cosas muebles no registra-
resueltas en la sentencia de trance y remate respecto de dicho ejecutado,
bles, no hurtadas ni perdidas, si son de buena fe y a título oneroso y,
recién el acreedor estará en condiciones de citar al propietario no
en la hipótesis que se analiza, la cosa fue hurtada o perdida (conf.
deudor. El trámite de la citación es mediante notificación de estilo, y
art. 2221). hasta por edictos, en razón de que el domicilio especial que haya
Ahora bien, si el acreedor prendario, abusando de su posición, le constituido el propietario constituyente del gravamen en el acto cons-
enajena la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso, este último titutivo no resulta obligatorio para el sucesor62•
será el dueño de la cosa sin que deba respetar la prenda cuya existencia
ignoraba, por aplicación· del artículo 1895. d.2) Defensas
Continúa el artículo 2200 estableciendo que "El propietario no deu-
d) Ejecución contra el propietario no deudor
dor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se
Si el deudor no cumple con la prestación a su cargo, el acreedor dan los requisitos de la acción subrogatoria.
puede demandarlo. En el supuesto de que el bien grava~o se encuentre "Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución
en poder de un propietario .no deudor, el acreedor también puede de- pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de cono-
mandar al segundo, cumpliendo con algunos requisitos: :'.·, cimiento".
Dice que puede hacer valer las "defensas personales del deudor"
d.1) Previo reclamo al deudor sólo si se puede subrogar. Esto es algo confuso, ya que hay ciertas
Dice el artículo 2200 que "En caso de ejecución de la garantía,
60 Se ha resuelto que es nula la ejecución hipotecaria interpuesta directamente
sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en contra la hipotecante no deudora si previamente no se intimó al deudor principal,
la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, pues lo actuado en defecto de las prescripciones mencionadas conculca el derecho
l).acer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta de defensa y el debido proceso que le asisten al segundo (CNCiv., sala K, 30-6-2005,
el límite del gravamen, o para que oponga excepciones". "Inversiones Tres Pinos Limitada y otros c/Haras Manquehue SA", L. L. 2005-F-447).
Hay que tener en cuenta que algunas defensas que podría hacer valer el deudor podrían
El deudor moroso siempre tiene que ser previamente intimado de impedir la ejecución, mientras que si se lo omite y el tercero sufre la ejecución, luego
pago, ya sea que él haya sido el constituyente de la garantía como podría repetir contra dicho deudor.
en el caso de que su deuda esté garantizada por otra persona (pro- 61 El Código Civil derogado, en el art. 3163, fijaba el plazo de 3 días. Los códigos

pietario no deudor). Ello porque la acción tiene carácter mixto, per- procesales suelen fijar el de 5 días.
62 ÁRRAGA PENIDO, en ob. cit, comentario al art. 3163.
sonal contra el deµ9or obligado al cumplimiento de la deuda, y real
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DERECHOS REALES DE GARAN1ÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO [Link]

defensas que son comunes al deudor y al propietario no deudor, al ciónado al obligado por un tercero, que además no tiene la intención
margen de la subrogación (v. gr.: incompetencia, falta de persone- de hacerle a aquél una liberalidad63 •
ría). Lo que no podría son las que la norma llama "personales", esto
es, propias del deudor (v. gr.: compensación), salvo que pueda sub- d.4) Pedir que se cite a otros propietarios
rogarse. Prevé el artículo 2202, inciso c, que el propietario no deudor tiene
Establece el artículo 742, bajo el título Defensas oponibles, que derecho a, "en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales
"Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de ex- de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares
tinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener
posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde
derechos del acreedor". Por ende, la subrogación está concebida en soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la
términos amplios. que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados".
Además de las "defensas personales del deudor", el propietario no Supóngase lo siguiente: Juan es deudor de Pedro, y ofrece en ga-
deudor podrá hacer valer las defensas que le sean propias, si son per- rantía tres inmuebles diferentes, que serán hipotecados en garantía de
tinentes. Así, por ejemplo, la nulidad de la garantía por no estar cum- dicho crédito. Luego los inmuebles son enajenados a diferentes per-
plidos los requisitos esenciales para su validez, o que el crédito ya sonas, que son entonces propietarios no deudores. Como Juan no cum-
fue cancelado, o que todavía no es exigible, que la garantía le era ple, luego de ser intimado, Pedro inicia la ejecución contra uno solo
inoponible, etcétera. Esto· dependerá también de lo que dispongan las de los inmuebles, ya que tiene esa opción.
leyes procesales. Alberto, prbpietario no deudor del inmueble que se pretende eje-
Finalmente, se aclara que aquellas defensas inadmisibles en el trá- cutar, solicita entonces que se cite al juicio a los titulares de los otros
mite ejecutivo pueden ser alegadas en un juicio de conocimiento pos- inmuebles para que contribuyan con él a pagarle al acreedor (Pedro),
terior. "por la proporción que les corresponde soportar''. ¿Cómo se determina
esta proporción? En primer lugar, habrá que ver si los interesados
d.3) Pago han acordado algo. Si nada pactaron, en función del valor de cada
inmueble. Así, si el inmueble de Alberto vale $ 100.000, y el de los
La otra opción que tiene el propietario no deudor, si no tiene de-
otros titulares $ 50.000 cada uno, Alberto deberá pagar el doble que
fensas que oponer, o si las opuso no fueron rechazadas, es pagar para los otros dos.
evitar la ejecución (art. 2202). De no ser así, el bien gravado será
ejecutado y finalmente subastado. El pago le permite subrogarse en En subsidio, se podrá acudir a lo previsto en el artículo 841.
los derechos del acreedor, si esto le resulta útil como, por ejemplo, para Si no los cita al juicio, puede más adelante promover un proceso
agredir otros bienes afectados a la misma deuda (art. 2202, inc. c). distinto para recuperar parte de lo que pagó (art. 820), en la proporción
indicada. Dado que se subrogará en los derechos del acreedor, podrá
El pago no siempre resulta extintivo de la obligación erga omnes,
repetir agrediendo los bienes afectados a la misma deuda con el mismo
puesto que no es necesariamente liberatorio para el deudor. Si el
privilegio que tenía el acreedor desinteresado.
pago emana de la persona que debe soportar definitivamente la carga
integral de la deuda, es extintivo bajo todos sus aspectos; pero no lo
63 PLANIOL, Marce!, Traité élémentarie de Droit Civil, 2ª ed., Llbrairie Générale
es, por el contrario, cuando el cumplimiento no emana del deudor
sino de una persona, _distinta, o cuando se lo hace con dinero propor- de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1926, t. II, p. 169, N" 473.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

d.5) Subrogación principal el reintegro de lo que pagó, o la indemnización que corres-

Si el propietario no deudor pagó la deuda garantizada para evitar ponda por haber sido subastada la cosa objeto de la garantía (art. 2202,
la ejecución, tiene derecho, entre otros, a: 1) "subrogarse, en la medida inc. a).
eri que procede, en los derechos del acreedor" (árt. 2202, inc. b); 2) Claro que contra el deudor tendrá un crédit0 quirografario si no
"en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía ex~sten otros bienes afectados con un derecho real de garantía al mismo
en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso crédito.
de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos No siempre tendrá derecho a repetir contra el deudor principal,
la condenación por la proporción que les corresponde soportar según pues ello dependerá de lo que hayan pactado en eI contrato de trans-
lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del misión. Así, por ejemplo, Juan es dueño de un inmueble que vale
valor de cada uno de los bienes gravados" (art. 2202, inc. c). $ 400.000 y que está hipotecado por $ 200.000. Pedro se lo compra,
Si paga la deuda se subroga automáticamente en los derechos del y en lugar de pagarle $ 400.000, le abona $ 200.000 y estipulan que
acreedor interesado, ocupará su lugar, en lo que respecta a rango y se hará cargo de la hipoteca. Si bien dicho pacto es inoponible al acree-
privilegio, respecto al objeto liberado y a otros bienes siempre que dor, en el caso de ejecución, si Pedro le abona al acreedor$ 200.000
estén afectados al mismo crédito. No necesita que el acreedor le ceda para evitar la subasta, o no le paga nada y el inmueble es subastado,
sus derechos y acciones. Por ende, promoverá un proceso contra los no tendrá luego derecho a reclamarle a Juan una indemnización, pues
otros titulares de bienes afectados al mismo crédito para que se los entre ellos rige lo acordado.
condene a restituir parte de lo que pagó en la proporción que corres-
ponda (pactada o en función del valor de los bienes). Si dichos bienes d. 7) No está p:evisto el abandono
son ejecutados por otros acreedores, el propietario no deudor que pagó El Código Civil derogado preveía la posibilidad de que el propie-
podrá hacer valer su privilegio. tario no deudor abandonara la tenencia de la cosa para que la ejecución
La subrogación puede ser convencional o legal. Como la subroga- siguiera adelante, en cuyo caso el juez designaba a un curador para
ción importa una excepción al normal efecto extintivo del pago, la que controlara y se ocupara de la conservación del objeto. El abandono
"legal" es un instituto excepcional y que en consecuencia no puede lo liberaba de los gastos del juicio64 • ·
ser admitida sino en los casos expresamente contemplados por la ley. El Código Civil y Comercial no reprodujo esta alternativa. Si el
En ciertos casos, como ocurre aquí, es la ley misma la que subroga ejecutado no se presenta o se desentiende del juicio, será de todos
de pleno derecho al tercero que paga la deuda de otro; de manera que modos objeto de condenaciones en los términos previstos por los có-
entonces la subrogación se produce sín que sea necesaria la confor- digos procesales locales o leyes especiales que regulen la ejecución.
midad del acreedor y/o de quien se paga, o la cesión expresa de los
derechos por parte de aquél; no influyendo tampoco, para nada, la d.8) Derecho al remanente
voluntad contraria del deudor. Puede suceder que el propietario no deudor no tenga defensas que
oponer, o las que opuso fueron rechazadas, no pague, y decida soportar
d.6) Indemnización la ejecución, lo que implica que el bien gravado sea rematado. En tal
Haya o no otros bienes afectados al mismo crédito que le permitan
64
al que pagó recuperar parte de lo que invirtió, en todos los casos dicho También el Proyecto de 1998 lo preveía: "Art. 2109 - Intimaci6n al no deudor.
Dictada la sentencia que condena al deudor al pago, se intimará al adquirente para
propietario no deudor que sufrió la ejecución puede reclamar del deudor que pague o abandone el bien para excluirse de la ejecución".

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CLAUDIO KIPER
·.1 DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

caso, dispone el artículo 2201 que "Una vez realizado el bien afectado Ahora bien, en la hipótesis de que dicho acreedor persiga a todos
por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente conjuntamente, se realice la subasta, y perciba su crédito, es importante
que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente pro- saber cómo contribuye cada bien al pago de la deuda para determinar
¡¡
pietario y de los acreedores qllirografarios". · cómo se distribuye el· saldo (si lo hay) y cómo seguirán cobrando
El bien es subastado y el acreedor percibe su dinero hasta el monto los otros acreedores. Segúr el artículo 2202, inciso c, la proporción
máximo del gravamen, ya que la responsabilidad del propietario no es la que se haya acordado (supuesto que difícilmente se presente),
deudor tiene ese límite, la suma establecida para satisfacer el requisito o de acuerdo a "la que resulta del valor de cada uno de los bienes
de la especialidad en cuanto al crédito65 • Si hubiera un excedente, gravados".
esto es que la cosa fue subastada por un monto mayor al que le Mariani de Vidal ofrece el siguiente ejemplo, muy didáctico: "Hay
correspondía al acreedor, ese remanente le corresponde al propietario dos lotes -A y B- gravados ambos con una hipoteca en primer grado
no deudor. por la suma de $ 300. Por su parte, el fundo A reconoce [Link]
El derecho del propietario no deudor prevalece sobre el "precedente en segundo grado por $ 60 y una en tercer grado por $ 40. A su vez,
propietario". Es posible que el propietario anterior sea el deudor que el inmueble B tiene una hipoteca en segundo grado por $ 30. El
no cumplió con su obligación, en cuyo caso nada puede reclamar, aun acreedor en primer grado ejecuta ambos inmuebles y se obtienen en
cuando el tercero hubiera asumido la deuda. Además, el "precedente la subasta $ 200 por el lote A y $ 400 por el lote B: en total $ 600.
propietario" dejó de serlo, por lo que nada le corresponde. También A ese total obtenido ha contribuido el lote A con un tercio y el lote
dice el artículo 2201 que se impone a "los acreedores quirografarios". B con dos tercios. Pagado aquel crédito -$ 300- sobran $ 300. En
Cabe interpretar que se refiere a los acreedores quirografarios del deu- virtud de la doctrina arriba citada, de estos $ 300 corresponderán $
dor, pues si lo fueran del propjetario que soportó la ejecución tendrían y
100 al lote A $ 200 al lote B -dos tercios-, para distribuirse entre
derecho a perc~bir sus créditos, .una vez que cobró el acreedor privi- los acreedores hipotecarios de grado ulterior. En cambio, si se hiciera
legiado. . incidir por partes iguales la hipoteca sobre ambos inmuebles, cada
uno debería aportar $ 150 de la hipoteca general, y entonces no po-
d.9) Prorrateo de saldos en caso de haber otros acreedores drán cobrar íntegramente los acreedores en segundo y tercer grado
del lote A" 66 •
Este problema puede presentarse cuando se gravaron con derechos
reales de garantía varias cosas en favor del acreedor que está en primer d.10) Requerir garantías
grado, pero cada una de esas cosas regi~tra, por ejemplo, otros derechos
reales de garantía en segundo y tercer grado. en beneficio de acreedo- El propietario no deudor tiene derecho a requerir que se ofrezca
res distintos. Como se vio anteriormente, puede perseguirse a uno de garantía suficiente de la restitución de lo percibido, si se trata de un
los objetos o a todos simultáneamente, con prescindencia de a quién crédito sujeto a una condición que luego puede frustrarse (art. 2197).
pertenezca o de la existencia de otras garantías (art. 2191, segundo.
párrafo). XIII. Rango de los derechos reales de garantía
El constituyente puede gravar la cosa con más de un derecho real
65
Claro es que si el propietario fuera, además, deudor personal, la responsabilidad de garantía, idéntico o diferente. Así, por ejemplo, se puede consti-
por el crédito principal permitiría que sea afectada la totalidad de la cosa a embargo,
con lo que, privilegiadamente o no, ella estaría expuesta de [Link] completa a la
66
ejecución. Curso... cit., p. 150.

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[Link] KlPER DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

tuir sobre el objeto más de una hipoteca, o bien hipoteca primero y Dicho orden, como se dijo, depende de la prioridad temporal, de
anticresis después. En el caso de que concurran diversos derechos su antigüedad (prior in tempore, potior in jure), lo que es común no
reales cuyos acreedores pretendieran hacer valer su preferencia, la sólo a los derechos de garantía sino a todos los derechos reales. Esta
solució!l es asignarle prioridad al primero en el tiempo, y ·así suce- regla, a su vez, está muy ligada a la publicidad, ya que para que un
sivamente. derechv real pueda ser oponible a posteriores titulares de derechos
Se trata de acreedores privilegiados, esto es que pueden cobrar reales, debe ser dado a conocer en la forma en que el Código exige.
antes que los quirografarios, pero cuando concurren entre ellos, la En el caso de las cosas registrables, a través del registro, mientras
preferencia la tiene el más antiguo, y así sucesivamente. Esta ubicación que las cosas no registrables se informan a través de la tradición. Esto
que tiene cada acreedor se denomina "rango", que indica la posición es así respecto de terceros interesados de buena fe. Además, para la
que tiene cada uno respecto de los otros. Sirve para fijar el orden de prenda el Código exige un instrumento público o privado con fecha
preferencia de cada derecho real de garantía cuando recaen sobre el cierta (art. 2222), y si se trata de créditos la notificación al deudor
mismo objeto. Es la relación que se establece entre derechos reales cedido (art. 2233).
compatibles, por la cual se crea un orden, prelación o preferencia entre El rango, si hay convenios al respecto, se puede compartir, pos-
ellos. El rango es un aspecto del principio de prioridad. tergar, permutar o reservar (arts. 2223 y 19, ley 17.801)68 • Esto será
examinado en el capítulo dedicado a la prenda y, en especial, en el
Así, por ejemplo, si se constituye una primera hipoteca, tres meses que se examina la publicidad registral.
después una segunda, y .seis meses después una tercera, el primero ..:·1·
-~~ii~h
estará en primer grado, el segundo en segundo grado, y el tercero en . ··'i_li;
tercer grado. Si se ejecuta el inmueble, ése será el orden en el que
percibirán sus créditos. Si se extinguiera la primera hipoteca, el acree-
:~l~i XIV. Extinción. Subasta

:~
a) Extinción de los derechos reales de garantía
dor que está en segundo lugar avanzaría al primero, y así sucesiva-
mente, ya que en el sistema- argentino el rango es de avance, no es Los derechos reales de garantía se extinguen, en primer lugar, por
fijo como en el Derecho alemán67 • las causas generales de extinción de todos los derechos reales, en la
medida en que les sean aplicables. Así, por ejemplo, la destrucción
.'·'1 total de la cosa (art. 1907). En segundo lugar, pueden extinguirse
67 El prototipo de rango fijo es el adoptado en el Código Civil suizo de 1907 por la extinción del crédito al que acceden, por vía de consecuencia
·}
(ZGB), cuyo art. 814 establece el llamado prinzip der festen Stellen (principio de las
casillas vacantes). En su virtud, los acreedores hipotecarios posteriores no tendrán .)·l
(art. 2186). En tercer lugar, pueden presentarse otras causas específicas,
derecho a aprovechar el puesto de los derechos que se vayan cancelando; pudiendo .'í que extingan la garantía sin extinguir la obligación principal, como
el propietario constituir en él una nueva garantía. La regla general cuenta con dos podría ser la renuncia del acreedor (art. 2186).
excepciones, una de carácter legal y otra voluntaria. La primera consiste en que las
casillas no ocupadas efectivamente se tendrán por inexistentes durante la ejecución
68 Art. 19: "La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al
hipotecaria (cfr. art. 815, ZGB). La segunda radica en la posibilidad de que entre el
propietario y el acreedor hipotecario se pacte la entrada de éste en el rango superior mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a
para cuando quedara vacío (cfr. art. 814.3, ZGB). Los suizos denominan este tipo de los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a
convenio derecho de avance o NachrÚckungsrecht, el cual necesita de -su inscripción los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad
para tener plenos efectos (ver DE REINA TARTIERE, Gabriel, El rango de las deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración
hipotecas, en L. L. 2003-D-1025, y en Revista del Notariado, N" 873, p. 81; ALTE- de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del prin-
RINI, Jorge, Rango hipotecario: reserva, permuta, posposición, coparticipación, en cipio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compar-
Revista del Notariado, :N" 720, p. 1997). tiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".

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CLAUDIO KlPER
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

b) Efectos de la subasta de acreedores con garantías reales y se publicita por edicto la aper-
tura· del concurso o la sentencia de quiebra (ley 24.522).
El Código se ocupa en el capítulo sobre disposiciones comunes
a los derechos reales de garantía de un modo específico .de extin- El artículo 2203 se refiere a la "subasta pública del bien gravado",
ción, que se configura cuando se realiza la subasta. Die,: el artícu- sin que sea necesario que la orJen emane siempre de un juez, ya que
lo 2203 que "Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto hay proceciimientos de ejecució.1 especia)es (v. gr.: ley 24.441). Asi-
de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debida- mismo, lo cierto es que puede haber ventas diferentes, según la natu-
mente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias raleza de los bienes, como la venta de títulos negociables en la bolsa,
que les correspondan sobre el producido para la satisfacción de sus o incluso puede acudirse a ventas privadas, como se prevé para la
prenda (art. 2229).
créditos".
El juicio ejecutivo puede ser promovido por el acreedor cuyo crédito Aunque el artículo 2203 no lo dice, cabe entender que se extinguen
se encuentra garantizado por un derecho real, o por un acreedor qui- las garantías una vez pagado el precio y concluida definitivamente la
subasta.
rografario, cuando la cosa gravada pertenece al deudor. Si la ejecución
es intentada por un acreedor común, deben ser citados los titulares de Si se trata de una cosa registrable, el adquirente en subasta luego,
derechos reales de garantía. En el caso de inmuebles o de cosas muebles cuando inscriba su título, formalizado seguramente en un testimonio
registrables, surgirá su existencia del informe del Registro correspon- judicial o notarial, solicitará la cancelación de los gravámenes.
diente.
Se realiza la subasta, y todos los derechos se extinguen, ya que XV. Cancelación
las garantías se trasladan sobre el precio obtenido en el remate. Los
acreedores, debidamente citados, ejercerán su privilegio, y si hay re- Como es sabido, cuando las garantías tienen por objeto cosas re-
manente cobrarán su crédito los acreedores quirografarios a prorrata. .gistrables, se inscriben en el Registro respectivo. Una vez extinguido
Para que se produzca la extinción de dichos derechos reales es el derecho real, corresponde dejar sin efecto esa inscripción, para que
necesario, como prevé la norma, que hayan sido debidamente citados coincida la realidad registra! con la extrarregistral. Es lo que se llama
los titulares, para que puedan hacer valer sus derechos e ir contra el "cancelación".
precio obtenido en el remate. Si no fue así, la subasta les resultará La cancelación es el acto jurídico unilateral por el cual se solicita
inoponible, lo que significa que el adquirente deberá cargar con los -presentando el documento respectivo- al. Registro que se deje sin
derechos reales de garantía que cuenten con la debida publicidad. De efecto ni valor jurídico la inscripción del derecho real de garantía.
ocurrir esto, su situación ser4 equivalente a la de un propietario no Tiene tanta importancia como la misma inscripción de la garantía den-
deudor. También deben ser citados embargantes; la omisión genera·· tro del régimen de la publicidad registra!.
consecuencias similares.
La cancelación afecta al asiento registra! por el cual se publicita
Además, la citación les permitirá controlar el procedimiento e im- la garantía, pero no al gravam~n en sí mismo, que por hipótesis se
pugnar las resoluciones que consideren lesivas de sus. derechos. La extinguió por alguna causal, fuera del Registro.
notificación deberá realizarse al domicilio constituido en el acto cons-
El acto de la cancelación de ordinario será la consecuencia de la
titutivo o, en su defecto, al real.
extinción de la obligación principal, aunque esta última puede haber
Igual solución tiene el procedimiento seguido ante el concurso o quedado sin efecto (v. gr.: por pago) sin que se haya efectuado la
quiebra del deudort .ª cuyo fin se le exige al peticionante la denuncia cancelación del gravamen ni su consiguiente inscripción registra!.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

CLAUDIO K!PER

Además de voluntaria o judicial, la cancelación puede ser total o a) Cancelación voluntaria

parcial. Establece el artículo 2204 que "Las garantías inscriptas en los re-
No suele ser lo común, pero también puede darse el caso de haberse
gistros respectivos se cancelan: a) por su titular, mediante el otorga-
llevado a cabo la escritura de cancelación por alguna equivocación
miento de un instrumen:·J de igual naturaleza que el exigido para su
del acreedor, e inclusive inscribirla en el Registro, pero, sin que se
constitución, con el que el interesado puede instar la. cancelación de
haya extinguido la obligación que subyace, subsistiendo el crédito con-
las respectivas constancias registrales ..."
tra el deudor. En tal caso, el derecho real pierde su oponibilidad, con
Como puede apreciarse, es fundamental la intervención del "titular"
lo que ello implica.
Difícilmente sea el acreedor el que inicie motu proprio el trámite de la garantía (o de sus herederos). El trámite puede ser realizado por
de cancelación de la hipoteca en el Registro al carecer de motivación otra persona, generalmente el deudor o el propietario de la cosa, pero
propia para hacerlo, y menos aún si tiene en cuenta el consiguiente el documento debe emanar del titular de la garantía. Esto es lógico,
costo que hay que abonar_. El principal interesado en obtenerla e ins- ya que si no fuera así el propietario de la cosa gravada se presentaría
cribirla en el Registro será siempre el constituyente de la garantía unilateralmente en el Registro y pediría la cancelación, lo cual podría
real o el tercer adquirente, o llegado el caso un acreedor de grado dejar al acreedor sin su preferencia, sin publicidad, y luego enajenar
ulterior con su garantía inscripta que quiere avanzar para ocupar el la cosa como si estuviera libre de gravámenes. El acto es unilateral,
lugar que deja el gravamen cancelado, quedando los costos usualmente aunque pueden intervenir ambos, acreedor y propietario de la cosa
a cargo del deudor como suele estipularse en el respectivo acto cons- gravada.
. titutivo, que tendrá que abonarlos previamente cuando requiera la Debe tratars.e de un "instrumento de igual naturaleza que el exigido
cancelación. para su constitución". Así, por ejemplo, para constituir una hipoteca
De todos modos, como la inscripción del gravamen beneficia al se necesita que el acto constitutivo sea formalizado en escritura pública,
acreedor no hay impedimento legal para que renuncie lisa y llanamente por lo que para su cancelación será necesario otro acto jurídico también
a esa ventaja. formalizado por instrumento público.
La cancelación puede ser voluntaria o judicial. Por hipótesis, el acreedor declara voluntariamente que quiere can-
En el Registro se dejan sin efecto las constancias obrantes en el celar el gravamen por encontrarse enteramente satisfecha la obligación
folio real anotando en la columna pertinente lo que corresponda. Ade- garantizada, procediéndose luego -sin su intervención- al consiguiente
más, como establece el último párrafo del artículo 2204, "En todos trámite en el registro en donde se hará la anotación. El trámite, como
los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota mar- dice el artículo 2204, lo hará el "interesado", generalmente el deudor
69 o el propietario de la cosa gravada.
ginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía" •

. 69 Respecto a la prenda con registro, prevé el art. 25 del decreto-ley 15.348/46: deuda en el banco oficial más próximo al lugar donde está situada la cosa, a la orden
"La inscripción será cancelada en los casos siguientes: del acreedor. El encargado del Registro notificará la consignación al acreedor mediante
"a) Cuando así lo disponga una resolución judicial; carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el notificado ma-
"b) Cuando el acreedor o el dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando . nifestara confonnidad o no formulara observaciones en el ténnino de diez días a
certificado de prenda endosado por su legítimo tenedor; el certificado se archivará partir de la notificación, el encargado hará la cancelación. En el caso de que objetara
en el registro, con la nota de que se ha cancelado la inscripción; el depósito, el encargado lo comunicará al deudor y al banco, para que ponga la
"c) El dueño de la cosa prendada puede pedir al Registro la cancelación de la · suma depositada a disposición del depositante, quien puede promover juicio de con-
garantía inscripta adjuntando el comprobante de haber depositado el importe de la signación".

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CLAUDIO KlPER
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)

b) Cancelación judicial duran veinte años (art. 2210). Si se trata de la anticresis, el término
Puede ocurrir que el acreedor no pueda, no colabore o directamente es de veinte años para inmuebles, y de diez años para muebles regis-
trables (art. 2218).
no expida voluntariamente el documento necesario para obtener la
cancelación. En tal caso, agrega el artículo 2204 que puede ~er orde- En el caso de la prenda con registro, prevé el &rtículo 23 del de-
nada "por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no im- creto-ley 15.348/46 que "El p:ávilegio del acreedor prendario se con-
putable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efec- serva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá
tos" (inc. b). de cinco años, contados desde que la prenda se ha inscripto, al final
de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reins-
Si el acreedor no quisiere o estuviere imposibilitado por cualquier
cribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su
motivo (v. gr.: por ausencia o incapacidad), de consentir la cancelación,
legítimo tenedor, dirigida al encargado del registro antes de caducar
el interesado, ya sea, el constituyente de la garantía o sus sucesores
la inscripción. Si durante la vigencia de ésta se promoviera ejecución
universales o particulares, o el tercer adquirente, u otro acreedor pos-
judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción
terior, tienen derecho a acudir a la justicia para que se ordene por 1
por el indicado término, todas las veces que fuera necesario".
sentencia dicha cancelación.
Este tipo de cancelación judicial que también es denominada for-
zosa requiere una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada.
El proceso será contencioso, dirigido contra el acreedor o sus here-
deros, o quien lo represente si está ausente o es incapaz, o quien sea
cesionario de su crédito. Una vez que la sentencia esté firme, se
.
librarán los oficios y testimonios pertinentes para ser presentados en
el Registro.

c) Cancelación automática
Se llama así a la que se produce por el mero transcurso del tiempo,
computado desde la toma de razón, si antes no se solicita la renovación,
ya que el Código fija plazos de caducidad de la inscripción (no del
derecho real). Puede ocurrir que transcurra el plazo pero que la garantía
se encuentre vigente, por lo que si no se renueva la inscripción antes
qe vencido el plazo legal se pierde la prioridad por falta de publicidad
y oponibilidad. Así, si alguien de buena fe adquiere un inmueble sin
que se haya informado la garantía, para él será inoponible.
Esto no afecta a las partes, sus herederos, ni a otro~ interesados
si son· de mala fe, esto es que sabían o debían saber, actuando con
diligencia, de la existencia del gravamen.
El Código Civil y Comercial fija plazos de caducidad de la ins-
cripción. Si se trat~ de una hipoteca, los efectos de la inscripción

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