| Asesoría Técnica Parlamentaria Marzo, 2022

Delito de administración desleal.

Definición del tipo, regulación nacional y Derecho Comparado.

Autor Resumen
Valentina Javiera Flores Se analiza la figura del delito de administración desleal en el Derecho
Cortés. Alumna en Chileno y Derecho comparado.
Práctica En términos generales, la administración desleal es un delito que sanciona
Abogado Guía: Juan Pablo la infracción a un deber de tutela patrimonial, y que como consecuencia
Cayada H. genera un perjuicio en el patrimonio del titular.
Email: [email protected] La Ley N° 21.121 introduce una reforma a la Ley N° 20.393 que modificó
Tel.: (56) 32 226 3905 el Código Penal y otras normas legales para la prevención, detención y
persecución de la corrupción. De esta manera incorpora cuatro conductas
delictuales al catálogo de delitos que, eventualmente, podrían derivar en
una responsabilidad penal para las personas jurídicas. Se añadió así,
Nº SUP: 133047 entre otros delitos, la apropiación indebida, la negociación incompatible y
la administración desleal. Esta última es una figura nueva, que constituiría
un importante avance en el Derecho Penal chileno, pues hasta el momento
solo era aplicable la apropiación indebida, figura que resultaba
escasamente aplicable para perseguir casos de administración desleal,
por sus obstáculos sustantivos y procesales que dificultaban la
interpretación, y su aplicación demasiado restringida.
Por su parte en el Derecho Comparado se examina la tipificación del delito
de administración desleal en Alemania, uno de los pioneros en incorporar
la figura típica y antijurídica en su ordenamiento jurídico; y que luego fue
utilizada como modelo por otros países. A su vez, Argentina incluye la
figura penal que sanciona la administración desleal, denominada
administración fraudulenta, con diversas similitudes en la redacción del
tipo penal.

Introducción
Se analiza la figura del delito de administración desleal en el Derecho Chileno y a continuación, se busca
informar su regulación (o del tipo penal similar) en algunos ordenamientos jurídicos de tradición jurídica
europea-continental (Alemania) y de la tradición latinoamericana, con el objetivo de observar
someramente de las conductas típicas, en términos generales y entregar un panorama general de ellos.
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I. Administración desleal en el Derecho Chileno

La administración desleal, tal y como ha sido consagrada por la Ley N°21.121, sanciona al que, teniendo
a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en
virtud de la ley, una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogue un perjuicio, sea ejerciendo
abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla (abuso), o bien ejecutando u
omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio
afectado.

Lo particular de la figura de administración desleal es que el ataque al patrimonio afectado tiene lugar
desde dentro (por alguien que tiene a su cargo la salvaguardia o gestión del patrimonio en cuestión) y
no desde afuera (como ocurre en el caso de delitos de estafa). Una primera apreciación conceptual
puede afirmar que administrar lealmente, consiste en disponer, ordenar o gestionar los bienes de
manera fidedigna y verídica; por el contrario, quien administra deslealmente, ejercer estas facultades de
disposición u organización de los bienes con infracción de este comportamiento, es decir de manera
falsa, ambigua, fraudulenta (Oyanguren, 2019:10,11,20).

Relacionando este concepto con la administración de un patrimonio, parece en principio, claro que quien
administra esos bienes realizará la conducta de forma leal y en mira a los intereses patrimoniales, ya
que es el titular el que administra y evitará realizar actuaciones que puedan resultar perjudiciales para
su patrimonio.

Posteriormente, apunta Oyanguren la globalización y la modernización de los mercados, complejidad y

amplitud que recogen los patrimonios, han llevado a la necesidad por parte de los titulares de dichos
patrimonios, de abandonar su gestión directa. Actualmente, en muchísimos casos, el titular no es quien
gestiona u administra su patrimonio, sino que encarga las labores a un tercero (situación común en las
labores de tráfico económico) (Oyanguren, 2019:3).

Es así que nace un inconveniente, pues los intereses de este tercero no siempre convergen con los del
titular, existiendo un riesgo de que las diligencias patrimoniales sean desempeñadas deslealmente. Por
esto el ordenamiento jurídico exige a quienes administran patrimonios ajenos un deber jurídico especial,
el deber de tutela patrimonial. Este impone el la obligación de velar por los intereses patrimoniales del
titular. La administración del patrimonio se otorga con ciertos límites, respecto al cuidado en las
actuaciones como lo haría el titular, considerando el interés y bienestar del patrimonio de este último
(Oyanguren, 2019:12).

En términos generales, la administración desleal es un delito que sanciona la infracción a un deber de

tutela patrimonial, y que como consecuencia genera un perjuicio en el patrimonio del titular. Por lo tanto,
el bien jurídico protegido es el patrimonio (Oyanguren, 2019:3).

Así, los actos de disposición patrimonial perjudiciales que realiza el administrador, son todas aquellas
actuaciones ilícitas que ejecuta generando un perjuicio en el patrimonio del titular.

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lI. Tipificación del delito de administración desleal

A finales del 2018 se publicó la Ley N° 21.121 que entre otros elementos integró el delito de
administración desleal en el ordenamiento jurídico penal nacional, en el Libro II, Titulo IX, del Código
Penal (CP) sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad, apropósito de las estafas y otros
engaños, en el artículo 470 N°11 CP, disponiendo:

“Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:

11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de
alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le
irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u
obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al
interés del titular del patrimonio afectado.

Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere
guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna
otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas
señaladas en el artículo 467.

En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial,
el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este
numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el
artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial
temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o
administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una
Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.

En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto
de la defraudación.”.

En el caso nacional, afirma Oyanguren (2019:26) se toma el modelo alemán como modelo para su
tipificación, consagrado como un delito especial, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es el
patrimonio, que concentra dos modalidades de realización y que solo admite dolo, y no culpa.

La premisa general es que quien comete este delito está investido bajo una titularidad de poder de
administración o disposición de un patrimonio ajeno, y este quebrantamiento del deber de tutela con ese
patrimonio, sea que realice actos u omisiones contrarias al interés patrimonial de titular, provocando un
perjuicio para el titular del patrimonio. Por lo tanto es fundamental destacar que el tipo se encuentra
redactado de manera amplia.

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El delito tipificado en el artículo 470 CP, considera una serie de hipótesis fraudulentas, que afectan la
propiedad y el patrimonio, de conformidad a lo establecido en la ley. El tipo hace remisión a las penas
contempladas para los delitos de estafa, agravantes y complementación de las penas prevista para la
administración desleal.

Dentro de las categorías de clasificación de delitos (delitos comunes y especiales) se puede encasillar
al delito de administración desleal como un delito especial, entendiendo que son aquellos cuyo sujeto
activo debe encontrarse revestido de una cualidad o calidad especial (en este caso se

exige que sea cometido por quien “tiene a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra
persona”) (Oyanguren, 2019:28). Por ende, el sujeto activo descrito en el tipo corresponde a un sujeto
activo calificado que se encuentra sometido a un deber de tutela patrimonial.

En otro orden de ideas, el delito de administración desleal puede clasificarse dentro de los llamados
delitos de resultado, pues la conducta típica exige un resultado de perjuicio para el patrimonio del titular.
Bajo esa premisa, si el sujeto activo revestido de estas facultades de administración infringe este deber
de tutela patrimonial, pero sin ocasionar un resultado de perjuicio patrimonial, entonces no puede
sancionarse como un delito consumado, pero si como tentativa o delito frustrado, dependiendo del caso
concreto.

El Código Penal contempla dos modalidades del tipo penal en el artículo 470 n°11 inciso segundo CP:
a) un proceder abusivo de las facultades de disposición o administración, comprometiendo válidamente
el patrimonio ajeno; y b) una acción u omisión manifiestamente contrario al interés del titular del
patrimonio. Ambas son sancionadas con penas correspondientes al delito de estafa del artículo 467 CP,
que van desde presidio menor en su grado mínimo hasta presidio menor en su grado máximo y multas
que podrán ser desde 5 hasta 30 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), además de una pena de multa
del 50% al 100% del perjuicio causado (artículo 470 n°11, inciso final, CP).

En términos de imputación subjetiva, el tipo sanciona la infracción dolosa del deber de tutela patrimonial.
El enunciado no exige la verificación de ningún elemento subjetivo del tipo. Tal aseveración se basa en
que la redacción del delito no contempla su realización culposa, y en que la norma tampoco se encuentra
dentro de las remisiones al Titulo X, del Libro segundo de los “Los Cuasidelitos”, ni dentro de los delitos
especiales, en los que se contempla esta forma de imputación. El sujeto activo actuará a titulo de dolo
dentro del delito de administración desleal, ya que se encuentra consciente de las circunstancias que
puedan afectar el patrimonio del titular (en cualquiera de sus modalidades), y estando en condiciones
de impedir un perjuicio al patrimonio con su conducta, no evita la realización de este comportamiento
delictual. Por lo tanto, bastará para comprobar el dolo, verificar la existencia de un dolo eventual y no
siendo esencial (para la configuración del delito) la presencia del dolo directo.

El legislador establece distintas hipótesis, según si el hecho recae sobre el patrimonio de una persona
en relación con la cual el sujeto es guardador, tutor o curador, o sobre el patrimonio de una persona
incapaz que el sujeto tenga a su cargo en alguna calidad. En el primer caso, corresponde la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa del 50% al 100% de la defraudación (por remisión del
artículo 470 CP al 467 CP). Y si el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta
o especial, la pena se aumenta en un grado, llegando entonces hasta presidio mayor en su grado
mínimo, y además se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para

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desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o
entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero;
todo ello, más la multa ya señalada (“multa desde la mitad hasta el monto de la defraudación").

Cabe mencionar que el artículo segundo de la Ley N°21.121 modificó la Ley N°20.393, que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliando su ámbito de aplicación, agregando la
negociación incompatible, la corrupción entre particulares, la administración desleal, entre otros delitos.
Es así como el artículo 470 N°11 del Código Penal es incorporado dentro de los delitos que pueden dar
lugar a la responsabilidad de las personas jurídicas, respondiendo por este delito las personas jurídicas
que hubieran cometido directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre
que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de
dirección y supervisión1. Es posible concluir que serán sujetos activos del delito de administración
desleal las personas jurídicas que “realicen actividades de administración y supervisión,” siempre que la
comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento o transgresión del deber de tutela patrimonial.

lII. La administración desleal en el Derecho Comparado

A continuación, se revisa la acción u omisión constitutiva del delito de administración desleal incluidos
en algunos ordenamientos jurídicos de tradición jurídica europea-continental (Alemania) y de la tradición
latinoamericana, con el objetivo de observar someramente de las conductas típicas, en términos
generales y entregar un panorama general de ellos.

1. Alemania y el tipo genérico de administración desleal

En el caso de la tradición jurídica europea, Alemania fue uno de los primeros ordenamientos jurídicos
que a fines del siglo XIX añadió la figura la administración desleal habitual, disponiendo en el artículo
266 del Código Penal alemán (StGB) (Oyaguren, 2019:15):

“El que abusa de la facultad de disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar a otro, que se le ha
conferido mediante ley, en- cargo de autoridad o acto jurídico, o que infringe el deber de cuidar
intereses patrimoniales ajenos, que se le ha impuesto en virtud de ley, encargo de autoridad, acto
jurídico o una relación de confianza, y con ello infringe un perjuicio a la persona, cuyos intereses
patrimoniales dicha persona debe tutelar, será́ castigado con pena privativa de libertad hasta cinco
años o con multa. “[Traducción de Oyaguren]

Una primera mirada permite apreciar que la conducta típica se encuentra redactada en términos amplios,
lo que muchas veces es criticado por la doctrina alemana tanto en sus aspectos objetivos como
subjetivos, pero que en definitiva podrá comprender una mayor cantidad de conductas sancionables que
puedan ser perseguidas penalmente (Oyaguren, 2019:15):

1 Artículo N° 3 Ley N°20.393, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

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A la hora de analizar a simple vista el tipo penal contiene dos hipótesis de transgresión; por una parte,
una conducta abusiva (es decir en abusar de la facultad de disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar
a otro, y por otra la conducta de infidelidad a los intereses patrimoniales del titular (infringiendo el deber
de tutela de patrimonio ajeno).

Podemos sugerir una gran similitud con el tipo penal chileno, ya que este último aplicó como modelo la
redacción del tipo penal para incorporar la conducta delictual.

2. El delito de administración fraudulenta en Argentina

En Latinoamérica, diversos países han incorporado en sus ordenamientos jurídicos penales la figura
penal que sancionaba la administración desleal. Uno de ellos es Argentina, donde se denomina
administración fraudulenta, y se encuentra establecida en el artículo 173 N°7 del Código Penal, en la
parte sobre estafa y tras defraudaciones, disponiendo (Oyaguren, 2019:20):

“Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales
de defraudación y sufrirán la pena que él establece: [ ]

N° 7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos.”

El tipo se encuentra redactado en términos amplios, y no especifica el tipo de patrimonio, y al igual que
modelo alemán incorpora un hipótesis de infidelidad al señalar “violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos” y una hipótesis de abuso.

Fuentes normativas

Código Penal Chileno. Disponible en: http://bcn.cl/2f6m7 (marzo, 2022).

Código Penal Argentino. Disponible en: http://bcn.cl/24dgu (marzo, 2022).

Ley N° 21.121, que Modifica normas sobre corrupción y otros delitos, crea nuevos tipos penales y amplía
la responsabilidad penal de las personas jurídicas (2018). Disponible en: http://bcn.cl/2lf0i (marzo,
2022).

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Referencias

Oyanguren Alviña, Constanza (2019). El delito de administración desleal en Chile (2019) Disponible en:
http://bcn.cl/2y82m (marzo, 2022).

Rojas A., Luis Emilio (2009). El tipo de administración desleal en el derecho penal alemán. Disponible
en: http://bcn.cl/2y892 (marzo, 2022).

Nota aclaratoria
Asesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones
Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se
pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre
Legislativo y Ejecutivo.

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