Administración Extraordinaria de la sociedad conyugal.

Concepto: es aquella que corresponde al curador del marido, o al curador de los bienes del
marido, como uno de los efectos de la curaduría.

Observaciones:
1. Se nombra curador al marido en caso de que éste sea incapaz.
2. Se nombra curador de los bienes del marido en caso de ausencia de éste.
3. El curador puede ser la mujer o un tercero.
4. Como consecuencia de lo anterior, no es correcto señalar que la administración
extraordinaria es aquella que corresponde a la mujer.

1) LA MUJER COMO CURADORA DEL MARIDO O COMO CURADORA DE LOS BIENES DEL
MARIDO:

Para que a ella le corresponda la administración extraordinaria, debe ser nombrada curadora del
marido o curadora de los bienes del marido.

Casos en que le corresponde asumir la curaduría:

1. Demencia del marido.
2. Si el marido no puede darse a entender claramente y es sordo o sordomudo.
3. En caso de ausencia del marido. Para estar frente a esta hipótesis, deben concurrir los
siguientes requisitos:

a. Que el marido esté ausente. Es decir, que se encuentre fuera del territorio de la
república. Para estos efectos, se debe oficiar a Policía Internacional (Interpol).
b. Que se ignore su paradero.
c. Que se haya cortado toda comunicación con el marido.
d. Que el marido no haya dejado mandatario general.

Facultades de la mujer ejerciendo la Administración Extraordinaria:

Por regla general, la mujer cuenta con amplias facultades tanto para la administración de bienes
sociales, como para la de sus bienes propios y la de los bienes propios del marido.

1º. TRATÁNDOSE DE LOS BIENES SOCIALES:

La mujer cuenta con facultades análogas a las que tiene el marido administrando ordinariamente
la sociedad conyugal. La regla general es que cuenta con amplias facultades.

Excepciones:
1. Necesidad de autorización judicial con conocimiento de causa, para enajenar o gravar
voluntariamente, o prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
a. Sanción en caso de infracción: Nulidad relativa.
b. Titulares de la acción: El marido, sus herederos y cesionarios.

1
 c. Plazo para intentar la acción:4 años contados desde que cesa el hecho que motivó
la curaduría. En ningún caso podrá pedirse la declaración de nulidad transcurridos
10 años desde la fecha del acto o contrato.

2. Necesita autorización judicial para disponer entre vivos a título gratuito, de los bienes
sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta.

3. Necesita autorización judicial para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
raíces por más de 5 años (si es bien inmueble urbano) o de 8 años (si es bien inmueble
rústico), incluyendo las prórrogas que hubiere podrido pactar la mujer.
● La sanción en caso de omisión de estos 2 requisitos es que el exceso es inoponible
al marido.

4. Necesidad de una autorización judicial para constituirse avalista, fiadora, codeudora

solidaria o para otorgar cualquier otra caución para garantizar obligaciones de terceros.
● En este caso, la sanción en caso de infracción es que la deuda ingresa al pasivo
personal de la mujer y, por tanto, solo obliga su patrimonio propio, su patrimonio
reservado o sus patrimonios especiales.

2º. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO:

Se aplican las reglas generales en materia de curaduría. Esto es:
1. Si la mujer es nombrada curadora del marido, actúa con las facultades propias de un
curador general.
2. Si la mujer es nombrada curadora de los bienes del marido, actúa con las facultades
propias de un curador de bienes.

3º. ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES PROPIOS:

La mujer los administra con entera libertad.

2) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA HECHA POR UN TERCERO:

Casos en que procede:

1. En materia de incapacidad o excusa de la mujer.
2. Si el marido es declarado interdicto por disipación.
3. Si el marido es menor de edad y la curaduría la puede asumir alguno de los parientes
señalados en el Art. 367.

Derecho especial de la mujer:

Si la mujer no quiere asumir la administración extraordinaria y tampoco quiere someterse a la
administración de un tercero, puede demandar la separación judicial de bienes. (Art. 1762).

2
Facultades del tercero:
Se aplican las reglas generales en materia de Curaduría. Es decir:
1. Si es curador del marido, tiene las facultades de un curador general.
2. Si es curador de los bienes del marido, tiene las facultades de un curador de bienes.

Responsabilidad:
El tercero responde hasta de la culpa leve inclusive.

Rendición de cuentas:
La mujer y el tercero tienen la obligación de rendir cuentas, no así el marido, cuando administran
los bienes sociales.
Término de la Administración Extraordinaria:
Concluye cuando cesa el impedimento que afectaba al marido, pero, para estos efectos, se
requiere de decreto judicial.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El Art. 1764 enuncia las causas de disolución de la sociedad conyugal, a partir del cual el Prof.
Ramos Pazos señala que estas causales son:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

2. El decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido
en la muerte presunta.
3. Sentencia de separación judicial personal.
4. Sentencia de separación de bienes.
5. Sentencia de nulidad del matrimonio.
6. Sentencia de divorcio.
7. Pacto de participación en los gananciales.
8. Pacto de separación total de bienes.

Clasificación de las causales

La doctrina acostumbra agruparlas en:

1) CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA CONSECUENCIAL

Son aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve como un efecto de la terminación del
matrimonio. Aquí encontramos:
1. Muerte natural de uno de los cónyuges
2. Sentencia de nulidad del matrimonio.
3. Sentencia de divorcio.

2) CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA PRINCIPAL

3
Son aquellas en que la sociedad termina, no obstante continuar el matrimonio. En consecuencia,
el matrimonio subsiste, pero bajo otro régimen patrimonial. Aquí, encontramos:
1) Decreto de posesión provisoria o posesión definitiva en materia de muerte presunta.
Recordemos que la sola declaración de la muerte presunta no es suficiente para poner
término al matrimonio, sino que, además, se requiere el transcurso de los plazos legales.
2) Sentencia de separación judicial personal.
3) Sentencia de separación judicial de bienes.
4) Pacto de separación total de bienes.
5) Pacto de participación en los gananciales.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal

1. Terminan algunas restricciones que afectaban a los cónyuges.

Sabemos que existen ciertos contratos prohibidos entre los cónyuges; como la compraventa, la
permutación, la promesa de compraventa o la promesa de permutación. Algunas de las causales
de disolución de la sociedad conyugal terminan con estas restricciones, pudiendo los cónyuges
celebrar tales contratos; por ejemplo: sentencia de separación judicial personal, sentencia de
nulidad, sentencia de divorcio, etc.

2. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de los cónyuges.

En consecuencia, los frutos de los bienes propios ingresan al haber propio del respectivo cónyuge.

3. Se forma una comunidad; ya sea entre los cónyuges o ex-cónyuges, entre uno de ellos y
los herederos del otro, o entre los herederos de ambos.

Recordemos que durante la vigencia de la sociedad conyugal esta comunidad no existe, respecto
de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, y el Art. 1752 agrega que la mujer no tiene
ningún derecho sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal

4. Se fija definitivamente el activo y el pasivo de la sociedad conyugal que existió entre los
cónyuges.

Según Ramos Pazos, el pasivo se integra por todos los bienes que están en poder de los cónyuges
al momento de la disolución de la sociedad conyugal, esto es consecuencia de la presunción
establecida en el Art. 1739. Todo lo que se adquiera con posterioridad ingresa al patrimonio
propio del respectivo cónyuge, aunque según el Art. 1739 se entienda que esos bienes se
compraron con dinero social, y por esa razón el cónyuge adeuda a la sociedad la respectiva
recompensa.

Lo mismo cabe señalar tratándose del pasivo: se presumen sociales las deudas existentes al
momento de la disolución, y las que se contraigan con posterioridad deberán ser satisfechas por el
respectivo cónyuge.

5. Cesa la administración del marido.

4
En consecuencia, la mujer comienza a administrar sus bienes propios, y, en relación con los bienes
sociales, como se forma una comunidad, se aplican las reglas generales establecidas para el
cuasicontrato de comunidad.

6) Los comuneros pueden pactar indivisión.

De conformidad con las reglas generales, en materia de partición, los comuneros pueden pactar
indivisión hasta por un plazo de 5 años, sin perjuicio de poder pactar nuevamente indivisión.

7) Por regla general, una vez disuelta la sociedad conyugal procede su liquidación.

En relación con esto cabe tener presente:

1. Hay casos en los que no habrá liquidación:

a. El Prof. Eduardo Court señala el caso en que la mujer renuncia a los gananciales,
porque en ese caso no se forma la comunidad. Sin embargo, en rigor, de todas
formas debe hacerse la liquidación, solo que esta comprende menos etapas; por
ejemplo, no es necesario dividir el activo común, pero de todas formas es
necesario que los cónyuges saquen sus bienes propios y que se liquiden las
recompensas.
b. Solo hay un caso en que, en rigor, no habrá liquidación, ello ocurre cuando la
sociedad conyugal termina por la muerte de uno de los cónyuges y el otro es su
heredero único y universal.

2. Excepcionalmente hay un caso en que la liquidación se puede hacer antes de disolución.

Esto ocurre en el caso del pacto de separación total de bienes o de participación en los
gananciales. Según el Art. 1723 este pacto debe cumplir con dos solemnidades:
a. Debe otorgarse por escritura pública, y
b. Debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio dentro del plazo de
30 días.
En rigor, la disolución de produce cuando el pacto se subinscribe, pero en la misma
escritura se puede liquidar la sociedad conyugal. En consecuencia, la liquidación antecede
a la disolución.

LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Concepto: Según el Prof. Court, es un acto jurídico unilateral por el cual la mujer, antes del
matrimonio, o la mujer o sus herederos una vez disuelta la sociedad conyugal, manifiestan su
voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales.

Características:

1. Es un acto jurídico unilateral: Solo requiere de la voluntad de una parte. Podrá ser
subjetivamente simple si es la mujer la que renuncia, o podrá ser subjetivamente complejo
si son los herederos conjuntamente los que renuncian.

5
2. Es total: La renuncia se refiere a todos los gananciales. Sin embargo, si corresponde a los
herederos de la mujer renunciar, cada uno puede pronunciarse respecto de su propia
cuota, en consecuencia, puede ocurrir que algunos herederos acepten y otros rehúyan. En
este sentido, señala el Prof. Court que si la renuncia corresponde a los herederos, es
divisible.

3. Es expresa: Debe formularse en términos explícitos y directos. Sin embargo, Ramos Pazos
reconoce la existencia de renuncias tácitas, ello ocurre cuando la mujer ejecuta cualquier
acto que supone inequívocamente su intención de renunciar; por ejemplo, si ejecuta un
acto que implica conservar su patrimonio reservado.

Observaciones:
a. La renuncia que hace la mujer antes del matrimonio necesariamente debe ser
expresa, porque esa renuncia debe hacerse en las capitulaciones
prematrimoniales, las cuales deben otorgarse por escritura pública.

b. Tratándose de la renuncia que tiene lugar una vez disuelta la sociedad conyugal la
ley no ha exigido solemnidad alguna. En consecuencia, es un acto jurídico
consensual. Con todo, cabe tener presente que se aplican las limitaciones a la
prueba testimonial, por tanto, cobra interés que conste por escrito. En la práctica,
conviene hacerla por escritura pública cuando existan bienes raíces sociales, pues
será necesario practicar la anotación correspondiente en el registro conservador.

c. Como consecuencia de lo anterior, en cuanto a su perfeccionamiento, pueden ser:

i. Solemne: si se hacen en las capitulaciones prematrimoniales, ya que

requieren de escritura pública.
ii. Consensual: si se hacen una vez disuelta la sociedad conyugal.

4. En cuanto a la oportunidad para renunciar:

a. Antes del matrimonio en las capitulaciones prematrimoniales.

b. Una vez disuelta la sociedad conyugal. En este caso, la ley no ha establecido un

plazo para renunciar. Sin embargo, la mujer o sus herederos pueden renunciar
mientras no ingrese a su patrimonio algún bien a título de gananciales. El
fundamento de esta regla se encuentra en que si ingresa algún bien al patrimonio
de la mujer o de sus herederos, el legislador entiende que existe la voluntad de
aceptar los gananciales, y, como consecuencia de ello, no será posible la renuncia.

5. En cuanto a la capacidad, hay que distinguir:

a. Si la mujer renuncia en las capitulaciones prematrimoniales: Hay que

subdistinguir:

i. Si es plenamente capaz, puede renunciar libremente.

ii. Si es incapaz, hay que subdistinguir:

6
 1. Si es menor de edad, requiere autorización judicial.
2. Si adolece de otra incapacidad, basta con la autorización de su
curador.
b. Mujer o sus herederos que renuncian una vez disuelta la sociedad conyugal: Hay
que subdistinguir:

i. Si son plenamente capaces, pueden renunciar libremente.

ii. Si adolecen de alguna incapacidad, requieren de autorización judicial.

6. Es irrevocable: No puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del renunciante, pero ello
no significa que no pueda quedar sin efecto, ya que el Art. 1782 señala que es susceptible
de nulidad en caso de dolo o de error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. En este caso, la acción rescisoria prescribe en el plazo de 4 años contados desde
la disolución de la sociedad conyugal.

Problema: ¿Qué ocurre si la mujer o sus herederos renuncian producto de la fuerza?

El Art. 1782 no lo menciona, sin embargo, los Profs. Court y Ramos Pazos señalan que cabe
aplicar las reglas generales en materia de vicios de la voluntad en los actos jurídicos. En
consecuencia, si la fuerza cumple con los requisitos legales la voluntad estará viciada y
podrá alegarse la nulidad relativa de conformidad con las reglas generales.

EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES:

1. La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.

2. La mujer no responde de las deudas sociales.
3. Si la mujer tenía patrimonio reservado, lo conserva. Y lo mismo ocurre con los frutos de
sus patrimonios especiales.
4. Todos los gananciales pertenecen al marido.
5. No se forma la comunidad entre el marido y la mujer o los herederos.
6. Se reducen las operaciones que constituyen la liquidación de la sociedad conyugal.

OBSERVACIONES:
1. La renuncia a los gananciales no implica que no se deban pagar las indemnizaciones o
recompensas que se adeuden a los cónyuges.
2. No obstante la renuncia los cónyuges tienen derecho a retirar sus bienes propios.
3. No obstante la renuncia a los gananciales que la mujer pueda haber hecho en las
capitulaciones prematrimoniales, de todas formas los frutos de sus bienes propios
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que están destinados a solventar
los gastos del matrimonio y las cargas de familia, pero con la obligación de conservar y
restituir esos bienes.

BENEFICIOS DE LA RENUNCIA:

1. La mujer no va a ser responsable del pago de las deudas sociales. Sin embargo, el mismo
efecto se logra con el beneficio de emolumento, en cuya virtud la mujer limita su

7
 responsabilidad, toda vez que solo responde de las deudas sociales hasta el valor de los
bienes que se haya adjudicado a título de gananciales. Si esto es así, cabe preguntarse
¿cuál es la ventaja de la renuncia?
La ventaja se encuentra en que el beneficio de emolumento debe ser probado.Es decir, la
mujer tiene que acreditar que se le está cobrando una suma superior a lo que recibe a
título de gananciales y esta prueba necesariamente debe hacerse con instrumentos
auténticos. En consecuencia, si no se cuenta con esos instrumentos y hay certeza que las
deudas sociales son superiores a los bienes sociales, a la mujer le conviene renunciar a los
gananciales.
2. Si la mujer tenía patrimonio reservado, lo conserva, porque si no renuncia, ese patrimonio
se colaciona con el haber social.
3. Lo mismo ocurre con los frutos de sus patrimonios especiales.

Problema: ¿Puede el marido renunciar a los gananciales?

Preguntamos esto, porque hay disposiciones que hablan de la renuncia sin especificar que se
refieren a la mujer, mientras que también hay disposiciones que específicamente se refieren a la
renuncia que hace la mujer.

Opiniones:

1. Algunos autores, como el Prof. Troncoso, señalan que el marido no puede renunciar
porque el Código reglamente exclusivamente la renuncia que hace la mujer o sus
herederos, pero nada dice respecto del marido, de lo que se concluye que él no podría
renunciar.

2. Otros autores, como el Prof. Ramos Pazos, entienden que nada obsta a que el marido
pueda renunciar, ya que esa renuncia cumpliría con los requisitos exigidos por el Art. 12.
A mayor abundamiento, se trataría de una liberalidad que se hace a la mujer, y que según
el Art. 1138 se miraría como una donación revocable. Sin embargo, cabe tener presente
que la renuncia que haga el marido no produce el mismo efecto liberatorio que produce
respecto de la mujer, ya que el Art. 1778 hace responsable al marido de todas las deudas
sociales, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de la mujer para el reintegro de
la mitad que corresponde a ella soportar.

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

No hay que confundir disolución con liquidación. La disolución solo es el término de la sociedad
conyugal, mientras que la liquidación es el procedimiento destinado a poner término a la
comunidad que se forja una vez disuelta la sociedad conyugal.

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Concepto: Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto que los cónyuges retiren sus
bienes propios para que se paguen las recompensas e indemnizaciones y se divida el activo y el
pasivo de la disuelta sociedad conyugal.

Casos en que los que no hay liquidación:

1. Si fallece uno de los cónyuges y el otro es el único y universal heredero;

2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. Pero, en rigor, es una excepción
parcial, toda vez que se reducen los trámites que constituyen la liquidación; por ejemplo:
la mujer no se adjudicará bienes a título de gananciales ni responderá en parte alguna de
las deudas sociales pero, de todas formas, debe retirar sus bienes propios y deben
liquidarse las recompensas.

REGLAMENTACIÓN:
1. Título X del Libro III. Art. 1317 a 1353, que son las reglas generales en materia de partición
de bienes, y que son aplicables en virtud del Art. 1776.
2. Artículos 645 a 666, Título IX, Libro III CPC.

MOMENTO EN QUE SE PROCEDE A LA LIQUIDACIÓN:

1. Por regla general solo puede procederse a la liquidación una vez disuelta la sociedad
conyugal, salvo el caso del pacto de separación total de bienes o de participación en los
gananciales.
2. La ley no ha señalado en plazo para proceder a la liquidación. En consecuencia, aplicando
las reglas generales de conformidad con el Art. 1317, la liquidación puede hacerse
siempre.

¿Quién hace la liquidación?

1. Los propios comuneros. Para ello, debe cumplirse con los siguientes requisitos:

A. Que todos concurran al acto.

B. Que no se presenten cuestiones previas que resolver, es decir, que no haya dudas
respecto de quiénes tienen derechos en la comunidad, cuáles son sus derechos y
cuáles son los bienes comunes.
C. Que actúen por unanimidad, es decir, que exista acuerdo en la forma de hacer la
partición.
D. La mayoría de la doctrina sostiene que debe hacerse por escritura pública.

2. Un árbitro de Derecho. Según el Art. 227 nº1COT, la liquidación de la sociedad conyugal es

materia de arbitraje forzoso.

¿Quién nombra al juez partidor?

A. Los copartícipes. Deben reunirse los siguientes requisitos:

i. Que todos estén de acuerdo y que ese acuerdo conste por escrito.

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 ii. Que concurran todos los copartícipes.
iii. Que exista unanimidad.
iv. Si entre los copartícipes hay personas incapaces, el nombramiento debe
ser aprobado por la justicia.

B. La justicia ordinaria, si no hay acuerdo entre los copartícipes.

C. El causante. Pero en este caso no tiene la facultad para liquidar la sociedad

conyugal a menos que todos los interesados le confieran facultad para este efecto.

D. El juez de familia. El Art. 31 LMC señala que puede hacerlo en juicio de separación
judicial personal si así se solicita y se rinde prueba necesaria al menos.

Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal:

1. Facción de inventario y tasación de bienes.

2. Formación del acervo común.
3. Formación del acervo líquido o partible.
4. División del activo y del pasivo común entre los cónyuges o sus herederos.

I. FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES.

El Art. 1765 se remite a las reglas establecidas para la partición de bienes.

1) FACCIÓN DE INVENTARIO:
1. ¿Qué se inventaría?
El Prof. Court señala que el inventario debe comprender todos los bienes que se
encontraban en poder de los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad
conyugal. En consecuencia, comprende los bienes sociales, los bienes propios, los bienes
reservados y especiales de la mujer y los frutos de esos patrimonios especiales.

2. ¿Cómo se hace el inventario?

El Art. 1253 se remite a los Arts. 858 a 865 CPC.

3. Clases de inventario:
El inventario puede ser simple o solemne.
a. Inventario simple o privado: es aquel que no está sujeto a ningún tipo de
solemnidad.
b. Inventario solemne: es el que se confecciona por un ministro de fe previo decreto
judicial y de conformidad con las reglas legales.

Observación:
Si entre los copartícipes hay personas incapaces, solo puede procederse a la confección de
inventario solemne.
IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE

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 1. Tiene valor probatorio de instrumento público, mientras que el inventario simple tiene el
valor probatorio de un instrumento privado.
2. El crédito preferente de la mujer solo puede probarse por instrumento público. En
consecuencia, es útil el inventario solemne.
3. El beneficio de emolumento solo puede probarse por instrumento público; por ejemplo,
con el inventario solemne.

Problema:
¿Qué ocurre si se omite algún bien en el inventario?
Hay que distinguir:

1. Si la omisión es involuntaria, procede la complementación del inventario. Es decir, debe

hacerse una ampliación de inventario.

2. Si la omisión es voluntaria, el Art. 1768 señala que el cónyuge o sus herederos perderán su
porción en la cosa y deberán restituirla doblada.
Requisitos que exige el Art. 1768:

a. Ocultación, esto es, que el bien no se mencione en el inventario con el propósito

de apoderarse exclusivamente de él, excluyendo a los demás copartícipes. Ramos
Pazos señala que hay ocultación cuando el bien se esconde, o se hace
desaparecer, o se silencia, o se niega su existencia, no obstante que se tiene en su
poder.

b. Distracción: se da cuando uno de los copartícipes toma la cosa para sí, o sea, la
sustrae, con el propósito de no compartirla con los demás copartícipes.

c. Debe tratarse de un bien social, incluyendo los bienes reservados cuando la mujer
no ha renunciado a los gananciales.

d. Conducta dolosa, es decir, con la intención positiva de causar daño a otro de los
copartícipes a un tercero. El dolo deberá probarse.

Observaciones en cuanto a la sanción:

a. En Doctrina, los autores se preguntan qué es lo que debe restituirse doblado:

i. Algunos entienden que debe devolverse la cosa y además pagarse su
valor.
ii. Otros entienden que debe doblarse el porcentaje que se tenía en la cosa.
b. Además puede haber una sanción penal si la conducta constituye un ilícito penal.

2) TASACIÓN DE BIENES
1. ¿Quién hace la tasación?
a. Por regla general la hace un perito.
b. Excepcionalmente la pueden hacer los copartícipes si se cumple con los siguientes
requisitos:

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 i. Que concurran todos a hacer la tasación.
ii. Que exista unanimidad entre ellos.
iii. Que se esté frente a alguno de los siguientes casos:
iv. Que se trate de bienes muebles.
v. Que haya antecedentes que justifiquen la tasación.
vi. Que solo se trate de fijar el mínimo para la subasta con admisión de
postores extraños.

2. Tasación solemne: Debe hacerse cuando entre los partícipes haya incapaces. En caso que
se omita la tasación solemne, la persona a quien se impute esa omisión será responsable
de todos los perjuicios que se causen.

II. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN.

Sobre la base del inventario se tiene el acervo común de bienes., es decir, la masa en que se
encuentran reunidos estos bienes, y que comprende no solo los bienes sociales sino que además
los bienes propios de cada cónyuge. En este patrimonio no es posible hacer la división de los
gananciales entre los cónyuges, toda vez que es necesario efectuar las deducciones y
acumulaciones derivadas de las recompensas y debe deducirse el pasivo común.

También conforman está patrimonio los bienes del patrimonio reservado de la mujer y los frutos y
adquisiciones de sus patrimonios especiales si es que no ha habido renuncia a los gananciales.

III. FORMACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE.

Para pasar del acervo común al acervo líquido, es necesario hacer las siguientes operaciones:

1) Retiro de los bienes propios.

a. Estos bienes se retiran en el estado en que se encuentren.

b. Estos bienes se retiran tan pronto como sea posible una vez hecha la tasación y el
inventario.
c. Las pérdidas y deterioros debe soportarlos el cónyuge propietario a menos que se
deban a dolo o a culpa grave del otro cónyuge.
Del mismo modo, los aumentos los aprovecha el cónyuge propietario, sin
embargo, hay que distinguir:

i. Si proceden de causas naturales, nada se debe a la sociedad.

ii. Si proceden de la industria humana, se deberá la correspondiente
recompensa a la sociedad o a quien aportó lo necesario para la mejora.

d. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y los que se perciban desde la

disolución de la sociedad conyugal, pertenecerán al respectivo cónyuge. En
cambio, los frutos de los bienes sociales, pertenecen a la sociedad conyugal desde
la disolución de ésta.
e. El marido retira sus bienes propios después que la mujer.

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 2) Liquidación de las recompensas.

a. Si los cónyuges deben una cantidad mayor a la sociedad conyugal por

recompensas, la sociedad es titular de un crédito en contra del respectivo
cónyuge.
b. Si hay absoluta igualdad entre lo que debe la sociedad conyugal y lo le deben los
cónyuges, no se genera ningún crédito.
c. Si la sociedad conyugal debe a los cónyuges una cantidad mayor que la que estos
le adeudan, surge un crédito para el cónyuge en contra de la sociedad.

Reglas que da el Código:

1. Si la sociedad conyugal es acreedora de recompensas, estas no se pagan, sino que

solo se calculan y se acumulan matemáticamente.

2. Si el cónyuge o sus herederos son acreedores de recompensas en contra de la

sociedad conyugal, estas se pagan en la liquidación. La ley da el plazo de un año
para el pago de estas recompensas, contado desde la disolución de la sociedad
conyugal. Sin embargo, el juez podrá ampliar o restringir este plazo a petición de
los interesados previo conocimiento de causa.

3. Las recompensas se ejecutan en el siguiente orden:

a. Sobre el dinero de la sociedad conyugal.

b. Sobre los muebles de la sociedad conyugal.
c. Sobre los inmuebles de la sociedad conyugal.

4. Si los bienes sociales no son suficientes para pagar las recompensas que se
adeuden a la mujer, el pago se hará con bienes propios del marido elegidos de
común acuerdo. A falta de acuerdo, los elegirá el juez.

3) Deducción del pasivo común. Se pagan las deudas que son sociales en cuanto a la
obligación y en cuanto a la contribución. Las deudas personales en cuanto a la
contribución se liquidan a propósito de la liquidación de las recompensas.
Con todo, el Prof. Eduardo Court plantea que la deducción del pasivo común no es una
etapa obligatoria. Los cónyuges pueden optar entre deducirlo para solo distribuirse el
activo, o bien, no deducirlo y distribuirse el activo y el pasivo.

IV. DIVISIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO COMÚN.

Hechas las tres operaciones señaladas precedentemente se llega al acervo líquido o partible, el
cual se divide por mitades entre los cónyuges. Sin embargo, hay casos en que ello no ocurrirá,
como cuando hay renuncia a los gananciales o si en las capitulaciones prematrimoniales se ha
dispuesto una forma distinta de división.

Observaciones:

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 1) No se imputan a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones
testamentarias que le haya hecho el difunto, a menos que éste así lo haya ordenado, pero
en tal caso el cónyuge sobreviviente podrá repudiarlas si prefiere atenerse al resultado de
la partición.
2) El marido es responsable del total de las deudas sociales sin perjuicio de su acción de
reembolso por la mitad de esas deudas en contra de la mujer.
3) Si uno de los cónyuges por efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie
perteneciente a la sociedad conyugal y que se le adjudica paga una deuda social, tendrá
derecho a que el otro cónyuge le reembolse la mitad de esa deuda, y si pagó una deuda
del otro cónyuge, tendrá acción de reembolso por el reintegro del total.
4) Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas
acciones que el cónyuge que representan.
5) Los bienes que se adquieren en virtud de este procedimiento, cuando se trata de bienes
sociales, se adquieren a título de adjudicación.
6) Si la sociedad conyugal tiene una deuda respecto de uno de los cónyuges y la paga con una
especie perteneciente a la sociedad, hay una dación en pago.

Beneficio de Emolumento

Concepto: es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su responsabilidad en el
pago de las deudas sociales, hasta concurrencia del valor de los bienes que adquiere a título de
gananciales.

Terminología:
Emolumento significa “provecho”, y se habla de beneficio de emolumento porque la mujer
responde hasta el provecho que obtuvo de la liquidación de la sociedad conyugal.

Requisito:
Debe probarse con instrumentos públicos o auténticos, como el inventario solemne, el laudo y
ordenada del juez partidor, etc.

Titular:
Es la mujer y sus herederos.

¿A quién se puede oponer?

1. A los acreedores sociales que están cobrando a la mujer una suma mayor a la que
corresponde al valor de los bienes que adquiere por gananciales.
2. Al marido, cuando ejerce su acción de reembolso, para el reintegro de la mitad de las
deudas sociales y cobra a la mujer una suma mayor de la que corresponde al valor de los
bienes adquiridos a título de gananciales.

Fundamento:
Se encuentra en la administración de los bienes sociales que corresponde al marido, y en la cual la
mujer no tiene mayor injerencia.

14
 SEPARACIÓN DE BIENES

Hay que precisar que en términos generales la separación de bienes se puede clasificar:

I. Desde el punto de vista de su extensión

a) Parcial: Los casos de separación parcial de bienes son tres: Arts. 150, 166 y 167 en relación al
art. 1720.
b) Total.

II. Desde el punto de vista de la fuente

a) Legal: puede ser total o parcial
b) Convencional: puede ser total o parcial
c) Judicial: es siempre total

I. Desde el punto de vista de su extensión

a) La Separación Parcial de Bienes

Siempre es complementario a otro régimen, porque no involucra la totalidad de bienes del

matrimonio. En Chile sólo son complementarios con el régimen de SC.

Casos:
1° SEPARACIÓN LEGAL: BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA, ART. 150 CCCH
2° SEPARACIÓN LEGAL: ART. 166 CCCH.
3° SEPARACIÓN CONVENCIONAL. ART. 167 Y 1720 CCCH.

1° SEPARACIÓN LEGAL: BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA, ART. 150 CCCH

Históricamente no es una institución que esté incorporado en el CC. Se incorporó con el DL 328,
pero no tuvo mucha aplicación práctica porque estaba la institución de la potestad marital
entonces no se establecía un derecho de la mujer para ejercer industria, profesión o empleo.
Asimismo no había reglas claras en materia probatoria.
Todas esas deficiencias se subsanaron con la ley 5521 y ahí se solucionaron problemas del
patrimonio reservado. Después la ley 18802 y 19335 mejoraron la situación de la mujer.

Patrimonio reservado de la mujer casada

Concepto: el patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de
su trabajo separado del marido, y con los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se
presumen pertenecerle exclusivamente durante la SC, sin perjuicio de incorporarse al activo de
ésta si la mujer no renuncia a los gananciales.

Así, está formado por:

- Producto del trabajo
- Frutos del producto del trabajo
- Adquisiciones del trabajo

15
 - Y frutos de las adquisiciones el trabajo

Características:
a) Es un patrimonio.
b) Desde el punto de vista del tipo de régimen es complementario. Es separación parcial, pero
legal. Es legal porque cuando se cumplen todos los requisitos para que se forme el patrimonio
reservado, la ley determina el efecto cuál es la formación de este patrimonio reservado.
c) Son normas de orden público, por lo que no pueden ser dispuestas por las partes.

Requisitos:
a) Tiene que tratarse de mujer casada bajo régimen de SC.

b) Art. 1750 inc. 1°: “La mujer podrá dedicarse libremente” dice el CC al ejercicio de un empleo,
profesión, oficio o industria”. Sea cual sea la denominación del trabajo que ella desempeñe. Así
puede ser contrato de trabajo, trabajadora independiente, empresaria, etc.

c) Art. 1750 inc. 2°: Que lo ejerza separada del marido, es decir, no bajo una relación de
subordinación ni dependencia, ni de colaboración. Cuestión de hecho. Para Alessandri, supone que
no haya colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos.

d) Que se desempeñe durante la vigencia de la SC. Es decir, ha de estarse al momento en que se

desarrolle el trabajo. Así, si el trabajo se realizó antes de la SC y se paga durante su vigencia, no
ingresa al patrimonio reservado; si se realizó el trabajo durante la vigencia de la SC y se paga una
vez disuelta, ingresa al patrimonio reservado

Composición del patrimonio: activo y pasivo.

Activo:
A) Todo lo que la mujer obtenga como retribución a su trabajo, sueldo, honorarios,
indemnizaciones, participaciones, beneficios comerciales, desahucios, honorarios,
indemnizaciones por accidentes de trabajo, pensiones de jubilación, etc.

B) Los bienes que adquiera con el producto de su trabajo: muebles o inmuebles, corporales e
incorporales. Incluidas las subrogaciones reales que operen (por ejemplo, el seguro en caso
de incendio de un inmueble del PR, la indemnización por expropiación de un inmueble del
PR, etc.).

C) Los frutos, réditos, intereses, lucros, que generen esos bienes.

D) Las adquisiciones que se haga con los frutos, y así sucesivamente.

Pasivo:

i.- Deudas que se pueden hacer efectivas en estos bienes (patrimonio reservado):

16
a) Las provenientes de actos y contratos que se celebre por la mujer dentro de este patrimonio
reservado. EJ: si contrata la reparación de un bien que forma parte del patrimonio reservado.
150 inc. 5º.

b) Deudas, de conformidad al art. 137 inc. 1° (aunque la mujer actúe fuera de su patrimonio
reservado, pero no está facultada para obligar al patrimonio social)

EJ: comparece sin mandato del marido. Los patrimonios que obliga con los del 150, 166 167.
c) Caso en que hay SC administrada por el marido, y él se niega a llevar actos beneficiosos para la
mujer respecto de un bien de ella. Así ella puede pedir autorización judicial para celebrar el
acto. Así obliga su patrimonio. Art. 138 bis inc. 2°.

d) Art. 150 inc. 6°, obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

e) Mujer administra extraordinariamente la SC, y ella otorga una caución respecto de una deuda
de terceros. En ese caso solo obliga su patrimonio propio y los del 150, 166 y 167.

¿Y las obligaciones personales de la mujer? Antes de la ley 18.802 contemplaba que el patrimonio
reservado respondía por las deudas contraídas por las deudas antes del matrimonio o deudas por
un delito cometido por ella.
Ahí había un inciso para ello. ¿Hoy responde el patrimonio reservado respecto de edad deudas?

a) No porque el Art. 137 sólo se refiere a actos y contratos, y no se refiere a deudas de antes
del matrimonio, ni delitos. Así, ramos Pazos que considera que el espíritu de la
modificación fue claramente favorecer a la mujer.
b) Rodríguez Grez señala, en cambio, que sería posible recurrir al patrimonio reservado,
porque son deudas de la mujer y este art. Tiene suficiente amplitud para que los
acreedores se puedan dirigir en contra del patrimonio reservado.

ii.- Casos en que responden otros patrimonios por deudas provenientes de ese patrimonio:

1° Inc. 5° art. 150, 166 y 167. (La 18.802, conectó los pasivos de estos tres patrimonios).
Después de la 18.802 lo que pasó fue se conectaron los pasivos de estos 3 patrimonios, así si la
mujer tiene distintos patrimonios, el acreedor puede dirigirse indistintamente respecto de cada
uno de ellos.

2° Bienes del marido: Art. 161 inc. 2°, si accedió como fiador o de otro modo (conjunta o
solidariamente) a obligaciones contraídas por la mujer; o cuando el marido ha obtenido un
beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer, comprendiendo el de la familia común, en la
parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta, en este último caso, los
bienes del marido responden a prorrata del beneficio.

Administración
La mujer administra con amplias facultades, salvo la menor de 18 años, para gravar y enajenar
bienes raíces. Incluso cuando sea menor de edad, si ella es menor de edad ella también lo

17
administra, la únicalimitante es que para enajenar y gravar bienes raíces requiere autorización
judicial. ¿Por qué? Porque si le aplicáramos separación total de bienes, donde se le debería dar un
curador de bienes. En cambio en SC ella administra y no se requiere curador.
La razón es que el art. 150 es coherente con la regla en materia de menores adultos sujetos a
patria potestad, pero que ejercen industria, profesión o empleo, porque aun cuando está
sometido a patria potestad se le forma peculio profesional o industrial.

En el caso del patrimonio reservado debe ser separado del marido.

Respecto del peculio, no se exige que sea separado del titular de la patria potestad.

Prueba del patrimonio reservado

Importante la prueba tanto para la mujer, como para el marido y terceros. Se prueba:
1.- Las facultades de la mujer (existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro del
mismo)
2.- El dominio de los bienes. Es decir, que forman parte del patrimonio reservado.

1.- Las facultades de la mujer: (existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro del
mismo). La regla general es que se pueden probar por cualquier medio probatorio, incluso testigos
(patentes profesionales, contrato de trabajo, títulos profesionales, aunque por sí solo es
insuficiente ha dicho la jurisprudencia, etc.)

Se consagra una presunción de derecho (“quedan a cubierto de toda reclamación”) que opera a
favor de los terceros que celebran contratos con la mujer: inc. 4° del 150.
Sólo sirve para probar las facultades de la mujer pero no el dominio de los bienes.

Los requisitos para que opere la presunción:

● Que no se refiera a bienes propios de la mujer art. 1754 y 1755.

● Que mujer haya celebrado contrato con terceros

● Que la mujer acredite por escrito mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha
ejercido una industria o empleo separada del marido. Que se pruebe materialmente. Puede
ser un decreto de nombramiento si es funcionaria pública, un certificado emitido por su
empleador, etc.

● Requisito formal, que el acto que celebra la mujer conste por escrito y que en él se haga
referencia a los instrumentos en que se demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido una
industria o empleo separada del marido. ¿Qué se entiende por hacer referencia?

- Alessandri: Basta individualizar el instrumento, pero no copiarlo íntegramente. Posición

dominante.
- Ramos Pazos considera adecuado que se copien, es decir, insertarlo en el acto que se
celebra.

Así terceros pueden hacer valer sus créditos en contra del patrimonio reservado.

2.- El dominio de los bienes: Es decir, que el bien forma parte del patrimonio reservado.

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Por cualquier medio de prueba, menos la confesión, por art. 1739 inc. 2°.
- A la mujer le interesa probar ante el marido, si por ejemplo renuncia a los gananciales y quiere
quedarse con el bien.

- Respecto de terceros, por ejemplo si éste pretende hacer efectiva una deuda social en un bien
reservado.

En un fallo mencionado por Ramos Pazos, se consideró que en caso de una mujer casada en SC y
separada por largo tiempo, que adquirió un inmueble sin indicar que lo hacía dentro de su PR, y se
permitió que la mujer pudiera acreditar posteriormente con diversas pruebas que el bien era del
PR.

Destino de los bienes reservados: Depende:

a) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales.

Los bienes reservados se colacionan con los gananciales como si formaren un solo todo.
Art. 1150. Ello trae como consecuencia respecto de los acreedores del patrimonio reservado, así el
CC en el inc. final del art. 150 establece una suerte de beneficio de emolumento a favor del marido
o sus herederos. Así, el marido o sus herederos sólo responden de las deudas del patrimonio
reservado hasta la mitad del valor de los bienes que reciba por concepto de este patrimonio
reservado.

Beneficio de emolumento del marido:

En este caso, el marido goza de un verdadero beneficio de emolumento especialísimo (Rodríguez
Grez). Así, el marido responde hasta el valor de la mitad de los bienes, y lo puede oponer ante la
mujer o ante terceros, probando el exceso de la contribución, art. 1777, es decir, mediante
inventario, tasación o por otros documentos auténticos.
Es un beneficio de emolumentos especialísimo porque nace de la sola circunstancia de que los
bienes reservados de la mujer pasen a integrar los gananciales y que hace responsable al marido
hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes, aun cuando éste lleve más de la mitad
de los gananciales por haberse pactado en las capitulaciones matrimoniales o después de disuelta
la SC. Esta afirmación no es pacífica, porque se podría pensar que el marido responderá por sobre
la mitad del valor de esos bienes, en el evento de que le corresponda más de la mitad de los
gananciales. Pero esta solución no tiene asidero en la ley, tanto más cuanto que se trata de un
“beneficio legal”, por lo mismo, de derecho estricto, que no puede invocarse sino en los casos y
sobre la base de los presupuestos establecido en la ley.

En esta materia existe un vacío en la ley, pues puede ocurrir que el marido tenga más del 50% de
los gananciales, la pregunta es ¿responde el marido siempre hasta la concurrencia del valor de la
mitad de esos bienes? Rodríguez Grez considera que es obvio que si lleva el marido más de la
mitad de los gananciales, y por lo mismo, aprovechará más de del 50% de los bienes reservados,
deberá responder hasta el valor de la parte que corresponde de dichos bienes. El inciso final del
art. 150 reglamenta la situación más frecuente, pero ello no implica desconocer situaciones
excepcionales. El sentido último del beneficio de inventario revela que se trata de aplicar la
utilidad obtenida a la responsabilidad correlativa.

19
b) Si la mujer o sus herederos rechazan los gananciales.

- Los bienes reservados no entran a los gananciales.

- El marido no responde por deudas del patrimonio reservado.

- La mujer o sus herederos mantendrán incólume su patrimonio reservado.

2° SEPARACIÓN LEGAL: ART. 166 CCCH.

Es un caso de separación parcial legal, complementario y coexistente con el régimen de SC. La ley
confiere el efecto de formar patrimonio distinto. ¿Cuándo? Se refiere cuando a la mujer se le hace
liberalidad: donaciones, herencias y legados con la condición precisa que en éstas cosas no tenga
la administración el marido.
Si se le hiciera, pero no constare esa condición hay que distinguir si es mueble o inmueble:
- si es mueble ingresa al haber relativo de la SC.
- si es inmueble ingresa al patrimonio propio, que lo administra el marido.

Debemos indicar que la condición precisa es que no sean administradas las cosas donadas,
heredadas o legadas, por el marido.

Características:
1.- Opera en la sociedad conyugal.
2.- Se funda en una liberalidad condicional.
3.- Es una separación parcial.
4.- Por regla general, este régimen anexo no compromete el patrimonio del marido ni es social.
Su activo son las cosas donadas heredadas o legadas, y los frutos y adquisiciones y frutos de esas
adquisiciones. También tiene un pasivo.

Efectos:
a) Los bienes son administrados por la mujer como separada de su marido, y por remisión del
art. 166 a los arts. 159, 160, 161, 162 y 163, se aplica lo que sigue:
● La mujer administra igual que la separada judicialmente, es decir, sin injerencia del marido. CC
le da plena y absoluta liberad de administración a la mujer capaz.

● La mujer debe contribuir a las necesidades de la familia común, art. 160.

● Los acreedores de la mujer dentro de la administración de este patrimonio, no tienen acción

contra el marido, salvo en los casos del art. 161. Los acreedores del marido no tienen derecho
para dirigirse contra del patrimonio del 166, a menos que haya accedido como fiador o de
cualquier otra forma accediendo a las obligaciones de la mujer.

● Si la mujer da la administración del marido de estos bienes, responde como mandatario,

art.162. Así tendrá responsabilidad de todo mandatario.

● Si la mujer es incapaz, se le debe designar curador, art. 163. (distinto al caso del art.150). De
acuerdo al 164 que lo aplicamos a la separación parcial legal, si la mujer es menor de edad se
le debe designar un curador, administrando ella dicho patrimonio.

20
b) Disuelta la sociedad conyugal. Art. 166.
Los acreedores de la mujer que contrató en este patrimonio se pueden dirigir sobre todos los
bienes de la mujer (propios, adjudicados como gananciales, etc.).

¿Los acreedores del marido, pueden perseguir este patrimonio? Por regla general no, salvo que se
pruebe que el contrato celebrado con el marido cedió en utilidad de la mujer, o de la familia
común.

¿Se pueden dirigir contra los del art. 150 y 167? Ello porque respecto de las deudas del 150, se
interconectan los pasivos de los 3 patrimonios satélites. La ley nada dice, sin embargo, se entiende
que igualmente se pueden perseguir porque: el art. 150 conecta los pasivos de los tres
patrimonios satélites. Sin embargo esto es discutible.

Destino del patrimonio del 166:

No es lo mismo que lo del Art. 150. ACÁ SON LOS FRUTOS Y ADQUISICIONES. El origen de este
patrimonio fue mediante liberalidad de tercero mediante condición precisa. Así el bien donado,
heredado o legado le pertenece a la mujer o a sus herederos.
Lo que va a determinar su destino son los frutos y adquisiciones que se hayan hecho dentro de
este patrimonio, de manera tal que de esos frutos y adquisiciones, su destino depende si se
aceptan o no los gananciales.

● Si se acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones de este patrimonio se colacionan a los
bienes de la SC.

● Si se rechazan los gananciales, los frutos y adquisiciones quedan radicadas definitivamente en

el patrimonio de la mujer.

3° SEPARACIÓN CONVENCIONAL: ART. 167 y 1720 CCCH.

También es separación parcial, pero es convencional. Se forma:
- Por capitulaciones matrimoniales que la mujer administre alguna parte de sus bienes.

Una posibilidad para que se forme es que ciertos bienes de la mujer sean administrados
separadamente por ella. Art. 167.
- Que la mujer disponga libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica (en este
caso, existe una verdadera obligación para la SC pues se debe pagar a la mujer). Ello por
capitulación matrimonial.

Se forma una separación parcial pero convencional que coexiste y complementa al régimen de
SC. Art. 1720.

Reglas idénticas a las del Art. 166

- Mujer administra libremente bienes
- Esos se aumentan con frutos y adquisiciones.
- Si la mujer es menor de edad se le designa curador
- Mujer debe contribuir a las necesidades de la familia común
- Marido puede intervenir como mandatario en la administración de estos bienes

21
Destino de estos bienes
Aplicamos el art. 166 por remisión normativa del 167 y 1720, la reglas es que respecto de los
bienes eran de la mujer, por ende siguen siendo de ella o de sus herederos, y respecto de los
frutos y adquisiciones el destino dependerá de si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian a
los gananciales.
- Si acepta se colacionan.
- Si se renuncia se mantiene el patrimonio incólume y los herederos no tendrán derecho alguno
respecto de los gananciales.

En virtud de capitulación matrimonial podrían establecer los esposos que la totalidad de bienes de
la mujer sean administrador por la mujer y por tanto se forme este patrimonio del 167. La
respuesta es no. Lo que no quita que en la práctica podrían individualizarse todos los bienes de la
mujer.

¿Podría por capitulaciones matrimoniales señalarse que todos los bienes de la mujer serán
administrados por ella? PRG señala que no, pues el art. 167 se refiere a “una parte de sus bienes”,
sin perjuicio de lo cual ello no obsta a que individualizándose todos los bienes, en el hecho ella
quede administrando todos los bienes que tenga, lo cual sería válido.

b) LA SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES.

Incluye todos los bienes de los cónyuges, y pasa a ser régimen único del matrimonio

Características:

i) No constituye régimen complementario porque incluye la totalidad de bienes de ambos

cónyuges. Esto no significa que no pueda haber la institución de los bienes familiares, ya que ésta
es una institución pensada para un régimen de esta naturaleza, pero no es complementario.

ii) Ambos cónyuges administran con plena y absoluta liberad cada uno de sus patrimonios . No hay
mayores limitaciones y en esto hay una diferencia importante entre el estado de separación total
de bienes a esa suerte de separación total de bienes en la participación en los gananciales, ya que
ahí durante la vigencia del régimen ambos están como separados de bienes y cada uno administra
su propio patrimonio, pero como cuando se disuelve se genera un crédito a favor de uno de ellos
hay ciertas limitaciones a la administración.
La única limitación va a ser el art. 160, es decir que ambos cónyuges deben contribuir a la
mantención de la familia en común.
Cuando hablamos de SC no hay problema con el 160 porque ello forma parte del rubro del pasivo
absoluto de la SC.

iii) La única posibilidad que existe para que un cónyuge tenga injerencia en los bienes del otro, es
el caso del 162 es que se confiera la administración del matrimonio a través de un contrato de
mandato.

iv) La mujer no puede renunciar por capitulaciones matrimoniales a su derecho de solicitar

declaración judicial de bienes.

22
II.- Desde el punto de vista de la fuente

a) Casos de separación total legal

(1) Art. 135: personas que contraen matrimonio en país extranjero y que se miran en Chile como
separados totalmente de bienes. La ley establece este efecto.
Pero ¿a qué matrimonio se refiere? La norma no distingue, podríamos estar en presencia de dos
chilenos, mixto o dos extranjeros.

La duda surge con el art. 15 El art. 135 inc. 2° causó debate en relación con el art. 15 del CC, que
habla de la eficacia de la ley en el espacio, y estatuto personal.
El cuestionamiento que uno podría pensar que de acuerdo a la teoría de los estatutos el estatuto
personal sigue al nacional donde quiera que se encuentre, y por ende si uno se casa en otro país
debería entenderse que se está casado en régimen de Sociedad Conyugal. Así por mucho que se
casaran los chilenos en el extranjero deberían hacerlo bajo sociedad conyugal según el art. 15
Sin embargo el art. 135 dice que el régimen es el de separación total de bienes.
El artículo 135 se introdujo en el año 1989, por ende se entiende que se aplicará éste.

En la práctica en general, para quienes contratan matrimonio en país extranjero lo normal es que
se exija que se inscriba en Chile y que conste en el certificado de matrimonio si están separados de
bienes o el pacto de sustitución de régimen matrimonial.
Para que estos cónyuges inscriban el matrimonio en Chile, no es necesario que estén domiciliados
en Chile. Antes se tenía como requisito. Hoy no.

(2) Separación Judicial de Bienes.

Separación Total Convencional

1.- Antes del matrimonio por Capitulación matrimonial: art. 1716. Las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de
terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen
de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días
siguientes. Sin este requisito no tendrá valor alguno.

2.- Al momento del matrimonio: en ese caso la formalidad es menor, se pacta y ello constara en la
inscripción matrimonial. Esa inscripción matrimonial es menor formal, porque se realiza ya dentro
de un acto muy formal que es el matrimonio.

3.- Durante la vigencia del matrimonio: a través de una capitulación matrimonial propiamente tal.
Art. 1723.

Características:

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1. Separación total convencional que a diferencia de las otras convenciones matrimoniales, ésta
sólo puede celebrarse por los cónyuges mayores de edad.
2. Pacto solemne, cuya solemnidad está dada por la escritura pública más la subinscripción al
margen de la inscripción matrimonial en el plazo de 30 días desde la fecha de la escritura. Esta su
inscripción también constituye solemnidad por ende es solemne, porque sin ella no hay efecto ni
respecto de las partes, ni de terceros.

Efectos del Pacto

1. Sustituye el régimen matrimonial que regía al matrimonio.

2. Producida esta separación, es un pacto irrevocable que no puede dejarse sin efecto. Hay que
tener cuidado porque las normas de la LMC pueden dejar sin efecto este pacto, sino que cuando lo
que han pactado sea régimen de participación en los gananciales, porque según el 1723 este pacto
se puede dejar sin efecto si los cónyuges estaban casados en régimen de SC.
Se puede dejar sin efecto cuando se decreta separación judicial del matrimonio, ya que ahí pasan a
estar separados de bienes.

3. A su turno el 1723 permite que en virtud de esta misma escritura donde se pacta separación
total de bienes, se liquide la SC o si estaban en participación en los gananciales en esa misma
escritura se determine el crédito de participación en los gananciales. La particularidad es que se
hace de común acuerdo.
Si los cónyuges estaban casados en SC y acuerdan sustituirlo por el de separación total de bienes,
lo más probable es que ellos en esa escritura pública liquiden la SC porque por algo lo hacen de
común acuerdo. Lo más probable es que la liquiden ahí mismo.
Si los cónyuges pactan la separación total de bienes sustituyendo el régimen que tenían, por
ejemplo la SC por el de separación total de bienes, si no liquidan la SC en la misma escritura será
necesario que se lleven todas las etapas de liquidación de la SC porque no la hicieron de común
acuerdo en la escritura.

4. Dice el art. 1723 que esta convención matrimonial, el pacto que en ella conste, no perjudicará
en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o la mujer.
Es importante ello porque el pacto se separación total de bienes no puede perjudicar a los
derechos de terceros porque en la práctica se utiliza el 1723 en muchas oportunidades para
defraudar intereses de terceros acreedores. Ello implicará, que la liquidación de la SC le adjudicará
la mayor cantidad de bienes posibles a la mujer.

Por eso el Art. 1723 dice que no perjudicará a los terceros, pero la norma no dice cómo estos
terceros podrán cautelar sus derechos.

Hay 4 opiniones:

i) Alessandri: lo que quiso decir la norma es que los acreedores están en la misma situación que si
la SC se hubiere disuelto de otra forma.

ii) Somarriva: dice que lo que deberíamos entender es que los acreedores podrían proceder de los
bienes que se le adjudicaron a la mujer de igual manera de los bienes que se adjudican al marido.

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Así este pacto sería inoponible a los acreedores que se les perjudique. Será una inoponibilidad de
fondo por fraude a derechos de terceros.

iii) Domínguez Águila: inoponibilidad de fono, pero con el derecho que haya acción que se haga
valer inoponibilidad de fondo, por ejemplo la acción pauliana o revocatoria.

iv) Peñailillo: da varias alternativas, son:

a) se impugne el pacto derechamente por la vía del 2468, es decir acción pauliana o
revocatoria, por donde hay que probar fraude pauliano.
b) que se reconozca a los acreedores una acción en contra de la mujer por las deudas
sociales.
c) que los acreedores sociales ejerzan acción en contra del marido pero que se soliciten
que se embarguen bienes adjudicados a la mujer
d) que se ejerza acción en contra de la mujer y se ejecuten bienes en contra de ella.

La jurisprudencia ha atacado el pacto mediante la acción pauliana, aplicando así las reglas del
2468. Cuidado con esto porque hay plazos para ello.

c) Separación Total Judicial

Cuando los cónyuges están casados en régimen de SC la mujer tiene la posibilidad de solicitar
separación judicial de bienes, cual es un derecho potestativo de ella, irrenunciable y constituye un
caso de separación total de bienes.

Alcances:
- Antes de la ley 18.802 nadie evadía mucho respecto de la posibilidad que tenía la mujer
separación judicial de bienes. Pero después de la 18.802 hay autores a los que no les gustó
mantener esta figura porque la mujer cada vez tiene mayor posibilidad de administración.
- No confundir la separación judicial del matrimonio con la separación judicial de bienes. La
primera es irregularidad matrimonial, otra cosa es que genere separación total legal de bienes.
Además, hay varias causales de la separación judicial de bienes que son coincidentes con la causal
genérica de la separación judicial total del matrimonio donde la mujer deberá elegir.

Causales: Art. 1762

a) Marido que tiene incapacidad, impedimento de larga e indefinida duración y le designan

curador, donde la mujer no quiere y tampoco está dispuesta a que sea designado un tercero.
b) Marido insolvente: Caso en que el pasivo es mayor que el activo.
c) Administración fraudulenta del marido: dificultoso de probar. Es una sanción para el marido y
ahí se produce el problema desde el punto de vista que el marido responde en la administración
de la SC de culpa grave o dolo.
d) Que el marido por su culpa no cumple deberes conyugales de orden personal.
e) Marido incurra en causal de separación judicial del matrimonio. Ahí la mujer elige separación
judicial de bienes o del matrimonio.
f) Ausencia injustificada del marido por más de un año, o si no hay ausencia, los cónyuges están
separados.

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1.- La que se encuentra contenida en el inc. final del art 155 que es una casal objeto de
modificaciones por la 18882 y por la actual LMC, la particularidad de esta causal es que el marido
tiene la posibilidad de enervar la demanda de separación judicial e bienes ofreciendo una caución
suficiente. 
Si estamos hablando de una caos de cuestionamiento de administración del marido, y el CC califica
esta administración que implica una administración errónea o descuidada en ese caso al mujer
está facultada para pedir la separación judicial de bienes pero con la particularidad que el marido
puede enervar esto ofreciendo una caución suficiente.

2.- La ultima causal no está contemplada en el art. 155 que de hecho ni siquiera está contemplada
en el CC, sino que está en la ley de familia y pensiones alimenticias art 19, en ese art 19 se
contempla el caso de que si al alimentante se le han decretado dos apremios de aquellos
señalados en la misma ley (apremios de los art 14 y 16), entonces si se ha decretado al marido
alimentante dos apremios y producto del no pago de las pensiones también existe la posibilidad
que el juez decrete separación judicial de bienes.

Dos últimos comentarios.

a) A para que se produzca la disolución de la sociedad conyugal, va a ser necesario que la
sentencia que declare al separación judicial sea firme y ejecutoriada.

b) Estos asuntos son materias de los juzgados de familia.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Concepto
Artículo 1715 CC: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración (en este último caso debiéramos hablar de contrayentes)
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Oportunidad para celebrarlas

Atendiendo al momento en que se pactan, las capitulaciones matrimoniales, pueden convenirse:

a) Antes del matrimonio: las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, se miran como
contrato dependiente.

b) Al momento de su celebración: las capitulaciones celebradas al momento de contraer

matrimonio, tienen carácter inmutable.

Capacidad se requiere para celebrar capitulaciones prematrimoniales.

De acuerdo al art. 1721 CC, hay que distinguir: si los esposos son plenamente capaces y si se trata
de menores de edad, puesto que en este último caso deben celebrarlas contando con la
autorización de las personas llamadas a otorgar el ascenso, pudiendo indicar todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor, menos las que tengan por objeto renunciar los
gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres, porque
para este tipo de estipulaciones siempre se requerirá que la justicia autorice al menor.

26
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de
su curador para las capitulaciones matrimoniales.

Formalidades de las capitulaciones prematrimoniales

Se requiere otorgarlas por escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción
del matrimonio. Tal subinscripción deberá hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes al de su celebración. En caso de que se omita la subinscripción, o
no se haga en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones carecerán de valor tanto respecto de
las partes como de terceros.

En el caso de capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, en los que
solo puede pactarse separación total de bienes o régimen de partición en los gananciales, bastara
que dichos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

Tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, es

necesario proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. Ahora, el plazo de 30 días a que se refiere el art. 1716 inc.1 del CC se
contara desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

Contenido de las capitulaciones prematrimoniales

1) Se podrá adoptar un régimen distinto al de la sociedad conyugal, como el de la separación total

o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los art. 158 inc. 2, 159,
160,161, 162 y 163 del CC; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el art. 167. (art.1720 inc.1
CC).

2) Se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de
una determinada pensión periódica. Para conocer los efectos de este pacto ahí que recurrir al
art.167 (art.1720 inc. 2 CC).

3) Los esposos podrán pactar el régimen de partición en los gananciales (art. 1792-1 inc. 1 CC)

4) Eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus especies muebles (art. 1725 n °4 inc. 2
CC)

5) Renunciar la mujer a los gananciales (art. 1719 inc. 1 CC).

6) Se pueden destinar valores a la subrogación.

7) Los esposos pueden acordar cualesquiera otros pactos lícitos, por ej. hacerse determinadas
concesiones recíprocas como que la sociedad conyugal se haga cargo del pago de ciertas deudas
personales de alguno de los futuros cónyuges.

27
8) La destinación de valores propios de uno de los cónyuges para comprar cosas, durante el
matrimonio, que no ingresarán al haber social, sino que al patrimonio propio del cónyuge (art.
1727 N° 2 CC).

Estipulaciones prohibidas en una capitulación prematrimonial.

El art. 1717 CC señala que no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a
las leyes, como tampoco serán en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro o de sus descendientes comunes.
Ejemplos que puedan estar prohibidas:

- Si sociedad conyugal empieza después de celebrado el matrimonio

- Si la mujer administrará la sociedad conyugal.

¿Es posible pactar una cláusula penal en una capitulación prematrimonial?

Hay que distinguir:

1.- No se puede, pues este tipo de cláusulas atentan contra el orden público, por lo que serían
nulas. Cabe recordar que el matrimonio apunta a ser una situación estable.

2.- Si se acepta la tesis de la responsabilidad civil por incumplimiento de deberes matrimoniales,

no habría problema con el establecimiento de la misma, al ser una forma de avaluar en dinero el
perjuicio futuro.

Naturaleza jurídica tienen las capitulaciones prematrimoniales.

De acuerdo al artículo 1715 del CC: “Son convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio”. Son convenciones pecuniarias relacionadas con el
régimen de bienes del futuro matrimonio. Tienen por objeto modificar el régimen de bienes
establecidos por la ley. El CC las llama convenciones, pues si bien se trata de actos jurídicos
bilaterales no siempre se trata de contratos, puesto que tendrán este carácter sólo cuando creen
obligaciones.

¿Qué ocurre si se celebra una capitulación prematrimonial y luego no se celebra el matrimonio?

Por ej. Uno de los esposos fallece. En este caso las capitulaciones prematrimoniales serán
ineficaces, estando sujetas a caducidad.

Las capitulaciones prematrimoniales ¿Son susceptibles de nulidad?

En caso de la contravención del art. 1717, sí, pudiendo ser nulidad absoluta cuando contenga
estipulación prohibida por las leyes.

Caso de nulidad relativa

- Si los cónyuges son menores de 18 años, mayores de 16: no lo hacen con las

28
- Caso de error, fuerza, dolo: vicios de la voluntad.

Extensión de la nulidad:
- Total: cuando no conste por escritura pública.
- Parcial: cuando sea una cláusula que contenga algo prohibido por la ley, contrario a las
buenas costumbres, las leyes

Capitulaciones Matrimoniales: concepto

El art. 1715 define a las capitulaciones matrimoniales como las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

Solemnidades a que se sujetan las capitulaciones matrimoniales propiamente tal.

Art. 1716 inc. 1º CC: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y
siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso
segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este
requisito no tendrán valor alguno.

Contenido de las capitulaciones matrimoniales propiamente tal.

Art. 1720 CC. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial
de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160,
161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el
artículo 167.

Art. 167 CC. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del Art.
precedente.

Art. 1792 – 1 inc. 1º CC. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el
párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil, los esposos podrán pactar el
régimen de participación en los gananciales.

Art. 1725 Nº 4 inc. 2º CC. El haber de la sociedad conyugal se compone: De las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

29
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;

Art. 1719 inc. 1º CC. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los
gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o después de la disolución de la sociedad.

Art. 1.727 Nº 2 CC. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrará a componer el haber
social: 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

LOS BIENES FAMILIARES

Son aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que en
ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la
familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una
resolución judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges.

Constituyen una excepción a las reglas generales en materia de regímenes patrimoniales sobre
todo en caso del régimen de separación total de bienes, donde cobra real importancia. Aquí el
marido puede disponer libremente de los inmuebles (a diferencia de la sociedad conyugal, donde
requiere autorización o consentimiento de la mujer), por lo tanto aquí es importante que el bien
sea declarado familiar, y enseguida acontece algo similar con el régimen de participación en los
gananciales porque durante la vigencia del régimen hay un sistema de separación de bienes entre
el marido y la mujer y por consiguiente el marido o la mujer según quien sea dueño del bien que
constituye la residencia principal de la familia puede sin contar con la autorización del otro
cónyuge enajenar o gravar esos bienes. Por consiguiente como hay libertad para hacerlo es
importante que ese bien sea declarado familiar.
Fundamento de la institución de los bienes familiares: medida de protección para la familia
matrimonial.

Ámbito de Aplicación: ¿se justifica en el régimen de Sociedad Conyugal?

Conforme al Art. 141 inc. 1º CC, El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva
de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes
familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
Para hacer cualquiera de estos actos jurídicos, debe concurrir la voluntad de ambos cónyuges. Es
una verdadera limitación a la facultad de disposición del cónyuge propietario.

¿Se justifica la existencia de bienes familiares en un régimen de separación total de bienes? El

cónyuge propietario puede disponer del bien raíz en que reside la familia y a través de esta
institución se limita esta facultad.

¿Se justifica la institución en un régimen de participación en los gananciales? Sí, porque cada
cónyuge administra su patrimonio como si fueran separados totalmente de bienes

30
¿Se justica la institución en un régimen de sociedad conyugal? Es, a lo menos discutible en ciertos
casos, como:

- Cuando estamos frente a bienes raíces sociales: porque se requiere de la autorización de

la mujer en caso que el marido quiera enajenar, gravar, etc. Actuando en este caso ambos
cónyuges, tal como ocurre si el bien se encuentra afectado.

- Caso en que no es discutible esta institución: En el patrimonio reservado de la mujer.

Se comenta que antes se entendía que por el sólo hecho de la terminación del matrimonio se
desafectaba el bien familiar. La Corte Suprema señalaba que no se podía pedir desafectación,
porque la razón de la afectación es que el bien sea la residencia principal de la familia, por lo que
terminando el matrimonio, ya no había familia, por tanto, no había residencia principal de la
misma. El problema que siempre se presenta es que en nuestra legislación no tenemos definición
de la familia.
El profesor Troncoso criticaba esta sentencia en el artículo “El divorcio como causal de
desafectación de un bien declarado familiar”.

El fundamento de esta institución es proteger a la familia matrimonial. Si desaparecía el

matrimonio, la institución perdía su razón de ser.

Bienes Familiares como Institución de Orden Público

Las normas sobre bienes familiares constituyen un conjunto de normas de orden público, porque
tienden a la protección de la familia. Así el art 149 (debiera ser absoluta, por estar comprometido
el orden público) prescribe que es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones
de este párrafo, norma que concuerda con lo prescrito en el art 1717 del CC, a propósito de las
capitulaciones matrimoniales. En consecuencia, cualquier pacto contrario a los preceptos que
regulan los bienes familiares, adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito art, 10, 1466 y 1682 del
CC.

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre
sometido el matrimonio. Lo declara así en forma expresa, la parte final del inc. 1º del art. 141 del
CC. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte de este
nuevo párrafo- De los bienes familiares- del Título IV del Libro Primero del CC, “Obligaciones y
derechos entre los cónyuges”.

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en
razón del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden público, por lo que la voluntad
de los cónyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que está recogida en el art 149: “es
nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.

Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar que su establecimiento
vino a ser una consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo del régimen de
participación en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho

31
valer en contra de ese régimen es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no
dando origen a un patrimonio familiar. Con el objeto de paliar esta desventaja en el proyecto se
introduce con presidencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija la institución de los
bienes familiares.

Bienes que pueden ser declarados familiares

De acuerdo a los arts. 141 y 146 CC, la declaración de bien familiar puede recaer:

1º Inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Por lo que es necesario:

a) Que se trate de un inmueble.

b) Inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges. Puede ser propio de un cónyuge,

social, o reservado de la mujer. Pero no puede ser propiedad de un cónyuge y de un tercero,
puesto que la ley no lo autoriza. La declaración la puede solicitar cualquiera de los cónyuges.

c) Que la familia tenga su residencia en el inmueble. Lugar donde habitualmente vive la

familia.

d) Que se trate de un solo bien raíz, que es aquél donde el grupo familiar tenga su residencia
principal.

2º Los muebles que guarnecen el hogar.

3º Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que
sean la residencia principal de la familia.
Se encuentra indicado en el art. 146 inc. 1º CC. Los requisitos que deben cumplirse a este
respecto son:

a) Que se trate de un inmueble de dominio de una sociedad

b) Que uno o ambos cónyuges tengan derechos o acciones en esa sociedad
c) Que ese inmueble sea residencia principal de la familia

Afectación del inmueble que es residencia principal de la familia, como bien familiar.

El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges y servir de residencia principal
de la familia. Es decir, para que el bien raíz sea declarado bien familiar se deben reunir las
siguientes condiciones:

a. Que se trate de inmueble.

El concepto de “vivienda familiar” en el art. 141 debe entenderse en el sentido amplio, como
“todo espacio delimitado por techo y paredes susceptible de brindar alojamiento a un grupo de
personas, siempre y cuando tengan ese preciso destino”.
La exigencia de que se trate de un inmueble, excluye la posibilidad de declarar familiar un bien
mueble que eventualmente pudiera servir de residencia a la familia. (Casas rodantes, naves, etc.).

32
De acuerdo al profesor Court, la ley tomó el concepto de inmueble en el sentido de inmueble por
adherencia. Sin embargo, Elorriaga indica que el concepto de vivienda familiar del art. 41 debe
comprenderse en sentido amplio, como “todo espacio delimitado por techo y paredes susceptible
de brindar alojamiento a un grupo de personas, siempre y cuando tengan este preciso destino”. La
exigencia de ser inmueble, excluye la posibilidad de declarar familiar un bien mueble que
eventualmente pudiera servir de residencia a la familia, como algún tipo de nave (Art. 828 CCom),
casas rodantes, etc.
El profesor Ramos Pazos estima que debe tratarse inmueble por naturaleza, por lo que si la familia
vive en una vivienda construida en sitio ajeno, no cabe la declaración de bien familiar. Esta
posición se funda en los arts. 141 y 145 CC, los cuales establecen la necesidad de practicar
anotaciones al “margen de la inscripción respectiva”, lo que sólo es posible de cumplir tratándose
de inmuebles por naturaleza.

b. Que sea propiedad de cualquiera de los cónyuges.

El inmueble puede ser propiedad de cualquiera de los cónyuges o de ambos, pero no puede ser de
propiedad común de uno de los cónyuges con un tercero, porque la ley no lo autoriza.

c. Que la familia tenga su residencia en él.

El inmueble debe ser el lugar donde habitualmente vive la familia.

d. Que se trate de un solo bien raíz.

El inmueble debe ser aquel en que el grupo familiar tenga su residencia principal, aunque existan
varios inmuebles en que el grupo familiar reside, la ley solo protege el inmueble que sirve de
residencia principal.

e. Que sirva de residencia principal de la familia.

Se trata del inmueble que efectivamente ocupa la familia para vivir, de su “hogar”, quedando
excluidos los demás bienes que pudiera pertenecer a los cónyuges o a algunos de los que no
cumplan con este fin.

La ley habla de que procede la constitución de bien familia: necesariamente tenemos que estar
frente a un juicio, dándose el caso que pueda ser provisoria o definitiva.
La sola interposición de la demanda transforma el bien en bien familiar. Si se trata de inmueble,
hay que inscribir en el registro de gravámenes. El juez debería actuar de oficio, ordenando
inscripción

Se cita a primera audiencia (preparatoria): el demandado se podría allanar, por lo que el juez
resolverá de inmediato y podrá declarar el inmueble como bien familiar.
Si hay oposición o el juez estima que faltan antecedentes, se procede a la audiencia de juicio: se
discutirá si el inmueble es o no la residencia principal de la familia, y tratándose de los muebles,
discutir si éstos guarnecen el inmueble principal.

- ¿Puede ser más de un bien? No, porque la ley habla de residencia principal de la familia.

- ¿Matrimonio separado y un hijo vive con un cónyuge, y el otro vive con el otro cónyuge?
Ambas, porque ambos grupos familiares son familia, por tanto, cabría la declaración. Pero hay que

33
tener presente que la norma habla de “residencia principal”, en singular. La finalidad de la
institución es la protección de la familia.

La prioridad para determinar a quién le corresponde el cuidado personal de los hijos, es a los
padres. Si ponderamos los derechos que están en conflicto, si decimos que hay que sacar al menor
del cuidado de la madre no basta la declaración de bien familiar. Al ser una situación tan
excepcional, debiera señalarse si constituye causal de afectación del bien superior del menor.

Afectación de los muebles que guarnecen el inmueble que es residencia principal de la familia,
como bien familiar.

Es decir, adornar o equipar la casa o vivienda familiar.

Los bienes muebles que guarnecen el hogar deben ser, al menos, de uno de los cónyuges.
Tratándose de bienes muebles sociales, en caso de la sociedad conyugal, el marido tiene plenas
facultades para la enajenación, por lo que la institución en este caso limita la enajenación, sin la
autorización de ambos cónyuges.

El problema que se suscita respecto a ellos es si es o no necesaria la especificación de ellos en la

solicitud de bien familiar y en la sentencia que se dite al respecto.
Algunos autores señalan que es necesaria la especificación tanto en la solicitud como en la
sentencia o en el inventario.
Para el prof. Ramos Pazos, considera que al hablar de bienes familiares, nos estamos refiriendo a
una universalidad de hecho, por lo que si los bienes originarios se enajenan, pueden ser
reemplazados por lo que vaya adquiriendo el cónyuge propietario. Por lo que habría que hacer un
inventario de los bienes sobre al producirse la afectación y luego tendría que recurrirse a
tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, de modo que se considere como bien familiar.
Que la ley no haya establecido la obligación de hacer inventario, induce a pensar que los mueles
que guarnecen el hogar familiar están considerados como universalidad de hecho. Siendo, además
una interpretación que favorece a la familia.

¿cómo se afectan los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias
de un inmueble que sea la residencia principal de la familia, como bien familiar?

Artículo 146 inc. 1 y 3 CC

Inc. 1. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Inc. 3. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida
en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la
inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el
registro de accionistas, dejando constancia de bien familiar.

Recordamos que para que un bien sea declarado familiar existen dos mecanismos: la afectación
por declaración judicial y por una declaración unilateral solemne, siendo esta última la que nos
interesa.
La afectación por declaración unilateral solemne, respecto de los bienes que involucra, esta sólo
incluye a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.

34
El procedimiento lo establece el artículo 146 inc. 3, el cual prescribe "la afectación de derechos se
hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública".
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad de que se trata para la validez de la
afectación. De este modo:

1) En una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la

hubiere; y
2) En sociedades anónimas, se requiere inscripción en el Registro de Accionistas.

Efectos de la declaración de bien familiar.

¿De qué manera se protege a través de la declaración de bien familiar?

Tratándose de un bien raíz y/o los muebles que lo guarnecen, hay una limitación de celebración de
ciertos actos: No puede voluntariamente enajenar, gravar, ni prometer enajenar o gravar.
Para realizar esos actos necesita de la concurrencia de la voluntad del cónyuge no propietario.
Puede hacerlo personalmente o a través de mandatario; en el primer caso, interviniendo en la
celebración del acto o por escritura pública, dependiendo del bien que se vende sea mueble o
inmueble.
Que la autorización sea específica significa: individualizar el acto, el bien, habrá que señalar que es
bien familiar, los elementos esenciales de ese acto (el precio o a lo menos un margen dentro del
cual se pueda celebrar ese acto).

¿De qué manera autoriza el cónyuge no propietario?

De conformidad al art. 142 inc.1, para la ejecución de actos que indica sobre los bienes familiares,
es necesario que concurra la voluntad del cónyuge no propietario.

El inciso 2° de la disposición citada agrega:

“La autorización a que se refiere este artículo debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa o directamente de
cualquier otro modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso”.

A este respecto, debemos tener presente las formas de autorización de la mujer al marido que
contempla el art. 1749 inc. 7, para la gestión de los bienes sociales en el régimen de la sociedad
conyugal.

Art. 1749 inc. 7: “La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa o directamente de
cualquier otro modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato judicial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso”.
En efecto, según el art. 142 inc. 2, el cónyuge no propietario puede prestar su voluntad
interviniendo “expresa y directamente de cualquier modo en el mismo”.

La autorización debe ser además específica.

Finalmente el profesor Court, destaca que de acuerdo al art. 1792-3° CC, las formas de
autorización contenidas en el art. 142 inc. 2, se aplican en el régimen de partición en los

35
gananciales, si uno de los cónyuges pretende otorgar cauciones personales a obligaciones a
terceros.

Casos en que procede la autorización judicial supletoria.

Se ha establecido que en los casos en que no exista autorización de parte del cónyuge la justicia
puede suplir dicha autorización, estos casos son

- Primer caso de autorización: negativa injustificada del cónyuge

Según el artículo 1749 inciso final: "la autorización (...) podrá ser suplida por el juez de familia,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta se negare sin justo motivo" (véase el artículo
8° N° 15 de la Ley N° 19.968).
La negativa va a ser justificada cuando se funde en el interés familiar. SI se funda en cualquier otra
causal, hay que entender que la negativa es injustificada

- Segundo caso de autorización: impedimento de la mujer.

El mismo artículo 1749 inciso final indica que "podrá asimismo ser suplida por el juez [la
autorización] en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
No basta la existencia de impedimento; se requiere además que de la demora se siga perjuicio.
Ambos hechos deberán ser probados por el marido. Aquí no se requiere citación de la mujer pues
ésta no se encuentra en condiciones de prestarlo en razón del impedimento que le aqueja.

Sanción que procede si se enajena un bien familiar sin cumplir los requisitos que exige la ley.

De acuerdo al art 143 CC la sanción seria la nulidad relativa.

¿Era necesario que el CC no dijera expresamente?

No es un tema de falta de voluntad, en el sentido que alguna de las partes del acto jurídico no
haya concurrido con su voluntad.

¿Qué pasa con la venta de cosa ajena? Si aplicamos las reglas generales, éstas son las de
inoponibilidad de fondo, por falta de concurrencia de la voluntad del cónyuge no propietario. Pero
el legislador señaló que la sanción era la nulidad relativa, por lo que hay regla especial en este
tema.

¿Quién puede pedir la declaración de nulidad?

El cónyuge no propietario cuya voluntad era necesaria y no se obtuvo.
El Código nada más dice sobre el particular, no habla de plazo, ni desde cuando se computa, pero
creemos que tenemos que aplicar las normas generales de la nulidad relativa, por tanto, el plazo
es de 4 años y se cuenta desde la celebración del acto o contrato cuya nulidad se impetra.
Algunos autores sostienen que debería aplicarse una regla que existe a propósito del régimen de
participación de los gananciales y por consiguiente se debería contar el plazo desde que el
cónyuge no propietario, tuvo conocimiento de la celebración del acto o contrato. No participamos
de esta idea, porque esta norma es especial para el régimen de participación de los gananciales y

36
porque la regla en materia de nulidad, está contenida en el código, cuando analizamos la nulidad
relativa, cuyo plazo es de cuatro años contados de la celebración del acto o contrato.

¿Cómo argumentar que hay regla especial? ¿Por qué contarse cuadrienio desde que la fecha del
cónyuge no propietario tomó conocimiento de ese acto o contrato, y no desde la celebración?
a) Régimen de participación, en el art. 1792-4 se indica que el cuadrienio debe contarse desde el
día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Esta solución es
conveniente siempre que se aplique la limitación de los 10 años del inc. final.

b) En Derecho sucesorio, respecto de la acción de reforma de testamento, encontramos una

norma similar.
c) De razonarse en sentido contrario, sería ilusorio la acción de nulidad relativa.

Beneficio de Excusión en los Bienes Familiares: Peculiaridades

Dispone el artículo 148 en si inciso 1, que “los cónyuges reconvenidos gozarán dl beneficio de
excusión. En consecuencia cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder en contra de los
bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del deudor.”
Hernán Corral señala que no se trata propiamente del beneficio de excusión contemplado en la
fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de propiedad
del deudor principal. En la fianza en cambio, los bienes excutidos pertenecen al fiador. Se trataría
más bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restricción del derecho de prenda en
general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual
esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar primero sus créditos en los bienes que no tengan
la calidad de familiares, y sólo a falta de éstos o si son insuficientes, podrán perseguir los bienes
familiares.

De ahí que más bien se habla de beneficio de excusión de carácter real, porque no se busca que se
persiga otro patrimonio, sino que otros bienes del cónyuge propietario. NO así en la fianza.

¿Quiénes pueden oponer el beneficio?

A pesar del tenor literal del art. 148 inciso 1, que parece indicar que puede oponer el beneficio
cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”(o sea, demandados), también el cónyuge no
propietario (y por ende, no demandado), puede oponer este beneficio. Así puede deducirse del
inciso 2 del Art. 148, que establece la obligación de notificar personalmente el mandamiento de
ejecución y embargo despachado en contra del cónyuge deudor y propietario de los bienes, al
cónyuge no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificación es precisamente
posibilitar al cónyuge no propietario, oponer el beneficio de excusión.

Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio:

Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que persiga bienes
familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso podrá oponerse el
beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se constituyeron con anterioridad a la afectación
de un bien del deudor como familiar. Lo anterior, agrega el autor constituye una grave
desprotección para los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una afectación
posterior hecha por los cónyuges con el propósito de sustraer (temporalmente), ciertos bienes a
las acciones ejecutivas deducidas por los acreedores.

37
Desafectación de los Bienes Familiares

De acuerdo a Court, hay 3 maneras de desafectar un bien:

1. Pueden hacerlo los bienes familiares los propios cónyuges de común acuerdo, sin
necesidad de intervención judicial. No obstante que el art 141 inc.2 exige declaración judicial del
bien familiar, el art 145 inc.1 permite desafectarlos por mero acuerdo de los cónyuges.
Si la desafectación es de un inmueble, la voluntad de los cónyuges debe constar en escritura
pública sub inscrita al margen de la inscripción respectiva (art 145 inc.1).
La ley no ha mencionado los requisitos necesarios para la desafectación de bienes muebles ni para
los derechos o acciones en sociedades propietarias; Rosso estima que debe hacerse de alguna
forma que permita dejar constancia de la voluntad de los cónyuges, y que en tal sentido sería al
menos a través de una simple escritura privada; por otro lado Claudia Schmidt estima que debe
seguirse la regla establecida en el art 145 inc.1.

2. El cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación de un bien familiar (art 145
inc.2). La petición solo puede fundarse en que el bien raíz no está actualmente destinado a servir
de residencia principal de la familia o que los bienes muebles no guarnecen el hogar.

3. En caso de nulidad del matrimonio o de divorcio, el contrayente del matrimonio

actualmente nulo o divorciado, propietario del bien familiar, puede solicitar al juez la
desafectación del mismo (art 145 inc.2).
Esto porque el matrimonio declarado nulo o que termina por la muerte de alguno de los cónyuges
o por divorcio no produce ipso iure la desafectación de los bienes familiares.
También puede proceder en iguales condiciones los causahabientes del cónyuge propietario
fallecido.
Por otro lado, el profesor Troncoso plantea la siguiente clasificación atendiendo al art 145 (no
basta declaración de divorcio, sino que deje de ser residencia principal):
a) De común acuerdo por los cónyuges: si se refiere a un inmueble, la declaración de
desafectación debe hacerse por escritura pública, la cual se anotará al margen de la respectiva
inscripción.
Cabe señalar que la desafectación se puede producir por el solo acuerdo de los cónyuges.

b) Por resolución judicial: el cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación del bien
familiar, esta petición debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia
principal de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar.
Esta materia es de competencia de los Juzgados de familia, y el juez debe citar a los interesados a
la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en tanto que si la hay o
si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

c) Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges: en este caso, el contrayente del matrimonio declarado nulo o
los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundados en que el
bien no cumple con los fines que indica el art 141.
Es decir, por la sola disolución o extinción del matrimonio no se produce la desafectación del bien
familiar, sino que ella debe ser declarada judicialmente a petición del interesado, y ello siempre

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que el inmueble no siga siendo la residencia principal de la familia o los bienes muebles no
guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones, no procede la desafectación.

¿Qué derechos pueden ser constituidos sobre un bien familiar? Peculiaridades

Se pueden constituir derechos de uso, habitación y usufructo.

La Ley 19.585 modificó el encabezado del art. 147, donde se permitía al juez constituir derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares a favor del cónyuge no propietario,
durante el matrimonio o disuelto éste. La modificación consistió en que la constitución de tales
derechos reales, en adelante, sólo puede ser ordenada por el juez durante el matrimonio. Lo que
lógicamente deja desprotegido a la familia una vez que se haya disuelto el matrimonio y hasta la
partición de los bienes hereditarios.
Al profesor Court le parece que no podría constituirse estos derechos en este periodo intermedio,
puesto que la regla del art. 1337 Nº 10 (caso de terminación de matrimonio por muerte real o
presunta del cónyuge propietario, el sobreviviente tiene los derechos que le establece esta nueva
regla) está concebida para ser aplicada en la partición, y además porque estos derechos no
pueden constituirse por la mera petición del sobreviviente, sino que es necesario que se cumpla la
condición, que es que el valor total de los bienes exceda la cuota hereditaria del cónyuge, lo cual
sólo se determinará cuando la partición de los bienes se efectúe.
El art. 9 de la Ley 14.908 aclara que si el cónyuge alimentario tiene derecho a solicitar, para sí o
para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a esta
disposición, no podrá pedir la que establece el art. 147 CC respecto de los mismos bienes.

¿Son constitucionales los bienes familiares?

Esta institución afecta el derecho de dominio, especialmente la facultad de disposición. Resulta a

lo menos discutible, porque no se recurre a los elementos que señala el 19 Nº 24 CPR para afectar
estos bienes
En la CPR en su art. 1º señala el deber del Estado de proteger a la familia, pero el bien familiar está
establecido en favor de la familia matrimonial. ¿Qué pasaría con la no matrimonial? ¿No tendría
derecho a esta institución? ¿Y el Estado no estaría cumpliendo con dicho deber?

No hay definición de familia, pero hoy se entiende por familia no sólo la matrimonial.

Situación del concubinato: El día en que termine dicha relación, se puede expulsar sin más trámite
a uno de los concubinos del hogar común. Como a institución de los bienes familiares no aplica al
concubinato, el cuestionamiento surge porque los fundamentos de esta institución está en la
protección a la familia y el concubinato muchas veces da origen a una familia.

A nivel internacional: No hay concepto unívoco de familia, por lo que no hay razones para preferir
la familia matrimonial respecto de las otras familias. Sólo se señala que el matrimonio se habla de
estabilidad.

Según el profesor Ramos Pazos, durante la discusión del proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.335,
se objetó:

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a.- También se dijo que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el
derecho de propiedad consagrado en el art. 19, N° 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulación de los bienes. El Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña,
quien señala que para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería necesario que
equivaliera a una privación de dominio, o a una limitación del mismo por justificaciones distintas a
las autorizadas por el inc. 2° del número 24 del art. 19 de la Constitución”, agregando que "nuestro
ordenamiento jurídico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el
interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina
bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley N° 14,908); el usufructo legal del marido y el padre de
familia (art. 810, en relación con los arts. 243 y 1753 del Código Civil), etc."

Se dejó en claro que "desde el punto de vista del cónyuge no propietario, su voluntad es
puramente declarativa, y además no es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses
familiares. El derecho a intervenir en la administración del bien es, para este cónyuge, un derecho
personal de base legal concedido en interés de la familia, que sólo le permite asentir o disentir
fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario"

b.- Se criticó también la posible lesión al derecho de prenda general de los terceros,
concluyéndose que la declaración de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y,
respecto de los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia que conocerán o
podrán saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses.

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