JURISPRUDENCIA

Roj: STS 252/2019 - ECLI:ES:TS:2019:252

Id Cendoj: 28079130032019100023
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 21/01/2019
Nº de Recurso: 5616/2017
Nº de Resolución: 42/2019
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 3380/2017,

ATS 750/2018,
STS 252/2019

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 42/2019
Fecha de sentencia: 21/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5616/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/01/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: ELC
Nota:
R. CASACION núm.: 5616/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 42/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

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D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 21 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA/5616/2017, interpuesto por el
Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta, Sala de lo Contencioso-Administrativo de
la Audiencia Nacional, de 26 de julio de 2017 que estimó del recurso contencioso-administrativo número
450/2014 , interpuesto por Indepal, S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual le impuso una sanción de multa de 284.405,58 euros,
por la comisión de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios
y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación
de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta julio de 2009.
Ha sido parte recurrida la mercantil Indepal, S.L., representada por el procurador D. Jaime Briones Méndez,
bajo la dirección letrada de D. Manuel Vélez Fraga
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 450/2014, la Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 26 de julio de 2017 , cuyo fallo dice
literalmente:
"QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora D Jaime Briones Méndez, actuando en
nombre y representación de INDEPAL S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 284.405,58
€ euros, resolución que anulamos por ser contraria a derecho.
Con imposición de costas a la Administración demandada.".
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección
Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante
Auto de 31 de octubre de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo
emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 7 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:
"1º) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado contra la sentencia de 26 de julio de
2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en
el procedimiento ordinario núm. 450/2014.
2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación
de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio
de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción
única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracciones únicas y continuadas de
naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente,
todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia .
3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a
la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "
CUARTO.- Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2018, se concede a la parte
recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del

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Estado por escrito de fecha 21 de febrero de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que
consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:
"que teniendo por presentado este escrito y su Anexo se estime el recurso de casación, fijando la interpretación
de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo
con lo sostenido en este recurso. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, con devolución de los autos al
Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda, o, en
su defecto se dicte en su lugar sentencia por la que se estime parcialmente el recurso de instancia, ordenando
la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador al momento en que se cometió la infracción.
Con costas."
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2018, se acuerda unir el escrito del Abogado del
Estado interponiendo recurso de casación, y dar traslado del mismo a la parte recurrida INDEPAL, S.L. a fin de
que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó el procurador don Jaime Briones
Mendez en escrito de fecha 19 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró
oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
"que, teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en él se contienen, tenga por
formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia
de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017
(rec. nº 450/2014 ); y, en mérito a cuanto antecede, acuerde, con imposición de costas a la Administración, la
íntegra desestimación de dicho recurso con confirmación de la Sentencia de instancia; o, en caso de estimar
el recurso de casación, acuerde la devolución de los autos al tribunal de instancia para que se pronuncie sobre
el resto de cuestiones suscitadas en la demanda."
SEXTO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,
por providencia de 3 de mayo de 2018 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, al
considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto; y, por providencia de 2 de octubre de 2018, se
designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señala este recurso,
mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2018, para votación y fallo el día 15 de enero de 2019, fecha
en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia
impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
de 26 de julio de 2017 .
El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, al amparo de los artículos
86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de
que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017 , que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por
la representación procesal de la mercantil INDEPAL, S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 22 de septiembre de 2014, que resolviendo el
expediente S/0428/12 (PALÉS), impuso a la mencionada sociedad la sanción de 284.405,58 euros.
La sanción se sustenta en que ha quedado acreditado la comisión de una infracción del artículo 1 de la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia, y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ,
por su participación en la infracción única y continuada consistente en la fijación de precios y condiciones
comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés
de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta julio de 2009.
El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 71.1 , 72.1 y 73.1 del citado texto legal .
Se cuestiona la sentencia impugnada porque entiende erróneamente que se ha producido una alteración en la
calificación de los hechos imputados, que debería haber propiciado que se diera un trámite de alegaciones a
los interesados y a la Dirección de Investigación para que formulen lo que estimen oportuno, pues el Tribunal
de instancia no ha tenido en cuenta que los hechos imputados en la propuesta de resolución y los hechos que
fueron contemplados en la resolución sancionadora son los mismos.

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Se arguye, además, que para que sea pertinente otorgar un nuevo trámite de audiencia se requiere que se haya
producido indefensión, lo que en este supuesto no se ha causado porque los hechos imputados y las pruebas
valoradas son idénticos.
SEGUNDO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 51.4 de la Ley
15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse
con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación
del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de
Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite
de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta
de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos
de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos
infracciones independientes.
Según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo de 7 de febrero de 2018 , la controversia jurídica que se suscita, consiste en determinar si, partiendo
de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar
que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de
una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio
es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4
de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos comporta
resolver si, tal como propugna el Abogado del Estado, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia , al sostener que se ha producido indefensión por la falta de otorgamiento
de un nuevo trámite de alegaciones, aunque, como acontece en este supuesto, en que la modificación de
la calificación jurídica era irrelevante ya que no implicaba una modificación de los hechos imputados ni una
alteración de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente sancionador.
Una vez delimitada la controversia casacional, procede trascribir el contenido del articulo 51.4 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que dispone:
"(...) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su
conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación,
someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las
alegaciones que estimen oportunas."
Procede dejar constancia de que en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal
Supremo de 30 de noviembre de 2018, (RC 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (RC 6224/2017 ) , ya hemos
fijado la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del articulo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia , siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de 30 de enero de 2012 ,
(RC 5106/2009 ) y en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), y de 15 de octubre de 2018 (RC
1840/17 ):
El artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia -como el 43.1 de la anterior Ley - debe
interpretarse en el sentido de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos sometidos a un expediente
sancionador en el supuesto de que se plantee modificar la calificación de la conducta investigada en la
resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate
en vía administrativa.
La previsión de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados
conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad
constituye una exigencia del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de que dictar resolución el
órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una
modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha
modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por
conveniente.
En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de
los hechos, puede suponer, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo
caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los

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expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como lo es la determinación precisa de
la infracción que se les imputa.
Como hemos señalado en nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre
de 2018 (rec. 6196/2017 ) y no cabe duda de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción
procedimental contraria a derecho.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia que hemos reseñado, tal infracción no conlleva la nulidad
de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado
respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos
expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular,
contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido
indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede ahora verificar si en el caso que estamos examinando
la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión, como se afirma en la sentencia de instancia, o si, por el
contrario, pude excluirse con certeza que haya sufrido perjuicio alguno en su derecho de defensa.
Pues bien, partiendo de que no consta en las actuaciones que la Comisión abriese un trámite de audiencia
destinado a que las empresas implicadas formularan alegaciones sobre la posibilidad de apartarse de la
calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución, lo que conlleva la infracción del trámite previsto en
el art. 51.4 de la LDC , ha de afirmarse que esta infracción generó a la empresa Indepal, S.L indefensión material
pues, a diferencia de otras empresas implicadas en estos hechos, se produjo un cambio en la calificación
jurídica de su conducta y dicha empresa no formuló alegación alguna sobre este extremo, lo que le privó de la
posibilidad de debatir sobre la incidencia que este cambio podría tener en su responsabilidad por estos hechos
y en la sanción que pudiera corresponderle, sin que sea posible descartar en este caso y de forma evidente
que ese cambio carezca de trascendencia alguna.
En suma, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, debemos seguir los criterios expuestos
en la sentencia de esta Sala Jurisdiccional de 3 de diciembre de 2018, resolviendo el recurso de casación
5635/17 , en que hemos sostenido que si existió cambio en la calificación jurídica entre la propuesta de
resolución y la resolución sancionadora por lo que era exigible otorgar un nuevo trámite de audiencia en
aplicación del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .
En el escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la Abogacía del Estado se propugna,
como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para
que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa
de la Competencia . Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento
administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución
administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de
una pretendida subsanación del defecto invalidante. Por lo demás, la retroacción que se pretende daría lugar
a que se dictase una nueva resolución administrativa que, en su caso, habría de ser objeto de impugnación en
vía contencioso- administrativa, lo que haría recaer sobre la empresa una carga gravosa e injustificada, la de
tener que reproducir todo el proceso impugnatorio, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela
judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).
En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el
Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, de 26 de julio de 2017 dictada en el recurso recurso contencioso-administrativo número
450/2014 .
TERCERO.- Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de
casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de condena en costas a la Administración
efectuada en la sentencia de instancia.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la
sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de
julio de 2017 dictada en el recurso recurso contencioso-administrativo número 450/2014 .

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Segundo.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de
casación, manteniéndose el pronunciamiento respecto de las costas del proceso de instancia en los términos
fundamentados.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas
Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde
Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública,
lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.