Santiago, dos de abril de dos mil diecinueve.

Al escrito folio N° 4854-2019: téngase presente.

Vistos:

En estos autos Rol Corte Suprema N° 3361-2018, sobre

juicio ordinario de cumplimiento de contrato con

indemnización de perjuicios, seguidos ante el Juzgado de

Letras de Coyhaique, comparece la Constructora H-H Limitada

quien deduce demanda de indemnización de perjuicios, en

contra de la Municipalidad de Coyhaique, señalando, en

síntesis, que adjudicó la ejecución del proyecto,

“Construcción de Soluciones Sanitarias Localidad de

Ñirehuao, comuna de Coyhaique”, suscribiéndose el contrato

respectivo que, posteriormente, aprobó por Decreto

Alcaldicio N°4257 de 04 de noviembre de 2012.

Explica que se trata de un contrato a suma alzada, por

un monto original de $874.347.704, cuyo objeto fue la

ejecución de 57 casetas sanitarias, 54 de éstas en la

localidad de Villa Ñirehuao, y tres en el sector rural de la

comuna; la ejecución de la única y exclusiva planta de

tratamiento de Villa Ñirehuao, y el alcantarillado completo

de la localidad en comento. Puntualiza que el día 08 de

noviembre de 2013 se modificó el contrato por las partes,

aumentándose el valor y el plazo contractual. Agrega que,

terminada la obra, la Comisión de Recepción Provisoria,

mediante Oficio Ordinario Nº 583, de 25 de agosto del año

XXRHJVXZNK
2014, de la Dirección de Obras Municipales de Coyhaique,

otorgó un plazo de 25 días para subsanar determinadas

observaciones que, principalmente, se relacionaban con

emplazamiento de nueve casetas sanitarias, las que fueron

puestas en el lugar que indicaron los beneficiarios, sin que

en la especie sea posible acceder a las modificaciones que

requirió la referida Comisión.

Sostiene que el contrato fue entregado al uso para las

familias beneficiarias en agosto y septiembre del año 2014,

por el inspector fiscal del propio Municipio, quien además

cumple función de Director de Obras subrogante, además,

intervinieron en esta gestión de entrega al uso, los

diferentes encargados de obras y los propietarios de las

viviendas para el uso de las casetas sanitarias. Agrega que

estas familias, desde esa fecha están en uso, goce y

disposición de las casetas sanitarias, reseñando, además,

que se entregó al uso público el alcantarillado y la planta

de tratamiento de aguas servidas.

Sin embargo, expone, el 17 de febrero del año 2015, se

dictó el Decreto Alcaldicio Nº663, que resuelve poner

término anticipado al contrato de ejecución de obras, ya

mencionado, ordenar el cobro de boleta de garantía por fiel

cumplimiento por un monto $48.000.000 y procede a aplicar y

cobrar multas, que ascienden a un total de $54.286.821. Lo

anterior, aduce, es un incumplimiento de la demandada, quien

XXRHJVXZNK
no sólo se niega a pagar el último estado de pago, sino que,

además, pone término anticipado por problemas que se

relacionan con el emplazamiento de nueve casetas sanitarias,

las que se emplazaron en el lugar a solicitud de dueños, sin

que exista incumplimiento de su parte.

Es sobre la base de tales argumentos que demanda la

indemnización del daño emergente, lucro cesante y daño

moral, requiriendo las sumas que se individualizan en el

libelo.

Al contestar la demanda la Municipalidad esgrimió, en

lo que importa al arbitrio, que la acción carece de objeto,

pues no existen perjuicios, toda vez que el término

anticipado fue dejado sin efecto por la Corte de Apelaciones

de Coyhaique al resolver el reclamo de ilegalidad presentado

por la actora. En cumplimiento de lo resuelto, su

representada no procedió al cobro de la boleta de garantía

ni de las multas. Es en este contexto que opone como

excepción la alegación de falta de uno de los presupuestos

esenciales de la responsabilidad contractual, esto es, el

daño.

Puntualiza que la actora no ingresó el último estado de

pago, sin perjuicio que a su respecto opone la excepción de

contrato no cumplido, toda vez que fue la demandante la que

incurrió en incumplimiento, pues no cumplió con lo exigido

en tres actas de observación de la Comisión Provisoria,

XXRHJVXZNK
cuestión que motivó que en la extensión de la última se

recomendara el término anticipado. Continúa realizando una

exposición de los incumplimientos que se le atribuyen a la

actora en relación a la construcción de las casetas

sanitarias, refiriendo que, además, aquella abandonó la

planta de tratamiento de aguas servidas, a pesar que debía

estar a cargo de su operación por el plazo de un año.

La sentencia de primer grado estableció como hechos de

la causa, los siguientes:

1.- Con fecha 30 de octubre de 2012, la Municipalidad

de Coyhaique y Constructora H-H Limitada, celebraron un

Contrato de Ejecución de Obras, para el “Proyecto

Construcción de Soluciones Sanitarias Localidad de Ñirehuao,

Comuna de Coyhaique”.

2.- La demandada debía pagar por la ejecución de los

trabajos el precio de $949.129.409, IVA y aumento de obras

incluidos, cuyo valor de la obra se pagaría mediante Estados

de Pagos mensuales, previo informe favorable emitido por la

unidad técnica, calculado de acuerdo al porcentaje de avance

físico de la obra.

3.- El plazo inicial fijado para la ejecución de las

obras fue de 335 días corridos, contados desde el día del

acta de entrega del terreno, a saber, el 26 de noviembre de

2012, momento en que se dan por iniciados los trabajos.

XXRHJVXZNK
 4.- Las obras de infraestructura sanitarias contratadas

consistían en la construcción de unidades sanitarias

completas y/o parciales, ejecución de obras de urbanización

tales como redes de agua potable, alcantarillado de aguas

servidas, electricidad y obras de pavimentación mínima y en

casos calificados alcantarillado de aguas lluvias y gas,

construcción de obras complementarias a la urbanización,

tales como plantas de tratamiento de aguas servidas, plantas

elevadoras y obras de arte.

5.- El referido contrato fue objeto de cinco

modificaciones que aumentan el plazo, la última de fecha 13

de mayo de 2014, que aprueba un aumento de plazo a solicitud

de la empresa demandante, por 30 días corridos, esto es,

desde el 29 de abril y hasta el 28 de mayo de 2014.

6.- El 21 de marzo de 2014, la Municipalidad de

Coyhaique remite el Estado de Pago N°12 a la Empresa

Constructora, consignándose que existe un avance físico y

financiero de las obras de un 98%, quedando un saldo

pendiente de $19.515.807.

7.- El 28 de mayo de 2014, la empresa Constructora H-H

Limitada ingresó la carta N°72 informando el término de las

obras y solicitando recepción provisoria de éstas.

8.- El 30 de mayo de 2014, la Inspección Técnica deja

constancia en el Libro de Obras que ésta no se encuentra

XXRHJVXZNK
totalmente terminada, por cuanto se encuentran pendientes

partidas que se individualizan.

9.- El 26 de junio de 2014, la Municipalidad de

Coyhaique solicita a la empresa el apresuramiento en el

término de obras, al no haber más prórrogas de plazo,

informando que el contrato se encuentra afecto a multa por

atraso a partir del 29 de mayo de 2014, en cumplimiento a lo

indicado en las Bases Administrativas.

10.- El 24 de julio de 2014, mediante Decreto Nº2906,

se nombra a la Comisión de Recepción Provisoria para el

Proyecto a solicitud de la empresa constructora, efectuada

mediante carta N°93 de 10 de julio de 2014.

11.- El 22 de agosto de 2014, la Comisión de Recepción

Provisoria constata que la empresa demandante no ha dado

cabal cumplimiento a la subsanación de una serie de

observaciones generales, que se individualizan.

12.- Entre agosto y septiembre de 2014, las casetas

sanitarias fueron entregadas al uso de los beneficiarios y

sus respectivas familias, dejándose constancia de dicha

entrega mediante la firma de un acta por parte del

beneficiario o su representante; funcionamiento de las redes

de alcantarillado y de la Planta de Tratamiento de Aguas

Servidas.

13.- El 27 de octubre de 2014, la Comisión de Recepción

Provisoria constata que la empresa demandante no dio

XXRHJVXZNK
cumplimiento a la subsanación de las observaciones generales

vinculadas a: i) las casetas sanitarias, ii) planta de

tratamiento de aguas servidas y iii) obras de urbanización,

alcantarillado, aguas servidas y agua potable; cuyo detalle

se individualiza. Otorga un nuevo plazo de 15 días corridos

para subsanar las observaciones e informa que este nuevo

plazo estará afecto a multa diaria equivalente al 1,5 por

mil del monto total contratado, contados desde la

notificación del acta y hasta que los trabajos se finalicen

a conformidad del mandante, refiriendo que, en caso de que

éstas no se subsanen, se dará termino anticipado al contrato

según lo establecido en el punto 14.1 de las Bases

Administrativas.

14.- El 12 de diciembre de 2014, la Comisión de

Recepción Provisoria constata que la empresa demandante no

ha dado cabal cumplimiento a la subsanación de las

siguientes observaciones: a) 9 casetas sanitarias con

problemas de distanciamiento mínimo, que además tienen

pendiente la autorización de funcionamiento de la Seremi de

Salud, respecto de cada uno de los sistemas particulares de

agua potable; b) planta de tratamiento de aguas servidas,

tiene pendiente los certificados de ensayos, de densidad,

hormigones; respecto de la planta elevadora de aguas

servidas sector escuela, no se adjuntó Manual de Operaciones

y Contingencias, se debe cambiar materialidad de cables de

XXRHJVXZNK
izaje de bombas en la planta elevadora de cabecera, que

asegure resistencia y durabilidad; c) respecto a las obras

de urbanización, alcantarillado, aguas servidas y agua

potable, se observó que, se encuentra pendiente certificado

o documento de aprobación de los trabajos ejecutados en las

redes públicas de agua potable rural emitido por la

Dirección de Obras Hidráulicas o la Unidad Técnica

pertinente, se debe hacer coincidir las cotas de anillo de

las cámaras públicas construidas con el perfil definitivo de

las calles, se requiere al menos perfilado final con

maquinaria motoniveladora.

La Comisión de Recepción concluye que por

incumplimiento de la empresa constructora H-H Limitada,

estima pertinente poner término anticipado al contrato,

haciendo efectiva la boleta de garantía que cauciona el fiel

cumplimiento del contrato y reteniendo los estados de pago

pendientes, aplicando multas correspondientes.

15.- El 17 de febrero de 2015, mediante Decreto Nº663,

la Municipalidad de Coyhaique, resuelve poner término

anticipado al contrato, por causas imputables al

contratista, consistentes en grave incumplimiento de las

instrucciones impartidas por la inspección técnica de obras

o por la Comisión de Recepción, puntualizando que el

contratista no cumple con lo estipulado en los contratos y

sus anexos. Ordena cobrar boleta de garantía por fiel

XXRHJVXZNK
cumplimiento, por un monto de $48.000.000; aplicar y cobrar

multas que se detallan en Acta de Observaciones N°3, por

término atrasado de la obra, para el periodo comprendido

entre el 29 de mayo de 2014 al 10 de julio de 2014, ambas

fechas inclusive, por un monto de $38.267.759, por plazo

extraordinario otorgado a la empresa para subsanar las

observaciones contenidas en Acta de Observaciones N°2, por

la suma de $16.019.062.

16.- El día 20 de febrero de 2015, la Seremi de Salud

Aysén, efectuó fiscalización programada constatando que, al

momento de la visita, la Planta de Tratamiento se encontraba

abandonada, sin funcionamiento de bombas elevadoras y

aireadores, funcionando como fosa séptica, solo decantando

material solido dentro de esta, saliendo a través del

afluente agua no tratada, que no cumple con el D.S. N°90, y

por esa razón se inicia un sumario sanitario, citando al

Alcalde para que formule descargos.

17.- El 01 de abril de 2015, entre la Municipalidad de

Coyhaique (mandante) y Víctor del Río Martínez,

(concesionario) se celebró un contrato de concesión,

mediante el cual éste último se obligó a operar la planta de

tratamiento de aguas servidas de la localidad de Ñirehuao,

comprendiéndose además el resguardo de las instalaciones. La

duración del contrato es de 6 meses, contados desde la fecha

de celebración, el precio mensual corresponde a la suma de

XXRHJVXZNK
$1.518.202 IVA incluido. El referido contrato fue autorizado

mediante Decreto Alcaldicio N°1386, del 16 de abril de 2015.

18.- El 07 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de

Coyhaique, conociendo sobre un Reclamo de Ilegalidad

Municipal, en causa Rol 4-2015, ordenó la anulación total

del referido Decreto Alcaldicio N°663, fundado en que, “la

autoridad Alcaldicia ya referida, al dictar el Decreto

Alcaldicio 663, no ha cumplido con el principio de legalidad

que obliga a la autoridad a manifestarse en base a

determinadas circunstancias de hecho que efectivamente se

hayan producido y demostrado, y por tanto, ese acto

administrativo, al quedar despojado de su causa por hechos

cuya ocurrencia no se demostraron en sede administrativa ni

tampoco en sede judicial, ha perdido sustento legal, carece

de base legal”.

19.- El 31 de enero de 2017, el Banco Santander informa

que la Boleta de Garantía N°7094149 de fecha 30 de junio de

2014, tomada por la Empresa Constructora H-H Limitada por un

monto de $48.000.000, se dio de baja, al recibir oficio

emitido por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, el 29 de

agosto de 2016.

20.- El 24 de febrero de 2017, la Municipalidad de

Coyhaique, a través del Ordinario N°428, informó que no ha

aplicado multa alguna a la Empresa H-H Limitada, como

tampoco ha procedido a la liquidación del contrato.

XXRHJVXZNK
 Asentados tales hechos, el fallo en referencia, al

resolver la “excepción” de falta de uno de los presupuestos

esenciales de la responsabilidad contractual, esto es el

daño, señala que en lo que atañe a la suma del cobro de la

boleta de garantía bancaria N°7094149 por un monto de

$48.000.000, el banco no aplicó a la empresa el cargo

correspondiente, puesto que la boleta se dio de baja; en

tanto, en relación a la aplicación de multas contempladas en

el contrato, no se acreditó que la municipalidad demandada

haya procedido a su aplicación, de modo que, respecto de

estos rubros, se acoge la alegación.

En relación a la no cancelación del estado de pago

pendiente de la convención, cuyo monto asciende a la suma de

$19.515.807, la excepción se rechaza, desde que la demandada

reconoció que no ha cancelado dicho estado de pago.

Respecto del lucro cesante demandado, esto es, la suma

que dejó de ganar o percibir al no poder adjudicarse nuevas

propuestas en licitación municipal, refiere que no se

acreditó que aquello haya sucedido, sobre todo si se

considera que el Decreto Alcaldicio N°663 fue declarado nulo

por la Corte de Apelaciones el 07 de julio de 2015.

En lo tocante al daño moral, la Empresa H-H Limitada

demanda la suma de $200.000.000, perjuicio que se refiere al

detrimento en la imagen corporativa de la constructora con

más de veinte años en la Región, como también el detrimento

XXRHJVXZNK
sicológico y perjuicio moral de los socios propietarios,

imagen corporativa que no se logró justificar en la causa.

En efecto, sólo se estableció la no solución del último

estado de pago que asciende a la suma de $19.515.807, monto

éste que, razonablemente, no es de una cuantía tal que

justificaría la eventual quiebra financiera de la empresa,

atendido los montos y cuantía del proyecto.

A continuación, se emite pronunciamiento respecto a la,

excepción de contrato no cumplido, limitado a la suma que se

demanda por no cancelación del estado de pago pendiente. Al

respecto el fallo precisa que la Corte de Apelaciones de

Coyhaique, dispuso en la sentencia que falla el reclamo de

ilegalidad que le corresponde al tribunal ordinario precisar

si las partes verdaderamente cumplieron o incumplieron sus

obligaciones contractuales.

Es en este contexto que refiere que la excepción de

contrato no cumplido opuesta por la parte demandada, debe

acogerse, toda vez que la parte demandante incumplió el

contrato de obra, por cuanto del mérito del proceso se tiene

que, a la fecha de término del contrato de obra, incluida

las prórrogas respectivas, esto es, 28 de mayo de 2014, la

obra no se encontraba concluida en los términos estipulados

y, específicamente, con fecha 22 de agosto, 27 de octubre y

12 de diciembre, todas del año 2014, existían una serie de

observaciones generales de la obra, quedando pendientes en

XXRHJVXZNK
esta última fecha las que fueron detalladas en el numeral

14.- precedente.

Enfatiza que los incumplimientos u observaciones

debieron ser subsanadas por la empresa demandante; sin

embargo, la propia actora reconoció que las casetas

sanitarias no están de acuerdo a la normativa y que están

mal emplazadas, sin considerar el distanciamiento mínimo al

deslinde, sin embargo esgrimió que ello se debió a la

necesidad y solicitud de cada propietario, puntualizando que

la construcción de un cortafuego y eliminación de ventanas,

requeridas por la Comisión, en nada soluciona el problema.

Pues bien, sostiene que tales argumentos no justifican el

incumplimiento contractual de acuerdo a la ley y el

contrato, de lo que se colige que no estaba llano a cumplir

por su parte con la obligación de satisfacer debidamente la

entrega de las casetas sanitarias.

A mayor abundamiento, refiere que se encuentra

acreditado que la parte demandante hizo abandono de la

planta de tratamiento de aguas servidas, circunstancia que

motivó que con fecha 01 de abril de 2015, de conformidad a

lo establecido en el punto 1.4 de las Bases Administrativas

para la ejecución del proyecto en cuestión, la Municipalidad

de Coyhaique celebrara con Víctor del Río Martínez un

Contrato de Concesión, mediante el cual éste último se

obligó a ejecutar la concesión del Servicio de Operación y

XXRHJVXZNK
Mantención de la Planta de Tratamiento y Planta Elevadora de

Aguas Servidas Localidad de Ñirehuao, comprendiéndose además

el resguardo de las instalaciones, cuestión que demuestra un

posterior incumplimiento del actor.

Agrega que coherente con la situación de incumplimiento

que se ha venido razonando, la parte demandante no acreditó

haber hecho gestión alguna en orden a obtener el último

estado de pago, esto es el N°13, siendo de cargo de esta

última adjuntar los estados de avances y la documentación

pertinente para su cancelación, de acuerdo al punto 9.3.2 de

las Bases Administrativas para la ejecución del proyecto

sublite. Enfatiza que la demandada tampoco podría cumplir

con lo anterior, máxime si dicho estado de pago se cursa una

vez aprobada el acta de recepción provisoria, la que no

existe en la especie, según lo exige el punto 9.3.3 de las

referidas bases.

No obsta a lo anteriormente razonado, la recepción

tácita de las obras argumentada por el actor, puesto que

ésta supone la inauguración y entrega al uso público de una

obra no terminada en los términos contractuales, aspecto que

implica que se exima de responsabilidad a la empresa a cargo

de la obra, por defectos que aparezcan con posterioridad, a

menos que se trate de una ejecución de obra apartada de las

especificaciones técnicas o que infrinjan las reglas básicas

de la técnica constructiva.

XXRHJVXZNK
 En el presente caso no ha operado la recepción tácita

de las obras en los términos que argumenta la actora, toda

vez que si bien no ha sido controvertida la entrega de las

casetas sanitarias a los beneficiarios y, consecuentemente,

de las restantes obras que conforman el proyecto de solución

sanitaria, no se ha acreditado la realización de algún acto

formal por parte del Municipio de Coyhaique, requisitos

copulativos para que se configure dicha recepción.

Por otra parte, del mérito de autos se tiene que la

ejecución de la obra, especialmente respecto de nueve

casetas sanitarias que presentan problemas de emplazamiento

y distancias mínimas, ésta se apartó de las especificaciones

técnicas, infringiendo las reglas básicas de técnica

constructiva, contraviniendo de esta manera lo exigido en la

Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, en su

artículo 2.6.3, que dispone los distanciamientos mínimos

para la edificaciones que posean fachada con vano, como es

el caso, la que forma parte integrante del marco normativo

aplicable a la construcción de obras de infraestructura

sanitaria y su gestión financiera, según lo establecido en

el punto 6 de las Bases Administrativas de Ejecución del

contrato sublite.

En consecuencia al no cumplir el demandante su

obligación ni estar llano a cumplirla, en los términos del

artículo 1552 del Código Civil, se acoge la excepción de

XXRHJVXZNK
contrato no cumplido, por lo que deberá desestimarse la

presente demanda de indemnización de perjuicios en todas sus

partes.

Tal fallo fue impugnado a través de un recurso de

casación en la forma y apelación por parte de la actora,

procediendo el tribunal de alzada a desechar el arbitrio de

nulidad y confirmar el aludido fallo, reafirmando los

argumentos antes referidos, señalando, además, que dada la

nulidad del acto administrativo que consignaba el cobro de

la boleta bancaria de garantía del contrato de autos, como

también de la orden dada por el municipio demandado en

cuanto a no proceder al cobro de las multas

correspondientes, no sería lógico pretender acceder a una

indemnización de perjuicios a título de daño emergente toda

vez que las circunstancias agraviantes y lesivas para el

patrimonio de la recurrente nunca se configuraron.

Refiere que la Corte comparte el razonamiento del Juez

a quo, en cuanto a que la demandante incumplió la obra

contratada, al existir una serie de observaciones formuladas

tanto por el Inspector Técnico de la Obra (ITO) como por la

Comisión Provisoria, que no fueron subsanados.

Ahora bien, en cuanto a que entre agosto y septiembre

de 2014, las obras de ejecución del presente contrato fueron

entregadas al uso de sus beneficiarios, lo cierto es que en

el caso de autos no ha operado la recepción tácita, puesto

XXRHJVXZNK
que no se acreditó la realización de algún acto formal o de

inauguración por parte de la Municipalidad de Coyhaique.

En contra del referido fallo de la Corte de Apelaciones

la parte demandante dedujo recursos de casación en la forma

y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.

Primero: Que, en el primer capítulo del arbitrio, se

acusa que la sentencia impugnada incurrió en la causal de

casación prevista en el artículo 768 N° 6 del Código de

Procedimiento Civil, al rechazar la excepción de cosa

juzgada invocada por su parte en relación a lo resuelto en

el reclamo de ilegalidad, rol N° 4-2015, del tribunal de

alzada de la localidad de Coyhaique.

Explica la recurrente que el tenor literal de lo

resuelto en reclamo de ilegalidad impide acoger la

excepción de contrato no cumplido, puesto que las

observaciones a la obra, fueron salvadas por su posterior

cumplimiento, que permitió la entrega a los beneficiarios y

la entrega al uso por el propio municipio, cuestión que fue

asentada en el referido fallo.

Enfatiza que la autoridad de cosa juzgada alegada como

excepción, a diferencia de lo expresado en el fallo, sí

incide en la relación contractual de las partes, puesto que

XXRHJVXZNK
en la sentencia que resuelve el reclamo de ilegalidad se

consagró la recepción tácita de las obras, cuestión que

impide que el contratista pueda realizar nuevas acciones o

salvar observaciones, toda vez que las obras fueron

entregadas a sus legítimos beneficiarios, razón por la que

no cabe responsabilidad del contratista por las

observaciones que emitió el Municipio, pues a lo imposible

nadie está obligado.

Segundo: Que, en relación a la causal de casación, esto

es, el haber sido dada la sentencia dictada en autos contra

otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, se debe

señalar que el artículo 175 del Código de Procedimiento

Civil dispone: “Las sentencias definitivas e

interlocutorias firmes producen acción o excepción de cosa

juzgada”; la primera se condice con la facultad para

solicitar el cumplimiento, incluso forzado, de la

pretensión consolidada en el fallo que participe de alguna

de dichas categorías; la excepción, en cambio, se

identifica literalmente con las voces latinas “res”

“iudicata” y a la antigua máxima “res iudicata pro veritate

habetur”, esto es, que la cosa juzgada en la sentencia ha

de tenerse por verdad.

La evolución de la doctrina procesal ha ampliado la

mirada con respecto a la cosa juzgada o res judicata –el

bien reconocido o desconocido por el órgano jurisdiccional-

XXRHJVXZNK
entendiéndola como uno de los efectos de la sentencia y,

aún más, como una cualidad de éstos. En palabras del autor

Eduardo Couture: “La cosa juzgada es la autoridad y

eficacia de una sentencia judicial cuando no existen,

contra ella otros medios de impugnación que permitan

modificarla” (autor citado en “Breves Nociones acerca de la

Cosa Juzgada” de los profesores Mario Mosquera R. y

Cristián Maturana M., Depto. Derecho Procesal U. de Chile)

y, según Giussepe Chiovenda, “es la afirmación indiscutible

y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros

de una voluntad concreta de la ley, que reconoce o

desconoce un bien de la vida a una de las partes”

(Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Rev. de

Derecho Privado, Madrid, pág. 409).

En suma, sobre el particular puede decirse que el

instituto jurídico en referencia atañe a los efectos

jurídico-procesales del litigio y, de manera suprema, a la

eficacia de la sentencia pronunciada para resolver el

asunto que ha sido materia de éste e importa una limitación

al derecho que, por regla general, tienen las partes para

discutir lo decidido, el que adquiere vigor en tanto se

inicie un pleito con una pretensión ya resuelta en una

sentencia ejecutoriada previa. Por consiguiente, su

objetivo es impedir un nuevo pronunciamiento sobre materias

respecto de las cuales ha recaído ya una decisión, motivo

XXRHJVXZNK
por el cual debe indagarse sobre la concurrencia de la

triple identidad en este caso entre el fallo dictado por la

Corte de Apelaciones de Coyhaique en el Reclamo de

Ilegalidad Municipal, Rol N° 4-2015.

Tercero: Que, como se sabe, la excepción de cosa

juzgada supone necesariamente la concurrencia de los

requisitos estatuidos por el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil. Se trata entonces de verdaderos

presupuestos que la configuran y, para averiguar si ellos

concurren, será menester confrontar o comparar los dos

procesos a los que toca la hipótesis sobre la que aquélla

se construye, para determinar si la sentencia que acoge el

reclamo de ilegalidad se pronunció sobre el mismo asunto

materia de estos autos, caso en que el fallo cuya legalidad

se examina vulneraría la res iudicata que de ella emana, o

si por el contrario se trata de situaciones distintas.

Cuarto: Que de lo normado en el artículo 177 del Código

de Procedimiento Civil se desprende que la cosa juzgada

requiere de la existencia de un fallo anterior firme y, en

seguida, que en ambos pleitos haya sido igual la cosa

demandada, fundada en la misma causa y, también, que la

demanda impetrada vincule, legalmente, a unas mismas

personas.

Esta Corte ha sostenido: "Hay cosa juzgada cuando

confrontando la acción deducida en ambos pleitos, su objeto

XXRHJVXZNK
y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica

que se pretende someter nuevamente a la decisión judicial,

sin que desaparezca esta igualdad de situación por no ser

unas mismas las expresiones con que el demandante sustenta

su derecho, si sustancialmente tienen el mismo alcance."

(R.D.J., T. 9, secc. 1ª, pág. 437).

Quinto: Que entre las causas que motivan este recurso

no existe triple identidad legal. En efecto, los autos Rol

N° 4-2015, se refieren a un reclamo de ilegalidad en que se

cuestionaba el Decreto Alcaldicio N° 663, acto

administrativo que puso término anticipado al contrato de

construcción celebrado el 30 de octubre de 2012, entre la

Municipalidad de Coyhaique y Constructora H-H Limitada,

Así, el examen de los referidos autos se circunscribió a la

legalidad de tal acto administrativo, concluyendo el

tribunal de alzada que éste debía dejarse sin efecto, toda

vez que al no demostrarse la circunstancia de hecho

esgrimida por la autoridad municipal para ejercer la

facultad de poner término anticipado al contrato, este

carecía de motivación. Asimismo, de forma expresa, en el

fundamento décimo sexto, refiere que las materias

vinculadas a los eventuales incumplimientos del contrato,

deben ser resueltas por los tribunales ordinarios. Como se

observa, no sólo no puede existir identidad de objeto,

puesto que en estos autos se demanda el cumplimiento de

XXRHJVXZNK
contrato con indemnización de perjuicios, materia que se

aleja del examen de legalidad del acto administrativo que

fue dejado sin efecto, aspecto no cuestionado por la

demandada, sino que, además, es la misma sentencia dictada

en los autos Rol N° 4-2015, la que señala que la materia

vinculada a los eventuales incumplimientos de las partes

respecto del contrato sub lite debían ser resueltas por los

tribunales ordinarios a través del ejercicio de las

acciones ordinarias. Así, lo obrado en estos autos,

justamente, corresponde a la vía referida en tal fallo para

resolver la materia vinculada a los incumplimientos

contractuales.

Sexto: Que por lo antes expuesto el recurso de casación

en la forma interpuesto no puede prosperar.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.

Séptimo: Que, en el primer capítulo de casación se

denuncia la infracción de los artículos 45, 1545, 1546,

1552, 1698, 1.700, 1713 del Código Civil y del artículo 145

de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de lo

dispuesto en el artículo 5.2.7 de la Ordenanza de la misma

índole.

Explica que se infringen las normas urbanísticas antes

referidas, puesto que el incumplimiento que se atribuye a

su representada no es compatible con la recepción de las

obras y las actas de recepción que suscribió el propio

XXRHJVXZNK
Municipio. Esta recepción es la que permitió que las

casetas sanitarias del contrato fueran habitadas. En razón

de lo anterior, las actas de observaciones del Municipio

demandado, que configuran la base del supuesto

incumplimiento, carecen de relevancia, máxime si el

contratista no puede salvar observaciones con posterioridad

a la recepción de las obras. En este aspecto puntualiza que

consta en autos, además, que se procede primero a la

entrega y recepción de las obras y, con posterioridad, se

realizan las observaciones del mandante del contrato.

El fallo atacado vulnera, en consecuencia, el artículo

1700 del Código Civil, pues no reconoce adecuado valor a

las actas de recepción, instrumentos públicos que fueron

acompañados por la propia demandada, en cuya virtud se tuvo

que dar por acreditada la recepción. Asimismo se infringe

el artículo 1713 del referido texto legal, puesto que la

demandada está confesa, por declaración espontánea, que

realizó un acto de entrega de las casetas sanitarias y de

recepción de las mismas. En consecuencia, es inadmisible la

exigencia planteada en el fallo impugnado, vinculada a la

existencia de un acto inaugural, pues al requerir aquello

no sólo vulnera las referidas normas, sino que también el

artículo 1698 del Código antes referido.

Es en el mismo contexto que se acusa la vulneración

del artículo 1545 del Código Civil, al señalar que en las

XXRHJVXZNK
Bases Administrativas, se establecía la metodología para la

recepción, argumentando el ente edilicio que entregó las

casetas sanitarias en cumplimiento a las bases del contrato

y a la metodología del programa de Barrios. Añade que los

contratos deben ejecutarse de buena fe, según el artículo

1546 del Código Civil, por lo que no corresponde desconocer

la metodología que se estableció en el propio contrato.

Por otro lado sostiene que se quebranta el artículo

1552 Código Civil, puesto que no se puede invocar la

excepción de contrato no cumplido, máxime si ha operado la

recepción tácita. Explica que al contratante diligente, en

este caso el contratista, no se le puede exigir las

observaciones de la obra, pues la misma Administración

procedió a la entrega de ellas a los beneficiados con su

construcción.

Agrega, vinculado a la infracción de la norma antes

señalada, que le asistió al municipio toda la

responsabilidad en el proceso de entrega a los

beneficiarios, correspondiéndole, además, responsabilidad

en la dictación del Decreto Alcaldicio N° 663 /2015, que

fue anulado por la Corte de Apelaciones de Coyhaique.

Enfatiza que las observaciones que fueron formuladas

en el año 2014, fueron subsanadas, cuestión que permitió

proceder a la entrega para el uso de las casetas

sanitarias, entre los meses de agosto y septiembre del

XXRHJVXZNK
mismo año. Enfatiza que, con posterioridad, la empresa

contratista no puede ejecutar obras o reparaciones, por lo

tanto no es responsable de éstas. En este aspecto refiere

que resulta aplicable el principio que a lo imposible nadie

está obligado, cuestión soslayada por el fallo impugnado,

que vulnera lo señalado en el artículo 45 del Código Civil,

toda vez que hay fuerza mayor en los actos de autoridad, en

este caso un funcionario público que es el ITO de las

Obras, que las recibe.

Octavo: Que, a continuación, se esgrime la vulneración

de los artículos 1700, 1713 del Código Civil y artículos

342 y 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, yerros

jurídicos que se vinculan al daño demandado, toda vez que,

a juicio del recurrente.

Refiere que, en relación a las observaciones al

contrato (Actas N°1, 2, y 3), vulneran el principio de cosa

juzgada, según se explicó en el recurso de casación en la

forma, toda vez que la Corte de Apelaciones señaló que se

produjo la recepción tácita y las observaciones fueron

subsanadas. Además El Decreto Alcaldicio 663/2015, al ser

anulado, careció de justa causa, generando una situación

jurídica de incertidumbre para el actor que se mantiene

hasta ahora, toda vez que el Municipio no ha procedido a la

liquidación del contrato. Agrega que está acreditado,

además, que el Municipio de Coyhaique entregó las casetas

XXRHJVXZNK
sanitarias a sus beneficiarios en el periodo julio, agosto,

septiembre de 2014. Así, refiere, toda la prueba documental

y testimonial, fue soslayada al rechazar la demanda,

vulnerando lo dispuesto en las normas antes aludidas.

La documental de esta parte, comprende la declaración

original de los testigos de la causa Rol 4-2015, en copia

autorizada, testigos que están contestes que los perjuicios

que se ocasionaron al actor, que se originan por Decreto

Alcaldicio que puso término anticipado al contrato y que

originó el cobro de la boleta de garantía, la aplicación de

multas y la eliminación del registro de contratistas,

situación que además consta en las Bases Administrativas

del contrato, que están acompañadas en la prueba

documental. Además, sostiene, existe un daño relevante en

la imagen de la empresa constructora en una ciudad en la

que, por su tamaño y población, los hechos trascienden,

siendo aquellos publicados en la prensa regional.

Continúa exponiendo que la prueba testimonial no fue

apreciada correctamente, infringiendo el artículo 384 N° 2

del Código de Procedimiento Civil, extractando parte de las

declaraciones que detalla.

Enfatiza que todas las probanzas no fueron apreciadas

ni consideradas en autos, toda vez que la demandada está

confesa de la recepción de las obras, de la dictación del

Decreto N° 663/2015 y de lo dañoso de su conducta

XXRHJVXZNK
administrativa, cuestión acreditada por la propia

declaración del Alcalde y de los concejales que se

acompañaron en autos. Además, refiere, adjuntó los informes

financieros que emanan de la documentación del Servicio de

Impuestos Internos, que dan cuenta del desplome económico.

En relación a la boleta de garantía, debió pagar

intereses, y respecto del cobro de la multa, refiere que

aquella fue descontada del saldo pendiente de pago.

En cuanto a la indemnización de perjuicios por

concepto de lucro cesante, refiere que se acreditó con

instrumentos públicos, que son los impuestos pagados por la

empresa los años 2014 y 2015, demostrando la baja

sustancial en el movimiento de la empresa producto de su

situación contractual y judicial que se produce con el

término arbitrario del contrato a través del Decreto

663/2015.

Respecto del daño moral, refiere que existen

declaraciones de testigos contestes, que acreditan el daño

a la imagen de la empresa en la Región, perjuicio

corporativo, que debe ser indemnizado.

Noveno: Que, conviene iniciar el análisis del

arbitrio, con el estudio de las normas a las que se les

atribuye el carácter de reguladoras de la prueba, cuya

infracción se acusa en ambos capítulos de casación, las

que, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se

XXRHJVXZNK
entienden vulneradas cuando los sentenciadores invierten el

onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite,

aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor

probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la

ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o

alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha

repetido que ellas constituyen normas básicas de

juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o

prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores.

Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar

las probanzas, dentro del marco establecido por las normas

pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas

por la vía de la casación las decisiones de los

sentenciadores basadas en disposiciones que les otorgan

libertad en la justipreciación de los diversos elementos

probatorios.

Décimo: Que, en el caso concreto cabe señalar que, más

allá de la determinación respecto de si las normas

esgrimidas por la recurrente tienen o no el carácter de

reguladoras de la prueba, lo cierto es que ninguno de los

parámetros expuesto en el párrafo primero del considerando

anterior ha sido denunciado en autos, pues un somero

análisis de las alegaciones de la recurrente permite

constatar un descontento con la valoración de la prueba

documental, testimonial y confesional, evidenciando una

XXRHJVXZNK
disconformidad con el proceso de ponderación de medios

probatorios específicos que, a juicio del recurrente,

permiten asentar que: a) existió una recepción tácita de la

obra; b) su parte cumplió con las exigencias realizadas por

la Comisión de Recepción Provisoria (lo que descarta

incumplimientos de su parte); c) que sufrió daños

específicos que cumplen las exigencias para ser calificados

de daño emergente, lucro cesante y daño moral. Sin embargo,

soslaya el recurrente que la prueba fue analizada por los

sentenciadores, sin que llegaran a las conclusiones que él

pretende. En este aspecto, cabe reiterar que, como lo ha

señalado esta Corte, la actividad de ponderación de los

medios de prueba se encuentra entregada exclusivamente a

los jueces del grado, siendo aquella extraña a los fines de

la casación en el fondo, por la que sólo cabe descartar la

infracción de los artículos 1700 y 1713 del Código Civil y

342 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, en relación a la alteración del onus

probandi, que determina la conculcación del artículo 1698

del Código Civil, para desestimar este reproche, basta

señalar que la base fundamental de tal alegación es que la

prueba acredita la recepción tácita de la obra, cuestión

que reconduce a la aplicación de las normas que regulan la

prueba confesional, evidenciando, una vez más, su

XXRHJVXZNK
disconformidad con el proceso de valoración de la prueba

rendida.

Undécimo: Que sin perjuicio que lo anterior permite

descartar la infracción de todas aquellas normas a las que

se le atribuye el carácter de reguladora de la prueba, se

debe precisar que respecto de la infracción del artículo

384 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte ha

sostenido invariablemente que no contiene una norma

propiamente reguladora de la prueba, en tanto consagra

reglas que no disponen parámetros fijos de apreciación que

obliguen en uno u otro sentido a la judicatura de la

instancia, que es, en consecuencia, soberana en la

valoración de la prueba testimonial, proceso racional que

no puede quedar sujeto al control de este recurso de

derecho estricto.

Duodécimo: Que lo referido permite descartar

íntegramente el segundo capítulo de casación en el fondo,

el cual descansa en la infracción de normas reguladoras de

la prueba. Ahora bien, respecto del primer acápite del

arbitrio, resulta imperioso hacer un distingo entre las

normas que se estiman conculcadas.

En efecto, la infracción de los artículos 145 de la

Ley General de Urbanismo y Construcciones, 5.2.7 de la

Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y artículos

1545 y 1546 del Código Civil, se vincula exclusivamente con

XXRHJVXZNK
una idea esencial, esto es, que existió una recepción

tácita de la obra, razón por la que no se puede imputar a

su parte el incumplimiento del contrato, puesto que las

recepciones se realizaron con anterioridad al informe de la

Comisión de recepción provisoria, de modo que, fue la misma

autoridad municipal la que, al proceder a la entrega,

estimó que las obras estaban bien ejecutadas, pues de lo

contrario éstas no podrían haberse entregado a la

habitación.

Al respecto, se debe señalar que la determinación

respecto de la existencia de la recepción tácita de la obra

es irrelevante para la resolución de la controversia, toda

vez que, aún cuando esta Corte llegara a la conclusión que

existió aquella, pues las obras se entregaron por la

autoridad al uso de los beneficiarios, lo cierto es que tal

circunstancia carece de influencia en lo dispositivo del

fallo. En efecto, según se reseñó en lo expositivo, los

jueces de primer grado descartan la acción, toda vez que

establecen que no existió el perjuicio cuya indemnización

se demanda, pues el daño emergente, constituido por el

cobro de las boletas de garantía y la multa, no se

verificó, pues las boletas fueron dadas de baja y las

multas no fueron cobradas, todo ello en atención a lo

resuelto en el reclamo de ilegalidad, que deja sin efecto

el Decreto N° 663, que había puesto término anticipado al

XXRHJVXZNK
contrato. Asimismo, se descarta la existencia del lucro

cesante y el daño moral.

Así, al haberse desechado la infracción de las normas

reguladoras de la prueba, queda firme el aspecto antes

referido, razón por la que cualquier aspiración del actor

vinculada a la indemnización de tales rubros se construye

contrariando las circunstancias fácticas establecidas por

los sentenciadores del mérito, intentando variarlas. Dicha

finalidad, por cierto, es ajena a un recurso de esta

especie destinado a invalidar una sentencia en los casos

expresamente establecidos por la ley, esto es, en la

casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que

significa que se realiza un escrutinio respecto de la

aplicación correcta de la ley y el derecho, pero a los

hechos tal y como soberanamente los han dado por probados o

asentados los magistrados a cargo de la instancia,

supuestos fácticos que no puede modificar esta Corte, a

menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva

infracción de normas reguladoras del valor de la prueba,

cuestión que no se ha verificado en el caso de autos.

Décimo tercero: Que sin perjuicio que lo expuesto es

suficiente para afirmar que el yerro jurídico denunciado,

en tanto intenta dejar asentado que existió una recepción

tácita de obras, carece de influencia en lo dispositivo del

fallo. Interesa destacar al respecto que, a juicio de esta

XXRHJVXZNK
Corte, lo realmente trascendente para concluir aquello, se

vincula en que tal circunstancia no implica de modo alguno

descartar los incumplimientos en que incurrió la actora,

toda vez que la entrega de una obra pública al uso,

determina la falta de responsabilidad (limitada a

restringir la posibilidad de término unilateral del

contrato o cobros de multa) vinculada a desperfectos que se

produzcan a futuro; es decir, con posterioridad a la

entrega de la obra y que tengan una causa vinculada a un

hecho posterior.

Empero, en caso alguno tal razonamiento alcanza a

cubrir incumplimientos relacionados con el proyecto a

ejecutar, por no ceñirse a las indicaciones técnicas

claramente establecidas en la bases administrativas, sin

que sea admisible que, como lo alega la recurrente, el

contratista contraríe no sólo aquellas, sino que, además,

las normas urbanísticas, por haberlo requerido los

propietarios de los inmuebles, quienes, según se aduce,

requirieron que las soluciones sanitarias fueran

construidas en un lugar diferente al previsto en el

proyecto. En este aspecto, se debe enfatizar que, tal

incumplimiento no puede quedar superado por la entrega

tácita alegada.

En este aspecto, se debe enfatizar, además, que en el

caso de autos se desconoce si al momento de la entrega de

XXRHJVXZNK
los inmuebles se habían adoptado las medidas relacionadas

con el cortafuego que permitiría superar la mala ubicación

de las referidas casetas; sin embargo, aún cuando aquello

no se haya verificado, y la Municipalidad incurriera en una

actuación que contraviene la normativa urbanística, lo

cierto es que aquello no purga el incumplimiento de la

actora.

Además, se debe tener presente que no sólo el referido

incumplimiento es el que se le imputa a la actora, sino que

además se le reprocha el abandono de la Planta de

Tratamiento de Aguas Servidas, la que no fue entregada al

uso público, constatando la autoridad el estado de abandono

que motivó la existencia de un sumario sanitario. Tal

actuación, por sí sola configura un incumplimiento

contractual, toda vez que en el instrumento suscrito por

las partes se estableció que el contratista debía hacerse

cargo del primer año de operación, cuestión que, según se

señaló, la actora no cumplió.

Décimo cuarto: Que, en este sentido, se debe precisar

que en los autos quedó asentado que existió una recepción

parcial, pues existen 9 casetas sanitarias respecto de las

cuales la autoridad realiza objeciones. También se realizan

observaciones vinculadas a las obras de construcción de la

planta de tratamiento de aguas servidas y, muy

especialmente, a la puesta en marcha, puesto que, a pesar

XXRHJVXZNK
que estaba pactado que la actora se haría cargo del primer

año de funcionamiento, estas instalaciones fueron

abandonadas por la empresa.

En estas condiciones, el actor pretende que al hecho

de haber entregado o permitido que se ocupen las nueve

casetas sanitarias por sus beneficiarios, ellas fueron

recibidas tácitamente, empero, aquello no es así, puesto

que la autoridad, como se anunció, efectuó reproches,

materia que, sin embargo, no obstaculizaba la entrega.

Décimo quinto: Que, en consecuencia, los errores de

derecho que se vienen analizando no cumplen la exigencia

del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil conforme

al cual el recurso de casación en el fondo procede en

contra de sentencias que se hayan pronunciado con

infracción de ley, cuando esta vulneración haya influido

substancialmente en lo dispositivo del fallo, requisito que

no se cumpliría en la especie, toda vez que el error de

derecho denunciado no afecta esencialmente lo resolutivo de

la sentencia.

Décimo sexto: Que, ahora bien, lo antes señalado

se refiere, exclusivamente, a la acción indemnizatoria

ejercida en autos, vinculada a los rubros antes señalados,

que permite descartar las normas referidas en el primer

capítulo de casación, con excepción del artículo 1552 del

Código Civil, toda vez que si bien la infracción de esta

XXRHJVXZNK
norma si vincula por una parte a la alegación de la

recepción tácita de las obras, lo cierto es que aquella

encierra un argumento relacionado con la improcedencia de

aplicar la excepción de contrato no cumplido a estos autos,

análisis que se refiere exclusivamente con la suma de

$19.515.807.

En efecto, la actora demandó el pago de obras que

fueron ejecutadas y que la demandada no solventó, cuyo

valor asciende a la suma antes indicada. Tal rubro, en la

especie no fue negado por la Municipalidad de Coyhaique, y

es respecto de tal concepto que los sentenciadores realizan

un análisis de la excepción de contrato no cumplido opuesta

para enervar la acción, conforme lo dispone el artículo

1552 del Código Civil, concluyendo que la actora no puede

demandar la referida suma, toda vez que no es un

contratante diligente, en la medida que no cumplió el

contrato y no está llano a cumplir.

Décimo séptimo: Que en esta materia, se debe precisar

que el artículo 1552 del Código Civil dispone: “En los

contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en

mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo

cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma

y tiempo debidos”.

La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia

establece que la referida norma consagra la exceptio non

XXRHJVXZNK
adimpleti contractus, que es aquella que corresponde al

deudor en un contrato bilateral y que le faculta para

negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no

cumpla o se allane a cumplir la suya, la cual, en el caso

de autos, más propiamente se refiere a la exceptio non rite

adimpleti contractus, puesto que se trata de un

incumplimiento parcial del contrato, materia que si bien no

está reglamentada por el legislador, ha sido desarrollada

por la jurisprudencia, que ha reconocido su existencia y

validez: “Una variante de la excepción de contrato no

cumplido es exceptio non rite adimpleti contractus, o sea,

del cumplimiento no ritual. En este caso, el acreedor ha

cumplido su propia obligación, pero su cumplimiento no es

perfecto; ha pagado parcialmente o en forma defectuosa. En

un caso, la adimpleti contractus, no hay forma alguna de

cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto. Entre

nosotros, la distinción encuentra su claro fundamento en el

inc. 1° del artículo 1556, que distingue el incumplimiento

total, el cumplimiento imperfecto y el retardo en el

cumplimiento”. (René Abeliuk, “Las Obligaciones”, Nº 944,

Tomo II, pág. 846).

La amplia acogida jurisprudencial de la referida

excepción, se sustenta en la razón jurídica de los efectos

que tanto el inciso 1º del artículo 1489 como el artículo

1552 del Código Civil atribuyen a los contratos

XXRHJVXZNK
bilaterales. Este último precepto, se entiende, consagra la

excepción en estudio, en términos absolutos, que tiene

sustento en la teoría de la causa y como una consecuencia

de su aplicación a los contratos bilaterales en que el

objeto de la obligación de una de las partes es la causa de

la obligación que la otra contrae y, por consiguiente, no

cumpliendo una de ellas su obligación, la otra puede dejar

de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que

le dio vida, perdiendo su soporte jurídico, pues la

obligación de uno es el fundamento de la del otro.

Así, se ha señalado que esta excepción consiste en la

posibilidad que tiene un contratante de abstenerse

legítimamente de cumplir la prestación si su contraparte no

cumpliere simultáneamente la suya o esté llano a cumplirla,

cuestión que tiene su fundamento, como se dijo, en el

principio de la causa -como fin inmediato y directo que

cada parte se propone alcanzar y en virtud del cual celebra

el acto o se obliga-, elemento intrínseco de los contratos

bilaterales; y, por otro, en el principio de la equidad,

pues, “pugnaría evidentemente con ella que uno de los

contratantes pudiera exigir las ventajas que el contrato

está llamado a otorgarle, repudiando, sin embargo, las

cargas que, como compensación, para la otra parte le

impone” (Luis Claro Solar. “Explicaciones del Derecho Civil

XXRHJVXZNK
Chileno y Comparado. De las Obligaciones”. Editorial

Jurídica de Chile, año 1979, página 788).

También se ha reconocido que el mencionado artículo

1552 tiene un alcance más amplio que el que pudiera dársele

sin atender a la noción jurídica que en él se envuelve, y

de ahí que sea necesario reconocer que dicho precepto no

rige simplemente la situación jurídica de la mora, sino que

consagra precisamente la excepción non adimpleti

contractus. En este aspecto se ha señalado: "Esto es tanto

más indiscutible si se tiene presente que en los contratos

bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin

jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida

por la otra parte, y nada sería más contrario a la noción

misma de la causa, consagrada como un elemento fundamental

de toda obligación, si una parte hubiese de quedar obligada

a entregar lo que ha prometido sin recibir aquello que se

le prometió a cambio".(Repertorio de Legislación y

Jurisprudencia Chilena, Editorial Jurídica de Chile.

Tercera Edición, año 1997, Tomo V. pág. 276).

Don René Abeliuk, señala: "La excepción de contrato no

cumplido entronca en un principio de carácter más general

en el Derecho: no puede exigirse lo que no se está

dispuesto a dar. La buena fe debe presidir el Derecho, y

evidentemente no la tiene el acreedor en esa

XXRHJVXZNK
circunstancia". ("Las Obligaciones", Editorial Jurídica, Nº

941, página 596).

Décimo octavo: Que, no existe discusión respecto que

ante el ejercicio de la acción de cumplimiento, que tiene

su fundamento en el artículo 1489 del Código Civil, el

demandante debe cumplir con todos los requisitos de

procedencia de la acción, esto es: a) debe estar en

presencia de un contrato bilateral; b) debe existir un

incumplimiento o cumplimiento imperfecto de una obligación;

c) quien demanda debe haber cumplido o estar llano a

cumplir su propia obligación. Así, recibe plena aplicación

el artículo 1552 del Código antes referido.

Tampoco resulta discutible que, ante el ejercicio de

la acción indemnizatoria, al amparo del artículo 1489,

igualmente debe acreditarse que se es un contratante

diligente en los términos del artículo 1552 antes reseñado,

toda vez que, según se ha establecido por la

jurisprudencia, son requisitos copulativos de la

responsabilidad contractual o elementos necesarios para que

se genere la obligación de indemnizar perjuicios

contemplada en aquél: a) la capacidad; b) el incumplimiento

del deudor de una obligación contractual previa; c) el

perjuicio del acreedor; d) la relación de causalidad entre

el incumplimiento y los perjuicios; e) la imputabilidad del

deudor (dolo o culpa); f) la inexistencia de una causal de

XXRHJVXZNK
exención de responsabilidad; y g) la mora del deudor. Todo

ello conforme a las reglas de los artículos 1551, 1552,

1556, 1557, 1558 y 1559, todos del Código Civil.

Por otro lado, actualmente se ha producido una intensa

discusión doctrinal en torno a la aplicación de la

excepción en comento respecto de la acción resolutoria,

toda vez que, parte de los autores estima que la referencia

vinculada a la mora, determina que aquella sea aplicable a

los casos en que se demanda el cumplimiento del contrato y

la indemnización de perjuicios, conjunta o separadamente;

empero no recibe aplicación ante el ejercicio de la acción

resolutoria, materia que se vincula con el efecto propio de

la excepción, que sólo paraliza la exigibilidad de la

obligación, mas no la extingue. De la vereda contraria se

sostiene que la referida excepción también tiene recepción

ante el ejercicio de la acción resolutoria, amparados en el

texto del artículo 1489 en relación al artículo 1552, ambos

del Código Civil, toda vez que no existe razón para

realizar distingos extraños a las referidas disposiciones,

como asimismo en la interdependencia de las obligaciones de

los contratos bilaterales, como el principio de la buena

fe, materia que, en el caso de autos, carece de

trascendencia, toda vez que la acción ejercida es de

cumplimiento y no resolutoria.

XXRHJVXZNK
 Décimo nono: Que, asentado lo anterior, retomando el

análisis concreto, tenemos que, como se dijo, la actora

demandó el pago de obras que fueron ejecutadas, por un

monto de $19.515.807, cuya falta de pago no fue discutida

en autos. Si bien, en un primer análisis podría pensarse

que el pago de tal rubro pertenece al daño emergente, por

lo tanto es parte de la acción indemnizatoria, o que su

exigencia es parte de la acción de cumplimiento, ambas

consagradas en el artículo 1489 del Código Civil y que, por

lo tanto, es aplicable la excepción de contrato no

cumplido, atendido el incumplimiento parcial, razón por la

que al haberse determinado el incumplimiento de la actora,

la demanda de cobro de tal suma no puede prosperar, lo

cierto es que un examen detenido permite aseverar lo

contrario.

En efecto, entre los presupuestos para que la

excepción en comento pueda prosperar, aparte de la

existencia de un contrato bilateral, con obligaciones

recíprocas, que sean exigibles, de forma simultánea, es

indispensable que aquellas no se encuentren cumplidas por

ninguna de las partes, toda vez que, justamente, en ello

radica el efecto paralizador vinculado al fundamento último

de la institución, esto es, que un contratante no cumplirá,

mientras el otro no haga lo propio.

XXRHJVXZNK
 Así, no cabe duda que no se trata de obligaciones

pendientes de ejecución, que amparen la falta de pago, pues

en la especie, la suma de $19.515.807, corresponde a obras

ejecutadas, que forman parte del 98% del cumplimiento de la

obra pública materia del contrato, reconocida por la

demandada, sin que en la especie sea admisible la excusa de

la municipalidad para rehusar su pago, vinculado a que la

sociedad constructora no ingresó el estado de pago para

proceder a su solución, puesto que, tal argumento soslaya

que, ante la decisión unilateral de la demandada, de poner

término al contrato suscrito, a través del Decreto N° 663,

que posteriormente fue dejado sin efecto por la Corte de

Apelaciones al acoger el reclamo de ilegalidad, se privó a

la parte demandante de la posibilidad de seguir el

procedimiento establecido en las bases de licitación y en

el instrumento contractual, cuestión que, según se

estableció en la sentencia dictada en los autos Rol N° 4-

2015, constituyó un acto ilegal, materia que no es objeto

de la actual controversia.

De este modo, lo relevante, es que la demandada no

discute que las obras vinculadas al pago de la suma antes

referida era procedente y, atendido que ella misma esgrime

como alegación principal para desestimar la acción, que no

existió el daño cuya reparación se demanda, por cuanto no

se cobraron las multas, tampoco es admisible que el ente

XXRHJVXZNK
edilicio pretenda retener la referida suma por tal

concepto, ni por ningún otro, toda vez que no demando

reconvencionalmente para efectos de determinar que aquella

haya sufrido algún tipo de perjuicios.

Vigésimo: Que en las condiciones expuestas, es decir,

al haberse determinado que no es aplicable la excepción de

contrato no cumplido respecto del cobro de la suma de suma

de $19.515.807 y atendido que la sentencia cuestionada al

concluir de un modo diverso al indicado, ha vulnerado el

artículo 1552 del Código Civil, error en la aplicación de

la ley que ha tenido influencia sustancial en lo

dispositivo del fallo, corresponde hacer lugar al recurso

de casación en el fondo interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad además con

lo que disponen los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805

del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de

casación en la forma y se acoge la casación en el fondo,

deducidos en la principal y primer otrosí, respectivamente,

de la presentación de fojas 829 en contra de la sentencia

de veintinueve de enero de dos mil dieciocho, escrita a

fojas 805, la que por consiguiente es nula y se la

reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz

Rol N° 3361-2018.

XXRHJVXZNK
 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela
Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry A. No
firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo
de la causa, el Abogado Integrante señor Pierry por estar
ausente. Santiago, 02 de abril de 2019.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 02/04/2019 [Link] Fecha: 02/04/2019 [Link]

ARTURO JOSE PRADO PUGA ANGELA FRANCISCA VIVANCO

MINISTRO MARTINEZ
Fecha: 02/04/2019 [Link] MINISTRA
Fecha: 02/04/2019 [Link]

XXRHJVXZNK
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 02/04/2019 [Link]

En Santiago, a dos de abril de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por

el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 02/04/2019 [Link]

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en [Link] o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. XXRHJVXZNK