¡ADIÓS CUPIDO!
: EL ADULTERIO COMO CAUSAL DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
JANNER A. LÓPEZ AVENDAÑO
Janner López: "El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea
ocasional o permanente, ya que desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene
relaciones sexuales íntimas con un extraño, aunque fueren ocasionales viola el deber de
fidelidad".
I. A modo de introducción
Un aspecto primordial del matrimonia es la ayuda mutua o mutuo auxilio que se deben los
cónyuges.
El Concilio Vaticano II concluyó que los fines del matrimonio eran, además, de la ayuda mutua
y la procreación, la presencia del amor mutuo entre los esposos. Finalidad que no siempre fue
considerada, ya que en la antigüedad los matrimonios eran concertados por los padres,
uniéndose los cónyuges sin conocerse, ni tener ningún sentimiento amoroso entre sí.
La presencia del amor mutuo que se deben los cónyuges, es la finalidad importante y
gravitante dentro del hogar matrimonial. Este amor trasciende las personas de los cónyuges
y se irradia a los hijos y a la familia entera.
II. Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial
El decaimiento del vínculo matrimonial, denominado también “suspensión de la relación
conyugal”, puede ser definido como “la separación de cuerpos que existe entre los cónyuges,
sea por decisión de ambos, sea por decisión de uno de ellos, por el hecho de imputarse a
ambos o, a uno de estos, haber incurrido en una causal contenida en la ley de la materia” [1].
En doctrina también se le denomina “separación de cuerpos o separación personal”, lo que
implica una subsistencia del vínculo, pero con suspensión de los deberes matrimoniales.
La disolución del vínculo matrimonial implica que este se extingue, “sea por divorcio ulterior o
por una causal establecida en el Código Civil, por lo que ambos ex cónyuges recuperan la
aptitud nupcial, es decir, pueden volver a contraer matrimonio aunque respecto a las
familias extensas de cada quien persista el vínculo por afinidad”[2].
Asimismo, no está demás señalar que el vínculo conyugal puede concluir por las siguientes
razones:
Por muerte de uno o ambos cónyuges
Por divorcio por causal o vincular
Por divorcio ulterior por la separación personal o de cuerpos, la cual se subclasifica en
causal o convencional.
Un problema bastante común dentro de nuestra sociedad es encontrar parejas que
consideran que se encuentran divorciadas desde el momento en que recepcionan la
notificación de la sentencia de divorcio, cuando en realidad los efectos del divorcio surgen,
respecto de los terceros, una vez que dicha sentencia es inscrita en los registros
correspondientes.
Finalmente, creemos necesario precisar que tanto la disolución como el decaimiento de
vínculo conyugal buscan conceder una solución a los conflictos matrimoniales que afectan
los derechos de los cónyuges entre sí y de manera indirecta a los demás miembros de la
familia.
III. Divorcio sanción vs divorcio remedio
La doctrina que estudia el derecho de familia clasifica las disoluciones o los decaimientos del
vínculo matrimonial en dos corrientes:
- El divorcio o separación “sanción”. En el cual se imputa a uno o a ambos cónyuges la
responsabilidad por la cual cabe la separación o el divorcio. Debemos precisar que esta
corriente requiere de probanza, por lo que la pretensión será presentada ante un juez de
familia que evaluará la prueba de la culpa.
- El divorcio o separación “remedio”. En el cual los cónyuges no alegan hechos imputables a
uno de ellos o a ambos, no obstante alegan que “el vínculo matrimonial esta desquebrajado y
que la vida en común es intolerable, por lo que asumiendo esta vía evitan mayores conflictos
matrimoniales y familiares”[3].
Por otro parte, el sistema legislativo peruano ha considerado la existencia de causales de
inculpación de un cónyuge frente a otro, clasificándolas en:
a. Subjetivas o culpables, que son aquellas en las que se imputa culpa a uno o ambos
cónyuges.
b. Objetivos, que son aquellas en las que se admite un acuerdo entre los cónyuges
evitando la inculpación o el hecho de la separación fáctica o efectiva que implica un
cese de la convivencia sin indagar sobre las motivaciones de esta situación.
Nuestro Código Civil, bajo la influencia de la doctrina francesa, ha adoptado “un sistema mixto
para obtener la disolución o el decaimiento del vínculo matrimonial, por ello considera tanto
causales subjetivas como objetivas”[4]. Es menester resaltar que en la actualidad, con relación
a las separaciones convencionales y al divorcio ulterior, los cónyuges pueden optar por
interponer su demanda en la vía judicial o en la vía notarial o municipal, conforme a sus
intereses personales, económicos y familiares.
IV. El adulterio como causal de quiebra matrimonial
El adulterio se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales
heterosexuales con una tercera persona (ajena a la relación matrimonial), por tanto implica,
entre otras, el incumplimiento del deber de fidelidad que puede ser permanente o temporal,
así como, un actuar doloso por parte del adúltero.
Por lo expuesto, los requisitos que la ley y la doctrina del Derecho de familia exigen son:
Un elemento material, que se constituye cuando se mantienen relaciones sexuales
extramatrimoniales; y
La atribución de culpabilidad respecto a cónyuge adúltero.
Es menester precisar que el adulterio no solo afecta el deber de fidelidad que debe existir
entre los cónyuges, sino que peor aún, merma la confianza que el cónyuge inocente debe
sentir por su pareja, quebrando la relación personalísima que debe existir entre ellos,
situación que solo podrá superarse si el dañado con el engaño lo considera pertinente y si el
adultero se compromete a retornar su vida conyugal, reconstruyendo la confianza y la
relación de pareja y, por ende restituyendo la tranquilidad en su vida familiar.
Se cree que el adulterio es propio de la naturaleza humana; sin embargo, dicha afirmación
debe ser desvirtuada ya que según diversos estudios sociológicos y psicológicos, se concluye
que si bien el ser humano no es un ser perfecto, el adulterio es un acto consciente e
intencional, por tanto egoísta y personal, que acredita que el adultero es una persona que no
piensa en su pareja ni en su familia y que solo considera importante sus intereses
personales y, por ende, solo se preocupa por sí mismo, causando un daño irreparable en sus
“seres queridos”[5].
Sobre la probanza de la causal materia de análisis debemos precisar que la doctrina y la
jurisprudencia, han ido estableciendo qué medios probatorios serían los más idóneos para
tal fin. Sin antes solo se acreditaba fehacientemente la causal de adulterio con la partida de
nacimiento de un hijo extramatrimonial reconocido por el propio adúltero, hoy en día “se
tiene la posibilidad de ofrecer en la etapa postulatoria otros medios probatorios que
acrediten los hechos alegados, sean estos típicos, atípicos o sucedáneos de los medios antes
mencionados”[6].
Debemos precisar, que no procede alegar la causal de adulterio si el cónyuge perjudicado con
dichos actos, provoco, perdonó o consintió la relación extramatrimonial, ello en cuanto ya no
existiría un cónyuge inocente y uno agresor, debiéndose precisar que si el cónyuge que
ofendió incurre nuevamente en actos adulterinos, el ofendido tendrá expedita su pretensión
respecto a los nuevos hechos.
En cuanto al plazo legal para ejercer la pretensión, debemos señalar que “el legislador tuvo a
bien considerar que la alegación de la causal de adulterio debía de ejercitarse dentro de los
cinco años de producido el acto adulterino o dentro de los seis meses de conocidos dichos
actos, debiéndose precisar que el cómputo queda supeditado si se acredita que se
constituye el denominado adulterio continuado”[7]. La mayoría de estudiosos de Derecho
de familia, considera que el cómputo del plazo debe realizarse considerando una fecha cierta,
así pues, podría considerarse como fecha cierta la fecha de expedición de la copia certificada
de la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial y, en caso no exista un hijo fuera del
matrimonio, podría considerarse como fecha cierta la fecha que pudiese construir una
declaración asimilada o un documento que acredite la situación de adulterio.
Finalmente debemos precisar que lo antes mencionado no constituye una verdad absoluta,
pues si bien la fecha de expedición de la copia certificada de la partida de nacimiento del hijo
adulterino constituye una fecha cierta, también lo es que si existen otros medios probatorios
a través de los cuales se pudiere acreditar que el cónyuge ofendido conoció con fecha anterior
la relación extramatrimonial alegada, será el juzgador quien deberá analizar si el cónyuge
demandante se encuentra dentro del plazo de ley para interponer su pretensión. Es así que
conforme a nuestra actual normativa, el magistrado competente deberá realizar una
valoración probatoria en conjunto, utilizando un criterio adecuado que le conduzca a emitir
una decisión justa y acorde al Derecho, pues en estos procesos se están litigando asuntos no
patrimoniales que afectan el ámbito personal y familiar del justiciable, por lo que la
trascendencia de los fallos judiciales no solo afectará a los intervinientes en el proceso, sino
que también al interés social.
V. Requisitos de la pretensión
Según Peralta Andia, los requisitos para instaurar el divorcio por esta causal son: “a) Que sea
real y consumado, pues tiene que haber necesaria cúpula sexual. b) que se consciente y
voluntario, vale decir que medie el elemento intencional. c) que sea cierto, esto es susceptible
de comprobación. d) que constituya grave ofensa, por ende, es indispensable que el ofendido
no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ahí que la cohabitación posterior al
adulterio implica iniciar o proseguir la acción. e) que no se funde en hecho propio”[8].
VI. La prueba del adulterio
Con relación a la prueba del adulterio el profesor Peralta Andia, señala que “existen dos
criterios: a) El de la prueba indirecta, en razón de que el ayuntamiento carnal suele realizarse
a escondidas, sin que exista persona que quiera atestiguar tal hecho, de donde resulta que su
comisión debe establecerse a través de indicios o presunciones; b) El de la prueba directa,
ya que su probanza será posible a través de los medios probatorios establecidos en la ley
procesal”[9].
Por otro lado el profesor Placido señala que “el objeto de la prueba es acreditar las relaciones
sexuales ilegitimas. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales
extramatrimoniales lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten
la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como
ocurre por ejemplo: con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge,
concebido y nacido durante el matrimonio de este; la prueba del concubinato propio”[10].
En consecuencia podemos decir que la dificultad en la prueba del adulterio constituye uno de
los aspectos principales de esta causal, en la actualidad se admite la prueba de presunciones
o prueba indiciaria para acreditar el adulterio.
VII. La caducidad de la pretensión
Con respecto al plazo de caducidad, este se produce a los seis meses de conocida la causa por
el ofendido. El plazo máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la
pretensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido.
VIII. Conclusiones
El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional
o permanente, ya que desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene
relaciones sexuales íntimas con un extraño, aunque fueren ocasionales viola el deber
de fidelidad.
Para que exista adulterio es necesario que se quiebre la fidelidad sexual, no siendo
suficiente la “infidelidad moral” que consiste en relaciones amicales o afectuosidad
excesiva con tercero: del sexo opuesto, o el simple enamoramiento del cónyuge con
persona extraña.
El adulterio se produce por la cohabitación ilegitima de un hombre y una mujer,
siendo uno de ellos o ambos casados, esta acción caduca a los seis meses de conocida
la causa por el ofendido y en todo caso, a los cinco años de producida dicha causal
conforme lo establece el artículo 339 del Código Civil, concordante con los artículos
333 inciso 1) y 349 del mismo cuerpo legal.
Janner A. López Avendaño. Abogado. Con estudios concluidos de Maestría en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial
de la Corte Superior de Justicia de Piura.
[1] Se hace alusión a las causales contenidas en el artículo 333 del Código Civil, como el
adulterio, la violencia física o psicológica, entre otras.
[2] Considérese en este rubro a los suegros y cuñados, por lo que subsiste el impedimento
de que puedan casarse uno de ellos con el ex cónyuge de su pariente directo.
[3] Debemos precisar que en nuestra legislación , a través de la Ley N° 27495, se ha
incorporado la causal de disolución o decaimiento por “separación de hecho”, está por su
naturaleza se ha incluido dentro del sistema de divorcio remedio, en virtud de sus
elementos constitutivos, más se observa que el propio legislador ha considerado la
posibilidad de que exista un cónyuge inocente al cual se le debe proteger, por lo que se
sobreentiende que también habría un cónyuge culpable, situación que ubicaría a esta causal
en una posición mixta entre ambas corrientes doctrinarias.
[4] Las causales se encuentran establecidas en el artículo 333 del Código Civil de 1984.
[5] Se consigna entre comillas la frase “seres queridos” en virtud de que el adúltero al incurrir
en infidelidad matrimonial olvida el dolor, sufrimiento, frustración y desconfianza que
causará a su pareja y a su familia, con lo que acredita que no siente amor por ellos, sino solo
un amor egoísta hacia sí mismo.
[6] Medios sucedáneos o sustituidos de los medios probatorios, como son la conducta
procesal, los indicios, entre otros.
[7] El adulterio continuado es aquel que se prolonga en el tiempo, por lo que el cónyuge
adúltero mantiene una relación extramatrimonial continua y paralela a su matrimonio,
encontrándose que existe por un lado un vínculo conyugal y por otro una unión de hecho
impropia.
[8] Peralta Andia, Javier A. (2002). “Derecho de familia en el Código Civil”. Tercera Edición.
IDEMSA. Perú- Lima. p. 258.
[9] Ibídem.
[10] Placido Vilcachagua (2002). “Manual de Derecho de Familia”. Perú- lima: Gaceta Jurídica.
p. 113.
