ALONSO R.

PEÑA CABRERA FREYRE

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO Art. 160.- El funcionario o servidor público que allana
un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3".

1. FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN: Sin duda, el análisis que

debe abordarse en el ámbito de protección del tipo penal del artículo 160°, se circunscribe al
allanamiento que las agencias de persecución efectúan en el ámbito de la investigación
criminal, puesto que la conducta del particular que afecta ilícitamente la inviolabilidad del
domicilio es regulada en el artículo 159° del Código Penal. Por un lado, lo que está diciendo en
esta prohibición penal, es que en efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos
presupuestos (previstos por la ley), resultan lícitas (permitidas) las actuaciones de los
servidores y/o funcionarios públicos, que en el estricto ámbito funcional, realizan este tipo de
conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de lograr ciertos objetivos,
cometidos que se enmarcan en la persecución del delito, cuando se requiere obtener ciertos
elementos de prueba necesarios para sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un
estado de flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la policía al domicilio, a fin de cesar
con el estado antijurídico y, así poder cautelar la intangibilidad de bienes jurídicos
fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurídico está reconociendo que los derechos
fundamentales, no son per se de contenido «absoluto», pues su contenido esencial puede ser
relativizado, en orden a cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, también debe
proteger; nos referimos a la paz y a la coexistencia pacífica que debe preservarse en una
sociedad democrática. El sostén axiológico de la persecución penal es la tutela del interés
público, de que las conductas de mayor perturbación social sean efectivamente perseguidas y,
sancionadas punitivamente, si es que se acredita la punibilidad de la conducta y la
responsabilidad penal del imputado, en un Juicio Oral público, contradictorio, basado en el
irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado de Derecho ha de velar por la seguridad
de sus ciudadanos, mejor dicho, de sus bienes jurídicos preponderantes. A la vez, la prohibición
penal in comento no está diciendo lo siguiente: si bien los efectivos policiales y otros servidores
públicos, están autorizados para allanar un domicilio privado, no es menos cierto que dicha
actuación debe estar revestida de toda la legalidad aplicable; pues si estamos hablan- 508
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I do de la afectación de un derecho fundamental,
debe procurarse que no se menoscabe dicho derecho, más allá de lo estrictamente necesario
(principio de proporcionalidad), sólo en los casos previstos por la Ley aplicable (principio de
legalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan y siempre que se respeten
los procedimientos previstos en la normatividad. De no ser así, estaríamos vaciando el
contenido material de los intereses jurídicos en conflicto, incompatible según las reglas que
emanan de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por lo dicho, este tipo penal traza la
frontera entre una «actuación pública lícita» y una reputada como «penalmente antijurídica»,
cuando el funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura y opaca,
reprobada y reñida por el orden jurídico. De tal manera el abanico de autorizaciones estatales
de coacción ciudadana que se desprende de la Ley debe estar rigurosamente regladas, a fin de
evitar los excesos y las arbitrariedades; precisamente, podríamos decir que la construcción
penal que se ha comprendido en el artículo 160° del C.P. sirve como un mecanismo de
interdicción a la «arbitrariedad pública», sancionada con pena; que en términos procesales
también tiene repercusiones en puridad importantes (prueba prohibida). Empero, no sólo ha
de reprimirse aquellas conductas que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y
registro de un domicilio ajeno, sino también aquellos comportamientos que de forma directa
atacan el bien jurídico tutelado, cuando el intraneus, actúa fuera de los casos previstos por la
Ley, cuando no aparecía supuesto alguno que pueda amparar el allanamiento, simplemente el
autor se valió de su condición de funcionario y/o servidor público, para cometer el hecho y, así
obtener un provecho personal indebido. De recibo, esta última modalidad debe recibir una
reacción punitiva más severa. En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un
domicilio ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos
supuestos, está cometiendo una conducta penalmente antijurídica, por ende, las pruebas que
pueda allí obtener son nulas ipso fado, al haber vulnerado un derecho fundamental. De esta
manera, las pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración de estos derechos fundamentales,
no pueden tener eficacia en contra del individuo que ha sufrido la violación

2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIÓN PENAL: Dentro del

proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro constituyen una intromisión de los
órganos de persecución penal del Estado en el libre espacio del derecho fundamental de las
personas (...), cuya finalidad consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de
cualquier información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la
investigación o sea útil como fuente de prueba. El allanamiento de domicilio consiste,
entonces, en aquella entrada de las agencias de persecución penal en el domicilio de los
individuos, él cual se comprende en el marco de la investigación criminal, cuyos objetivos son
la obtención de fuentes de prueba necesarias para fundamentar la hipótesis incriminatoria, o
en su defecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su detención
preventiva. En palabras de CAFFERATA ÑORES, el registro domiciliario, consiste en la búsqueda
de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de él o de sus supuestos partícipes,
llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad
del titular de la facultad de exclusión del recinto registrado1123. Este registro supone una
limitación o eclipse del derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente
reconocido.

3. BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 160° del C.P. ha de tutelar la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos, concretamente el desarrollo y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se
concretiza en el domicilio, morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por
otro; por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o servidores
públicos en dichos espacios públicos, se encuentren revestidos de legalidad.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. Sujeto activo De acuerdo con la redacción normativa del tipo penal en cuestión, sólo
podrá ser autor, aquel que, al momento de la comisión delictiva, ostentaba el cargo de
funcionario y/o servidor público, por lo que se constituye como delito especial impropio.

4.2. Sujeto pasivo Podrá serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada,
contando con un derecho para ello (posesión), de esta forma negar el acceso de terceros sin su
consentimiento.

4.3. Modalidad activa En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos
objetos que se hacen alusión en el artículo 159° del C.P. por lo que en lo que domicilio, morada,
casa de negocios ajeno, dependencia o recinto habitado, nos remitimos a lo dicho en el análisis
propuesto en dicho tipo penal. Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos
debemos remitir a los supuestos, en virtud de los cuales resulta lícito que los agentes de
persecución puedan allanar un domicilio.

Primero, según lo dispuesto en el inc. 9 del artículo 2° de la Ley Fundamental, se puede

ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar investigaciones o registros, con autorización de la
persona que la habita; es decir, la licitud de la conducta requiere el consentimiento del titular,
que será todo aquel que cuenta con un derecho real (posesión), reconocido por el orden
jurídico, sobre el espacio físico que está ocupando (domicilio, morada, etc.). Debe tratarse de
un consentimiento válido, para ello debe ser expreso e unívoco, de los alcances que para el
titular tiene dicha decisión, dejando de lado al presunto, pues en esta modalidad estamos
hablando de una intrusión i pública, con fines de investigación, de tal forma que los servidores
públicos no podrán apelar a un estado presuntivo de autorización del morador. El
consentimiento no puede estar afecto a ningún tipo de vicio de la voluntad, que contamine su
validez, quiere decir esto, que la violencia (física y/o la amenaza grave), coacción y todo tipo de
inducción, vician con total nulidad, el asentamiento del morador así, cuando el agente, se vale
de ciertos artificios, mentiras, ardid para obtener la autorización del particular. Cuando el
domicilio o la morada, es habitado por varias personas, bastará con el consentimiento de sólo
uno de ellos, pero éste deberá contar con cierta autoridad y/o jerarquía en el seno familiar; se
deberá rechazar la autorización de los hijos menores, de los invitados, de los empleados
domésticos u otros, que de forma eventual se encuentren en la casa. Segundo se habla de
mandato judicial, de una resolución autoritativa del órgano jurisdiccional competente. El
mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio sea
o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea
razonable y proporcional. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas aquellas
medidas que importen afectación, privación y/o restricción de un derecho fundamental,
requieren imperiosamente de una resolución de contenido jurisdiccional habilitante, que
exprese de forma motivada cuales son las razones que sustentan la decisión, en cuanto a los
fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoya la misma. Dicho esto, queda establecido,
que ningún otro órgano estatal, podrá irrogarse tal potestad, pues, el principio de
jurisdiccionalidad garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la excepción del
estado de flagrancia. El mandato judicial que se hace alusión, debe obedecer a dos supuestos
distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho, que si bien no se
encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regulación la encontramos en el artículo
163° del CPP de 1991 y en el artículo 214° del nuevo CPP, por lo que según una concepción
uniforme, según el modelo aún vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podrá ni bien abre
instrucción penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el caso
del nuevo modelo procesal, sólo podrá dictar tal medida, previa solicitud del Fiscal, ni bien éste
último haya formalizado la Investigación Preparatoria

Entonces, sería la conducta típica, cuando, por ejemplo, la policía allana un domicilio, fuera de
flagrante delito, no contando con autorización jurisdiccional o, cuando ha sido dictada por un
juez incompetente. También en el caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el
allanamiento sin que el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este último, sin advertirse urgencia o
peligro en la demora, por lo que no solicita autorización jurisdiccional, dispone el allanamiento
de una morada.

Segundo, sería la hipótesis de flagrante delito o «inminente peligro de su perpetración» 1133.

La primera hipótesis requiere de una previa definición, de acuerdo con la normatividad que
recoge su apreciación valorativa.
El Decreto Legislativo N° 989, modifica de forma sustancial el artículo 4 o de la Ley N° 27934,
en cuanto al concepto de flagrancia1134. De forma primigenia, se había dispuesto que existía
flagrancia, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado
el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia", el nexo de inmediatez que
debía advertirse entre la realización del hecho punible (bastando el inicio de los actos
ejecutivos) y la aprehensión del agente, para lo cual se requería:

1.-que al agente sea descubierto in fraganti.

2.-que, huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los custodios del orden

3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma), o con el objeto material del delito (bien
mueble), mediando un lapso breve de haberse cometido un delito. Dichos presupuestos deben
ser muy claros y precisos, pues estamos hablando de una detención exenta de autorización
jurisdiccional, a pura actuación policial, por lo que procedencia debe estar lo más cerrado
posible, a efectos de evitar arbitrariedades policiales.

Sin embargo, parece que la eficacia de la investigación ha primado en este caso, al haberse
ampliado el radio de acción del concepto de "flagrancia", habiéndose incido en lo siguiente:

a.-Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho

punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las
veinticuatro horas de producido el hecho punible

b.-Es encontrado dentro de las veinticuatro horas, después de la perpetración del hecho
punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, -o que hubieran sido empleados
para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en ese hecho delictuoso. Fijar la actualidad de realización del hecho punible en
24 horas, puede ser razonable, más aún cuando las distancias territoriales son amplias, sobre
todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se encuentran muy distantes de ciertos
ligares urbanos y rurales; sin embargo, requiere de mayor precisión el tema de la identificación,
cuando es efectuado por la víctima y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros
datos que puedan corroborar la sindicación, en orden a evitar detenciones irrazonables.

Consecuentemente, el comportamiento típico ha de verse, cuando los efectivos policiales,

ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia, cuando por ejemplo se están
realizando actos preparatorios, que están al margen de dicha concepción jurídica o,
simplemente cuando se produce el allanamiento al puro arbitrio policial.

El término muy grave peligro de su perpetración, implica un adelantamiento significativo de lo

que concebimos por flagrancia, pues bajo esta hipótesis el agente no tiene que ser puesto al
descubierto en pleno iter-criminis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se
cometerá de forma inmediata, podría decirse que se trata en realidad de estados de sospecha,
que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en orden a evitar intervenciones
policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una precisión abierta que entrega a la autoridad la
apreciación del caso, no hay inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de
penetración concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por lo del
animus del actor; nos inclinamos únicamente por la primera opción, pues la naturaleza
subjetiva del ánimo es precisamente un arbitro personal que genera inseguridad jurídica y, a la
larga inseguridad personal. Esto se dará cuando el efectivo policial toma conocimiento que se
cometerá un delito grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se
produzca un homicidio.

Finalmente, se hace mención a motivos de sanidad o de grave riesgo, en estos casos se pone
en peligro concreto bienes jurídicos fundamentales, que incide en el marco de la colectividad
social, como pestes, epidemias, donde el riesgo del contagio de enfermedades graves es
latente, determinando una actuación inmediata del Estado para poner fin a dicho estado;
quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurídico de corte individual (inviolabilidad
de domicilio), para salvaguardaran bien jurídico de corte macro-social (salud pública). De todos
modos, dichas condiciones sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con
los certificados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y
arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algún presupuesto para su configuración,
para que podamos hablar de una conducta de relevancia jurídico-penal. La conducta típica in
examine, puede ser cometida por un servidor y/o funcionario público, que cuenta competencia
funcional para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades
prescritas por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente no cuenta con
competencia funcional alguna, para ordenar la realización de un allanamiento; esto último se
dará cuando un alcalde o un gobernador, ordenan la práctica de esta medida limitativa de
derecho. La calificación jurídico-penal será reconducida al tipo penal de Usurpación de
funciones, sólo si actúa como un particular, podrá ser penado según lo contemplado en el
artículo 159°. Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de domicilio, el
autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso de autoridad, en mérito a la
naturaleza subsidiaria de la figura delictiva prevista en el artículo 376° del C.P.

5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Quienes participan directamente en la diligencia ilícita, nos referimos a los servidores públicos,
por lo general serán, los efectivos policiales, estarán incursos en la figura típica en cuestión, a
título de autores inmediatos, si están realizando el comportamiento bajo un concierto
delictivo, podrán ser calificados como una forma de co-delincuencia. En algunas situaciones,
puede que los ejecutores directos de la acción típica estén perpetrando el delito, en el marco
de una orden del superior jerárquico, de ser así, se presentaría una autoría mediata, donde el
hombre de atrás, el dador de la orden será el autor mediato y, el ejecutor de la orden será el
instrumento que obra bajo la figura de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de
adelante podrá ser eximido de pena. Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante),
realiza una actuación manifiestamente "ilegal", cuando el capitán ordena de forma ubérrima al
sargento que allane un domicilio, sin mediar ningún viso que pueda revestirlo de legitimidad,
estaremos frente a una inducción por parte del superior jerárquico, donde el inferior será un
autor inmediato del artículo 160° del C.P.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

Tal como se desprende de la construcción normativa, este injusto sólo resulta reprimible a
título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta
allanando un domicilio sin contar con todos los requisitos exigidos por Ley o de que no
aparecen las causales que justifican su realización. Basta el dolo eventual. No requiriéndose la
concurrencia de un especial ánimo en la esfera subjetiva del agente. Como se sostuvo, las
actuaciones de los servidores y/o funcionarios públicos, en cuanto a la realización típica del
delito de Allanamiento ¡legal, son sustraídas del ámbito de punición, en la medida que
concurre un precepto permisivo (ejercicio de una función o cargo), que impide una calificación
positiva del injusto típico. En dicho proceder, se pueden dar ciertos equívocos por parte de los
servidores públicos, en lo que refiere a la concurrencia de los presupuestos (materiales y
formales), para poder ejecutar legalmente un allanamiento y, si así pasa, se trataría de un error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que deben ser resueltos según
las reglas del error de prohibición y, no con arreglo al error de tipo.

7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

De igual forma con lo señalado en el artículo 159° del C.P. la perfección delictiva en el caso de
la modalidad comisiva ha de tomar lugar, cuando el agente logra ingresar por entero en la
morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, sí cabe
la posibilidad de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad. En lo que, a la modalidad
omisiva, se refiere, no es posible admitir la tentativa, pues se trata de un delito de mera
actividad (el autor rehúsa acatar la intimación efectuada por el titular).

Ramiro Salinas Siccha

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por funcionario o

servidor público aparece descrita en el tipo penal del artículo 160 del Código Penal, en los
términos siguientes: El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las
formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de
uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término, resulta necesario definir qué entendemos por allanamiento para poder
comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al acto por el
cual la autoridad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial
escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las
circunstancias así lo requieren. En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de
allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en
el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En
términos más simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como
un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior
del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente: "al haber ingresado el efectivo
de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condición de policía,
procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de los
hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se
adecúa al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por un funcionario
público"
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetración o
ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servidor público autorizado por
autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando concurre alguna
circunstancia que determina la ley con la finalidad de realizar detenciones, registros,
desalojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales.

Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en análisis:

primero, que las únicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los
funcionarios o servidores públicos.

segundo, que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio

abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina
que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta será subsumida en
otro tipo penal.

tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella
determina' Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber
ingresado sin justificación alguna.

Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política, que prevé la
inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no permita su
decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constitucional, los derechos
fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a
límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, y en otros, por la legislación
ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales' En ese sentido, en
el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de
proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden público, la
protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la inviolabilidad
de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado en el sentido que puede ceder
frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución.

Aquel dispositivo constitucional prescribe clara e imperativamente las condiciones en que

el funcionario o servidor público puede ingresar y realizar el registro domiciliario sin correr
el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular,
orden judicial, flagrancia o inminencia de comisión de delito o por razones de sanidad o
grave riesgo. Veamos en qué consiste cada una de estas excepciones:

a. Consentimiento o autorización del morador. Ello significa que se puede ingresar a un

domicilio para realizar diligencias de investigación con el solo consentimiento del
titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorización expresa del titular del
domicilio no será necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden
de allanamiento. Sin duda, la prueba de consentimiento del morador para ingresar a su
domicilio, la constituirá el acta del registro domiciliario en la cual deberá aparecer su
firma y posfirma.
b. Violación de domicilio Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un
domicilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno
competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho
fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitirá
mandato judicial cuando exista a su criterio razón o motivo suficiente. Normalmente
ocurre cuando en una investigación prejurisdiccional, la Policía Nacional junto al
 Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna
diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando aquellas normas autoridades
requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les
será negado el ingreso a determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, en
vacatio legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento y
registro domiciliario. Asimismo. también en el Código Procesal Penal se prescribe que
la resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fiscal autorizado, la
finalidad específica del allanamiento, la designación precisa del inmueble que será
allanado y registrado, el tiempo máximo de la diligencia y finalmente, el
apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato. No obstante, es factible que si
el juez de turno no encuentraraz6n suficiente o motivo fundado, denegará el
allanamiento solicitado.
c. Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto activo
en plena realización de una conducta punible o cuando se encuentra en retirada del
lugar de la comisión del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con algún objeto
que haga prever que viene de realizarlo.
según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal constitucional en-reiterada
jurisprudencia ha establecido que: "la flagrancia en Ia comisión de un delito requiere
que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes:
a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya
cometido momentos antes.
b) la inmediatez personal, es decir que el presunto delincuente se encuentre en el
lugar de los hechos, en el momento de Ia comisión del delito y esté relacionado con el
objeto o los instrumentos del delito.

d. Peligro inminente de comisión de un delito. También es justificable el ingreso a un

domicilio sin la autorización de su titular ni con autorización judicial, cuando se tienen
noticias de que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí
estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso
cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial de que uno de los
cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver, para dar muerte al otro
cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y
efectivamente llegan a incautar el revólver.
e. Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales circunstancias son
excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. También se trata
de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catástrofe,
calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

2.1. Bien jurídico protegido

Igual que en el tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico protegido lo constituye
la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitución,
entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran
las formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina. Se trata de
proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para el libre
desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2. Sujeto activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto,
expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal
de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
No obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor
público, sino que resulta necesario, que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se
requiere que el funcionario o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento
legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al
momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley el funcionario o servidor
público estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se
adecuará al tipo penal del artículo 159 del Código Penal.

Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones

establecidas por ley tenga la atribución de realizar allanamientos (los representantes del
Ministerio Público, los miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina
que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, será imposible que se constituya en
sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: un prefecto por más que
tenga la calidad de funcionario o servidor público, al no tener dentro de sus funciones la
atribución de realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento ilegal.
Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de violación de domicilio previsto en el
tipo penal del artículo 159 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo

sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de
domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del
delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o
recinto.

3) TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta
punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o culpa. El agente de la
conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no
obstante, voluntariamente decide hacerlo.

En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo
penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la conducta contradice las
exigencias del ordenamiento jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.

4) ANTIJURIDICIDAD

una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos
objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al
operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal4. ANTIJURIDICIDAD una vez que se verifica en una
determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito
de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en
la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal.

5) CULPABILIDAD
una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de allanamiento
ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificación se estará ante una injusto penal,
esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal
injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el
autor es imputable; si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y
finalmente, se verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a
la de violentar el domicilio ajeno.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el funcionario o

servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades
establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el
delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en
determinada vivienda sin contar con la autorización del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción, es decir, de penetrar o
ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es,
por permanencia. En tal sentido no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres y García
Cantizano, cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es
decir con la penetración total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier
Villa Stein, cuando enseña que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por
haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se retire, que
le hace al agresor, el titular del derecho". Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por
acción, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de
allanamiento se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro
domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público que le impide ingresar al
domicilio.

7. PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la inhabilitación de uno a dos
años conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3.

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salinas-siccha.pdf