milla: 

1.- Introducción. 2.- La prisión preventiva en el Código Procesal Penal: 2.1.

Existencia de fundados y graves elementos de convicción que corroboren la
imputación; 2.2. Prognosis de pena; 2.3. Peligro procesal. 3.- Los otros requisitos o
presupuestos adicionales de la prisión preventiva: 3.1. Fundamentación de la
proporcionalidad en la prisión preventiva; 3.2. Duración de la prisión preventiva. 4.-
Lineamientos y precisiones por la Corte Suprema. 5.- Conclusiones.

1. Introducción
Una de las medidas de coerción que franquea nuestro nuevo modelo
procesal penal, y que por su naturaleza es considerada la más gravosa —por
cuanto tiene como finalidad privar o restringir de manera temporal la libertad
de un ciudadano sometido a un proceso penal—, es la prisión preventiva,
institución procesal que ha de imponerse sobre la base de presupuestos o
requisitos materiales que deben ser concurrentes, que, con arreglo al
artículo 268° del Código Procesal Penal son:
i) la existencia de graves y fundados elementos de convicción que permitan
acreditar la vinculación entre los hechos materia de imputación y el
imputado en calidad autor o partícipe;
ii) la prognosis de pena deba ser superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y
iii) el peligro procesal, materializado en el peligro de fuga y obstaculización.
Lea también: Casación 626-2013, Moquegua: Doctrina jurisprudencial
sobre audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva
Por otro lado, el 27 de febrero del año 2016, fue publicado en el Diario Oficial
El Peruano, un precedente vinculante que establece, como doctrina
jurisprudencial vinculante, criterios procesales sobre la audiencia,
motivación y elementos de la prisión preventiva. Este precedente al cual nos
referimos es la Casación 626-2013, Moquegua, expedida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la República. Así las cosas, al momento
de celebrarse la audiencia de prisión preventiva, que se origina en virtud del
requerimiento del fiscal, que por principio de oralidad es sustentado por el
representante del Ministerio Público, se le exige a este realizar una
motivación sobre cada requisito o presupuesto que sustenta su pedido,
pero no sólo sobre los tres presupuestos materiales que establece el
artículo 268° del Código Procesal Penal, sino que también se exige la
fundamentación o motivación respecto de la proporcionalidad de la medida
que se solicita, y respecto de la duración o el aspecto temporal de esta
medida a imponerse, el cual también formaría parte de su pretensión.
Lea también: Diez cosas que debes saber de Claus Roxin y de su teoría del
dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder.
Si bien se puede considerar que la exigencia de motivar o sustentar el
porqué de la medida de prisión preventiva que se requiere sería
proporcional, idónea y necesaria, así como también el deber de motivación o
fundamentación respecto del porqué del tiempo de duración que se requiere
es la que deba imponerse, son finalmente dos requisitos
materiales adicionales para requerir una medida de esta naturaleza, cabe,
sin embargo, anotar que estas exigencias que hacen los jueces de la Corte
Suprema no serían del todo novedosas, porque si tomamos como punto de
referencia, de que existen ya otras normas consagradas en el Código
Procesal Penal y en la propia Constitución, como por ejemplo el deber de
motivación en las resoluciones y requerimientos como principio que debe
aplicarse en todo proceso, así como una garantía al debido proceso, y así
también en cuanto a la prisión preventiva es una medida que restringe la
libertad (derecho fundamental) de toda persona; con mayor razón, esta
exigencia de motivar es un deber que debe observar todo operador del
derecho, y que este mandato nace en la propia Constitución a través del
artículo 139, inciso 5, pues también este mandato es ratificado por otras
normas procesales que son inherentes a toda medida de coerción, o medida
cautelar, y que así como también se exige el tiempo que debe durar ésta
medida, ésta deber ser debidamente fundamentada teniendo en
consideración otros derechos y principios que deben ser respetados, como
es, el de ser procesado en un tiempo estrictamente razonable.
Lea también: Jefferson Moreno sobre la inexistencia de la prórroga de la
prisión preventiva (Casación 147-2016, Lima)
2. La prisión preventiva en el Código Procesal Penal
Es preciso entender que la prisión preventiva como mecanismo o medida
precautoria, que tiene como principal objetivo restringir la libertad de una
persona procesada durante el tiempo que dure el proceso penal a fin de
asegurar su presencia, ésta es de carácter excepcional; y para entender eso
SALAS BETETA nos dice que “la regla general es la libertad del imputado y la
detención es la excepción”[1], lo que quiere decir que, la Prisión Preventiva
debe ser impuesta o primero aún debe ser requerida, sólo cuando existan
supuestos, motivos o razones que evidencien claramente la necesidad
primordial del por qué se debe restringir la libertad al imputado en el
proceso penal, y estos presupuestos o requisitos son –como bien se
conocen por la doctrina- i) el fumus comissi delicti  (apariencia de comisión
delictiva); y, ii) el periculum in mora o peligro en la demora, siendo éstos
requisitos aplicables en una medida cautelar de esta naturaleza. Empero, el
artículo 268° del Código Procesal Penal establece que:
Lea también: Casación 147-2016, Lima: Fijan doctrina jurisprudencial sobre
la inexistencia de la prórroga de la prisión preventiva (Caso Gregorio
Santos)
“El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión
preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa
de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización).“
Lea también: Casación 134-2015, Ucayali: Doctrina jurisprudencial
vinculante sobre atribución de responsabilidad penal del representante de
la persona jurídica
He aquí el carácter excepcional de esta medida, en cuanto, para restringir la
libertad del imputado deben cumplirse estos presupuestos, y sobre todo
que, estos presupuestos materiales que se detallan, deben ser concurrentes,
así como también deben ser debidamente sustentados, pues en el caso de
que no concurra uno de ellos no habría mérito para imponer la medida de
prisión preventiva al imputado. Pues, así lo ha mencionado también la Sala
de Apelaciones de Arequipa en el Expediente 011774-2010, emitido el 23 de
Junio del 2010, considerando primero, “en que la concurrencia de todos
estos en un caso concreto posibilitará la aplicación de la prisión preventiva,
de modo que no cabe privar de la libertad ante la presencia aislada de
alguno de estos”[2] presupuestos.
Lea también: R.N. 824-2016, Callao: Condición de conviviente de una
persona no lo hace partícipe del delito y el mero conocimiento de la
actividad delictiva de su coimputado no lo convierte en coautor o cómplice
Por otro lado, es menester indicar también que, esta medida de coerción
que restringe la libertad del imputado es una medida provisional que sólo se
aplica por un tiempo determinado.
2.1. Existencia de fundados y graves elementos de convicción que corroboren la
imputación
El fumus comissi delicti o también conocido como el fumus boni iurs,
elemento que exige una probable existencia del hecho punible materia de
investigación y de la responsabilidad penal del autor o partícipe, son estos
mismos elementos sobre los cuales debe existir una estrecha vinculación, y
que este nexo sea corroborado no por cualquier elemento de convicción,
sino por GRAVES y FUNDADOS elementos de convicción; vale decir que, la
existencia o el grado de probabilidad que se requiere debe ser alta, y si bien
es cierto, la normal procesal precitada, no establece cuál es ese grado,
porcentaje o nivel cuantificado de probabilidad, pero al exigir el análisis de
graves y fundados elementos de convicción, se refiere a que elementos
sean plenamente suficientes.
Lea también: R.N. 3166-2012, Ayacucho: Definen violencia y amenaza
grave en delitos sexuales
También cabe resaltar que, en cuanto al nexo causal, es decir, la estrecha
vinculación que debe existir entre estos elementos de convicción (hecho
punible y el imputado en calidad de autor o partícipe) debe estar
debidamente corroborada, caso contrario, tampoco se podría considerar
como grave y fundado elemento de convicción, si por ejemplo, los
elementos de convicción que se han recabado, sólo acreditarían la comisión
del hecho punible, pero no el grado de participación del imputado, o de la
identificación del imputado mismo. Asimismo, podría presentarse la
situación en viceversa, o sea que, pueden existir elementos que acrediten la
existencia de un sujeto en calidad de autor o partícipe, como presunto
responsable de un supuesto hecho ilícito, sin embargo, no existe imputación
suficiente, o como lo doctrina jurisprudencial lo denomina el principio de
imputación necesaria, que más adelante va ser tratado en párrafos
posteriores por ser importante también como sustento principal para la
imposición de una medida de prisión preventiva.
Lea también: Casación 540-2015, Puno: Jurisprudencia sobre decomiso
Sobre el hecho punible del cual se hace mención del primer requisito
material (apariencia de comisión delictiva), debe existir una clara
manifestación del cumplimiento de los elementos que componen la teoría
del delito, pues el hecho punible debe contener los elementos constitutivos
de un delito, mas no de una apariencia de ella. En su defecto, en cuanto a la
calidad del imputado, ésta debe encontrarse también debidamente
sustentado en cuanto su grado de participación o autoría, el cual es deber
de la parte requirente (representante del Ministerio Público) realizar un
sustento idóneo y suficiente sobre el supuesto autor o partícipe.
Lea también: Corte Suprema establece doctrina jurisprudencial vinculante
sobre usurpación
Pero lo más importante, y es aquí donde todo operador del derecho debe
hacer un mayor análisis, (como punto de partida) es sobre la existencia de
una imputación necesaria o suficiente, verificándose que la atribución de los
hechos que configuran un delito hacia el imputado, sea concreto, preciso, y
claro, y que en este caso, no es que se exija todo un detalle sobre hechos y
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que implique dar
lectura a toda una historia narrada a través de innumerables párrafos que en
el peor de los casos pueda generar confusión o aburrimiento, sino que el
relato de los hechos imputados sea concreto, los mismos que aparecen en
la disposición de formalización del cual se supone que éste requisito ya se
ha cumplido. Toda vez del cual nace formalmente una investigación y
respecto del cual también será el sustento del requerimiento de prisión
preventiva, y del cual también (por el corte adversarial de nuestro sistema),
permitirá al imputado, ejercer válidamente su derecho de defensa,
cuestionando cada aspecto o extremo de la imputación y en calidad de qué
situación. Siendo esto un deber que debe cumplir el ente responsable de
ejercitar la acción penal pública y del cual en su debida oportunidad, tener la
carga de la prueba, sobre la base de una imputación precisa y clara. Pues
sin imputación no se podría hablar de un proceso penal instaurado.
Lea también: Casación 187-2016, Lima: Doctrina jurisprudencial | Partes
están habilitadas para apelar auto de sobreseimiento aunque no hayan
presentado oposición al requerimiento fiscal
Cabe resaltar también, que el principio de imputación necesaria es exigido
también como sustento de la prisión preventiva, pues así lo ha establecido
la Corte Suprema, resaltando en el considerando vigésimo noveno de la
Casación N° 626-2013-Moquegua[3], lo cual será materia de análisis en
párrafos posteriores.
2.2. Prognosis de pena
Conforme con lo estipulado por el artículo 268.b

 del CPP

, el segundo requisito material que se exige para la prisión preventiva es la

pena probable, tal y como lo refiere la norma antes indicada en el inciso b), que la sanción a
imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, es decir que el A quo al
momento de evaluar la pena que corresponda para el delito que se está imputando, sea
superior a una pena de cuatro años, caso contrario si la pena probable no supere dicha
cuantía, no es posible dictar mandato de prisión preventiva.
Lea también: Corte Suprema: Establecen doctrina jurisprudencial sobre
audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva
En este supuesto, el juzgador toma un rol o criterio diferente a la del primer
presupuesto, dado a que en el primer caso, sólo evaluará la existencia
aparente de la comisión de un delito, sin embargo, en el segundo caso, el
juez se proyecta a futuro, en dicho escenario el juez pronostica la pena que
se podría imponer al imputado en caso de que llegase a la etapa de
juzgamiento, y a través de una actividad probatoria suficiente se llegase a
demostrar su culpabilidad, analizará –en todo caso- cuál sería la pena a
imponer.
Es decir, que si bien el juez de garantías, tiene un rol diferente a la de un juez
de juzgamiento, el cual éste último tiene como potestad de realizar una
determinación judicial de la pena si es que el caso amerita condenar al
acusado, éste mismo rol podría no asumirla necesariamente el Juez de
Investigación Preparatoria, pero en todo caso, podría proyectarse a futuro
adoptando ese rol de juez de juzgamiento, y determinar judicialmente la
pena  a imponer, y ello, implicaría evaluar las circunstancias atenuantes,
agravantes o eximentes de ser el caso, asimismo, evaluar según el caso, si
se presenta también alguna causa de justificación, o causa de atipicidad, o
un caso de inimputabilidad, o responsabilidad restringida por la edad, por
ejemplo.
Lea también: Casación 4444-2015, Huaura: El remate no es un acto
definitivo mientras no se emita resolución de adjudicación
No obstante, el análisis que hará el juez, o su razonamiento o determinación
judicial de pena, debe ser sustentado con los elementos de convicción tanto
de cargo como de descargo, y sobre ello se determinará si se cumple o no
este presupuesto, es preciso recalcar siempre, que el análisis o
razonamiento del juez será por medio de un enfoque global, integral,
valorando todas las circunstancias y posibilidades que se presenten
respecto del imputado, sea en calidad de autor o partícipe, de lo contrario,
“será desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quien sería
sancionado con una pena privativa de libertad suspendida” (considerando
trigésimo segundo de la Casación 626-2013, Moquegua).
En efecto, tal como se ha dicho líneas arriba, el análisis global e integral
versará sobre los principios de lesividad, proporcionalidad y razonabilidad.
Lea también: Casación 326-2016, Lambayeque: Se vulnera derecho a la
defensa si se admite recurso impugnatorio sin correr traslado a las partes
durante plazo prudencial
2.3. Peligro procesal
Este presupuesto previsto en el inciso c)

 del artículo 268

 del CPP
 , más conocido como elpericulum in mora o peligro en la demora, se
materializa en dos supuestos: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.
Como bien lo ha manifestado la Corte Suprema, en la Casación 626-2013,
que ya es materia de análisis, específicamente en su considerando
trigésimo tercero, “el peligro procesal es el elemento más importante de
esta medida y la razón por la que se dicta”.
En cuanto al peligro de fuga, existen criterios que la ley ha establecido para
valorar qué circunstancias ameritan determinar o presumir la posibilidad de
que el imputado va a fugarse o sustraerse al proceso penal, así
encontramos estos criterios detallados y enumerados en el artículo 269°
1.
2.
3.
4.
5.

 del CPP

, el mismo que a la letra dice “para calificar el peligro de fuga, el Juez

tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de familia, y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas.
En cuanto al peligro de obstaculización, el artículo 270
 1.
2.
3.

 del CPP

, requiere u análisis de criterios que debe evaluar el Juez, sobre la base de un

“riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba.
2. Influirá para que los coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Bajo estos dos presupuestos o criterios que determinarían el peligro
procesal, existen otras posturas o criterios que según la práctica se maneja
en cuanto a la valoración de reiteración delictiva, o respecto a la alarma
social, o sobre actitudes y valores morales, el orden público y las buenas
costumbres, historial del imputado, lo cual, compartimos la misma idea del
profesor Oré Guardia en cuanto a que estos criterios, “no justifican la
aplicación de la prisión preventiva, pues contradice directamente los
principios de presunción de inocencia y el principio del juicio previo, pues
trastocaría su propia naturaleza cautelar transformando a la medida en un
verdadero supuesto de pena”.[4]
Lea también: Casación 646-2014, Sullana: Juez puede devolver bienes
incautados incluso antes de que se emita resolución de sobreseimiento o
absolución
Lo que merece evaluar este presupuesto es con absoluta objetividad,
analizando a cada caso concreto, las circunstancias personales, o
conductas procesales, entre otros criterios que permitan tener la convicción
o referencia de que el imputado no va a eludir a la justicia, pues en caso de
cumplirse este presupuesto material, no es posible imponer una medida de
esta naturaleza sino una medida menos gravosa.
3. Los otros requisitos o presupuestos adicionales de la prisión preventiva
La Corte Suprema de la República a través de la Casación N° 626-2013,
Moquegua, en su considerando Vigésimo Segundo, establece que en la
audiencia donde se debatirá la prisión preventiva, el fiscal debe motivar
oralmente como por escrito, la proporcionalidad de la medida, y la duración
de ésta, es decir que se exige como otros requisitos para determinar la
imposición de dicha medida, fundamentar la proporcionalidad, idoneidad y
necesidad de ésta medida, y como segundo requisito, el de fundamentar y
motivar el tiempo de duración por la cual ha de imponerse la misma.
Si bien es cierto, es preciso indicar que esta exigencia que hacen los jueces
de la Corte Suprema, no es más que exigir se cumpla el principio
jurisdiccional del deber de motivar adecuadamente las resoluciones,
principio consagrado en la Constitución Política del Perú

por medio del artículo 139°, inciso 5, principio que contiene un deber no
sólo para la función jurisdiccional, sino también para otros fueros distintos a éste como el
militar y arbitral, y que también se alcanza esta exigencia al representante del Ministerio
Público y a todo órgano que ha de resolver un conflicto o controversia sea en sede
administrativa, electoral, tribunal fiscal, registral, etc., entre otros, al momento de emitir
alguna disposición o requerimiento, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia. [5]
3.1. Fundamentación de la proporcionalidad en la prisión preventiva
Si bien se dijo que éste no sería un requisito formal plenamente establecido
por Ley, sin embargo, es un parámetro o exigencia que consiste en realizar
una debida motivación y fundamentación respecto del por qué la medida
que se está requiriendo es proporcional.
Aquí lo que la Corte Suprema pretende establecer es no dejar de observar lo
establecido por el artículo 253°
1.
2.
3.

 del CPP

, el cual estatuye en su inciso 2 que “la restricción de un derecho

fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad”. Siendo éste un precepto general que va a regir a todas las medidas de
coerción procesal, teniendo en cuenta que la prisión preventiva se encuentra catalogada en
la Sección III del CPP, que trata sobre las medidas de esta naturaleza.
Esta norma también es concordante con lo estipulado por el artículo 203°
del mismo código adjetivo, el cual en su inciso 1 establece que “las medidas
que disponga la autoridad, (…), deben realizarse con arreglo al principio de
proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de
convicción. La resolución que dicte el Juez de la Investigación
Preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio
Público.” Y en el inciso 2 del mismo artículo ratifica que “Los requerimientos
del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. Cabe
señalar que el deber de motivar no solo alcanza a los jueces, sino también
que este deber se extiende a los representantes del Ministerio Público,
siendo una entre sus funciones, formular requerimientos ante el Poder
Judicial, y estos requerimientos también deben estar debidamente
motivados.
En efecto, son los principios de motivación adecuada de las resoluciones y
requerimientos, y el de proporcionalidad respecto de los cuáles serán los
pilares para la medida de prisión preventiva por el cual se va a requerir, y
sobre todo que se ha de sustentar tanto en el requerimiento escrito, como
en el sustento oral en el momento de la audiencia correspondiente. Y este
deber o exigencia, tiene un amparo legal y sobre todo constitucional, por
cuanto, en el primer caso, a través del Artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Penal, el cual confirma que “Las medidas que limitan
derechos fundamentales (…), sólo podrán dictarse por la autoridad judicial,
en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán
mediante resolución motivada a instancia de la parte procesal legitimada.
La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción,
(…), así como respetar el principio de proporcionalidad ”. En el segundo
caso, el artículo 139°, inciso 5
5.

 de la Constitución Política del Perú

 , consagra como principio de la función jurisdiccional el deber de
motivación, principio que como ya el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia, este deber de motivar alcanza también a todo órgano que no necesariamente
pertenezca al fuero judicial. [6]
En cuanto al principio de proporcionalidad es menester indicar que el
reconocido jurista alemán Robert Alexy, en su teoría de los derechos
fundamentales, debe considerarse el principio de proporcionalidad a través
de tres sub principios o test (examen), los cuales son el test de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad[7], teoría que ha sido también acogida por el
Tribunal Constitucional peruano, específicamente al emitir pronunciamiento
en el Caso “Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima” (STC N° 045-
2004-PI/TC, fundamentos jurídicos 21-41)[8], en virtud del cual, se ha
desarrollado el contenido esencial y naturaleza jurídica del principio de
proporcionalidad así como también de los tres sub-principios antes
mencionados.
Sobre el particular, ha de requerirse que, cuando se trata de fundamentar los
presupuestos materiales que exige el artículo 268°

 del CPP

, es de igual exigencia fundamental, el motivar las razones que justifican ese

pedido que ha formulado el representante del Ministerio Público, debiendo de fundamentar
razonadamente el por qué es proporcional que se imponga la medida de prisión preventiva
al imputado, debiendo el Juez también considerar y justificar su decisión, en cuanto a por
qué esta medida es idónea (bajo el test de idoneidad), debiendo analizarse una relación de
causalidad, entre el medio y fin (así lo señala el Tribunal Constitucional), justificando si la
medida de prisión preventiva requerida como un mecanismo o medio, tendría algún vínculo
con el fin propuesto por el legislador al legislar dicha institución procesal. Vale decir, que
será idóneo requerir la prisión preventiva del imputado, cuando sea evidente y claro, que
este mecanismo va asegurar la presencia del imputado en todas las diligencias que se
requiera su presencia en el tiempo que dure el proceso penal y a la vez evitar el peligro de
fuga o el peligro de obstaculización. En este caso, el Tribunal Constitucional hace hincapié
en cuanto a que debe cumplirse una relación entre el medio y el fin, es decir, será idóneo en
este caso, si es que la prisión preventiva (medio) cumple con el objetivo de asegurar la
presencia del imputado (fin).
Asimismo, se deberá analizar bajo el test de necesidad, si la media de
prisión preventiva tendría alguna necesidad relevante, es decir, analizar si
existen otros medios o mecanismos menos gravosos, o de menor
intensidad que puedan afectar la libertad del imputado. En este caso, será
necesario dictar la prisión preventiva para el imputado, cuando los otros
mecanismos de coerción menos gravosos, no puedan asegurar la presencia
del imputado en el proceso penal, y por tanto sería inevitable el peligro de
fuga y obstaculización. Caso contrario, de tener certeza o convicción de que
los otros mecanismos o medios menos graves e intensos (comparecencia
con restricciones, pago de caución, arresto domiciliario, etc.) podrían
cumplir con el fin propuesto por el legislador de evitar el peligro de fuga y
obstaculización, o sea, van a asegurar la presencia del imputado en el
proceso penal, ya no será necesario imponer la prisión preventiva al
imputado. En este caso, el Tribunal Constitucional precisa que a diferencia
del examen de idoneidad (relación medio y fin), en el examen de necesidad,
debe cumplirse otra relación, la cual es entre el medio y el otro medio, es
decir que será necesario la prisión preventiva siempre y cuando los otros
medios de coerción menos gravosos y de menor intensidad no puedan
cumplir el mismo objetivo que tiene la prisión preventiva, que es la de
asegurar la presencia del imputado. Caso contrario, en caso de que los otros
medios menos graves, puedan cumplir el mismo objetivo o fin de la prisión
preventiva, ya no será necesario imponer ésta última.
Luego de haberse realizado examen de idoneidad, y luego el examen de
necesidad, corresponde realizar el último test, que corresponde al examen
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[9], y que en este caso
se da “cuanto mayor es el grado de la afectación o no satisfacción de un
principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro”. Esto significa
que, al tratarse de la imposición de la prisión preventiva bajo los supuestos
que exige la ley, el Estado va a intervenir en un principio o derecho
fundamental que es la libertad, y si mayor es el grado de afectación de este
principio, mucho mayor debe ser el grado de satisfacción de las razones o
supuestos que exigen privar esta libertad, caso contrario sería
desproporcional la imposición de esta medida. O sea, cuanto mayor es el
grado de afectación la libertad del imputado, tanto mayor deberá ser el
grado de satisfacción de los motivos para privar al imputado de su libertad.
Como bien dijimos en párrafos precedentes, no se trata de que el
fundamentar o motivar la proporcionalidad de la prisión preventiva
constituya de por sí un nuevo requisito o presupuesto material para su
imposición, sino que es un deber que tiene tanto la parte requirente
(representante del Ministerio Público) como del Juzgador que ha de
imponerla, y que dicho sustento debe hacer interpretando de manera
sistemática con otras normas que consagra la Constitución

 y el propio Código Procesal Penal, los cuales más allá de ser normas
rectoras que deben considerarse al requerir la imposición de esta medida de coerción,
constituyen el sustento del principio de proporcionalidad el cual le es inherente también a
cualquier otra medida.
3.2. Duración de la prisión preventiva
Otra de las exigencias que establece la Corte Suprema es que se debe
fundamentar la duración de la prisión preventiva al momento de requerirse, y
no sólo por la parte que requiere sino también por la entidad que va a
imponerla, y en cuanto al deber de fundamentar la duración de esta medida,
ella, no implica que se requiera un tiempo determinado de duración, sino que
se fundamente del por qué debe imponerse ese tiempo de duración que se
está solicitando.
Como bien se sabe, que el tiempo de duración de la prisión preventiva lo
establece el artículo 272 del Código Procesal Penal, modificado
recientemente por el Decreto Legislativo N° 1307[10], determina que “la
prisión preventiva no durará más de nueve (09) meses” (inciso 1). En el
inciso 2, el plazo límite no durará más de dieciocho (18) meses para casos
Complejos, y según el inciso 3, el plazo no durará más de treinta y seis
meses (36) para procesos de Criminalidad Organizada.
Sea cual fuere el caso, el tiempo que se solicite, debe estar debidamente
sustentado, siendo por ejemplo en el primer caso, donde el plazo máximo es
de nuevo (09) meses, no necesariamente exige la norma, que deba
requerirse precisamente ese plazo, sino que se puede dictar hasta ese plazo,
de igual modo también se exige fundamentar en mérito al principio de
proporcionalidad el plazo que se requiere, debiéndose evaluar, si el plazo
que se exigiere sería idóneo, necesario y proporcional, pues aquí hay que
analizar lo avanzado del proceso penal formalizado, teniendo en cuenta qué
elementos de convicción ya han sido recabados, y qué elementos de
convicción faltan recabar o qué diligencias faltan realizar, así como también
considerar, si el caso se trata de flagrancia delictiva o no, ya que ese podría
ser una razón para que se dicte prisión preventiva en un plazo menor a
nueve meses.
Y si bien el tiempo que se exige es a criterio del requirente, ello no obsta que
el Juez deba también pronunciarse sobre el plazo requerido, pues el Juez
también debe evaluar y analizar si el plazo que se exige es proporcional y
sobre todo razonable, en virtud al estado del proceso o de la investigación.
Por ejemplo, en un proceso seguido contra X de 35 años de edad, por la
supuesta comisión de un delito de peligro común, en la modalidad de
Tenencia Ilegal de Armas de Fuego tipificado en el artículo 279°

 del Código Penal

, cuyo extremo mínimo de pena es de seis años de pena privativa de libertad,

si en el proceso se ha obtenido como elementos de convicción el Acta de Intervención del
imputado X, en calidad de flagrancia delictiva, así como también el Acta de Registro
Personal donde se acredita la posesión del arma, declaración de los efectivos policiales que
intervinieron y registraron a X, el Informe de la SUCAMEC donde manifiesta que X no
cuenta con licencia para portar armas de fuego, así también la Pericia de Balística donde
concluye que el arma está operativa y en buen estado de conservación, sería
desproporcional que se imponga a X la medida de prisión preventiva por el período
máximo de nueve (09) meses, cuando ya no habrían más elementos por recabar en la
investigación, salvo que X postule por una defensa negativa, cuestionando la intervención y
haya requerido la realización de una pericia Dactiloscópica u otra que pudiera corroborar su
tesis de defensa, pero de igual modo, es preciso y necesario fundamentar el tiempo que se
está requiriendo teniendo en cuenta el estado del proceso, o en su defecto si ya se han
agotado todos los actos de investigación, el fiscal a cargo del caso, incluso podría dar por
concluida la investigación, y se podría continuar con las etapas correspondientes.
En todo caso, debe valorarse también el derecho del imputado a ser
investigado en un plazo razonable, y respecto del cual de existir
circunstancias ajenas al propio imputado pero que puedan dilatar el tiempo
del proceso instaurado, ello no podría ser atribuible a éste, salvo que éstas
dilaciones maliciosas sean provocadas por el propio imputado.
4. Lineamientos y precisiones por la Corte Suprema
De lo establecido por la Corte Suprema en la Casación 626-2013, no es otra
cosa que dejar sentado que no sólo se debe requerir una prisión preventiva
sólo por requerir, ni tampoco imponer por imponer, sino que existen
parámetros, principios, lineamientos que rigen la aplicación de esta medida,
de lo cual debe existir un análisis propiamente legalista (o positivista) sino
hacer una evaluación integral conjuntamente con principios y otras normas
conexas, porque bien se ha mencionado que la regla general es la libertad
individual del procesado, y la excepción es la privación de ésta, y teniendo
en cuenta que ésta medida tiene como objetivo restringir un derecho
fundamental que es la libertad, la aplicación de esta medida debe ser bajo
un sustento razonable, y sobre todo proporcional, por cuanto si bien es
cierto está legitimado restringir la libertad de un ciudadano mediante la
aplicación de la prisión preventiva, sin embargo, ésta debe ser debidamente
motivada y justificada, respetando el principio de proporcionalidad. Pues la
regla general no debe ser la aplicación de la prisión preventiva cuando se
trate de un caso de mayor gravedad, o de la muy mencionada “alarma
social”, u otras razones o argumentos subjetivos, que afectarían también
otros principios, sino que ésta debe ser la excepción y eso es la mayor
preocupación como una manifestación la realidad problemática identificada,
no sólo en nuestro sistema de justicia penal sino también en otros sistemas
donde tienen un mecanismo procesal similar al nuestro y que lo que se
busca es reducir el índice de prisiones preventivas en la región[11], pues
muchas veces, su uso ha sido como anticipo de pena y no conforme a sus
fines que persigue.[12]
Antes bien, como se indicó previamente, los lineamientos que en resumen
han sido analizados respecto al peligro procesal, los cuales se detallan a
continuación son:
 Imputación Necesaria: Sin imputación concreta, real y precisa, no será
suficiente para que el imputado pueda ejercer válidamente su derecho de
defensa, y ello la Corte Suprema ha establecido en el considerando
vigésimo noveno de la Casación 626-2013, que: “Es necesario que el
Fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la
defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando
positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación,
 inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por
ambas, y si esta último está sólidamente fundamentada, hará decaer
el fumus delicti comissi”.
 El Arraigo: en el cuadragésimo considerando: “Tampoco la sola situación
de inexistencia de  arraigo  genera  que  deba  imponerse 
necesariamente   la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera
la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando
existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito,
debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un
caso concreto existe o no peligro de fuga.”
 Gravedad de la pena: La sola  presunción  de  fuga, no puede sustentar
un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la
Comisión Interamericana   de Derechos Humanos indicó que no basta la
seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado
eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en
otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados  por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le
mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada.
[13]
 Comportamiento procesal: el hecho de no confesar el delito atribuido no
puede ser considerado como un mal comportamiento procesal[14].
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión
preventiva (o mandato de detención), no autoriza al Juez a imponer, por
su solo mérito, una en el actual proceso.[15]
 La pertenencia a una organización criminal: Para fundamentar este
extremo no basta con indicar que existe una organización criminal, sino
sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e
intención criminal), así como la vinculación del procesado. Asimismo,
motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta
organización.[16] 
5. Conclusiones
 Los presupuestos materiales de la prisión preventiva, de conformidad
con lo establecido por el artículo 268 del Código Procesal Penal son tres
y no cinco. Los cuales son la aparente comisión del delito, prognosis de
pena y el peligro procesal, no existen otros requisitos sustanciales
adicionales, para la imposición de la prisión preventiva.
 Los requisitos formales que establece la Corte Suprema como es el de
fundamentar la proporcionalidad de la medida y la duración de ésta, no
es otra cosa que una reiteración e invocación para que se tome en
cuenta, que no se debe dejar de observar lo estipulado por los artículos
VI del Título Preliminar, 203° y 253° del Código Procesal Penal, los cuales
son concordantes, y que éstas últimas son normas rectoras del artículo
268 que establece los presupuestos materiales de la prisión preventiva.
 El deber de motivación en los requerimientos y las resoluciones, es
un mandato constitucional consagrado en el inciso 5
5.

 del artículo 139°
1.
2.
3.

 de la Constitución Política del Perú

, el cual no sólo se trata de un deber sino de un principio que

garantiza el Debido Proceso, por lo que al requerirse la medida de prisión
preventiva, éste requerimiento debe estar debidamente motivado, al igual
que el auto que se pronuncie sobre la imposición o no de la medida de la
prisión preventiva.
 El principio de proporcionalidad a través de sus sub-principios, es
inherente no sólo al momento de aplicar la medida de prisión preventiva,
sino a cualquier medida de coerción procesal, medida cautelar, cualquier
tipo de requerimiento, correspondiendo también una valoración
 sustantiva como adjetiva, pues este forma parte del sustento formal y
sustancial de la prisión preventiva.
 Finalmente, los lineamientos y criterios establecidos por la Corte
Suprema de la República a través de la Casación 626-2013, tienen como
finalidad otorgar parámetros específicos a fin de que se aplique la prisión
preventiva conforme a su naturaleza excepcional, ratificando que la regla
general es la libertad del proceso, más no la aplicación de una pena
anticipada.

[1] SALAS BETETA, Christian (2011). «El proceso penal común». En Gaceta

Penal & Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 181.
[2] Ejecutoria analizada por ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual Derecho
Procesal Penal, las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo II. Lima:
Editorial Reforma, p. 139.
[3] «Vigésimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su
aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá
allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa
de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y
pronunciarse por ambas, y si ésta último está sólidamente fundamentada,
hará decaer el fumus delicti comissi.»
[4] ORÉ GUARDIA, Arsenio. (2014). Ob. Cit., pp.150-153
[5] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exps. 6149-06-PA/TC-
6662-06-PA/TC-TC Jurisprudencias; Lima, Caso: MINERA SULLIDEN
SHAHUINDO S.A.C. y COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA S.A. de
fecha 11 de diciembre de 2006; párrafos 35, 36 y 37.
[6] Idem.
[7] ALEXY, Robert. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, Traducción de E. Garzón Valdés, 2da
Edición, con nueva traducción al español de Carlos Bernal Pulido, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. Robert Alexy, Epílogo a la teoría
de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Inmuebles
de España, 2004, pp. 25-64.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N° 045-2004-PI/TC,
Caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, 29 de octubre del 2005.
[9] Ibidem, fundamentos jurídicos 40-41.
[10] Decreto Legislativo N° 1307, Decreto Legislativo que modifica el Código
Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecución y sanción
de los delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada,
publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 30 de diciembre del 2016.
[11] Fuentes Maureira, Claudio (2009). “Régimen de prisión preventiva en
América Latina”. En Sistemas Judiciales, una perspectiva integral sobre la
administración de justicia – Prisión Preventiva. Santiago de Chile:
Publicación Semestral del Centro de Estudios de Justicia de las Américas –
CEJA- Año 7, N° 14.
[12] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2013). Informe sobre
el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13, p.
38.
[13] Casación N° 626-2013, Moquegua. Ob. cit., fundamento jurídico
cuadragésimo segundo.
[14] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo tercero.
[15] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo cuarto.
[16] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo octavo.