RESUMEN DE 2 LECTURAS

En el Perú, los contratos asociativos se encuentran regulados

en la Ley General de Sociedades y, como regla general, se debe
de tener en claro que no generan una persona jurídica, por lo
que deben constar por escrito y no requieren ser registrados.

Como letrado siempre recomendaré la formalización de

cualquier tipo de acuerdo y/o alianza a efectos de resguardar el
cumplimiento absoluto del objeto para el que se consolida la
alianza. Así pues, las HUB no escapan de este maravilloso
mundo legal, en donde los acuerdos entre empresas de un
mismo rubro y/o empresas asociadas pueden estar protegidos
mediante muchas herramientas, siendo una de estas los
denominados “contratos asociativos”, encargados de
salvaguardarlos acuerdos y condiciones preestablecidas por los
intervinientes para consolidar las relaciones jurídicas ya
establecidas que se verán realizadas en la constitución y
funcionamiento las HUB.
 
El artículo 438 de la Ley General de Sociedades estipula
que “se considera contrato asociativo aquel que crea y regula
relaciones de participación e integración en negocios o
empresas determinadas, en interés común de los
intervinientes”. Para comprender tal definición habrá que partir
por el concepto de concentración empresarial, la cual supone
un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas,
mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir un
beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede
subsistir).
 
Dicha concentración empresarial puede conseguirse mediante
la pérdida o no de la personalidad jurídica de las empresas
intervinientes. En el primer caso estamos ante las fusiones y, en
el segundo, ante las uniones de empresas. En estas últimas se
establecerán relaciones de coordinación o de subordinación,
dependiendo si la vinculación es de naturaleza horizontal o
vertical, respectivamente, siendo que las primeras conllevan a
los contratos asociativos y, las segundas, a los grupos
empresariales (HUB).
Apréciese entonces que los contratos asociativos integran la
red de alternativas que ofrece la concentración empresarial. En
tal orden de ideas pueden conceptualizarse como una
manifestación de la concentración empresarial, en la cual no se
pierde la personalidad jurídica y en la que se establecen
relaciones de coordinación. El texto legal, anteriormente citado,
alude a “relaciones de participación e integración”, lo que
consideramos correcto porque sí existe participación de las
partes contratantes, así como integración. No obstante, cabe
destacar que esto último no debe entenderse como la
titularidad del capital de una empresa (que se da en la fusión
por absorción o en la adquisición de paquetes accionarios, pero
no en un negocio asociativo).
 
En el Perú, los contratos asociativos se encuentran regulados
en la Ley General de Sociedades y, como regla general, se debe
de tener en claro que no generan una persona jurídica, por lo
que deben constar por escrito y no requieren ser registrados.
 
La idea central de este tipo de contratos consiste en que las
partes se juntan para desarrollar un negocio específico en
interés común de todos los intervinientes.  De esta, formas, en
estos contratos, las partes deben regular la forma en la que
participarán en el negocio, qué es lo que aportarán cada una de
ellas y como se distribuirán las utilidades que se generen entre
otros aspectos singulares a cada proyecto de negocios.
 
[Link] DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN:

 La asociación en participación es considerada por algunos

una sociedad momentánea, es decir, constituida para la
celebración de un sólo acto jurídico o de un número
determinado de actos jurídicos. Una vez realizados estos
desaparecen la asociación que a tales efectos se había
constituido o desaparece la "sociedad" oculta establecida para
la realización de un número determinado de actos comerciales,
pero que no se revela como sociedad frente a terceros. De esta
forma permanece como un simple pacto válido entre los socios,
inoponible frente a terceros quienes se supone no lo conocen.
 

La característica principal del contrato de Asociación en

Participación es que existe una parte denominada "asociante"
quien es la parte que "dará la cara" frente a los potenciales
clientes mientras que los "asociados" permanecen ocultos
frente a los terceros.
 
Dada esta característica especial, el único que responderá
frente a los terceros será el "asociante" sin perjuicio que en la
relación interna con sus asociados se establezca una
corresponsabilidad entre ellos. Sobre el particular, el artículo
441 de la Ley General de Sociedades establece:
 

" Artículo 441.- Características

El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación
no tiene razón social ni denominación.

La gestión del negocio o empresa corresponde única y

exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los
terceros y los asociados.

Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a

los asociados, ni éstos ante aquéllos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a

ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del
asociante que son objeto del contrato.

Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del

negocio realizado y al término de cada ejercicio."

De acuerdo con el artículo 441 de la LGS el Contrato de

Asociación en Participación es un contrato en virtud del cual el
asociante concede a otra u otras personas, denominadas
asociantes, una participación en el resultado o en las utilidades
de uno o varios negocios a cambio de una determinada
contribución. En tal sentido cabe señalar que:

- Es un contrato que tiene por objeto la realización de uno o

varios negocios en común,

 
- Se precisan dos partes, el asociante y el asociado. De un
lado, el asociado es el que aporta bienes y servicios. Poe otro,
el asociante es el que realiza el negocio y asume la
responsabilidad frente a terceros. Por tanto, se trata de
una sociedad oculta en la cual solamente aparece frente a
terceros el asociante.
 
- Las partes participan en las pérdidas y en las utilidades, en la
proporción que se establece en el contrato de asociación en
participación.
 
- La Asociación en Participación no es una persona jurídica. Por
tanto, ni es sujeto de derechos ni constituye una persona
jurídica distinta de los miembros que la componen, ni tiene un
patrimonio autónomo.
 
- Debe constar por escrito, aunque no está sujeto a inscripción
en registros públicos.
 
- El asociante actúa en nombre propio estableciendo una
relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica
entre el asociado y los terceros. En tal sentido, los terceros
contratan y asumen obligaciones exclusivamente con el
asociante y no con el asociado, el cual no se obliga para nada
frente a ellos.
 - Como consecuencia de la característica anterior, se presume
que los bienes aportados pertenecen al asociante, salvo
aquellos que se encuentran inscritos en los registros públicos a
nombre del asociado.
 
- El manejo del negocio está a cargo del asociante y se
establecen los mecanismos de control a favor del asociado. El
asociante es el encargado de manejar el negocio de manera
exclusiva o principal. Por lo general el contrato determina la
forma de fiscalización o control por parte del asociado.
 
- El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas por parte
del asociante.
 
- El contrato lleva implícito una limitación de asociar, de tal
forma el asociante no puede atribuir participación en el mismo
negocio a empresas u otras personas sin contar con el
consentimiento expreso del asociado o asociados, según
corresponda.
 
- Salvo pacto en contrario, el asociado participa de las pérdidas
en la misma proporción que participa de las utilidades.
 
- No es una figura societaria, sino una figura contractual que
implica la asociación de dos o más partes es por eso que está
considerada por la doctrina mayoritaria dentro del rubro de
contratos asociativos.
 
- En el plano tributario y contable, corresponde al asociante
registrar en su contabilidad los ingresos totales por las ventas,
así como los gastos incurridos, teniendo el derecho a deducir el
monto de la participación que corresponde al asociado.
 
- En cuanto al monto de la participación correspondiente al
asociado, éste constituye renta de tercera categoría para el
asociado, y está gravado según el criterio de lo devengado
 
- En cuanto a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta los
ingresos del negocio se computan exclusivamente en cabeza
del asociante y, en consecuencia, el asociado no tiene que
efectuar pago alguno por este concepto.
 
2. CONTRATO DE CONSORCIO O “JOINT VEINTURE”

 Resulta fácil deducir que el origen de la palabra joint venture

viene del derecho anglosajón o common law. En dicho
ordenamiento esta figura está muy vinculada en sus orígenes al
partnership, e inicialmente se le conocía con el nombre de joint
Adventure cuya traducción en castellano significa "aventura
conjunta".
 
Finalmente, con el uso y transcurso del tiempo esa expresión se
abrevió utilizándose en su lugar la expresión joint venture (toda
vez que el término joint debemos indicar que significa unión,
empalme, conexión o conjunción; mientras que venture significa
ventura o aventura, lo que tiene una relación directa con riesgo
o ex ponencia a la casualidad o fortuna).
 
Desde un punto de vista práctico y la jurisprudencia
norteamericana podemos apreciar cuatro criterios básicos para
identificar lo que podría considerarse una operación de joint
venture o consorcio:
 
a) Carácter contractual: Posee un carácter contractual con
ausencia de una forma específica y supone un acuerdo de
voluntades con el propósito de conseguir en conjunto objetivos
de los propios participantes manteniendo su autonomía.
Algunos juristas extranjeros distinguen entre lo que es la
Contractual empresa conjunta y el joint venture corporation,
siendo el primero lo que denominaremos joint venture o
consorcio y lo segundo, un tipo social particular o persona
jurídica determinable.
 
- Riesgos compartidos: Lo que las partes buscan a través de
estas operaciones es compartir los riesgos y enfrentar en forma
conjunta un desafío empresarial determinado.
 
- Derechos de los participantes a la gestión: el joint venture o
contrato de consorcio permite a las partes actuar directamente
en la gestión de la operación, no se requiere pues el permiso de
uno al otro basta que la gestión esté orientada a conseguir lo
delineado en el acuerdo base. Es una aventura conjunta donde
el éxito de la operación depende del esfuerzo de las partes, de
ahí se derivan las características de solidaridad y mutua
confianza.
 
- Objetivos y plazos limitados: Las operaciones de joint venture
tienen objetivos claros y precisos a diferencia de las
sociedades mercantiles que con frecuencia suelen abarcar
muchas o varias actividades.
En el contrato de consorcio, las partes se asocian y participan
directamente en el desarrollo del negocio exponiéndose todas
ellas frente a los terceros. Es decir, a diferencia del contrato de
Asociación en Participación no existen asociados ocultos, sino
que todos ellos participan directamente frente a los terceros.
 
El artículo 445 de la Ley General de Sociedades conceptualiza
como contrato de Consorcio:
 
 "Artículo 445.- Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para
participar en forma activa y directa en un determinado negocio o
empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades

propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha
comprometido.  Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en
el contrato."

Si bien es cierto algunas de las características que se van a

nombrar a continuación no necesariamente deben estar
incluidas en todo contrato de joint venture son aspectos que por
lo general se regulan de una forma u otra en el contrato.
 
-  Es un contrato: Es necesario un acuerdo entre dos o más
partes, el que se perfecciona a través de la declaración de
voluntad de cada una de ellas. La ley peruana lo define como
un contrato asociativo por el cual dos o más personas se
asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un
beneficio económico (artículo 445 LGS).
 
- Negocio Específico: la duración del contrato está en función
de la duración del negocio. Por lo general se hacen los
contratos de consorcio para un negocio específico.
 
- Objetivo común: los contratantes comparten un objetivo
común que los motivan a involucrarse en el negocio y estar
obligados a realizar las actividades propias del consorcio para
las cuales se ha comprometido.
 
- Concurrencia de dos o más personas o empresas: se requiere
una pluralidad de empresas o personas que participen del
contrato. Nótese que pueden participar tanto personas
naturales como jurídicas, lo que amplía las posibilidades de
celebrar esta clase de negocios jurídicos.
 
- Individualidad y responsabilidad empresarial: las partes
mantienen sus individualidades, no forman una persona jurídica
distinta, mantienen su propia autonomía. Los miembros del
consorcio sólo tendrán responsabilidad solidaria si así se pacta
expresamente o lo dispone la ley.
 
- Administración de los bienes y recursos: todo contrato debe
establecer un régimen de administración y manejo del negocio
común. Sin embargo, si no señala algo distinto se entiende
establecida la gestión mutua interpretándose como reciproca la
facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse
por las gestiones que realizan en cumplimiento del objeto
especificado en el contrato.
 
- Aportaciones de los contratantes: los bienes aportados por
cada una de las partes continúan siendo de propiedad exclusiva
de los aportantes y la adquisición conjunta de determinados
bienes se regulan por las reglas de la copropiedad. El contrato
debe estipular cuáles serán los aportes de cada una de las
partes; dicho aporte puede ser en bienes, dinero, servicios o
derechos.
 
- Facultad de representación: las partes deben establecer la
facultad de representación en un negocio común, en principio
es un derecho de todos los contratantes, esta facultad
obviamente puede ser delegada. En principio existe un mutuo
derecho de representación, sin embargo, este tema debe ser
muy bien definido en el contrato.
 

- Régimen de participación en los resultados: el contrato

establecerá el régimen de participación en las utilidades y en
las perdidas, por lo general las ganancias pertenecen a todos
los venturers o consorciados y asimismo las pérdidas se
asumen en partes iguales o en proporción a su participación en
las ganancias.
 
- Respecto a los resultados: los resultados no siempre se tienen
que entender como un beneficio económico logrado por un
porcentaje de utilidades, es posible imaginamos que en alguna
operación de joint venture el objetivo del contrato sea el
dominio de cierta tecnológica o la consolidación de marcas; en
tal sentido el contrato de joint venture bien podría tener como
propósito el desarrollo de una tecnología, la apertura de nuevos
mercados, la realización de trabajos de investigación, etc. y no
principalmente la obtención de un lucro monetario. También es
posible establecer o pactar distintas formas de participar en las
utilidades o en los ingresos pudiéndose participar sobre los
ingresos brutos y no necesariamente sobre las utilidades.
 
- Puede ser considerado un contribuyente para efectos
tributarios: la Ley del Impuesto a la Renta peruana considera
contribuyente de dicho impuesto al joint venture que lleva
contabilidad independiente a la de sus partes integrantes; en
cambio en los joint ventures que no llevan contabilidad
independiente, los resultados se atribuyen a las empresas que
los integran, debiendo éstas incorporarlos a sus resultados.
 
- Control: es potestad de las partes controlar el negocio común.
Esta facultad es generalmente delegada y por tanto debe
definirse en el contrato la forma de ejercer el control por parte
de los contratantes. En principio el control es conjunto y es
facultad de todos las partes participantes del consorcio dirigir
el negocio. La gestión conjunta es consustancial a este tipo de
contratos.
 - Naturaleza Fiduciaria: es un contrato basado en la confianza
estrecha de los socios, se traduce en la buena fe, la confianza,
la fidelidad y la integridad, estos elementos son indispensables
para la utilización de esta figura jurídica.
 
- Responsabilidad Limitada: las partes tienen responsabilidad
limitada frente a terceros y respecto del objeto del contrato.
 
Hemos establecido pues claramente las formas de contratos
asociativos que se encuentran establecidas en la legislación
peruana. Será cuestión de todos aquellos grupos empresariales
que deseen iniciar operaciones en conjunto bajo la forma de
consorcio o grupos empresariales encontrar la mejor manera de
asociación de acuerdo con sus necesidades y según el
panorama que el proyecto o plan de negocio en nuestro país le
presente.
 
En la medida que la formalidad se vaya consolidando, el Perú
continuará forjándose como principal destino de inversión y con
ello mayor cantidad de posibilidades de volverse en
principal HUB empresarial en los principales campos o rubros
económicos. Incentivemos la inversión formal en el Perú. Hoy es
el momento.
 El contrato de franquicia: multiplicador de negocios
exitosos

Walter Aguirre Vidaurre Pontificia Universidad Católica del Perú

Abogado por la Universidad de Lima, Maestría en Derecho
Corporativo por el Washington College of Law, The American
University, Washington DC - LL.M., Maestría en Administración
de Negocios por la University of Quebec at Montreal - MBA.
Socio Principal de Aguirre Abogados y Asesores, especialista en
Derecho Corporativo con amplia experiencia en estructuración
de contratos de franquicia a nivel local e internacional.
Catedrático de los Diplomados Internacionales de Valorización
de Empresas y Derecho Corporativo en ESAN GraduateSchool of
Business. Director y Asesor Legal de la Cámara Peruana de
Franquicias (CPF).

Resumen

En el siguiente artículo, el doctor Walter Aguirre se remonta a

los antecedentes históricos del Contrato de Franquicia, propone
una definición del mismo y realiza una descripciónde sus
elementos esenciales y tipología. Asimismo, analiza el factor de
la diligencia debida en su adquisición y realiza una descripción
de la formación del Contrato de Franquicia, las obligaciones y
derechos de franquiciante y franquiciado, así como de su
estructura.