JURISPRUDENCIA
Roj: STS 2450/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2450
Id Cendoj: 28079120012023100430
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 29/05/2023
Nº de Recurso: 3569/2021
Nº de Resolución: 409/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP, Barcelona, Sección 22ª, 05-03-2018,
STS 2450/2023
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 409/2023
Fecha de sentencia: 29/05/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3569/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/05/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: [Link] SECCION N. 22
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3569/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 409/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
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JURISPRUDENCIA
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 29 de mayo de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación con el nº 3569/2021 interpuesto por Francisca representada por el
Procurador Sr. D. Jose Luis Pesquera García, bajo la dirección letrada de D. Fernando Doria Fernández contra
Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018 dictada por la Sección 22 de la Audiencia provincial de Barcelona
que estimó parcialmente el recurso de apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18
de Barcelona de fecha 12 de noviembre de 2020 dictada en el Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido nº
234/2019, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 105/2019, del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona,
que condenó a la recurrente como autora de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar. Ha sido parte
también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona instruyó PA (juicio rápido) nº 234/2019-B, contra
Francisca . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22) que con fecha 5
de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado
probados y así se declaran los siguientes hechos:
"Se dirige la acusación contra Francisca , mayor de edad, española, con DNI NUM000 y con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, a quien se le impusieron las siguientes
medidas cautelares:
- Mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Badalona, en
el marco del procedimiento de Diligencias Previas número 511/2019, se le impuso como medida cautelar, la
prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 metros de su madre Loreto , su domicilio, lugar
de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, durante todo el período que durare la causa y mientras no se
dispusiera lo contrario por resolución firme.
- Mediante Auto de fecha 18 de febrero de 2019 del Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona, en el marco
del procedimiento de Diligencias Previas número 294/2019, se le impuso como medida cautelar, la prohibición
de comunicación y aproximación a menos de 1000 metros, de su ex pareja Severino , su domicilio, lugar
de trabajo o cualquier otro por él frecuentado, durante todo el período que durare la causa y mientras no se
dispusiera lo contrario por resolución firme.
La acusada fue requerida el mismo día en que se dictaron los autos para el cumplimiento de la. prohibición
impuesta en cada uno de ellos.
Conociendo dicha prohibición, sobre las 13.31 horas del día 3 de agosto de 2019, estando vigente la medida
cautelar impuesta, la acusada fue sorprendida por agentes de MMEE cuando se encontraba sentada en un
banco situado en la calle Juan Valera número 222 de Badalona, lugar situado a 110 metros de distancia del
domicilio de su madre Loreto y a 240 metros de distancia del domicilio de su ex pareja Severino .
La acusada se halla diagnosticada de trastorno esquizoafectivo, episodios maniacos y trastorno de la
personalidad Cluster B con rasgos antisociales y límites y presenta mala adherencia a los tratamientos y
seguimientos realizados, requiriendo múltiples ingresos por alteraciones de la conducta y descompensación
de su patología de base, y en el momento de los hechos presentaba afectadas sus capacidades cognitivas y
volitivas de forma importante."
SEGUNDO.- El Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENO a Francisca , como autora responsable, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica
del art. 21,1 del Código Penal, en relación con el art. 20.1 del Código Penal, de dos delitos de quebrantamiento
de medida cautelar previstos y penados en el art. 468.2 del Código Penal en concurso ideal a la pena de NUEVE
MESES DE PRISIÓN, con la consiguiente 'inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo que dure la condena.
PROCEDE IMPONER a la penada la MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO en un centro psiquiátrico
adecuado a su patología o anomalía por el tiempo máximo de la pena de prisión impuesta.
Se imponen las costas a la condenada.
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JURISPRUDENCIA
Notifíquese esta Sentencia con la expresión de que la misma ES FIRME al haber prestado las partes
su conformidad y haber renunciado a interponer recurso conocido su contenido, pudiendo únicamente
interponerse recurso de no haberse respetado los términos de la conformidad".
TERCERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2020 el Juzgado dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente
Parte Dispositiva:
"PROCEDE ACLARAR el FALLO de la SENTENCIA recaída en el presente procedimiento de fecha 12 de
noviembre de 2020 en relación a la no firmeza de la sentencia y a los recursos que cabrían contra ella; por
lo que deberá decir:
"Notifíquese esta Sentencia con la expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse
Recurso de Apelación ante este Juzgado para 'su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en
el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la notificación, durante los cuales Permanecerán las actuaciones en la
Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes."
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que frente a la misma no cabe
interponer .recurso alguno, salvo los recursos que pudieran interponerse frente a la resolución objeto de
aclaración".
CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se formuló Recurso de Apelación por la acusada, remitiéndose
las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda),
que dictó Sentencia con fecha 5 de marzo de 2021 que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de
instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:
1. Estimamos parcialmente el recurso de apelación expresado en el antecedente de hecho segundo de esta
sentencia.
2. Confirmamos la sentencia apelada, con excepción de las penas y medida de seguridad impuestas, que
revocamos.
3. Imponemos a Francisca la pena de cuatro meses y catorce días de multa a razón de seis euros de cuota
diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de
multa o fracción impagadas.
4. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Esta sentencia no es firme y cabe interponer en contra recurso de casación por infracción de ley si se considera
que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter
sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.
El recurso debe prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, si el recurrente no es el
Ministerio Fiscal, y presentarse en un plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, y en este
debe solicitarse testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intente utilizar"
QUINTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley
por la condenada, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso, alegando un único motivo:
Motivo aducidos en nombre de Francisca .
Motivo único.- Al amparo del art. 849. 1º LECrim por indebida aplicación de la pena de multa prevista en el
artículo 71.2 CP en relación con el art. 49 del mismo texto legal.
SEXTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando su único motivo; la Sala lo admitió
a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23
de mayo de 2023.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La condena a nueve meses de prisión impuesta a la ahora recurrente fue corregida en el recurso de
apelación interpuesto ante la Audiencia Provincial que la transformó en una pena de multa de cuatro meses y
catorce días con una cuota diaria de seis euros por imperativo del art. 71.2 CP (sustitución obligatoria de penas
privativas de libertad inferiores a tres meses). La Audiencia expresa que entre las tres alternativas sustitutorias
posibles (multa, localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad) acude a la pena pecuniaria
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JURISPRUDENCIA
al no haberse valorado las otras posibilidades y, singularmente, al no constar el consentimiento inexcusable
de la penada para acudir a la pena de trabajos.
SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento se alza en casación la penada arguyendo como único motivo del
recurso al amparo del art. 849.1º LECrim -única vía abierta en los casos, como el presente, en que la primera
sentencia ha sido dictada por un Juzgado de lo Penal- la infracción del art. 71.2 CP (¿?) en tanto no puede
hacerse depender la exclusión de la pena de trabajos de la circunstancia de no haber recabado la anuencia de
la penada. Invoca con toda pertinencia dos sentencias de las que nos hacemos eco a continuación.
TERCERO.- Las STS 653/2019, de 8 de enero de 2020 y 325/2019, de 20 de junio constituyen los dos
precedentes invocados. Comparten doctrina y solución con argumentación semejante.
La pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere el consentimiento del penado. Por eso nunca se
configura como pena única principal.
Cuando es pena principal alternativa, si no se ha abierto por la razón que sea, un incidente para recabar ese
consentimiento, y se considera procedente esa pena, la fórmula no puede consistir ni en condenar a esa
pena, que no se cumplirá si no se accede a ello, dejando el hecho impune; ni en imponer la pena alternativa
(normalmente más gravosa: penas privativas de libertad) ante la imposibilidad legal de la otra opción. La vía
de escape que ingenian como más procedente tales precedentes consistirá en condenar a la pena de trabajos,
aunque incluyendo, subsidiariamente, la pena alternativa para el caso de no obtenerse el consentimiento.
"El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del
consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia
provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de
esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que
si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de
nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no
es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de
otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio
Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso,
durante la ejecutoria.
La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de
este recurso.
El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la
pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad,
de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena,
forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas
el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia
donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena,
es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de
enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser
impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que
el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos,
fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en
exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la
concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias
personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado
o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de
estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas
en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.
El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución
de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta,
de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es
posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta
cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del
consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución
( STS 325/2019).
Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha
resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la
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JURISPRUDENCIA
que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena
que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente
las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la
opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el
consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa.
De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la
otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que
la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de
condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de
la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena
privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal .
Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva
ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de
la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará
de manera subsidiaria". (énfasis añadido).
CUARTO.- Como se preocupa, no obstante, de advertir el Fiscal en su muy bien elaborado dictamen, en este
caso concurren singularidades que lo apartan de esos precedentes:
a.- Se trata de un supuesto de sustitución y no de penas principales alternativas. La pena procedente es la de
prisión. Se ha sustituido por ser inferior a tres meses.
b.- La penada todavía no ha expresado su consentimiento. Tampoco su preferencia por la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad. La dirección letrada, actuando con toda corrección y ajustándose
escrupulosamente y con celo elogiable a los deberes del encargo asumido a través del turno de oficio, ha
encontrado esa razón para la impugnación entendiendo que en abstracto podría ser más favorable. Pero
la situación psiquiátrica de la penada que se desprende de la sentencia y de las actuaciones no evoca las
condiciones más idóneas para ese tipo de penalidad.
c.- Al haberse impuesto una pena de multa por sustitución, su incumplimiento se traducirá necesariamente
en trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente; la primera alternativa -que, sin duda
y en general, encierra positivas potencialidades-, solo si presta su consentimiento la penada. No resulta
excesivamente aventurado, a la vista de los beneficios de justicia gratuita que le han sido concedidos, concluir
que si la penada prefiere cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad lo conseguirá con facilidad:
asumiendo su más que presumible insolvencia y haciendo constar su consentimiento para esa segunda
sustitución. Si, por el contrario, no está dispuesta a realizar esos trabajos, habrá de obtener, a través de terceros
o con su trabajo o por cualquier otro medio, el monto establecido para saldar la pena pecuniaria y evitar la
privación de libertad que constituye la tercera alternativa.
QUINTO.- De esas consideraciones se desprende el nulo interés práctico del recurso. El eventual interés
casacional ya fue satisfecho con la sentencia que se ha citado antes.
En realidad no se aprecia una infracción de ley del art. 849.1º LECrim. Quizás exponer como única razón
de la elección por la multa la inexistencia de consentimiento, como hace la sentencia, no era lo más
atinado. Se podía haber acudido a esa fórmula subsidiaria condicionada aludida. Pero se vislumbran otras
razones -primordialmente la salud psíquica de la penada- que desaconsejaban esa opción. Esta Sala, desde
luego, considera acertada la opción por la multa en lugar de los trabajos que, como se ha dicho, no están
definitivamente excluidos por el juego que han de tener si no se abona la multa.
El recurso decae.
SEXTO.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas a la recurrente.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Francisca contra Sentencia de fecha 5 de marzo de
2018 dictada por la Sección 22 de la Audiencia provincial de Barcelona que estimó parcialmente el recurso de
apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona de fecha 12 de noviembre de
2020 dictada en el Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido nº 234/2019, dimanante de las Diligencias Urgentes
nº 105/2019, del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, que condenó a la recurrente como autora de dos
delitos de quebrantamiento de medida cautelar.
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JURISPRUDENCIA
2.- Imponer a Francisca el pago de las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de
la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección
legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García
Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura
Javier Hernández García
