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Fallo

El documento presenta una sentencia interlocutoria de una causa en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La sentencia rechaza las excepciones de incompetencia material y territorial presentadas por la demandada y confirma la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para el caso. Uno de los jueces presenta una opinión disidente argumentando que la ley aplicable reduce las opciones del trabajador para interponer la demanda.

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Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CAUSA Nº CNT 21872/2018 /CA1 AUTOS

“VALLEJOS MARIANO CONCEPCION C RECONQUISTA ART SA S
ACCIDENTE LEY ESPECIAL ” – JUZGADO Nro.77-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este
Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada,
se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al
efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

I.- El actor inició la presente demanda contra

RECONQUISTA ART SA en procura de las prestaciones contempladas en la Ley
24557, tomando conocimiento de la enfermedad en diciembre de 2016, en el
momento que prestaba servicios para ISIS CUEROS S.A. A su vez, planteó la
inconstitucionalidad del procedimiento administrativo legislado en la ley 27348
(fs.4/24).
USO OFICIAL

La demandada RECONQUISTA ART SA opone

excepción de incompetencia material, y sostiene que el reclamante previo a cual
acción judicial, debió cumplir con el art. 1 de la ley 27348. Asimismo, planteo la
incompetencia territorial, señalando que ninguno de los supuestos del art.2 de la
27348 lo habilita a recurrir ante la Justicia Nacional del Trabajo. (fs. 42/62).

II.- El Sr. Juez de primera instancia, apartándose del

dictamen fiscal, desestimó las excepciones de incompetencia material y territorial
opuestas por la demandada con sustento en la ley 27348. ( fs.65).

Contra la resolución, se alza la parte demandada a

tenor del memorial obrante a fs.66/69.

III.- Este Tribunal, ordenó a fs. 78 cumplimiento con lo

dispuesto por el art. 41, inc. c) de la ley 24.946, y art. 2 inc. f de la ley 27148, y
remitir las actuaciones a la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo.
El Fiscal General de la Cámara sostuvo que “sobre la
aptitud en razón del territorio para entender en el sub lite, la causa en análisis
guarda sustancial analogía a lo examinado por esta oficina en el Dictamen n°
82825 del 10/9/2018, recaído en la causa: “Pereira Roberto Esteban c/ Provincia
ART S.A. s/ accidente-ley especial”, Expte. CNT 11838/2018/CA1, del registro de
la Sala V”
En dicho Dictamen sostuvo que “no se configuraría
en el ámbito territorial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires ninguno de los
presupuestos expresamente previstos en la ley 27348 como atributivos de
competencia territorial ; y que ,al momento de interposición de la presente acción
ya había operado la adhesión de la Provincia de Buenos Aires ( ley local publicada
el 8/1/2018)

Finalizó que “impondría la favorable recepción de la queja

en examen, la revocatoria del pronunciamiento apelado y la admisión de la
excepción de incompetencia territorial opuesta”.
Prioritariamente, señalo que no encuentro óbice para
declarar la competencia territorial de la Justicia Nacional del Trabajo, cabe

Fecha de firma: 31/08/2022

Advierto que no puedo compartir el criterio que sostiene

sobre la competencia territorial, según el cual la ley 27348, desplazaría al art. 24
de la L.O.
En efecto, disiento porque: 1) Contrariamente a lo que
en definitiva surge del decisorio, se ve efectivamente afectado el acceso a la
justicia, garantía constitucional (art. 18 CN), al achicarse el espectro de opciones
para el trabajador; 2) Además, porque solo sería aceptable que la nueva ley fuese
aplicable a accidentes ocurridos antes de su vigencia, siempre y cuando ésta
fuese más beneficiosa, y ya con lo único que se ha analizado relativo a que la
parte actora ve reducida la amplitud de opciones de atribución de competencia,
queda claro que no lo es.

Conforme ya fuera referido precedentemente, en el

punto, claramente me estoy rigiendo por la aplicación del principio de
progresividad emergente del nuevo paradigma constitucional (art. 75, inc. 22),
recogido en el art. 2º del CC Y CN (y art. 9 de la LCT).

En efecto, esta ley achica el espectro que amplía el

marco de decisión del trabajador, para interponer la demanda. Al respecto, el
artículo 1 enuncia en su segundo párrafo: “Será competente la comisión médica
jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva
prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio adonde
habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la
instancia administrativa”. Claramente, luce ausente de allí el domicilio de la
demandada.

Cuando el artículo 24 L.O. habla de empleador, esto

abarca toda figura de tercerización (artículos 26, 29, 29 bis y 30 LCT),
transferencia o conjunto económico (31, 228 LCT), en cuyo caso se trata de la
figura del empleador múltiple, radicando la competencia, si así lo escogiera el
trabajador, de cualquiera de aquellos domicilios, merced al principio de
perpetuatio jurisdictionis.
Con lo cual, la figura del empleador en estos términos se
da también con la tercerización de la higiene y la seguridad, siendo así el domicilio
de la ART, también como el “domicilio” del empleador, al que alude la norma.
En el presente caso, estamos frente a una aseguradora
que tiene su domicilio en esta ciudad – Carlos Pellegrini Nº 1069 CABA- , que sin
dudas habilita la instancia.
Es de notar que en la doctrina de la CSJN en el fallo
“Jordan, Antonio Víctor y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/
accidente - ley 9688” (Competencia n° 991. XXXIII. 30/06/1998 Fallos: 321:1865),
la letra del dictamen al cual se remite, justamente hace hincapié en que los sujetos
partes son el trabajador y el empleador, y las aseguradoras “participan” en el
“diseño atípico de acceso a la jurisdicción” que instaló la Ley 24557.
En definitiva, advierto que lo que aquí se discute es el
“achique” de los supuestos habilitados por el artículo 24 de la LO, para que el
trabajador pueda ejercer el derecho de establecer la competencia del juez natural,
a su elección, haciendo un cruce con la nueva ley 27348 que se refiere a otra
cosa.

Fecha de firma: 31/08/2022

En efecto, el referido enroque opera cuando se intenta

conectar al juez natural del proceso judicial, con la atribución de competencia
normada para el proceso administrativo regulado en la Ley 27348.
Recordemos que al establecer el artículo 2 el
mecanismo recursivo (“El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo
dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero
laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino.), lo que hace
en definitiva es trasladar los factores de atribución de competencia de las
Comisiones Médicas (artículo 1 Ley 27348) a los tribunales que deberán atender
las cuestiones vía recursiva,
Cuando, por el contrario, la elección del juez natural,
debe quedar circunscripta al principio general del procedimiento laboral
establecido en el artículo 24 de la LO.
Por lo tanto, resulta ilegítimo pretender la alteración del
criterio de competencia para acceder a los tribunales, en función del pretendido
procedimiento administrativo. Esto es, tomar lo “menos” para lo “más”,
pretendiendo supremacía.
Por tal motivo, es que también disiento con la
apreciación de que no se afectaría el principio del juez natural, tal como fue
advertido. (ver S.I. “GUANUCO, WALTER GABRIEL c/GALENO ART S.A.
USO OFICIAL

s/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL” CAUSA Nº CNT 54434/2017/CA1 del

28/02/2019”).

En efecto, sabido es que las comisiones médicas

receptan los formularios de denuncia de los reclamantes cuyos domicilios
coincidan con su jurisdicción. Esto es, no habilitan la opción declamada en el art. 2
de la Ley 27348, y por supuesto, no contemplan lo dispuesto por el art. 24 de la
LO.
Justamente, de ello da crédito el hecho de que en la
causa el actor optó por incorporar su reclamo en la Justicia Nacional del Trabajo,
por vía de acción, de otra manera, la Comisión Jurisdiccional de CABA Nº 10, no
habría registrado el presente reclamo.
Esta situación se encuentra ligada a la problemática
general que presenta el diseño del procedimiento administrativo “obligatorio” y
“excluyente” de la Ley 27348, que se cristaliza con el tiempo al ver sus efectos
prácticos.
Entonces, resuelto lo relativo a la territorialidad, nos
resta analizar la competencia material.

Relatada entonces la precedente síntesis, vale anticipar

que los conflictos jurídicos y fácticos que presenta la modificación de la Ley 27348,
como se plantea en el presente caso, fueron desarrollados en el marco del fallo
“TOLEDO RAMON CARLOS C SWISS MEDICAL ART SA S/ RECURSO LEY
27348”, del 03/12/2021, de los registros de la Sala III, con motivo de la
inconstitucionalidad del carácter obligatorio y excluyente del procedimiento
obligatorio resuelto con posterioridad al dictado del pronunciamiento de la CSJN,
en la causa “Pogonza, Jonathan Jesús c/ Galeno ART S.A. s/ accidente – ley
especial” (2/9/21), por lo que considero que corresponde reflexionar sobre sus
fundamentos, que cito a continuación, a fin de contar con toda la idea general:

“(…) Pues bien, observo que el mismo termina de

desandar un camino iniciado hace 106 años, curiosamente en el mismo mes en
que viera la luz la señera y progresista Ley 9688 (29/9/15).

La icónica ley de accidentes del trabajo (para la que se

unieron voluntades como las de Palacios, Marco, Bialet Masse, y Joaquín V.
González, entre otras), procuraba la reparación del riesgo objetivo. Habilitaba
además la opción del famoso artículo 17, por el derecho común, donde la carga

Fecha de firma: 31/08/2022

Muchos años después, y con posterioridad a la

creación del fuero especializado, tras la reforma del Código Civil, que implicó la
inclusión de la responsabilidad objetiva por el artículo 1113 segunda parte, esta
cámara debatió en el famoso fallo plenario “Alegre” (26/10/71), si esta nueva
norma quedaba o no implicada en los alcances de la opción. El resultado fue
positivo, sin embargo extrañamente, como en un eco del futuro, casi se perdió (ver
el voto de la suscripta en el precedente “FIORINO, AUGUSTO MARCELO C/QBE
ARGENTINA ART S.A. S/ ACCIDENTE-LEY ESPECIAL”, del 25 de abril de 2017,
con motivo del apartamiento del pronunciamiento de la CSJN en autos “Espósito,
Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial” del 07/06/2016),
resultando relevante para que así no fuera la actuación del procurador general, Dr.
Humberto Podetti.

Que resultara un plenario peleado, divorciado de la

naturaleza del fuero y de la Constitución vigente para ese entonces (que con el
artículo 14 bis nos ingresara en el constitucionalismo social) preanunciaba el
tobogán regresivo, que deja a quien se desliza, de boca sobre el arenero.

De todos modos, en el degradée se daba batalla.

Así, con la Ley 12631/40, se incorpora el concepto del

“por el hecho o en ocasión del trabajo”, y más tarde con la Ley 15448 se suma el
in itinere. Luego, la 23643 (7/11/88) incorpora el seguro facultativo, iniciándose
después una importante detracción de derechos en 1991 con la Ley 24028, la cual
elimina la concausa, y asimismo desplaza la competencia del juez laboral por el
civil, obligándoselo a aplicar la legislación de fondo, de forma y los principios
correspondientes al derecho civil, cuando lo que se persigue es la reparación
plena.
Luego, el dictado de la 24557 (3/10/95), instala lo que
será el seguro obligatorio a través de las ART, así como la eximición lisa y llana
de responsabilidad civil, salvo que se invocara dolo del empleador. Con la
modificación de la Ley 26773, se consolida que el juez competente en el reclamo
por derecho civil será el juez civil, con las mismas ataduras dispuestas por la
24028 (ver el precedente de la Sala “Acevedo, Juan Bartolomé C/ Estancia La
República S.A. Y Otro S/ Accidente – Acción Civil”, Sentencia Interlocutoria Nº
63.585, del 30 de junio de 2014).

Finalmente, el arenero: la 27348 (24/2/17) perfecciona

la obra del desplazamiento de la justicia especial y los principios del derecho del
trabajo (no obstante la vigencia de una nueva constitución que impone el imperio
del principio de progresividad, ver asimismo los artículos 1 y 11 del Código Civil y
Comercial de la Nación), viéndose el trabajador obligado a un iter administrativo
previo, sometido a la opinión de un secretario técnico letrado (STL), quien no tiene
el mismo grado de especialización de un juez, que para serlo debe transitar por
dilatados concursos, sometido a todo tipo de incompatibilidades.

Con este sistema, el trabajador que reclama por su

salud, debe invertir en estos procesos lo que no tiene: tiempo (muchas veces,
excesivo, si además se ve obligado a discutir en justicia por el reconocimiento de
sus derechos), discutiendo dentro de márgenes estrechos, en un sistema
gestionado por los mismos que lo regulan, en un corsi e ricorsi entre las
comisiones y la justicia, que en mucho de los casos termina con la designación de
un perito médico sorteado por esta última, habiéndose así perdido un tiempo que
para quien ve afectada su salud, tiene un valor muy superior.

Fecha de firma: 31/08/2022

De manera que, reiteradamente, no solo se legisló con

franco apartamiento de la constitución vigente en cada caso, sino que también se
hizo lo propio con las doctrinas fijadas en los fallos plenarios (análisis que hago en
“Fiorino” sobre los FFPP “Prestigiácomo”, y “Villamayor”), también de corte
regresivo. Y, tras la primavera de la CSJN con los decisorios de “Castillo”,
“Venialgo”, “Marchetti”, y “Obregón”, hoy sucede otro tanto con sus fallos
“Espósito”, y al que nos estamos refiriendo, “Pogonza”, de signo opuesto a los que
lo precedieran.

Esa “realización de un equilibrio más balanceado entre

los intereses y los derechos" al que Podetti alude en el referido dictamen de
“Alegre” evocando a Borda, hoy se ha perdido, cruzándose todas las líneas,
triunfando al menos por el momento los intereses del mercado.

Así, el cuestionamiento final que lleva el caso Pogonza

a la Corte en torno a la ley 27348, finca conforme la propia síntesis del decisorio
en:
A) Irrazonabilidad de otorgarle a las Comisiones
Médicas facultades propias de los jueces;
B) Inconstitucionalidad de la ley, con apoyo en los
propios precedentes de la Corte (Castillo, Venialgo,
USO OFICIAL

Marchetti, y Obregón)
C) Discriminación del trabajador, quien no puede
recurrir directamente a la justicia como otros
damnificados, viéndose obligado a transitar de modo
previo la vía administrativa.
D) Limitación del control judicial recursivo, que impide
la amplitud de debate y restringe la prueba.
E) Ausencia de imparcialidad e independencia de las
Comisiones Médicas, dada la fuente de su
financiamiento (ART)
F) Vulneración del principio de progresividad.

Esta síntesis de los agravios, expresa en sí misma en

qué ha consistido y consiste centralmente, el problema del deterioro del régimen
de accidentes.

Como exhibe el racconto que da inicio a este voto, la

9688 nace por un lado con una discriminación positiva al instituirse la
responsabilidad objetiva, en plena vigencia de una Constitución de Corte Liberal o
Clásico (1953). De allí en más, la discriminación se tornó negativa, tanto por la
pérdida del juez natural que se había ganado con la creación del fuero (30 de
noviembre de 1944), cuanto por la interpretación negativa de la intertemporalidad
de las normas, cuando de mejoras para el trabajador se trataba (ver el fallo
“FIORINO” citado ut supra).

Así, la discriminación será ya no solo cuali y cuantitativa

(el daño reparado, y por cuánto) sino también temporal: bajo la apariencia de
agilidad, se tratará de mecanismos administrativos que no ofrecen garantías y
que sí aseguran que el trabajador tras acudir a ellos (si es que no ha tratado de
defender antes la competencia laboral), deba luego continuar una discusión eterna
en un fuero colapsado, por la propia implosión generada por estos mismos
sistemas.

Time is money, cuanto más transcurra, se asegura el

margen de ganancia en el mercado. Para el trabajador, más tiempo se pierde,
menos posibilidades de hacer justicia.

Fecha de firma: 31/08/2022

Por lo tanto, en esta última estación, en torno a la

aplicación de la 27348, ¿qué responde Pogonza? Sostiene la no afectación de
derechos por la instancia administrativa previa obligatoria, y excluyente, invocando
precedentes foráneos y autóctonos, al margen del paradigma constitucional
vigente, a pesar de que en el mismo, el trabajador ocupa por segunda vez un
lugar relevante, que ya tenía por el del Constitucionalismo Social.

Esta última constitución, protege al “señor de todos los

mercados”, a decir del precedente “Vizzoti”, CSJN, 14/09/2004, en su condición
de consumidor, sumada a la de trabajador.

Es llamativo entonces, que con invocación de modelos

jurídicos y precedentes de consumo (ver Dictamen nº 72.879 del 12 de julio de
2017 en autos “Burghi”), cada vez nos acerquemos más a un modelo como el de
los EEUU que no solo directamente no tiene Justicia Laboral, lisa y llanamente,
sino que se renuncia tanto como consumidor, como en otras áreas de la vida
ciudadana, a recurrir a la justicia.

Los resonantes y maravillosos casos que conocemos

de esa justicia harto pragmática (lo que en un punto es un gran mérito, por la que
tengo admiración en muchos aspectos, no así por el modelo jurídico al que nos
quieren llevar), llegan tarde muy tarde, y gracias a la lucha de la sociedad. Lo
cotidiano es bien distinto.

Se quiere forzar por los hechos, lo que el sistema

constitucional argentino no tiene previsto, contrariando la voluntad de los
constituyentes. Invito una vez más a ver “Hot Coffee", el documental de Susan
Saladoff, del año 2011, en el cual se muestran las historias de múltiples personas
relacionadas con casos judiciales contra multinacionales en EEUU
(https://www.elmundo.es/blogs/elmundo/cronicasdesdeeeuu/2011/07/13/la-
injusticia-del-hot-coffee.html), que llevaran finalmente a la renuncia de reclamar
ante la justicia los derechos, limitándose al cuestionamiento administrativo.

Esto pasa en definitiva con el sistema de la ley de

riesgos del trabajo entre nosotros, donde el procedimiento por ante las comisiones
resulta obligatorio y excluyente, en el cual el recurso ante la justicia queda atado
a lo actuado administrativamente. En los hechos: una renuncia obligada al
derecho de recurrir en justicia.

Por esa razón, en autos “FLORES, OSVALDO

FEDERICO c/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. s/ACCIDENTE - LEY
ESPECIAL”, del 28 de noviembre de 2017, advertí que conceder jurisdicción con
carácter obligatorio a las Comisiones Médicas, es un intento de tercerizar la
justicia hacia el ámbito privado (las ART) y de la administración pública (SRT).

En efecto, detenidamente repasé lo dicho por el

Superior en los fallos “Fernández Arias” y “Ángel Estrada”, por no compartir los
fundamentos del entonces Fiscal General, Dr. Eduardo Álvarez que dictaminaba
en favor de la constitucionalidad del procedimiento (Dictamen nº 72.879 en autos
“Burghi”), seguido por la Sala II (Sentencia Interlocutoria Nº 74.095 del 3 de
agosto del 2017), ambos en la mencionada causa “Burghi, Florencia Victoria C/
Swiss Medical ART S.A. S/Accidente - Ley Especial”).

Fecha de firma: 31/08/2022

Allí, pongo de resalto que el pretendido sistema de

“agencias”, que se busca equiparar aquí con las funciones de las comisiones
médicas, pertenece a la organización constitucional del Estado Norteamericano,
que admite como regla, la jurisdicción administrativa, llamada “jurisdicción
primaria”, pero no en nuestro país, en el cual el modelo es judicialista en el marco
de la división de poderes (los arts. 18, 109 y 116 de la Constitución Nacional), que
“prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales (…)”, y
que excepcionalmente, podría atribuírseles jurisdicción a Tribunales
Administrativos. En otras palabras, que el Poder Ejecutivo tome el lugar del Poder
Judicial.” (Ver HUTCHINSON, Tomás, El sistema argentino de control judicial de
la Administración; Anales de Derecho Administrativo, Pág. 152/179).
En este sentido, recomiendo la lectura atenta de la cita
del mencionado precedente “Flores” que obra en este decisorio, y a cuyos
argumentos me remito. Así como en torno de lo que en verdad se resolvió en
“Ángel Estrada”, que no fue lo que se señaló en “Burghi” y de cuál es el exacto
contenido de los precedentes de EEUU (“Texas & Pacific Railway v. Abilene
Cotton Oil.; Far East Conference v. United States; Weinberger v. Bentex
Pharmaceuticals, Inc.- que datan de 1907, y “Nader vs. Allegheny Airlines, Inc.”,
de 1976), y su lectura en contexto.

El último de los mencionados en el paréntesis

USO OFICIAL

(”Nader”), genera la paradoja de que en un sistema de agencias, se habilite el

reclamo amplio en justicia de acuerdo a la relevancia del derecho conculcado.
Esto, precisamente, fue lo que dijo nuestra CSJN en el caso “Ángel Estrada”,
basado en un modelo que es distinto del norteamericano, en palabras del propio
Alberdi. El modelo de “agencias”, no solo es foráneo y extraño a nuestra CN, sino
que además no puede estar al servicio de intereses ajenos a la jerarquía
constitucional, que en el caso de EEUU será una, y aquí, sin dudas es otra. Todo
esto, fue dicho mucho antes de algunos comentarios que hoy podemos leer en la
Editorial “La Ley” sobre el debate constitucionalidad de la ley 27348 (3/11/2021).

Obsérvese, que en los EEUU, un precedente que

atienda un tema muy relevante, es vinculante siempre y cuando el poder político
no decida lo contrario, en cuyo caso se entroniza uno nuevo. Esto, es
técnicamente posible en un modelo de common law, pero no en uno continental
como el nuestro, que brinda mayor seguridad jurídica. Esa misma que se pretende
destruir cuando se confunden los efectos de los fallos de la Corte, o cuando
simplemente se lo considera un tema menor y se lo soslaya o se lo trata
ligeramente, cuando es central (CAÑAL, Diana R.; “El fenómeno del desajuste
entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los
derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los
problemas procesales”; Publicado en “Temas de direito do trabalho, processo do
trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos
fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahia, Brasil, 2015; CAÑAL, Diana R.; “Una
Visión Pragmática del Derecho”, Ed. Quorum nov/2003, Reeditado por Errepar en
2011. Con prólogo del Dr. Tulio Ortiz).

Seguidamente, se observa en “Pogonza”, que a partir de

la base de que el acceso a la justicia no se encuentra negado, porque además se
dispone de un recurso, se desconoce entonces la existencia de discriminación. No
solo discriminación del trabajador (sujeto de preferente tutela), que no dispondría
en una de las peores crisis por las que puede pasar una persona, como lo es la
afectación de su salud, de la misma protección que cualquier otro habitante, que
puede demandar directamente ante la justicia, sino también en relación con otros
trabajadores, como los no registrados. A lo que se suma una más, y
profundamente contradictoria con los basamentos del “proclamado” objetivo de la
originaria Ley de Riesgos (Ley 24557), a la sazón el deber de prevención (ver en
el punto, el reciente precedente de la CSJN, en “Caillava”, del 28 de Octubre de
2021).

Fecha de firma: 31/08/2022

“(…) el procedimiento dispuesto se torna nuevamente

regresivo en la forma que pretende asegurar el acceso a la justicia del trabajador,
con el sistema recursivo dispuesto. El mismo, queda nuevamente "atrapado" en el
esquema previo del procedimiento administrativo aún ya en el procedimiento
judicial, porque el recurso es en relación.”
“En este sentido, que el sistema de reparación de
accidentes y enfermedades profesionales instaurado por la mencionada norma,
haya dispuesto que el acceso a la jurisdicción debe ser mediante un recurso en
relación, es una pretensión que debo declarar inconstitucional al sellar la suerte de
la decisión judicial, sometiéndola a lo tramitado y resuelto por la administración, en
un esquema dependiente además de la financiación de las ART (ver al respecto,
los considerandos el citado fallo “Flores” del registro de esta Sala III).”
“Ello por contrariar el principio de progresividad -al
menos de no regresividad de los derechos conquistados-, ya que atenta contra la
defensa amplia de un derecho, máxime cuando hablamos de la salud y las
limitaciones psicofísicas que impactan en la capacidad de autosustentabilidad de
una persona.”
“En el punto, encuentro en las palabras del jurista
Enrique M. Falcón, adecuada expresión de lo que quiero significar. En efecto, el
mismo dice que en lugar de recurso “libre” o en “relación”, debería llamárselo
“amplio” y “limitado”, respectivamente. Establece así la diferencia sustancial.”
“El autor, expresa que el recurso es libre cuando “ante
la alzada se revisa íntegramente una resolución jurídica sustancial, en punto a lo
propuesto en la demanda-contestación y requerido en agravios con referencia a
las mismas, con amplitud de debate, posibilidad de introducción de hechos y
documentos nuevos (arts. 365 y 260, inc. 3, 1 respectivamente), revisión de
cuestiones diferidas (art. 260 inc. 1), eventualmente la producción de prueba (art.
379, 385 y 260, inc. 2). De modo tal que si bien lo que se ataca es la resolución
judicial, también, de algún modo, se atacan actos de procedimiento, ya sea por
nuevos hechos o documentos a través de un replanteo por prueba.”
“En cambio, en un recurso en relación, el “superior”
debe resolver el recurso teniendo en cuenta la impugnación in iudicando a la
sentencia “sobre la base de los actos producidos en la instancia precedente”
(FALCON, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Comentado, Concordado y Anotado III, arts. 222 al 318, pág. 366 a 367).”
“En la misma obra doctrinaria, el autor señala que el
recurso “libre” presenta la posibilidad de un procedimiento amplio, que implica
examinar un error y además, que pueda realizarse una revisión a la luz de nuevos

Fecha de firma: 31/08/2022

hechos, documentos, medios de prueba no tratados anteriormente, etc, siendo

pertinente en los procesos de conocimiento ordinario. Mientras que, “en relación”,
es un procedimiento reducido que “limita la instrucción a la instancia únicamente
al primer grado, fallando directamente la alzada, previa crítica (memorial y en su
caso contestación) que tiene la carga de hacer el agraviado” (idem).”
“Es claro, a partir de estas definiciones, que para
asegurar el acceso a la justicia, si tal era la voluntad del legislador, debía
disponerse la revisión amplia sobre las actuaciones de las comisiones médicas, y
no limitarlas a los agravios y a las pruebas producidas. Máxime, cuando se intenta
vedar el ejercicio de una acción.”
“Esta conclusión me vuelve al punto de la encerrona
procesal.”
“En la apariencia del discurso legislativo, el trabajador
tiene asegurada su defensa con representación letrada gratuita, la facultad de
presentar exámenes médicos, y un consultor médico de parte -como en el ámbito
civil donde prima la autonomía de la voluntad, lo que implica un punto de partida
diferente del derecho laboral-.”
“Sin embargo, en los hechos, (principio de la realidad)
en el universo de causas que llegan a la alzada hasta el momento, los
trabajadores cursaron el proceso administrativo sin representación letrada, o
recién designaron un abogado al momento de apelar, para cuando la etapa
USO OFICIAL

probatoria había precluído y no obstante ello, se declaró la legalidad de dicho

proceso.”
“Luego, respecto de las pruebas, esa amplia posibilidad
probatoria que declara la norma, es solo aparente pues deja totalmente de lado el
citado PRINCIPIO DE LA REALIDAD, porque sabemos que un trabajador en
nuestro país, carece de capital económico suficiente -sin contar los casos en los
que son despedidos y se quedan sin obra social- para poder invertir en
profesionales de la salud que actúen como consultores privados, o realizar
estudios que irroguen gastos excesivos comparados con los salarios que perciben
(por ejemplo una RMN de columna vertebral es de $10.000 según fui informada
vía telefónica -0800-220-3236 (FCDN)-), ante la sobrecarga que sufren nuestros
hospitales públicos, con grandes demoras para obtener un turno.”
“Así, lo que en apariencia se lee como amplitud
probatoria, creo que en los hechos se conoce que el único aval probatorio serán
las evaluaciones realizadas por la propia ART o por la comisión médica actuante,
como se viera en el mencionado caso “”Flores”.”
“Como corolario, el trabajador sigue "atrapado" en un
sistema que actúa como un "cuello de botella", en el cual pocos llegarán a cumplir
con los requisitos para una defensa en juicio, amplia y eficaz. Es decir, en la
máxima contradicción con el paradigma constitucional vigente.”
“Por lo tanto, una vez más constato la regresividad de
la modificación cuando el sistema no da alternativas veraces, posibles realmente.
El siempre presente problema de las formas y el fondo, los derechos conquistados
constitucionalmente (norma de fondo/sustantiva), pueden ser devastados por
normas que los reglamenten (norma de forma/adjetiva), a veces hasta el punto de
llegar a su negación con la pretensión de que se procura su efectividad, cuando
en verdad, se los frustra.”
“Por tal motivo, sostengo que cualquiera que fuese la
vía, por acción o por revisión, lo que debe asegurarse es la posibilidad de revisar
todo cuanto fue parte del procedimiento administrativo.”

Justamente, disiento en el alcance que la Corte le

concede a la mentada “amplitud” del recurso, toda vez que esa “amplitud” se
garantiza únicamente respecto al marco de competencia que la ley prescribe para
las comisiones, y que fue objeto del dictamen.

En efecto, la Corte señala “(…) El ordenamiento, que

debe ser interpretado en consonancia con los estándares constitucionales

Fecha de firma: 31/08/2022

Alta en sistema: 11/09/2022
Firmado por: CHRISTIAN GABRIEL APARICIO, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
#32011402#339867639#20220831120344427
mencionados, no limita la jurisdicción revisora en lo relativo a la determinación del
carácter profesional del accidente, del grado de incapacidad o de las prestaciones
correspondientes. Ninguna norma cercena el derecho a plantear ante los jueces
competentes la revisión de las cuestiones fácticas y probatorias sobre las que se
pronunció la autoridad administrativa. Por el contrario, al establecer que todas las
medidas de prueba producidas en cualquier instancia son gratuitas para el
trabajador (art. 2° de la ley 27.348), resulta indudable que la producción de tales
medidas es admisible durante el trámite judicial (…) “la norma instituye una acción
en la que las partes tienen derecho a ofrecer y producir la prueba que consideren
pertinente y que permite la revisión del acto por parte de un tribunal que actúa con
plena jurisdicción a fin de ejercer el control judicial suficiente y adecuado que
cumpla con la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional (conf. causa CSJ
66/2012 (48-N)/CS1 “Núñez, Juan Carlos c/ Universidad Nacional de Tucumán s/
nulidad de acto administrativo”, sentencia del 9 de septiembre de 2014,
considerando 3°).”
Lo extractado, evidencia una dualidad en el juego de
las palabras que se utilizan.
Veamos. La ley indica que las CCMM tienen
competencia para resolver controversias sobre la determinación del carácter
profesional de la enfermedad o contingencia, la determinación de la incapacidad, y
las prestaciones dinerarias. Luego, la SRT en la Res. 298/17 divide los trámites
como si fueran compartimentos estancos, y obliga a iniciarlos por separado en esa
finalidad de lograr “automaticidad”, en un sistema formulario. A saber: trámite de
rechazo de la denuncia de la contingencia invocada por el trabajador; trámite por
el rechazo de enfermedades no listadas; trámite por rechazo de la naturaleza
laboral del accidente; trámite de divergencia en la determinación de la incapacidad
por parte del damnificado; trámite por divergencia en el alta médica, etc.
Es decir, las CCMM dictaminarán en el límite del trámite
iniciado, y esa frontera sería también a la que debería atarse el juez.
Veamos en un ejemplo el recorrido de la ola, en una de
sus posibles variantes: se inicia un trámite por divergencia en el porcentaje de
incapacidad, en el cual la ART había considerado que no existían secuelas; la
CMJ confirma lo decido por la ART, el trabajador recurre ante la justicia, ingresa a
un juzgado de primera instancia que designa un perito médico de oficio que sí
encuentra secuelas indemnizables; la ART seguramente apelará la decisión y
arribará a la Cámara. El punto es que de acuerdo al sistema de la ley, los jueces
sólo podrían pronunciarse sobre lo que fue materia de recurso por el afectado, el
que a su vez se vio limitado por la decisión de la autoridad administrativa, que por
su parte decidió la SRT conforme a la clasificación de trámites en los que ha
atomizado el reclamo. Por lo tanto, el juez de primera instancia con el porcentaje
de incapacidad, en la lógica del sistema, no practica la liquidación y remite la
causa, nuevamente a las CCMM.

Con lo cual, el trabajador debe continuar en la

administración (transcurriendo el tiempo), y esperar la liquidación, que
seguramente será motivo de un nuevo recurso advirtiendo el devenir de las
inconstitucionalidades, y regresividad en el cálculo -por ejemplo del IBM, y los
ajustes mencionados en “Fiorino”, o bien la fecha a partir de la cual deberían
correr los intereses, etcétera, etcétera.

El punto es que los jueces, en una estrategia circular

del sistema, solo podrán decidir en el marco que dejaran sellado las comisiones,
las que a su vez quedarán limitadas por las disposiciones de la SRT.
De esta manera, el sistema cristaliza ficticiamente una
congruencia con independencia de la voluntad del trabajador, y lo mismo va a
suceder con la prueba a lo que también quedaría sujeto el juez laboral, salvo que
dicte una medida para mejor proveer. El cual, a pesar de observar que se trata de
un único hecho fraccionado (atomizado) a voluntad del colador generado por la

Fecha de firma: 31/08/2022

SRT, solo podría en principio decidir en el segmento por ella dispuesto, atado
además para su resolución a la prueba producida en sede administrativa.

Esto es, un mismo accidente o enfermedad puede dar

origen a innumerables trámites, que a su vez habiliten a incontables apelaciones
que también dependerán de las amplias facultades de la SRT en su poder
reglamentario, para seguir diversificando los trámites, y rompiendo con la “lógica
del conjunto”.

En efecto, si un reclamo es atomizado en distintas

partes se pierde la unidad, la que justamente no pueden dejar de analizar los
jueces laborales. El principio de la realidad requiere la mirada de todo lo que pasó
alrededor de los sucesos y el reclamo, el relato de los hechos, de una y otra parte,
todo lo cual, sumado a la producción de la prueba, resulta central para procurar
llegar a la verdad.

Obsérvese, que el restringido marco del sistema

formulario (con las variantes de acuerdo al trámite a iniciar), organizado por la
SRT en numerosas resoluciones (tema sobre el que volveré), para iniciar y
proseguir los trámites administrativos, es contrario a los principios básicos del
debido proceso judicial, en particular en materia laboral.
USO OFICIAL

Es observable que a medida que el sistema va

ordenándose, se han ido permitiendo presentaciones anexas de los letrados, todo
por fuera del control tuitivo de un director del proceso, rol central de los jueces del
trabajo.

Dicho sistema formulario (“colador”), en este

procedimiento, sella la suerte del reclamo, donde la imposibilidad económica de
producir prueba de parte, impide alegaciones muy relevantes, todo lo cual trataré
oportunamente al analizar el aspecto discriminatorio de la ley.

En un caso típico, de los que arriban al tribunal, el daño

psicológico introducido al momento del recurso, es rechazado porque dicha
afección “no fue incluida en el formulario de inicio que encabeza el trámite (…)”.
Se afirma, que “(…) La circunstancia apuntada es relevante y obsta cualquier
pronunciamiento sobre el particular porque tal extremo no ha sido sometido a
evaluación alguna en el marco del trámite que concluyera en la resolución objeto
de apelación” (ver Sentencia definitiva de primera y segunda instancia en autos
“Figueroa Aldana Soledad c/Galeno ART S.A. s/Recurso Ley 27.348” -Causa Nº
20631/2019-).
Es elocuente observar la paradoja, de que la
“amplitud” en los términos de la ley y de la interpretación de la misma, resulte
“restrictiva y regresiva”. Ello, toda vez que el trabajador debería hacer un
camino de ida y vuelta entre la administración y la justicia, lo que no es más que
asegurar la dilación en el cobro del crédito, clara ventaja financiera para la
contraparte.

Nuevamente, como lo advertí en el inicio, las dos

variables del mercado en juego son TIEMPO/DINERO, con la consiguiente
saturación del sistema judicial, en lugar de lograr agilidad.

Por lo que la disminución en el ingreso de causas en el

año 2018, que se le atribuye a la modificación de la Ley 27.348 (“Justicia Nacional
Del Trabajo: Pospandemia y Teletrabajo”, Grisolia, Julio A., 1/10/2021, Revista
IDEIDES, UNTREF), no es más que el tobogán del “arenero” que hoy impacta con
fuerza en los tribunales que ya arrastraban el pico histórico, referido en la obra
citada. Esto se debe, al alto nivel de litigiosidad que provocan las decisiones de

Fecha de firma: 31/08/2022

Por lo tanto, el pretendido propósito de esta ley de

resolver los conflictos dentro de un “plazo razonable”, deja de cumplirse.
Principalmente porque la decisión es injusta y contraria a derecho, y porque en
definitiva el iter que debe recorrer el trabajador, en el intento de que se haga
justicia, termina desvirtuando el debido plazo. Será ágil si se acepta la solución
insatisfactoria.

Agrego aquí, que el plazo perentorio de 60 días,

prorrogables, que tienen las comisiones para dictaminar, también ha presentado
divergencias interpretativas, toda vez que lo dispuesto por el art. 3 de la Ley
27348, se torna laxo en la reglamentación de la Superintendiencia (Res. SRT Nº
298/17 artículos 29 y 32). La simplicidad del art. 3 en el cual deviene claro el punto
de partida del cómputo del plazo, la SRT en un exceso reglamentario, lo torna
confuso y abre las hipótesis a efectos de que el mismo corra a voluntad del
intérprete (Ver a modo de ejemplo la Sentencia de la primera instancia y el
dictamen del Fiscal de la CNAT en autos “Ruiz, Juan Ángel c/ASOCIART ART
S.A. S/ACCIDENTE- LEY ESPECIAL” –Expte Nº 2543/2019- ).

Por lo tanto, en la realidad, ese plazo no resulta ser tan

perentorio, ni es en los hechos la extensión la referida. Máxime, si se tiene en
cuenta la escasa infraestructura con la que cuenta el mapa territorial del
funcionamiento de las Comisiones Médicas ( “ (…) El LISTADO DE COMISIONES
MÉDICAS (17-8-2021) por provincia es: Buenos Aires: 9; Córdoba:3; Mendoza:2;
Entre Ríos:2; isiones:3; Rio Negro:2; Chubut:2; Santa Fe:2; Provincias con una (1)
CM: CABA; Catamarca; Chaco; Corrientes; Formosa; Jujuy; Neuquén; La Pampa;
La Rioja; Salta; San Juan; San Luis; Santa Cruz; Santiago del Estero; Tucumán;
Tierra del Fuego (…) se abrieron delegaciones provinciales, pero su aptitud
funcional es limitada, sin resolución directa (…)”, ver precedente de la Sala VI, en
autos “GARCIA, Iván Alejandro c/ PROVINCIA ART S.A. s/ACCIDENTE - LEY
ESPECIAL", del mes de septiembre del 2021), y los numerosos reclamos no solo
de riesgos en el trabajo, sino también de la seguridad social. Situación que, a
simple vista, no garantiza el funcionamiento “ágil” que fue destacado por la Corte.

En este marco, es oportuno recordar que la Argentina

fue objeto del fallo “SPOLTORE VS. ARGENTINA”, de la CIDH el 9 de junio de
2020, en el cual el tribunal internacional concluye que el Estado es responsable de
la violación del artículo 26 de la Convención, en relación con los artículos 8, 25 y
1.1 del mismo instrumento, en su perjuicio, debido a la demora excesiva del
proceso judicial laboral reconocida por el Estado, y dado que no se garantizó a la
víctima el acceso a la justicia en búsqueda de una indemnización por una posible
enfermedad profesional.
Luego, en este caso, el del sistema de la reparación
sistémica de riesgos en el trabajo, la responsabilidad no sólo debe ser valorada
en el desempeño del órgano judicial, sino también del legislativo, y de la
administración pública. Pues tanto la Ley 27348 sancionada por el Congreso en el
año 2017, como la SRT con las incesantes modificaciones y
complementariedades reglamentarias, acarrean una responsabilidad fundamental,
toda vez que estas modificaciones normativas resultan en detrimento de la
estructura constitucional, con visiones “claramente” regresivas, máxime cuando
observamos fallos de la Corte, previos a la reforma, como lo fueron “Aquino”,
“Vizotti”, conforme a los cuales el rumbo de lege ferenda debía ser otro.
En efecto, la profundidad de análisis de aquellos
decisorios de la Corte se contrapone con el tratamiento deficiente de la legislación
en aras de la automaticidad y la eficacia, en términos de estadística, solo medida
en números.

Fecha de firma: 31/08/2022

Efectivamente, se retrotrae el paradigma normativo de

los DDHHFF a uno de derecho clásico o liberal –acompañado por interpretaciones
judiciales en ese mismo sentido-, en perjuicio de los derechos de los trabajadores,
sujetos de preferente tutela constitucional.
En esta dirección protectoria y reconociendo la
limitación del sistema formulario, es que independientemente de declarar la tacha
del alcance del recurso, he disentido con el rechazo del mismo por defectos
formales según la regulación del art. 16 de la Res. SRT Nº 298/2017, que proyecta
los efectos del art. 116 de la LO.

Así, en el mencionado precedente ut supra,

“HILDEBRANDT”, de los registros de esta Sala III, expresé que los derechos
conquistados constitucionalmente pueden resultar devastados por las normas que
los reglamentan, al punto de llegar a su negación con la pretensión de que se
procura su efectividad, cuando en verdad, se los frustra. Por lo cual, afirmo que a
la luz del “sinuoso” procedimiento administrativo de la Ley 27348, no puede
resultar aplicable el art. 116 de la LO, sino intentar reconducir el reclamo.

En esta misma línea, ¿qué sucede con las

inconstitucionalidades que presenta el sistema? Lógicamente, las CCMM tienen
impedido el control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas que
USO OFICIAL

aplican, prueba de ello es que el formulario de inicio no tiene previsto un planteo

de esta especie. El “colador” que todo lo formatea.

La pregunta entonces sería, en qué oportunidad el

trabajador debería plantearlas: ¿se consideraría pertinente solicitar la tacha al
momento de recurrir, o sería rechazado por extemporáneo, o bien se declararía la
deserción? Estos planteos los formulo a partir de la profusa respuesta de los
tribunales.

Entonces, habrá una voz que no se escuche, o bien

que finalmente, cuando se lo haga, el tiempo haya transcurrido solo en beneficio
de las ART y su administración.

Obsérvese que la Corte en el fallo "Giménez, Rosa

Elisabe c/ Comisión Médica Central y/o ANSES s/ recurso directo ley 24.241", del
15 de Julio de 2021, señala que “(…) la peticionaria ya tuvo que enfrentar dicho
periplo al apelar el dictamen de la Comisión Médica 23 de Salta, ante la CMC.
Estaba obligada a seguir ese derrotero para habilitar la instancia judicial y por no
poder plantear eficazmente en esa instancia administrativa la inconstitucionalidad
de dicha vía, toda vez que el control de constitucionalidad de las normas es del
resorte del Poder Judicial (…)”
Es muy interesante esta afirmación, porque evidencia
que la obligatoriedad de este procedimiento atrapa al trabajador en un
“periplo”/“derrotero”, a fin de habilitar la instancia judicial, para además poder
lograr que las normas que se apliquen sean susceptibles del control de
constitucionalidad y convencionalidad, reservado al ámbito judicial.
Este punto es insoslayable, toda vez que reitero, las
CCMM aplican las normas sin que las partes, en particular el afectado, puedan
cuestionar su legitimidad constitucional, para luego pretender que ese tránsito
implica admisión.

Lo mismo sucede con las discusiones sobre la

aplicación del art. 3 de la Ley 26773 a los accidentes in itinere; la indexación del
crédito, y en materia probatoria, la valoración del cumplimiento de las ART de la
obligación de prevención impuesta por Ley 24557, y la incidencia de los
exámenes médicos (preocupacional/ periódicos/ al tiempo del traspaso de las
aseguradoras/ de egreso) para determinar la relación de causalidad, y el régimen
de los baremos.

Fecha de firma: 31/08/2022

Por el otro lado, el modelo no es independiente e

imparcial, dado que siempre circula por el mismo circuito de los interesados
económicamente en los profits, que por cierto son legítimos en un modelo
económico como el nuestro, pero que no pueden liderar sistemas que impliquen la
resolución de conflictos, reservados a una justicia imparcial.

Sabido es, tal como lo adelantara, que las Comisiones

Médicas funcionan no solo para los trámites relativos a la Ley 24557 modificada
por la Ley 27348, sino también, respecto de otros beneficios de carácter
previsional –determinación de invalidez, minusválidos, ciegos y edad avanzada-,
regulados en la Ley 24241 modificado por Ley 26425, Leyes 18037, y 18038, Ley
20475; Ley 20888; y Ley 24347.

Fecha de firma: 31/08/2022

Así, el patrimonio que administra la Superintendencia

de Riesgos del Trabajo está conformado por los aportes de las ART; los
Empleadores Autoasegurados (EXXONMOBIL); ANSES; y por el AUTOSEGURO
PÚBLICO PROVINCIAL lo hacen, la PROVINCIA DE BUENOS AIRES, la
PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO y el MUNICIPIO DE ROSARIO, el
resto de las provincias, municipios y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
contratan Aseguradoras de Riesgos (Ver artículos 37 de la Ley 24.557 modificado
por la Ley 27348, art. 50 de la Ley 24557 modificado por art. 51 Ley 24241; art.
15 de la Ley 26.425; y Res SRT 1105/2010, Título II Ley 27348).

Este sistema de financiamiento mixto es justificado por

la Corte en “Pogonza”. En particular, señala que: “(…) es común a los más
variados y diversos marcos regulatorios vigentes en nuestro país. Por mencionar
algunos, se aplica en materia de energía eléctrica (arts. 66 y 67 de la ley 24.065) y
gas natural (arts. 62 y 63 de la ley 24.076) (…)” (lo puesto de resalto me
pertenece).

No obstante, en el caso de los conflictos con la energía

eléctrica, a diferencia del procedimiento en materia de riesgos laborales, la
instancia administrativa es “facultativa”, como lo anticipara en “Flores”.
En efecto, el art 72 de la ley 24.065 “(…) toda
USO OFICIAL

controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores,

grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y
distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la
jurisdicción del ente (…)”; mientras que “ (…) es facultativo para los usuarios,
así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o
jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a
la jurisdicción previa y obligatoria del ente (…)” (lo puesto de resalto me
pertenece).

Justamente, el problema es la combinación de un

modelo mixto de financiamiento público/privado, en el cual este último obtiene un
provecho económico y lo gestiona. Así, el otro interesado, el trabajador, queda
atado a un procedimiento OBLIGATORIO y EXCLUYENTE, sin poder cuestionar
sus reglas, ni defenderse con todos los elementos en su proceso administrativo y
judicial. En síntesis, una parte es libre, y la otra no.

Por lo tanto, lo que fue “común”, o “tradicional” hasta

ahora, debe necesariamente ser reversionado con un sentido de progresividad
en el goce de los derechos humanos, partiendo de la transparencia en las tres
funciones del estado: ejecutiva, legislativa y judicial (obsérvese la referencia que
hace la Corte sobre la “tradición legislativa”, ver en torno de ese concepto, la
analogía con el criterio del filósofo del derecho Roland Dworkin, relativa a la
tradición de los jueces norteamericanos, una suerte de continuismo, en una obra
de la suscripta titulada “El imperio de la ley: El debate Dworkin /Hart; REVISTA
SPES Nº 36 : “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65).

En consecuencia, si el financiamiento es mixto, el

procedimiento debe ser optativo, y con un amplio debate en la justicia, con el fin
de asegurar las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido
proceso. Caso contrario, el reclamo por accidentes laborales y enfermedades
profesionales se retrotrae a un modelo inquisitivo en el sentido de que la víctima
en el proceso no tiene un rol preponderante en la defensa de sus derechos
sustantivos y procesales.

Esta dependencia económica se vincula también, con la

figura tanto de los médicos cuanto de los secretarios técnicos letrados, quienes
ven comprometida su independencia por el vínculo de subordinación mantenido

Fecha de firma: 31/08/2022

Veamos. En el caso del Secretario Técnico Letrado

(SRT), desde la creación del cargo en 2013 (Res SRT 709/2013), se realizaron
dos concursos (al menos de la reconstrucción que pude realizar en el laberíntico
mundo de las resoluciones de la SRT): el primero en 2014 convocado por Res
SRT 2061/2014 –ampliado por Res SRT 2446/2014-, y el segundo en 2021
mediante Res SRT 4/2021.

Señalo que, en el sistema informático de la SRT no he

tenido acceso a los resultados de dichos concursos – cantidad de puestos a
cubrir; número de postulantes; resultado de evaluaciones y orden de mérito, cómo
quedó integrado el Listado de Letrados Reemplazantes, etc.-.
Por otra parte, vale señalar que la convocatoria de la
Res SRT 709/2013 –ampliada por la Res SRT 872/2013- fue dejada sin efecto por
Res SRT 1251/2013. Lo que resulta curioso, toda vez que la Res SRT 709/2013
dispone que el Listado de Letrados Reemplazantes tiene vigencia durante tres (3)
años o bien “hasta que, a juicio de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL
TRABAJO (SRT), resulte conveniente convocar a un nuevo llamado a Concurso,
lo que ocurra primero” (art 6º).
Así, más allá del reproche en torno a la
“discrecionalidad” de esta disposición, el hecho de que la SRT haya considerado
oportuno convocar a concurso para designar los secretarios técnicos letrados, tan
solo en dos oportunidades entre el 2.013 y 2.021, también luce en principio
discrecional.

Digo esto, porque si tengo en cuenta que en el el 2015,

por decreto 1475/15, se dispone que cada comisión médica jurisdiccional y la
CMC se constituirán con un STL, y luego, en el 2017 en el marco de la ley 27348,
se crean nuevas comisiones y delegaciones en todo el país, dichos cargos
debieron ser cubiertos por abogados que concursaron para ello.
Sin embargo, recién en el 2021 se convoca a un nuevo
concurso (después de 7 años del primero).

Con lo cual, ante el vacío de información, y la facultad

de designar personal que facilita el mismo decreto 1475 a la SRT, se podría inferir
válidamente que esos cargos fueron cubiertos por el personal que ya funcionaba
en el ámbito de la SRT (también personal derivado de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), y por nuevos ingresos
que no pasaron por la instancia del concurso.
Obsérvese, que el mencionado decreto 1475 de 2015,
incorpora al Decreto 717/1996 el art. 12bis, el cual establece: “Cada Comisión
Médica y la Comisión Médica Central se constituirán con Secretarios Técnicos
Letrados designados por la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO,

Fecha de firma: 31/08/2022

que tendrán igual jerarquía que los miembros previstos por el artículo 51 de la Ley
N° 24.241, modificado por el artículo 50 de la Ley N° 24.557 (…)”. Luego,
sustituye el art. 33 del mencionado decreto y dispone: “(…)La
SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO queda facultada para
designar personal, profesionales médicos y abogados necesarios para
cumplir funciones en las Comisiones Médicas, con los alcances y
modalidades que establezca. De igual forma, podrá dotar a las Comisiones
Médicas y a la Comisión Médica Central de comisiones técnicas, nacionales o
regionales, para que dictaminen en los asuntos ajenos a la competencia
profesional de sus integrantes (…)”

Sumado a esto, también observo las diversas

modificaciones de las que fueron objeto las bases generales de las convocatorias
a concurso, reguladas inicialmente en la Res SRT 709/2013, y luego por las
posteriores de Res SRT 1251/2013 y Res SRT 2061/2014, y finalmente por Res
SRT 4/2021.

No solo se modifica el rango de edades mínimas y

máximas para ocupar el cargo, sino que también van disminuyendo las exigencias
en la experiencia laboral, así como se establecen regímenes diferenciados para
postulantes externos a la SRT, o bien que ya se estuviesen desempeñando en la
USO OFICIAL

misma, en vinculación con lo reflexionado supra.

Al respecto, destaco la última convocatoria Res.
4/2021, para completar los cargos vacantes en treinta y un (31) Comisiones
Médicas y delegaciones en todo el país. Se realizó en tiempo record de, casi,
cuatro meses (inició el 11/02/2021 y el 08/06/2021 se publicó el orden de mérito).

Asimismo, observo que las etapas del concurso, se

llevarán a cabo por una Comisión Calificadora, un Jurado, y un Secretario de
Actas. Al respecto, en las bases generales, si bien se identifican los miembros
titulares, luego dispone que los miembros suplentes podrán ser, en el caso de la
Comisión Calificadora: “Personal idóneo de la Subgerencia de Recursos
Humanos, de la Gerencia de Administración de Comisiones Médicas y de la
Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos”; del Jurado: “Personal jerárquico
superior de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO”; y como
Secretarios de Actas: “Personal idóneo de la Subgerencia Recursos Humanos,
de la Gerencia de Administración de Comisiones Médicas y de la Gerencia de
Asuntos Jurídicos y Normativos”.

Esto es, con independencia de desconocerse el CV de

quienes son los miembros titulares que menciona la resolución, existe la
posibilidad cierta de que las autoridades del concurso provengan del circuito
cerrado de la SRT, fomentando el microclima de la visión administrativista en la
reparación de los daños laborales entre los concursantes y los evaluadores.

Este dato, se agrava si lo vinculamos con las

“CONDICIONES DE TRABAJO” que fijan las bases generales del concurso: “Las
condiciones de trabajo se regirán por la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o.
1976) y los reglamentos particulares que resulten de aplicación, debiendo
distinguirse si el postulante pertenece a la S.R.T., en cuyo caso deberá respetarse
la modalidad de contrato, o si aquel se incorpora al Organismo, en este supuesto
la modalidad del contrato responderá a la establecida en el artículo 93 de la
mencionada ley.
Los ingresantes deberán cumplir un horario de SEIS (6) u OCHO (8)
horas, dependiendo de la carga horaria asignadas al cargo en la Comisión Médica
o Delegación en la que fuera designado. En el caso de la Comisión Médica
Central, se consigna que la carga horaria de dicha dependencia es de OCHO (8)
horas.

Fecha de firma: 31/08/2022

Establécese las siguientes remuneraciones para los cargos de

Secretarios Técnicos Letrados a integrar en el presente llamado:

La Remuneración Bruta Mensual estimativa para los Secretarios

Técnicos Letrados de las Comisiones Médicas Jurisdiccionales (C.M.J.) será
equivalente a la percibida por el Médico Titular de las C.M.J. en la proporción de
la carga horaria a cumplir en esa jurisdicción.

La Remuneración Bruta estimada para Secretarios Técnicos Letrados

de la Comisión Médica Central (C.M.C.) será equivalente a la percibida por el
Médico Titular de la Comisión Médica Central.

El Organismo reconoce un plus por zona desfavorable para las

Comisiones Médicas que se encuentren en la región patagónica, de conformidad
con lo establecido oportunamente por la S.R.T.

Los letrados designados deberán cumplir con un estándar de

producción mensual determinado institucionalmente y notificado en tiempo
y forma. La S.R.T. se reserva el derecho de ajustar la jornada laboral en
función de las necesidades operativas del servicio, con la correspondiente
adecuación de la remuneración.

La remuneración bruta del puesto concursado podrá ser

consultada mediante correo electrónico dirigido a [email protected]”. (negrita
me pertenece)

Con lo cual, los Secretarios Técnicos Letrados ni

siquiera gozan de la estabilidad impropia en la modalidad contractual por tiempo
indeterminado de la Ley de Contrato de Trabajo, ni de la injuria grave como causal
de despido, sino que desde el inicio del vínculo se lo precariza con un contrato a
plazo fijo, disponiéndose además que “el Organismo deberá merituar la
necesidad de renovación del contrato en virtud de los requerimientos
operativos de la Comisión Médica para la que fue elegido”, operatividad que
mediará de justa causa, aunque vinculada con la inconfesa causa de “merituar” el
“estándar de producción mensual determinado institucionalmente y
notificado en tiempo y forma”, lo que pondrá en juego dicha renovación.

Esto es, en todo puesto de trabajo se realiza una

evaluación sobre el desempeño laboral del trabajador, ahora bien tal como se
plantea suena extorsivo para el STL, pues para cumplir con esos estándares en
muchos casos deberá resignar una evaluación detenida del trabajador y sus
circunstancias, para cumplir con el número de casos que debe atender según el
mandato de la administración (normas ISO), justamente, la misma que evaluará
su permanencia en el cargo. La productividad en términos de cantidad, en pugna
con la calidad de la solución, lo que implica más tiempo y recursos.

Para rematar, la remuneración es “estimativa”,

“equivalente a”; a la vez que la remuneración bruta se debe consultar por email a
la SRT, y el plus por zona será fijado según lo que estime “oportuno” la SRT.

Fecha de firma: 31/08/2022

Es decir, desafiando la física tradicional, todo puede ser

y no ser al mismo tiempo, en las laxas disposiciones de la SRT sobre la
estabilidad laboral de los STL, y la intangibilidad de sus remuneraciones.
Si bien la Res SRT 709/2013 ya regulaba en estos
términos el cálculo de la remuneración y mencionaba el cumplimiento de
estándares de productividad, sobre la modalidad contractual dispone, lo que aquí
se reitera: que los STL mantienen una relación de dependencia económica y
funcional, la que “(…) regirán por la Ley Nº 20.744 de Contrato de Trabajo (L.O.
1976) y los reglamentos particulares que resulten de aplicación (…)”. Reitero, que
en la posibilidad de reglamentar, las condiciones laborales de los STL, van
padeciendo alteraciones que precarizan el vínculo.

Por otra parte, inicialmente el concurso se abre

dependiendo de la competencia territorial de la comisión en la cual el postulante
decida inscribirse. Ahora bien, en sucesivas reglamentaciones, incorporan como
excepciones lo que termina siendo la regla dada la discrecionalidad de la SRT
para disponer traslados hacia otras jurisdicciones.
Finalmente, deseo mencionar que a los requisitos para
la asignación de cargos de las bases generales se les suman otros que surgen del
Reglamento Interno para el Personal aprobado por Disposición Interna de la
entonces S.A.F.J.P. N° 57 de fecha 26 de febrero de 1999 (aprobado por Res
USO OFICIAL

SRT 308/2009), a los cuales solo se remite, no describe a qué requisitos se

refiere, y al cual no he podido tener acceso en las plataforma digital de la SRT (ver
“REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE CARGOS” de las convocatorias
mencionadas).

Otro tanto sucede con las incompatibilidades. Menciona

que: “No deberán desempeñar funciones en Organismos o empresas vinculadas a
las actividades comprendidas en las Leyes Nros. 24.241 y 24.557 -a excepción del
vínculo que pudieran mantener con esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS
DEL TRABAJO-, ni estar incluidos en cualquier otra incompatibilidad que surja de
la reglamentación vigente. Esta manifestación por parte de los postulantes tendrá
el carácter de declaración jurada.” Nuevamente, la falta de precisión, con plena
libertad reglamentaria de la SRT para ampliar o recortar requisitos, sin justificación
constitucional.
Luego, en otro aspecto, vale tener en cuenta que, si
bien los STL, que en principio entendemos, son funcionarios públicos en los
términos del artículo 5 inc h de la Ley 25.188, deben presentar declaraciones
juradas, no queda claro a la luz de los registros, cuáles son los alcances de la
analogía con el caso de los jueces sobre la perentoriedad de su entrega
(https://www.argentina.gob.ar/anticorrupcion/listado-funcionarios-incumplidores;
http://archivo.anticorrupcion.gob.ar/declaraciones_04.asp).

No debemos perder de vista que el cargo de Secretario

Técnico Letrado es el que imprime el sello de calidad jurídica sobre el
procedimiento administrativo y en particular, sobre la condición laboral de la
contingencia que se reclama, situación que define la relación causal y que resulta
vinculante para los médicos de las comisiones médicas.
Obsérvese que un dato no menor, es que el cargo de
Secretario Técnico Letrado fue creado por una resolución de la Superintendencia
(Nº 709/2013), ergo, no fue incorporado a la ley, esto es no fue elevado en la
jerarquía normativa “formal” en el decir de la Corte en “Pogonza”, sino que quedó
en el de la reglamentación. Con la modificación del Decreto 1475/2015, se lo
incorpora al Decreto reglamentario 717/96 de la Ley 24557, aunque no al texto de
la Ley 24557.
En efecto, el Art 21.5 de la Ley 24557 en lo que
respecta específicamente a la determinación de la naturaleza laboral del accidente
regula que “la Comisión actuante, garantizando el debido proceso, deberá
requerir, conforme se establezca por vía reglamentaria, un dictamen jurídico

Fecha de firma: 31/08/2022

En definitiva, dejar el tema en el rango reglamentario

facilita las marchas y contramarchas del procedimiento administrativo, entre lo que
estará las condiciones laborales de sus trabajadores –médicos y abogados-.

En consecuencia, otro tanto sucede con los médicos.

En este caso, si bien tienen jerarquía normativa, toda
vez que se encuentran incluidos en la Ley 24557, las posteriores resoluciones
aseguran el adelgazamiento y dependencia del vínculo entre estos y la SRT.
Con respecto a este tema, retrotraigo el análisis
contemporáneamente al del Secretario Técnico Letrado, pues recordemos
nuevamente que las Comisiones Médicas quedan bajo la plena competencia de la
SRT a partir del año 2009 con la unificación del sistema previsional, y que
anteriormente, si bien con la sanción de la 24557 de 1994, la SRT tenía
representación en el sistema de las CCMM, las facultades reglamentarias las
ejercía la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE
JUBILACIONES Y PENSIONES (S.A.F.J.P.) .
A partir de la unificación (artículo 15 de la Ley N°
26.425), la Resolución S.R.T. N° 308/09, adoptó el Reglamento Interno para el
Personal aprobado por Disposición Interna N° 57, de la entonces
SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE
JUBILACIONES Y PENSIONES (S.A.F.J.P.) del 26 de febrero de 1999 y su
reglamentación, la cual, como referí en el caso de los STL, resulta aplicable para
el personal médico, técnico, auxiliar y administrativo que se desempeña en las
Comisiones Médicas y Comisión Médica Central que fuera transferido a la S.R.T.

A partir de allí, se convocan concursos, en particular, a

partir del año 2011 se llama a concurso de médicos cotitulares, cargo que fue
creado por Res SRT 1329/2011. En este caso, tal como sucede con los
secretarios, también se permanece en el rango reglamentario, y se van sufriendo
modificaciones en los términos de la contratación: la estabilidad, la remuneración
y la modificación en las condiciones de trabajo (ver Res SRT 1378/2013; Res SRT
2642/2013; Res SRT1935/2014; Res SRT 1254/2015; Res SRT 3252/2015; Res
SRT 364/2016; Res SRT 6/2018; Res SRT 9/2021).

Algunas referencias al respecto. En el caso de la RES

SRT 1378/2013, en el Anexo II, se establece que: “Los médicos designados
deberán cumplir con un estándar de producción mensual determinado por la
Gerencia Médica. La S.R.T. se reserva el derecho de ajustar la jornada laboral en
función de las necesidades del servicio, con la correspondiente adecuación de la
remuneración. Los médicos que concursen para cubrir cargos de médicos titulares
vacantes o integrar el listado de médicos reemplazantes en el ámbito de
competencia territorial de la Comisión Médica Nº 10 de la Ciudad Autónoma de
BUENOS AIRES podrán ser designados y trasladados para desarrollar sus
actividades en un radio de CINCUENTA (50) Km de la Ciudad Autónoma de
BUENOS AIRES.” (lo puesto de resalto me pertenece)

Luego, la RES SRT 364/2016 dispone en el artículo 5°:

“El Listado de Médicos Reemplazantes que resulte de cada llamado a Concurso
tendrá validez por un plazo de TRES (3) años o hasta que, a juicio de la S.R.T.,
resulte conveniente convocar a un nuevo llamado a Concurso, lo que ocurra
primero”; y en artículo 6°: “Para aquellos ámbitos de competencia territorial de las
Comisiones Médicas en la que se hubiere producido o generado la vacante de un
cargo médico la Gerencia de Administración de Comisiones Médicas podrá
trasladar a un integrante de otra Comisión distinta de aquella para la que hubiera
concursado, siempre que el referido profesional contare con SEIS (6) meses de

Fecha de firma: 31/08/2022

antigüedad desde la fecha de su designación y manifestare su conformidad con

dicha medida.”

En el anexo de dicha convocatoria, entre los requisitos

generales excluyentes para la postulación, establece: “(…) d) Poseer Título de
Especialista, expedido por autoridad competente, en las especialidades que se
detallan en el artículo 3° de la presente resolución; e) Tener TRES (3) años de
antigüedad en el ejercicio de la especialidad para presentarse en la Comisión
Médica Jurisdiccional (C.M.J.) y CINCO (5) para la Comisión Médica Central
(C.M.C.).

Los puntos d) y e) no serán aplicables para el personal

médico que ya se encuentre desempeñando funciones en la
SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) y acredite
experiencia en la evaluación de incapacidades laborales.
Los médicos pertenecientes al Organismo que
integraren el Orden de Mérito para las Comisiones Médicas Jurisdiccionales
(C.M.J.) o para la Comisión Médica Central (C.M.C.) y que fueran seleccionados
para cubrir un cargo en alguna de las comisiones médicas para la cual concursó,
estarán sujetos a un período de prueba de TRES (3) meses. Al término de
dicho período, el desempeño de los médicos postulantes para las C.M.J. será
USO OFICIAL

evaluado por la Subgerencia de Comisiones Médicas (SCCMM), y el de los

postulantes a la C.M.C. será evaluado por la Subgerencia de Comisión Médica
Central. De entenderlo pertinente, las mencionadas Subgerencias podrán
disponer de un segundo período de prueba de igual duración.
En caso de no recibir una evaluación satisfactoria, el
postulante no accederá a la designación definitiva pretendida.
Durante el/los período/s de prueba los postulantes que
ya se encontraran desempeñando funciones en una C.M.J. o en otras áreas del
Organismo mantendrán la remuneración correspondiente al cargo al que
oportunamente hubieran accedido, más la diferencia salarial que corresponda en
relación con el cargo concursado, por aplicación del artículo 78 de la Ley N°
20.744, por el tiempo que se desempeñen en dicha función.
Los profesionales que hubieran sido desvinculados de
la S.R.T., no podrán presentarse a un nuevo Concurso por un lapso de CINCO (5)
años (…)” (la negrilla me pertenece)
Seguidamente, establece que: “Las condiciones de
trabajo se regirán por la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y los
reglamentos particulares que resulten de aplicación.

Los ingresantes deberán cumplir un horario de OCHO

(8) horas diarias. No obstante, la S.R.T. se reserva el derecho de ajustar la
jornada laboral en función de las necesidades del servicio, con la
correspondiente adecuación de la remuneración.
El Organismo reconoce un plus por zona desfavorable
para las Comisiones Médicas que se encuentren en la región patagónica.
Las remuneraciones brutas de los puestos concursados
a partir del mes de agosto 2016 son (…).
Los médicos designados deberán cumplir con un
estándar de producción mensual determinado por la Gerencia de
Administración de Comisiones Médicas.
Los médicos que concursen para cubrir cargos de
médicos o integrar el Listado de Médicos Reemplazantes en el ámbito de
competencia territorial de la Comisión Médica N° 10 de la Ciudad Autónoma de
BUENOS AIRES podrán ser designados y trasladados para desarrollar sus
actividades en un radio de CINCUENTA (50) Km de la Ciudad Autónoma de
BUENOS AIRES.
No deberán desempeñar funciones en Organismos o
empresas vinculadas a las actividades comprendidas en las Leyes Nros. 24.241,

Fecha de firma: 31/08/2022

Luego, en cuanto a las condiciones de trabajo de las

bases generales de la Res SRT 19/2019, si bien se sostiene el marco general,
varía la carga horaria, siempre con la reserva de que la SRT pueda “ajustar la
jornada laboral en función de las necesidades del servicio”, y en este caso la
remuneración bruta para los co titulares debe ser consultada por correo
electrónico: “Las condiciones de trabajo se regirán por la Ley Nº 20.744 de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y los reglamentos particulares que resulten de
aplicación. Los ingresantes deberán cumplir un horario de SEIS (6) y OCHO (8)
horas diarias, dependiendo de la carga horaria asignadas al cargo en la Comisión
Médica en la que fuera designado. No obstante, la S.R.T. se reserva el derecho
de ajustar la jornada laboral en función de las necesidades del servicio, con la
correspondiente adecuación de la remuneración. El Organismo reconoce un plus
por zona desfavorable para las Comisiones Médicas que se encuentren en la
región patagónica. La remuneración bruta del puesto concursado de Médico co-
titular de Comisión Médica Jurisdiccional podrá ser consultada mediante correo
electrónico dirigido a [email protected].”

También se presentan las variaciones territoriales para

el desempeño de las tareas, con lo cual faculta la variación en las condiciones de
trabajo.

Pautas que se repiten en la convocatoria de Res SRT

4/2021.
Así, estos datos permiten afirmar que los médicos y
secretarios técnicos letrados no disponen de estabilidad en el puesto de trabajo, y
además la amplitud de la “reglamentación particular” a la que se encuentran
sometidos (Reglamento Interno Nº 57, y las bases generales que se fijan en cada
convocatoria a concurso, entre otras), van moldeando la situación al arbitrio de la
SRT según pautas de “producción” y “financiamiento”. La pregunta es ¿en
beneficio de quiénes?

Situación que observo acentuada a partir de la Ley

27348, cuyo propósito expresamente se confiesa en los considerandos de la Res
SRT 298/2017 (y también fue de conocimiento general por las manifestaciones
públicas de la función ejecutiva a la fecha de su sanción): “(…)Que la Ley N°
26.773 vino a establecer un régimen de ordenamiento de la reparación de los
daños derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, con el
objetivo primordial de facilitar el acceso del trabajador a una cobertura rápida,
plena y justa.

Que con tal objetivo, la referida normativa dispuso que los damnificados podrían
optar entre las reclamaciones que persiguen las indemnizaciones previstas en el
régimen de reparación del sistema de riesgos del trabajo o las que pudieran
corresponderles con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, vedando
la acumulación de acciones legales entre ambos.

Que ulteriormente, con el objeto de avanzar en una respuesta normativa

superadora de los aspectos más controvertidos del sistema y con el fin de
instrumentar un régimen que brinde prestaciones plenas, accesibles y
automáticas, se impulsó la adecuación de la reglamentación del procedimiento
ante las Comisiones Médicas mediante el dictado del Decreto N° 1.475 del 29 de
julio de 2015.

Que dicho decreto, entre otras cuestiones, abrevió los plazos y agilizó el

Fecha de firma: 31/08/2022

procedimiento recursivo, dispuso el patrocinio letrado obligatorio del trabajador

afectado o sus derechohabientes y habilitó la intervención del empleador en el
proceso, además de establecer la actuación del Secretario Técnico Letrado en
cada Comisión Médica Jurisdiccional y en la Comisión Médica Central, de acuerdo
con la Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO
(S.R.T.) N° 709 de fecha 10 de abril de 2013 y sus modificatorias.

Que pese a tales avances, la situación actual exhibe una notable proliferación
de litigios individuales, que han puesto en riesgo, no solamente la finalidad
del Sistema de Riesgos del Trabajo para asegurar reparaciones suficientes,
sino, además, amenazan con colapsar la justicia laboral de varias
jurisdicciones.

Que al mismo tiempo, se entendió que ese conjunto de factores se ha agravado al

punto que, en la actualidad, la mayoría de las contingencias amparadas por la Ley
sobre Riesgos del Trabajo se reclaman a través de demandas laborales que
evitan la obligatoria intervención previa de las Comisiones Médicas
Jurisdiccionales.

Que, ante tal estado, el Poder Ejecutivo Nacional señaló, en el Mensaje de

elevación del proyecto de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del
USO OFICIAL

Trabajo al Honorable Congreso de la Nación, que la experiencia recogida ha

puesto en evidencia las fortalezas y las debilidades del Sistema de Riesgos del
Trabajo, advirtiendo que las reformas normativas dictadas hasta la fecha no han
sido suficientes para aliviar aquella situación dado que no han logrado otorgar a
ese cuerpo legal el estándar suficiente para hacerlo jurídica, constitucional y
operativamente sostenible.

Que por tales razones, el referido Mensaje de elevación propuso reformas que, si
bien conservan las principales líneas directrices del sistema, al mismo tiempo
corregirán aquellas cuestiones que han provocado situaciones inequitativas y han
sido objeto de reiteradas impugnaciones en sede judicial con fundamento en la
violación de principios de matriz constitucional.”

De tales manifestaciones, considero que solo se

ocuparon de asegurar la sustentabilidad del estándar operativo, descuidando
notoriamente el estándar jurídico, que no es otro que el fijado constitucionalmente,
y al cual debe ceñirse la operatividad del diseño administrativo.
En este sentido, observo que los concursos posteriores
a la ley 27348 solo convocan a médicos cotitulares y se crean nuevos cargos
como “auxiliar letrado del Secretario Técnico Letrado”, “Funcionario letrado”
distinguiéndolo del Secretario Técnico Letrado, diferenciando el área jurídica del
control de legalidad, en relación con los cuales no se menciona que sean elegidos
por concurso, ni régimen salarial y condiciones laborales en general (ver Res SRT
899-E/2017; Res SRT 90/2019 y Disposición GACM 2/2020 las últimas derogadas
por Res 19/2021 por el contexto de pandemia).

En definitiva, reitero, el personal médico y abogados

que actúan en el procedimiento administrativo de las Comisiones Médicas son
trabajadoras/trabajadores en relación de dependencia, que por vía reglamentaria
sufren modificaciones en las condiciones laborales, en cuanto a las modalidades
de contratación. Por ejemplo, contratos a plazo fijo pendientes de renovación
según los criterios de la Gerencia de Administración de Comisiones Médicas, que
están ligados a la operatividad, que seguramente van a depender de “los
estándares de producción” que se les exige. De los cuales, a pesar de no tener
referencia concreta de esos estándares, puedo afirmar, que el objetivo parece ser
estadístico, en función de los expedientes administrativos que se logran archivar
por mes, sin profundizar en los casos, con el agravante de la atomización del
reclamo.

Fecha de firma: 31/08/2022

En efecto, tanto los médicos como los secretarios

técnicos, quedan atados ante lo que la propia Corte describe como el propósito de
las CCMM: “ (…) es que el acceso de los trabajadores enfermos o accidentados a
las prestaciones del régimen de reparación sea rápido y automático, asignando la
tarea de calificación y cuantificación de las incapacidades derivadas de los riesgos
del trabajo a especialistas en la materia, que actúan siguiendo parámetros
preestablecidos, lo cual permite considerar que los motivos tenidos en cuenta por
el legislador para conferirle el conocimiento de tales cuestiones mediante la ley
27.348 (complementaria de la LRT) están razonablemente justificados, ya que
reconocen fundamento en los objetivos previamente declarados en las leyes
24.557 y 26.773 que organizaron —en cumplimiento de un mandato constitucional
— el sistema especial de reparación de los accidentes y las enfermedades
laborales.” (subrayados me pertenecen).
Lo que puede observarse en los inciertos parámetros
de la remuneración: algunas convocatorias informan cuáles serían las
remuneraciones brutas; en otras piden que sean consultadas por e-mail; o bien
que la remuneración del STL se equipara con la de los médicos, la que a su vez
dependerá de las horas trabajadas las que quedan al arbitrio de la SRT; de un
plus que se desconoce y en términos de productividad (¿comisiones?).

Es aquí que vuelve a conectarse el financiamiento del

sistema, de cuya ejecución se encarga la SRT, y cuyos fondos se conforman con
los aportes de las ART; ANSES; Empleadores Autoasegurados; y Autoseguro
Público Provincial, con lo cual debe existir un equilibrio de fuerzas con el
trabajador, quien debe estar asegurado, como hasta antes de la sanción de la Ley
27348, con un procedimiento administrativo optativo, y con la plena injerencia de
la Justicia del Trabajo por acción judicial, esto es acceso pleno a la justicia.

Es un derecho, ante este cuadro de situación,

cuestionar la transparencia y proteger celosamente la independencia e
imparcialidad en el sistema normativo (lo que incluye principalmente la normas
adjetivas vinculadas con la eficacia de los derechos sustantivos) relativo a la
protección sistémica de la salud de las/los trabajadores. Por lo tanto no puedo
estar de acuerdo con la mayoría de la Corte cuando no ve peligro en ello.
Definitivamente, los Secretarios Técnicos Letrados
(titulares, auxiliares, funcionarios letrados, y “personal técnico”), y los médicos
(titulares, cotitulares, y “personal técnico”) no gozan de inamovilidad en el cargo,

Fecha de firma: 31/08/2022

ni intangibilidad en la remuneración de la que gozan los jueces, y la CN asegura

en pos de los principios de INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD.

Deseo resaltar que la sospecha no es subjetiva, sino

que es estructural.
Asimismo, esta situación también impacta en el
derecho de defensa del trabajador, toda vez que la ley diseña un cuadro de
situación para los abogados y sus honorarios que, tácitamente, genera una
relación de subordinación con las ART y los Empleadores Autoasegurados.
Esto es, nuevamente el hilo económico tiñe la
“legalidad” del procedimiento administrativo, y por ende la independencia. Este es
un tema un tanto complejo que viven los profesionales del derecho, los que ven
peligrar su ingreso a cambio del servicio que prestan, máxime si obtuvieron un
resultado adverso a su reclamo (ver fallo de la CSJ de Mendoza “Lincheta, Noelia
Paola c/Provincia ART S.A. s/Regulación de Honorarios –Recurso extraordinario
provincial” sobre la interpretación del art. 37 de la Res SRT 298/2017).

Así, en el caso de que la representación del trabajador

la ejerza un abogado inscripto en el registro enmarcado en el convenio suscripto
entre la SRT, FACA y COLPROBA, estos honorarios los abona la ART.
Luego, de ser abogados designados de manera
USO OFICIAL

autónoma, también los abona la ART, siempre y cuando triunfe en el proceso.

Fuera de esto se carece de información pública, abriéndose un terreno fértil para
los acuerdos privados.

Ahora bien, de lo que se reconstruye a partir de los

planteos realizados en tribunales, el circuito que deben recorrer para el cobro
termina siendo perverso y desalentador: o bien porque los tribunales se niegan a
regular los honorarios, o porque se niegan a ejecutarlos, y remiten a la SRT. Aquí
también el tiempo corre en perjuicio del abogado y su sustento, que por cierto es
un “trabajador”.

Así, distintas asociaciones denuncian, de manera

pública a través de sus redes, sin que se haya tenido noticia sobre refutaciones a
sus dichos, que: la SRT no realiza liquidaciones ni pago de honoraros regulados
judicialmente, por lo que el reenvío torna incierto el cobro de sus haberes y su
oportunidad, ante la falta de un procedimiento claro, quedando a la suerte de la
ART que decida abonar, o bien iniciar un iter ejecutivo en el marco del CPCCN.

En definitiva, como anticipé, no es difícil advertir que tal

desconcierto procedimental, desmotive a los profesionales a prestar sus servicios
en los reclamos de esta especie, ante la dilación, y la inseguridad de percibir
honorarios por su trabajo, de lo cual depende su propia supervivencia.
Ello, sumado a lo prescripto por los artículos 17, inc. 3º
la ley 26.773 y el 37 de la Ley 27348, que prohíben el pacto de cuota litis en la
materia (ver voto de la suscripta en el Fallo Plenario N° 329, en autos caratulado
"VALLEJO, CARLA NATALIA LORENA c/ LA HOLANDO SUDAMERICANA
COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. s/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL").

Es decir que hasta el momento, el financiamiento no

solo atraviesa el funcionamiento interno de las CCMM –médicos/secretarios
letrados- sino que también se inmiscuye en el derecho de defensa de los
trabajadores en la forma en que, de manera directa o indirecta, se controla la
regulación de los honorarios de quienes los representan (resultando cuestionado
el quantum, y la efectividad y oportunidad del cobro).
Asimismo, resulta cuestionada la gratuidad para el
trabajador, a la cual hace referencia la Corte al expresar: “todo el procedimiento
es gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios complementarios,

Fecha de firma: 31/08/2022

En efecto, mientras que el último párrafo del art 1 de la

Ley 27348 regula que los gastos en que incurra el trabajador a consecuencia de
su participación ante las comisiones médicas, estarán a cargo de la respectiva
Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), el art 7 de la RES 298/17,
establece: “Las partes podrán designar peritos médicos de parte para participar en
la audiencia. Los honorarios que éstos irroguen estarán a cargo de los
proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser oídos por la Comisión
Médica, presentar los estudios y diagnósticos realizados a su costa, antecedentes
e informes; una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren, las
que deberán ser suscriptas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y
opiniones, pero no podrán plantear incidencias en la tramitación de los
expedientes (…)” (los subrayados me pertenecen).

Esto es, el trabajador deberá autofinanciarse, si quiere

aportar como elementos de prueba estudios médicos que no estén vinculados con
la ART, así como la participación de un médico de parte, que no sea el actuante
en representación de la SRT, y el médico de parte de la ART, que según consta
en las actas de audiencias, se encuentran presentes.

Por lo tanto, no puede afirmarse entonces que resulte

gratuita su participación en el proceso administrativo. Ello atenta contra el debido
proceso en relación al Principio de igualdad de armas en el mismo. Mientras el
trabajador se avenga a lo que el financiamiento del sistema le provee, es gratuito,
sino deberá pagárselo. Más allá de no corresponder porque la gratuidad es una
conquista, me pregunto ¿podría autofinanciarse en la realidad?

Justamente, es un factor de discriminación entre los

mismos trabajadores que dependerán de sus posibilidades económicas para
ejercer su defensa. En efecto, en un importante número de casos, los trabajadores
que reclaman ya no tienen acceso a la obra social, tampoco ingresos suficientes
que les permitan afrontar esos gastos, tal como lo advertí en el precedente
“Resille”, mencionado supra.

Esta desigualdad en las posibilidades de defensa se

acentúa, si consideramos que la documental con la que cuenta inicialmente la
comisión médica es la remitida por la ART, sumado luego a que en caso de que la
comisiones requieran de nuevos estudios, serán también a cargo de las
prestadoras de las ART (art 7 de la RES 298/17 y artículo 15 de la Ley N° 26.425)

Esto es, el circuito probatorio en el procedimiento

administrativo también queda estrechamente vinculado a las ART, porque
difícilmente los trabajadores puedan costearse estudios privados, y contratar un
médico como consultor de parte, que realice los análisis técnicos.
Esta situación es realmente una encrucijada, que
implica un peligro concreto para su defensa.

En efecto, si tenemos en cuenta que para recurrir el

dictamen de la Comisión Médica Jurisdiccional y/o la Central, se requiere lo
siguiente: “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta
y razonada de la resolución administrativa que el apelante considera equivocada”
(Acta CNAT N° 2669/2018; art 16 Res SRT N° 298/17, penúltimo párrafo),
necesitará de elementos técnicos para su refutación. Sin embargo, en la mayoría
de los caso carecerá de los mismos, corriendo el riesgo de ser rechazado en la
instancia judicial para la que resulte constitucional este sistema (me remito a lo
mencionado sobre la deserción, en aplicación del art. 116 LO.)

Fecha de firma: 31/08/2022

Tal reflexión, debe realizarse en el marco del Principio

de la realidad, y razonabilidad, teniendo en cuenta la situación económica en
nuestro país –máxime en el contexto de pandemia y post pandemia-, y
primordialmente bajo la luz del Principio Pro Homine (ver asimismo título
preliminar del CCCN, en particular el ARTICULO 11.- Abuso de posición
dominante).

Nuevamente, las numerosas reglamentaciones

constituyen un estado de indefensión, producto de la amplia potestad
reglamentaria delegada a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y que ha
recibido cuestionamientos sobre su validez.

En efecto, la ley 27.348, contiene los lineamientos

generales, tan generales que la ley debió ser complementada y modificada por 31
normas. Entre ellas la Resolución 298/2017 de la SRT, la que prácticamente le da
“contenido” a dicha ley, a pesar de ser una norma reglamentaria de segundo
orden, que a su vez es complementada y modificada por 14 reglamentaciones, las
que a su vez se complementan y modifican por otras tantas cada una (ver
búsqueda en la página web http://www.infoleg.gob.ar/).

Estrategia esta de hiper reglamentación, seguida desde

USO OFICIAL

la creación misma de la ley 24.557, trasladando así, por sus efectos, la función
legislativa a la Administración: no se dice que legisla, pero es lo que hace, y en
sentido contrario al mandato constitucional.
Con lo cual, por una parte la Superintendencia goza de
un “poder legisferante” que excede el ámbito de su competencia, y por el otro,
nace para el administrado la inseguridad jurídica que le acarrean las constantes
modificaciones en las disposiciones de la SRT, en una especie de prueba/error.
Situación que se evidencia constantemente en este procedimiento administrativo
que se presenta confuso, y contradictorio.
Cabe recordar que cuando hablamos de inseguridad
jurídica, es más factible técnicamente hablando en modelos de common law –me
remito a lo explicado supra- donde nada prohíbe por vía de precedente, modificar
el status quo, que si conviene al que tiene poder, se mostrará satisfecho.

En cambio, en un sistema continental como el nuestro,

con regla de clausura, inconstitucionalidad de oficio (es decir control permanente
de todos los jueces del sistema sobre la pertinencia de la ley emitida), y sin
vinculatoriedad de los fallos de la Corte (estructura: adjetividad constitucional,
puesto que esta es la estructura política prevista por la propia Constitución, frenos
y contrapesos en la distribución del poder). Con este esquema, todo lo que queda
es respetarlo y en consecuencia, no burlar por vía de implementación adjetiva de
los derechos sustantivos, el mandato constitucional.

Si los poderes del Estado, comienzan una carrera,

desde el dictado de normas adjetivas (leyes, decretos, reglamentaciones,
ordenanzas municipales, disposiciones, acordadas, jurisprudencia, etc.) que vaya
degradando los derechos sustantivos constitucionales y/o alterando sus
jerarquías, indefectiblemente caemos en contradicciones productoras de la
referida inseguridad jurídica (ver fallo de esta Sala III en autos “Sosa, Gladys Ester
C/Fundación Científica De Vicente López Y Otro S/ Despido”, Causa
Cnt3561/2013/Ca1, del 31/08/2016). Nunca la norma adjetiva puede entrar en
contradicción con la norma sustantiva.
Hoy, más que nunca, esto tiene una solución técnica
mucho más sencilla, a la luz del paradigma vigente a partir de 1994, a lo que
hicimos alusión en un comienzo, que la norma de menor jerarquía (CCCN) nos
recuerda la obligación de interpretar las normas bajo la luz de los principios de
derechos humanos vigentes.

Fecha de firma: 31/08/2022

En la tónica de lo dicho, en relación a la garantía del

debido proceso, he señalado sinsentidos que ha presentado este procedimiento
en la práctica judicial.

Uno de ellos, es el causado por las interpretaciones

sobre la intertemporalidad de las normas. En los casos de las CCMM, fueron las
causas en las que habiéndose cumplido con la instancia administrativa ante el
SECLO, al entrar en vigencia la Ley 27348, a esos mismos trabajadores se los
obligaba a transitar la vía ante las comisiones médicas, en aplicación del criterio
de la Corte en “Urquiza”. Dos veces el iter administrativo.

Al respecto expresé: “ (…) Con respecto a la

aplicación inmediata de la norma, he señalado que el solo hecho de tratarse de
normas que regulan jurisdicción y competencia, no implica que por su carácter
adjetivo, se apliquen inmediatamente a sucesos anteriores a su vigencia, sin un
análisis comparativo de cuál resulta la norma más beneficiosa para el trabajador, y
para mejor comprender, es fundamental tratar la reiterada divergencia
interpretativa en torno a la intertemporalidad de las normas, y el mencionado
control de constitucionalidad –y convencionalidad- del artículo 1° de la Ley 27348
que establece el procediendo ante las comisiones médicas, con carácter
obligatorio y excluyente, según los términos de la excepción opuesta.”

“Así, no soslayo la doctrina del fallo “Urquiza” de la

CSJN que establece como un principio general, que las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia se aplican de inmediato a las causas pendientes, toda
vez que estas son normas de orden público, y que por tal, no puede alegarse un
derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema adjetivo.”

“No obstante, sostengo que las decisiones legislativas

sobre jurisdicción y competencia deben estar regidas por normas superiores de
fondo y forma de la propia Constitución Nacional, y que diseñan el sistema
íntegralmente.”

“En ese orden, en aquellas causas que nos llegaban de

la instancia anterior donde se declaraban incompetencias cuando a la fecha de
interposición de la acción ya regía el nuevo sistema de acceso a la jurisdicción
previsto en la ley 27.348, y la parte actora acompañaba constancia emanada del
Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, que daba cuenta de la finalización del
trámite administrativo, en el cual figuraba expedita la vía judicial ordinaria, sostuve
que resultaba “inadmisible” obligar al accionante, en el marco de un reclamo por
daños a la salud, a transitar una doble tramitación de una instancia previa.”
“Vale decir que, no pude someterse al trabajador a
transitar una doble vía administrativa previa al acceso judicial, cuando debe primar
la solución más favorable para el sujeto de preferente tutela”
Ahora bien, años más tarde, la CSJN en la sentencia
del 22 de abril de 2021, recaída en autos “Recurso de Hecho CNT 82707/2017
Carrió, Jorge Emanuel c/ Galeno ART S.A. s/accidente – ley especial”, consideró
que “la Sentencia en crisis, que insta al actor a transitar una nueva instancia
administrativa ante las comisiones médicas, sin ponderar que ya había agotado el
procedimiento ante el SECLO y tenía expedita la vía judicial, incurre en un exceso
de rigor formal que no guarda relación con las constancias de la causa y la
normativa aplicable, por lo que debe ser descalificada con fundamento en la
doctrina de la arbitrariedad”.
No obstante, para este entonces, ya se había
rechazado una multitud de reclamos, obligando al trabajador a iniciar nuevamente,
un trámite administrativo. Tiempo este que, fue evaluado desde los mentores del

Fecha de firma: 31/08/2022

sistema: ¿Cuántos reclaman?; ¿Cuántos cuestionan? ¿Cuántas veces, como en

el juego de la OCA, retrocederán al casillero de inicio? ¿Cuánto más tiempo
deberá pasar para que los trabajadores puedan definir sus derechos?, mientras
tanto por un lado las ART pueden mejorar la cuantía de sus alícuotas, y por el otro
se trata de minimizar el impacto inflacionario en las indemnizaciones. Todo esto
estaba calculado de antemano.

Estas preguntas se aúnan en un resultado

insatisfactorio: la mayor parte queda en el colador, por una y otra razón, al menos
ralentizados. Cuando justamente lo que se procura, es que cobren mucho menos
de lo que les hubiera correspondido, como la experiencia indica. Esto se puede
observar en los votos de la suscripta en los fallos de esta Sala III, así como en la
cantidad de medidas para mejor proveer ordenadas por la misma en el sentido
indicado (a disposición en el sistema Lex 100). Esto último a fin de poder resolver
ante lo escueto e insuficiente de muchos dictámenes y resoluciones de las
CCMM.

En esta lógica es que me opuse a argumentos que

aludían al sometimiento “voluntario” del actor al procedimiento administrativo,
cuando el mismo es de carácter obligatorio.
USO OFICIAL

Así, en el caso “Hildebrandt”, de esta sala, ya citado,

expresé que no podemos afirmar que atravesar este “periplo” pueda ser
considerado un acto propio como se ha pretendido encuadrar, toda vez que el
trabajador se encontraba en la encerrona de cumplir con el procedimiento
administrativo.

Lo que resulta contundente en las palabras de Bidart

Campos citado por la Corte en el ya citado fallo “Gutierrez”: “(…) “Está bien que
quien se sujeta, sin reserva alguna y de manera totalmente voluntaria, a un
régimen jurídico, no pueda atacarlo después, porque el consentimiento que
aquella sujeción revelaba ha significado renunciar a toda objeción ulterior de
inconstitucionalidad. Pero recalcamos sobremanera lo de que debe existir
sumisión 'voluntaria'. Hay sumisiones que no son voluntarias, sino
obligatoriamente impuestas por la ley. Quede, pues, bien en claro que (…) el
principio jurisprudencial presupone ineludiblemente que la sujeción a un
determinado régimen jurídico haya sido realmente libre, espontánea y voluntaria.
Pero extender el principio a situaciones en que el sometimiento obedece al
cumplimiento de una obligación legal resulta totalmente abusivo e improcedente.
No es posible eludir ni negar el control judicial de constitucionalidad a quien lo
articula contra un régimen al cual se ha vinculado porque carecía de toda opción
válida para eludirlo” (confr. Bidart Campos, Germán, "El 'voluntario' sometimiento
a un régimen jurídico", ED 78-248).

Efectivamente, es lo que sucede en el régimen de la

Ley 27348. Se obliga al trabajador a transitar por las Comisiones Médicas, y luego
se le restringe el acceso a la justicia, tanto formal como sustancialmente mediante
la vía recursiva implementada –recurso en relación con carácter suspensivo-.

Este también es un sinsentido, toda vez que en los

hechos no solo empeora la condición de los trabajadores dilatando más aún la
posibilidad de un juicio justo, sino que genera impactos nocivos en la
administración de justicia, que provocan colapsos y las consecuentes demoras.
Ello, toda vez que se retornan discusiones interpretativas que deberían estar
saldadas pero que sin embargo renacen, y con ello, dilaciones en los procesos, y
el efecto contrario que se pregona respecto a la agilidad y la efectividad en el goce
de los derechos. Siempre a espaldas de los mandatos de las dos últimas
constituciones nacionales.

Fecha de firma: 31/08/2022

En este contexto, reitero que la revisión por recurso en

relación no cumple con los requisitos aludidos de “amplio y suficiente”, ni de
imparcialidad e independencia, como tampoco de defensa en juicio y debido
proceso para la parte vulnerable del reclamo.

Por tales motivos, considero oportuno completar el

análisis del presente caso, y la no vinculatoriedad de los fallos de la CSJN con los
considerandos del fallo “Flores”, los cuales cito y hago parte del presente:

“(…) Preliminarmente, adelanto que he sostenido y argumentado

inveteradamente -sobre lo que me explayaré aquí a su debido tiempo-, que en
nuestro sistema jurídico, de modelo continentl, los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, no revisten fuerza vinculante para el resto de los jueces,
toda vez que sus pronunciamientos son ley en sentido particular, sólo para las
partes1.”

“No obstante, cabe advertir que sus pautas interpretativas –así como
las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, no deben ser soslayadas
a la hora de realizar el obligado control difuso de constitucionalidad –y de
convencionalidad- de las normas que conforman el sistema jurídico vigente,
aunque reitero, no implican la obligatoriedad de las doctrinas que establecen.
Dicho ello con la salvedad de que si la doctrina que fijan es la más progresiva para
su momento, en ese caso no podría resolverse por debajo de ese standard, pero
no porque el precedente sea vinculante, sino porque el principio de progresividad
deriva de una norma interpretativa incorporada al sistema.”

“Establecido ello, circunscribo el foco de lo aquí planteado, a la

discusión sobre la pertinencia de la jurisdicción administrativa obligatoria, con
desplazamiento de la justicia ordinaria en la resolución de conflictos, lo que
implica un análisis en general y otro en particular de la cuestión.”

“En efecto, en términos generales, es necesario comprender la

estructura jurídica del modelo argentino, dentro de la cual se está juzgando la
viabilidad de prorrogar la justicia ordinaria a una justicia administrativa, de carácter
obligatorio. De ser livianos en este aspecto técnico, o de incurrir en meros
argumentos de autoridad que conviertan en verdadero lo falso 2, podemos incurrir
en importantes confusiones que impliquen decisiones contrarias al derecho
constitucional vigente3.”

“De tal modo, observo con preocupación que tanto la doctrina

especializada, cuanto el Ministerio Público y la Jurisprudencia, se remiten en este
1
SALA III "Fiorino, Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial” Causa Nro.
1832/2013, del registro de esta Sala, el día 25/04/2017
2
En oposición a lo manifestado en la cita anterior por la suscripta, ver Abalos María Gabriela, “Diálogo
jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo
argentino”, La Ley, 20 de septiembre de 2017.
3
KELSEN, Hans; "Teoría Pura del Derecho"; Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1982; Traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J. Vernengo, Cap IV y V.

Fecha de firma: 31/08/2022

tema, a precedentes de la Corte de EEUU sin formular distinciones, y extrapolan

conceptos, como el de la agencia administrativa y el rol de los principios 4, sin
contemplar que su modelo jurídico es diferente al nuestro.”

“Esto se debió a que, como lo plantearon la primera y segunda

instancia en el caso “Burghi”, y otro tanto la Fiscalía General, se pretendió seguir
la doctrina del fallo “Ángel Estrada”, dictado por el Máximo Tribunal, el 5 de abril
de 2005, que utiliza precedentes del país del Norte.”

“Allí, entre otros temas, la CSJN se pronunció sobre la competencia del

organismo de control -ENRE- para resolver en sede administrativa sobre la
responsabilidad por daños y perjuicios–ocasionados por la empresa prestataria,
Edesur SA, a los usuarios reclamantes-, con fundamento en el derecho común.”

“A tal fin, y hablando de modelos comparados, toda vez que en “Ángel

Estrada” la Corte en efecto, habría de echar mano a precedentes de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, a fin de determinar la viabilidad de la aplicación
de los mismos, refrescó las bases de nuestro sistema constitucional, de acuerdo a
la organización del poder que decantó la historia de nuestro país, en los
constituyentes de 1853/60. Metodología que no se sigue habitualmente, y que, por
cierto evitaría muchas distorsiones, cada vez que se extrapolan institutos sin
USO OFICIAL

mayor reflexión.”

“De hecho, que incansablemente propongo en mis pronunciamientos, la

observación sobre el distingo entre el modelo continental y el de common law, el
primero adoptado por la Argentina, y el segundo por EE. UU. 5. Ello obedece a la
necesidad de explicar detenida y sistémicamente, el porqué de una decisión, que
muchas veces se aparta del común denominador. Por eso, no tener claro el
“GPS”, tanto en el derecho como en el deporte y la conducción, sería algo así
como, jugar un partido de fútbol donde el árbitro aplique el reglamento del
volleyball 6, o pretender avanzar en las rutas de Londres por la izquierda.”

“Este fue el motivo por el cual profundicé estos conceptos a la hora de

evaluar la reforma, también en materia de riesgos, en relación con la competencia
y los beneficios de la Ley 26773, en los fallos “Acevedo”7, y “Fiorino”8, lo que haré
nuevamente en el tema que me convoca.”

“Luego, en un segundo nivel de coincidencia con la doctrina de “Ángel

Estrada”, la misma remarca como pauta metodológica -Considerando 12-, la
necesidad de la interpretación sistémica al decir que “para delimitar el alcance de
las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 –allí en debate- es
preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de
la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas).” (Lo puesto de
resalto me pertenece)”

4
CAÑAL, Diana R.; El imperio de la ley: El debate Dworkin /Hart; REVISTA SPES Nº 36 : “DERECHOS
HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65.
5
Aclaro que se trata del modelo general, donde los fallos de Corte Suprema de los EEUU son vinculantes, así
como el de la mayoría de los estados de la federación, contando con un pequeño grupo de continentales.
Ver, ; CAÑAL, Diana R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Prólogo Tulio Ortiz, Ed. Quorum nov/2003,
Reeditado por Errepar en 2011
6
ROSS, Alf ; Sobre el derecho y la justicia, Ed. EUDEBA, 2010.

7
SALA III “Acevedo, Juan Bartolomé C/ Estancia La República S.A. Y Otro S/ Accidente – Acción Civil”, Sentencia Interlocutoria Nº
63.585, del 30 de junio de 2014.

8
Ib 1

Fecha de firma: 31/08/2022

“Puntualmente, en el fallo “Acevedo” expresé que hacer alusión a una

interpretación “armónica” de los derechos contenidos en el texto constitucional,
sólo puede ser traducida en la “jerarquía” de valores impuesta por la Constitución
Nacional, lo que consecuentemente se traduce en una jerarquía de las normas
jurídicas, que debe ser respetada por el intérprete.”

“Repárese que la Corte, aún cuando en “Ángel Estrada” no lo haya

mencionado, implícitamente alude al artículo 28 de la CN. En efecto, dicha norma
establece: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".”

“Es decir, la norma sustantiva (la que establece a qué se tiene

derecho), no puede ser alterada ni en su contenido ni en su vinculación jerárquica
con el resto de normas sustantivas, por la norma adjetiva (la que prevé cómo
habrá de hacerse efectivo el derecho sustantivo).”

“Luego, en ninguno de los niveles de adjetivación (poderes legislativo,

ejecutivo y judicial), es posible alterar el sentido, ni el orden jerárquico, puesto que
el propio sistema a través de los principios, establece cómo resolver ante la duda.”

“He aquí un rol central de los principios jurídicos, que establecen para
quien lo dudara, cuál es el orden correcto en la escala de normas sustantivas, que
no hace más que reflejar la vigencia de una determinada jerarquía de valores. De
allí, que los principios tengan carácter sustantivo y sean una suerte de super
norma, a la que se recurre también en caso de duda.”

“Es decir, no se puede alterar por vía de interpretación, ni la jerarquía,

ni el contenido de las normas sustantivas. Como tampoco puede afectárselas en
ninguno de ambos sentidos, mediante la creación de norma adjetiva (leyes,
decretos, reglamentos, etc).”

“De allí que, toda norma de forma o adjetiva debe reglamentar los
derechos constitucionales sustantivos según, la jerarquía que el propio sistema ha
establecido a través de los principios normativos. 11 Esto mismo sucede con las
normas de forma de rango constitucional -vgr. la división de poderes, la forma de
gobierno, etc.- que son, precisamente, la “reglamentación” con la que el
constituyente procura preservar el paquete de normas sustantivas.”

9
JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006, revocada por esta
Sala III, decisorio que a su vez dejara sin efecto la CSJN ratificando lo sostenido por la suscripta: “ Pérez, Aníbal Raúl c/
Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009

10
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián
Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Ver sentencia “Fiorino” ib. 5.

11
CAÑAL, Diana R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El
caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los problemas procesales”;
Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios
jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahía, Brasil, 2015.

CAÑAL, Diana R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los
cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34, Octubre 2012.

Primera Tesis Doctoral en Derecho (Teoría General y Filosofía del Derecho) –UBA-; CAÑAL, Diana R., “Decisiones
Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR,
Octubre 2011.

Fecha de firma: 31/08/2022

“En nuestros días, y desde 1.994 el paradigma vigente es el de los

Derechos Humanos Fundamentales, el que nos obliga a jerarquizar 12 los derechos
en el juego entablado entre tres principios centrales: 1) El del debido proceso, que
implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su necesaria
consecuencia, 3) el principio de progresividad. 13 “
“Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los
jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa
interpretativa, ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in re
“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”,
del 27/11/12).”

“Puntualmente, la CSJN nos ha dicho en “Álvarez, Maximiliano y otro

c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido impulso
hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que
reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy
especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural
con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo
posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana
12
FAVOREAU, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de
Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
USO OFICIAL

13
Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el
P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San
Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-

Fallo “Acevedo”: “(…) De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres principios
centrales del paradigma vigente: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y
su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad”.

“Antes de adentrarnos en su análisis, vale aclarar qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada
por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse ambas ubicadas
en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental. De ello se deriva que estamos ante un sistema
cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)”.

“Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios”.

“Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere. Sustantivas o de fondo, adjetivas o de
forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el primer
voto en la sentencia “Virgili” citada precedentemente), y una suerte de “súper normas”, que hasta donde alcanzo a
visualizar hoy, serían de carácter adjetivo. Ni más, ni menos, que los principios”.

“Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y
buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”.

“Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de
la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine),
qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizotti”, que el trabajador era “el señor de todos los
mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Porque es
inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un
periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/ medida cautelar”, S.I. Nº
62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra Social al ex empleado que
padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde
se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías
previstos en la Constitución Nacional”.

“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, Louis,
“Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público.
Universidad Externado de Colombia)”.

“Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral),
deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, jerárquicamente
superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución”.

“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino
obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema que,
recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible, el juicio
político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la
inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a
este sistema continental (…)”.

Fecha de firma: 31/08/2022

“Vale resaltar que en la reciente unificación en el Código Civil y

Comercial de la Nación -vigente desde el 1° de agosto de 2015-, el legislador
entendió necesario -aún cuando podría interpretarse como redundante- establecer
preliminarmente que los tratados de derechos humanos son fuente de derecho y
pautas de interpretación de nuestro sistema jurídico (Artículos 1 y 2 del CCCN) 14.”

“Entonces, como premisa básica las normas adjetivas no pueden

contradecir la finalidad del paradigma constitucional vigente, de lo contrario, el
remedio será la inconstitucionalidad de su regulación.”

“Establecida la estructura normativa e interpretativa (también normada,

obligatoria por ende, que es lo que se pretende ignorar), cabe reflexionar si la
misma podría funcionar adecuadamente en cualquier modelo jurídico, lo que nos
lleva una vez más a distinguir el sistema continental del de common law. Distingo
que consideró basal como fundamento general.”

“Justamente, encontramos que este análisis en Ángel Estrada es

preliminar y no ha sido debidamente advertido en el uso que se hace de este
precedente. Porque, valga la redundacia, para el uso que se realiza en Ángel
Estrada de los precedentes de la Corte de los EEUU (lo que analizaremos
debidamente), primero se tienen en cuenta los modelos jurídicos, a fin de no
extrapolar lo que no corresponde técnicamente por su incompatibilidad.”

“Así, la Corte destaca de nuestro texto constitucional los artículos 18 y

109, agregando que este último está basado en el artículo 108 de la Constitución
de Chile. Este no es un dato menor.”

“En efecto, estableciendo su génesis definió que el sistema argentino, a

diferencia del norteamericano, se inclinó por un modelo judicialista en el marco de
la división de poderes. Esta discusión, justamente, parte las aguas entre los
doctrinarios administrativistas.”

“Para reafirmar lo expresado por la CSJN en este precedente, nada

mejor que evocar las palabras del propio Juan Bautista Alberdi, rememoradas por
el administrativista Juan Carlos Cassagne, quien al comparar nuestro sistema con
el de los Estados Unidos, expresó: “decir que son iguales es algo así como
confundir un huevo con una castaña”.15”

“En consonancia, el administrativista destacó, aludiendo a la visión del

propio Alberdi16, que: “la búsqueda de las bases y puntos de partida nos lleva, a su
14
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado /
Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :Infojus,
2015.
15
CASSAGNE, Juan Carlos; El Acceso a la Justicia Administrativa , Ponencia presentada al Seminario
Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004.
16
ALBERDI, Juan Bautista, Obras completas de J. B. Alberdi, t. V, “Estudios sobre la Constitución Argentina
de 1853”, p. 148, Buenos Aires, 1886. Al respecto, señala Alberdi: “Ha resultado de ahí que el Poder
Ejecutivo argentino, que forma la facción prominente de la Constitución de 1853 y determina toda su
fisonomía, es completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte-América. No hay más

Fecha de firma: 31/08/2022

vez, a desentrañar algunos equívocos que han ido deslizándose, sostenidos

incluso por prestigiosos autores, en torno a las fuentes de nuestro derecho
público, los orígenes de la justicia administrativa, la evolución del sistema
norteamericano (basado hoy día en un sistema de jurisdicción administrativa con
control judicial posterior, generalmente concentrado en las Cortes de Circuito, que
son tribunales colegiados) y las bases constitucionales de nuestro sistema
judicialista."”

““Una visión sumaria acerca de las fuentes del derecho público

argentino muestra que el modelo norteamericano constituyó una de las bases
sobre las que se edificó nuestra Constitución, particularmente en cuanto a la
forma de gobierno federal adoptada por los constituyentes de 1853. De allí
algunos autores han pretendido extraer la conclusión de que las instituciones de
nuestro derecho procesal deben adaptarse a dicho modelo y a su evolución
jurisprudencial, consecuencia que extienden para sostener la inconstitucionalidad
o constitucionalidad, según el caso, de determinadas instituciones o
características del proceso (vgr. efectos erga omnes de la anulación de
reglamentos) (…)esa conclusión reposa en la creencia errónea, originada en
Sarmiento y en la opinión del convencional Gorostiaga, en el sentido que nuestra
Constitución constituye un calco o copia de la norteamericana. De allí, algunos
autores han deducido, en forma puramente dogmática y sin tener en cuenta los
USO OFICIAL

estudios históricos y doctrinarios efectuados sobre las fuentes constitucionales de

nuestra ley suprema que desmienten esa tesis que, en realidad, fue sólo una
simplificación realizada con fines didácticos o políticos (en el caso de Sarmiento).
(…)Hay que advertir que la circunstancia de que el Derecho Administrativo
argentino, en sus principales construcciones legales, doctrinarias y
jurisprudenciales, no haya mantenido una total fidelidad al modelo norteamericano
no implica contradicción alguna, tuvieron a la vista los convencionales para
interpretarla y aclarar los errores que se vienen repitiendo en algunos sectores del
Derecho Público argentino.(…)Con una frase que no admite dudas acerca de la
filiación de su proyecto que, en gran parte, sirvió de base para la Constitución de
1853, Alberdi nos advierte en dichos Estudios que: “todo es diferente en las dos
Constituciones argentina y americana respecto a la organización del gobierno, por
más que la forma federal que les es común las asemeje al ojo inatento y
superficial. (…)En efecto, el examen atento de las fuentes y preceptos de la
Constitución revela que son varios los aspectos de interés para el desarrollo del
Derecho Público en los que el apartamiento del modelo norteamericano resulta
ostensible (…) ALBERDI, quien al refutar tal postura en un trabajo dedicado
especialmente al tema titulado Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853,
comienza diciendo nada menos que: “para falsear y bastardear la Constitución
Nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios
de la Constitución de los Estados Unidos (…)."Cuando un sistema recibe el
calificativo de judicialista se da por sobreentendida la circunstancia de que la
calificación no se refiere al juzgamiento de las causas entre particulares (justicia
civil-comercial o penal), dado que éstas, en los países civilizados donde rige la
división de poderes, se ventilan ante jueces, separados orgánicamente de los
poderes ejecutivos, que gozan de independencia frente a estos últimos. Lo que
caracteriza a cualquier sistema judicialista es el hecho de atribuir a un poder
judicial independiente el conocimiento de las causas en que el Estado, o los
Estados y/o Provincias, según los diferentes modelos constitucionales, son parte
en el litigio.” (El texto resaltado me pertenece). 17”

que colocar uno enfrente de otro y contar sus atribuciones, para ver que se asemejan tanto como un huevo a
una castaña. Y así debía de ser. Era nuestro ejecutivo en cierto modo, y en especial respecto de los medios de
acción, una especie de reconstrucción del gobierno central, que había existido por dos siglos. Mil veces más
se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pesar de la diversidad de nombres; y debía preferirse la
imitación de lo que era más análogo y adaptable a nuestra condición de ex colonia española y de habitantes de
la América del Sur”
17
Ib. 11

Fecha de firma: 31/08/2022

Alta en sistema: 11/09/2022
Firmado por: CHRISTIAN GABRIEL APARICIO, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
#32011402#339867639#20220831120344427
“Asimismo, Tomás Hutchinson afirma en este sentido que; “nuestro
sistema es autóctono, derivado del Derecho Patrio, lo que “se refleja entre otros
aspectos, en la cláusula constitucional del artículo 109 (ex 95) sin equivalente en
la Constitución estadounidense, donde a diferencia de lo que sucede en nuestro
país, la ley puede determinar que la decisión administrativa tenga carácter final.
Recordemos la vigencia, en Estados Unidos de (Norte) América, del principio de la
indemandabilidad del Estado, que tenía por consecuencia adicional la
imposibilidad de responsabilizar al Estado por los hechos de sus agentes, y, como
consecuencia adicional, la doctrina de la inmunidad soberana, de lo que se
derivaba la necesidad del consentimiento del Poder Legislativo para demandar al
gobierno federal. Tal doctrina determinó inicialmente que se reconociera el
derecho a demandar al funcionario. Debió aguardarse: a) hasta la creación de la
Court of Claims para contar con un tribunal, bien que inicialmente de carácter
administrativo, para que los contratistas del Estado pudieran deducir demandas
contra aquél por responsabilidad contractual; b) que se establecieran
legislativamente acciones de judicial review contra decisiones de comisiones
reguladoras independientes; c) que se sancionara en 1946 la Administrative
Procedure Act estableciendo con carácter general el derecho a revisión judicial de
actos administrativos, y ; d) la sanción, también en 1946, de la Federal Tort Claims
Act, que hizo posible accionar contra el Estado por daños y perjuicios derivados
de actos de sus funcionarios, para que podamos afirmar la existencia de un
auténtico sistema de control jurisdiccional de la Administración. Cabe señalar que
en realidad, fue tras la sanción de la Constitución de 1853 y la recepción de la
influencia de la Constitución estadounidense, con la correspondiente adopción por
la Corte, en buena medida, de la jurisprudencia estadounidense, cuando
comenzaron a plantearse las tesis de la inmunidad soberana y de la
indemandabilidad del Estado (principios totalmente ajenos a nuestro sistema)”18.”

“Entonces, ¿cuál es la consecuencia de ser judicialistas? Que el

modelo argentino “prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales (…)”, y que excepcionalmente, podría atribuírseles jurisdicción a
Tribunales Administrativos. En otras palabras, que el Poder Ejecutivo tome el
lugar del Poder Judicial.”

“Esto es diferente en la organización constitucional del Estado

Norteamericano. En dicho país, se admite, como regla, la jurisdicción
administrativa, llamada “jurisdicción primaria”, ejercida por un sistema de
“agencias”. Es más, bastante recientemente este sentido se vio profundizado con
las letras chicas de los contratos, al renunciar el ciudadano sin saberlo, al reclamo
en justicia directamente (recomiendo el documental “Hot Coffee”, muy ilustrativo al
respecto, mostrando la incidencia del fenómeno hasta en cuestiones laborales).”

“Esta jurisdicción administrativa va en línea (como un crescendo de la

incidencia de la economía y la política en el derecho) con la influencia directa que
tiene a su vez el poder político en el poder judicial, como fuera puesto de
manifiesto en mis votos en las causas “Acevedo” y “Fiorino” 19.”

“En los EEUU, un precedente que atienda un tema muy relevante, es

vinculante siempre y cuando el poder político no decida lo contrario, en cuyo caso
se entroniza uno nuevo. Esto, es técnicamente posible en un modelo de common
law, pero no en uno continental como el nuestro, que brinda mayor seguridad
jurídica. Esa misma que se pretende destruir cuando se confunden los efectos de
los fallos de la Corte, o cuando simplemente se lo considera un tema menor y se
lo soslaya o se lo trata ligeramente, cuando es central 20.”
18
HUTCHINSON, Tomás, El sistema argentino de control judicial de la Administración; Anales de Derecho
Administrativo, Pág. 152/179
19
Ib. 8
20
CAÑAL, Diana R.; “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el
Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los
problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à

Fecha de firma: 31/08/2022

“Esta tendencia a confundir conceptos estructurales pierde un tanto su

inocencia (para el caso de no ser deliberada y constituir un defecto de formación
jurídica), si observamos que en principio, en nuestro país los precedentes
norteamericanos en materia de disregard 21 (alter ego, o piercing the corporate
veil), han sido ignorados en materia laboral 22, precisamente cuando resultaban
favorables al trabajador.”

“Es más, en este punto se observa con claridad que si el objetivo final
no es el respeto por el derecho, sino el de los intereses de turno, se procurará
confundir una y otra estructura jurídica. Así, en EEUU, las corporaciones pidieron
que al menos en materia de alter ego, se codificara el derecho al que debían
atenerse ellas y los jueces (pasar a un modelo continental en el tema), dado que
la multitud de precedentes y estados en los que tenían que operar –lo que
multiplicaba aún más los primeros-, aumentaba exponencialmente el riesgo de
una condena.”

“Al mismo tiempo, en Argentina se nos sometía a otra ráfaga de

confusiones en ese tema, con respecto a la vinculatoriedad del precedente
(recordemos las publicaciones especializadas invocando la existencia de un
quietus, por el fallo “Palomeque”, por “Cingiale” –donde no se abrió siquiera el
USO OFICIAL

extraordinario- y lo que la propia Corte sostenía al respecto, ver en el punto la

opinión de la minoría también para la apertura del extraordinario en Davedere.”

“Es decir, se pretendía que éramos un common law 23, pero a diferencia
de lo sucedido en los EEUU, no se trataba del pedido de un cambio, sino de una
interpretación inválida del propio sistema jurídico.”

“Nótese que cuando se quiso que los fallos de la Corte fuesen

vinculantes, así se dispuso, como en la constitución de 1949, derogándose luego
la vinculatoriedad en la reforma constitucional de 1957.”

“Creo oportuno precisar, que para el caso de contemplarse una reforma

constitucional que modifique el sistema jurídico, incurriríamos en el error conocido
vulgarmente de “cambiar los ojos por el rabo”.”

“Digo así, porque agobiados tal vez por las deficiencias y fallas en la
práctica del derecho, nos dejaríamos encandilar por lo pragmático del derecho
norteamericano (que no está exento de los mismos defectos de corte humano),
perdiendo un sistema que, correctamente usado, proveería altos índices de
seguridad jurídica. No es esto lo que dice, ni procura decir, nuestra Constitución
Nacional.”

saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed. Dois de Julho, Bahia,
Brasil, 2015.
21
) Segunda Tesis Doctoral en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos
Título expedido por la Dirección del Doctorado en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos de la
Escuela de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, Doctora en Derecho del Trabajo Previsión Social y Derechos Humanos, 7 de noviembre de 2013, mediante la
defensa de la tesis “La Teoría de la penetración societaria, vista desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad en
un mundo globalizado”.

Con prólogo del Dr. Ernesto Martorell, CAÑAL, Diana R.; "Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores, socios y
gerentes de sociedades comerciales", Editorial: Quorum, octubre de 2001, Reeditado por Errepar en 2011.

22
Con prólogo del Dr. Oscar Ermida Uriarte; CAÑAL , Diana R. , “Controversias en el derecho laboral” , Editorial:
Quorum, marzo de 2004, Reeditado por Errepar en 2011

23
Con prólogo del Dr. Tulio Ortiz CAÑAL, Diana R.; Una Visión Pragmática del Derecho, Ed. Quorum nov/2003,
Reeditado por Errepar en 2011

Fecha de firma: 31/08/2022

“Para justificar mis afirmaciones, apunté al análisis de jurisprudencia

norteamericana, donde se demuestra que, aunque en el derecho hubiese
sobrevenido una mejora para un sector minoritario en poder, en los hechos la
interpretación judicial, continuaba desfavoreciéndolos. Este efecto se lograba con
un precedente que mantenía el criterio anterior a la nueva norma, asegurando el
status quo de la “tradición interpretativa” judicial. Claramente, en este caso, al
margen del derecho vigente.”

“Allí, sostuve: “Esto nos lleva de regreso a los checks and balances. Si
en un modelo como el nuestro, de tipo continental, con control difuso de
constitucionalidad, los jueces no hacen su tarea sin temor a molestar al poder de
turno, sea cual sea su color político, defendiendo la Constitución Nacional en sus
exactos términos, se corre el riesgo de desvirtuar el sistema jurídico mismo. Es
decir, convertirlo en la práctica en el referido Common Law, donde desde un
realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los jueces dicen
que es (Holmes, Oliver Wendell Jr., Thepath of law, 10 Harvard LawReview 457
(1897); Thepath of law and the common law, Kaplan Publishing, New York, 2009;
y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate Dworkin-Hart, Siglo del
Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara vinculación, muchas veces, con
los designios del Poder Político”.”

““Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha

podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo es
observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta (existiendo
en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera Enmienda, sobre
libertad de expresión), la Corte varió la resultante fáctica según los intereses del
poder político”.”

“Solo como ejemplo, en Dennis v. United States(1951, bajo la

presidencia del demócrata Harry S. Truman, y el imperio de la Comisión de
Control sobre actividades subversivas) el acusado había organizado, en pleno
macartismo, el partido comunista; por tal accionar, la Corte consideró que existía
un peligro sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del éxito de la
acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de concreción,
de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en Brandenburg v.
Ohio (1969, durante el mandato del republicano Richard Nixon, a seis meses del
24
Ib 11, pág. 12: “Hay que tener en cuenta, de todas maneras, la circunstancia de que el derecho constitucional
argentino y su práctica jurisprudencial no han adoptado la doctrina de la fuerza jurídica vinculante de los precedentes
(stare decisis)”

25
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de noviembre de 2010: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
En el mismo sentido: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 201412, párr. 311.
(NdelE: Destacado no está en el texto original). (…) Ello implica que, independientemente de las reformas
legales que el Estado deba adoptar […], en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en
el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el juez natural, es
decir el fuero penal ordinario (…)”
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Nº 7 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf

Fecha de firma: 31/08/2022

asesinato del demócrata Robert Kennedy y a casi seis años del de su hermano, el
también demócrata John Fitzgerald Kennedy), se dio el caso de que el Ku Klux
Klan pronunciara varios discursos en los que proponía “acometer a la acción”
(siendo ésta una organización eminentemente racista, que ya había realizado
matanzas, linchamientos y persecuciones); estas acciones, sin embargo, para la
Corte no parecieron cumplir con el estándar de “peligro inminente”, siguiendo los
vaivenes de la política interior y exterior norteamericana”.

“Asimismo, en el curso de cien años la Corte pudo mantener fijo el

mismo criterio que beneficiaba a la clase dominante aún en presencia de una
modificación legislativa (affirmative action), la cual se hizo necesaria en virtud del
carácter eufemístico de la enmienda ya existente (14, sobre igualdad)”.

“Así, antes de instalada la affirmative action en el universo normativo de

la nación, en la causa, se dio el caso Dred Scott v. Sandford(1852, durante la
presidencia de Millard Filllmore, primero antimasónico y luego whig), en el cual la
Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad para decidir sobre
la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v. Ferguson(1896, bajo la
presidencia del demócrata Grover Cleveland), en el que se indicó que sectores
diferenciados para sentarse en los tranvías no constituían una violación del
principio de igualdad, emergente de la ya referida Enmienda 14”.
USO OFICIAL

“Con posterioridad a tal modificación, increíblemente, en Hopwood v.

Texas (1996, bajo la presidencia del demócrata Bill Clinton), donde la Corte falló
en favor de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida
discriminatoria: la referida affirmative action. Es decir, se apoyó judicialmente su
oposición vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser
ocupado por estudiantes afro-americanos”.

“Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese el contenido normativo,

podemos rastrear a lo largo de nada menos que cien años, tantas variaciones
judiciales, como fuera necesario hacer para satisfacer el establishment. Con lo
que queda claro que un sistema jurídico de Common Law, resulta mucho más
vulnerable a las presiones del poder, que al imperio del derecho”.

“De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de

opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de
control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando se
respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en este
punto no es “cómo hacen derecho los operadores jurídicos”, sino si el derecho
habilita esto que hacen”.

“Asimismo, dicha discrecionalidad se observa claramente, en el caso

del incidente Bahía de los Cochinos, cuando durante 5 años la Corte de los
EE.UU. dictó resoluciones contradictorias entre sí, con el mismo marco normativo,
siguiendo los vaivenes de la guerra fría, que se entibiaba a veces, y otras se
congelaba.”

“En ambos casos, soluciones alejadas del derecho, y cercanas a la

política. Con una diferencia: en los EE.UU. en la mayoría de los estados que
integran la Unión y la Corte misma, el modelo lo permite.”

“Retomando el tema que hoy nos convoca, todo lo dicho debe ser
recordado con ahínco, porque aun en un sistema con esas características,
llamativamente la Corte Norteamericana entiende que la jurisdicción primaria debe
ser limitada según la materia.”

“Así, el fallo “Ángel Estrada” muestra las decisiones del máximo tribunal
del país del norte, en dos momentos históricos. La doctrina de los casos Texas &

Fecha de firma: 31/08/2022

“Este párrafo confiesa el mecanismo de defensa de intereses sobre la

organización norteamericana, diseñada en la relación Estado-Mercado. Insisto, es
un modelo que lo permite, no así en nuestro caso, en donde se fue profundizando
una lógica de justicia social, hasta la consagración neta de la protección de los
derechos humanos, sin salirse de un modelo capitalista.”

“Léase, en el caso “Burghi”, al citar “Ángel Estrada” del año 2005, que
interpreta una jurisprudencia foránea en los albores del 1900, se termina
entronizando indebidamente la uniformidad del precedente, creando una justicia
administrativa que evitará la diversidad de opiniones. Esto solo, por su sinsentido
técnico, llamó liminarmente mi atención.”

“Mas continuando con la lectura de “Ángel Estrada”, se cita allí un

segundo fallo más cercano. Se trata de Nader vs. Allegheny Airlines, Inc., de
1976. Justamente aquí, la Corte de los EEUU, introduce una limitación al poder de
las agencias respecto a la especialidad. Al respecto, nuestra Corte extrae de
“Nader”, los siguientes términos: “el principio de la jurisdicción primaria no rige
cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen de las agencias.” Además,
se estableció que la competencia material de la jurisdicción primaria es para los
casos en que se requiera “la experiencia y especialización” de dicha agencia.
Agregó, que "la aplicación de los estandares que rigen una demanda por prácticas
fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los tribunales
ordinarios" y que "el criterio técnico de un cuerpo experto no parece ser útil para la
aplicación de estos estándares a los hechos del caso".”

“En definitiva, resume nuestra Corte, “la jurisdicción de las agencias se

circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en
miras el Congreso que las emplazó (…)”. (Considerando 13. Lo puesto de resalto
me pertenece)”

“Con lo cual, si los EEUU mismos ponen límites a la jurisdicción

administrativa originaria, como en el citado caso "Nader", cuanto más en nuestro
modelo que es estructuralmente diferente.”

“Efectivamente, es el principio de especialidad que surge de la doctrina

en el caso “Nader”, el que confirmó la Corte Suprema de la Nación en la doctrina
del fallo “Ángel Estrada” para considerar los casos de jurisdicción administrativa,
apegado al sistema judicialista.”

“Al respecto, la CSJN afirmó que: “no cualquier controversia puede ser
válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera
condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial
suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia
de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar
razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así

Fecha de firma: 31/08/2022

creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido

sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como
propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso
pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin
limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el
legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está
expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades
expresas (…)” (Considerado 14)”

“Es por ello, que de manera contundente afirma que para dirimir los
recursos ordinarios, como el reclamo de daños y perjuicios con sustento en el
derecho común, corresponde que sean dilucidados en la justicia ordinaria. Es
más, concluye que “definir el contenido concreto de la prestación y el estándar de
diligencia exigible a la empresa –en el caso la distribuidora en la prestación del
servicio-(…) aunque involucren aspectos técnicos, son insuficientes para atribuir
jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios
le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora
y la imputabilidad del incumplimiento.” (Lo puesto de resalto me pertenece).”

“La expresión “toda controversia” debe entenderse como “toda

controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los
USO OFICIAL

jueces ordinarios.””

“Lo importante, es que en la sentencia “Ángel Estrada” se deja claro

que, tanto aquí como en EEUU, la jurisdicción administrativa no puede abarcar el
universo de todos los supuestos. Esta es una premisa secante entre ambos
modelos.”

“Es por este motivo que no coincido con mis colegas del caso “Burghi”.
Pues considero que sustentan su criterio en los precedentes de la Corte Suprema
de EE UU, de comienzos de siglo (Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil.;
Far East Conference v. United States; Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc.
-memoremos, por lo gráfico, lo que acontecía en la sociedad norteamericana para
entonces-), sin contemplar la reserva del criterio del precedente “Nader”, recogida
en el decisorio y sostenido por nuestro Máximo Tribunal.”

“Esto es, una interpretación sesgada de otra interpretación, que recorta

los precedentes que son citados por el Tribunal Supremo, y la doctrina que
establece finalmente con sus excepciones.”

“Esclarecido esto, es bueno recordar ya en nuestro derecho interno las

palabras del administrativista Roberto Enrique Luqui cuando, aún antes de “Ángel
Estrada”, resaltaba la importancia de la materia sobre la cual se regulaba la
delegación, sosteniendo que: “distinguir la materia objeto de la competencia,
constituye el elemento fundamental para admitir o no la constitucionalidad de
dichos tribunales en nuestro sistema jurídico político (…) Una cosa es que la
Administración Pública controle la legalidad de los actos dictados por los órganos
inferiores al Poder Ejecutivo y trate al mismo tiempo de “juridizar” el
procedimiento, y otra muy distinta que resuelva conflictos intersubjetivos sobre
materias del derecho común, por más que contra sus decisiones se pueda recurrir
ante los tribunales judiciales. Lo primero puede ser constitucional, lo segundo
nunca” (lo puesto de resalto me pertenece) 26”

“De tal modo, es central, el enfoque sobre la importancia de la materia

de que se trate, y la jerarquía que esta ocupa en el paradigma. Con lo cual
retomamos nuestras reflexiones liminares.”
26
MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, LEY 27348. Comisiones Médicas. Inconstitucionalidad De Una Comisión
Administrativa Para Resolver Conflictos Entre Particulares De Derecho Común, Publicado el 9 de agosto de 2017.
LUQUI, Roberto Enrique; Revisión Judicial de la actividad administrativa - Buenos Aires: Astrea, 2005. ISBN:950-508-
701-2

Fecha de firma: 31/08/2022

“Sin duda que, por la posición predominante que ocupa la protección de

los trabajadores en el orden de prelación normativa 28, por ser un sujeto de
preferente tutela, protegido por el artículo 14bis y el 75 inc. 22 (primero en el
marco del constitucionalismo social –1957-, y luego por el constitucionalismo de
los Derechos Humanos Fundamentales -1994-), y por su materia, la resolución de
sus conflictos no podría ser competencia de tribunales administrativos, y mucho
menos de carácter obligatorio.”

“Entonces, según el referido autor, un Tribunal Administrativo podría

considerarse constitucional si el objeto es revisar la legalidad de los actos
emanados de los órganos inferiores al Poder Ejecutivo, y la materia es de
naturaleza administrativa; pero niega de manera contundente que pueda afirmarse
la constitucionalidad, si se trata de la Administración Pública juzgando
controversias entre particulares en materia de derecho común, aun cuando se les
asegure ulterior revisión judicial.”

“Asimismo, destaco los términos de Augusto C. Belluscio –Ministro de

la Corte- en su voto en el aludido “Ángel Estrada” quien sostiene expresamente el
carácter restrictivo de la delegación. Manifestó: “(…) esta Corte ha sostenido que
la atribución de competencia jurisdiccional a los órganos y entes administrativos
debe ser interpretada con carácter estricto (Fallos: 234:715), debido a la
excepcionalidad de la jurisdicción confiada a aquéllos para conocer en cuestiones
que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir a los jueces
(conf. arts. 75 inc. 12, 109, 116 y 117 de la Constitución Nacional, Fallos:
290:237)” (Considerando 9).”

“Para concluir las apreciaciones generales a partir de “Ángel Estrada”,

convoco algunas reflexiones de administrativistas que afirman su importancia.”

“Para Cassagne a partir del mismo “la Corte ha (…) profundizando la

interpretación del principio de separación de poderes, el carácter judicialista de la
Constitución y su armonía con la garantía de la defensa en juicio de las personas
y sus derechos (art. 18 CN) (…).La arquitectura de toda la construcción jurídica
que desenvuelve el Alto Tribunal en este caso descansa sobre la interpretación
constitucional del principio judicialista, en el marco de la doctrina de separación de
los poderes. Y dado que se ha puesto especial énfasis en la prohibición del
ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo prescripta en el art. 109
CN (sin correspondencia alguna con la Constitución norteamericana) con expresa
mención de sus antecedentes históricos (…)" 29”

“Asimismo, afirma que “(…) el derecho administrativo, no obstante

constituir –como modernamente se sostiene – el derecho común de las
Administraciones Públicas, cede su lugar (derecho sustantivo y jurisdicción

27
FAVOREAU, Louis, Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho, Volumen 59,
Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.

28
CNAT, Sala III, S.D. del31/08/2016en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE
LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”: aquí se destaca el orden de prelación normativa entendido sistémicamente.

29
CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito del caso "Ángel
Estrada"), LL, 2005/06/09

Fecha de firma: 31/08/2022

especial) al derecho privado, cuya jurisdicción general es la ordinaria (civil o

comercial) cuando se trata de litigios entre particulares extraños a la especialidad
de los marcos regulatorios. Esta interpretación, verdadera construcción jurídica,
permite cumplir con el principio de separación de poderes que surge de nuestra
versión constitucional (fundamentalmente arts. 109, 18 y 116 CN) Tampoco se
puede dudar acerca de que en la función de enhebrar los principios con la
realidad, este fallo (y la historia probablemente así lo registre) traduce una
construcción coherente que garantiza la tutela judicial efectiva tanto de los
derechos de los usuarios como de los concesionarios y/o licenciatarios.(…)”

“Concluye que, otro aspecto relevante, “(…) estriba en no haber caído

en la tentación de fundar las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores
en el art. 42 CN, ya que esta norma, ni siquiera en forma implícita prescribe su
permisión, aparte de que una interpretación contraria choca abiertamente con los
principios que rigen el sistema judicialista de nuestra Constitución que la Corte ha
resaltado una vez más (…)”

“Por su parte, Agustín Gordillo remarca que " (…) a propósito de Ángel
Estrada (2005) (…) destaco que la Corte cita uno de los brillantes trabajos de
JORGE TRISTÁN BOSCH, quien primero advirtiera algunas viejas confusiones
argentinas. Su mención por el tribunal es toda una novedad y toda una definición
USO OFICIAL

de los nuevos aires que corren, rectificando otros errores del pasado y orientando
el camino futuro. Su importancia es capital. Lo esencial que surge del fallo es: La
administración activa no puede, constitucionalmente, ejercer jurisdicción
administrativa, ni siquiera sujeta a revisión judicial;5 pero sí se pueden establecer
tribunales administrativos, imparciales e independientes, cuya función sea ejercer
jurisdicción administrativa sujeta a revisión judicial plena (…)No se trata de
reconocer jurisdicción a la administración activa, sino a tribunales administrativos
imparciales e independientes, separados de la administración activa, en tanto
tengan control judicial pleno. (…)Sin duda los entes reguladores deben ser
imparciales e independientes, y hasta pueden parecer—como advirtió BIANCHI—
un pequeño Estado, pero no pueden ser un Estado absolutista, sin división de
poderes, frenos ni contrapesos. Sus órganos directivos no deben concentrar al
mismo tiempo las tres funciones del Estado; se requieren tribunales
administrativos que sean independientes e imparciales también en relación a
ellos. Los organismos internacionales podrían ser, en tamaño grande, una buena
imagen en la cual inspirarse al efecto. (…)" 30 -lo puesto de resalto le pertenece-“

“Es por lo aquí manifestado que disiento con los argumentos

desarrollados en el caso “Burghi”, y no los comparto en la resolución del presente
caso.”

“De tal suerte, mientras el juez ordinario en su liminar compromiso con

la Constitución Nacional la que ha jurado defender, debe mirar y guiar el proceso
imbuido de los principios de la especialidad, por imperio de la nueva ley, serán
todos ellos sacrificados en manos de una Comisión Médica, cuya especialidad no
tiene porqué ser provista por fuera de un proceso regular en la justicia, como lo
prevé la CN.”

“Media con esta nueva ley un desplazamiento del derecho de fondo

constitucional (juez natural art. 18 CN y artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos), por una norma de forma, de niveles inferiores, es decir la ley
27.348.”

“(…) En este estado de cosas estamos en condiciones de extrapolar el

tema en relación con la Ley 27348, y el análisis de la pretendida instauración del
procedimiento administrativo “obligatorio” ante las Comisiones Médicas.”

30
http://www.gordillo.com/articulos/art49.pdf

Fecha de firma: 31/08/2022

“Prima facie, y en atención a lo ya manifestado, estaría en condiciones

de advertir que el procedimiento administrativo obligatorio ante las Comisiones
Médicas es un intento de tornar el sistema judicialista en uno de agencias,
vulnerando el principio de división de poderes y, solo se estaría protegiendo a la
parte más fuerte del vínculo entre privados, evadiendo la jerarquía sostenida por
el Paradigma Normativo de los Derechos Humanos Fundamentales. (Ver título
preliminar del CCCN, en particular artículo 11) 31”

“Efectivamente, reflexiono a partir de las reseñas del jurista Luqui, que

el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en la distribución de poderes son pares,
mientras que las CCMM a su vez, son órganos inferiores al Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el modelo diseñado las pone a la par del Poder Judicial, intentando
“juridizar” –según las palabras del autor mencionado- el procedimiento.”

“Así, como lo he referido en el punto VII, el artículo 109 de la CN

establece que: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”. En función de esto la CSJN consideró que la atribución
de funciones jurisdiccionales a entes administrativos –como son los entes
reguladores- para dirimir controversias de naturaleza patrimonial entre particulares
implica un doble quebrantamiento constitucional ya que si, por una parte, produce
la transgresión del principio que prohíbe al Poder Ejecutivo (y, por ende, a los
órganos administrativos) el ejercicio de funciones judiciales (art. 109 CN) por la
otra transgrede abiertamente la garantía de la defensa en juicio a la persona y sus
derechos (art. 18 CN).”

“Queda claro aquí el carácter restrictivo de la jurisdicción especial, pues

cuando la Corte interpreta la expresión “toda controversia” mencionada en el
artículo 72 de la ley 24.065, consideró que se refería sobre la materia que
“válidamente” el Congreso pueda delegar a un Tribunal Administrativo, pero esa
atribución nunca podría constituir una delegación total de facultades
jurisdiccionales al Ente Regulador, ni tampoco versar sobre cuestiones de derecho
patrimonial privado, extrañas al ámbito de aplicación del art. 72 de la ley 24.065,
como es un reclamo de daños y perjuicios entre usuarios y concesionarios.”

“Justamente, en la presente causa, estamos frente a “controversias de

naturaleza patrimonial entre particulares”: un conflicto entre trabajador y
empleador/aseguradora de riesgos, por la indemnización de accidentes laborales
y/o enfermedades profesionales, regidas por el derecho común.”

“Ello significa que, el Congreso atribuyó jurisdicción ordinaria a un

órgano administrativo, en una materia prohibida por los cimientos de nuestra
forma de gobierno, y para más, con carácter “obligatorio”.”

“Esto, no es ni más ni menos que una vulneración al acceso a la justicia

–debido proceso-, y la garantía del juez natural que asegure “independencia e
imparcialidad”.32”

31
Caso “Fiorino”, citado Ib. 4
32
Artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del PIDESC, arts. 26 y 27 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 8.1de la Convención Americana de Derechos
Humanos.

Fecha de firma: 31/08/2022

“Lo que nos lleva, automáticamente al artículo 18 de nuestra Carta

Magna: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

“Justamente, la idea del “juez natural” remite a cuestiones de índole

material y de fondo, no exclusivamente a la atribución de competencia, o de
conocimiento de una causa a un tribunal que se hubiera constituido antes de los
hechos del proceso, solo para evitar la existencia de tribunales especiales.”

“En ese sentido, el “juez natural” hace también, y específicamente en el

ámbito laboral, a la existencia y conocimiento de jueces con formación específica
de la normativa, de la realidad del mundo laboral, y de los principios básicos de la
disciplina.”

“Dentro de dichos principios, se encuentra aquel que refiere a una

desigualdad de base que afecta a las relaciones laborales: el principio in dubio pro
operario. Que es vital, no solo en la invocación de los derechos de fondo de los
trabajadores, sino, aún más, en la cuestión adjetiva, especialmente en un proceso
donde se reclame la efectividad de aquellos derechos (artículo 9 LCT).”
USO OFICIAL

“No obstante, obsérvese que la ley 27.348 establece de forma

obligatoria una instancia previa ante las comisiones médicas, sustrayendo al
trabajador de los jueces naturales de la causa, arrancándolo lisa y llanamente, de
jueces abogados, para pasar a una esfera atendida por “jueces médicos”.
Entonces, me pregunto, si esto podría sinceramente redundar en un beneficio
para los trabajadores, siendo que además, quien “juzgue” no lo hará teniendo en
cuenta la lógica de los principios del derecho del Trabajo. Entiendo que no.”

“ Precisamente, un proceso judicial laboral, necesita de un ojo

especializado (que implica, liminarmente, un abogado que ha concursado para ser
juez), que contemple la desigualdad en la que se encuentra el trabajador, que lo
afecta antes, durante y después del juicio laboral, en todo sentido, debiendo, por
ejemplo, valorar la aplicación de la carga dinámica de la prueba.”

“Ergo, si esta desigualdad es olvidada muchas veces por el juez

natural, mal podemos esperar que forme parte del juicio mental formulado en una
Comisión Médica, limitada “supuestamente” a un juicio técnico, que implica
además, relación causal.”

“Establecido esto, no puede negarse que “la especialidad” requerida es

la del juez laboral.”

“Además, el ejercicio de la jurisdicción debe procurar asegurar la

independencia e imparcialidad. En este caso, considero que tampoco se cumple
con ninguno de los extremos.”

“En diversas problemáticas de interpretación jurídica, considero central

seguir el camino que recorre el dinero para establecer ciertos vínculos. En este
caso encuentro que la dependencia del órgano administrativo con una de las
partes de la controversia es total y, tiñe de parcialidad la decisión de los “jueces
médicos”.”

“Veamos el origen de la Comisiones Médicas. La Ley 24557 establece

en el artículo 21 que: “1. Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central
creadas por la ley 24.241 (artículo 51)”. A su vez el artículo 51 de la Ley 24241,
establecía: “Comisiones médicas. Integración y financiamiento: Las comisiones
médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por cinco (5) médicos
que serán designados: tres (3) por la Superintendencia de Administradoras de

Fecha de firma: 31/08/2022

“Luego, realizada la unificación del sistema previsional se determinó en

el artículo 15, Ley 26425: “El personal médico, técnico, auxiliar y administrativo
que se desempeñe ante las comisiones médicas y la Comisión Médica Central
creadas por el artículo 51 de la Ley 24.241 y sus modificatorias será transferido a
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en la proporción y oportunidad que
sea necesario para su funcionamiento, conforme lo determine el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. A los efectos relativos a la antigüedad en el
empleo del personal que sea transferido, se considerará como tiempo de servicio
el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación con el organismo
cedente. Asimismo, deberán transferirse los bienes inmuebles, muebles y
equipamiento técnico necesarios para el adecuado funcionamiento de las
comisiones médicas. Los gastos que demanden las comisiones médicas y la
Comisión Médica Central serán financiados por la Administración Nacional de la
Seguridad Social y las aseguradoras de riesgos del trabajo, en la forma y
proporciones establecidas en la reglamentación.”

“A su vez, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo artículo 35 de la

Ley 24557, establece: “Créase la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT),
como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social de la Nación. La SRT absorberá las funciones y atribuciones qué
actualmente desempeña la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el
Trabajo.” Estableciendo que los “1. Los gastos de funcionamiento de los entes de
supervisión se atenderá con la tasa prevista en la ley 20.091 (artículo 81),
aplicada sobre las cuotas mensuales que el empleador paga a las ART.”

“En definitiva, las ART y el ANSES, son los únicos que financian el
funcionamiento del procedimiento administrativo de las comisiones médicas en
proporción de las alícuotas de los empleadores, así como el sostenimiento de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Esto es, en el caso, quien financia es
parte del conflicto, lo cual genera dudosa imparcialidad, parenciéndose
estructuralmente a una tercerización de la justicia, en materia de reparación
sistémica.”

“En retrospectiva, observo que el desplazamiento de los jueces

naturales ha sido una constante en la materia, y con un marcado sentido
regresivo.”

“Veamos. Ley 24.557: en su art. 46, disponía la opción de recurrir ante

las comisiones médicas provinciales, ante el juez federal de cada provincia o ante
la Comisión Médica Central. Dichas resoluciones, eran recurribles ante la Cámara
Federal de la Seguridad Social. A su vez, para la acción derivada del antiguo art.
1.072 del C.C. era competente la justicia civil. Sobre estos temas, la CS resolvió
en los casos “Castillo” (del 07/09/2004) y “Venialgo”.”

“Luego, la Ley 26.773 en su artículo 4 y artículo 17 inciso 4, establecía

que ante la opción por el derecho común, era la justicia civil la competente,
desplazando así la interpretación especializada, pues expresamente establecía
que los jueces civiles debían aplicar los principios de derecho civil, no los vigentes
en materia laboral (tratamiento en el fallo “Acevedo” ya citado)”

Fecha de firma: 31/08/2022

“Rematando con la Ley 27.348, que directamente instituye de manera

“obligatoria” a “jueces” médicos, para habilitar luego la vía laboral.”

“Interpreto, que esta sucesión de leyes responde al objetivo de ganar

más tiempo, y lograr uniformidad en las decisiones, puesto que, como he
analizado en el punto anterior, la uniformidad no puede obligarse por la
obligatoriedad de la jurisprudencia, se pretende establecerla por órganos
administrativos que en los hechos funcionarían como agencias tal como lo
confiesan al citar el fallo “Texas” de la Corte Norteamericana, cerrando el juego
del mercado representado por las aseguradoras de riesgos, a través de las
CCMM: “ (…) o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la
interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una
industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun
contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera
instancia (…)”

“Esto es, torcer en los hechos, lo que prohíbe nuestro texto

constitucional: la confusión que marcamos en el arranque.”

“Es decir, un desplazamiento del derecho de fondo constitucional (juez

natural art. 18 CN), por una norma de forma, de niveles inferiores, es decir la ley
USO OFICIAL

27.348, que pretende avanzar con el sistema de agencias, en una hipótesis no

habilitada por el sistema jurídico autóctono.”

“En consecuencia, se trata de un esquema violatorio del derecho de

defensa en juicio con un juez independiente, que es el único que “conoce el
derecho”, encargado obligatoriamente del control de constitucionalidad y no
vinculado por decisiones de otros organismos.”

“Encuentro, de tal suerte, inconstitucional el procedimiento

administrativo obligatorio ante las CCMM, instituido en los artículos 1, 2, 3, 14 y
15, y cctes. de la Ley 27.348, por considerarlos violatorios de los artículos 18, 29,
109, 116, y por el 75 inc 22 - Principio de Progresividad incorporado
constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -
arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y
el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º- y,
garantías judiciales de los arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 2.3 del PIDESC, arts. 26 y 27 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, y art. 8.1de la Convención Americana de
Derechos Humanos- de la CN.”

“En definitiva, de propiciar mi voto, corresponde revocar la resolución

de primera instancia, y declarar la competencia material y la aptitud jurisdiccional
del fuero para entender en las presentes actuaciones.”

Al cabo de la reproducción en lo pertinente de “Flores”,

donde cuestioné en 2017 el perfeccionamiento de un sistema contrario a los
derechos consagrados por la Constitución vigente, y en consecuencia al modelo
que consagra (lo que se explica en detalle en el decisorio), que ya no solo
desplaza al juez laboral de entender originariamente, puesto que somete al
trabajador a una opción obligatoria y excluyente (que por lo tanto no es tal,
entonces), sino que además lo limita recursivamente, puesto que resulta inexacto
que “con la existencia de una instancia de revisión ante la justicia……puedan
debatirse plenamente los hechos y el derecho aplicable”, tal como se ha detallado,
doy por finalizadas estas reflexiones, no sin una síntesis.
Cuatro años desde “Flores” han bastado para sostener
y demostrar, que lo que en Pogonza se afirma, no se compadece con la realidad,
ni normativa ni fáctica.

Fecha de firma: 31/08/2022

Grafiquemos la idea. La denunciada circularidad del

sistema, tiene cuatro aspas convergentes, todas unidas en un mismo punto
(secante): el económico. Una de las hélices, la constituyen las ART, las que
básicamente financian el sistema. La otra, la de los médicos y los secretarios
técnicos letrados, que a su vez dependen de la anterior. La tercera, la de los
abogados, cuyos honorarios están en análoga situación de dependencia que los
anteriores. Finalmente el trabajador, que no tiene más remedio que el de quedar
incluido en este sistema circular que lo centrifuga. Todos ellos insertos en la
sinergia de esa hélice, que se mueve conforme las pautas del rotor central.

Esas pautas son las que llevan a que estas aspas no

tengan la misma fuerza, sino que haya una (la de las ART) que sea la dominante,
que generando ese esquema de dominación económica, impone su fuerza sobre
la de las restantes.

Esa falta de equilibrio, es la que provoca que el objetivo

proclamado no se cumpla; a saber: “el propósito del procedimiento ante las
comisiones médicas es que el acceso de los trabajadores enfermos o
accidentados a las prestaciones del régimen de reparación sea rápido y
automático” ( ib supra), encontrándose ausente el debido resguardo de los
derechos constitucionales, pero que sí se satisfaga el que no se ha confesado:
centrifugar al trabajador, atravesándolo con un sistema que con todos los vicios
ya analizados, lo obligue a la renuncia de derechos que le son propios e

Fecha de firma: 31/08/2022

inalienables, bajo la invocación de un pretendido eficientismo, que solo observe el

tiempo en beneficio de la parte más fuerte del sistema.

Por eso mismo, el equilibro de este rotor, está dado por

la intención de llevarnos de boca al arenero: tiempo atrás de toda conquista, antes
de reconocer las asimetrías de la realidad, que sistemas como estos no hacen
más que profundizar.

De aquí se deriva, como bien surgiera de las palabras

de Bidart ya citadas, y del precedente “Barbani”, que esta última aspa, la más
débil de todo (el trabajador), no ha tenido oportunidad de ser libre.

Con lo cual, si en vez de atenderse a la voracidad del

mercado, a través de la proliferación legislativa y regulatoria hacia este inexorable
arenero de rebaja y anulación de derechos, se hubiera habilitado un esquema
realmente opcional y no excluyente, serían más verosímiles los enunciados
propósitos y finalidad, en vez de regular a contramano del paradigma
constitucional vigente (…)”
En virtud de las razones expuestas, considero pertinente confirmar
el decisorio de anterior instancia, declarar la competencia material y territorial,
remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de proseguir con el trámite de las
USO OFICIAL

actuaciones.
Costas a la demandada (art. 68 CPCCN).

En conclusión propongo: I.-Confirmar el fallo de la primera instancia;

II.- Declarar la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo obligatorio y
excluyente regulado en el artículo 1 y cctes de la Ley 27.348; III.- Declarar la
aptitud jurisdiccional del Juzgado Nacional de Primera Instancia IV.- Remitir las
actuaciones al juzgado de origen para que prosigan las actuaciones; V.-Costas a
la demandada vencida.

El Dr. Alejandro Hugo Perugini dijo:

Disiento con el voto de mi colega preopinante por las razones que paso
a exponer.

El Sr. Juez de la anterior instancia, previa desestimación de las

impugnaciones formuladas contra la constitucionalidad del régimen procesal
establecido por la ley 27.348, resolvió hacer saber a la parte actora que debía
agotar la vía administrativa delineada por dicha ley, y recurrida la resolución,
naturalmente, por la parte actora, es mi criterio, que corresponde revocar lo
resuelto.

Para así decirlo he de destacar, preliminarmente, que el principio

general es el que ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Urquiza Juan Carlos c/ Provincia ART S.A. s/ daños y perjuicios” del 11 de
diciembre de 2014, en el cual, al adherir al dictamen al dictamen del Sr.
Procurador Fiscal Subrogante, se ha destacado que las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio, se aplican de inmediato a las
causas pendientes, sin que pueda argumentarse un derecho adquirido a ser
juzgado por un determinado sistema adjetivo, pues las normas sobre
procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta
compatible con la garantía del artículo 18 de la Carta Magna, siempre que no se
prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado
de conformidad con las leyes anteriores (Fallos: 329:5586; entre otros).

Fecha de firma: 31/08/2022

He de destacar, en primer término, que la circunstancia de que una

jurisdicción no hubiera adherido al régimen de la ley 27.348, no supone la
posibilidad de que los organismos jurisdiccionales de un lugar en el que sí se
aplica puedan soslayar sus previsiones. En este sentido, la ley 27.348 contiene
previsiones relativas a la competencia territorial que resultan aplicables para la
Justicia Nacional del Trabajo en forma inmediata a partir de su vigencia, que
desplazan en el caso al art. 24 de la L.O., y que solo habilitan los reclamos que
hubieran sido realizados ante la comisión médica correspondiente al domicilio del
trabajador, el lugar de trabajo o donde ése se reporta, por lo que en modo alguno
podría habilitarse una acción directa en función del domicilio del lugar en donde
ocurrió el accidente, parámetro que la norma aplicable no considera como
relevante para habilitar la intervención del tribunal.

En nada incide la aludida falta de adhesión, porque, aun en ese caso, la

Provincia de Buenos Aires (que es donde el actor efectuaba sus tareas y donde se
encontraba su domicilio) se regiría de todos modos por sus propias reglas de
orden procesal, y si estas no exigen una instancia administrativa de carácter
obligatorio en forma previa, ello solo significa que la demanda puede ser
interpuesta directamente ante los tribunales de la Provincia de Buenos Aires, lo
cual llevaría al absurdo de que los trabajadores habilitados a interponer la
demanda en esta jurisdicción tendrían que cumplir la instancia que el propio Juez
ha considerado legítima, mientras que los que no tienen tal habilitación la
adquirirían precisamente por no tenerla, y sin necesidad de dar cumplimiento a la
norma.

Dicho de otra manera, la necesidad de dar cumplimiento a la instancia

obligatoria prevista por la ley 27.348 supone la competencia territorial que la
propia norma prevé, pero esta disposición legal no se deshabilita porque aquella
jurisdicción a la que la norma remite no prevea un régimen similar.

En lo que refiere a la legitimidad de esta norma, he invariablemente

señalado que no existe ninguna previsión de orden constitucional que ampare el
derecho de una Provincia, o del Estado Nacional en ejercicio de la jurisdicción
correspondiente a los tribunales locales de la ciudad, de atribuirse la facultad de
conocer en hechos ocurridos en otra jurisdicción por la sola radicación del
demandado en la propia, perspectiva desde la cual las previsiones relativas a la
competencia territorial contenidas en el art. 1ro de la ley 27.348 no infringen
ningún imperativo de orden constitucional relativo a la distribución de
competencias entre los distintos estados de la federación, y tampoco suponen una
restricción del acceso a la jurisdicción, desde que el actor tiene a su alcance un
abanico adecuado de opciones que le permiten la formulación de su reclamo ante
tribunales especializados y competentes, entre ellos aquel que corresponde a su
propio domicilio, incluso sin necesidad de transitar o impugnar el necesario y
cuestionado tránsito por comisiones médicas u otros organismos administrativos
de igual carácter , en tanto las propias provincias no adhieran a tal sistema.
No desconozco que es habitual que las normas procesales, de igual
modo que la regla contenida en el art.24 de la L.O., establezcan la competencia
territorial de sus tribunales en función del domicilio del propio demandado, No
obstante, el concepto de “jurisdicciones locales” al que refiere el texto
constitucional anteriormente citado se define, ni más ni menos, por una relación
directa entre “La Provincia” , en términos generales “el Estado”, y el territorio
donde éste ejerce su autoridad en forma soberana, siendo la división territorial la

Fecha de firma: 31/08/2022

premisa básica sobre la cual se construye la organización de la Nación Argentina.

De allí que pueda afirmarse, sin mayor lugar a controversia, que excepto las
“personas y cosas” que se encuentren bajo jurisdicción federal, el principio general
es que cada provincia tiene jurisdicción sobre las “personas y cosas” que se
encuentren en su territorio respecto de la aplicación del derecho común,
resultando una necesaria consecuencia de lo expuesto, que resulte contrario al
orden constitucional que una Provincia, o eventualmente el Estado Nacional en su
rol de legislador local de los procedimientos relativos al Derecho Común en la
Ciudad de Buenos Aires, se atribuya el conocimiento de las “personas o cosas”, es
decir las causas, que corresponden al territorio de otra, porque la jurisdicción o
aplicación de las normas generales dictadas por el Congreso de la Nación
corresponde a la Provincia en cuyo territorio tuvieran lugar los hechos o actos que
fueran causa de las consecuencias jurídicas que se han de juzgar.

Si se analizan las soluciones sobre competencia territorial como las

señaladas a la luz de los conceptos expuestos, puede considerarse que la
decisión de atribuir competencia al tribunal en función del territorio donde han
tenido lugar los hechos del conflicto, que en el caso de un vínculo laboral refieren
fundamentalmente al lugar donde se ha desarrollado la actividad cumplida por el
trabajador, resulta la solución más lógica y correcta, dado que a la vez que
posibilita un lugar cercano a las partes y al propio tribunal que ha de juzgar,
USO OFICIAL

resguardando de tal modo el principio de inmediatez, supone el estricto apego a

las reglas de orden constitucional, que atribuyen a cada provincia el juzgamiento
de los hechos, personas o cosas existentes en su territorio. Por el contrario,
cuando el análisis se lleva a los otros puntos de opción previstos en la norma, la
respuesta legal se presenta más opinable, y aunque la solución pueda no resultar
reprochable desde una perspectiva de mérito o conveniencia, difícilmente pueda
sostenerse, en lo que aquí interesa, que la sola presencia o residencia de uno de
los litigantes en un lugar supone la configuración de la relación directa entre la
Provincia y las “personas o cosas” correspondientes a su territorio conforme el
mandato constitucional que obligue a una necesaria admisión de “jurisdicción”, por
esa sola circunstancia , a riesgo de infringir el mandato constitucional, pues ni la
presencia, ni la radicación de una persona en un lugar determinado, suponen la
posibilidad de considerar que “las personas o cosas” se encuentren bajo la
potestad jurisdiccional de las autoridades de ese lugar en el sentido que lo
expresa la Constitución, cuando la controversia no refiere a derechos de índole
personal de esos sujetos, sino a relaciones jurídicas desarrolladas por éstos en
otras jurisdicciones.

Desde tal perspectiva, y en tanto como ha señalado el Sr. Fiscal del

esta CNAT, no se configuran en el ámbito territorial de esta Ciudad Autónoma de
Bs. As, ninguno de los presupuestos expresamente previstos en la Ley 27.348,
sólo cabe concluir en la inexistencia de aptitud jurisdiccional del tribunal, sin que
sea necesario evaluar la regularidad de la de la instancia obligatoria prevista en la
ley 27.348.

Por todo lo expuesto, he de revocar la resolución recurrida, con costas

de ambas instancias en el orden causado, dado que la naturaleza de la cuestión
pudo llevar al actor a considerarse asistido de un mejor derecho al finalmente
reconocido (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1º) Revocar la

resolución de fecha 2 de agosto de 2018 y declarar la incompetencia de esta
justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones; 2º)
Imponer las costas de ambas instancia en el orden causado; 3º) Oportunamente,
cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Luis A. Raffaghelli dijo:

Fecha de firma: 31/08/2022

Ante mí: Christian G. Aparicio

26 Secretario

Fecha de firma: 31/08/2022

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