XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL –

“JORGE CARPIZO”
Tucumán – Argentina, Septiembre de 2013

2. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

COMISIÓN 2B: “El impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Diálogo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y otros tribunales”

UNA NOVEDOSA CATEGORÍA JURÍDICA: EL “QUERER SER” – ACERCA

DEL PRETENDIDO CARÁCTER NORMATIVO ERGA OMNES DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. LAS DOS CARAS DEL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”

Alfredo M. Vítolo
Asociación Argentina de Derecho Constitucional
Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires

San Martín 140, 2do. Piso, C1004AAD, Buenos Aires, Argentina

+54 11 5167-1669 - avitolo@[Link]
 UNA NOVEDOSA CATEGORÍA JURÍDICA: EL “QUERER SER” – ACERCA
DEL PRETENDIDO CARÁCTER NORMATIVO ERGA OMNES DE LA JURIS-
PRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
LAS DOS CARAS DEL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”

Alfredo M. Vítolo

“…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola-
mente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”.
Este párrafo, expresado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el año 2006 en la causa Almonacid Arellano1, sienta el concepto tal
vez más novedoso del sistema interamericano de derechos humanos, el llamado
“control de convencionalidad”2, el cual deriva su denominación del uso del término
efectuado por el juez Sergio García Ramírez en sus votos razonados en las
1
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, § 124.
2
Como ha expresado Eduardo Ferrer Mac-Gregor: “En definitiva, la trascendencia de la nueva doc-
trina sobre el “control difuso de convencionalidad” es de tal magnitud, que probablemente en ella
descanse el futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, a su
vez, contribuirá al desarrollo constitucional y democrático de los Estados nacionales de la región.
La construcción de un auténtico “diálogo jurisprudencial” -entre los jueces nacionales y los intera-
mericanos-, seguramente se convertirá en el nuevo referente jurisdiccional para la efectividad de
los derechos humanos en el siglo XXI. Ahí descansa el porvenir: en un punto de convergencia en
materia de derechos humanos para establecer un auténtico ius constitutionale commune en las
Américas” (Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razo-
nado del juez ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 88).

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 1

causas Myrna Mack Chang3 y Tibi4, parafraseando el clásico concepto de derecho
constitucional del “control de constitucionalidad”. La necesidad de ejercitar el
“control de convencionalidad”, desde entonces, ha sido reiterada repetidamente
por el tribunal5 y por diferentes tribunales nacionales en sus sentencias 6.

Más allá de su intento englobador, el párrafo transcripto en realidad

encierra bajo la denominación única de “control de convencionalidad” dos
conceptos o aspectos claramente diferenciados. Por un lado, el término “control
de convencionalidad” refiere, en lo que damos en llamar el sentido propio del
término, al carácter normativo y directamente aplicable por las jurisdicciones
nacionales del derecho internacional de los derechos humanos, y la posibilidad (y
necesidad) de que tanto los tribunales nacionales como la propia Corte
Interamericana verifiquen tal aplicación. En segundo término, el concepto refiere
3
Corte IDH, caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas,
25 de noviembre de 2003, Serie C, N° 101, voto concurrente razonado del juez Sergio García lRa -
mírez, § 26.
4
Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez, § 3.
5
Corte IDH, caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C
No. 133, voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez; caso Vargas Areco vs. Para-
guay, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 155,
voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez; caso Trabajadores Cesados del Con-
greso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158; caso Trabajadores Cesados del Congre-
so (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Solicitud de Interpretación de la Sentencia, Sentencia de 30 de
noviembre de 2007, Serie C No. 174, voto disidente del juez Antonio Cançado Trindade; caso La
Cantuta vs. Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 162, párr. 173; caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169; caso Heliodoro Portugal vs. Pa-
namá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de
2008. Serie C No. 186; caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209; caso Ibsen Cárdenas
e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010
Serie C No. 217; caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219;
caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220; caso Gelman vs. Uruguay, Sen-
tencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, Serie C, N° 221; caso Chocrón Chocrón
vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
2011. Serie C No. 227; caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Re-
solución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, entre otros.
6
Entre muchos otros: Argentina: Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Mazzeo, caso
[Link] del 13 de julio de 2007; Bolivia: Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia
Constitucional 1888/2011-R, Expediente: 2010-21299-43-AAC; Colombia, Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-442/11; México, Corte Suprema de Justicia, Tesis Ejecutoria P. LXVII/2011
(9a.); Perú: Tribunal Constitucional, caso Tineo Cabrera (Exp. 00156/2012 PHC/TC).

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 2

al presunto valor de fuente principal o formal de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, haciéndola obligatoria más allá del caso en el cual la sentencia ha
sido dictada7.

Coincidimos absolutamente con el primer alcance del concepto. Por el

contrario, disentimos -también absolutamente- con la pretensión de la Corte
Interamericana de conferir efecto erga omnes a su jurisprudencia, más allá de
reconocer su importancia trascendente como pauta interpretativa de los alcances
de las normas convencionales. La pretensión del tribunal excede en mucho el rol
que los estados han conferido, a través de la Convención, a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, afectando indebidamente los principios de
soberanía nacional y de representatividad democrática 8, y pone en riesgo el
respeto que el tribunal merece dentro del sistema de protección de derechos
humanos en América.

A. El control de convencionalidad como obligación de los tribunales

nacionales

7
En la reciente Resolución sobre supervisión de cumplimiento de sentencia en la causa
Gelman, la Corte dejó bien en claro su interpretación sobre el punto: “ en situaciones y casos
en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida
determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus
autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el
tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulacio-
nes procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación
de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación,
juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el pro -
pio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Inte-
ramericana” (Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, § 65).
8
En un temprano trabajo, comentando la Opinión Consultiva 4 de la Corte Interamericana, señalá-
bamos la tendencia que ya venía exhibiendo el tribunal en cuanto a exceder los límites impuestos
por la Convención (Alfredo M. VITOLO, Cuarta Opinión Consultiva Por primera vez la Corte con-
fronta la validez del derecho interno de un estado con la Convención Americana, en Derechos Hu-
manos – Corte Interamericana – Opiniones Consultivas. Textos Completos y Comentarios. Edicio-
nes Jurídicas Cuyo, 2000. Otros autores también se han expresado críticamente sobre el punto.
Ver, entre otros, Christina BINDER, ¿Hacia una corte constitucional de América Latina? La jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un enfoque especial sobre las am -
nistías, en La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale commu-
ne en América Latina?, Tomo II, UNAM, 2010, disponible en [Link]

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 3

 El derecho internacional de los derechos humanos, surgido durante el
siglo XX y desarrollado particularmente después de la Segunda Guerra Mundial,
modifica los criterios tradicionales en materia de aplicabilidad de la norma de
derecho internacional en el derecho interno de los estados. Mientras el derecho
internacional clásico se encargaba principalmente de regular relaciones
interestatales, el derecho internacional de los derechos humanos, transformado
hoy en verdadero “patrimonio de la humanidad” 9 o en ius commune universalis10
pretende reconocer derechos a todas las personas sujetas a jurisdicción de un
estado y a obligar a éste a respetar tales derechos, aceptando los estados –en
forma similar a la “estipulación en favor de terceros” del derecho privado– incurrir
en responsabilidad internacional si tales obligaciones no fueren cumplidas.

Así, la Corte Interamericana ha sostenido que:

“… los tratados modernos sobre derechos humanos, en

general, y, en particular, la Convención Americana, no son
tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción”11.
Poco a poco, el derecho internacional de los derechos humanos avanza
hacia un reconocimiento verdaderamente universal de los derechos individuales,
9
“El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el contenido de la gran mayoría de los tra -
tados internacionales que lo conforman, constituyen un auténtico “patrimonio de la Humanidad” que
ha de ser respetado, preservado, purificado, aprovechado y desarrollado para que pueda continuar
cumpliendo la misión de ser el fundamento moral de la convivencia política y jurídica, tanto nacio -
nal como internacional”. (Alfonso SANTIAGO, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
posibilidades, problemas y riesgos de un nuevo paradigma jurídico, Disertación en sesión privada
del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas del
21 de octubre de 2009, disponible en [Link]
10
Carlos AYALA CORAO, Del diálogo jurisprudencial al control de convencionalidad, discurso de
incorporación como individuo de número a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Vene-
zuela, mayo de 2012.
11
Corte IDH, El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No.
2, § 29.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 4

por encima de los ordenamientos jurídicos domésticos, modificando y limitando el
tradicional concepto de soberanía estatal 12. De allí surge la necesidad que éste
“nuevo” derecho se integre al derecho interno de los estados, superando la
antigua dicotomía monismo-dualismo, que ya había sido criticada a principios del
siglo pasado por autores como Kelsen o Mirkine Guetzévitch. Los principios de
aplicabilidad directa y efecto directo (desarrollados por la doctrina del derecho
comunitario europeo13) devienen entonces consecuencia necesaria de esta nueva
realidad14, obligando al juez constitucional nacional (difuso o concentrado) 15, en
los casos concretos que llegan a sus estrados, a verificar la compatibilidad de las
normas de derecho interno no solo con la constitución nacional, sino también con
la norma de derecho internacional de los derechos humanos, inaplicando –aún de
oficio16– la primera norma en caso de encontrar conflicto, privándola de efectos

12
Ver, Alfredo M. VÍTOLO, El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos
jurídicos nacionales; en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, Es-
cuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat, Iquique, Chile. Número 6/2006, pág. 285; El dere-
cho internacional y la interpretación de la Constitución, en Memoria del X Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, Lima, Perú, 2011, tomo I, pág. 839. En similar sentido, resaltando la “di-
mensión constitucional” de los tratados de derechos humanos y el fenómeno de la “constitucionali -
zación” del derecho internacional, Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros). vs. Perú, Solicitud de Interpretación de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre
de 2007, Serie C No. 174, voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, § 6 y ss.
13
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso Van Gend & Loos – Asunto 26/62, sen-
tencia del 5 de febrero de 1963; caso Costa c/Enel – Asunto 6/64, sentencia del 15 de julio de
1964.
14
Ver Armin VON BOGDANDY, Configurar la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional Público, en La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitu-
cionale commune en América Latina?, Tomo II, UNAM, 2010, disponible en [Link]
[Link].
15
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158, § 128, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, § 12; voto razonado del juez A. A.
Cançado Trindade, § 3. En opinión del actual juez de la Corte Eduardo Ferrer Mac-Gregor (y enton-
ces juez ad-hoc) en la causa Cabrera García y Montiel Flores vs. México la obligatoriedad se ex-
tiende a cualquier juez que materialmente realice funciones jurisdiccionales, transformándose en
un verdadero control difuso, aún en jurisdicciones que prevén el control concentrado de constitucio-
nalidad (Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado
del juez ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §§ 18 y siguientes). Sobre la dificultad del ejer-
cicio de este tipo de control en jurisdicciones que adoptan el sistema concentrado de control, ver
Néstor Pedro SAGÜÉS, El control de convencionalidad como instrumento para la elaboración de
un ius commune interamericano, en La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un
ius constitucionale commune en América Latina?, Tomo II, UNAM, 2010, disponible en [Link]
[Link]
16
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158, § 128.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 5

jurídicos17. Esta obligación –que no resulta novedosa para países que, como la
República Argentina, receptan al derecho internacional dentro de su derecho
interno confiriéndole aplicabilidad directa 18– es consecuencia lógica del sistema,
ya que, de lo contrario, la propia obligatoriedad del tratado quedaría desvirtuada,
violándose lo exigido por el artículo 18 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados en cuanto dispone que los estados deben abstenerse de actos en
virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado. Bien ha sostenido la
Corte que:

“una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y

reconocido la competencia de sus órganos de control, preci-
samente a través de sus mecanismos constitucionales, aqué-
llos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. De tal mane-
ra, el control de constitucionalidad implica necesariamente un
control de convencionalidad, ejercidos de forma complemen-
taria”19.
Como ha expresado el actual presidente de la Corte Interamericana Diego
García Sayán:

“Como es natural, si el objeto y fin de un tratado de derechos

humanos –como la Convención Americana– es el que, en lí-
neas generales, se encuentra expresado en las normas conte-
nidas en el artículo 1.1 y precisadas en el artículo 2, la armo-
nización del derecho interno y de las conductas de las autori-
dades del Estado con las estipulaciones de un tratado como la
Convención, le hace, en esencia, al “objeto y fin” de este ins-
trumento internacional. Es aquí en donde se aprecia la inmen-
sa riqueza concreta que tienen los conceptos de “interacción”
e “interdependencia” en este ámbito”20.
Esta obligación de control es parte de la lógica misma del derecho interna-
cional de los derechos humanos, de donde su fundamentación no es exclusiva-
17
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez
ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 53.
18
Hortensia GUTIERREZ POSSE, La influencia de la actividad de la Comisión Interamericana y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la evolución de la jurisprudencia y del derecho
positivo argentino, disponible en [Link]
19
Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de marzo de 2013, § 83.
20
Diego GARCÍA SAYÁN, Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos, en La
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, Corte Interamericana
de Derechos Humanos. - San José, Costa Rica, 2005, pág. 326.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 6

mente convencional, y por ello no solo se extiende a la Convención sino también a
toda la normativa internacional de derechos humanos 21. La obligación deviene aún
más evidente en el sistema interamericano, toda vez que el artículo 2 de la Con-
vención Americana obliga a los estados a adoptar las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y liberta -
des, obligación que obviamente alcanza también a los poderes judiciales naciona-
les22.

Coincidimos pues con lo que sostiene Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Para

él, al ejercer el control de convencionalidad:

“Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpre-

tes de la normatividad internacional, si se considera el carác-
ter subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos
interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito in-
terno de los Estados americanos y la nueva “misión” que aho-
ra tienen para salvaguardar el corpus juris interamericano a
través de este nuevo “control”23”.
A fin de evitar dudas, numerosos estados del continente han incorporado
expresamente al derecho internacional de los derechos humanos –sea con base
consensual (tratados) o consuetudinaria– en su sistema formal de fuentes: Costa
Rica fue pionera en el año 196824, Chile hizo lo propio en 198925, Colombia en

21
El voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la causa Trabajadores Cesados del Congre-
so clarifica el concepto: “… la misma función [de control] se despliega, por idénticas razones, en lo
que toca a otros instrumentos de igual naturaleza [que la Convención], integrantes del corpus juris
convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado… De lo que se trata es de
que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el
Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos dere-
chos” Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sen-
tencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Se-
rie C, N° 158, Voto Razonado del juez Sergio García Ramírez, § 2. En forma similar se ha expresa -
do Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su voto razonado en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de
2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §§ 45 a
47.
22
Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, Serie
C, N° 59, § 3, y caso Barrios Altos vs. Perú. Supervisión de cumplimiento de Sentencia. Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, § 4.
23
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez
ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 24.
24
Constitución Política de la República de Costa Rica, Art. 7.
25
Constitución Política de la República de Chile, Art. 5.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 7

199126, Perú en 199327, Argentina en 199428, República Dominicana en 2010 29 y
México en 201130, entre otros. Como ha señalado Sergio García Ramírez, estas
incorporaciones han resultado beneficiosas para el sistema, toda vez que ellas

“tienden el puente” entre ambos órdenes y a la postre benefi-

cian a quien es preciso favorecer: el ser humano” 31.
Esta nueva realidad, que vincula al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos con el derecho Constitucional, exige una fuerte tarea docente a los jue-
ces nacionales, quienes deberán conocer –para poder aplicar– las normas con-
vencionales32.

Desde ya, el ejercicio del control de convencionalidad con este alcance

lleva a que también la Corte Interamericana deba ejercitarlo como parte de su ju-
risdicción, en lo que Sagüés ha llamado “control de convencionalidad en sede na -
cional”33:

“Cuando un Estado es Parte de la Convención Americana y

ha aceptado la competencia de la Corte en materia contencio-
sa, se da la posibilidad de que ésta analice la conducta del
Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las
disposiciones de aquella Convención aún cuando la cuestión
haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento jurídico
interno. La Corte es asimismo competente para decidir si
cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada
por un Estado… es compatible o no con la Convención Ameri-
cana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite norma-
tivo: toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este
examen de compatibilidad.
Para realizar dicho examen la Corte interpreta la norma en
cuestión y la analiza a la luz de las disposiciones de la Con-

26
Constitución Política de Colombia, Art. 93.
27
Constitución Política del Perú, Disposición Final Cuarta.
28
Constitución de la Nación Argentina, Art. 75 incs. 22 y 23.
29
Constitución de la República Dominicana, Art. 74, inc. 3).
30
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 1.
31
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158, § 128, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, §10.
32
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, Voto razonado del Juez
ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot § 31.
33
Néstor Pedro SAGÜÉS, El control de convencionalidad…, cit. en nota 14, supra.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 8

 vención. El resultado de esta operación será siempre un jui-
cio en el que se dirá si tal norma o tal hecho es o no compati-
ble con la Convención Americana”.34
Conforme esta visión, la jurisdicción interamericana solo entrará en
funcionamiento –en virtud de su naturaleza subsidiaria– cuando los jueces
nacionales no hayan ejercitado adecuadamente el control de convencionalidad en
sus procesos internos. Sin embargo, ello no implica, en modo alguno, transformar
a la Corte Interamericana en una nueva instancia de apelación de la decisión
nacional, ya que el objetivo de la competencia contenciosa de la Corte no es
revisar las decisiones nacionales como un tribunal de apelación, sino verificar si
han existido violaciones concretas a las normas de la Convención y de los otros
tratados de Derechos Humanos por parte de los estados y, en su caso, hacer
cesar la violación, conforme lo dispone la misma Convención 35.

B. El pretendido efecto erga omnes de las decisiones de la Corte

Interamericana

Si bien nos manifestamos entusiastas defensores de la doctrina del

control de convencionalidad con el alcance antes referido, distinta es, en cambio,
nuestra postura con relación al segundo contenido que la Corte Interamericana
otorga al concepto. En nuestra opinión, la afirmación que los tribunales nacionales
necesariamente deben seguir la pauta jurisprudencial emanada de los fallos de la
Corte –o sea que éstos revisten el carácter de fuente de seguimiento obligatorio–
carece de sustento suficiente, reflejando simplemente una intención de deseos, un
“querer ser” que no encuentra fundamentación, ni desde la óptica del derecho
interno (al menos para la República Argentina), ni desde la del derecho
internacional, siendo una construcción novedosa 36 que incluso contradice
pronunciamientos previos de la propia Corte, la cual no ha brindado razones ni
argumentación suficiente para el cambio de posición. Por otra parte, sostenemos
que esta pretensión mina el respeto que el tribunal merece en el ámbito

34
Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia del 4 de fe-
brero de 2000. Serie C No. 67, §§ 32 y 33.
35
Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez, § 2; Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, § 94.
36
Sagüés la califica de una verdadera “interpretación mutativa por adición” (Néstor Pedro
SAGÜÉS, El control de convencionalidad…, cit. en nota 14, supra).

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 9

interamericano, poniendo en riesgo incluso el cumplimiento de sus decisiones en
aquellos casos en los que sí, conforme la Convención, su acatamiento es
obligatorio.

Este criterio de la Corte Interamericana violenta el consentimiento

otorgado por los estados cuando, a través de la Convención Americana,
establecieron el tribunal y le fijaron sus atribuciones, limitando su soberanía al
otorgarle a la Corte ciertas competencias. Es precisamente por esta última razón
que no resulta posible interpretar las atribuciones de la Corte Interamericana en
forma extensiva, yendo más allá de lo que los estados pudieron haber pretendido
e interpretado al celebrar el tratado. Como bien ha señalado la propia Corte:

“[la función de la Corte Interamericana], enclavada dentro del

sistema de protección de los derechos fundamentales, es tan
amplia como lo requiere la salvaguardia de tales derechos,
pero ceñida a los límites naturales que la misma Conven-
ción le señala”37.
Y esos límites son traspasados por la Corte en su doctrina, dando cumpli-
miento al “mandato” de su primer Presidente, Rodolfo Piza Escalante cuando en
su voto separado al emitirse la Cuarta Opinión Consultiva sostuvo:

"[la] misión más trascendente [de la Corte es] crear jurispru-

dencia con la audacia, amplitud, intensidad y flexibilidad posi-
ble, sin otra limitación que las fronteras insalvables de su
competencia... ¡y un poquito más allá, si se puede!” 38.
En todo sistema normativo es condición necesaria determinar cuáles son
sus fuentes, a fin de permitir separar aquellas normas que integran el sistema de
aquellas que se encuentran fuera de él. Es por ello que, dentro de sistema
interamericano, resulta necesario pues, más allá de gustos o deseos, encontrar
cuál es la norma que desde el propio sistema otorga valor obligatorio a la
jurisprudencia de la Corte. Y, como intentaremos demostrar, dicha norma no
existe.

B.1. La regla del “stare decisis”

37
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, § 22 (el resal-
tado es nuestro).
38
Id. Voto Separado del juez Rodolfo E. Piza Escalante, § 1 del Razonamiento.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 10

 La regla de la obligatoriedad del seguimiento del precedente es conocida
doctrinariamente como stare decisis, término que puede traducirse como “mante-
ner lo decidido”. Esta doctrina surge en los países del common law como un méto-
do para descubrir cuál es el derecho vigente emanado de la costumbre, y consa-
grado a lo largo del tiempo a través de las decisiones judiciales. La obligatoriedad
de su seguimiento no proviene entonces del precedente mismo, sino del hecho
que éste no es sino la aplicación del common law of the land, de los “usos inme-
moriales y prolongados en el Reino”39.

La aplicación de la regla del stare decisis requiere una ajustada técnica

para discernir en cada caso entre el razonamiento principal y definitorio de un
caso (holding o ratio decidendi) y los diversos dicta o razonamientos laterales y,
como principio, no resulta aplicable al derecho legislado, o sea a sistemas funda-
dos en la norma positiva, en tanto su aplicación a ultranza importaría socavar la
base democrática de aquella, expresión de la voluntad general, confiriendo al juez
–en este caso al juez interamericano– el poder de “hacer la ley” y no sólo de apli-
carla40.

No obstante, aún en los sistemas del common law, la regla del stare deci-
sis no constituye un principio de seguimiento absoluto. De allí el desarrollo de las
técnicas de la “distinción” (distinguishing) que permite a otros tribunales inaplicar
el precedente mediante la búsqueda de diferencias (muchas veces sutiles) entre
el caso que motivara el precedente y el que se está llamando a juzgar; y del ove-
rruling por la cual el mismo tribunal que sentó el precedente deja éste de lado por
no considerarlo ya más como la doctrina “correcta” 41.

Ninguno de estos contrapesos se encuentran presentes en la doctrina de

la Corte Interamericana, en particular, teniendo en cuenta que en sus fallos, nor-
malmente, la Corte no procura generalmente demostrar que su razonamiento
constituya una práctica común de los estados42.

Lamentablemente, la Corte Interamericana, al reclamar acatamiento pleno

a sus decisiones in totum, sin distinguir entre holding o ratio decidendi y dicta, ni
aceptar variantes interpretativas, rechazando la existencia de un “margen de

39
William BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, cit. por Julio CUETO RUA, El
Common Law, Ed. La Ley, 1957, pág. 31.
40
Ver Antonin SCALIA, A matter of interpretation, Princeton University Press, 1997.
41
Id.
42
Del análisis de las sentencias de la Corte es un rasgo curioso ver que el tribunal rara vez intenta
fundar sus decisiones más que con referencias a propias decisiones anteriores.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 11

apreciación nacional”43, tal como hace su par europeo 44, ha caído en los vicios que
advertía Sagüés en el año 200345:

“los tribunales internacionales pueden padecer de distintos

defectos, como practicar un autismo jurídico que los lleve a in-
terpretar los derechos humanos emergentes de un instrumen-
to internacional solamente "desde" tal documento, descono-
ciendo las realidades y el contexto normativo del Estado don-
de se debate una posible infracción a aquellos derechos.
También aquí pueden repetirse actitudes hedonistas y narci-
sistas de pésimos resultados, como creer que por tratarse de
un ente jurisdiccional supremo, cuyos veredictos son irrecurri-
bles, es posible resolver ligera, mayestática y soberanamente
los casos, sin medir con responsabilidad y tino las consecuen-
cias previsibles del pronunciamiento, la factibilidad de su eje-
cución, o el impacto probable en situaciones futuras dentro y
fuera del país involucrado por la sentencia”.46

B.2. El alcance del Artículo 68.1. de la Convención

No resultando aplicable la regla del stare decisis, para poder sostener en

un sistema fundado en el derecho legislado –como es esencialmente el sistema
interamericano– la obligatoriedad de una jurisprudencia determinada (y nos esta-
mos refiriendo a la obligatoriedad de seguimiento del principio general que puede
extraerse de una sentencia con contenido particular), ella debe surgir de una nor-
ma expresa que así lo determine. Así ocurre, por ejemplo, en aquellos sistemas
43
En su reciente decisión sobre supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso Gelman, la
Corte, por primera vez, acepta aplicar la doctrina del margen de apreciación, pero con alcances li -
mitados, admitiéndola sólo en aquellos casos en que el estado no haya sido parte en el caso y
siempre que sea para proteger el derecho en forma más acabada que la decisión del tribunal (Cor-
te IDH, caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013).
44
Corte Europea de Derechos Humanos, Handyside vs. United Kingdom (1 EHRR 737, 1976).
45
En forma similar con nuestra visión se ha expresado Neuman: “There is reason for concern that
the Inter-American Court of Human Rights has become too divorced from the consensual aspect of
a regional human rights convention in its interpretive practices, and that this departure is not com-
pensated for by compelling normative analysis or strategic institutional design. The Court should not
bow to the will of individual violators, but it needs to induce, and not merely exhort, the support of
the regional community of states”. Gerald L NEUMAN, Import, export and regional consent in the In-
ter-American Court of Human Rights, 19 Eur. J. Int’l L, 101 (2008).
46
Néstor Pedro SAGÜÉS, Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacio-
nales en materia de derechos humanos. experiencias en Latinoamérica, Ius et Praxis, vol.9 no.1,
Talca, 2003, disponible en [Link]

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 12

que establecen un sistema de control concentrado de constitucionalidad, respecto
de la jurisprudencia emanada de los tribunales constitucionales. Procuraremos de-
mostrar que dicha norma no existe para el sistema interamericano.

En este sentido, debemos recurrir en primer lugar a la propia Convención.

El Artículo 68.1. de la misma señala:

“[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a

cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean
partes”.
La norma es tan clara y precisa que no merecería comentarios 47. Sin
embargo sorprenden las argumentaciones (por otra parte escasas) para tratar de
leer en la cláusula, con argumentaciones voluntaristas, lo que ésta no dice,
sosteniendo que cuando la norma dice “en todo caso en que [los estados] sean
partes”, debe entenderse también “aún cuando el estado no haya sido parte”48.

La Corte reiteradamente recurre en sus sentencias a la necesidad de la

interpretación de buena fe de las cláusulas de la Convención, en concordancia
con lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 49.
Así ha sostenido que:

“la Corte debe interpretar la Convención de buena fe confor-

me el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su
objeto y fin”50.

47
Como expresara el ex-presidente del Tribunal Thomas Buergenthal: “Here it is clear that the
State Parties to the Convention have not assumed a formal obligation to recognize the legal effect
of such judgments. At most, such judgments constitute judicial precedent as to the meaning of dis -
puted provisions of the Convention. But they are not binding judicial precedent in the Anglo-Saxon
sense of requiring lower courts to follow the decisions of higher courts in the same judicial system”
(Thomas BUERGENTHAL, Implementation of the Judgments of the Court, en El Sistema Interamer-
icano de protección de los Derechos Humanos en el umbral del Siglo XXI, Tomo I, 1999, pág. 191).
48
La Corte en su jurisprudencia nunca se ha detenido a analizar este punto. Solo muy recientemen-
te los votos Eduardo Ferrer Mac-Gregor, primero como juez ad-hoc y, más recientemente como
juez pleno, han pretendido argumentar sobre esta cuestión (Corte IDH, caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26
de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, §§ 51 y 63, caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolu-
ción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, voto concurrente ra -
zonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §§ 22 y ss.).
49
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Art. 31.1.
50
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, § 22.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 13

 Y ese principio de buena fe impide otorgar a la cláusula del artículo 68.1
otro sentido más que el que traducen sus propias palabras, máxime cuando la re-
gla general de interpretación en materia de tratados es interpretar los términos de
los mismos conforme su sentido corriente, a falta de constancia de que la inten -
ción de las partes haya querido otorgarle un sentido diferente 51.

La cláusula tiene como antecedente directo lo dispuesto por el Estatuto de

la Corte Internacional de Justicia respecto de sus propias decisiones 52. Es doctrina
mayoritaria la que sostiene que la expresión “casos en los que sean parte” en el
artículo 59 del Estatuto tuvo como sentido aclarar que el valor formal de la juris-
prudencia de la Corte Internacional no trasciende al caso, y refleja –precisamen-
te– “la desconfianza latente de las decisiones internacionales albergadas por mu-
chos estados”53. En el caso iberoamericano, de las actas de las deliberaciones
que llevaron a la firma del Pacto de San José de Costa Rica no puede extraerse
que otra haya sido la intención de los estados al redactar la cláusula 54.

A esta interpretación contribuye el propio Artículo 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia, cuando confiere a la jurisprudencia internacional el
valor de fuente “auxiliar” para la determinación de las reglas de derecho
internacional, “sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”, diferenciando así a
esta fuente (junto con la doctrina de los publicistas) de los tratados, la costumbre
internacional y la opinio iuris, fuentes que, en cambio, “deberá[n]” ser aplicadas.
Como se ha expresado:

“[l]a remisión hecha por el art. 38 al art. 59 del Estatuto debe

entenderse como una reafirmación del alcance de los fallos de
la Corte [Internacional de Justicia], en cuanto a la
imposibilidad de constituir “precedentes” creadores de
normas jurídicas internacionales”55.

51
Corte IDH, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre
de 1995. Serie C No. 22, § 67. Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, § 93.
52
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo 59: “La decisión de la Corte no es obligato-
ria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
53
Ver Marc JACOB, La función sistémica del precedente: perspectivas del derecho internacional;
en La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale commune en
América Latina?, Tomo II, UNAM, 2010, disponible en [Link]
54
Los trabajos preparatorios y las actas pueden consultarse en [Link]
sicos/[Link].
55
Guillermo MONCAYO, Raúl VINUESA, Hortensia GUTIERREZ POSSE, Derecho Internacional
Público, Tomo I, pág. 153 (el resaltado es propio).

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 14

 Si hubiese sido intención de los redactores de la Convención otorgar tal
poder a la Corte, otra hubiera sido la redacción dada a su Artículo 68.1., máxime
en un sistema como el de derecho internacional, que hace de la precisión del len-
guaje un verdadero culto. Pero ello no ha ocurrido, y pretender interpretar la Con-
vención en otro sentido que el que dispone su clara redacción, no es sino un vano
ejercicio de voluntarismo carente de todo sustento jurídico.

B.3. El rol de la Corte como “intérprete último” de la Convención

La Corte ha pretendido también justificar la obligatoriedad de sus

decisiones en el presunto carácter que el tribunal ostentaría de ser el “intérprete
último de la Convención”, principio sostenido invariable por la Corte desde el caso
Almonacid Arellano56.

Comenzamos por señalar que este papel de intérprete “último” del tribunal
no surge ni puede ser inferido de norma alguna y –lamentablemente– la Corte
Interamericana ha realizado esta afirmación en forma dogmática, sin pretender en
ningún momento dar las razones en las que funda su posición.

Es absolutamente correcto que –dentro de las facultades de la Corte– se

encuentra la atribución de interpretar la Convención. Así lo disponen los artículos
62 y 64 de la misma con relación a los casos contenciosos y a las opiniones
consultivas, respectivamente57. Pero ello no significa –ni puede extraerse
lógicamente– que su interpretación sea exclusiva, única o final, salvo en los casos
contenciosos en los cuales actúa, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 67 de la
Convención58 y, como ya hemos expuesto, respecto exclusivamente de ese caso.
56
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y costas), sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, § 124.
57
Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 62. 1. Todo Estado parte puede, en el mo-
mento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cual -
quier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin conven-
ción especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o apli-
cación de esta Convención… 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relati -
vo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido,
siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia,
ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención espe -
cial.
Art. 64. 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la in -
terpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos…
58
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 67: “El fallo de la Corte será definitivo e ina-
pelable…”.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 15

 Más aún. La propia Corte (en un criterio que algunos integrantes del
Tribunal pretenden modificar, conforme lo expuesto en votos recientes 59), ha
venido sostenido invariablemente que, al emitir opiniones consultivas, el valor de
éstas es meramente indicativo60, con lo que contradice así su presunto rol de
intérprete final y definitivo.

Es interesante, en este sentido, traer a colación la sentencia del Tribunal

Constitucional peruano que, al reconocer el carácter vinculante de la
jurisprudencia internacional fundamenta éste no exclusivamente en el derecho
internacional, sino en el juego armónico entre éste y la propia normativa interna
peruana:

“por imperio de la [Cuarta Disposición Final y Transitoria

(CDFT)] de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar
del [Código Procesal Constitucional], en dicho ámbito la
sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional,
incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad
interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la
C[orte Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de
dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la
Constitución, hace que la interpretación de las
disposiciones de la Convención que se realiza en todo
proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos
internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal”61.
Es más, no puede olvidarse que la propia Corte, en oportunidad de emitir
su primera opinión consultiva señaló la posible discrepancia de criterios que po -
dría eventualmente darse entre las conclusiones a las que arriba la Corte y las de
otros tribunales, sin considerar esto como problemático:

59
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez
ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 49; caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cum-
plimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo
de 2013, voto concurrente razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 59.
60
Corte IDH, “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte, Opinión Consultiva OC-
1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, §51. Ver también, Cecilia MEDINA QUIROGA,
La Convención Americana. Teoría y Jurisprudencia, Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Centro de Derechos Humanos, Santiago, 2005, pág. 4. Como expresara el ex-Presidente de la
Corte, Thomas Buergenthal, “Advisory opinions are not binding, of course” (Thomas BUERGEN-
THAL, Implementation…, cit. en nota 45, supra, pág. 192).
61
Tribunal Constitucional del Perú, Arturo Castillo Chirinos (Expediente No. 2730-2006-PA/TC),
Sentencia emitida el 21 de julio de 2006, §12 (el resaltado es propio).

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 16

 “En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos
tribunales que no tienen entre sí una relación jerárquica pue-
dan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mis-
mo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en
ciertas ocasiones, resulten conclusiones contrarias, o por lo
menos, diferentes sobre la misma regla de derecho” 62,
criterio reiterado en 1999 en la Opinión Consultiva N° 16 63. Es evidente que entre
los tribunales nacionales y la Corte Interamericana no existe dicha relación jerár-
quica, por lo que las conclusiones de la Corte devienen claramente aplicables a
sus decisiones en casos contenciosos.

Las sentencias de la Corte podrán ser interpretación autorizada 64, pero en

modo alguno única. Si bien los miembros del Tribunal son “juristas de la más alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos” 65,
su competencia no va más allá de la que los estados le han otorgado, esto es, la
de resolver los “casos” “relativos a la interpretación y aplicación de las disposicio-
nes de [la] Convención”66; y la de responder consultas acerca de la interpretación
de la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos, o acerca de la compatibilidad entre dichos instrumentos y el derecho in-
terno de esos estados67.

B.4. El “effet utile” de la Convención

El Tribunal ha querido también justificar la presunta obligatoriedad de su

jurisprudencia sobre la base de la obligación de los estados de no mermar los
efectos de las disposiciones de la Convención 68, apoyado en el desarrollos de los
votos del juez Cançado Trindade, quien se refiere constantemente en sus fallos a
la obligación que tienen los estados

62
Corte IDH, "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982.
Serie A N°. 1, § 50.
63
Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. Serie A N° 16, §
61.
64
Carlos AYALA CORAO, Del diálogo…, cit. en nota 9, supra.
65
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Art. 51.1.
66
Id., art. 62. Inc. 3.
67
Id. Art. 64.
68
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, § 124.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 17

 “de tomar todas las medidas de derecho interno para garantizar
la protección eficaz (effet utile) de los derechos consagrados”69,
toda vez que

“el objeto y propósito de la Convención es la protección del

ser humano, lo cual requiere que los Estados garanticen y
respeten los derechos contenidos en ésta de manera que sus
salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile)” 70.
Sobre esta base, la Corte ha sostenido que la obligatoriedad emergente
del Artículo 2 de la Convención, que obliga a los estados a garantizar los
derechos reconocidos en aquella, determina la obligatoriedad erga omnes de sus
decisiones.

Así, por ejemplo, el voto del juez Ferrer Mac-Gregor en la reciente

resolución sobre cumplimiento de la sentencia en el caso Gelman:

“33. [La sentencia interamericana] produce una eficacia erga

omnes hacia todos los Estados Parte de la Convención, en la
medida en que todas las autoridades nacionales quedan
vinculados a la efectividad convencional y,
consecuentemente, al criterio interpretativo establecido por la
Corte IDH, en tanto estándar mínimo de efectividad de la
norma convencional, derivada de la obligación de los Estados
de respeto, garantía y adecuación (normativa e interpretativa)
que establecen los artículos 1º y 2º de la Convención
Americana; y de ahí la lógica de que la sentencia sea
notificada no sólo “a las partes en el caso” sino también
“transmitido a los Estados partes en la Convención” en
términos del artículo 69 del Pacto de San José.
44. La eficacia interpretativa de la norma convencional debe
entenderse como la posibilidad de lograr una efectividad
regional estándar mínima de la Convención Americana para
ser aplicable por todas las autoridades en el ámbito nacional.
Lo anterior se deriva de los artículos 1.1 y 2 del propio Pacto
de San José, en virtud de que existe la obligación de los
Estados Parte de “respetar” y “garantizar” los derechos y
69
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, voto disidente del juez A.A. Cançado Trindade, § 8.
70
Corte IDH, caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N° 155 § 85; caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013
§ 59.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 18

 libertades, así como la obligación de “adecuación” —
normativa e interpretativa— para lograr la efectividad de los
derechos y libertades cuando no estén garantizados…
53. Lo anterior es de importancia para comprender que la
eficacia interpretativa de la norma convencional, al constituir
un estándar mínimo regional de aplicabilidad nacional
constituye una pauta hermenéutica fundamental e
imprescindible de mínimos en materia de derechos
humanos...”71
No podemos sino coincidir con la doctrina del effet utile. Sin embargo, no
es correcto inferir de ella que la falta de acatamiento a la jurisprudencia de la Cor-
te por los tribunales nacionales merme en modo alguno la efectividad de la Con-
vención, ni viole la obligación de “garantía colectiva” que asumen los estados para
el mantenimiento del sistema de protección de los derechos humanos 72. Aquel ra-
zonamiento parte precisamente de considerar como válida la premisa cuestiona-
da, esto es que la jurisprudencia de la Corte reviste el carácter de fuente formal de
derecho internacional de los derechos humanos. Solo de este modo puede justifi-
carse la alegación de que el incumplimiento de una pauta jurisprudencial por un
estado implique violación de la obligación del Artículo 2 de la Convención. Dicho
razonamiento constituye la falacia lógica conocida como “petición de principio”.

La obligatoriedad asumida por los estados es la de cumplir con la Conven-

ción, no necesariamente con la interpretación que de la Convención haya hecho la
Corte, fuera del ámbito de sus atribuciones. Coincidimos en esto con Binder, para
quien:

“la necesidad de una efectiva implementación de la Conven-

ción a nivel nacional no da necesariamente a la Corte Intera-
mericana la competencia para determinar cómo esto debe ser
hecho”73.

71
Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, voto concurrente razonado
del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
72
Sobre el concepto y alcances de la obligación de “garantía colectiva” ver, Corte IDH. Caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia del 28 de noviembre de 2003. Serie C No.
104, §96; caso Apitz Barbera y Otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Vene-
zuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos de 23 de noviembre de 2012, § 46 y 47; caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de
marzo de 2013, voto concurrente razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §§ 75 y ss.
73
Christina BINDER, ¿Hacia una corte constitucional…, cit. en nota 7, supra.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 19

B.5. La “res interpretata” y el principio de legitimidad democrática

En sus fallos más recientes, la Corte ha intentado otros argumentos,

sosteniendo que las decisiones del tribunal “integran” el texto de la Convención,
deviniendo en res interpretata74, con valor erga omnes fijando el piso mínimo del
estándar de protección.

En nuestra opinión, esta interpretación de la Corte importa afectar

seriamente el principio de legitimidad democrática, reconocido por la propia
Convención en su artículo 23. Si bien la Corte ha señalado acertadamente que:

“La legitimación democrática de determinados hechos o actos

en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones
internacionales de protección de los derechos humanos reco-
nocidos en tratados como la Convención Americana, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está
determinada por sus características tanto formales como sus-
tanciales, por lo que, particularmente en casos de graves vio-
laciones a las normas del Derecho Internacional de los Dere-
chos, la protección de los derechos humanos constituye un lí-
mite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera
de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías
en instancias democráticas, en las cuales también debe pri-
mar un control de convencionalidad, que es función y tarea de
cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial…” 75
74
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez
ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §§ 51, 52 y § 63; “La proyección de la eficacia interpreta-
tiva de la sentencia hacia todos los Estados Parte que han suscrito y ratificado o se han adherido a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y particularmente en aquellos que han aceptado la
competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligación por todas las autoridades naciona-
les de aplicar no sólo la norma convencional sino la “norma convencional interpretada” (res interpreta-
ta); es decir, el criterio interpretativo que como estándar mínimo aplicó el Tribunal Interamericano al
Pacto de San José y, en general al corpus juris interamericano, materia de su competencia, para resol-
ver la controversia. Y así asegurar la efectividad (mínima) de la norma convencional. Lo anterior, al
constituir precisamente el objeto del mandato y competencia del Tribunal Interamericano “la interpreta-
ción y aplicación” de la Convención Americana”, y “de otros tratados que le otorguen competencia”
(Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, voto concurrente razonado
del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 43). Ver también, Alfonso SANTIAGO, El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos… cit. en nota 8, supra.
75
Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de
2011, Serie C, N° 221, § 239. En forma similar, Carlos AYALA CORAO, Del diálogo…, cit. en nota
9, supra.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 20

ello no significa que los derechos humanos en América sean (parafraseando al
juez Hughes de la Corte Suprema de los Estados Unidos) “lo que la Corte Intera -
mericana dice que es” 76, máxime cuando los integrantes de dicho tribunal, a
diferencia de lo que ocurre con los jueces nacionales (incluso los jueces
constitucionales), carecen de la legitimación con la que cuentan los poderes
constitucionales de los estados, no son elegidos (ni directa ni indirectamente) por
el pueblo, ni están sujetos –y esto es lo más trascendente a nuestro criterio– a
contralor alguno77.

Esta situación exige a los jueces del tribunal, a fin de conservar su

prestigio, mantenerse escrupulosamente dentro del marco de sus atribuciones, sin
exceder las mismas, ni siquiera bajo el pretexto de estar defendiendo derechos
humanos de validez universal.

B.6. El seguimiento por la jurisprudencia nacional

Últimamente, el Tribunal ha utilizado como argumento para intentar

demostrar la obligatoriedad de sus sentencias el hecho que diversos tribunales
nacionales hayan adoptado el criterio de la Corte al respecto.

Así, ha dicho:

“…tribunales de la más alta jerarquía en la región se han refe-

rido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en
cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamerica-
na”78.
de donde

“se desprende que varios tribunales nacionales de la más alta

jerarquía han entendido que la jurisprudencia internacional es
fuente de derecho, si bien con distintos alcances, y han utiliza-
76
Como expresa Sagüés, “la interpretación formulada por la Corte Interamericana va a tener de
hecho el mismo valor que la letra del Pacto, e incluso será superior a la redacción de éste, porque
como intérprete final del mismo, fija la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas” (Néstor Pe-
dro SAGÜÉS, El control de convencionalidad…, cit. en nota 14, supra).
77
Ver Mónica PINTO, National and International Courts - Deference or disdain?, 30 Loy. L.A. Int'l &
Comp. L. Rev. 247, pág. 251.
78
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220 § 226; caso Gelman vs.
Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, § 68.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 21

 do los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha jurispruden-
cia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpretacio-
nes”79.
Lo expresado es absolutamente cierto. Es positivo que las sentencias de
la Corte Interamericana generen, por su autoridad, seguimiento en los tribunales
nacionales. Así lo había reconocido el voto del juez García Ramírez en el caso
Trabajadores Cesados del Congreso:

“La recepción nacional del derecho internacional de los dere-

chos humanos constituye uno de los rasgos positivos sobre-
salientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener
y acrecentar”80.
El diálogo entre los tribunales es siempre fructífero, y debe ser fomenta-
81
do . Pero todo diálogo requiere dos partes, no una sola exponiendo y otra escu -
chando y acatando. Como señala Eduardo Ferrer Mac-Gregor:

“No [se] pretende establecer qué órgano tiene la última palabra,

sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo, responsable y
comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales”82.

Sin embargo, del análisis de la jurisprudencia nacional citada por la Corte

Interamericana como presuntamente demostrativo de la obligatoriedad de sus de-
cisiones no puede seguirse la afirmación del tribunal. En algunos de los casos ci-
tados, por ejemplo, el tribunal nacional adopta la doctrina de la obligatoriedad de
la jurisprudencia interamericana sólo porque ésta lo ha dispuesto 83. En otros ca-
sos, la sentencia referenciada simplemente reconoce el valor de norma relevante
(pero no necesariamente obligatoria) de la jurisprudencia de la Corte 84, o su valor
79
Id., § 82.
80
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158, § 128, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, § 9.
81
“Como consecuencia de la eficacia jurídica de la Convención Americana en todos los Estados
Parte en la misma, se ha generado un control dinámico y complementario de las obligaciones con -
vencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las
autoridades internas y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los
criterios de decisión puedan ser conformados y adecuados entre sí” (caso Gelman vs. Uruguay.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 20 de marzo de 2013, § 66).
82
Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220, voto razonado del juez
ad-hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, § 87.
83
Argentina, Corte Suprema de Justicia, caso Mazzeo, cit. en nota 6, supra, § 21;
84
Colombia, Tribunal Constitucional, Sentencia C-010/00.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 22

obligatorio deriva de normas del ordenamiento interno 85. Por último, en otros ca-
sos, la declaración realizada por el estado se refiere a la obligatoriedad de cumpli-
miento de sentencias en casos en los que el estado había sido parte, de donde la
obligatoriedad deviene expresa de la propia Convención 86.

Por otra parte, así como algunos tribunales nacionales han reconocido
esta atribución de la Corte Interamericana, otros la han negado explícitamente.
Así por ejemplo, México, cuya Corte Suprema recientemente ha dispuesto que:

“la jurisprudencia de la Corte Interamericana que deriva de las

sentencias en donde el Estado Mexicano no figura como par-
te, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las deci-
siones de los Jueces mexicanos, pero siempre en aquello que
le sea más favorecedor a la persona”87.
Es por ello que tampoco resulta adecuado fundamentar en este argumen-
to la presunta obligatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal.

B.7. La conducta previa de la Corte Interamericana

Contrariamente a lo sostenido a partir de Almonacid Arellano, la Corte en

su jurisprudencia anterior había sido clara en reconocer el valor meramente inter-
partes de sus sentencias.

Así, por ejemplo, el carácter concreto y limitado de sus pronunciamientos

fue puesto de resalto por el tribunal al dictar sentencia en 1997 en el caso Genie
Lacayo. Allí la Corte sostuvo:

“La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto

la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto, sino
que es ejercida para resolver casos concretos en que se ale-
gue que un acto del Estado, ejecutado contra personas deter-
minadas, es contrario a la Convención”88.

85
Perú, Tribunal Constitucional, caso Arturo Castillo Chirinos, cit. en nota 60, supra.
86
Panamá, Corte Suprema de Justicia, Acuerdo No. 240 de 12 de mayo de 2010; Guatemala, Cá-
mara Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. MP001/2005/46063 de 11 de diciembre
de 2009.
87
Corte Suprema de Justicia, Tesis Ejecutoria P. LXVII/2011 (9a.).
88
Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29
de enero de 1997. Serie C No. 30, § 50.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 23

 Claramente, la extracción de reglas generales de observancia obligatoria
de las decisiones de la Corte, como pretende el tribunal en su jurisprudencia ac-
tual, constituye una decisión abstracta y no una resolución de un caso concreto,
quedando demostrado, una vez más, el alcance limitado de sus decisiones.

Pero, si cabían dudas, basta recordar lo sostenido por el tribunal en su in-

terpretación de la sentencia de fondo en el caso Cesti Hurtado, del año 2000. Allí,
frente a la consulta a la Corte acerca de si se podía sostener que la sentencia dic-
tada constituía un precedente de aplicación futura para casos similares 89, el Tribu-
nal sostuvo:

“… No resulta procedente para esta Corte pronunciarse

respecto a la aplicabilidad de sus fallos en hipotéticas
situaciones futuras.
…La Corte expresa sus consideraciones y criterios a través
de sus sentencias y resoluciones. El análisis de las mismas y
el estudio comparativo de su jurisprudencia es una tarea
eminentemente académica, ajena a las funciones de esta
Corte”.90
Más claro, imposible.

Incluso en los primeros casos en donde la Corte comienza a hablar del

“control de convencionalidad”, los votos emitidos son –a diferencia de los actua-
les– extremadamente cautelosos, señalando la conveniencia –nunca la obligato-
riedad– de que la doctrina de la Corte Interamericana sea seguida, en razón del
prestigio de sus sentencias o de la conveniencia práctica de obtener una jurispru-
dencia uniforme. En este sentido, el voto del juez Sergio García Ramírez en la
causa Tibi:

“[El] designio [de la Corte] es otro: confrontar los actos y las

situaciones generados en el marco nacional con las estipula-
ciones de los tratados internacionales que confieren a la Corte
competencia en asuntos contenciosos, señaladamente la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, para esta-
blecer, a partir de ahí, orientaciones que posean amplio va-
lor indicativo para los Estados partes en la Convención,
además de la eficacia preceptiva --carácter vinculante de la
sentencia, como norma jurídica individualizada-- que tienen
89
Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia del
29 de enero de 2000. Serie C No. 65, § 23.
90
Id., §§ 27 y 30.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 24

 para el Estado que figura como parte formal y material en un
proceso”91.
“Consecuentemente, en la lógica del sistema –y en las aspi-
raciones institucionales de la Corte Interamericana, como
elemento de éste– reside la idea de que los pronunciamien-
tos del tribunal deben trasladarse, en la forma y términos
que provea el Derecho interno --que son el puente entre el
sistema internacional y el nacional--, a las leyes nacionales, a
los criterios jurisdiccionales domésticos, a los programas es-
pecíficos en este campo y a las acciones cotidianas que el Es-
tado despliega en materia de derechos humanos; trasladarse,
en fin, al conjunto de la experiencia nacional. Es esto --un po-
der de influencia, reconstrucción, orientación, información-- lo
que explica y justifica, a la postre, una jurisdicción internacio-
nal que no tiene la posibilidad ni la capacidad para abocarse
al conocimiento de millares de juicios en los que se ventilen
idénticos litigios y se reproduzcan razonamientos y pronuncia-
mientos establecidos y reiterados con antelación” 92.
La conveniencia de acordar (no de imponer) pautas entre los estados y el
sistema interamericano fue resaltada por este mismo juez en la causa
Trabajadores Cesados del Congreso:

“Dentro de la lógica jurisdiccional que sustenta la creación y

operación de la Corte, no cabría esperar que ésta se viese en
la necesidad de juzgar centenares o millares de casos sobre
un solo tema convencional --lo que entrañaría un enorme des-
valimiento para los individuos--, es decir, todos los litigios que
se presenten en todo tiempo y en todos los países, resolvien-
do uno a uno los hechos violatorios y garantizando, también
uno a uno, los derechos y libertades particulares. La única

91
Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, voto concurrente razonado del juez Sergio
García Ramírez, § 2.
92
Id., § 6. Ver también Néstor Pedro SAGÜÉS. La interpretación de los derechos humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Li-
bro Homenaje a Germán Bidart Campos), pág. 44: “Los fundamentos de esta postura (creada me-
diante una interesante y novedosa construcción jurisprudencial) parte, indirectamente, del reconoci-
miento de una posible mayor calidad, jerarquía e imparcialidad de los criterios de la jurisdicción su -
pranacional sobre la nacional, en cuanto la interpretación de los derechos humanos, y tal vez –tam -
bién- de motivos de economía procesal, ya que puede conjeturarse que si un tribunal nacional se
aparta del entendimiento dado en un caso anterior por la Corte Interamericana a un derecho enun-
ciado en el Pacto de San José de Costa Rica, el afectado podría provocar, subiendo la escalera
procesal del caso, la invalidez del fallo local”.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 25

 posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el
“criterio de interpretación y aplicación”, éste sea recogi-
do por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico:
a través de políticas, leyes, sentencias que den trascen-
dencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos
de la Corte constituida --insisto-- merced a la voluntad so-
berana de los Estados y para servir a decisiones funda-
mentales de éstos, explícitas en sus constituciones na-
cionales y, desde luego, en sus compromisos convencio-
nales internacionales”93.
Pero “conveniencia” o “aspiración” están lejos de transformarse en
“obligatoriedad”, como sostiene actualmente el Tribunal.

Si bien coincidimos en que las normas de la Convención deben ser

interpretadas en forma dinámica, acompañando “la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales” 94, ello no permite que el celo en la defensa del
propósito de la Convención de “consolidar en este continente, dentro del cuadro
de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia so-
cial, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” 95 lleve a los
órganos convencionales a falsear el sentido de las normas del tratado, más allá
de la intención y valor legal que quienes redactaron las mismas pretendieron
otorgarles.

C. Conclusiones

Nos encontramos hoy en una encrucijada. La búsqueda de un mundo en

donde el respeto de los derechos fundamentales del ser humano sea una realidad
pone en crisis las nociones tradicionales sobre las cuales se asientan los estados
desde hace más de cuatrocientos años.

Celebramos la noción del control de convencionalidad como una herra-

mienta importante para ir logrando asegurar el respeto a ese derecho internacional
de los derechos humanos que se impone a los ordenamientos nacionales. Sin em -
93
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158, § 128, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, § 8.
94
Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. Serie A N° 16, §
114.
95
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Preámbulo.

Alfredo M. Vitolo – Querer ser Pá gina 26

bargo, criticamos con dureza actitudes que procuran, por celo en la defensa de
una postura que se estima correcta, imponer criterios no siempre universal (ni re-
gionalmente) aceptados.

La defensa de los derechos humanos exige ser cautelosos y no caer en

imposiciones y voluntarismos que puedan hacer caer los esfuerzos en saco roto.
Se trata de convencer, no de imponer, máxime cuando teniendo en consideración
la falibilidad propia del ser humano, no podemos estar absolutamente seguros de
ser poseedores de la verdad.

En definitiva, el seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na por parte de las jurisdicciones e instancias nacionales no dependerá tanto de
argumentaciones sofistas para pretender extender los alcances de una norma más
allá de lo que las reglas lógicas y jurídicas autorizan, sino del prestigio que el tribu-
nal (que parafraseando la doctrina norteamericana sobre su poder judicial, no tie-
ne “ni la bolsa ni la espada”) pueda ganarse por el contenido de sus sentencias.
Es fundamental que su jurisprudencia vaya generando seguimiento en los estados
en función del respeto y profundidad de sus decisiones 96. Así habremos logrado un
sistema estable y con fuerte consenso interno e internacional, que constituya un
verdadero baluarte de la defensa de los derechos humanos. Es por ello que finali -
zamos este trabajo recordando la expresión del juez Jessup de la Corte Internacio-
nal de Justicia al pronunciar su voto en el caso Barcelona Traction, y aplicable a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana: nunca debe perderse de vista que, en
definiva, “la influencia de las decisiones de la Corte es superior a la de su fuerza
vinculante”97.

96
Coincidimos en esto con lo que expusiera el juez Sergio García Ramírez en su voto concurrente
razonado en el caso Raxcacó Reyes: “No existe novedad absoluta, pues, en el planteamiento de
estos temas ante la jurisdicción interamericana. Sin embargo, cada caso ha traído aspectos rele -
vantes de aquellos temas. El análisis de esos aspectos contribuye a perfilar la doctrina de la Corte
en este extremo, cuya importancia es manifiesta, y el conjunto implica la revisión contemporánea
de la materia desde la perspectiva de la jurisprudencia interamericana. Esta ha comenzado a per-
mear fuertemente --sobre todo en los últimos años-- la legislación y la jurisprudencia de los países
que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte. La reiteración de ciertos criterios pue-
de influir en las decisiones político-jurídicas de los países del área americana. Esta trascendencia
constituye, por lo demás, la mayor aportación que puede hacer un tribunal internacional de dere-
chos humanos, que no constituye una última instancia para la atención de litigios internos ni tiene
la posibilidad de conocer un gran número de casos” (Corte IDH, caso Raxcacó Reyes vs. Guate-
mala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133. Voto concurrente razonado del
juez Sergio García Ramírez, § 2).
97
Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica
v. España) (New Application: 1962), sentencia del 5 de febrero de 1970, opinión separada del juez
Jessup, § 9.

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