Marcos Peña Molina

Licenciado en Derecho (especialidad Derecho Pri-

vado) por la Universidad de Sevilla (1999). Letrado-
Jefe en la Administración Local (2014). Doctor en
Derecho Administrativo por la Universidad Pablo
Olavide de Sevilla. Máster en Asesoría y Práctica
Jurídica por el Instituto de Ciencias del Derecho y
la Empresa (ICIDE). Profesor Asociado de Derecho
Constitucional de la Universidad Loyola de Sevilla.
Marcos Peña posee formación universitaria comple-
ta en Ciencias Políticas y Gestión Pública por la Uni-
La ejecución de
versidad Internacional de la Rioja (2009-2012), con
expediente académico de sobresaliente y ha ejerci- sentencias contencioso-
do en las Administraciones Públicas las siguientes
plazas mediante el sistema selectivo de oposición:
Secretario-Interventor en la Administración Local
administrativas en materia
(2013-2014), Letrado/Asesor de la Entidad Pública
de Gestión de Programas Culturales de la Junta de de empleo público
Andalucía (2007-2009), Técnico Superior de Admi-
nistración General de la Consejería de Salud de la
Junta de Andalucía (2006-2008),Técnico Superior de
Administración General de la Consejería de Cultura
de la Junta de Andalucía(2004-2006). Marcos Peña Molina
Es vocal directivo de la Asociación de Letrados de
las Entidades Locales, docente, ponente y formador
habitual en materia de gestión pública directiva, em-
pleo público, contratación pública y urbanismo en Derecho
distintitas instituciones como el Instituto Andaluz de Administrativo
Administración Pública o la Cámara de Cuentas de
Andalucía, así como en otras entidades privadas o
de Derecho Público.
Es autor y co-autor de múltiples publicaciones que
abarcan diversas temáticas entre las que destaca: Ma-
nual para el asesoramiento, representación y defen-
sa de las Entidades Locales (1ª Ed. Wolters Kluwer);
Manual Actualidad Administrativa 2019 (1ª [Link]
lo Blanch).
Actualmente, se halla en excedencia y ejerce como
abogado/consejero en el despacho Montero-Aram-
buru Abogados..
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS
EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO
 COLECCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Director
Santiago Muñoz Machado
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense, de la Real
Academia Española y de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

Consejo Asesor
Ignacio Borrajo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pública de
Navarra, Letrado del Tribunal Constitucional.
José María Baño León, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Com-
plutense.
Andrés Betancor Rodríguez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
Pompeu Fabra de Barcelona.
Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Extremadura.
Ricardo Rivero Ortega, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Salamanca.
Juan Francisco Mestre Delgado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universi-
dad de Valencia.
José María Gimeno Feliu, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Zaragoza.
Blanca Lozano Cutana, Catedrática de Derecho Administrativo de la UNED.
Eva Desdentado Daroca, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de
Alcalá.
Federico Castillo Blanco, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Granada.
Alejandro Huergo Lora, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Oviedo.
Diego Vera Jurado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga.
 LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS
EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO
MARCOS PEÑA MOLINA

8
DERECHO
ADMINISTRATIVO
COLECCIÓN

AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
MADRID, 2022
Primera edición: marzo de 2022

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

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envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de
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©  De los contenidos, Marcos Peña Molina

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090-22-057-1 (edición en línea, PDF)
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Depósito legal: M-6228-2022
IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid
A mi Madre.
 AGRADECIMIENTOS

«La gratitud es la memoria del corazón».

Lao TSE

El que da. El que ofrece. El que se desprende, el que acompaña, si quiere,

puede olvidar. El que recibe. El que aprende. El que crece, nunca. Uno no
puede dejar escapar entre recuerdos banales y fugaces, el lugar donde se en-
contraba la fuente que le dio de beber. Por eso, estas breves lineas van destina-
das, esencialmente, a dos personas que se han desprendido para permitir mi
re-construcción personal, profesional e intelectual, y lo mejor es que sin nada
a cambio, solo ofreciendo su tiempo, su saber y su incalculable paciencia.
Una, es un amigo. Un profesor. Un Maestro. D. Eduardo Gamero Casa-
do. Se quedaría ingratamente lábil la verdad si le tuviera que reflejar mi grati-
tud por el formal hecho de haber sido un director de tesis. Ha sido mucho más
que eso. No es fácil, captar el espíritu y la pasión de alguien, para sentir y
después traducir, con aportes precisos, claros y adecuados, lo que uno porta
desde hace tiempo y por demasiado tiempo, de estudio, de vicios, de errores,
de prácticas y demás accidentes, en su cabeza y en sus propias manos. Sus
innumerables observaciones. Sus incontestables correcciones. Su capacidad
de razonar al unisono con quien intenta reflejar una idea, un pensamiento, para
que pueda tener encaje y materia en una realidad tan desorganizada como el
empleo público, te demuestra que lo mejor que le puede pasar a uno es que, en
su camino, te acompañe quien ya ha estado en el lugar al que quieres dirigirte.
Solo mediante la guía y la propuesta. Sin imposición o sobreposición. Enten-
diendo que la personalidad, el espíritu y la inquietud del guiado son las herra-

9
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

mientas con las que cuenta el que guía, o como se decía antes, del guiandante.
La tesis es solo la llegada a esa lejana meta que se ha marcado el guiado, bajo
la atenta mirada del que lo guía.
Por tanto, querido amigo, admirado profesor, mi gratitud más sincera,
más profunda y más pura. Gracias, gracias y gracias.
La segunda persona a la que quiero darle las gracias es a una amiga, a una
compañera de mil aventuras y desventuras. A una Mujer. A mi esposa, María.
¿Qué te digo? El robo de innumerables horas de tu tiempo. Tu siempre desinte-
resado esfuerzo para, entre todo lo que haces, entre todo lo que llevas, encontrar
ese libro, ese texto o esa bibliografía que mi obtusa cabeza busca y rebusca, sin
saber muy bien si existe. El ordenarme ideas y reflexiones. El acompañarme a
cualquier lugar o sitio, que mi loca inquietud me impulsara a ir, a viajar, o a
conocer, sin contraponer duda o reproche, solo ilusión y voluntad, me brota
decirte que, lo que hoy se refleja entre letras Time New Roman, número 12, que
con tanta dedicación nace, es por ti y gracias a ti. Un millón de gracias por todo.
Por tanto.
Y por último, quiero dar las gracias a mi buen amigo Jose Luis Louviert,
por estar siempre al otro lado del teléfono para solucionarme esas dudas que,
para mi tenían el diámetro de un océano y para él, la profundidad de un char-
quito. Muchísimas gracias, querido amigo.

«La fuerza puede, en caso de necesidad, vivir sin el Derecho;

ya lo ha demostrado. El Derecho, sin la fuerza, es una palabra
falta de sentido: solo la fuerza realiza las reglas del Derecho y
hace de éste lo que debe ser»

Rudolf Ihering

«La primera lección que aprende el abogado es

que el juez puede sentenciar pero no resolver»

Antonin Scalia

10
 ÍNDICE

Páginas

PRÓLOGO ....................................................................................................... 17
ABREVIATURAS ........................................................................................... 21
INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 25
A) Propósito y pertinencia de esta investigación .......................................... 25
B) Delimitación del objeto de estudio .......................................................... 28
C) Perspectiva preeminente en la investigación ............................................ 30
D) Metodología del trabajo ........................................................................... 31
E) Estructura del trabajo ............................................................................... 33

CAPÍTULO PRIMERO.  DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECU-

CIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS
ANTE EL PODER PÚBLICO EJECUTIVO. LA EXISTENCIA DE
UN PODER JUDICIAL TARDÍO ........................................................... 39

1.1  Potestad jurisdiccional vs función jurisdiccional..................................... 39

1.1.1  Aclarando los términos. Poder, Potencia y Potestad .................. 39
1.1.2 Entre la Revolución francesa y norteamericana. Entre Rousseau
y Montesquieu ............................................................................ 50
1.1.3 La teoría de la división del poder en el Estado. Un poder judi-
cial presque null ......................................................................... 71
1.1.4  Tocqueville y la Justicia Administrativa ..................................... 80

11
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...
Páginas

1.2 Marco legislativo y jurisprudencial preconstitucional regulador de la

ejecución de las sentencias contencioso-administrativas. Breve aproxi-
mación histórica....................................................................................... 89
1.2.1 La potestad ejecutoria como presupuesto necesario para la exis-
tencia de un poder jurisdiccional real. Su aparición en la evo-
lución normativa de la jurisdicción contencioso-administrativa
española ...................................................................................... 89
1.2.2 Un acercamiento a la jurisprudencia española preconstitucional
en materia de ejecución de sentencias contencioso-administrati-
vas. Algunos supuestos en materia de empleo público ................ 100
1.2.3  Epítome capitular ....................................................................... 108

CAPÍTULO SEGUNDO.  LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN

DE SENTENCIAS DESDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
HASTA LA LEY 29/1998 DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-AMINISTRATIVA: PUNTO DE
INFLEXIÓN ............................................................................................ 111

2.1 De la justicia de la Administración a la justicia sobre la Administra-

ción .......................................................................................................... 111
2.2 La labor constitucionalizadora del Tribunal Constitucional ante la Ley
de 1956 .................................................................................................... 120
2.2.1 Bases constitucionales en la interpretación de la ejecución de
sentencias ................................................................................... 128
2.3 La judicialización del proceso de ejecución de sentencias contencioso-
administrativas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y en la
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. 130
2.4 El principio de exclusividad y responsabilidad judicial en la ejecución
de sentencias contencioso-administrativas .............................................. 141
2.4.1 La posición del Juez y de la Administración pública ante la
ejecución de sentencias contencioso-administrativas. Unas
reflexiones de la praxis forense .................................................. 141
A)  La inmutabilidad del fallo judicial. La obligación judicial
sobre lo juzgado ................................................................ 145
2.4.2 El deber de colaboración y cumplimiento de la Administración
pública ........................................................................................ 146
A)  Alcance general del deber de colaboración ....................... 146
2.4.3 El aspecto objetivo y subjetivo del derecho a la ejecución de
sentencia. El protagonismo del Legislador en la regulación de

12
 ÍNDICE  

Páginas

tal derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1984,

de 7 de junio ............................................................................... 151
2.5 Reflexiones conclusivas. El orden contencioso-administrativo exige un
Estado de Justicia .................................................................................... 156

CAPÍTULO TERCERO.  CUESTIONES GENERALES DE LA EJECU-

CIÓN DE SENTENCIAS EN LA ACTUAL LEY DE LA JURISDIC-
CIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE 1998 ........................ 161
  3.1  El cumplimiento espontáneo por la Administración ............................. 162
  3.2 Problemas reales para cumplir determinadas sentencias. No siempre
la Administración tiene una conducta obstativa .................................... 164
  3.3 La insinceridad en el cumplimiento de sentencia condenatoria. Clases
de ejecuciones fraudulentas .................................................................. 172
  3.4 Naturaleza jurídica de las actuaciones administrativas en ejecución de
sentencia: actos formalmente administrativos, materialmente judicia-
les .......................................................................................................... 180
  3.5 Nulidad de actuaciones administrativas en fase de ejecución. Criterios
de ponderación. El efecto del cambio normativo sobrevenido en el
pleno derecho al cumplimiento de la sentencia .................................... 183
  3.6 Competencia judicial para acordar la nulidad de actuaciones adminis-
trativas en fase de ejecución .................................................................. 187
  3.7 ¿Quiénes pueden instar la ejecución forzosa? Partes procesales y par-
tes afectadas. Condiciones y límites ..................................................... 190
  3.8 Excepciones a la ejecución. La prioridad del cumplimiento efectivo
sobre la imposibilidad de ejecutar. La indemnización como última
ratio ....................................................................................................... 194
  3.9 Mutación de la legislación procesal en legislación presupuestaria. Las
obligaciones de pago. Intereses procesales, indemnizatorios y penales .... 199
3.10 Ejecución forzosa de obligaciones de hacer y no hacer. Concretos pro-
blemas y eventuales soluciones para la ejecución de sentencias conde-
natorias por sustitución ......................................................................... 206
3.10.1  Cuestiones generales ............................................................. 206
3.10.2 En particular, la eventual sustitución interadministrativa en
la ejecución de sentencias ...................................................... 216
3.11 La pieza separada de la ejecución de sentencia. Las garantías de la
interpretación finalista del fallo y del agotamiento del procedimiento
incidental. ¿Una acción ejecutiva imprescriptible? ............................... 218
3.11.1 Las garantías de la interpretación finalista del fallo y del
agotamiento del procedimiento incidental. ¿Una acción eje-
cutiva imprescriptible? .......................................................... 218
3.12  Unas notas sobre la mediación en la ejecución de sentencias .............. 223

13
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...
Páginas

3.13 Medidas subjetivas de coacción judicial. El «levantamiento del velo»

organizativo. Momento procesal para acreditar el comportamiento
intencionado de resistencia ................................................................... 227
3.14 Especial estudio de los artículos 110 y 111 de la LJCA. Presupuestos
objetivos y condicionantes para la extensión subjetiva de los efectos
de una sentencia favorable en materia de personal ............................... 231
3.14.1 Antecedentes normativos y jurisprudenciales. Principios
informadores........................................................................... 231
3.14.2 Hermeneusis del precepto legal. Contenido legal y presu-
puestos ................................................................................... 236
3.14.3 Trámite procesal. Límites y condicionantes para la exten-
sión de los efectos .................................................................. 240

CAPÍTULO CUARTO.  PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL

RELACIONADOS CON EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO .......... 245
4.1  Unas necesarias consideraciones previas ................................................ 245
4.2 Ejecución de sentencias en materia de Relación de Puestos de Trabajo
y plantillas de personal. Obstáculos y choques entre la potestad de
autoorganización administrativa y la potestad jurisdiccional ................. 249
4.2.1 Breve acercamiento a su origen y regulación legal. Conexión
entre RPT y plantilla de personal. Su labor en el contexto de la
organización ............................................................................... 249
4.2.2 El control judicial sobre las RPTs. De una potestad discrecional
a una actuación administrativa delimitada. La potestad jurisdic-
cional como límite ...................................................................... 256
4.3 Ejecución de sentencias declarativas de nulidad de las bases de convo-
catoria para procesos selectivos de acceso a la función pública. ¿Qué
ocurre con los que adquirieron su plaza? Los opositores de buena fe ....... 262
4.3.1 Una necesaria ponderación de principios. El efecto expansivo
de la nulidad ............................................................................... 263
4.3.2 Criterios constitucionales de flexibilidad y modulación de la
nulidad. La equidad como valor humanizador de situaciones
injustas. Conceptos indemnizables ............................................. 267
4.4 Ejecución de sentencias en procesos de provisión de puestos de trabajo.
¿Es posible que en ejecución de sentencia se determine el sistema de
provisión? ................................................................................................ 275
4.4.1 El acceso a plazas y la provisión de puestos. La desconfianza
judicial sobre el sistema de libre designación ............................ 275
4.4.2 Control del sistema de provisión en ejecución de senten-
cia ............................................................................................... 280

14
 ÍNDICE  

Páginas

4.5 La fuerza de la «discrecionalidad técnica» de los Tribunales calificado-

res. Dique a la ejecución judicial ............................................................ 284
4.5.1 La discrecionalidad técnica, un oxímoron. Un binomio insepa-
rable: discrecionalidad técnica-control judicial .......................... 284
4.5.2 El artículo 71.2 de la LJCA. El «iura novit curia» no abarca el
juicio técnico en ejecución de sentencia .................................... 289
CAPÍTULO QUINTO.  PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL
RELACIONADOS CON EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPLEA-
DO PÚBLICO .......................................................................................... 295
5.1 Una reflexión previa necesaria: el problema de las distintas modalida-
des de contratación laboral temporal. ¿Todas deben ser aplicables a la
Administración Pública? ......................................................................... 295
5.1.1  Un eterno problema .................................................................... 295
5.1.2  La contratación laboral temporal en la Administración pública ..... 298
A) Límites y limitaciones ....................................................... 298
B) El contrato de obra y servicio. ¿sustantividad propia en un
servicio público? ............................................................... 301
C) El contrato por circunstancias de la producción. Un con-
trato sin espacio ................................................................. 304
D) El contrato de interinidad. Un vaivén jurisprudencial ....... 305
5.2 La ejecución de sentencias declarativas de laborales «indefinidos no
fijos de plantilla». Fricciones entre la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa y la jurisdicción social. Una necesaria revisión de los antece-
dentes doctrinales judiciales del indefinido no fijo. Posibles soluciones
desde el Derecho Comunitario ................................................................ 308
5.2.1 El indefinido no fijo en la organización pública. Efectos inma-
nentes .......................................................................................... 308
5.2.2  Un debate relevante en torno a sus consecuencias ..................... 312
5.2.3 Dos ordenamientos jurídicos y una misma realidad. La ponde-
ración como pauta ...................................................................... 316
A) El estado de la cuestión. Una ambiciosa alternativa para
el personal laboral indefinido de larga duración .............. 317
B) Argumentaciones para una nueva respuesta a la cuestión
existente ............................................................................. 320
5.3 La ejecución de sentencias en materia de funcionarios interinos. El
nuevo «funcionario interino indefinido». Especial estudio de la senten-
cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de
2016 en los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López
(C-184/15 y C-197/15). La imposibilidad legal de su cumplimiento
judicial por las Administraciones públicas ............................................. 329

15
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

5.3.1  Como punto de partida, un régimen jurídico discriminatorio ...... 329

5.3.2  La causa de disputa: el interino por programas .......................... 330
5.3.3  La causa en el ámbito europeo ................................................... 333
5.3.4 Las valoraciones del Tribunal Supremo ¿un funcionario indefinido? .... 339
5.4 Ejecución de sentencia en supuestos de sucesión de empresas. Casos de
integración de plantilla y «personal subrogado». Las categorías de emplea-
dos «del» sector público. Graves problemas de organización administrativa
para mantener el estatuto jurídico de los trabajadores integrados ................ 342
5.4.1 Contexto y realidad. El elemento sustantivo como elemento de
valoración de la sucesión ............................................................ 342
5.4.2  Supuestos. Tomando como ejemplo a las Entidades Locales .... 346
5.4.3 La problemática de la integración administrativa del personal
subrogado. Sentencias, de facto, inejecutables. Algunas alter-
nativas posibles ........................................................................... 350

CAPÍTULO SEXTO.  PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE

PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO ............. 357
6.1 Incidentes de ejecución de sentencias dictadas en expediente de regula-
ción de empleo. ¿Es posible que la Administración Pública dicte actos
con eficacia retroactiva sustituyendo los actos anulados en sentencia?
Delimitación de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a la
jurisdicción social ................................................................................... 357
6.1.1  Extinciones colectivas de relaciones laborales ........................... 357
6.1.2  Regulación legal y régimen jurídico .................................................. 359
6.1.3 Análisis jurisprudencial. Deslinde entre la jurisdicción laboral y
contencioso-administrativa en los procesos de despidos colectivos ..... 364
6.2 Ejecución de sentencias que acuerdan la reposición del empleado
público en su puesto de trabajo. Supuestos de amortización de la plaza.
La problemática del cálculo del quantum indemnizatorio. La valoración
de los daños psicológicos y los daños morales ....................................... 370
6.2.1 Contexto de estudio. ¿Invasión de competencias administrativas? .... 370
6.2.2  Supuesto de amortización de la plaza ¿sentencia inejecutable? ....... 372
6.2.3 Daños morales por amortización de la plaza. Parámetros de
referencia para su cuantificación ................................................ 376

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 381

16
 PRÓLOGO

Esta obra recoge sustancialmente –aunque resumida– la tesis doctoral

que su autor defendió en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, el 24 de
mayo de 2021, ante un tribunal compuesto por los Profs. Dres. Federico Cas-
tillo Blanco, Luis Miguel Arroyo Yanes y Josefa Cantero Martínez, merecien-
do la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. Con ocasión del
acto de defensa los integrantes del tribunal, todos ellos expertos en empleo
público, aportaron valiosos comentarios y sugerencias que el autor ha tenido
en consideración para la versión final de su trabajo que finalmente ha dado a la
imprenta.
El tema objeto de estudio es tan complicado como actual. Es complicado
porque, a la especificidad de la legislación sobre empleo público, que exige un
gran dominio de sus categorías y resulta siempre delicada de analizar, se le
añade la perplejidad que causan los pronunciamientos de condena a la Admi-
nistración, pues no es infrecuente desconocer de qué manera podría verdade-
ramente ejecutarse el fallo, evitando que cualquier medida adoptada por la
Administración desemboque en nuevos litigios que lo embrollen todo más to-
davía. Y es actual porque las sentencias recaídas en este ámbito no solo son
muy abundantes, sino que vienen acuñando una serie de figuras y de conse-
cuencias que impactan profundamente en la gestión ordinaria de los recursos
humanos en el sector público.
La idea principal que subyace en el trabajo, y que lo impregna en toda su
extensión –la tesis– es que la jurisdicción contencioso-administrativa dispone
actualmente de instrumentos suficientes para garantizar la ejecución de sus
sentencias, y descarta, por tanto, que los problemas que se presentan en la
realidad cotidiana de estos asuntos se deban a omisiones o defectos de las nor-
mas procesales. Lo que sucede, a juicio del autor, es que frecuentemente las

17
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

sentencias son inejecutables porque la Administración pública es quien no dis-

pone de las herramientas necesarias para llevarlas a su puro y debido efecto. Se
trata, precisamente, de las particularidades de la legislación del empleo públi-
co a las que anteriormente aludí, las que pueden hacer inviable la ejecución de
sentencias contencioso-administrativas: la exigencia de lograr la consolida-
ción de las plazas mediante procedimientos selectivos, la rigidez –predetermi-
nación– de las platillas y RPTs, la protección de la seguridad jurídica
–confianza legítima, buena fe– de aspirantes cuyos procesos selectivos se anu-
lan... Estos y otros elementos se combinan endiabladamente para determinar
que muchas veces la Administración quiere pero no puede ejecutar las senten-
cias contencioso-administrativas en materia de empleo público.
El despliegue de esta teoría tiene lugar en dos fases claramente delimita-
das por el ecuador de la obra: los capítulos I a III pretenden demostrarnos que,
gracias a la evolución que se ha producido en el régimen procesal de lo conten-
cioso-administrativo, actualmente los jueces y magistrados de este Orden
jurisdiccional tienen a su alcance los medios necesarios para hacer ejecutar lo
juzgado. La doble formación del autor, en Derecho y en CC. Políticas y de la
Administración, así como su atracción intelectual por el pensamiento político
y jurídico que eclosionó con ocasión de las revoluciones constitucionalistas de
finales del siglo xviii y principios del xix, dotan a esta parte de una especial
–y no falsa, ni superflua– erudición que, sin duda, hace las delicias de cual-
quier jurista-lector.
La segunda de las partes en que podemos deslindar la obra se extiende
por los capítulos IV a VI, y en ellos se abordan los concretos problemas de
ejecución que se plantean a la Administración en materia de empleo público.
Salen a relucir infinidad de temas: los indefinidos no fijos, los interinos indefi-
nidos, las RPTs, la provisión de puestos de trabajo, la discrecionalidad técnica
de las comisiones evaluadoras… Un rosario de problemas que da vértigo. Pero
es importante advertir que el propósito de la obra no es explicar en qué consis-
ten esos conceptos o figuras, porque en tal caso no estaríamos ante una tesis
doctoral, sino ante un tratado de empleo público. La finalidad de este libro es
analizar los problemas que se le presentan a la Administración para ejecutar
las sentencias que se dictan en esas materias, e intentar ofrecer soluciones que
le ayuden a resolver la situación.
Por tanto, no debe buscarse aquí un tratamiento pormenorizado de cada
una de esas cuestiones, porque el tema que se aborda en este libro no es, por
ejemplo, recordar en qué consiste un trabajador indefinido no fijo, sino indicar
cómo tiene la Administración que ejecutar una sentencia que declara a un tra-
bajador incurso en esa categoría. Una lectura de la obra que no tenga en cuen-

18
 PRÓLOGO  ■

ta esta orientación del trabajo puede juzgar insuficiente el aparato bibliográfico

y jurisprudencial de la segunda parte (capítulos IV a VI); sobre todo, compa-
rativamente respecto a la primera (capítulos I a III). Honestamente, pienso que
no es así: se maneja y se invoca el aparato bibliográfico y jurisprudencial que
ha abordado cada problema en examen desde el prisma que atañe a este traba-
jo, esto es: la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración en
esos temas o ámbitos materiales.
Para recorrer este camino el autor ha disfrutado de las vivencias prácticas
que ha podido conocer y experimentar en su trayectoria profesional, como
Secretario-Interventor de la Administración Local, como Letrado de entidades
locales, como Técnico Superior de la Administración General de la Junta de
Andalucía y como abogado. Todo lo cual le ha nutrido de un amplio acervo de
experiencias sobre los problemas que aborda en esta obra. Por lo demás, solo
puedo añadir, tal y como hice en el acto de defensa de la tesis doctoral, que su
autor es un verdadero torrente de ideas y de conocimientos, y que posee una
infatigable capacidad de trabajo.
El autor no elude ningún tema espinoso, ni esconde su posición personal
en cada uno de ellos. Es, por ello, una tesis valiente, como comentó reiterada-
mente el tribunal que la juzgó. Esa valentía confiere mayor valor, si cabe, a esta
obra. Pues un trabajo de investigación no puede quedarse absorto en el plano
dogmático y especulativo, sino que, tratando también esa dimensión, que re-
sulta imprescindible para construir las bases de razonamiento debe inmediata-
mente orientarse a ofrecer respuestas a los problemas reales que acucian a la
sociedad, a la búsqueda de soluciones que permitan superar las dificultades
con las que se enfrentan los operadores jurídicos en su quehacer cotidiano. En
este trabajo desde luego que encontrarán respuestas, no siempre fáciles, pero
sí razonadas, para determinar la salida que podría tomarse en estos casos de
bloqueo en la ejecución de los fallos judiciales; sin descartar, cuando no quepa
otra, la fórmula de la indemnización sustitutiva. Por ello la tesis no solo es
valiente, sino también valiosa.
Quizás no se compartan algunas de sus propuestas. Pero no se puede ne-
gar que, en lo sucesivo, deben ser sopesadas y tenidas en cuenta por los opera-
dores jurídicos cuando se enfrenten a la problemática ejecución de sentencias
contencioso-administrativas en materia de empleo público. No hay nada mejor
que se pueda decir de una obra: reconocerle su sentido de la oportunidad, y ese
carácter innovador y útil que hace muy recomendable su consulta y lectura.

Eduardo Gamero Casado

Catedrático de Derecho Administrativo

19
 ABREVIATURAS

art./s. Artículo/s.
AN Audiencia Nacional
ATC Auto del Tribunal Constitucional.
ATS Auto del Tribunal Supremo.
AATS Autos del Tribunal Supremo.
BOE Boletín Oficial del Estado.
C- Cuestión Prejudicial.
CE Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Cap. Capítulo.
Cfr.: Confrontar.
CCAA Comunidades Autónomas.
CGPJ Consejo General del Poder Judicial.
Coord. Coordinador/es.
CORA Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas.
Dir. Director/es
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea.
Ed. Editorial.
ed. Edición.
ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
FJ Fundamento Jurídico.
Idem. Igual.
INAP Instituto Nacional de Administración Pública.

21
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social.

IVAP Instituto Vasco de Administración Pública.
LC Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley Concursal.
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
LOE Ley Orgánica del Estado, número 1/1967, de 10 de enero.
LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
LJCA Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
LMRFP Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función
Pública.
LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público.
M.P.A. Ministerio de Administraciones Públicas.
núm. Número/s.
n.º Número/s.
OEP Oferta de empleo público.
op. cit. Obra citada.
p. Página.
pp. Páginas.
RD Real Decreto.
RJ Repertorio Jurídico Aranzadi.
RAP Revista de Administración Pública.
R.A.E. Real Academia Española.
RDL Real Decreto Ley.
rec. Recurso.
RPT Relación de Puestos de Trabajo.
Rep. Repertorio.
REDA Revista Española de Derecho Administrativo.
reimp. Reimpresión.
ss. Siguientes.
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional.

22
 ABREVIATURAS  ■

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo.

SJCA Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo.
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
T. Tomo.
TC Tribunal Constitucional.
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
Trad. Traducción.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TREBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
TRLHL Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local.
Vol. Volumen.
Vid. Ver.

23
 INTRODUCCIÓN

A) Propósito y pertinencia de esta investigación

Aquellos que nos dedicamos a una profesión cuyas raíces parece que
brotaron con el demócrata griego Pericles  1, recordado por su accésit intelec-
tual de unir la belleza de la elocuencia con la fuerza de la razón, y que persi-
gue, como noble labor, la defensa de la civilización y la Justicia legal  2, inten-
tado suscitar la correspondiente convicción psicológica y jurídica en el
instituido como juzgador de las partes encontradas, sabemos bien que, princi-
palmente, son dos los problemas que zozobran al que solicita la intervención
del versado en Derecho a fin de calmar sus ansiadas pretensiones de repara-
ción, en especial cuando la contraparte en la controversia es el propio Poder
público ejecutivo o, más concretamente, su instrumento burocrático de canali-
zación decisoria, esto es, la Administración pública.
Dos son, pues, los principales problemas, o incluso podemos llamarlos
inquietudes personales, que se plantean ante aquellos abogados que en un mo-
mento de su actividad profesional se les ha posado en su mesa de despacho una
cuestión litigiosa cuyo adversario procesal es la maquinaria de lo público. Es-
tas generales inquietudes se circunscriben a: por una parte, al tiempo que pue-
de durar el proceso judicial (si va a ser muy largo, si va a ser muy costoso, si
va haber mucha dificultad...); y, por otra, y principalmente, si después de todo
el periplo judicial y, si acaso, advenida la razón judicial de nuestra parte, la
Administración pública finalmente cumplirá con ella. En otras palabras, si lle-

1 
Camos Caballar, p. 1842, p. 7.
2 
Dentro del abstracto concepto de Justicia debemos distinguir hasta siete clases distintas, estas son:
Justicia legal, Justicia distributiva, Justicia redistributiva, Justicia correctiva, Justicia social y Justicia con-
mutativa.

25
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

vará a efecto la sentencia o si, por contra, intentará abrir mil y un caminos y
senderos para, al final y a la postre, conseguir torticeramente aquello por lo
que se la llevó ante el juzgador.
La cuestión que se plantea en estos primero párrafos, por más que se dé
en la práctica de la abogacía, no se debe reducir a una mera cuestión anecdóti-
ca o baladí, pues esa preocupación de la que hablamos, en muchos casos, ter-
mina en una auténtica desazón y desesperación personal por cuanto que el
ciudadano ve frustradas, después de mucho tiempo, sus expectativas de resti-
tución de sus derechos e intereses, ya que la Administración no ejecuta la
sentencia o la ejecuta solo de forma o apariencia pero no de fondo, pues aga-
zapada bajo el texto de la sentencia y el manto de su aparente buena voluntad,
realmente esconde su pretensión y decisión de materializar y hacer realidad
aquello por lo que se tuvo que activar la garantía institucional de la Justicia
legal.
La conclusión a la que se llega con este panorama es a una desconfianza
personal y, con ello, a una incredulidad absoluta de la ciudadanía sobre la exis-
tencia del denominado Estado de derecho, es decir, de aquel Estado cuyos
poderes públicos constitutivos deben estar realmente sujetos a la Constitución
y al resto del Ordenamiento jurídico y, con ello, a las resoluciones judiciales,
pues éstas son las llamadas a restablecer el orden legal perturbado como efec-
to inmediato, teniendo a su vez como efecto mediato el mantenimiento de la
paz social y la confianza en la Administración de justicia, institución pública
erigida constitucionalmente como garante de los derechos y de las libertades
personales.
Debemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el culpable o, mejor di-
cho, la culpable de estos incumplimientos generalizados tiene, por desgracia,
una afamada reputación al respecto. En estos términos se expresaba Alejandro
Nieto en su conocida obra: La organización del desgobierno  3:
«Y, sobre todo, la gran arma de la Administración es la ejecución de sen-
tencias condenatorias. Frente a todas las declaraciones, realmente contundentes,
de las leyes y de la Constitución, y frente a las órdenes a veces tajante de los
Tribunales e incluso del Tribunal Constitucional, es un hecho que, cuando la
Administración no quiere, no ejecuta la sentencias».

La doctrina tenía claramente identificado el problema desde los años 50.

Sin embargo, es a partir de 1970 cuando se inicia un profundo estudio  4 sobre

3 
Nieto García, A.,1984, p. 158.
4 
Fernández Rodríguez, T. R., 1974, RAP, pp. 151-177; idem, 1977, RAP, pp. 263-275; González
Pérez, J., 1978; Bermejo Garde, M., 1988, Revista Jurídica de Navarra, pp. 167-179.

26
 INTRODUCCIÓN  ■

el incumplimiento de las sentencias condenatorias por parte de la Administra-

ción pública. A partir de esos años, son principalmente dos autores, García
de Entenrría y Tomás-Ramón Fernández, desde la publicación de su manual
de Derecho Administrativo de 1977  5, los que provocaron una profusión de
artículos sobre dicha anómala situación  6 y un abordamiento más exhaustivo
por otros profesionales del Derecho.
La cuestión, por evidente y, si se quiere definir, por grave, tenía pocas
soluciones. La Ley que regulaba el orden contencioso-administrativo del año 1956
atribuía a la Administración pública la voluntad de llevar a término las senten-
cias condenatorias. En otras palabras, el juez carecía de imperium para definir
su posición como poder del Estado frente al poder público ejecutivo. Por otra
parte, el contexto político existente entonces, cuyo trasfondo se reflejaba en la
normativa reguladora que se aprobaba, no iba a permitir un contrapeso judicial
al Poder  7. Un Estado autoritario es precisamente eso, un Estado donde el po-
der público ejecutivo carece de control.
Sin embargo, debemos decir que la entrada en vigor de la Constitución
de 1978, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y, con posterioridad, la
Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, supusieron un punto
de inflexión real e importante a fin de que el juez se convirtiera en el verdade-
ro «señor» de la ejecución de la sentencia dictada contra la Administración
pública. La fase de ejecución de sentencias se judicializó y, con ella, todo el
proceso por el que se debía llevar a término las sentencias cuando existía cual-
quier impedimento que objetara su real cumplimiento. Eran ahora los jueces y
tribunales los que, por mandato legal y constitucional, debían llevar a efecto
las sentencias dictadas contra la Administración pública, so riesgo de convertir
aquellas, en caso contrario, en meras declaraciones de intenciones  8. Con ello,
no solo peligraba la verdadera efectividad de la garantía constitucional a la
tutela material y no solo meramente formal de los jueces y tribunales (art. 24 CE)
cuando era el poder ejecutivo y su instrumento de acción administrativa quie-
nes actuaban fuera del cauce legal, sino que se comprometía la propia base
político-constitucional de sujeción del Ordenamiento jurídico estatal, es decir,
el propio Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE).
El desarrollo normativo y jurisprudencial posterior, como se verá, irá re-
forzando la posición del juez frente a la Administración pública en los supues-

5 
García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., 1977, pp. 545-547.
6 
Un compendio de los estudios publicados sobre esta materia hasta mediado de los años 80 puede
verse en el artículo up supra citado de Bermejo Garde, Moisés.
7 
Utilizamos el término «Poder» tal y como lo utiliza De Jouvenal, B., 1956, pp. 223.
8 
STC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2.º

27
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

tos en los que ésta es condenada. Sin embargo, este resfuerzo no significará
que no se sigan padeciendo situaciones en las que la Administración pública
complica e incluso imposibilita el cumplimiento efectivo y real de una senten-
cia cuando es contraria a sus intereses. Casos en los que, como recuerda la
Exposición de Motivos de la LJCA de 1998, convierten la fase de ejecución de
sentencias condenatorias en una zona gris o, al menos, opaca, donde la luz de
la obediencia debida a las resoluciones judiciales, como regla constitutiva de
una democracia formal, queda obturada a los ojos del ciudadano pleiteante.

B) Delimitación y precisión del objeto de estudio

Ubicada la investigación en la categorías de obras relativas a aquellas

destinas al estudio de la ejecución de sentencias contencioso-administrativas,
se hace preciso manifestar, sin embargo, que la presente no se circunscribe
solo a la exploración y examen de la resistencia de la Administración pública
al cumplimiento de las sentencias condenatorias junto al análisis de sus conse-
cuencias jurídico-constitucionales. Muy buenos estudios y artículos se han
elaborado al respecto. Por esa razón, esta investigación no se ciñe al análisis de
los preceptos procesales sobre la ejecución de sentencias contencioso-admi-
nistrativas en la propia materia de empleo público. Como tampoco supone ni
ha sido su fin constituirse como un tratado, manual u obra sobre el empleo
público o del personal que presta servicio en las Administraciones públicas y
sus distintos regímenes jurídicos. La investigación, por contra, se centra, limi-
ta o circunda a los problemas que le causa al operador jurídico-publico, tener
que ejecutar sentencias, que no siendo inejecutables desde la perspectiva judi-
cial, sí plantean graves problemas de encaje jurídico y de cumplimiento nor-
mativo, cuando deben llevarse a puro y debido término, ya que el acatamiento
de la juridicidad derivada de la propia sentencia judicial, se lleva a cabo a
costa de incumplir la normativa de función pública.
Lo expuesto nos exige adelantar y aclarar que no solo se analizarán los
problemas que ocasiona al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el
que la Administración no quiera cumplir, sino que, se pretende ir más allá y,
por tanto, abarcar el estudio, diagnóstico, análisis, crítica, contraste y conclu-
sión de aquellos casos en los que, centrada la cuestión de debate procesal en
temas de Función Pública o, más concretamente, en los supuestos que más li-
tigios provocan (anulación de procesos selectivos cuando se hallan afectados
derechos de terceros; integración de plantillas a causa de procesos de sucesión
de empresas con determinación del estatuto jurídico del empleado integrado;

28
 INTRODUCCIÓN  ■

reconocimiento e incorporación, de los declarados judicialmente «indefinidos

no fijos de plantilla», a la organización de efectivos de la entidad pública o
supuestos de duplicidad en el tratamiento judicial de los empleados públicos
temporales o interinos, según la jurisdicción sea social o contencioso-adminis-
trativa, entre otros), nace un verdadero problema judicial y administrativo, y
por ende, al operador jurídico, a la hora de llevar a efecto la sentencia que se
dicta, por cuanto que su estricto cumplimiento, se hace a costa de incumplir
otras exigencias normativas, lo que supone colocar, de facto, en un plano de
superioridad la juridicidad sobre la legalidad vigente.
Se han optado por estos temas de estudio y análisis por considerar que
son los que más interés práctico despiertan, no solo por el alto nivel de litigio
que originan, sino por la complejidad que conllevan tanto a la hora de resolver-
los como a la hora de ejecutar la sentencia que en su día se emita, intentando
integrar en la realidad administrativa la propia realidad jurídica consignada en
aquella.
Además de lo expuesto, consideramos que el estudio se revela interesan-
te para el forense del Derecho, por cuanto que ahora se revela más que nunca
la tensión y las fricciones existentes entre la jurisdicción social y la contencio-
so-administrativa a causa de una misma materia y por unos empleados públi-
cos que gozan de un análogo vinculo jurídico con la Administración, pero con
la única diferencia de la citada relación sinalagmatica (o estatutario o laboral),
sobre todo a raíz de la sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en los casos conocidos como Diego Porras y Castrejana López.
Doctrina que ya ha sido recepcionada por el Tribunal Supremo mediante la
sentencia de 26 de septiembre de 2018, marcando una línea intermedia y posi-
bilitando el nacimiento de la figura que ha venido a llamarse academicamente
«funcionarios interinos indefinidos», todo ello sin perjuicio del cambio adver-
tido por el tribunal europeo en la sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada en
los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, cerrando la puerta a la conver-
sión automática a la fijeza desde la interinidad como medida efectiva frente al
abuso de temporalidad funcionarial. Sin embargo, el problema no estará en
dicha declaración, es decir, en sentenciar que un funcionario interino es un
«indefinido», sino en cómo ejecutar una sentencia en el que a un personal fun-
cionario se le atribuye, también, la cualidad de un laboral indefinido no fijo
–o, incluso con la categoría de «fijo por sentencia» (SJCA n.º 252/2020, de 8 de
junio)–. Y todo ello, integrando dicho personal en la organización pública,
debiendo ser acordes y respetuosos con el resto de la normativa vigente.
La justificación y oportunidad de la materia de estudio se halla reafirma-
da por los escasos estudios que se han publicado sobre el específico problema

29
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

de cómo ejecutar sentencias que exigen llevar a la práctica organizativa reali-

dades y situaciones que, de acuerdo con la normativa vigente, podrían ser de-
claradas inejecutables. Los artículos o los estudios que se han publicado han
abordado los temas de forma parcial o puntual y desde una perspectiva del
propio conflicto generador del pleito, es decir, desde la rama del estudio ordi-
nario del empleo público. El objeto de la presente investigación se concentra
en el desafío que ofrece la ejecución de las sentencias cuando la Administra-
ción ha sido condenada en estos mismos supuestos y estimadas hay que llevar-
las a efecto a costa de la legalidad sobre esta materia o a veces, como se verá,
a costa de la justicia o la equidad. Ello nos exige estudiar no solo los casos que
originan la causa principal del pleito sino, sobre todo, las vicisitudes que van a
provocar el nacimiento del incidente de ejecución, por no poder (o querer)
llevar a puro y debido término la sentencia dictada, junto con la necesidad de
ofrecer una respuesta práctica y coherente –aunque no se considere una solu-
ción– al problema administrativo que se suscita.
Por ello, se observará que en la investigación pueden llegar a diferen-
ciarse dos partes. Una primera, de naturaleza historicista y dogmática, que
abarca desde el Capitulo I hasta el Capitulo III, donde el estudio se centra en
subrayar los problemas materiales y, por supuesto, jurídico-constitucionales
que ha ocasionado el que el cumplimiento de las sentencias quedará en manos
de la Administración pública, como así lo hacía por regla la LJCA de 1956.
Y, una segunda, procesal y práctica-empírica, que centra los Capítulos IV
al VI, destinados a estudiar no solo los preceptos legales de la LJCA de 1998,
que lograron convertir la ejecución de sentencias contenciosas en una verda-
dera fase judicial y no de reserva administrativa, sino abierta y extendida a
los problemas, dificultades y trances que le supone al operador jurídico tener
que llevar a la realidad organizativa o práctica, la realidad consignada en la
decisión judicial. Cumplimiento debido que en más de las veces se llevará a
cabo a costa de la normatividad vigente. Por ello, se anticipa al lector que no
se encuentra ante una tesis de empleo público, sino ante una investigación
sobre la problemática de cumplir determinadas sentencias sobre el empleo
público.

C) Perspectiva preeminente en la investigación

El pronunciarse sobre la problemática de la ejecución de sentencias en

materia de empleo público, por el propio dualismo existente en los regímenes
jurídicos que regulan los servicios de los empleados de la Administración

30
 INTRODUCCIÓN  ■

(funcionarial y laboral), puede llevarse a cabo, desde la perspectiva de la pro-

pia regulación de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administra-
tiva de 1998, o bien desde el ángulo de la Ley reguladora de la jurisdicción
social del año 2011.
Teniendo en cuenta que la regulación que contiene el artículo 287 de la
LJS de 2011, es tributaria de la prevista en los artículos 103 y siguientes de la
LJCA de 1998, hasta el punto de que es de aplicación supletoria en todo lo
relacionado con las medidas que deben adoptarse mientras no conste en autos
el total cumplimiento de la sentencia dictada (art. 287.3 de la LJS), la presente
investigación se centra con mayor peso, preeminencia y amplitud, en el estu-
dio de la problemática que suscita la regulación contencioso-administrativa,
sin perjuicio de las referencias que deban hacerse a la LJS o a la ejecución de
sentencias laborales, pues la dialéctica material subyacente en ese ámbito es
coincidente con la que se presenta mayoritariamente en este estudio.

D)  Metodología del trabajo

El acercarse al Derecho como ciencia posee ciertos riesgos. El carácter

de ciencia del Derecho, o dicho de otro modo, la existencia de una ciencia ju-
rídica, es algo que ha sido cuestionado desde diferentes posturas  9. Sin atener-
nos a la problemática de la esencia del Derecho, considerando que los aconte-
cimientos jurídicos pueden ser estudiados bajo la observación científica, en
nuestro caso más desde la investigación cualitativa  10 que cuantitativa, y par-
tiendo que la metodología jurídica tradicional  11 (empírica, analítica o norma-
tiva), mezcla las distintas categorías, el presente estudio sigue las pautas de un
enfoque analítico-normativo y analítico-empírico. La razón de utilizar dicha
metodología estriba en la necesidad de partir de una descripción o explicación
de los hechos o de la frecuencia que los mismos acontecen, a fin de poder va-
lorarlos desde la perspectiva de la argumentación jurídica (decisión judicial),
cuyo fin es ser racional por aplicativa. La fundamentación de su pretensión

9 
Vega Encabo, J., 2000, p. 11. Un análisis de dicha problemática en Villabella Armengol, C. M.,
2009, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C, p. 8.
10 
Dice Villabella, que esta perspectiva: »se relaciona con el paradigma interpretativo y tiene
como objetivo entender el objeto que estudia y evaluar las cualidades del mismo. Su propósito es destacar
las relaciones y motivaciones subyacentes, por lo cual utiliza un lenguaje fundamentalmente etnográfico,
métodos que permiten la descripción y penetración de lo que estudia y muestras basadas en casos-tipo.
Tiene la finalidad de interpretar, comprender y destacar las cualidades de lo que estudia». Villabella
Armengol, C. M., 2009, op. cit., p. 13
11 
Alexy, R., 1978, p. 34

31
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

argumental y la justificación de su racionalidad práctica, nos conducirán in-

ductivamente a conclusiones o resultados que, sin pretender su conversión en
reglas fijas o mandatos imperativos (implícitos o explícitos) sí, al menos, de-
ben tomarse como principios de optimización  12 o de naturaleza jurídica por ir
dirigidos a modular la conducta humana.
En esta instrucción inductiva y reflexiva, los casos de estudio se aborda-
rán desde una doble perspectiva: de una parte, desde la realidad organizativa
de la propia Administración pública y de otra, desde el punto de vista del ám-
bito judicial y del propio proceso, estudiando y analizando las distintas fases y
oportunidades para llevar a cabo la ejecución. Estas dos perspectivas nos abri-
rán un punto de encuentro o de unión que permitirá vislumbrar la causa real de
la inejecución de la sentencia o de la problemática de su cumplimiento efecti-
vo. Inejecución que podrá responder a una causa objetiva y real o a una causa
subjetiva o de interés.
En este último aspecto, será necesario hacer una labor hermenéutica
ex  novo en contra de los postulados del maestro Emilio Betti  13, ofreciendo
soluciones o, al menos, conclusiones sobre aspectos que erosionan y compli-
can una función pública caracterizada por una falta de uniformidad en su régi-
men jurídico y de unidad del orden jurisdiccional que deba garantizar solucio-
nes efectivas a los conflictos que se originen en su seno, amén de otras
deficiencias que, aunque serán comentadas, no podrán ser objeto de deteni-
miento profundo por no ser ese el estudio principal de esta investigación.
Expuesta la metodología y el contexto de estudio sobre el que se va a
proyectar la investigación, la tesis doctoral busca una finalidad concreta: ofre-
cer propuestas de solución (interpretativas o lege ferenda), o al menos, inferen-
cias generales alternativas con pretensión de fundamentabilidad, a través de
nuevos enfoques, o incluso retomando antiguos argumentos, no por ello invá-
lidos o superados, capaces de comportar, a su vez, eficiencia práctica y cohe-
rencia jurídica en la ejecución de sentencias en materia de empleo público, ya
sea cuando la Administración no quiera cumplir o lo haga a costa de producir
desorganización o incumplimiento de otras reglas jurídicas.

12 
Alexy, R., 1978, p. 350
13 
Para Emilio Betti, la labor de una actuación hermenéutica es entender intendere la esencia de la
norma o del acto jurídico mediante una labor interpretadora integradora, pero no creadora. La labor de un
operador jurídico es la de evitar la existencia de vacíos legales mediante una labor integradora que, a lo
sumo, puede ser analógica o extensiva. La labor interpretativa creadora vulnera el principio de seguridad
jurídica y soslaya el principio de división de poderes en el Estado, puesto que el operador jurídico asume
la posición del legislador. Betti, E., 1990, pp. 55-57, 72-74. Vid. también del mismo autor, «Interpreta-
ción de la ley y de los actos jurídicos», Revista de Derecho Privado, 1975, p. 29

32
 INTRODUCCIÓN  ■

Además, no podemos olvidar, que se trata de una cuestión que, por afec-
tar a la relación de prestación de servicios del empleado con el empleador,
conlleva unas consecuencias socio-económicas innegables. Por el contexto so-
cial y laboral en el que se vive, provoca aún mayor frustración el poder obser-
var cómo a pesar de obtener una sentencia a favor sobre asuntos que en mu-
chos casos afectan a un elemento esencial de realización personal, es decir, al
trabajo, aquella no puede llevarse a puro y debido término, por razones pura-
mente técnicas, organizativas o voluntaristas de la entidad pública empleadora

E)  Estructura del trabajo

Para conseguir el objetivo expuesto, el presente estudio se estructura,

como ya se ha advertido, en seis capítulos. En el primero de ellos se abordará
el proceso histórico de formación del poder judicial español en el orden con-
tencioso-administrativo. La innegable influencia de la justicia administrativa
francesa en la formación de nuestra justicia contencioso-administrativa hace
que debamos empezar esta investigación centrándonos en los albores de la
Revolución francesa para siquiera poder preguntar si aquel tipo de justicia, que
nacía del Poder público, llamado entonces por primera vez «nacional», existía
antes del cambio social y político que se produjo en 1789.
Analizada su historicidad, su límites y limitaciones, el capítulo se adentra
en la realidad histórico-normativa española, y con ello el alcance de la influen-
cia de la doctrina creada por el Consejo de Estado francés. La aproximación a
las leyes de 13 de septiembre de 1888 y de 27 de diciembre de 1956 nos acer-
carán a la problemática jurídica de una «función jurisdiccional» que, en el
concreto campo de lo contencioso-administrativo, carecerá de potestad ejecu-
toria para llevar a efecto lo dictado en sentencia condenatoria. La doctrina
recepcionará los conceptos de «justicia retenida y delegada» y no por la potes-
tad atribuida a lo judicial, sino por la propia extensión de la función de la Ad-
ministración pública de resolver los conflictos que afectaban a sus propios
intereses.
Serán la Constitución española de 1978, la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial de 1985 y la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 las
que elaborarán, si bien no un paradigma de división de poderes, sí de división
de funciones constitucionales y legales, en donde el juez se erigirá como la
piedra angular de la ejecución de sentencias frente a la Administración pública.
Ello nos exigirá, por tanto, el estudio y análisis de los preceptos legales
reguladores de la fase de ejecución de sentencia, haciendo especial referencia

33
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

a los problemas prácticos que dicho incidente acarrea en la práctica forense,

tanto en los supuestos de imposibilidad de ejecución como en los supuestos de
resolución de cualquier otro obstáculo que se produzca en el camino del total
cumplimiento de la sentencia.
El capítulo segundo inicia su exposición en el progresivo cambio de la
función jurisdiccional sobre el objeto público del Poder ejecutivo. La Admi-
nistración, sin abandonar su papel de creador del Derecho, mediante su fun-
ción de enjuiciamiento puramente administrativo, se ve empujada legalmente
a someter sus decisiones a control judicial y, por tanto, a asumir un deber, en
principio, de ética pública, de cumplir con las sentencias que se dicten en con-
tra de sus postulados y actuaciones.
La LJCA de 1956 será clave en este proceso de existencia de una Justicia
sobre la Administración, aunque el punto de Arquímedes lo constituirá la
entrada en vigor de un nuevo orden constitucional democrático, donde la
Administración pasará de ser un poder público erigido en prioridad constitu-
cional a un instrumento público al servicio de los intereses generales, para lo
cual se encontrará sujeta y sometida a la Ley y al Derecho.
Una Ley sobre una jurisdicción que resolvía los conflictos entre lo públi-
co y lo privado, nacida en un contexto político donde era el Poder ejecutivo el
que constituía la unidad del orden constitucional, exigía que la institución lla-
mada a garantizar la primacía política y normativa de la Constitución de 1978
sobre el conjunto de los poderes del Estado, el Tribunal Constitucional, llevara
a cabo una labor constitucionalizadora de la LJCA de 1956, atribuyéndole no
solo un nuevo valor jurídico sino, sobre todo, posibilitando una acción reinter-
pretadora de su propio régimen de ejecución de sentencias, en el que todavía
se hacía descansar el cumplimiento de las sentencias en el albor de una etici-
dad pública y de una lealtad institucional pero que, sin embargo, se orillaba la
posibilidad de una real coacción judicial sobre el Organismo público que se
resistía o que obviaba el cumplimiento de las sentencias.
A pesar de que pueda estimarse que la Administración pública dejó de
tener poder real sobre el cumplimiento o no de las sentencias judiciales, no por
ello dejó de tener una real influencia sobre la necesidad de llevarlas a efecto,
pues continuaba con la posibilidad de suspender o incluso de declarar imposi-
ble su ejecución cuando se materializaban causas tasadas legalmente, que no
hacían sino revelar que era el poder político quien, con su discrecionalidad
gubernativa, determinaba su efectivo cumplimiento.
Con todo, como podrá comprobarse, el efecto de una progresiva judicia-
lización del régimen de ejecución de sentencias contencioso-administrativas,
supuso una creciente conquista del poder judicial sobre posiciones que, cada

34
 INTRODUCCIÓN  ■

vez eran más relevantes, para asegurar una jurisdicción acorde con el nuevo
Estado democrático de Derecho que surgía de la Constitución de 1978. Cons-
tituye, de este modo, la ejecución de sentencia un auténtico deber judicial
donde la posición del juzgador se alza en fuerza proactividad jurisdiccional y
procesal, teniendo siempre presente que con dicha actividad se está dando sa-
tisfacción a un derecho básico y fundamental de la persona como es el derecho
a la tutela judicial efectiva en su vertiente de adecuada satisfacción de los
fallos judiciales.
Como podrá observarse, la adecuada ejecución judicial de las sentencias
contencioso-administrativas condenatorias gozarán así de un doble carácter, a
saber: subjetivamente, en un derecho nuclear y fundamental para los interesa-
dos cuando la acción administrativa les afecte negativamente en sus derechos
e intereses legítimos; pero, al mismo tiempo y objetivamente, se convierte en
pilar fundamental y fundante de un Estado de derecho donde el instrumento
público de gestión del Poder ejecutivo se debe encontrar sometido a control
judicial y a sus decisiones judiciales.
Es en el capítulo tercero donde podrá contemplarse el culmen del proceso
de judicialización descrito. Dicho proceso vendrá de la mano, no solo de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, sino, particularmente, de una norma
legal apropiada para dicha jurisdicción: la Ley de la Jurisdicción contencioso-
administrativa de 1998. En este nuevo contexto, la voluntad de cumplir o la
intención de oponerse modulará la definición del comportamiento público a la
hora de llevar a efecto la sentencia. Actos de la Administración, que no actos
administrativos, cuyo motor de impulso derivarán de una obligación estricta-
mente judicial.
La nulidad como efecto general para los actos de la Administración que
soslayen el deber de cumplir. La lucha dialéctica por acreditar que el acto que
se dicta obedece al mandato judicial frente al interés del demandante por con-
vencer judicialmente que éste soslaya su derecho a la ejecución de sentencia,
abrirá un incidente judicial, en el que deberá contrastarse las pretensiones eje-
cutivas y cumplidoras que se afrentan, las pruebas que sostienen sus argumen-
taciones e, incluso, los reales problemas obstativos con los que puede encon-
trarse la Administración para llevar a término la sentencia. No obstante, nada
de lo que se exponga en el plenario judicial podrá suponer un torcimiento del
derecho del demandante. La indemnización sustitutoria por imposibilidad ab-
soluta de cumplir la sentencia en sus propios términos será, también, parte
nuclear de su derecho subjetivo a una reparación justa, pero siempre vista
como último recurso para satisfacer sus subyacentes intereses subjetivos.

35
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN MATERIA...

El capítulo finalizará con un análisis positivista y jurisprudencial del ar-

ticulado ejecutorio, haciendo un especial hincapié en los artículos 110 y 111
de la propia LJCA de 1998, materialmente pensados con una clara vocación de
economizar procesalmente peticiones que son sustancialmente idénticas y so-
bre las que ya constan sentencias favorables. Con ello, se identificarán los
condicionantes y los presupuestos objetivos para posibilitar la extensión sub-
jetiva de los efectos judiciales favorables que hayan sido pronunciados en ma-
teria de empleo público.
El capítulo cuarto se centrará en el estudio de los problemas, tanto judi-
ciales como organizativo-administrativos, que supone ejecutar sentencias con-
denatorias referidas al acceso al empleo público. En este capítulo se podrá
vislumbrar una problemática de difícil solución: ejecutar sentencias que afec-
ten al núcleo de la autoorganización administrativa de la Entidad Pública. En
este proceso de estudio, el análisis se focalizará no solo en los supuestos en
donde las sentencias anulan o afectan a los instrumentos de ordenación de
personal (RPT y plantilla de personal) sino, particularmente, cuando se dejan
sin efectos convocatorias de acceso al empleo público.
El análisis propuesto deviene muy importante para la praxis forense, ya
que la anulación de un proceso selectivo conlleva un efecto expansivo donde
no solo quedan afectadas las partes del conflicto jurídico, sino también aque-
llas que han sido denominadas por la jurisprudencia «terceros opositores de
buena fe», ya que se trata de candidatos ajenos al conocimiento y producción
del vicio que motivó la nulidad. La ejecución de sentencias de esta naturaleza
exige la difícil labor de conseguir el justo equilibrio entre hacer cumplir el fa-
llo, dando satisfacción a la Justicia legal, pero sin dejar de proteger el principio
de confianza legítima y buena fe pública, posibilitando dar satisfacción a la
equidad que debe presidir toda actuación jurídica de reparación.
El capítulo cuarto nos conducirá a estudiar los distintos supuestos donde
la potestad jurisdiccional y las potestades administrativas friccionan, siendo
uno de sus encuentros más patentes los supuestos de control judicial de la
(mal) llamada «discrecionalidad técnica». Un refugio de decisión administra-
tiva que por mor de la tecnicidad en la que se basa o fundamenta, la Jurisdic-
ción ve limitada su capacidad de penetración, enjuiciamiento y ejecución. No
obstante, como podrá observarse, en un Estado de derecho, la Administración
no debe poseer espacios inmunes al control judicial, por lo que aquellas actua-
ciones enmarcadas en una decisión discrecional se verán intensamente vigila-
das desde la perspectiva de lo judicial a fin de evitar que la actividad adminis-
trativa de oportunidad traspase al campo de la arbitrariedad proscrita.

36
 INTRODUCCIÓN  ■

El capítulo quinto invita a reflexionar sobre el «abuso» de la temporali-

dad de las relaciones laborales y estatutarias vigentes en las Administraciones
públicas, junto con los problemas que conlleva materializar los pronuncia-
mientos judiciales que pretenden resolver las situaciones de anomalía en las
contrataciones para la prestación de servicios en las Entidades Públicas.
Como podrá comprobarse, la jurisprudencia laboral, desde una perspec-
tiva tuitiva, creó la figura del «indefinido no fijo», sin pararse a pensar en los
problemas organizativos, presupuestarios y laborales que dicha figura provoca
cuando se ha de cumplir un fallo que así lo declara. El derecho básico a la es-
tabilidad en el empleo, conjuntamente con el derecho fundamental a la ejecu-
ción de sentencia, exige un replanteamiento de los cimientos en los que se basó
la creación de dicha figura jurisprudencial. Dicho replanteamiento se hace más
acuciante, si cabe, con los últimos pronunciamientos del TJUE sobre la tem-
poralidad de los empleados públicos.
De la misma forma, se analizarán los supuestos que afectan a los interi-
nos estatutarios, sobre todo a la luz de una jurisprudencia comunitaria que
sanciona claramente los abusos de temporalidad y que exige a los jueces y
tribunales nacionales el buscar medidas efectivas para atajar los mismos, per-
mitiendo la conversión de los contratos o nombramientos temporales en defi-
nitivos o fijos. El problema de ejecutar sentencias contencioso-administrativas
que así lo declaren es más que evidente: ¿podremos hacer fijos a interinos de
larga duración en cumplimiento de una sentencia judicial condenatoria basada
en el Derecho comunitario? Y, si es así: ¿dónde quedará el bloque de constitu-
cionalidad que exige el acceso al empleo público conforme a los principios de
igualdad, mérito y capacidad? Cuestiones en nada baladíes.
Por último, en el capítulo sexto se estudiarán, por una parte, la fina deli-
mitación y separación entre la jurisdicción social y la jurisdicción contencio-
so-administrativa, llamadas a estar juntas y armonizadas en los supuestos de
ejecución de sentencias en materia de despido colectivo. Por otra, y como co-
lofón a un capítulo dedicado a la ejecución de sentencias en supuestos de pér-
dida de la condición de empleado público, se analizarán y estudiarán los im-
portantes conflictos que generan los supuestos en los que, estimada en
sentencia la reposición de un empleado público en su antigua plaza o puesto de
trabajo, ello no es posible por la amortización o eliminación de la plaza o del
puesto existente en la Administración pública condenada.
Claras razones de Justicia exigirán analizar los parámetros y los concep-
tos que puedan ser indemnizados ante una clara imposibilidad legal de ejecutar
una sentencia de esta naturaleza.

37
 CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS ANTE EL PODER PÚBLICO
EJECUTIVO. LA EXISTENCIA DE UN PODER JUDICIAL TARDÍO

1.1  POTESTAD JURISDICCIONAL VS FUNCIÓN JURISDICCIONAL

1.1.1  Aclarando los términos. Poder, Potencia y Potestad

Se considera imprescindible para un trabajo como el presente aclarar al-

gunos términos no siempre utilizados de manera unívoca. A dicho fin se dedica
este apartado.
Fue Aristóteles, en su obra Metafísica  14, quien definirá el término «po-
tencia» o «potencialidad», a fin de poder diferenciarlo con el de «actualidad».
La diferenciación entre lo que «es» y lo que «puede ser» se vincula directa-
mente a su doctrina sobre «forma y materia» o «forma o sustancia»  15. La ma-
teria desnuda se considera como una potencialidad de forma. Lo que puede

14 
Dice Aristóteles sobre la Potencia (Dynamis, adinamia): «Capacidad o potencia (Δύναμις) se en-
tiende del principio del movimiento o del cambio, colocado en otro ser o en el mismo ser, pero en tanto
que otro: por ejemplo, el arte de edificar es una potencia que no se da en lo que es edificado, mientras el
arte de curar, siendo potencia, puede darse en el que es curado, pero no tanto que es curado (…) Se llama
además potencia a todas aquellas cualidades poseídas por las cosas en cuya virtud estas son totalmente
impasibles o inmutables, o no se dejan cambiar fácilmente para peor. Y es que las cosas se rompen, se
quiebran, se doblan y, en general, se destruyen no por su potencia, sino por impotencia (…) Puesto que
«potencia» o «capacidad» se dicen en todos estos sentidos, «potente» o capaz» se dirá: en un sentido, de
lo que posee un principio del movimiento o del cambio que se da en otro, o bien (en lo mismo que es
cambiado, pero) en tanto que otro (también lo que es capaz de producir reposo es algo potente); en otro
sentido, si hay otra cosa que posea una potencia tal sobre ello que le permita quedar en reposo (…). Así
pues, la definición principal de la potencia, en su sentido primario, será: principio productor de cambio en
otro, o en ello mismo en tanto que otro» (la cursiva es nuestra). Aristóteles, 1311, pp. 199-201.
15 
Russell, B., 1945, p. 238.
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

ser, llega a ser por su propia potencialidad, esa «evolución» que supone la ex-
tensión de su energía quedará concretada en una forma específica que será su
acto formal. La «actualidad» no será más que la esencia material delimitada,
conformada y especificada por un acto de forma.
La potencia pasará a ser la fuerza que empuja, que mueve, que produce
un cambio. Una extensión sin límite que afecta a lo ajeno y que, si lo afrentado
carece de la misma potencia, será movido o cambiado. Si la potencia es la
extensión de una capacidad, esa capacidad será su poder. Desde ese momento,
potencia (potentia) y poder (potestas) quedarán indisolublemente unidas. Tan-
to, que dice Jouvenel  16 que, en una lectura atenta de la obra de Cicerón, De re
publica, se puede diferenciar cuando habla de los poderosos porque utiliza el
término potentes, a cuando se refiere, por ejemplo, a los poderes consulares,
que utiliza el concepto de potestas.
La potestas es una fuente, una capacidad que brota de la potentia, pero
¿cuál es la fuente de la potentia? O, más explícitamente, ¿de dónde nace su
energía? ¿De dónde deriva la fuerza que permite delimitar sus potestades? La
energía que materializará su fundamento dimanará de su (propia) auctoritas.
En ella encontrará legitimación y motor de impulso, de extensión y de expul-
sión. Ambos conceptos serán el fundamento político y jurídico primero de la
República y, más tarde, del Imperio romano, convirtiéndose, además, en los
elementos esenciales para el basamento de la política cuando se teorice como
normatización y legitimación del Poder político, ya venga este ejercido por
una persona, por varias o por muchas, siguiendo la taxonomía aristotélica de
las formas de gobierno.
El término auctoritas procede del verbo augere, que significa «aumen-
tar», «auxiliar», «robustecer», «ampliar», «completar», «apoyar», «dar pleni-
tud a algo». De la misma raíz derivan las palabras auténtico o autenticidad.
Como vemos, auctoritas es un concepto separado pero vinculado al de potes-
tas. Reputados romanistas  17 como D’Ors han definido auctoritas como el «sa-
ber socialmente reconocido» y potestas, en cambio, como el «poder social-

16 
De Jouvenel, B., 1965, p. 165. Un estudio detenido desde la filosofía política de los conceptos
potestas y potentia, de acuerdo con el concepto aristotélico, lo podemos encontrar en las obras de Spino-
za. Será A. Negri quien, en su obra La anomalía salvaje, Ensayo sobre poder y potencia en B. Spinoza
comenzará situando el acento en la distinción entre potencia y poder. Sin embargo, Gilles Deleuze,
interpretando los textos de Spinoza y llevando una labor crítica de los textos de A. Negri, junto a los
conceptos de «potencia» y potestas, incluirá el de «lugar» o «espacio territorial» como un elemento
esencial delimitador sin el cual no se podrá entender la expansión de la potestas y el ejercicio de una de
sus potestades, el poder. Para una lectura de lo expuesto: Núñez García, A., 2016, Revista de Filosofía,
pp. 179-194.
17 
Domingo, R., 1997, Persona y Derecho: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídi-
cas y de Derechos Humanos, pp. 183-196.

40
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

mente reconocido». La autoridad es un concepto que exige un reconocimiento

social, una legitimación de origen, es decir, una aceptación moral y psicológi-
ca de aquellos que van a recibir el poder de la autoridad. En el derecho roma-
no, la sabiduría sapiensa, la templanza, la prudencia, la justicia, la oratoria
eran virtudes del que tenía reconocida autoridad. Precisamente por esas virtu-
des gozaba de autoridad. Esta distinción permitió desde un principio la separa-
ción entre el Derecho y la Ley  18. El Derecho era obra de aquellos que gozaban
de autoridad social, de reconocimiento del pueblo: los juristas. Mientras que la
Ley era el producto de los que poseían el poder, como los magistrados.
En el ámbito del proceso romano in iure, lo que hoy llamaríamos la fase
procesal de contradicción, nos explica el famoso romanista citado, un efecto
que en el ámbito de lo contencioso-administrativo ha estado vigente hasta hace
muy poco tiempo, la existencia de decisiones judiciales sin imperium, y que
permite diferenciar perfectamente la autoridad de la potestad. Explicita el au-
tor  19:
«En la fase in iure, el pretor, revestido de potestad, ejercía su jurisdicción
utilizando los recursos de potestad necesarios para la buena marcha del litigio
(dar o denegar la acción, un interdicto, exigir un vadimonio o una estipulación,
etc.). Todos estos actos de potestad, encaminados a la buena marcha del litigio, se
expresan en latín con la forma ius dicere, de donde deriva la palabra «jurisdic-
ción». En la fase apud iudicem, en cambio, el juez –que era un particular elegido
por los litigantes– valoraba la prueba y dictaba sentencia. La actividad del juez,
encaminada a dirimir un litigio, se expresaba en latín con la forma iudicare, de
donde deriva la palabra castellana, caída hoy en desuso, pero muy necesaria,
«judicación». Iudicare y ius dicere son, pues, verbos distintos, a pesar de que
procedan de la misma raíz deyk–, ya que dicere hace referencia a la función juris-
diccional, propia del pretor, que tiene potestad, en tanto que dicare se refiere a la
función judicial, del juez, con autoridad, pero sin potestad. (…) La sentencia, es
decir, la opinión de un juez acerca del litigio, era el acto de judicación por anto-
nomasia, y formaba parte de los actos procesales que llamamos «de autoridad»
por ser propios del entendimiento (del saber), no de la voluntad (del poder)».

Es decir, quien gozaba de la legitimidad social era quien, por autoridad

moral, resolvía los conflictos, pero solo podía hacerlo en tanto en cuanto las
acciones procesales se ejercían ante quien gozaba de potestad jurisdiccional y
no meramente de función judicial, esto es, ante la magistratura. La jurisdic-
ción, por ende, requiere poder. La judicación, autoridad. La jurisdicción exige

18 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 185.
19 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 187.

41
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

mando. La judicación, conocimiento y sabiduría. Una constituye los brazos

del cuerpo político, la otra su cabeza y pensamiento.
El pretor (magistratura estatal), encargado de proveer los intereses gene-
rales de la justicia, toma en virtud de su imperium todas las medidas que le
parecen propias para asegurar la buena administración  20. El poder recaía en él,
la judicación en los iudex privatus. Es en virtud de su imperium que, por la
fuerza o coerción, puede imponer la decisión judicial. Así pues, el iudex priva-
tus decidía a quién le asistía razón en una determinada contienda, siendo el
magistrado el investido de imperium para hacer cumplir la disposición final  21.
Este esquema permite diferenciar lo que era y es la propia potestad juris-
diccional que le correspondía al magistrado, dotado de poder de coerción y
coacción para imponer la resolución judicial, de lo que era y es la mera función
judicial o de judicación, que le concernía al juez carente de imperium. Mien-
tras una ejerce un poder, la otra solo es manifestación de una actividad intelec-
tual, propia del saber.
Siendo esto así, podría considerarse que, con separación de la autoridad
y potestad recayendo en personalidades distintas, la potencia propia del poder
podía quedar frenada o contrarrestada por fuerza de la legitimidad moral y
social de quienes debían padecer y aceptar sus efectos. Este dualismo ontoló-
gico se convirtió en un monismo absoluto con el inicio del Principado romano.
En efecto, la decisión de Octavio Augusto de que las respuestas de los juristas
fuesen dadas no ex auctoritate iurisconsultorum, sino ex auctoritate Princi-
pis  22, suponía la instauración de un sistema jerarquizado de «autoridades», de
sometimiento de la función jurisprudencial. En este sentido, se advierte en la
obra citada de Domingo, siguiendo en este punto a los romanistas Magdelain
y a Lanza que:
«La pretensión del fundador del Principado había sido la de gobernar real-
mente la república, no con potestad, sino con autoridad. De este modo, la autori-
dad vino a convertirse, de hecho, en una potestad superior a la ordinaria, quedán-
dose subyugadas y sometidas a la autoridad del Principis, el resto de
magistraturas como el Senado quedaron relegadas a él, atribuyéndose la potestad
más característica de autoridad como era la legislativa».

20 
Petit, E., 2007, p. 46.
21 
Guerra, V. S., 2011, Revista de Derecho Privado, pp. 59-86.
22 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 189.

42
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Augusto puede ser considerado el precursor de la confusión entre aucto-

ritas y potestas  23, pero fue desarrollado y agudizado por Adriano  24. En la épo-
ca de Adriano, el jurista era considerado como un adssessor que trataba con el
soberano de igual a igual, pero lentamente el jurista se iría convirtiendo en una
especie de instrumento servil de la voluntad del emperador.
Este proceso de confusión entre auctoritas y potestas en el ámbito del ius
se alcanzará con Justiniano, a quien le debemos la compilación del Corpus
iuris civiles. En la Constitución Tanta  25 Justiniano asumirá la auctoritas del
ius respondendi. Y en la Constitución Omnm se afirmará que «todo lo que
mandamos tenga fuerza de ley en el tiempo». Sin embargo, volverá a darse la
oportunidad de plantearse el problema de la auctoritas y de la potestas, en el
marco de las relaciones entre imperium y sacerdotium en el llamado «Derecho
romano cristiano»  26. El imperio tratará de buscar apoyo de la Iglesia para su-
perar los inconvenientes y problemas políticos, sosteniendo sus principios y
dogmas con disposiciones sancionatorias respecto de los herejes. Y será el
papa Gelasio  27 quien, a través de una célebre carta dirigida al emperador Anas-
tasio, volverá, a su vez, a distinguir claramente lo que corresponde al imperium
y lo que se atribuye al sacerdotium (autoridad).
En definitiva, atendiendo a lo expuesto, quienes ejercen esa potestas a lo
largo de la historia buscarán su auctoritas para poder reafirmarse y permanecer
en el ejercicio del mismo. Y durante la Edad Media llevará a la lucha entre el
poder terrenal o temporal, representado por el rey o el emperador, y el poder
divino o intemporal, representado por la Iglesia o el papado, donde ésta, por
influencia de san Agustín en su obra La ciudad de Dios (412-416 d. C.), con-
minará al sometimiento del Estado (rey) a la Iglesia (papa) como reflejo del
poder supremo divino, fundamento de la causa sui, o motor y fuerza creadora
de todas las cosas. La causa para ejercer la potestad sobre los hombres se halla
en Dios, quien a través de la Iglesia, lo delega en el rey.

23 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 190.
24 
Di Pietro, A., 2015, p. 18.
25 
La promulgación oficial del Digesto se realizó a través de la constitución latina Tanta y la Dé-
doken en lengua griega, ambas dirigidas al Senado y «a todos los pueblos», según la pretensión universal
de Justiniano. En ellas se vuelve a recordar el trabajo de formación del Digesto, luego se hace una breve
reseña de las partes que lo forman y los criterios que se han seguido en su formación y que deben seguirse
en su uso. Finalmente, diversas instrucciones dirigidas a los juristas, jueces, autoridades e incluso a los
libreros, que hagan copias de la obra.
26 
Expresión que utiliza expresamente Alfredo Di Prieto en la obra citada, p. 23 y ss. No obstante,
para saber más del influjo del Cristianismo en el Derecho Romano: Vid. Vallet de Goytisolo, J.,1973,
Verbo: Revista de formación cívica y de acción cultural, según el derecho natural y cristiano, p. 118 y ss.
27 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 190

43
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

El romanista D’Ors, en el artículo citado de Domingo, nos explicita cómo

esa separación entre legitimación y poder en la historia ha tenido un simbolis-
mo gesticular muy importante. Nos dice el historiador  28:
«El puño cerrado evidencia la fuerza, el poder, y es símbolo de la revolu-
ción. El puño abierto mostrando la palma es el símbolo del poder ya reconocido,
es decir, de la potestad; es por eso el que utilizó Hitler en la época nacionalsocia-
lista. Un dedo levantado simboliza el saber; el niño sabiondo que sabe dar res-
puesta a la pregunta que ha hecho el maestro en la escuela levanta un dedo –ab-
solutamente inofensivo–, porque carece de poder. Dos dedos levantados –el
índice y el corazón– simbolizan el saber reconocido, es decir, la autoridad. Así,
en las miniaturas medievales, es frecuente representar a las personas que hablan
–que están ejerciendo, por tanto, su autoridad– con estos dos dedos levantados.
Así también, en los iconos bizantinos –modelo de la imaginería medieval univer-
sal–, Jesucristo lleva en su mano izquierda el globo del mundo, que domina, y
levanta dos dedos de su mano derecha en señal de autoridad. El problema llega
cuando el que tiene dos dedos levantados quiere levantar los tres restantes, es
decir, cuando la autoridad pretende llegar a ser potestad (gobierno platónico de
los sabios) o, lo que es peor, cuando el gobernante que tiene la palma de la mano
extendida, como tiene los cinco dedos levantados, piensa que está revestido no
solo de auctoritas, sino también de potestas».

El nacimiento del Estado moderno con la monarquía absoluta dejará de

nuevo orillado el debate entre autoridad y potestad. Basado en la estructura y
organización política del Imperio romano, con la plenitudo potestatis del Prin-
ceps, la existencia de un absoluto poder, que ya no será poder sino potencia,
mediante la metamorfosis del concepto de imperium en el de soberanía  29, se
confía al rey el monopolio de la producción de las normas jurídicas, de tal
manera que no existirá derecho vigente por encima del Estado-rey que pueda
poner límites a su voluntad: el Estado conquista, de este modo, el poder de
determinar por medio de las leyes la conducta de los súbditos.
Más tarde, «por un fenómeno frecuente en la historia de las lenguas», nos
advertirá Duguit en la obra citada, la palabra soberanía, que no designaba más
que un simple carácter del poder real, gracias a Bodin, será descrito en 1593,
como «el poder absoluto y perpetuo de una república», cuyos rasgos distinti-
vos serán de manera principal su carácter objetivo y su estructura institucional.
Este se caracterizará por ser único, inalienable, perpetuo y absoluto. En defini-
tiva, la soberanía se identificará con un derecho perpetuo, humanamente ilimi-
tado e incondicional, que recaerá en la persona del rey. Se traducirá en hacer,

28 
Domingo, R.,1997, op. cit., p. 191
29 
Duguit, L., 2007, p. 7

44
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

interpretar y ejecutar las leyes, solo limitado por la Ley de Dios, de la natura-
leza y de las costumbres, lo que le diferenciará de la propia doctrina hobbesia-
na, ya que ésta, sin embargo, liberaría al soberano de dichas limitaciones.
Son las aportaciones Maquiavello  30, Hobbes y Bodin, principalmente, las
que conformarán la base teórica de la monarquía absolutas de los siglos xv
al xvii. Es a partir del siglo xvii, y principalmente en Inglaterra, cuando em-
pieza a plantearse la disyuntiva entre poder limitado frente a poder ilimitado,
que no será poder sino potencia. El derecho y, sobre todo, la filosofía, que hoy
llamamos política, intentarán encontrar, mirando a la ciencia y a la naturaleza,
la respuesta para conseguir una forma de Estado basada en un «gobierno equi-
librado».
En relación a lo expuesto, García-Trevijano  31 manifestará que:
«[…] La filosofía política no tuvo en cuenta que la forma de Estado cum-
ple, respecto de lo político, la misma función que las formas realizan en el bino-
mio con su materia: determinarla, delimitarla, configurarla y definirla. Así como
la forma determina y configura la sustancia material de un leño y lo convierte en
una mesa, la forma de Estado determina y pone límites a la sustancia enérgicas
de las potencias sociales para convertirlas en poderes institucionales controla-
bles. Cuando no hay forma jurídica de control del poder, los Estados y las nacio-
nes se llaman, con propiedad, Potencias».

Y, en este mismo sentido, Jouvenel  32 determinará que la potentia tiene tal

capacidad de daño que inspira más confianza allí donde se encuentra arraigada
y limitada por la potestas que donde se halla en su estado bruto. El poder solo
es poder en la medida que se halla limitado por otro poder de la misma poten-
cia. Habrá poder cuando la potencia esté delimitada, configurada o incluso
equilibrada. En caso contrario, solo habrá potencia, cualidad del poder que
permite permutar y modificar aquello que carece de la fuerza intrínseca sufi-
ciente para resistirse al cambio.
Delimitada la potencia en poder, la potestad será la concreta capacidad o
facultad para modificar la realidad material de la que goza un poder que se
encuentre contrafrenado por otro de la misma fuerza y extensión. En términos
aristotélicos, es lo que posibilitará que los distintos poderes, primero sociales

30 
Las aportaciones vendrán de la mano de Maquiavello, con su obra El Príncipe (Il principe)
distribuida en 1513, bajo el nombre De Principatibus (El Liderazgo). De Hobbes, a través de la aportación
de su Leviathan de 1651, donde los súbditos renunciaban a su «estado de naturaleza» para conseguir una
paz comunitaria bajo el absoluto del soberano. Y de Bodin, a través de la obra ya citada Los Seis Libros
de la República, de 1576, donde por primera vez se delimita y caracteriza el concepto de soberanía como
un atributo personal exclusivo y excluyente del monarca.
31 
García-Trevijano Forte, A., 2011, pp. 326-328
32 
De Jouvenel, B., 1965,, op. cit., p. 166

45
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

y luego estatales, se hallen en estado de reposo (equilibrio). Esto es lo que

vislumbraron los autores de los siglos xvii y xviii. Una potencia solo será po-
der cuando se hallen sus potestades separadas, divididas, contrapesadas y
equilibradas.
La eutaxía de lo judicial como poder integrador e integrado en la organi-
zación del Estado, esto es, como Poder constitucional  33, se configura como tal
cuando el juez posea la potestad de frenar al agente del Poder público. En este
sentido, tanto Jouvenel  34 como Jellinek  35, en especial el primero, siguiendo en
este sentido a Duguit y a Smend, afirmarán que el régimen de libertades de las
que disfrutaban los ingleses en el siglo xviii pudiera pensarse que provenía de
su régimen parlamentario, siendo así que su verdadera base se hallaba en el
régimen judicial.
El necesario freno al brazo del Poder no solo se produciría cuando se
encontraran en peligro los derechos y libertades individuales por actos de éste,
de tal suerte que quedarán relegados a lo realizado por el Ejecutivo (exceso de
poder según la doctrina francesa), sino también por la ilimitada extensión del
Legislativo. En esta situación, el poder judicial solo será poder constitucional
integrador del Estado cuando vigile, limite y controle los demás poderes públi-
cos. No puede haber poder donde no puede haber potestades con la misma
potencia. Por ello, el poder judicial se autodefine como poder constitucional
cuando, no sometido al resto de poderes del Estado, es capaz de controlarlos.
Definidas, controladas recíprocamente las potencialidades, se tendrá como re-
sultado los poderes delimitados del Estado.
El poder judicial, por tanto se proyecta, por una parte, como poder estatal
frente al resto de poderes del Estado cuando los limita y los controla, y por
otra, como potestad jurisdiccional  36 cuando se impone como actividad de ju-

33 
Se utiliza el término «constitucional», tal y como lo teorizó y definió F. J. Stahl en relación a la
monarquía constitucional prusiana del siglo xviii, recogido en: Schmitt, C., 1928, pp. 279-280.
34 
Vid. De Jouvenel, B., 1965, op. cit., pp. 407-409.
35 
Jellinek, G., 1911, p. 681. No obstante y a pesar de que se analizará con mayor profundidad en
otros apartados de esta investigación, Jellinek define la «función jurisdiccional» de acuerdo con su pro-
pia taxonomía, como, como función estatal mediata y subordinada, pues siempre se ha ejercido en nombre
de una institución estatal y sujeta a la voluntad legal del Estado. Este último aspecto, también es subraya-
do por Schmitt, C., 1928, op. cit. p. 197. Rudolf Smend, se separa de dicho criterio, advirtiendo que:
«Cuando la estructura de una Constitución responde a la distribución de los –powers– o –pouvoirs–, no se
está refiriendo con ello a grupo de funciones jurídicas, sino a poderes reales máximos y concretos, cuyo
equilibrio y combinación en la práctica -como analiza, por ejemplo, El Federalista- es el problema legis-
lativo clave». Smend, R. y Kelsen, H., 2019, p. 88.
36 
De acuerdo con lo expuesto, el poder judicial, no es poder constitucional por ejercer la potestad
jurisdiccional, o por ser llamando en exclusiva a ejercer el ius dicere con fuerza coactiva sobre los conflic-
tos que nazcan en el cuerpo social, puesto que dicha función es, únicamente, Administración de justicia
legal o, más concretamente, ejercicio de justicia distributiva. En este sentido, nos separamos del criterio
mantenido por Andrés Ibáñez, P., 1998, Poder Judicial y Juez en el Estado Constitucional de Derecho.

46
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

dicación coercitiva, esto es, cuando juzgar y hace ejecutar lo juzgado, impo-
niendo frente a cualquier sujeto, público o privado, el derecho correcto. Uno le
debe su potencia a la fuerza constituyente, la otra a la razón de la ley. En el
sentido advertido, es ilustrativo lo manifestado por Alexander Hamilton en el
Federalista, en su publicación número 78  37, cuando dice:
«[…] No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la
intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a
la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido
concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la
finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asig-
nados a su autoridad […]».

La confusión entre potestad jurisdiccional y función jurisdiccional no es

una cuestión nueva  38. La función de juzgar, esto es, enjuiciar conflictos de in-
tereses donde el juez declara qué es Derecho y qué no lo es, de forma irrevo-
cable  39, acordando cuál de las pretensiones ejercidas por las partes es la ade-
cuada a la voluntad del legislador, solo deviene como potestad cuando aquella
facultad constitucional puede ser impuesta en contra de la voluntad de los
justiciables. Y para que el acto de enjuiciamiento pueda ser un acto de impe-
rium o, más concretamente, con imperium, aquel proceso lógico deductivo que

El Sistema de Consejo, y que se vertebra en la obra colectiva: La Experiencia jurisdiccional: del Estado
Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, pp. 18 y ss. La visión expuesta ya fue anali-
zada en términos semejantes por: Nieto, A., 2007, RAP, pp. 38-47.
37 
Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., 1788, p. 356 y ss. Es interesante resaltar que algunos consti-
tucionalistas norteamericanos han pretendido ver y argumentar, de acuerdo con este pasaje de Hamilton
y con el propio texto constitucional de 1787 de los Estados Unidos, que en la concepción original del
Poder Judicial no estaba la potestad de revisar o anular los actos del Legislativo (Congreso), pues ello se
debió a una construcción doctrinal y jurisprudencial posterior, sobre todo a raíz de la interpretación cons-
titucional realizada por el juez Marshall en 1803.
38 
Esta larga confusión es reseñada en la voluminosa obra colectiva: Sainz De Robles Rodríguez,
F. C., 1983, «El Poder Judicial en la Constitución», en Gomez-Dégano, J. L. (Coord.), pp. 26-28. Y en la
misma obra también, Fairén Guillén, V., 1983, «Poder, Potestad y Función Jurisdiccional en la Actuali-
dad», pp. 135-146.
39 
La irrevocabilidad, no confundir con irrecurribilidad, es la nota esencial que señala Ignacio De
Otto para definir la función jurisdiccional atribuida a jueces y tribunales frente a la que puede ejercer la
Administración Pública por cuanto que ésta también ejerce la función de «decir el Derecho». Señala el
autor que la irrevocabilidad consiste en la imperatividad inmutable, esto es, en el efecto de cosa juzgada,
en el carácter inalterable de la decisión (cosa juzgada formal) y en la fuerza del pronunciamiento para
obligar a todos como acto de concreción imperativa del derecho en un caso concreto, excluyendo la posi-
bilidad de volver a tratar y decidir sobre el mismo asunto (cosa juzgada material). De Otto, I., 1989,
pp. 20-46. Es interesante el criterio ofrecido por De Otto para definir el Poder judicial referido a la Cons-
titución de 1978. Para el profesor, se trata de un poder «orgánico» que principalmente se encuentra con-
centrado en el Consejo General del Poder Judicial. No obstante, la regulación constitucional llevada a cabo
en el artículo 117.1 le hace reconocer e identificar poder con función, considerando que la misma no le
corresponde al conjunto orgánico sino a cada uno de los jueces y magistrados considerados uti singuli. De
Otto, I., 1989, op. cit., pp. 55-56.

47
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

parte de lo deontológico y que aterriza en lo ontológico debe llevarse a cabo

con independencia  40 de los demás poderes públicos y con imparcialidad sobre
las partes procesales.
Esta necesaria independencia en la función de la administración de la
justicia legal garantiza, en palabras de Tomás y Valiente  41, el paso de la Admi-
nistración de justicia al poder judicial cuyas potestades de enjuiciamiento no
se hallan marcadas ni dirigidas por el poder político. La independencia del
poder judicial se convierte así en la garantía última de la salvaguarda de la li-
bertad política colectiva como fuerza constituyente de los derechos y liberta-
des constitucionalmente reconocidos, convirtiéndose en un eje esencial en el

40 
Para el profesor De Otto, independencia del juez, como la del Estado y su soberanía, o como
la libertad contractual de los individuos, es ante todo un concepto jurídico y ha de entenderse, por tanto,
como ausencia de subordinación jurídica. El juez solo está subordinado y limitado por el Ordenamien-
to jurídico, y es este quien le determina su competencia. Pero, en ningún caso, se halla subordinado con
dependencia jurídica a otro poder del Estado, marcándole las pautas de su actuación jurisdiccional. Cfr.:
De Otto, I., 1989, op. cit., pp. 58 y ss. Loewenstein especificó que: «la independencia de los jueces
en el ejercicio de las funciones que le hayan sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de poder
constituye la piedra final en el edificio de Estado democrático constitucional de derecho». Cierto es que
se convierte en la piedra angular de la formación del Estado liberal de derecho como una nota esencial
de la nueva concepción de la organización de los poderes estatales en relación a la concepción concén-
trica y absoluta del poder que caracterizaba al Ancient Régim. La doctrina contemporánea no se refiere
a un solo concepto de independencia, sino que diferencia entre independencia objetiva o subjetiva, in-
dependencia externa o interna, la autonomía del Poder Judicial y la independencia personal del juez. De
aquí que podamos distinguir una independencia institucional o estructural, claramente diferente de una
independencia funcional del órgano jurisdiccional; la primera se puede integrar perfectamente con la
colaboración de los poderes, es decir, en su aspecto objetivo, en tanto que la independencia funcional
en su aspecto subjetivo no admite dicha colaboración, pues en ese caso podríamos hablar de una depen-
dencia de la función esencial del juzgador. La segunda, en la independencia del juez para dictar senten-
cia de acuerdo a su leal saber y entender, no siendo perturbado en su conciencia a la hora de resolver.
Tanto en el primer aspecto como en el segundo es esencial la defensa que de ello realice el órgano de
gobierno de los jueces.
Para saber más sobre la independencia judicial: SIMON, D., 1985, p. 11; igualmente, Loewenstein,
K., 1976, p. 294, para quien ‘‘la independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han
sido asignadas y su libertad a todo tipo de interferencias de cualquier otro detentador del poder constituye
la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de derecho’’. También García de En-
terría, E., 1995, p. 120. «No hay derecho sin juez», afirma el gran profesor. ‘‘El juez es una pieza abso-
lutamente esencial en toda organización del derecho’’. Véase también a Duverger, M., 1980, p. 51, quien
nos dice que el sentido político del modelo liberal (democracia liberal) significa que las instituciones po-
líticas descansan, entre otras, en la independencia de los jueces. Igualmente, Sainz Moreno, F., 1976,
REDA, p. 65; el autor nos dice que: «la justicia es democrática, entre otras cosas, porque responde a la
creencia hondamente sentida por el pueblo, mantenida a lo largo de los siglos, de que debe ponerse en
manos de jueces rectos, independientes, imparciales y conocedores del derecho porque, con todos sus
posibles defectos, no se conoce mejor método para resolver con justicia, los conflictos singulares que se
producen en la comunidad». Y, por último, Chaires Zaragoza, J., 2004, pp. 523-545.
41 
Tomás y Valiente, F., 1990, «De la Administración de Justicia al Poder Judicial» en Carlos
García Valdes (Coord.), pp. 11-33. En el mismo sentido, puede verse la obra del Fiscal del Tribunal Supre-
mo. Magistrado Excedente y Ex. Vocal del CGPJ, García Calvo, R., 1994, pp. 77-85; o en Aguiar de
Luque, L., 2009, Nuevas Políticas Públicas: Anuario multidisciplinar para la modernización de las Ad-
ministraciones Públicas, pp. 53-79.

48
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

equilibrio de los poderes estatales y de la propia existencia de lo judicial como

poder constitucionalmente efectivo  42.
Para finalizar este apartado, creemos interesante transcribir un párrafo de
la más que centenaria Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, que ni ha per-
dido vigencia ni la perderá, ya que exaltaba la independencia de los jueces
como basamento esencial para la constitución y existencia de un verdadero
poder judicial. Decía así la citada Ley Orgánica del Poder Judicial  43:
«Si se quiere que la institución judicial sea en nuestra Patria un verdadero
poder y no un peligro, si los individuos que representan ese mismo poder han de
gozar de la inmovilidad práctica, contrapesada oportunamente con una responsa-
bilidad civil y criminal verdadera, el legislador no puede menos de establecer las
disposiciones conducentes para que ese poder, contenido en sus justos límites, no
usurpe las atribuciones de otros y pueda al mismo tiempo defenderse si se siente
estorbado en el libre ejercicio de su augusto ministerio, si se atenta de cualquier
modo a su independencia, cualidad la más preciosa y esencial de la magistratura,
sin la cual esta deja de constituir un poder para transformarse en una rueda inerte
de la Administración Política, ya que no es un terrible instrumento de pasiones
bastardas y mezquinas».

42 
A propósito del estudio del caso Marbury v Madison (1803), a pesar de la existencia de ante-
cedentes semejantes que apuntaban ya la defensa de la supremacía de la Constitución por un poder
judicial representado principalmente por la Corte Suprema norteamericana, como bien indica Andrés
B. Bernal en su estudio sobre la diferenciación del constitucionalismo americano y el europeo in-
fluenciado por Hans Kelsen. Vid. Botero Bernal, A., 2007, Revista Pensamiento Jurídico, p. 74. El
profesor Alberto B. Bianchi (2002), en su obra Historia Constitucional de los Estados Unidos, expo-
ne lo siguiente: «Antes de comenzar el relato quiero señalar, no obstante ser bien conocido que, a di-
ferencia de Inglaterra, donde la palanca de Arquímedes que impulsó el crecimiento de todo el sistema
constitucional fue el Parlamento, en los Estados Unidos esta tarea fue realizada por la Corte Suprema,
pese al influyente rol del Congreso. Ello tuvo origen en dos factores. En primer lugar, la noción de
supremacía constitucional, que impidió a la rama legislativa desempeñar un papel tan decisivo como
el que tuvo en Gran Bretaña. En segundo lugar, la Corte, que desde el inicio tomó a su cargo el ejerci-
cio del control de constitucionalidad, regulando así, desde lo judicial, la dimensión y alcances funcio-
nales de los otros dos poderes». Bianchi, A. B., 2002, pp. 130 y ss. Y como nota al pie de lo expuesto
se dice (nota 1): «Uno de los historiadores clásicos de la Corte Suprema dice: «La historia de los Es-
tados Unidos ha sido escrita no solamente en las salas del Congreso, en las oficinas del Ejecutivo y en
los campos de batalla, ha sido escrita también en los estrados de la Corte Suprema». Como fundamen-
to de su opinión, cita una alocución dada por el presidente Theodore Roosevelt en 1902 donde dijo:
«En ningún estudio serio acerca de la historia de los Estados Unidos sería posible omitir el inmenso
papel jugado por la Corte Suprema, no solo en la modificación, sino en la creación de las grandes po-
líticas a través de las cuales el país ha llegado a su actual posición». Para saber más: Warren, C.,
1926, The Supreme Court in the United States History, Little & Brown, Boston, (reimpr.: Fred B.
Rothman, Colorado, 1987), vol. I, p. 1.
43 
Delgado del Rincón, L. E., 1997, Revista de Estudios Políticos, p. 231. En este estudio se hace,
también, una profunda relación de los autores que han tratado la importancia de la independencia judicial
como nota esencial para la constitución de un poder judicial real frente al resto de poderes del Estado. En
nota 13, p. 226.

49
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

1.1.2  E
 ntre la Revolución francesa y norteamericana. Entre Rousseau
y Montesquieu

Se ha afirmado, y con razón, que las instituciones son producto de la his-

toricidad y de los comportamientos y actuaciones humanas que posibilitan el
surgimiento de las mismas en una determinada dirección histórico-temporal y
no en otra  44. En este mismo sentido, Max Weber deja poco espacio a la sincro-
nicidad, tal y como la definiría su conceptualizador, Carl G. Jung  45, y como
más tarde lo demostraría la mecánica cuántica. El sociólogo  46 considerará que
multitud de acciones irreflexivas dirigidas hacia un mismo fin crearán un hábi-
to, una costumbre que podrá terminar en un orden jurídico si una vez consti-
tuido el cuerpo social, como un todo unitario, les dota de poder de coerción
mediante la convención o el acuerdo.
Con lo expuesto, no se quiere traer a estas líneas sino la afirmación de
que tanto la Revolución francesa y su acción constitucional de 1791, previa a
la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, así como el
hecho histórico colectivo de la Independencia de las colonias norteamerica-
nas de 4 de julio de 1776 en relación al Imperio inglés de Jorge III y su con-
siguiente constitución en un Estado, primero confederal y, más tarde, federal,
mediante la aprobación de su texto constitucional de 1787, aunque pudieran
parecer que nacieron de espíritus nobles revolucionarios semejantes, son he-
chos históricos diferenciados y diferenciables que condicionaron el posterior
desarrollo político, social y jurídico, tanto en un continente como en el otro,
y en lo que a nuestra investigación nos concierne, en la formación de un poder
judicial y su relación constitucional con el resto de poderes del Estado. En

44 
Boladeras Cucurella, M., 1993, p. 47. En ella se dice expresamente, citando a Berger y
Luckmann, en relación a su obra La Construcción Social de la Realidad: «Asimismo, las instituciones
implican historicidad y control. Las tipificaciones recíprocas de acciones se construyen en el curso de una
historia compartida; no pueden crearse en un instante. Las instituciones siempre tienen una historia, de la
cual son productos. Es imposible comprender adecuadamente qué es una institución sino se comprende el
proceso histórico en el que se produjo. Las instituciones, por el hecho mismo de existir, también controlan
el comportamiento humano, estableciendo pautas definidas de antemano que lo canalizan en una dirección
determinada, en oposición a las muchas otras que podrían darse teóricamente. Importa destacar que ese
carácter controlador es inherente a la institucionalización en cuanto tal, previo o aislado de cualquier me-
canismo de sanción establecido específicamente para sostén de una institución».
45 
Jung, C. G., 2011, p. 436 y ss. Jung la define como «la simultaneidad de dos sucesos vinculados
por el sentido, pero de manera acausal... Así pues, emplearé el concepto general de sincronicidad en el
sentido especial de una coincidencia temporal de dos o más sucesos relacionados entre sí de una manera
no causal, cuyo contenido significativo sea igual o similar».
46 
Weber, M., 1922, pp. 258-268.

50
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

linea con lo que advertimos, es ilustrativo lo que manifiesta Rubio Llorente al

respecto  47:
«[...] Es cierto que la Revolución norteamericana y la Revolución francesa
son ambas revoluciones que proyectan en el mundo político el mundo de las ideas
de la Ilustración; ambas son resultado del Siglo de la Razón, o de las Luces, al
que en cierto sentido ponen punto final. Pero no son dos episodios de una misma
revolución, ni son la misma revolución. No son las mismas las ideas que los re-
volucionarios franceses y los revolucionarios norteamericanos seleccionan de
entre el conjunto del siglo xviii. Ni es la misma relación que hay entre la noción
de derecho natural y la noción de poder político en los moralistas escoceses y en
los fisiócratas franceses, ni es la misma, en consecuencia, ni mucho menos, la
noción que en uno y otro lado del Atlántico hay acerca de la relación entre dere-
cho y poder. Y no siendo esto lo mismo, difícilmente podrían ser iguales las cate-
gorías jurídicas que en uno y otro lado el Atlántico se acuñaron para el Estado
Constitucional».

No se traerán a estas líneas las distintas concepciones filosóficas que,

nacidas en el periodo llamado de la Razón o las Luces (s. xviii), ilustraron a
los dirigentes de una revolución (en especial la francesa) que forjó el decai-
miento del feudalismo y que, en los primeros años de su andadura, intentó
encontrar en las mentes más preclaras de los constituyentes, fórmulas para
crear lo que Madame De Staël llamó «gobierno representativo o gobierno li-
mitado o moderado»  48, cuyos horizontes más deseables se ubicaban en Ingla-
terra más que en los Estados Unidos. Por el contrario, nos centraremos en
aquellos pensadores cuyas obras sirvieron de norte y faro para los que se em-
barcaron en proclamar al mundo que el ser humano, per se, estaba dotado de
una serie de derechos «naturales e inalienables».
En relación a las revoluciones que se originaron a un lado y otro del At-
lántico, Madame de Staël dirá lo siguiente sobre el nuevo Estado nacido de la
Revolución norteamericana  49:
«[…] Aquel país, nuevo en la historia, carecía de cualquier cosa parecida a
una vieja costumbre digna de ser preservada si exceptuamos la excelente regula-
ción derivada de la jurisprudencia inglesa que, adoptada en tiempos de América,
había implantado un sentimiento de justicia y de racionalidad. Los franceses se
alababan de poder adoptar como base de su gobierno los principios de un pueblo
nuevo pero, colocado en medio de Europa y contando con una casta privilegiada
cuyas pretensiones había que apaciguar, el proyecto resultaba impracticable. Por

47 
Rubio Llorente, F., 1990, «Juez y Ley desde el punto de vista del Principio de Igualdad» en
García Valdés, C. (Coord.), op. cit., p. 96.
48 
De Staël, M., 1818, p. 254.
49 
De Staël, M., 1818, p. 224.

51
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

otra parte, ¿cómo conciliar las instituciones de una república con la existencia de
una monarquía? La Constitución inglesa ofrecía el único ejemplo que resolvía el
problema. Pero una vanidad obsesiva, casi literaria, inspiraba a los franceses la
necesidad de innovarlo todo».

Dos revoluciones, dos movimientos sociales y políticos cuyos aconteci-

mientos y resultados fueron distintos y esenciales para la construcción poste-
rior de la experiencia política y constitucional, tanto para el continente euro-
peo como norteamericano. No obstante lo expuesto y de acuerdo con lo
especificado en nuestro epígrafe titular, nos centraremos principalmente en el
periodo histórico de la denominada Asamblea Nacional Constituyente de 1789-
1791 y en las discusiones parlamentarias que rigieron los debates que posibi-
litaron el nacimiento de la Constitución francesa de 1791, así como otras nor-
mas esenciales que afectaron a la formación de la Administración judicial
francesa, a fin de terminar o concluir sobre cuál fue la aportación que cada
movimiento revolucionario tuvo en la construcción de lo que con posteriori-
dad, y ya entrado el s. xx, se llamó Estado constitucional de Derecho.
En los debates constitucionales podrá observarse cómo, entre todos los
filósofos de la época (sin hacer referencia a los fisiócratas, que gozaban de
gran hegemonía entre la clase burguesa), son principalmente dos  50 los que
auspician el espíritu de los constituyentes, a saber: Charles Louis De Secondat,
señor de la Brède y barón de Montesquieu y Jean-Jacques Rousseau.
A propósito de lo expuesto, BurkE, Tocqueville y Taine convinieron en
que los filósofos de Francia, desde Bayle hasta Mably, fueron un factor decisi-
vo en el advenimiento de la revolución en Francia. Sin embargo, se ha de sos-
tener que ello no es exactamente así  51. Todos los principales filósofos de la
época se opusieron a la revolución contra los gobiernos existentes vigentes en
esa época. De hecho, varios de ellos pusieron su fe en los reyes como los ins-
trumentos más prácticos de la reforma: Voltaire, Diderot y Grimm mantuvie-
ron relaciones de amistad, incluso de adoración con uno y otro de los sobera-
nos más absolutos: Federico II, Catalina II y Gustavo III; y Rousseau se sintió
feliz al recibir a José II de Austria. Diderot, Helvetius y D’Holbach declama-
ron contra los reyes en general, pero nunca, en sus obras subsistentes, propug-
naron el derrocamiento de la monarquía francesa. Marmotel y Morellet se opu-
sieron explícitamente a la revolución. Mably, el socialista, se declaró
monárquico.

50 
Baker, M. K., 1987, pp. 488-491.
51 
Durant, W. y A., 1967, pp. 1074-1075.

52
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

En esta línea, Rousseau presentó ideas republicanas, pero solamente para

estados pequeños; la Revolución asumió sus teorías y desdeñó sus prevencio-
nes. Cuando los revolucionarios hicieron que Francia desembocara en una re-
pública, procedieron no pensando en los filósofos franceses, sino en los héroes
griegos y romanos de Plutarco. Sus ídolos no estuvieron en Ferney, sino en
Esparta y Roma. Los filósofos, por tanto, proporcionaron la preparación ideo-
lógica para la revolución  52. Las causas fueron económicas, políticas y socia-
les, y lo que hicieron fue recolectar las frases filosóficas, exponiéndolas en los
debates constitucionales como baluartes de una nueva concepción de la vida
política y social; la acción de las causas básicas fue facilitada por el trabajo de
demolición de los filósofos, que eliminaron los obstáculos y cimientos donde
se apoyaba el Antiguo Régimen, entre ellos el poder eclesiástico. Chamfort
escribió, con la Revolución en curso  53:
«El sacerdocio era el primer baluarte del poder absoluto, y había sido des-
truido por Voltaire».

La fuerza de las convicciones filosóficas no solo caló en el Tercer Estado

constituido prácticamente por la clase burguesa, sino también por la nobleza,
que reconocía que Rousseau les había llegado al corazón. Entre estos nobles,
se hallan algunos que tuvieron un papel decisivo en la Asamblea Constituyen-
te de 1791. Al respecto, podemos citar al marqués De Mirabeau, La Rochefou-
cauld-Liancourt, Lafayette, el vizconde Louis-Marie de Noaille y Phillipe
Égalité, duque de Orleans. Todos ellos eran seguidores de Rousseau y de su
doctrina de la volonté générale, cuya identificación, por obra y gracias del
Abate Emmanuel-Joseph Sieyés, la hará descansar en el todopoderoso Tercer
Estado.
Esta minoría liberal, acicateada por irrupciones de campesinos en propie-
dades feudales, indujo a los seignuers a renunciar, a cambio de redenciones
convertidas en papel moneda –assignat–, a la mayoría de sus derechos feuda-
les en la Asamblea Constituyente, en la noche mágica del 4 de agosto de 1789.
Hasta la familia real fue alcanzada por las ideas republicanas que los filósofos
habían contribuido a difundir. El padre Luis xvi aprendió de memoria muchos
pasajes del L’esprit des lois de Montesquieu, leyó el Contrato social de Rous-
seau y lo juzgó de «mucha solidez», exceptuada su crítica al cristianismo.
Aceptó y reconoció a sus hijos (uno de los cuales reinó) que «las distinciones

52 
Lefebvre, G., en Mornet, D., 1934, Annales Historiques de la Révolution Française, pp. 366.
53 
Durant, W. y A., 1967, p. 1077.

53
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de que gozáis no os han sido dadas por la naturaleza, que ha creado a todos los
hombres iguales»  54.
La doctrina rousseauniana de la «voluntad general», cuyos antecedentes
se encontraban en la escuela estoica y en las teorías de Pascal y Malebran-
che  55, se imponía, al menos en la concepción de unos derechos que nacían de
la propia naturaleza del hombre como ser racional, tanto que Luis XVI, en sus
edictos, reconoció el «derecho natural» y los «derechos del hombre» como
dimanantes de la naturaleza del hombre en cuanto ser racional.
La Revolución americana aumentó el prestigio de las ideas republicanas.
También esta revolución basó su fuerza en realidades económicas y el comer-
cio, concretamente en el abuso del establecimiento de sistemas impositivos
considerados injustos por quienes no vivían en Inglaterra (no tax without re-
presentation); su declaración de independencia se debió a los pensadores in-
gleses tanto como a los franceses, pero a diferencia de una revolución basada
en la concepción de unos derechos naturales anteriores al hombre, aquella
asentó su «República de leyes» en una gran extensión territorial en dos gran-
des pensadores: Locke y Montesquieu. Uno determinó que la libertad y la
propiedad eran derechos sagrados a partir de los cuales el hombre podía cons-
tituirse en sociedad, el otro especificó cuáles debían ser las reglas constitucio-
nales por la que debía distribuirse y dividirse el poder del Estado.
Una revolución, la francesa, creó una nueva perspectiva social sobre la
igualdad. La otra, una nueva concepción sobre la libertad política.
La Revolución francesa triunfará como revolución social, aboliendo una
organización feudal-estamental, pero fracasa como revolución política. Como
bien indica García-Trevijano en su obra A pure Theory of Democracy  56:
«Una revolución que persigue algo que es anterior al Estado no puede ser
política».

Por ello, advertirá que: «Nadie lo verá mejor que Hanna Arendt».
Para esta gran pensadora, una revolución que no alcanza el nacimiento de
un gobierno que garantice la libertad política, no es una revolución. Y así, en
comparación con la Revolución americana, manifestará que:
«En Francia, la caída de la monarquía no alteró la relación entre gobernan-
tes y gobernados, entre gobierno y nación, y ningún cambio de gobierno parecía
susceptible de salvar el abismo que le esperaba. Los gobiernos revolucionarios,

54 
Durant, W. y A., 1967, p. 1077.
55 
Russell, B., 1945, pp. 354-356; y De Jouvenal, B., 1978, pp. 92 y 104.
56 
García-Trevijano Forte, A., 2009, p. 57

54
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

sin diferenciarse en esto de sus predecesores, no fueron del pueblo ni para el

pueblo, y en el peor, no fueron más que una usurpación del poder soberano, lle-
vada a cabo por quienes se llamaban a sí mismos sus representantes, los cuales se
habían colocado en independencia absoluta respecto a la nación […] Tras la caída
de la Gironda, la felicidad, en vez de la libertad, llegó a ser la nueva idea en Eu-
ropa (Saint-Just)»  57.

La finalidad de los revolucionarios franceses no será la de instituir un

nuevo poder, sino la de limitar el existente mediante el reconocimiento de de-
rechos naturales e inalienables. Es decir, su fin será la instauración de un «go-
bierno limitado o temperado», como dijera Madame De Staël, teniendo en
perspectiva al constituido gobierno inglés. Sin embargo, los revolucionarios
americanos entendieron, al contrario que los franceses, que la libertad no se
hallaba en el ámbito civil sino en el político, en la esfera del Estado y que, si
aquella carecía de la fuerza de instituir gobiernos, de instituir el poder desde
abajo, la verdadera libertad no sería más que un derecho concedido pero no
conquistado, estando en manos de quienes en cada momento detentara el po-
der. En este sentido, advertirá Arendt  58:
«La finalidad de los constituyentes americanos fue proclamar, en realidad,
la necesidad de crear gobiernos civilizados para toda la humanidad; la de los
constituyentes franceses, en cambio, la proclamación de la existencia de dere-
chos del hombre con independencia del cuerpo político. Dieron al pueblo el do-
minio de la ley, pero no la facultad de instituir gobiernos»  59.

Es por ello por lo que su verdadera naturaleza no fue política, sino social.
Estas reglas formales del juego político, para el gran pensador francés
Montesquieu, serán consideradas como reglas para «la constitución de la liber-
tad política», y frente a los revolucionarios franceses, que no les influirá en su
«revolución por la igualdad», ya que considerarán que a través del reconoci-
miento de los derechos naturales estos actuarán como auténticos límites al
poder, con independencia de su constitución y potencia; a los revolucionarios

57 
Arendt, H., 1963, pp. 68 y ss. En análisis a la concepción «antirrevolucionaria» llevada a cabo
en dicha obra por Arendt, fue criticada y considerada como «maniquea» por Habermas, en los dos pri-
meros capítulos de su estudio La doctrina clásica de la política en su relación con la filosofía, y Derecho
Natural y Revolución. Para saber más en: Ocina Coves, F., 1991, «La Revolución Americana contra la
Revolución Francesa. Un argumento del Burkianismo contra el Kantismo», en Bello, E. (Coord),
pp. 157-192.
58 
Cfr.: Arendt, H., 1963, op. cit., p. 138
59 
Precisamente esta es una de las críticas que realizaría Edmund Burke a la Declaración de Dere-
chos francesa, el hecho de no haber consagrado el derecho de designar y destituir gobiernos. Su crítica a
la Revolución se encuentra en su obra: Burke, E., 1826, p. 14. Asimismo, la crítica a la obra de Burke
fue realizada por Thomas Paine en su obra Derechos del Hombre. Respuesta al ataque realizado por el
Sr. Burke a la Revolución Francesa. Paine, T., 1791.

55
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

americanos les servirá de luz liberalizadora. Por ello Thomas Paine  60 dirá que
«una constitución es el acto por el que un pueblo se da un gobierno y no un
acto del gobierno». Es decir, el gobierno es la criatura de la propia constitu-
ción. El recelo de los constituyentes americanos al poder del gobierno, al po-
der del parlamento inglés, les conducirá a separar, distribuir y equilibrar el
nuevo poder nacido de la revolución. Su finalidad será que «la ambición frene
a la ambición» (Jefferson).
Ahora bien, no puede negarse que Jefferson se inspiró en Rousseau, al
igual que lo hizo en Locke y Montesquieu para formular la Declaración de
Independencia. Como embajador en Francia (1785-1789), absorbió mucho de
Voltaire y Rousseau. Se hizo eco de este último al suponer que los indios nor-
teamericanos «disfrutan en su masa general de un grado de felicidad infinita-
mente mayor que el de los que viven bajo gobiernos europeos». El triunfo de
la Revolución americana aumentó el prestigio de la filosofía política de Rous-
seau  61.
En la última fase de la Revolución (a partir del 6 de octubre de 1789),
cuando el poder pasó a manos de los dirigentes del populacho urbano, aunque
estos seguían aceptando a Luis XVI, sus dirigentes le cortaron la cabeza. Des-
pués de esa fecha, los jacobinos se adueñaron de París, y Rousseau se convirtió
en su dios. El 10 de noviembre de 1793, con la Convención revolucionaria en
marcha aglutinando el poder legislativo y ejecutivo en unas solas manos, los
victoriosos radicales celebraron en la catedral de Notre Dame la fiesta de la
diosa Razón. En Tours, los revolucionarios reemplazaron las estatuas con nue-
vas figuras tituladas Mably, Rousseau y Voltaire. En Chartres, en 1795 y en la
famosa catedral, una fiesta de la diosa Razón comenzó con una obra teatral en
la que Voltaire y Rousseau eran mostrados como los mesías de una nueva era.
Su punto de llegada fue el Comité de Salvación Pública (6 de abril de 1793) y
con él, el inicio del régimen del Terror.
Edmund Burke  62 pensó que en la Asamblea Constituyente (1781-1791):
«Hay una gran disputa, entre todos los jefes, sobre quién se parece más a
Rousseau. En realidad, todos se parecen... Lo estudian, lo meditan, le dan mil
vueltas durante todo el tiempo libre que les dejan sus laboriosas maldades del día
y sus libertinajes de la noche. Rousseau, en su canon de Sagrada Escritura..., a él
erigen su primera estatua. En honor de este hombre y de este escritor, modelo
para los autores y para los franceses, los talleres de París están ahora tundiendo
estatuas con las cacerolas de sus pobres y las campanas de sus iglesias».

60 
Arendt, H., 1963, p. 189.
61 
Durant, W. y A., 1967, p. 1066.
62 
Saénz, A., 2008, p. 36.

56
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

La filosofía, que podemos llamar burguesa  63, les dotó de los instrumentos

necesarios para elaborar el discurso que en cada momento les convino a aque-
llos que se encontraron en la cúspide del poder. Desde luego, no fueron los
pensadores los que accionaron los movimientos revolucionarios, pero sí con-
tribuyeron con su ideario, sobre todo a través de la metafísica rousseauniana, a
interpretar la «voluntad general» de la forma más conveniente a fin de conser-
var el poder revolucionario sobre las masas.
En una revolución por la igualdad más que por la libertad política  64,
Rousseau fue quien se erigió como el adalid de los más desfavorecidos. Así,
en su primer discurso (Si le [Link] des sciences et des art a contri-
bué á épurer les moeurs, 1750), critica la civilización de su tiempo y se la-
menta por los desheredados: «El lujo alimenta a cien pobres en nuestras
ciudades y hace que mueran cien mil en nuestros campos». En su segundo
discurso (Sur les fondements el l´origine de l´inegalité parmi les hom-
mes,  1755), ataca a la propiedad  65. Montesquieu, en cambio, reservaba el
poder para la aristocracia, subrayando la importancia de la existencia de los
«cuerpos intermedios», que serían representados por la nobleza y la alta bur-
guesía. Frente a ello, ROUSSEAU reserva a todo el «pueblo» el poder sobe-
rano, encarnado en la voluntad general de la comunidad. Reservaba al Esta-
do el papel para reprimir los abusos de la propiedad individual, el
mantenimiento del equilibrio social por medio de la legislación respecto de
la herencia y de los impuestos progresivos. Esta tesis igualitarista dominó en
lo social y en lo político en la fase jacobina, tras el 9 de Termidor (27 de julio
de 1794). De esta forma Rousseau  66 se puso, de forma irremediable, frente a
Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas.
Sería tergiversar el objeto de estudio si se tuviera que reparar en todos y
cada uno de los hechos y acontecimientos económicos, políticos, culturales y
sociales que precipitaron y encaminaron a la constitución de las fuerzas cons-
tituyentes francesas de 1791. No obstante, no sería propio de una investigación
que parte de la búsqueda de los principales rescoldos de una jurisdicción que
nació propiamente en los hechos revolucionarios del 78, aunque con anteriori-
dad ya existían conatos de una «justicia administrativa», dejar de reseñar que
el primer acto realmente revolucionario no se produjo con la toma de la Basti-
lla (14 de julio de 1789) como pudiera creerse, hecho absolutamente azaroso y

63 
Saénz, A., 2008, p. 36.
64 
Soboul, A., 1972, p. 55.
65 
Soboul, A., 1972, p. 55.
66 
Vid. Barny, R., 1990, Annales Historiques de la Révolution Française, p. 49.

57
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

desorganizado  67 por una multitud no superior a 80 personas, sino que, por el

contrario, el hecho formalmente revolucionario lo encontramos en el día 17 de
junio de 1789  68, en el que los representantes del Tercer Estado, reunidos en
Estados Generales, resistiendo los embistes y las oposiciones de la clases pri-
vilegiadas, las negativas al «voto por cabeza», y el asedio regio de Luis XVI,
se autoproclaman Asamblea Nacional  69, y tres días más tarde juran no disol-
verse hasta haber dado a Francia una constitución.
La llegada de la Asamblea Constituyente viene precedida por lo que ha
venido a llamarse por Soboul el «conflicto jurídico»  70, que se caracterizó por
los múltiples problemas que existían como consecuencia de las fuertes y pesa-
das cadenas jurídicas que todavía unían el Antiguo Régimen con el nuevo or-
den que pretendía surgir, y que, como nos contará Tocqueville, no las cortará
del todo. Este llamado «conflicto jurídico», pudo solventarse, al menos en
parte, a través de cuatro hechos que se consideran esenciales, a saber:
a)  El juramento llamado del Juego de Pelota, de 20 de junio de 1789,
por el lugar en el que se tuvieron que reunir (la sala del Jeu de Paume) los
diputados del Tercer Estado al hallar cerradas las puertas de su sala dereunio-
nes de Menus, juraron no separarse jamás hasta que Francia tuviera una cons-
titución;
b)  La jornada del 23 de junio de 1789, en la que Luis XVI admitía la
aprobación de los impuestos por los Estados Generales y consentía en garanti-
zar las libertades individuales y las de prensa. La monarquía constitucional
había nacido. El 7 de julio la Asamblea crea el Comité Constitucional y el 9 de
julio de 1789 se proclama la Asamblea Nacional Constituyente;
c)  Sesión del 4 de agosto de 1789, precedida por lo que Furet denomina
La Grande Peur (El Gran Miedo) como revolución popular, quedan abolidos,
en un solo día, en una sesión por la tarde, todos los derechos y privilegios feu-
dales en los que se había constituido y erguido el absolutismo. El Antiguo
Régimen había caído y, con él, el feudalismo  71;

67 
Para conocer más sobre esta tesis histórica: Libro I de García-Trevijano Forte, A., 2013,
pp. 51-57.
68 
Bello, E., 1991, «El Poder y los poderes de la Constitución de 1791», en Bello, E. (Coord.),
p. 37.
69 
Bello, E., 1991, «El Poder y los poderes de la Constitución de 1791», en Bello, E. (Coord.),
op. cit., p. 37.
70 
Soboul, A., 1972, pp. 100-105. También en Bello, E., 1991, op. cit., p. 43, aunque lo llama
«Revolución Jurídica».
71 
Esta afirmación hay que matizarla. Los derechos feudales más que abolidos, algunos lo fueron
indiscutiblemente, los que gravaban la tierra se «redimieron» mediante la satisfacción de un canon de
veinte o veinticinco veces la renta anual que pagaba el campesino, debiendo pagar además los atrasos de

58
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

d)  La Declaración de 26 de agosto 1789 de Derechos del hombre y del

ciudadano, considerada por Mounier como el conjunto de principios que debía
presidir la nueva constitución  72.

treinta años. Soboul, A., 1981, p. 59. El abogado de Grenoble, Antoine Barnave, observará perfectamen-
te este traspaso de riqueza entre el poder inmobiliario representado por la propiedad inmueble, de la tierra,
al poder mobiliario representados por el dinero o los bienes movientes, transformación o evolución propia
del comercio y de las «artes útiles» que preparará el estallido de la Revolución. Así lo reflejará por escrito
desde prisión (1792) un siglo antes del materialismo histórico de Marx, en su Une introduction à la Révo-
lution française. Dice Barnave: «...el progreso de la propiedad mobiliaria, que constituye en Europa el
elemento de la democracia y el vinculo de la unidad de los Estados, modificó todos los gobiernos políti-
cos... Esta progresión, común a todos los gobiernos europeos, es la que ha preparado en Francia una revo-
lución democrática y ha hecho que estalle a finales del siglo XVIII». Para conocer más sobre esta original
visión histórica: Barnave, A., Sénac De Meillan, G., 1990, pp. 106 y ss.
72 
El 11 de julio, antes de que el Tercer Estado se hubiera salido con la suya, Lafayette, apareció
en la tribuna de la Asamblea Constituyente para proponer una declaración de derechos muy parecida a la
que los americanos habían llevado a cabo en Virginia de 1776. Vid. De StaëL, M., 1818, p. 227. Es Lefe-
bvre quien sobre los principio políticos proclamados en la Declaración de Derechos y su aplicación por el
gobierno revolucionario, manifestará cuál fue realmente su alcance: «Estos son, en primer lugar, la liber-
tad: libertad de la persona o la libertad individual; libertad de pensamiento, de palabra y de prensa: de
trabajo, de invención y de empresa, y como colorario, el derecho de propiedad libre de toda traba. Al
mismo tiempo la igualdad de derechos, sin la cual la libertad no sería sino un privilegio mas; las leyes son
las mismas para todos, los empleos públicos accesibles a todos.
Los franceses libres e iguales en derechos, forman una nación indivisible; ninguna provincia puede
pretender constituir un Estado dentro del Estado. Éste no encuentra su fin en sí mismo; su misión es ga-
rantizar a todos los ciudadanos el goce de sus derechos.
La soberanía pertenece a la nación, y los que la ejercen en su nombres son mandatarios responsables;
la libertad política es la garantía de las demás. En fin, los principio de 1789 no valen solamente para los
franceses, sino para todos los hombres; en ellos se perpetúa a universalidad del humanismo antiguo y de
la cristiandad. Al proclamarlos, la Revolución, invitando a cada uno a correr su suerte, despertaba la espe-
ranza excitadores de energías, en el momento mismo en que los cambios que ella operaba y el impulso del
capitalismo brindaban oportunidades a la iniciativa privada. Así, pudo oponer la Europa aristocrática, cu-
yos marcos rígidos ponían trabas al impulso individualista, incomparables recursos de vida y poder, y se-
ducir a través del mundo a todos los que soñaban con probar sus fuerzas.
La Constituyente, sin embargo, no reconoció al individualismo derechos ilimitados. La libertad es el
derecho de hacer lo que la ley no prohíbe; por tanto, le ley es la que determina su contenido positivo, y,
siempre modificable, la ajusta a la circunstancias.35 Desde julio de 1789 no faltaban diputados que les
recordarán a los demás que no se gobierna en tiempo de guerra o de revolución como en tiempo de paz, y
que la comunidad, si se ve en peligro, puede restringir o suspender los derechos naturales para asegurar la
salud pública: el gobierno revolucionario no tendrá otra doctrina. La Declaración no es pues un código
sino una serie de sugestiones que prescribe al legislador dejar al individuo todo el margen de libertad
compatible con el interés general y los derechos de los demás, pero le confía el cuidado de marcar el lími-
te según las circunstancias.
Los Constituyentes dieron numerosos ejemplos de este realismo. Ante todo, sostenían la libertad
individual; para garantizarla, emprendieron la reforma del procedimiento criminal que reservó al juez la
orden de aprehensión y aseguró al acusado, a más de la asistencia de un abogado, la comunicación del
expediente y la confrontación de los testigos en debate público. Sin embargo, para atraerse a los dueños de
plantaciones que amenazaban con separarse y también a los armadores y refinadores de azúcar, mantuvie-
ron la esclavitud y la trata de negros; después de haber reconocidos los derechos cívicos a los hombres de
color libres, se retractaron y remitieron sus suerte a la decisión de los colonos blancos. Detestaban el fa-
natismo, y sin embargo, por considerar el clero, no otorgaron a los disidentes sino la tolerancia y les nega-
ron la libertad de culto. Eran hostiles a toda asociación, pero, por necesidad política, dejaron multiplicarse
los clubs. Por otra parte, la igualdad que acordaron es una igualdad de derechos, no de medios, lo que, en
consecuencia, no niega ni la desigualdad de bienes ni la jerarquía de condiciones que es resultado d aque-

59
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Estos cuatro hechos fueron decisivos para la revolución económica, so-

cial y constitucional que, con posterioridad, sobrevino. Sin embargo, su ener-
gía no fue lo suficientemente fuerte para crear un nuevo edificio político que
permitiera, mediante un gobierno equilibrado, garantizar la estabilidad política
y, con ella, los derechos y libertades individuales que habían sido proclamados
solemnemente.
La Asamblea Constituyente estaba constituida por distintos partidos que
se significaron con sus intervenciones, unos en apoyo de Montesquieu y otros
en defensa de Rousseau, sobre todo cuando debieron debatir sobre la relación
que debía existir entre los distintos poderes del Estado. La teoría de la separa-
ción de poderes frente a la fuerza unitaria e igualitaria de la voluntad general.
El mecanicismo frente al idealismo. Aristocracia frente a la democracia. Utili-
tarismo frente a igualitarismo. La organización política dentro de la sala en la
que se reunieron los diputados constituyentes es descrita por Madame DE
Staël de la siguiente forma:
«[…] El partido de los aristócratas, al que llamaban «la derecha», se halla-
ba compuesto casi en su totalidad por nobles, parlamentarios y prelados. Apenas
contaban con treinta miembros del Tercer Estado. Este partido... había protestado
contra todas las resoluciones de la Asamblea... Como ya he dicho, el orador de
derecha era M. de Casalés... El abad Maury, orador del clero... El arzobispo de
Aix, el abad de Montesquieu... Los dos partidos más extremistas de la Asamblea
se instalaban en la sala en las dos puntas de un anfiteatro y se sentaban, en uno y
otro lado, en unas banquetas más elevadas. Al bajar por el lado derecho, se encon-
traba «la llanura» o «el marjal» (la plaine o le marais), es decir, los moderados,
en su mayoría defensores de la Constitución Inglesa  73. Ya he nombrado a sus
principales elementos: Malouet, Lally y Mounier... Al lado del Partido Moderado

lla. Además, si bien la Declaración proclama que todos los ciudadanos tienen el derecho a contribuir al
establecimiento del gobierno, los Constituyentes no obstante consideraron el sufragio y la elegibilidad
como funciones públicas, accesible a todos, pero subordinadas como todas las demás, a condiciones de
capacidad que en el caso estimaron ligadas a la cierto desahogo económico.
Los ciudadanos pasivos, aquellos que no pagaban una contribución de por lo menos tres jornadas de
trabajo, fueron excluidos. De los ciudadanos activos, solamente pudieron ser electores los que pagaban 10
libras, y para los diputados la cuota fue un marco de plata (aproximadamente 52 libras).
Los Constituyentes no se movían, pues, en el terreno de los abstracto. La observaban con ojos aten-
tos. Su obra lleva fuertemente impresa la huella de las circunstancias; esta es justamente una de las causas
que la comprometieron. (…).
(...)  La Ley Le Chapelier del 14 de junio de 1791 prohibió a los obreros, como el Antiguo Régimen
lo había hecho siempre, las cofradías y la huelga; con lo que, privados de acción colectiva los obreros, la
libertad de trabajo no podía beneficiar más que a sus patronos. ¿Se iba a ayudar por lo menos a los sin-
trabajo? De ninguna manera. La Constituyente pronunció, en mayo, la disolución de los talleres de caridad
de París. Prometió, es cierto, organizar la asistencia a los inválidos así como la educación primaria pública,
pero ello solo quedó como promesa, en el momento en que la desaparición de las limosna del clero asesto
a los pobres un golpe funesto». Lefebvre, G., 1960, pp. 86-90. 96-97.
73 
Y, por tanto, partidarios de Montesquieu.

60
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

o imparcial se sentaban los miembros del Partidos Popular que, aunque de acuer-
do en cuestiones de gran importancia, se hallaban divididos en cuatro secciones,
cuyas diferencias eran fáciles de ver. M. de Lafayette, jefe de la Guardia Nacio-
nal, el amigo más desinteresado y más ardiente de la libertad, gozaba de una gran
consideración en la Asamblea... Mirabeau... Dupor, Barnave... (y) en la primera
fila del Partido Popular se hallaba el abad Sieyès... La Montaña  74 (montagnard)...
formaban el cuarto partido del lado izquierdo. Robespierre  75 se hallaba ya entre
sus filas y en sus clubs se estaba gestando el jacobinismo...»  76.

Manifiesta Duguit  77 que no cabe duda de que en 1789, en el momento en

el que comienza la discusión de las leyes constitucionales, el principio de se-
paración de poderes, entendido en el sentido más estricto de la palabra, en
opinión de la gran mayoría de los diputados, debía estar situado en la base
misma de toda buena constitución. No obstante, otros opinaban que era nece-
sario introducir límites a tal estructural constitucional del Poder, intentando
conseguir si bien no pudiera conseguirse un equilibrio entre los poderes, dotar
al legislativo de mayor peso que los restantes, subrayando la doctrina de Rous-
seau. Esta era la opinión de Mirabeau, Llay-Tolledal, Clermont-Tonnerre, Ma-
louet O Thouret. El afamado y astuto Mirabeau manifestó, en la sesión del 16
de julio de 1789:
«Tendremos pronto la ocasión de examinar esta teoría de los tres poderes,
la cual, analizada exactamente, mostrará, quizás, la facilidad del espíritu humano
para tomar palabras por cosas, fórmulas por argumentos y para acostumbrarse a
un cierto número de ideas sin volver nunca a examinar la definición inteligible
que ha tomado por axioma»  78.

El creador del concepto de «nación» en su acepción política, Siéyes, con

ocasión de la relación entre el poder legislativo y ejecutivo, en las sesiones
del 20 y 21 de julio de 1789 en el Comité de Constitución, vino a decir:
«El establecimiento público constituye una suerte de cuerpo político que,
poseyendo como el cuerpo del hombre un destino y unos medios, debe organizar-
se, en lo esencial, del mismo modo. Resulta preciso, en efecto, dotarle de la fa-
cultad tanto de querer como de actuar. El poder legislativo representa la primera,
mientras que el poder ejecutivo representa la segunda de estas dos facultades. El
gobierno se confunde a menudo con la acción o el ejercicio de estos dos poderes;

74 
La Montagne era un grupo político de la Revolución francesa favorable a la República y que re-
presentaba la alta burguesía de Marsella, Nantes y Burdeos.
75 
El máximo representante de la doctrina de Rousseau.
76 
De Staël, M., 1818, pp. 245-247. También Soboul, A. 1972, pp. 125-127.
77 
Duguit, L., 1996, p. 5.
78 
Duguit, L., 1996, p. 6.

61
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

pero tal término se halla más particularmente consagrado a designar al poder

ejecutivo o su acción. Por ello, se suele afirmar que se debe gobernar según la
Ley, lo que prueba que el poder de hacer la ley es distinto del Gobierno, en sen-
tido estricto. El poder activo se subdivide, a su vez, en varias ramas, correspon-
diendo a la Constitución proseguir este análisis».

En esta intervención del abate Sieyès puede observarse cómo la idea de

implementar sistema constitucional de pesos y contrapesos (check and balan-
ce) era más aparente que real, como así fue. No solo el diputado confunde
función con poder, sino que supedita la ejecución de las funciones constitu-
cionales al poder legislativo. En estos principios puede vislumbrarse la semi-
lla de lo que ha sido una constante desde un punto de vista constitucional que
no es sino mezclar separación de poderes con separación de funciones. La
Revolución hizo nacer un único Poder, pero con separación de funciones
constitucionales. Un arquetipo constitucional donde más tarde se asentarían
los Estados autoritarios. El constituyente francés no reparó, a pesar de los
esfuerzos de Lafayette, en que la constitución norteamericana lo que había
separado era los poderes en origen, esto es, mediante una acción electiva del
cuerpo social por cada uno de los poderes del Estado, donde el poder judicial
se constituía como cuerpo intermedio y mediador entre el ejecutivo y legisla-
tivo. En cambio, en Francia, como ahora veremos, toda la discusión parla-
mentaria se basó en el ejercicio de las funciones que debían desempeñar los
órganos estatales.
Frente a las intervenciones anteriormente citadas, el diputado Mounier
vino a decir que:
«Hay que impedir la unión de los poderes; es necesario que la Asamblea
Nacional no confunda los poderes legislativos y ejecutivos; cuando se haga la
constitución, se establecerán límites sagrados a cada uno de estos poderes»  79.

Y el diputado Target, con un espíritu totalmente norteamericano, que re-

codaba a Madison, manifestó que:
«Los derechos del hombre solo estarán asegurados si los poderes públi-
  80

cos son distintos y están sabiamente distribuidos»  81.

79 
Cfr.: Duguit, L., 1996, p. 6.
80 
Cfr.: Duguit, L., 1996, p. 6.
81 
Nótese que los constituyentes no reparaban en profundidad en constituir un poder judicial autóno-
mo. La razón no solo estribaba en el hecho de no considerarlo un verdadero poder constitucional, sino solo
una función del ejecutivo, unido al hecho del gran recelo que abrigaban de las funciones judiciales que,
con tanto abuso, habían sido desarrolladas por los parlamentos en la época del Absolutismo. Igualmente,
rechazaban las consideración de que el poder judicial pudiera ser un cuerpo intermedio como lo había
querido Hamilton. Preferían que su poder se sintiera pero no que se viera, como había afirmado Montes-

62
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, aprobada el 26 de agosto de 1789, dejaba reflejados perfecta-
mente cuáles eran los requisitos mínimos para que una constitución pudiera
ser definida como tal  82. Uno de estos requisitos esenciales era la separación
de poderes, sistema de equilibrio de poder que era totalmente extraña en el
derecho público de la Francia monárquica. Tan ajeno al espíritu revolucio-
nario francés que no se encuentran en los «Cuadernos de 1789» de los Es-
tados Generales (cahiers de plaintes et procès), nada que prepare la teoría
de la separación de poderes, tal y como la elaboraron los autores de la de-
claración y de la constitución de 1791. Las reivindicaciones son una repeti-
ción de las demandas ya hechas desde el siglo xiv. Se quiere una monarquía
limitada, que las convocatorias de los Estados Generales sean periódicas,
pero no se dice nada sobre la doctrina de la separación de poderes  83. Sin
embargo, la doctrina no le era totalmente ajena, como lo demuestra el infor-
me hecho en nombre del Comité de Constitución, cuyo autor fue Clermont-
Tonnerre, y leído en la Asamblea Nacional el 27 de julio de 1789, sobre
todo en lo que concierne a las limitaciones del poder real y su relación con
el poder legislativo.
Aún más, la doctrina de Montesquieu se encuentra en las intervenciones
e informes de Mounier, Molour, Bergasse, Duport y Llaly-Tolledal. Más con-
cretamente, el largo informe elaborado por Mounier bajo el título Considera-
ciones sobre los gobiernos y principalmente sobre el que conviene a Francia,
sometidas a la Asamblea Nacional, está impregnado de las ideas de Montes-
quieu. Así, Mounier nos viene a decir:

«Para impedir la tiranía, es absolutamente indispensable no confundir con

el poder de hacer las leyes el que debe ejecutarlas; si la ejecución estuviere con-
fiada a quienes las establecen, no se considerarían nunca sujetos por las leyes
anteriores».

Y en el programa de trabajo o calendario constitucional (ordre de tra-

vail), aprobado por la Asamblea a iniciativa del citado diputado Mounier, éste,

quieu. No obstante, esta cuestión será tratada con más detalle en el apartado siguiente de esta Tesis rela-
tivo a la división de poderes en el Estado.
82 
Art. 16: «Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes determinada, no tiene Constitución».
83 
Tanto es así que en esta obra Duguit manifiesta que en los estudios llevados a cabo no se encuen-
tra rastro de esta doctrina en las continuas reivindicaciones que el parlamento le hacía a la monarquía
desde la segunda mitad del s. xv. Duguit, L., 1996, p. 9.

63
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

en una memoria presentada como «exposición de motivos» de su propuesta,

manifestó lo siguiente:
«No tenemos constitución, ya que todos los poderes están confundidos,
puesto que no se ha establecido ningún límite entre ellos, y la autoridad está dis-
persa, sus diversas partes están siempre en contradicción»  84

Bergasse, en su informe sobre La organización del poder judicial de 17

de agosto de 1789, repite palabra por palabra a Montesquieu:
«Hay, como es sabido, dos tipos de libertad: libertad política y libertad ci-
vil... la libertad civil, que consiste en la facultad que todo ciudadano tiene de
hacer lo que no está prohibido por Ley»  85.

Y, sobre el poder judicial, como ya hemos explicitado, Mounier vuelve a

manifestar:
«En cuanto al poder judicial, no es más que una emanación del poder eje-
cutivo, que debe ponerlo en funcionamiento y vigilarlo constantemente»  86.

De nuevo, los constituyentes franceses se separan de los constituyentes

norteamericanos, ya que estos entendieron, en base a la lectura de Montes-
quieu, cuya imaginación creadora idealizó la constitución material de Inglate-

84 
Fernández-Carnicero, C. J., 1990, «Parlamento y Poder Judicial. Acotaciones a la escena po-
lítica de la Revolución Francesa. 1789-1791», en García Valdés, C., op. cit., p. 176.
85 
Cfr.: Duguit, L., 1996, p. 13. Las conclusiones de su informe fueron: «En primer lugar, tanto en
su organización como en la reformas que pueda sufrir, el poder judicial no depende esencialmente más
que de la voluntad de la nación. En segundo lugar, los depositarios del poder judicial no participan en
nada de la potestad legislativa. En tercer lugar, los tribunales se componen de un pequeño número de
magistrados. En cuarto lugar, no han de crearse más tribunales que los que exija la necesidad de adminis-
trar justicia. En quinto lugar, el cargo de magistrado ha de preservarse de toda venalidad, y el derecho de
administrar justicia no será propiedad o prerrogativa de ningún ciudadano en el Estado. En sexto lugar,
el príncipe solo nombra a los jueces, debiendo escogerlos entre las personas designadas por el pueblo [el
ponente apostilló con esta nota: «es decir, por los representantes del pueblo», en congruencia con la vía
sugerida en el propio informe de una terna presentada por las Asambleas Provinciales]. En séptimo lugar,
los tribunales estarán lo más cerca posible de los justiciables. En octavo lugar, la justicia será gratuita. En
noveno lugar, la instrucción de las causas, tanto criminales como civiles, será siempre pública. En déci-
mo lugar, ningún juez, en materia civil o criminal, tendrá el derecho de interpretar la ley o de extender
arbitrariamente el alcance de sus preceptos. En undécimo lugar, en el procedimiento en materia criminal
se distinguirán la instrucción y el juicio de la causa; y puesto que las formas del juicio por jurados o por
iguales son las que mejor satisfacen las exigencias de la razón y de la humanidad, en materia criminal
únicamente se admitirá el procedimiento por jurado. En duodécimo lugar, en materias administrativas y
de policías, el juez, una vez transcurra un tiempo tras su designación, será inamovible, y será elegido por
el pueblo, sin ninguna intervención del príncipe; en fin, y en último lugar, cualquiera que sea la materia,
los jueces serán responsables de sus decisiones». Fernández-Carnicero, C. J., 1990, «Parlamento y
Poder Judicial. Acotaciones a la escena política de la Revolución Francesa. 1789-1791», en García
Valdés, C., op. cit., pp. 178-179.
86 
Cfr.: Duguit, L., 1996, op. cit., p. 14.

64
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

rra  87, que el poder judicial no era simplemente una función del poder ejecuti-
vo, sino el poder que debía proteger la constitución y, con ella, la libertad
política como garantía del sujeto constituyente. Sin embargo, frente a esta ase-
veración, Rousseau manifestó en su Contrato social:
«El pueblo inglés se cree libre, y se equivocan claramente; solo lo es duran-
te las elecciones de su parlamento; el uso que hace, entonces, de su libertad, bien
merece que la pierda»  88.

A pesar de que los constituyentes franceses toman de la constitución

americana la teoría de los tres poderes y, especialmente, la noción de poder
judicial, como un poder soberano, independiente que emana directamente del
pueblo, la fuerza de los hechos y el miedo a lo que se denominó el «gobierno
de los jueces», éstos seguirán estando subordinados al poder ejecutivo, sin
posibilidad de controlar, tampoco, la constitucionalidad de las leyes.
La formal idea de que el poder judicial es un poder autónomo, que emana
directamente del pueblo, se expone por primera vez con precisión por Bergas-
se, en su informe ya citado sobre la organización judicial:
«El poder judicial estará, pues, mal organizado si depende en su organiza-
ción de otra voluntad que la de la nación. El poder judicial debe ser independien-
te, absolutamente distinto y separado de los demás poderes: el poder judicial es-
tará, pues, mal organizado si los depositarios de este poder toman parte activa en
la legislación o pueden influir de alguna manera en la formación de la Ley»  8987.

Es este informe el que constituye la base de todo el trabajo de la Consti-

tuyente de 1791 y el que fija, de manera definitiva, la terminología hasta ese
momento incierta. Asienta la expresión poder judicial, como poder del Estado,
sin perjuicio de la moción presentada por Garat a la Comisión de Revisión a
fin de que sustituyera dicho sintagma por el de función judicial. La observa-
ción no sería aceptada y el texto del Comité es votado.
Sin perjuicio de las discusiones constitucionales sobre la elección de los
jueces, esto es, si debían ser elegidos o nombrados por el rey o por el pueblo,
y su articulación con la doctrina rousseauniana de la soberanía nacional, la
Asamblea Constituyente parte de una premisa esencial: el poder judicial care-
ce de potencia frente al poder legislativo, pues como bien se ha dicho, de algún

87 
En Inglaterra, el régimen político que regía en el momento de la obra de Montesquieu (1748) era
la monarquía parlamentaria de gabinete, iniciado por Robert Walpole. Un régimen caracterizado por la
inseparación de poderes, ya que era el legislativo quien elegía al ejecutivo, debiendo su presidente (Primer
Ministro) ser investido por la confianza de las Cámaras de Representantes.
88 
Rousseau, J. J., 1772, p. 162.
89 
Duguit, L., 1996, p. 87. También ver Duguit, L., 2005, pp. 136-139.

65
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

modo, aquel era un espejismo  90. Ello se traducía en dos cuestiones claves. La

primera, ya expuestas por Bergasse: el poder judicial no podría influir, de nin-
guna manera, sobre la legislación (ni siquiera como «legislador negativo»). La
segunda, el poder judicial se hallaría subordinado al poder legislativo. En pa-
labras de Thouret, en la sesión constitucional del 22 de diciembre de 1789,
relativa a la redacción de los artículos 6 y 8 del Título I de la Ley que iba a
regular la administración de justicia:
«Estando el poder judicial subordinado al poder legislativo, los tribunales
de justicia no podrán usurpar ninguna de las funciones del cuerpo legislativo ni
impedir o retrasar la ejecución de sus decretos sancionados por el rey bajo pena
de prevaricación. Los tribunales de Justicia no podrán hacer reglamentos; dirigi-
rán representaciones al cuerpo legislativo cuando estimen necesario interpretar el
sentido dudoso de una ley o dotarse de una nueva»  91.

Y Duport, en su informe de 29 de marzo de 1790, en la misma línea, dirá:

«[…] los jueces deben estar limitados a la aplicación de la ley; no han de
participar en ninguna función legislativa o ejecutiva; de ahí deriva que toda inter-
pretación, toda explicación de la ley puramente teórica o reglamentaria deben
estarles prohibidas»  92.

Tras el aplazamiento de la discusión, el nuevo proyecto sobre el poder

judicial es presentado por Thouret el 5 de julio de 1790. Siguiendo la misma
tónica, el artículo 10 del Título I rezará así:
«Los jueces no podrán tomar directamente o indirectamente parte alguna
en el ejercicio de los decretos del poder legislativo, ni suspender o impedir la
ejecución de los decretos del poder legislativo sancionados por el Rey, sin incu-
rrir en prevaricación»  93.

Se aprecian las diferencias del texto con el artículo 6 del Título I del primer
proyecto, que subordinaba explícita y expresamente el poder judicial al legisla-
tivo. Esta fórmula no se reproduce. El artículo 12 del Título I del nuevo proyecto
está redactado en los mismos términos que el artículo 8 del primer proyecto.

90 
Auger Liñán, C., 1990, «Organización Judicial y Estatuto de los Jueces», en García Valdés, C.,
op. cit., p. 143.
91 
Duguit, L., 1996, p. 102. Comenta Clement Auger Liñán, que la discusión sobre la reforma de
la Justicia se articuló sobre tres principales proyectos: el de Sieyés, el de Duport y el de Thouret. Para
este autor, las Leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 representarán la exaltación de la separación de poderes
y, al mismo tiempo, una reclusión del poder judicial a sus estrictas funciones judiciales. Auger Liñán, C.,
1990, «Organización Judicial y Estatuto de los Jueces», en García Valdés, C., op. cit., p. 141.
92 
Duguit, L., 1996, p. 102.
93 
Duguit, L. 1996, p. 102.

66
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Pero en los dos nuevos artículos (arts. 10 y 12) han sustituido las palabras «tri-
bunales de justicia» por algo más genérico: «jueces». También se hizo desapare-
cer la expresión «representantes», ya que recordaba al Antiguo Régimen.
Votados los artículos, fueron aprobados por unanimidad, convirtiéndose
los artículos 10 y 12 del Título II de la Ley de 16 de agosto de 1790, en la base
de la organización de la administración judicial en Francia. En cuanto al ar-
tículo 3 del Capítulo V del Título III de la Constitución, que impedía a los tri-
bunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, se aprueba sin discu-
sión el 16 de agosto de 1791. De esta manera normativa se encontraban
constitucional y legalmente consagradas la separación de los poderes legislati-
vos y judicial. Pero, en el fondo, esta separación no era real ni completa, pues-
to que el poder judicial seguía estando subordinado al poder legislativo.
La Asamblea convertida ya en nacional, autodefiniéndose como la porta-
dora de la voluntad del pueblo francés, impondrá siempre sus decisiones al
poder judicial, que no podrá criticarlas ni negarse a aplicarlas. Esta será la re-
gla general: el juez no podrá negarse a aplicar las leyes, ni siquiera las incons-
titucionales. No tendrá otra vía que dirigirse al legislador para solicitar la
aceptación de una interpretación dudosa o su derogación. El constituyente
francés, frente al norteamericano, no entendió, como bien decía Barnave en su
discurso de 6 de mayo de 1790, que la decisión del legislador y la decisión de
un juez tienen el mismo carácter; uno es un juicio general, el otro un juicio
particular. Por tanto, igual que el legislador no está sometido a otra autoridad
más que a la de la Constitución, y no está sometido a otro poder más que al del
poder constituyente, el poder judicial no se halla subordinado a ningún otro
salvo al que legitima a todos los demás.
¿Y cuál era la relación con el poder ejecutivo representado por el rey y sus
agentes? En principio, en la cabeza de los constituyentes franceses sigue estan-
do presente Montesquieu, y el poder ejecutivo no puede llevar a cabo ninguna
función judicial; y no puede ejercer ninguna acción sobre el poder judicial. Esta
era la primera consecuencia de esa doctrina. El artículo 1 del Capítulo V del
Título III de la Constitución decía: «El poder judicial no podrá nunca ejercerse
por el cuerpo legislativo ni por el rey». Desde los primeros días de la Asamblea
Constituyente, el axioma estaba claro: el poder judicial es el único competente
para tomar una decisión que afecte a la libertad de los ciudadanos. El poder
ejecutivo, representado por el rey y sus agentes, no puede nunca detener a un
ciudadano porque no puede adoptar un acto judicial. El 16 de agosto de 1791,
Durand De Maillane solicita que se recoja expresamente en la Constitución:
«Que el poder ejecutivo no puede, en ningún caso ni de ninguna forma,
anular la decisión de los tribunales, ni impedir o detener su ejecución».

67
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Démeuner, en nombre del Comité de Revisión, responde acertadamente:

«Esta enmienda tiene por finalidad prevenir los abusos del Antiguo Régi-
men, el despotismo del viejo gobierno. Acabáis de acordar que el poder judicial
no puede ejercerse ni por el cuerpo legislativo ni por el Rey. Está claro que la
anulación de una sentencia es un acto judicial. Habéis hecho, por tanto, lo que
podíais hacer»  94.

A raíz de esta observación, la propuesta de Duran De Maillane no se

adopta, pero la regla se mantiene por completo: el poder ejecutivo no puede
jamás modificar las decisiones de los tribunales. Otra cuestión será, como po-
dremos observar, dar cumplimiento a sus resoluciones.
No son pocos los debates constitucionales que se llevaron a cabo sobre
otras materias que afectaban a la relación del poder judicial con el ejecutivo.
Así, por ejemplo, el derecho de gracia del que gozaba el rey en materia penal.
Ampliamente discutido, el derecho de gracias fue suprimido en el Código Pe-
nal de 1791, pero cuando se produce el debate constitucional a fin de llevarlo
al texto de la constitución, se guarda silencio sobre ello, y simplemente queda
suprimido por rango legal y no constitucional. Al respecto, hay que destacar la
intervención del diputado Petion de Villeneuve que, a propósito de dicho asun-
to, vino a decir lo siguiente:
«Pedir que se conceda al rey el derecho de gracia es pedir, en otros térmi-
nos, que cuando los jurados hayan pronunciado su veredicto, que cuando el acu-
sado sea convicto, que cuando haya aplicado la ley, entonces el poder ejecutivo
sea libre de colocarse por encima de la ley, de imponer su voluntad particular por
encima de la voluntad general; es a esto a lo que, en definitiva, debe reducirse esta
gran cuestión, que en realidad no lo es»  95.

Otra de las cuestiones ampliamente debatidas fue en nombre de quién se

ejercía la función jurisdiccional. Prácticamente todos los diputados apoyaban
que la justicia se administraba en nombre del rey. Sin embargo, la afirmación
era contraria a los principios que acaban de constituir, una justicia separada del
rey que emanaba del pueblo. Y así se lo recordaban los partidos de izquierda,
inquiriendo que la justicia no debía ejercerse en nombre del rey, sino de la
sociedad entera. Finalmente, la fuerza de la tradición inclinaría la balanza a su
favor, si bien el rey carecía de funciones judiciales, la justicia se administraría
en su propio nombre. Y es que, como bien indica Duguit  96, los hombres

94 
Duguit, L., 1996, p. 112
95 
Duguit, L., 1996, p. 114.
96 
Duguit, L., 1996, p. 116.

68
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

de 1789-91 estaban impregnados de viejas ideas. A pesar de sus esfuerzos y de

su gusto por innovar, no saben, no pueden liberarse de máximas políticas que
una larga herencia había grabado en sus espíritus, siendo una de ellas que la
justicia se administraba en nombre del verdadero soberano.
Pero si existía un freno al poder real sobre la justicia, el límite absoluto lo
representaba la eventual ascendencia del poder judicial sobre el ejecutivo. Lo
que se temía, muy justamente, eran las invasiones de los jueces en la compe-
tencia de los cuerpos administrativos, agentes del poder ejecutivo, que por sus
propias actuaciones tenían que entrar en relación con los ciudadanos, en el
ejercicio de sus actuaciones en favor del interés público.
El artículo 9 del proyecto presentado a la Asamblea Constituyente el 11
de diciembre de 1789 disponía que:
«Siendo el poder judicial distinto y debiendo estar separado del poder de
administrar, los tribunales de justicia no podrán tomar parte en las cosas de la
administración, ni perturbar de manera alguna las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funcio-
nes bajo pena de prevaricación».

Este artículo, incluido por Thouret, separa muy bien ambas esferas de la
Administración, y así es remarcado en su gran informe sobre la Organización
Judicial por Duport, estableciéndose que:
«Si los jueces se unen íntimamente al poder ejecutivo, entonces alteran la
libertad individual, o se vuelven contra él, y entonces destruyen la libertad
política»  97.

Pero es necesario advertir que no fue el principio de separación de pode-

res lo que provocó que lo judicial no pudiera controlar lo político y, con ello,
su Administración pública, sino la expresa subordinación de lo judicial sobre
lo ejecutivo, considerándose aquella una función de este poder  98. Se asumió
profundamente que el poder ejecutivo ejercía dos funciones: una, que tenía
como objeto satisfacer el interés público a través de la Administración pública,
y otra, que poseía como objeto satisfacer los intereses privados mediante la
resolución de los intereses que pudieran surgir en el seno de la sociedad. Dos
funciones de un mismo poder, atribuidas a distintos órganos. Su supeditación
no era por separación, sino por subordinación.

97 
Duguit, L., 1996, p. 119. La cursiva es del texto.
98 
No se entrará más en las implicaciones constitucionales de dicha teoría por cuanto que se halla
desarrollado en el epígrafe siguiente, analizándose por qué se considera el poder judicial un poder presque
null.

69
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Como ya se ha indicado, la influencia de la doctrina de la separación de

poderes de Montesquieu en los constituyentes franceses fue más aparente que
real, a pesar de su solemne reconocimiento en el artículo 16 de la referida De-
claración. Por ello, se puede decir que, olvidándose de Montesquieu, la revo-
lución acogió en su seno a Rousseau, pues su voluntad general, esa voluntad
que no era ni particular ni la de todos, era considerada como una voluntad su-
prema, capaz de crearlo todo sin límites ni limitaciones. Será Robespierre
quien, en su discurso del 10 de mayo de 1793 ante la Convención, ya inmerso
completamente en la doctrina rousseauniana, manifestará que: «Por lo que se
refiere al equilibrio de poderes, hemos podido ser víctimas de su prestigio,
pero ahora, ¿qué nos importan las combinaciones que contrarrestan la autori-
dad de los tiranos?»  99.
La Revolución francesa fracasó como medio para la constitución de un
gobierno limitado o temperado, un gobierno constitucional basado en la fuerza
teórica de la separación de poderes y el reconocimiento de derechos y liberta-
des individuales a semejanza del gobierno inglés. Se olvidó de que, para ga-
rantizar la libertad política colectiva de un pueblo, es decir, la acción colectiva
constituyente del poder político  100, se debe establecer un orden constitucional
donde el poder del Estado se ejerza a través de órganos divididos, a fin de ate-
nuar su potencia; y se hallen mutuamente vigilados por estar separados y equi-
librados; además de encontrarse frenados por los límites del reconocimiento
de derechos y libertades individuales, que pretenden estar ex ante y por encima
del poder constituido al derivar de la acción colectiva constituyente, su verda-
dera fuente creadora.
La debilidad del edificio político que se construyó tras el estallido de la
revolución provocó una alternancia en el poder que laminó los derechos y li-
bertades que, aún considerados universales e inalienables, no tuvieron la fuer-
za de contener la tiranía, la corrupción o el despotismo de quienes gobernaron
en nombre de la nación, y quienes intentaron mantenerse a toda costa en el

99 
De Jouvenal, B., 1954, p. 490.
100 
García-Trevijano Forte, A., 2013, 186 y ss.
La tesis que se mantiene en este apartado a través de la comparativa de las dos clásicas revoluciones
no es nueva. Sin embargo, es prudente recordarla para entender el camino que se tomó en Europa en todo
el siglo xix y xx, en relación a la democracia y a las libertades, y por tanto, al papel que jugaría el poder
judicial como un no-poder frente a los demás poderes públicos. En este sentido y, con una gran visión de
futuro, el gran historiador e intelectual francés, Edgar Quinet, lo adelantaría en su imprescindible obra La
Révolution (1865), donde dejó la siguiente previsión sobre lo que acarrearía la Revolución francesa: «in-
mensas democracias serviles que gravitarán incesantemente hacia lo arbitrario, de donde salen y de donde
entran, mientras que la verdadera democracia libre tomará su expansión en los vastos desiertos de Améri-
ca del Norte». Quinet, E., 1865, p. 235. La obra puede consultarse en los archivos de la Universidad de
Otawa: [Link] (visto 01/02/2020).

70
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

mismo a causa de configurar una opinión pública basada en conspiraciones,

sospechas y declaraciones de guerras. La Revolución francesa encumbró y
creó la concepción de la fuerza de la ley por ser, a partir de entonces, la expre-
sión de la voluntad popular pero, sin embargo, se olvidó de establecer un freno
a la misma, lo que provocó que la tan ansiada libertad llegara a convertirse en
una dictadura reglada.

1.1.3  L
 a teoría de la división del poder en el Estado. Un poder judicial
presque null  101

Cuando nos referimos al principio divisorio del poder en el Estado, es

decir, del político y público, nos estamos refiriendo a la separación formal y
material de los poderes estatales. Dicha separación tiene como objeto convertir
el poder ilimitado originario social en poderes estatales limitados y contrafre-
nados. En este aspecto, la separación de poderes estatales se ha de distinguir
de los frenos internos que pueden existir en la sociedad civil mediante los
grupos de presión o de interés, o incluso, de la propia sociedad política, en aras
de su capacidad y finalidad de mediación entre la sociedad civil y la estatal.
Incluso deberíamos distinguirlo de su propia distribución territorial como
efecto de la descentralización y la desconcentración de competencias públicas.
El principio divisorio del poder en el Estado tiene como objeto reflejar la
división entre nación, gobierno y jurisdicción. Cada órgano estatal, legitimado
de origen socialmente, desempeña una función distinta y equilibrada. Órganos
distintos, con funciones distintas, pero con una misma legitimación social.
¿Cuál fue la causa del nacimiento de esta doctrina? El temor a la tiranía. Al uso
despótico del poder. Daba igual que fuera el poder de un soberano monárquico
o de una asamblea popular soberana, el poder sin control se convertía en tirá-
nico y sometía a quienes lo padecían como esclavos. Dirá al respecto Montes-
quieu  102:
«Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abu-
sar del mismo, y no se detiene mientras no encuentre una barrera. ¿Quién lo di-
ría? Incluso la virtud tiene necesidad de límites. Es preciso que, por disposición
de las cosas, el poder frene y detenga al poder».

101 
Este apartado es una actualización y modificación del realizado por el investigador en su ensayo
político: Peña Molina, M., 2016, pp. 157 y ss.
102 
Montesquieu, 1748, p. 205

71
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Algunos teóricos ven ya la separación de poderes en la Política de Aris-

tóteles o incluso en la doctrina de Polibio o Marsilio De Padua; cierto es que
el reconocimiento de una nación política con soberanía separada del monarca
hizo evolucionar la monarquía absoluta en constitucional, cuyo teórico funda-
mental fue Fr. Julius Stahl, como ya se ha tenido ocasión de citar. Pero es, sin
embargo, Cromwell quien, en 1655, a través de su Instrument of Goverment, el
que intentará llevar a la práctica esa división gubernativa. Frente al parlamento
inglés, que este protector había disuelto tres veces, pretendió crear un gobierno
fuerte con amplios poderes. En esta concepción teórica de distinguir distintos
órganos estatales que debían desarrollar funciones distintas a fin de conseguir
un control recíproco entre todos ellos (check and balance), el primer autor que
se ocupó de dicho esquema constitucional fue James Harrington (1656) con su
obra La República de Oceána  103. Ahora bien, junto a él, es imprescindible
evocar a John Locke, pensador liberal, contractualista e impulsor del iusnatu-
ralismo, el cual, en su obra El segundo tratado sobre el Gobierno civil (1690),
en el capítulo XII, bajo la rúbrica «De los poderes legislativos, ejecutivos y
federativos del Estado», vino a decir lo siguiente  104:
«El poder legislativo es aquel que tiene el derecho de determinar cómo
habrá de ser empleada la fuerza del Estado, a fin de preservar a la comunidad y a
los miembros de esta. […] Pero como esas leyes que son hechas de una vez y en
poco tiempo tienen, sin embargo, constante y duradera vigencia y necesitan ser
ejecutadas y respetadas sin interrupción, es necesario que haya un poder que esté
siempre en activo y que vigile la puesta en práctica de esas leyes y la aplicación
de las mismas. De ahí el que los poderes legislativos y ejecutivos suelan estar
separados».

Junto a lo anterior, Locke definió lo que llamó «poder natural», que cons-
tituía el poder que le correspondía a cada hombre en el estado de preciviliza-
ción y cuyo fin era resolver las disputas que surgieran entre los hombres perte-
necientes a la sociedad civil y los que se encontraban, todavía, en el «estado de
naturaleza». Esto conllevaba, según el pensador, a la posibilidad de conflictos
entre las distintas sociedades, surgiendo de dichas relaciones otro poder, de
acción exterior, consistente en «hacer la guerra o declarar la paz, de establecer
ligas y alianzas y de realizar tratados con todas las personas fuera del Estado»;
a este poder lo llamó, no sin antes advertir de la indiferencia de su nominación,
«poder federal». La distribución de las distintas actividades estatales en distin-
tos poderes que debían ser dirigidos por distintos grupos de personas no solo

103 
Harrington, J., 1656, México, 1987.
104 
Locke, J., 1689, pp. 143-144.

72
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

conllevó a la ulterior teoría política a la clásica concepción divisoria orgánica

estatal, sino también a intentar configurar un esquema institucional de relacio-
nes recíprocas y equilibradas entre los mismos. La separación no podía consis-
tir en yuxtaposición. Precisamente los frenos y contrafrenos del poder político,
convertido en poderes constitucionales, exigían una relación de equilibrio en-
tre los mismos.
El máximo teórico del principio constitucional de equilibrio de los pode-
res en el Estado fue Henry St. John, vizconde de Bolingbroke. Aunque no de-
dicó ninguna obra sistemática en particular a tan noble garantía institucional,
sí que en The Idea of a patriot King (1738) o en Dissertation on parties (1733),
utilizó las expresiones de: frenos recíprocos, controles recíprocos, retenciones
y reservas. De especial significación para construcciones ideales de la consti-
tución inglesa es su pensamiento del triple contrapeso y del equilibrium of
power, de donde resulta el gobierno libre o liberal: rey, cámara alta y cámara
baja; entre rey y parlamento (es decir, aquí, cámaras altas y baja tomadas en su
conjunto); entre legislativo y ejecutivo, entre las prerrogativas del rey y la li-
bertad del pueblo debe tener lugar el equilibrio  105103. Pero no es sino Montes-
quieu, quien daría forma eterna a la teoría política constitucional de la garantía
institucional de la división de poderes a través de su obra El espíritu de las
leyes (1748). Esta obra, a pesar de que supone no solo un tratado político, sino
también sociológico, antropológico e histórico, ha pasado a la historia del pen-
samiento por un solo capítulo, el sexto, desarrollado en el Libro XI. En este
capítulo, el gran pensador dispuso lo siguiente:
«Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder
ejecutivo, de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo,
de los que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe o el
magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o de-
roga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envía
o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el ter-
cero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares.
Llamaremos a este poder judicial, y al otro, simplemente, poder ejecutivo
[…] Cuando el poder legislativo está unido en la misma persona o en el mismo
cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el senado pro-
mulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente.
Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni
del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad
sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al po-
der ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

105 
Schmitt, C., 1928, p. 187.

73
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas

principales, de los nobles o del pueblo, ejercieran los tres poderes […] Si se con-
fiara el poder ejecutivo a cierto número de personas del cuerpo legislativo, la li-
bertad no existiría, pues los dos poderes estarían unidos, ya que la misma persona
participaría en uno y otro»  106.

Si en alguna obra influyó de manera decisiva la obra de Montesquieu fue

en el pensamiento de los padres fundadores de la «República federal nortea-
mericana», con la Constitución de la Unión de 1787. Es el «manual» de teoría
política al que acuden para solventar los problemas constitucionales que se le
presentan para formar una república representativa y constitucional en una
gran extensión territorial. El federalista es el producto de ese pensamiento. En
esta obra política, constituida por artículos de pensamiento y reflexión, Madi-
son, Hamilton y Jay expusieron las razones teóricas y empíricas sobre la nece-
sidad de que la nueva república, a fin de garantizar la libertad política y evitar
la tiranía, proviniera de donde previniera, tenía que estar basada e inspirada en
la doctrina constitucional de la separación de poderes de Montesquieu.
En este sentido, Madison manifestará, citando a Montesquieu, que  107:
«La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales,
en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias,
autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la defini-
ción misma de la tiranía».

Si bien este padre fundador abogaba por la necesidad de que los poderes
estatales estuvieran separados, consideraba, en cambio, que la constitución
inglesa en la que se basaba el pensador Montesquieu, de donde extrajo su doc-
trina, de hecho, los poderes no estaban divididos, pues el cuerpo ejecutivo
nacía del legislativo. Este gozaba de numerosas prerrogativas ejecutivas; la
magistratura ejecutiva poseía igualmente facultades legislativas. Y en cuanto al
poder de juzgar, la cámara legislativa se reservaba la competencia para juzgar
a los altos funcionarios, y la jurisdicción suprema para conocer en apelación
determinados asuntos.
Madison, con más buena voluntad que otra cosa, e intentando justificar la
doctrina de Montesquieu ante ese esquema constitucional, vino a considerar
que tal doctrina no se estimaba alterada cuando la intervención recíproca de
los poderes era únicamente parcial. Es decir, habría unidad de poder y los

106 
Montesquieu, 1748, pp. 208-213.
107 
Cfr.: Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., 1788, pp. 208 y ss.

74
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

principios constitucionales se hallarían subvertidos cuando, según sus pala-

bras  108:
«Todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el
poder de otro departamento».

Para Madison, la relación entre poderes era necesaria siempre que no se

usurpara completamente las facultades de otro poder, por lo que las injerencias
parciales entre uno y otro no solo eran inevitables, sino necesarias para que los
poderes desarrollaran su labor en equilibrio.
Ciertamente, la constitución federal norteamericana de 1787 puso en
práctica, como ninguna otra, el sistema de diferenciación de las distintas tareas
estatales, introduciendo no solo recíprocos frenos y controles, sino también
medidas efectivas para su separación. El legislativo, constituido por una cáma-
ra de representantes y una cámara de representación territorial estatal, senado,
conforman el Congreso. Este cuerpo legislativo está separado del ejecutivo
(presidente) y excluida la posibilidad de una relación directa entre ambos; ca-
rece de iniciativa legislativa y solo puede poner reparos (derecho de veto) a
proyectos legales, que pueden ser levantados por la votación en contra de dos
tercios de la Cámara de donde proviene el proyecto. El presidente carece de un
derecho de disolución de las Cámaras, y su legitimación para el ejercicio de
gobierno no depende de un acto de confianza del Congreso.
El primero que descubrió el verdadero alcance de la separación de pode-
res, realizada por los fundadores de la nueva República estadounidense, fue el
que mejor podía comprenderlos, el líder de la independencia de las colonias
españolas de América del Sur, Francisco De Miranda. Enrolado durante la
Revolución francesa con el general Dumouriez y con los girondinos, y muerto
en una prisión de Cádiz en 1816, escribió en esa época una página memorable,
inspirada en Montesquieu, para proponer a los franceses un sistema garantista
de las libertades, como el de los americanos:
«Dos condiciones son esenciales para la independencia absoluta de los po-
deres. La primera, que la fuente de que emanan sea una; la segunda, que ejerzan
todos, unos sobre otros, una vigilancia recíproca. El pueblo no será soberano si
uno de los poderes constituidos que lo representan no emanase inmediatamente
de él; y no habría independencia si uno de ellos fuese el creador del otro»  109107.

108 
Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., 1788, p. 210.
109 
García-Trevijano Forte, A., 2013, p. 71.

75
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Al otro lado, en el continente europeo, la constitución francesa de 1791,

nacida de la Revolución francesa, a pesar de lo solemnemente reconocido en el
artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que le
sirvió de preámbulo, la implementación de la doctrina de la separación de pode-
res de Montesquieu fue más ficticia que real, como ya tuvimos ocasión de com-
probar. Como bien indica García-Trevijano, interpretando a Francisco de Miran-
da, el principio divisorio no implica la separación de poderes de forma
meramente funcional o administrativa, como proceso de eficiencia procedimen-
tal, sino que lo que exige es una separación orgánica en origen de los titulares de
cada uno de los poderes estatales. La diferencia entre ambas situaciones es clara.
En los estados totalitarios, el lema de racionalización gubernativa se basa en
«unidad de poder y separación coordinada de funciones», mientras que la sepa-
ración de poderes en la democracia está basada en el principio «pluralidad de
poderes autónomos y equilibrio de funciones»  110108. Cuando se apela a la sepa-
ración de poderes en origen, lo que se quiere manifestar es que, tanto si se trata
de un solo acto como de distintos actos legitimadores, todos ellos deben provenir
de la sociedad civil, donde los poderes estatales entierran sus raíces. Esa es pre-
cisamente la legitimación de los mismos. Los poderes no pueden nacer unos de

110 
García Trevijano Forte, A., 2013, p. 62. Frente a la tesis expuesta, se encuentra la defendida
por Loewenstein (1976), según el cual, desde Montesquieu se ha sostenido invariablemente, al menos en
la teoría, el dogma de la separación de poderes. Así, luego del periodo de entreguerras (siglo xx), a juicio
del autor, no se ha considerado suficientemente a la doctrina de separación de poderes, toda vez que en el
mismo parlamentarismo los poderes legislativo y ejecutivo no están separados ni personal ni funcional-
mente. Sostiene que lo que en realidad significa la «llamada separación de poderes no es, más ni menos,
que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones –el pro-
blema técnico de la separación del trabajo– y que, por otras, los destinatarios del poder salen beneficiados
si estas funciones son realizadas por diferentes órganos: la libertad es el telos ideológico de la teoría de la
separación de poderes. La separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad de
distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder político». El autor prefiere el término separa-
ción de funciones en vez de separación de poderes, ya que, a su juicio se ha producido en muchos casos
integración de poderes: en este sentido, sostiene que «el concepto de poderes debe ser entendido… de una
manera meramente figurativa». El modelo de estricta y rígida separación de poderes (funciones según
prefiere Loewenstein, como hemos señalado), que tanto se manifestó en EE. UU, es calificado por el
autor como «un producto artificial del racionalismo especulativo de la Ilustración, debiendo su nacimiento
al traspaso de los principios mecanicistas de la física de Newton a la realidad sociopolítica». Loewens-
tein, K., 1996, pp. 56 y 71. Igualmente, Kelsen (1945) indicaba que el concepto de separación de pode-
res se refiere a un principio de organización política, que está diseñado de modo que existan tres poderes,
teniendo cada uno de ellos una función asignada, funciones que deben estar coordinadas en el Estado, y
donde es posible establecer y definir claramente cuáles son los límites y competencias de cada uno frente
al otro, lo que, en palabras del constitucionalista austriaco, «no está apoyado por los hechos». Kelsen, H.,
1945, p. 365. La negación absoluta de la doctrina de la división de poderes en el Estado vino de la mano
de los constitucionalistas alemanes posteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, se puede
citar a W. Abendroth, el cual explicaba en 1971 que «la división social de poderes tiene como medio en
las democracias parlamentarias el sistema pluralista de los partidos políticos. Sus efectos, el aseguramien-
to de la libertad en la formación de la voluntad política y social del pueblo... son tan importantes como la
tradicional división de poderes». Abendroth, W. y Lenk, K., 2006, p. 121.

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 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

otros, ni ser elegidos unos por otros, sino que todos tienen que tener su origen
inmediato en el cuerpo social de donde deriva la legitimación de su potencia.
La diferencia fundamental entre las monarquías parlamentarias y las mo-
narquías constitucionales era, precisamente, que en aquellas no había separación
de poderes. En cambio, en esta forma de Estado, sí. En una monarquía constitu-
cional, el monarca designaba al gobierno, y el parlamento, representando a la
nación, gozaba del poder legislativo. En las monarquías parlamentarias, como se
sabe, el poder legislativo tiene preponderancia y dominio sobre los demás pode-
res del Estado. El gabinete ejecutivo (gobierno) nace de la propia Cámara legis-
lativa, cuya confianza es imprescindible para que el presidente del gabinete (pri-
mer ministro) pueda formar gobierno. En todo momento, el gobierno depende
de la confianza de la Cámara legislativa, que se la puede retirar. Esta es la prin-
cipal característica de la monarquía parlamentaria frente a una monarquía cons-
titucional (Luis XVI, Guillermo de Orange o Federico Guillermo II de Prusia,
por ejemplo). En palabras de Fr. Julius Stahl, la característica principal de aque-
lla frente a esta deriva del hecho de que el monarca constitucional tiene un poder
verdadero, su voluntad personal significa algo, y no nace del parlamento.
Carl Schmitt  111, por su parte, consideró que lo propio de una monarquía
constitucional consistía en el desplazamiento del principio monárquico por el
de separación de poderes; el monarca representa a la unidad política como jefe
independiente del ejecutivo, mientras se le contrapone un segundo represen-
tante, una representación popular (el parlamento). En su Teoría de la Constitu-
ción expuso de forma teórica, y también práctica, cuál sería el esquema cons-
titucional de separación radical de los poderes del Estado. El esquema de
relaciones y de contrapesos, determinándose cuáles serían los resultados cons-
titucionales de dichos proyectos constitucionales. Para ello, analizó las consti-
tuciones vigentes, tanto europeas como la norteamericana, con anterioridad a
1927. No obstante, Carl Schmitt llega a una conclusión  112: lo realmente impor-
tante de la doctrina de la separación de poderes, interpretando los textos de
Montesquieu, es el equilibrio mutuo, el sistema de controles recíprocos, de
frenos y engranajes mutuos (le pourvoi arréte le pouvier). Para el autor ale-
mán, lo principal es la idea de equilibrio (balance), pues la teoría de la división
de poderes resulta incomprensible si uno se aferra a la idea de división o sepa-
ración. Es, por tanto, la separación, división y equilibrio de los poderes en el
Estado una garantía institucional que pretende frenar el abuso de poder, y pre-
servar, en última instancia, la libertad política de todos los ciudadanos.

111 
Schmitt, C., 1928, p. 380.
112 
Schmitt, C., 1931, pp. 138-149.

77
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Lo expuesto nos empuja a considerar que para que un poder estatal pueda
ser calificado de constitucional, debe estar limitado y contrapesado. El princi-
pio divisorio se conforma como unos de los principios fundadores y funda-
mentadores de un sistema democrático formal y, para Carl Schmitt, uno de los
pilares en los que descansa el Estado de derecho de las constituciones liberales
burguesas. No solo el poder gubernamental de ejecución y de administración
política debe estar separado del poder representativo nacional de función legis-
lativa, sino que el poder de interpretar, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe
estar aislado de los otros dos.
Es cierto que, cuando popularmente se habla de la separación de poderes,
la idea que surge siempre en las mentes es la de que el poder judicial tiene que
ser independiente, es decir, que no esté politizado. Es necesario advertir al
respecto que, para el fundador de la doctrina que estudiamos, Montesquieu, el
poder judicial, con respecto a los otros dos, era un poder casi nulo. La razón de
considerarlo de esta forma provenía de dos argumentos distintos. El primero,
por el hecho de considerar que debía ser un poder invisible, por deber ser tem-
poral, es decir, el ciudadano debía percibir la magistratura, la acción judicial,
pero no al magistrado de forma permanente. Esta apreciación lo llevó a adver-
tir que los jueces debían ser elegidos por el pueblo, pero solo de forma tempo-
ral. Mientras tanto, el magistrado debía estar depuesto de sus funciones. Mani-
festaba al respecto:
«El poder judicial no debe darse a un senado permanente, sino que lo deben
ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas épocas del año de la manera
prescrita por la ley para formar un tribunal que solo dure el tiempo que lo requie-
ra. De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace in-
visible y nulo al no estar ligado a determinado estado o profesión»  113.

El otro argumento por el que Montesquieu consideró al poder judicial

presque null derivó del hecho de que la ley debía estar claramente redactada,
con términos precisos, sin ambigüedades ni oscurantismos, a fin de que sus
destinatarios pudieran tener un conocimiento seguro y duradero de su fin y
espíritu. Ello provocaba que la labor del juez fuese prácticamente prescindible
(nula), ya que aquella no debía requerir de ninguna interpretación adicional.
Los magistrados judiciales no debían ser más que meros portavoces de la ley.
Advertirá al respecto el gran pensador francés:
«Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumen-
to que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar

113 
Montesquieu, 1748, p. 208.

78
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

ni la fuerza ni el rigor de las leyes  114. De los tres poderes de que hemos hablado,
el de juzgar es, en cierto modo, nulo»  115.

Ya se ha expuesto que no han sido pocas las voces que han considerado
que el poder judicial no es un verdadero poder estatal. Jellinek manifestaba
que solo cuando el poder judicial tiene la potestad de controlar la constitucio-
nalidad de la ley, puede ser considerado un verdadero poder. Leon Duguit, por
su parte, estimaba que el poder judicial no era más que una rama del ejecutivo,
ya que sin la fuerza de este (policía, ejército, fuerza coactiva inmediata), el
poder judicial se limitaba a ser una mera fuente de producción de sentencias
interpretativas. Esta posición también ha sido mantenida por el filósofo mate-
rialista de la escuela de Oviedo, Gustavo Bueno.
Carl Schmitt, a propósito de la determinación de quién debería decidir
sobre la constitucionalidad de una ley dentro de un Estado constitucional de
derecho, considerando en 1927 que debería ser una competencia del poder
judicial, y sin perjuicio de sus posteriores críticas a los Tribunales Constitucio-
nales, estimaba que no por ello se producía intervención  116 de la justicia en el
legislativo. Al respecto, manifestaba el constitucionalista alemán:
«La Justicia no está en iguales condiciones que las otras actividades del
Estado para intervenir e injerirse. Está ligada a la ley, e incluso cuando decide
sobre la validez de una ley, se mantiene dentro de la pura normatividad; frena,
pero no manda. No es un poder como los otros poderes; eso significa lo que Mon-
tesquieu dice de que es en quelque facon nulle. Por esta razón, no vería yo en la
comprobación judicial de la validez de las leyes una vulneración del principio de
la distinción de poderes propio del Estado de derecho, ya que falta una injerencia
en sentido específico»  117115.

Por último, y en esta línea de considerar que el poder judicial no es un

verdadero poder del Estado, el general De Gaulle, comentando la constitución
francesa de 1958, observaba que:
«No hay más que un soberano, el pueblo. El pueblo no crea más que dos
poderes: el poder ejecutivo, mediante la elección del presidente; el poder legisla-
tivo, mediante la elección del parlamento. No elige a los jueces. Los jueces son
nombrados por el presidente, según las modalidades que garantizan su indepen-

114 
Montesquieu, 1748, p. 214.
115 
Montesquieu, 1748, p. 211.
116 
Schmitt, C., 1928, p. 197. Schmitt contesta de esta forma a Jellinek, ya que en su Teoría
General del Estado había considerado que la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes por parte del
poder judicial suponía, de alguna forma, una competencia legislativa. No obstante, la cuestión también
estaba ya solventada por Hamilton en El federalista.
117 
Schmitt, C., 1928, pp. 197 y 198.

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■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

dencia y aplican la ley que ha sido votada por el parlamento. Ejercen su autoridad
en plena libertad; pero esta autoridad está subordinada a la ley. He aquí por qué
se habla (en aquella constitución) de autoridad y no de poder a propósito de los
jueces. No es más que un matiz, pero tiene sentido. Por otra parte, el principio
queda respetado: quien dice el derecho aplicando la ley es distinto de quien la ha
votado y de aquel que la ejecuta»  118.

En conclusión, y sin entrar de nuevo en lo que ya se ha expuesto porme-

norizadamente en esta tesis, se ha de decir que el poder judicial del Estado será
poder constitucional cuando ejerza su potencia frente al resto de poderes esta-
tales, a fin, únicamente, de establecer un control recíproco entre ellos y crear
un equilibrio constitucional de poderes constituidos, materializado en una
avenencia de funciones atribuidas a órganos separados por razón del derecho
público. En cambio, cuando la Ley constitucional le reserve en exclusiva y
únicamente la función estatal de decir el derecho correcto y ejecutar lo decidi-
do frente a la sociedad, ya no será poder constitucional en sentido estricto, sino
potestad jurisdiccional: potestad que requerirá de una organización y eficien-
cia burocrática, y de unos cauces procedimentales racionales y preestableci-
dos, convirtiéndose así en Administración de Justicia, cuyo máximo órgano de
gobierno deberá velar por la falta de injerencias políticas en el marchar de la
institución de la Justicia legal.

1.1.4  Tocqueville y la Justicia Administrativa

Si algún autor pudo analizar la Revolución francesa desde la perspectiva

de la estructura de clase social y de la organización administrativa existente
entonces, ese fue el pensador, político y escritor Alexis de Tocqueville. Su
magna obra, Antiguo Régimen y Revolución (1856), es buena prueba de ello.
Con independencia de su tesis psicologista sobre las causas profundas de
los movimientos revolucionarios franceses de 1789, Tocqueville fue el único
autor que analizó intensamente la organización y la normación administrativa
de la Francia prerrevolucionaria para dejar constancia de una cuestión extre-
madamente discutida, que no era sino advertir que el derecho regulador de la
administración, no nació propiamente con la Revolución francesa, sino que
fue producto y consecuencia de la propia evolución de la organización pública
y administrativa del Antiguo Régimen.

118 
Gomez-Dégano, J. L., 1983, (Coord.), op. cit., p. 21.

80
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Como ahora veremos, Tocqueville analizó, como ningún otro autor lo

hará en esa época, una actividad administrativa y una burocracia estatutaria
que constituirá un pilar fundamental a la hora de producirse el hecho revolu-
cionario.
Tocqueville presenta una tesis continuista en relación a los hechos desen-
cadenantes de la Revolución francesa. Tesis que se basará prácticamente en la
propia existencia de unas estructuras público-administrativa y en unos usos
administrativos que no nacieron en la propia Revolución, sino que se desarro-
llaron a lo largo de la última etapa del Antiguo Régimen conjuntamente con
otras instituciones feudales. De acuerdo con su tesis, la Revolución no impri-
mió nada nuevo sobre ese aspecto. Simplemente hizo caer el feudalismo como
institución civil, pues ya ni siquiera era política, y dotó de fuerza y poder la
estructura administrativa enraizada en el régimen prerrevolucionario. Lo que
se llamará justicia administrativa, esto es, aquella que será impartida por un
órgano del poder ejecutivo frente a un súbdito (o ciudadano) y por la que se
dilucidará una cuestión de interés o utilidad pública, es una práctica ya propia
del Antiguo Régimen tardío, y no una actividad ex novo que naciera de la Ad-
ministración revolucionaria.
Nos cuenta Tocqueville que, en la Francia prerrevolucionaria del si-
glo xviii, la mayoría de los oficios burocráticos eran comprados por la nueva
burguesía (propietarios territoriales), cuyo principal fin será abandonar el ám-
bito rural, el cual se encontraba bajo el aplastante yugo de los injustos impues-
tos. Esta nueva clase social burocrática se fue enfrentado con la nobleza. Esta
realidad social es la característica propia del «Estado absoluto administrativo»
de corte centralizadora. El nacimiento y acrecentamiento del poder burocráti-
co y administrativo, junto con la concentración de los poderes territoriales en
la sola persona del rey y la delimitación territorial de la extensión de su poder
político, marcarán los pilares fundamentales y fundantes de ese Estado abso-
luto, cuyas estructuras jurídicas y administrativas servirán de base a ese nuevo
Estado que nacerá tras la Revolución, esto es, al Estado burgués de derecho.
Estos elementos atribuirán al Estado una cualidad exclusiva: el monopolio
de la producción jurídica, lo que le conllevará a acaparar el ejercicio de la fuer-
za legítima dentro de su ámbito territorial. Este monopolio otorga al Estado la
consideración de sujeto soberano, de tal modo que el Estado moderno exige un
poder exclusivo y excluyente sobre un territorio, un orden político construido
sobre una unidad territorial con una burocracia propia que, constituyéndose así
como un fin en sí mismo, encarnaría el poder en su totalidad, expresado y orga-
nizado como el aparato del Estado. Aparece así, en el Estado prerrevoluciona-
rio, una estructura burocrática basada en el carácter impersonal y objetivo de las

81
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

relaciones entre el Estado y los súbditos, relaciones que ya solo podrán ser re-
guladas a través de instituciones, es decir, a través de ficciones o abstracciones
que operen en la vida política y jurídica por encima de las personas. El burócra-
ta se perfila ahora como el servidor no ya de un señor, sino de unas instancias
administrativas que son las encargadas de ejecutar la voluntad y las decisiones
del Estado. Nos hallamos ante el Estado administrativo en todo su esplendor.
Podemos decir, por tanto, que el Estado moderno se presenta como Estado
absoluto, dotado de una maquinaria administrativa en la medida en que encon-
tramos a disposición del príncipe un instrumento operativo nuevo: la moderna
burocracia, consistente en un aparato que actúa de manera racional y eficiente
en vistas a un objetivo directamente dependiente de él. El Estado se constituye,
por tanto, como una gran maquinaria con múltiples engranajes, cada una de las
cuales, para funcionar, necesitan de un procedimiento, una serie de pautas enla-
zadas entre sí que parten de un centro común, el soberano. A partir de entonces,
el concepto de Estado irá unido al término de burocratización administrativa.
Junto al poder de mandar, estará el poder de procesar; junto al poder de decidir,
se hallará el poder de ejecutar. No solo gozará de poder la cabeza, sino también
el cuerpo del Estado. El objetivo último del Estado moderno-administrativo,
como aparato para la gestión del poder, no será otro que intentar mantener la
paz interna del país, la eliminación del conflicto social y la normalización de las
relaciones de fuerza. Es por ello por lo que se fortalece en su estructura, porque
se centraliza y se uniforma. En este sentido, nos dice Tocqueville:
«[…] En el siglo xviii, la administración pública estaba ya, como se podrá
ver leyendo este libro, muy centralizada, y era muy poderosa y prodigiosamente
activa. Siempre se la veía atareada en ayudar, en prohibir o en permitir. Tenía mu-
cho que prometer y mucho que dar. Influía ya de mil maneras, no solamente en la
marcha general de los asuntos, sino también en la suerte de las familias y en la vida
privada de cada ciudadano. Además, no daba publicidad a sus gestiones, lo que
hacía que no temiera acudir a ella para exponer incluso las más secretas lacras»  119.

Toqueville señalará, principalmente, tres cuestiones que, originadas en el

Antiguo Régimen, servirán de causa importante y profunda en los movimien-
tos revolucionarios que harían nacer lo que Von Mohl (1813) llamará Estado
de derecho, y Carl Schmitt (1927) Estado liberal y constitucional de derecho.
La primera cuestión que analiza en profundidad es que la ya citada centraliza-
ción administrativa era una institución propia del Antiguo Régimen, y no una
obra de la Revolución ni del Imperio napoleónico. (capítulo II, libro segundo).

119 
Tocqueville, A., 1856, p. 73.

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 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Tocqueville sostendrá la tesis de que la centralización administrativa en

absoluto fue una conquista de la Revolución, sino un producto del Antiguo
Régimen que vino a sobrevivir a aquella, ya que era lo único que podía acomo-
darse al nuevo estado social que la Revolución creó. El autor, para acreditar su
argumento, analizará lo que llamará países de elección, separándolos de los
que denomina países de estados, que serían aquellas provincias francesas que
se administraban, o más bien tenían apariencia de administrarse por sí mismas
en algunos aspectos  120. Teniendo en cuenta estas provincias con cuerpos elec-
tivos, Tocqueville advertirá que la antigua administración del reino (francés),
propia del Antiguo Régimen, en todas ellas aparece una diversidad de leyes y
de autoridades, una maraña de poderes. Toda Francia estaba cubierta de cuer-
pos administrativos y de funcionarios aislados que no dependían unos de otros
y que tomaban parte del Gobierno en virtud de un derecho que habían compra-
do y que no se les podía quitar.
Como consecuencia de la indivisión de poderes propias de esa época, el
pensador nos resalta que muchos tribunales de justicia tomaban parte indirecta
en el poder legislativo: tenían derecho a promulgar reglamentos administrati-
vos, que eran obligatorios dentro de los límites de su competencia. A veces se
enfrentaban a la administración propiamente dicha, censuraban francamente
sus medidas y desautorizaban a sus agentes. Simples jueces dictaban ordenan-
zas de policía en las ciudades y burgos de su residencia. Se había creado lo que
luego tanto se aborrecerá, que será «un gobierno presidido por los jueces»,
cuya crítica más feroz la realizará Mirabeau en plena revolución.
En cuanto a la administración de las ciudades, nos manifiesta Tocqueville
que tenían constituciones muy diversas. Sus magistrados llevaban diferentes
nombres y extraían sus poderes de diferentes fuentes: en un sitio había un al-
calde, en otro, cónsules, en otros, síndicos. Algunos eran elegidos por el rey,
otros por el antiguo señor, otros por el príncipe vitalicio  121. Todos estos pode-
res intermedios y atomizados eran antiguos poderes feudales, pero en medio
de todos ellos, advertirá Tocqueville, se irá estableciendo poco a poco algo
comparativamente nuevo, transformado y transformador.
Describe el pensador:
«En el centro del reino y cerca del trono se había formado un cuerpo admi-
nistrativo de singular poderío, en el seno del cual se concentraban todos los pode-
res de una manera nueva: el Consejo del Rey. Su origen era antiguo, pero la mayor
parte de sus funciones eran de fecha reciente. Lo era todo a la vez: tribunal supre-

120 
Tocqueville, A., 1856, pp. 120-130.
121 
El hijo menor o hermano del soberano.

83
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

mo de justicia, porque tenía el derecho de casar las sentencias de todos los tribu-
nales ordinarios; tribunal superior administrativo, porque de él dependían en últi-
ma instancia todas las jurisdicciones especiales. Como consejo de Gobierno
ejercía, además, con el beneplácito del rey, el poder legislativo, pues discutía y
proponía la mayor parte de las leyes y fijaba y repartía los impuestos. Como con-
sejo superior de administración le correspondía establecer las normas generales
que debían seguir los agentes del Gobierno. También decidía los asuntos impor-
tantes y supervisaba los poderes secundarios. Todo desembocaba en él y de él
partía el movimiento que se comunicaba a todo. Sin embargo, carecía de jurisdic-
ción propia. El rey era el único que decidía, aun cuando el consejo pareciera pro-
nunciar sentencia. Aunque diera la impresión de administrar justicia, solo estaba
compuesto por consejeros, como decía el parlamento en una de sus advertencias»  122.

Siendo este órgano central y centralizador el que acaparará por fuerza

real los poderes estatales como mímesis de lo que se estaba produciendo en el
centro del reino, como representante de este consejo central, se encontraba un
cuerpo único de funcionario que cada vez fue aglutinando más poder. Éstos
eran los inspectores generales (controleur general). La marcha ordinaria de
los asuntos internos dependía de los inspectores generales; éstos habían ido
asumiendo, poco a poco, la dirección de todos los asuntos que suscitaban cues-
tiones pecuniarias, es decir, la administración pública casi por entero.
El nuevo poder en la provincia lo representaba el intendente. Este poder
administrativo chocaba con los antiguos poderes nacidos del Antiguo Régi-
men, como los gobernadores provinciales. Señores de la realeza feudal, con
cargos hereditarios que se vieron desplazados por este nuevo poder burocráti-
co, cuya actividad administrativa activa y contenciosa dirigía la vida de la
provincial en nombre del Consejo del rey, por eso eran llamados también co-
misarios destacados. Ejercían, por tanto, al mismo tiempo, y en primera ins-
tancia, de administración y de juez.
Junto y subordinado a los intendentes, se hallaba el subdelegado. Dice
Tocqueville que el intendente era, de ordinario, una persona ennoblecida; el
subdelegado siempre era un plebeyo. No obstante, representaba por completo al
Gobierno en la pequeña circunscripción que le estaba asignada, del mismo
modo que el intendente en la provincia. El subdelegado estaba sujeto a éste,
como éste estaba sometido al ministro del gobierno del rey  123. Estos nuevos
poderes administrativos, que ya habían nacido de un centro común uniforme,
aunque todavía estaban eclipsados por la aristocracia feudal, serán los protago-

122 
Tocqueville, A., 1856, p. 122.
123 
La figura gubernativa que en nuestros días más se parece a las que estamos describiendo es la de
los delegados del Gobierno y subdelegados en las provincias, con la diferencia de que aquellos gozaban
de la potestad de llevar a cabo funciones de administración activa y contenciosa (justicia administrativa).

84
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

nistas de un cambio en los usos y en la práctica administrativa, sobre todo en el

plano impositivo (exigencia y recaudación de impuestos feudales: la talla, ca-
pita y el vigésimo), que preparará el nuevo Estado que nazca de la Revolución.
La segunda gran cuestión que Tocqueville estudia con detalle en la refe-
rida obra es lo que hoy se denomina tutela administrativa, llegando a la con-
clusión de que también era una institución propia del Antiguo Régimen (capí-
tulo III, libro segundo).
En esta parte, el pensador se concentra en el gobierno de las ciudades. En
este aspecto, nos manifiesta Tocqueville, que es difícil determinar con exactitud
cómo se gobernaban todas y cada una de las ciudades en la Francia del s. xviii  124.
En 1764, el Gobierno del rey emprendió la tarea de redactar una ley general
sobre la administración de las ciudades a fin de uniformar administrativamente
su gestión. El autor manifiesta que, frente a la apariencia en la distinción en su
administración, en el fondo todas se gestionaban igual. Lo más frecuente era
que el gobierno de la ciudad estuviera confiado a dos asambleas. Tal era el caso
de las ciudades grandes y de algunas pequeñas. La primera asamblea estaba
compuesta por oficiales municipales, más o menos numerosos según los luga-
res. Era el poder ejecutivo del municipio, el cuerpo de la villa  125. Sus miembros
ejercían un poder temporal y eran nombrados por elección allí donde el rey la
había establecido o la ciudad había podido redimir los oficios. No había orden
jerárquico entre ellos. La administración era colectiva. El alcalde era el presi-
dente de la villa, y no el administrador de la ciudad. La segunda asamblea, que
se llamaba asamblea general, elegía el cuerpo de la villa donde todavía se cele-
braban elecciones e intervenía en un gran elenco de asuntos.
En el s. xv, la asamblea general estaba constituida por todo el pueblo, y
era este quien elegía a los oficiales municipales. Para cuestiones importantes,
estos oficiales consultaban al pueblo. En el s. xviii, esta asamblea dejará de ser
de participación directa para convertirse en una asamblea representativa. Aun-
que, advierte Tocqueville, que ésta no estará constituida ya por miembros ele-
gidos por todo el pueblo, sino solo por los notables (nobleza y burguesía), al-
gunos de los cuales figuran en ella por derecho propio y los demás como
representantes de corporaciones y cofradías profesionales.
A medida que avanza dicho siglo, la asamblea queda constituida solo por
burgueses que ocupan sus puestos por derecho propio (oficium) y nada queda
de la representación de otras clases profesionales que también emparentaban
con la burguesía, como podían ser los artesanos. Esta forma de administrar la

124 
Tocqueville, A., 1856, p. 133.
125 
Tocqueville, A., 1856., pp. 134 y 134.

85
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

ciudad, que había degenerado en una pequeña oligarquía, empieza a chocar

con el poder burocrático y administrativo que representan el inspector general
y el subdelegado. Y a este poder no le queda más remedio que someter a su
decisión, a su nueva actuación, la administración de estas ciudades.
Manifiesta Tocqueville que no había disposición de una ciudad que no
chocara con alguna medida acordada por el Consejo y, por tanto, tutelada ad-
ministrativamente por el inspector general y el subdelegado. La autonomía
política de las ciudades había quedado reducida a una muy pequeña autonomía
administrativa supervisada por los delegados del poder central administrativo.
Esta misma forma de intervención administrativa también se observará en
otros niveles de administración territorial semejantes, como en las aldeas.
Nada cambia. Todos se someten al centralismo administrativo.
Dice Tocqueville:
«Bajo el Antiguo Régimen, igual que en nuestros días (1856), no había en
Francia ciudad, burgo, pueblo, aldea, por pequeña que fuese, hospital, fábrica,
convento ni colegio que pudiese tener voluntad independiente en sus asuntos
particulares, ni administrar según su deseo sus propios bienes. Entonces, igual
que ahora, la administración tenía a todos los franceses bajo su tutela, y si la in-
solencia de esta expresión todavía no se había revelado, ya existía al menos la
realidad que expresaba»  126.

El tercer y último tema que Tocqueville desarrolló y analizó en relación a

las estructuras profundas administrativas prerrevolucionarias, demostrando que
instituciones y prácticas administrativas que parecían haber nacido con el espíri-
tu y voluntad de la Revolución, habían brotado y existido plenamente en el An-
tiguo Régimen, fue la propia justicia administrativa (capítulo IV, libro segundo).
El autor nos revela cómo en la Europa del Antiguo Régimen no existía
país en donde los tribunales ordinarios dependieran menos de la administra-
ción pública como en Francia. Aunque también señala la gran cantidad de tri-
bunales excepcionales que rompían con esa jurisdicción «ordinaria». Esta se-
paración absoluta entre rey y justicia hacía que aquel no pudiera intervenir en
el destino de los jueces, no podía revocarlos ni cambiarlos de sede, ni siquiera,
por lo general, elevarlos de categoría; al respecto señala el pensador:
«[…] En una palabra, como no lo sujetaban ni por el miedo ni por la ambi-
ción, muy pronto se sintió molesto por esta independencia»  127.

126 
Tocqueville, A., 1856, p. 144.
127 
Tocqueville, A., 1856, p. 143.

86
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Esta independencia judicial sobre los asuntos públicos había provocado,

según Tocqueville, el ir sustrayendo de esa jurisdicción ordinaria los asuntos
que le interesaba directamente al poder real e ir creando, de forma paralela, un
uso particular de una justicia administrativa, a través de tribunales más depen-
dientes del poder ejecutivo pero que ofrecieran a los súbditos cierta apariencia
de justicia sin que al rey le inspirara el más mínimo temor a la acción de éstos.
Siendo esta su semilla, pone al descubierto el autor que en todo el s. xviii,
bajo el reinado de la monarquía absoluta francesa, no había edicto o declara-
ción publicada por el rey que, tras su parte regulatoria, en la dispositiva, no
llegara a decirse que toda impugnación a que pudiera dar lugar, así como los
procesos que se generaran al respecto, serían exclusivamente planteados ante
los intendentes y ante el Consejo, prohibiendo poder conocer de estas causas a
los tribunales ordinarios.
Dejemos hablar a Tocqueville al respecto:
«Esta era la formula ordinaria. En las materias reguladas por leyes o cos-
tumbres antiguas en que no se había tomado la precaución, el consejo interviene
continuamente por vía de avocación, sustrae de las manos de los jueces ordina-
rios el asunto que interesa a la administración y se lo reserva. Los registros del
consejo están llenos de decretos de avocación de esta clase. Poco a poco, la ex-
cepción se generaliza y el hecho se transforma en teoría. Se establece, no en le-
yes, sino en el espíritu de quienes las aplican, como máxima de Estado, que todos
los procesos en los cuales se mezcle un interés público, o que nazcan de la inter-
pretación de un acto administrativo, no son de la incumbencia de los jueces ordi-
narios, cuya única misión es sentenciar entre interés particulares. En esta materia,
nosotros no hemos hecho más que encontrar la fórmula; la idea pertenece al An-
tiguo Régimen»  128.

Esa justicia administrativa de la que derivará la jurisdicción contencioso-

administrativa nace a propósito de cuestiones litigiosas relacionadas con la
exacción de los impuestos, que son competencia exclusiva del intendente y del
Consejo. Lo mismo ocurría con otros sectores públicos como la policía, el
transporte y los vehículos públicos, las vías de comunicación, la navegación de
los ríos... Es ante los tribunales administrativos donde se evacuan todos los
procesos en los que la autoridad pública está interesada. Tocqueville señala
que los intendentes velan con gran celo porque esta jurisdicción excepcional y
administrativa se extienda sin cesar; se informa al inspector general y estimu-

128 
Tocqueville, A., 1856, p. 144.

87
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

lan el Consejo real. La razón que ofrece un miembro del Consejo para obtener
la avocación de un asunto público se manifiesta en el siguiente pasaje del libro:
«El juez ordinario está sometido a reglas fijas, que lo obligan a reprimir un
hecho contrario a la ley, pero el consejo siempre puede derogar las reglas con una
finalidad útil»  129.

En otras palabras, el Consejo va asumiendo asuntos que considera de su

interés por el hecho de no estar sujeto a ninguna ley, a ninguna medida, inclu-
so las dictadas por él mismo. Es la expresión más clara del despotismo ilustra-
do propio de la época que comentamos. Esta forma de proceder le conducirá a
avocar asuntos que nada tienen que ver con el interés público. El interés parti-
cular de los partícipes del conflicto le procurará que sea conocido por ese ór-
gano administrativo todopoderoso al que nada le ata.
Por último, y al son de lo expuesto, me parece de gran relieve, por su
descripción gráfica, el siguiente argumento que desarrolla Tocqueville al final
de este capítulo referido a la justicia administrativa.
El gran pensador describirá lo siguiente:
«Los legistas modernos nos aseguran que, en materia de derecho administra-
tivo, se ha hecho un gran progreso desde la Revolución: anteriormente, afirman, los
poderes judiciales y administrativos se confundían entre sí; pero, más tarde se los
separó poniendo cada uno en su sitio. Para apreciar bien el progreso de que aquí se
habla, no hay que olvidar nunca que si, por una parte, el poder judicial en el Anti-
guo Régimen se extendía sin cesar más allá de la esfera natural de su autoridad, por
otra, nunca la llenaba por completo. Quien considere una de estas dos cosas sin la
otra no tendrá más que una idea incompleta y falsa del tema. Tan pronto se permitía
a los tribunales dictar reglamentos de Administración Pública, lo que estaba mani-
fiestamente fuera de su incumbencia, como se les prohibía juzgar verdaderos pro-
cesos, lo que equivalía a excluirlos de su dominio propio. Verdad es que nosotros
hemos expulsado a la justicia de la esfera administrativa, donde el Antiguo Régi-
men la había dejado introducirse indebidamente; pero, al mismo tiempo, como bien
puede verse, el Gobierno se ha ido introduciendo sin cesar en la esfera natural de la
justicia; y nosotros lo hemos consentido, como si la confusión de poderes no fuera
tan peligrosa en este aspecto como en el otro, e incluso peor; porque la intervención
de la justicia en la administración no perjudica más que a los asuntos, mientras que
la intervención de la administración en la justicia corrompe a los hombres y tiende
a hacerlos a la vez revolucionarios y serviles»  130.

En definitiva, Tocqueville acreditó, como nadie entonces, que aquello

que parecía que había sido inventado absolutamente por la Revolución france-

129 
Tocqueville, A., 1856, p. 144.
130 
Tocqueville, A., 1856, p. 145.

88
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

sa y el Imperio, particularmente la organización administrativa sobre la que

descansaba la nueva concepción del Estado liberal de derecho que brotó de
aquellas fuerzas, fue propia y particular del Antiguo Régimen. Lo antiguo y lo
nuevo se dieron la mano, orillando la revolución que en medio surgió.
La centralización y concentración administrativa, la tutela de los niveles
administrativos territoriales superiores sobre los inferiores y, por último, la justi-
cia administrativa, es decir, la emanada del poder ejecutivo y de su instrumento
racional burocrático de decisión, imposición y regulación, la administración pú-
blica, nacieron y evolucionaron en el s. xviii, esto es, durante la última etapa del
Antiguo Régimen, siendo por tanto éste, el generador y portador real y verdadero
de la semilla de lo que hoy se conoce como derecho administrativo continental  131.

1.2 MARCO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

PRECONSTITUCIONAL REGULADOR DE LA EJECUCIÓN DE
LAS SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS. BREVE
APROXIMACIÓN HISTÓRICA

1.2.1  L
 a potestad ejecutoria como presupuesto necesario para la
existencia de un poder jurisdiccional real. Su aparición en la
evolución normativa de la jurisdicción contencioso-administrativa
española

En las reflexiones anteriores, se ha pretendido reflejar la separación con-

ceptual entre función jurisidiccional y potestad jurisdiccional  132. Ya se indicó
que, si bien la primera actúa como actividad intelectiva aplicando el derecho y

131 
No se ha pretendido con este apartado hacer un análisis exhaustivo de los orígenes del derecho
administrativo francés o continental (droit administratif, locución que se acuñará bien entrado el s. xix), y
más concretamente de la Justicia Administrativa, cuestión que, como ya advertía Voltaire, era un tema
amplio y discutido que se había polarizado en dos grandes corrientes. No obstante lo anterior, se estima
suficientemente probada la existencia de la tesis continuista sobre la aparición de ese sector del ordena-
miento jurídico. Para un conocimiento más detallado sobre este concreto asunto, nos remitimos a: García
de Enterría, E., 2005, pp. 51 y ss.; Muñoz Machado, S., 2011, pp. 42 y ss.; Mina Apat, M. C., 1998,
Revista de Historia Gerónimo Urtaiz, pp. 5-13; Simard, A., 2017, The Tocqueville Review/La Revue Toc-
queville, pp. 284 y ss.; Reinhard, M., 1960, Annales Historiques de la Révolution Française, pp. 257 y
ss.; Jaume, L., 1991, Revue française de science politique, pp. 739-755; y Cassese, S., 2014, pp. 23-74.
Y, en concreto, se recomienda: Cédric, G., 2001, «¿Existe una Justicia Administrativa antes de la Revo-
lución Francesa? La Jurisdicción administrativa local durante el Antiguo Régimen en Francia», en Cha-
mocho Cantudo, M. A. (Dir. y Coord.), pp. 27-53.
132 
No se habla ni se distingue en este apartado entre potestad jurisdiccional ordinaria o constitucio-
nal, por cuanto que, en ambos casos, la relevancia de la coacción legítima legal es condición necesaria para
que puedan definirse como «potestades» juridificadas.

89
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

creando derecho judicial  133, la segunda transforma la función en una potestad

pública caracterizada por la fuerza y la coacción legal de la decisión adoptada
judicialmente.
La función de decir el Derecho, esto es, la judicación, es una actividad
que los órganos jurisdiccionales comparten con otros órganos del Estado o,
más concretamente, con otros órganos de la Administración pública. Sin em-
bargo, la función pública de decir el Derecho se transmuta en potestad juris-
diccional exclusiva y excluyente, cuando aquella legitimada constitucional-
mente le es reconocida, propiamente, a unos órganos estatales con aspiración
de garantía de independencia e imparcialidad, a los cuales se le atribuye una
función legal a la que se le suma la fuerza legítima de la ejecutoriedad estatal,
con el único propósito de imponer el Derecho correcto. Sin éste presupuesto
necesario, no hay potestad y, sin este atributo, no puede haber poder.
La potestad jurisdiccional se constituye como una auténtica potestad pú-
blica originaria  134133 cuya principal característica no es la normación deciso-
ria del conflicto de intereses que se plantea ante el órgano competente, sino la
imposición de la resolución judicial a la voluntad obstativa mediante la coac-
ción jurídica legítima. Es, por tanto, potestad porque es una función pública
dotada de imperium. Y se halla dotada de esa fuerza legal exorbitante, por

133 
Hoy queda fuera de toda duda que los jueces y tribunales crean derecho a través de la jurispru-
dencia, entendida esta en sentido amplio y no estricta y circunscrita a la emanada exclusivamente del
Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código Civil). Es reconocido en la práctica forense que, una vez llevada a
cabo una determinada interpretación del derecho por parte de los juzgados o tribunales de instancia, a fin
de posibilitar la mayor uniformidad interpretativa posible y con ello garantizar el principio de seguridad
jurídica, es mantenida en el tiempo hasta ser desautorizada por un órgano jurisdiccional superior o por
cambio de las circunstancias que posibilitaron esa respuesta judicial. No obstante, la consideración de que
el juez crea derecho (no nos estamos refiriendo al sistema jurídico anglosajón basado en el Common Law
y el Judicial Review), como bien indica Peces Barba, G., en los años 80 todavía era discutida por la doc-
trina internacional, aunque empezaba a abrirse paso por las aportaciones de Bulöw, Rúmelin, Zitelmann,
Wieacker, Marcic, Forsthoff y Bachof en la doctrina germana; Carré de Malberg, Dabin, Marty, Villey,
Virally, Belaid, en la francesa; Santi Romano, en la italiana, y Felipe Clemente de Diego, Puig Butau,
Dualde, De Buen, Manresa, D’ors, Reacasens Siches, Tomás Ogayar y de la Vega en España. En España,
los primeros debates al respecto pueden verse en: Castan Tobeñas, J., 1954, Revista General de Juris-
prudencia y Legislación; De Diego, F. C., 1941, El Derecho Judicial, Discurso Inaugural en la Real
Academia de Jurisprudencia, Madrid. Ogayar y AyllóN, T., 1975, Creación Judicial del Derecho, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid; De la Vega Benayas, C., 1975, Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, pp. 165 y ss, Peces-Barba, G., 1981, p. 158.
134 
Gamero Casado, E., 2015, pp. 27-31. Para nuestro estudio se revela muy interesante la obra
colectiva dirigida por el mismo profesor: La Potestad Administrativa. Concepto y alcance práctico de un
criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, pp. 51-153. Se dice lo anterior por cuanto
que, en la obra se determina que la ejecutoriedad no es un elemento estructural de la potestad administra-
tiva como lo son la unilateralidad, el sometimiento al principio de legalidad, su configuración como un
deber legal o la satisfacción del interés público. Sin embargo, frente a estos postulados, la potestad juris-
diccional, sin la fuerza de la ejecutoriedad, sería una potestad «presque null», es decir, esencialmente nula
por vacía de eficacia.

90
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cuanto que, con carácter inmediato, su objetivo constitucional es la resolución

de intereses en conflicto para garantizar la paz social, pero con carácter media-
to su fin no solo es el mantenimiento constitutivo del Estado de derecho, sino
la aceptación, credibilidad y afectación del cuerpo social a lo que éste repre-
senta, permitiendo, por tanto, un flujo continuo de legitimidad social de la que
deben gozar los órganos e instituciones estatales llamados a materializar la
Justicia legal. En el sentido expuesto, la intuición de Pascal será muy clara en
este tema cuando dice:
«[…] Hay que poner juntas a la justicia y a la fuerza, y para eso hay que
hacer que lo que es justo sea fuerte, o que lo que es fuerte sea justo...»  135.

La Constitución de 1978 dio buena prueba de ello. Bajo el epígrafe del

Título VI: «Del Poder Judicial», regula la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE)
y, con ella, los atributos y garantías que debe poseer la administración de justicia
y los miembros que la integran (arts. 117.1, 117.2 y 118 de la CE) para el desa-
rrollo de su función constitucional en la labor de satisfacción de la justicia distri-
butiva  136.
El legislador constituyente, al regular la potestad jurisdiccional, incluyó
los dos elementos necesarios e interrelacionados para que la iusdictio no solo
fuera iusdicare, esto es, incluyó el elemento de autoridad (juzgar) junto al ele-
mento de potestad (hacer ejecutar lo juzgado  137) quedando, por tanto, subsu-
mida la función de judicación en la potestad de jurisdicción. La potestad juris-
diccional quedaba, así, conformada constitucionalmente. Los jueces y
magistrados no solo resuelven por procesos lógicos-deductivos pretensiones
materiales ejercitadas jurídicamente, ex legum auctoritate, sino ex legum impe-
rium. Ambas condiciones constituyen la potestad jurisdiccional. La segunda
sin la primera es un poder despótico y antidemocrático; la primera sin la se-
gunda es solo actividad y función, desarrollo escolástico de la interpretación
correcta del derecho.
No manifiesto nada nuevo si advierto que la potestad jurisdiccional fren-
te a la Administración pública ha sido, durante mucho tiempo, simplemente
función judicial. Los esfuerzos de los grandes maestros de la doctrina adminis-

135 
Peces-Barba, G., 1981, p. 16.
136 
En desarrollo de este Título de la Constitución de 1978, la Ley Orgánica 6/1985, de 4 de julio, del
Poder Judicial, reproducirá, en sus primeros ocho artículos, lo definido constitucionalmente sobre la po-
testad jurisdiccional.
137 
Potestad jurisdiccional tanto en la vertiente de juzgar como de hacer ejecutar lo juzgado, atribui-
da en exclusiva, consecuentemente, a los jueces y tribunales. Acerca de esta doble exigencia prevista en el
artículo 117.3 CE, puede verse: González Pérez, J., 1984, pp. 43 y ss.

91
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

trativista por considerar que los principios constitucionales «normalizaban»  138

la potestad jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo chocaban
con la propia regulación legal y procesal existente para ese orden jurisdiccio-
nal (art. 103 de la LJCA de 1956), sin perjuicio de la persistencia de determi-
nados privilegios legales por virtud de los cuales tanto el patrimonio como lo
caudales públicos se hacían impunes a las órdenes de ejecución judicial para
materializar sentencias de condena de pago de cantidades liquidadas. El juez
carecía de fuerza coactiva en el orden contencioso-administrativo y, por tanto,
carecía de potestad legal para «hacer ejecutar lo juzgado».
Esta falta de presupuesto suprimía no solo la fuerza coactiva del cumpli-
miento de una sentencia, sino también el propio imperium iuris característico
de la propia norma jurídica, convirtiendo ésta en una norma dispositiva como
si de una regla moral se tratara. La Administración tenía el deber de cumplir
con la sentencia, pero este mandato no pasaba de ser una regla imbricada en el
espacio de una ética pública donde los gestores debían poseer la consciencia
de cumplir con las sentencias condenatorias. Fuera de este espacio, la Ad-
ministración se hallaba exenta de los poderes constituidos cada vez que aque-
lla orillaba el cumplimiento de una sentencia condenatoria, conformándose
como un poder constitucionario  139 al margen de los poderes creados por el
orden constitucional.
La entrada en vigor de la Constitución de 1978 desplazó y derogó mate-
rialmente todos aquellos preceptos legales que se oponían u obstaculizaban el
ejercicio de la potestad jurisdiccional como un poder público propio y exclusi-
vo de los jueces y tribunales. Correspondían a estos, en exclusiva, hacer ejecu-
tar lo juzgado. Sin embargo, es dable considerar que la redacción del texto
constitucional trasluce que el poder judicial, en su vertiente de potestad juris-
diccional, debe utilizar los medios que le presta el poder ejecutivo para «hacer
ejecutar lo juzgado». El poder judicial carece de medios propios para hacerlo,
es por ello por lo que el texto constitucional no manifiesta que la potestad ju-
risdiccional consista en «ejecutar lo juzgado», sino en «hacer» que se ejecute
lo juzgado.
Esa forma verbal nos advierte que el poder judicial no ejecuta, sino que
obliga a ejecutar, hace ejecutar lo decidido en la resolución judicial, y esa com-
pulsión para su cumplimiento ejecutivo la lleva a cabo a través de los medios

138 
García de Enterría, E., 1987, Documentación Administrativa, p. 11.
139 
Emmanuel Sieyes llamó poder constitucionario a todo aquel poder extraordinario constituido
fuera de los límites de los poderes constitucionales. Así, desde un punto de vista del derecho constitucio-
nal, se puede distinguir entre: poder constituyente, poder constitucional, poder constituido y poder consti-
tucionario. Para saber más: Sieyes, E., 1789, p. 111.

92
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

que le ofrece el poder estatal que goza de la fuerza legítima, es decir, del poder
ejecutivo. En dicha fase, poder ejecutivo y poder judicial se unen, de ahí los
problemas que surgen cuando el segundo requiere al primero para que cumpla
con una sentencia que va en contra de sus intereses  140.
No obstante lo anterior, esta prestación de medios coactivos legítimos no
transmuta la naturaleza jurídica de los actos que se dictan en el proceso de
ejecución. Como más adelante tendremos ocasión de exponer, los actos admi-
nistrativos que pudieran dictarse en cumplimiento del mandato judicial son
materialmente judiciales, aunque formalmente administrativos. La causa del
acto, como elemento constitutivo del mismo, deriva de la fuerza del cumpli-
miento, propia del mandato judicial. El procedimiento de cumplimiento, el
cauce administrativo que se formalice al efecto. Esto es, son actos de la Admi-
nistración, y no propiamente actos administrativos que traen causa de la fuerza
jurídica de la potestad jurisdiccional. La Administración no actúa ahora como
sujeto público en el ejercicio de sus potestades públicas, sino como cumplidor
de un deber legal y constitucional que le obliga a estar sometida al principio de
legalidad y, con él, a lo decidido por los órganos constituidos a ejercer la po-
testad jurisdiccional. De ahí que la Administración deba servir con objetividad
a los intereses generales (art. 103 de la CE), pero debiendo llevar a cabo esta
función «servicial»  141 con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, o lo que
es lo mismo, acatando no solo las normas legales, sino también a quienes están
investidos constitucionalmente para decir cuál es la corrección del derecho, sin
que aquel, por estar llamado a satisfacer un interés general (más bien llámese
público), pueda apartarse y soslayar lo exigido en una sentencia judicial  142. El
Estado, por tanto, goza del privilegio de ser el titular de toda la fuerza legal, en
toda su extensión, pero a cambio tiene la carga y el deber de actuar conforme
y limitado por ella. Esa es su responsabilidad y ese, también, es su deber: hacer
cumplir la ley dentro de la ley.
La línea argumental que exponemos es recogida por uno de los padres
del Derecho administrativo francés, Luis Antonio Macarel que, siguiendo la
tradición francesa de separar Administración pública de la Administración de

140 
No es objetivo de esta investigación, pero es conocida en la práctica forense la enorme dificultad
de ejecutar una sentencia condenatoria contra la Hacienda estatal. En este sentido, la Audiencia Nacional
puso de relieve dicha dificultad y la obligación, a pesar de todo, de dar cumplimiento al mandato judicial
(SAN 12/06/2015, rec. 301/2012).
141 
Dicha expresión es es atribuida al profesor José Luis Villar Palasí. La concepción servicial y
vicarial de la Administración pública puede verse en: Martín Rebollo, L., 1992, Revista de Derecho
Político, pp. 51-82. Ese carácter servicial de la Administración también se destaca en la tesis doctoral de
Vilela PascuaL, M. L., 2017, p. 20.
142 
En nuestro mismo sentido, Tornos Mas, J., 1998, REDA, p. 717.

93
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

justicia, bajo el criterio constitucional antecesor de la aplicación del principio

de separación de poderes, distinguió, dentro de la función constitucional de
ejecución de las leyes, dos ramas  143 distintas, a saber: aquella que tenía como
objeto la acción y la persuasión y aquella que tenía como objeto la decisión y
la fuerza.
Tomando esta dicotomía, sin separarse mucho de lo ya expuesto por
Montesquieu, y recogiendo esta última especie de aplicación legal, dividió el
poder ejecutivo en administrativo y en poder judicial. Al primero le asignó el
poder de resolver los conflictos públicos, esto es, la aplicación de la norma
contra la Administración pública. Esta se reservaba en exclusiva el poder de
resolver aquellos conflictos donde la ley debía ser aplicada contra el sujeto
político-administrativo. Los negocios públicos son competencias del poder
público. Al poder judicial (potestad jurisdiccional) se le reservaba la facultad
de resolver los conflictos entre particulares, resolución de intereses privados
que no afectaban al interés público. La diferencia entre ambas subpotestades
estribaba en que una era acción y ejecución, y la otra era solo decisión o decla-
ración. Cuando requería la presencia de la fuerza legal, el poder ejecutivo le
cedía su maquinaria administrativa, de lo que resultaría la justicia en su ver-
tiente de administración ejecutiva.
De lo expuesto, podemos estimar que «hacer ejecutar lo juzgado» es el
presupuesto necesario para que la jurisdicción sea una auténtica potestad pú-
blica dotada de imperium, o lo que es lo mismo, dotada de la fuerza legal ne-
cesaria para imponer sus decisiones contra los sujetos públicos. Es el presu-
puesto básico para la existencia de la potestad jurisdiccional y condición
básica para la existencia del Estado de derecho.
Durante largo tiempo la actividad jurisdiccional contra la Administración
pública solo fue «función». La jurisdicción carecía de potencia para exigir a la
administración el cumplimiento de las sentencias que le fueran desfavorables.
La Ley Santamaría de Paredes de 1888 fue un claro ejemplo de lo que deci-
mos. Tras un periodo histórico donde lo «contencioso-administrativo» es defi-
nido por García de Enterría como de «vicalvarada»  144, la Ley Santamaría en su
artículo 84 atribuía al Gobierno la discrecionalidad de suspender la ejecución
de las sentencias bajo el criterio de la salvaguarda del siempre maleable con-
cepto del «interés público». La tímida judicialización de la jurisdicción con-
tencioso-administrativa a través de la Ley de Maura de 5 de abril de 1904, que
se limitó a reorganizar orgánicamente quiénes serían los llamados a resolver

143 
Macarel, M. L. A., 1843, pp. 78-86.
144 
García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., 1977, p. 468.

94
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

los conflictos surgidos en esta materia, creando ya una jurisdicción especial,

pero no excepcional ni gubernativa, no tuvo ningún adelanto más en cuanto a
ejecución de sentencias.
Tras la suspensión de la jurisdicción contencioso-administrativa por obra
y gracia de la Guerra Civil, se intentó acabar con la dispersión legislativa a
través del Texto Refundido de la Ley Contencioso-Administrativa de 8 de fe-
brero de 1952, reformada en 1956 y en 1973, llegándose a un Decreto-ley de 4
de enero de 1977, que no modificó, a pesar de sus avances, la ejecución de
sentencias desfavorables contra la administración pública. Su peculiar estatus
jurídico e institucional dejaba en sus manos (art. 103 de la LJCA de 1956) la
ejecución de sentencias al órgano administrativo que hubiera dictado el acto
impugnado e incluso anulado judicialmente, sin que la jurisdicción pudiera, en
aras de «hacer ejecutar lo juzgado», despachar ejecución contra patrimonio de
la Hacienda pública. En definitiva, las sentencias dictadas solo tenían autori-
dad declarativa y, a pesar de un mayor avance en el cumplimiento de las sen-
tencias desfavorables frente al poder público ejecutivo y lo definido en el ar-
tículo 31 de la LOE de 1966, los jueces carecían de potestad ejecutiva judicial
frente a la administración pública.
El panorama brevemente señalado cambiará con la Constitución de 1978.
Esta introducirá un circuito constitucional cerrado  145 en el que el poder judi-
cial, definido en el Título VI, poseerá las garantías y la fuerza legitimadora del

145 
Lo definimos así por cuanto que la CE de 1978 cierra normativamente el bloque constitucional
relativo al poder judicial, en su función de decir e imponer el Derecho, a través de los siguientes artículos:
art. 1.1, en virtud del cual «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que pro-
mulga como valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralis-
mo político». En conexión con el mismo, el artículo 9.1 y 3 consagran, entre otros, el principio de legali-
dad como manifestación propia del Estado de derecho, ya definido. Así, se viene a consagrar que: «Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico […]
La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales,
la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». In-
disolublemente unido al Estado de derecho y al Estado de justicia se encuentra reconocido el derecho
subjetivo a obtener la tutela real, efectiva y eficiente de los tribunales de justicia, sin distinción alguna en
los órdenes jurisdiccionales sobre los que aquellos se pronuncien. Así, se viene a decir en el artículo 24.1
que: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejerci-
cio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». La
efectividad en la imposición de las sentencias que buscan la materialización de la justicia legal hace que
la norma constitucional atribuya, de forma exclusiva y excluyente, a determinados órganos estatales, no
solo la resolución de los conflictos intersubjetivos, incluidos aquellos en los que esté comprometido el
poder público y su fin justificativo, el interés público, sino también el hecho de actuar para que la sentencia
sea ejecutada en sus propios términos. En este sentido, el artículo 117.3 de la CE dispone que: «El ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corres-
ponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de compe-
tencia y procedimiento que las mismas establezcan». Y como mandato a todos los sujetos público y
privados, la CE cierra el sistema manifestando que: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resolu-

95
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

poder constituyente para constituirse como poder judicial frente al poder pú-
blico ejecutivo. Esta es la senda que seguirá la Ley Orgánica del Poder Judicial

ciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso
del proceso y en la ejecución de lo resuelto» (art. 118).
Este circuito constitucional cerrado, a pesar de que la fórmula de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»
es una vieja tradición de nuestra historia constitucional, como advierte en su obra Borrajo Iniesta, I.,
1987, p. 73; goza de una diferencia fundamental con respecto a nuestros antecedentes constitucionales, y
deriva del hecho de, no solo la existencia del citado bloque constitucional que dota a lo judicial de potestad
sino, además, porque dicho conjunto normativo se inserta directamente en nuestro ordenamiento jurídico,
siendo directamente aplicables por los jueces y tribunales. Es decir, vienen a constituirse como normas
jurídicas invocables frente a las reticencias que pudieran tener los órganos jurisdiccionales a llevar a cabo
la ejecución de sus sentencias. En este sentido, puede verse: García de EnterríA, E., La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981. Dicha obra es citada por Borrajo Iniesta en el
estudio anteriormente citado, en el que hace un pormenorizado análisis de lo que se ha considerado uno de
los primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo donde se somete la actividad administrativa a la
potestad jurisdiccional, con la especial cualidad de que se trata de un supuesto en donde la voluntad judi-
cial suple las omisiones y la pasividad de la propia administración condenada, y se hace interpretando la
LJCA de 1956 a la luz del texto constitucional referido.
La resolución estudiada en dicho artículo es el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1986,
dictado en lo que se llamó el caso del «Alcalde de Villanueva de Arosa». Igualmente, un resumen judicial
de lo expuesto podemos hallarlo en la sentencia de 11 de julio de 1989 de la Sala de lo Contencioso-Ad-
ministrativo del Tribunal Supremo, en la que en el Fundamento Jurídico 1.º vino a decir lo siguiente: «[…]
b) La efectiva tutela judicial incluye el derecho a obtener que el fallo de la sentencia se cumpla. c) La
inejecución produce un grave daño al interés público porque socava la misma base del Estado de Dere-
cho. d) La ejecución de las Sentencias es fundamental para el fortalecimiento y la realización del Estado
de derecho y, por tanto, de la justicia en el mismo. e) Los tribunales deben ejecutar las sentencias en sus
propios términos (art. 18.2 LOPJ), f) Únicamente es posible sustituir el fallo de la sentencia por una satis-
facción equivalente cuando la ejecución del mismo en sus propios términos resulte imposible. g) Los ór-
ganos judiciales deben adoptar todas las medidas posibles para hacer efectiva la ejecución. Y h) Las difi-
cultades prácticas o la inconveniencias de la ejecución no pueden impedirla, ni pueden dar lugar al
incumplimiento del fallo. […]». Fernández-Pacheco Martínez, M. T., 1996, p. 56. Con todo, y a pesar
de dichos pronunciamientos en la actualidad, los órganos judiciales se oponen a suplir (es decir, a aplicar,
entre otros, el art. 108.a) de la LJCA de 1998) la voluntad administrativa por la voluntad judicial, posibi-
litando llevar a cabo el fallo a través de sus propios medios.
Aunque se estudiará en próximos capítulos, no se trata de una cuestión de insuficiencia de medios
materiales o humanos (que desde luego existen), ni siquiera de impedimentos jurídicos (que podrían ser
mejorables), sino de una cuestión de entender que los procesos judiciales no terminan únicamente cuando se
dicta sentencia, sino precisamente cuando esta ha sido cumplida en su totalidad por quien está obligado a
ello. Ello implica una proactividad judicial y, a veces, una dirección judicial en el propio ámbito administra-
tivo donde, por fuerza constitucional y legal, el juez puede y debe suplir la voluntad de la administración,
exactamente igual que puede hacerlo en el ámbito del proceso civil (art. 708 de la LEC). Difíciles son los
casos en los que, en la práctica judicial, el juzgador no puede suplir el cumplimiento de obligaciones de hacer
(en mi opinión, en el ámbito de la organización administrativa no existen obligaciones personalísimas tal y
como las define nuestro Código civil (art. 1161) y ello por cuanto que en la organización intraadministrativa
se actúa mediante órganos o unidades administrativas, individuales o colectivas (arts. 5 y ss. de la LRJSP),
donde las cualidades personalísimas de los titulares que ocupan dichos puestos de trabajo carecen de relevan-
cia para su prestación. En estos casos, la potestad pública administrativa cede ante la potestad jurisdiccional,
y cede por cuanto que ambas no se encuentran en relación de jerarquía sino de competencia, de forma que
cuando una invade el ámbito competencial de la otra, una se desplaza en favor de la otra. En el ámbito del
conflicto judicial, la Administración no puede interponer su poder público y su maquinaria administrativa
para contrarrestar la potestad jurisdiccional. En ese momento, la Administración es un sujeto de derecho
sometido al imperio de la ley y, por tanto, al mandato judicial, debiendo ceder ante quien constitucionalmen-
te está llamado a evitar los quebrantos del Estado de Derecho, sea un sujeto privado o un sujeto público.

96
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

de 1985 y su reflejo normativo en el orden contencioso-administrativo de 1998,

actualmente vigente.
Lo expuesto es una condición imprescindible para el mantenimiento del
Estado constitucional de Derecho. La ejecución de sentencias garantiza la le-
gitimidad del legislador en su función de crear derecho legal. Sin la potestad
de ejecutar lo sentenciado, la corrección del derecho queda a merced de los
justiciables y, por lo tanto, la potestad jurisdiccional queda a expensas de las
partes del proceso.
En este sentido, González Pérez dirá que:
«Para el mantenimiento de la justa paz de la comunidad, lo que se persigue
a través de la función jurisdiccional, no basta que los tribunales dicten sentencia
declarando si la pretensión está o no fundada; es necesario que lo mandado en la
sentencia sea cumplido. Por eso ha podido afirmarse que la ejecución procesal
constituye, en cierto sentido, el punto culminante de la realización del derecho»  146.

Esta potestad de hacer ejecutar la sentencia subsistirá incluso cuando la

propia decisión judicial contenga pronunciamientos que sean contrarios a la
Ley. Su imperatividad no podrá ser mermada u obstaculizada porque se pue-
dan observar siquiera pronunciamientos erróneos en la misma  147. El decai-
miento de la ejecutividad de la resolución judicial solo puede venir por los
cauces de los recursos establecidos legalmente en base a los cuales los órganos
judiciales superiores puedan controlar y supervisar que la jurisdicción se ha
desarrollado conforma a ley formal y material.
La posición que mantenemos en este trabajo hace considerar estéril la
discusión doctrinal sobre si la actividad ejecutiva goza de naturaleza jurisdic-
cional, administrativa o mixta. Pues, como ya se ha argumentado, no puede
hablarse de potestad jurisdiccional, incluso ni de jurisdicción, si el órgano ju-
dicial no está investido de la fuerza legal necesaria para imponer sus decisio-
nes. No es que se trate de una materializacion  148 de la propia potestad jurisdic-
cional, que también, como si fuera un añadido a la función de decir el Derecho.
Es que solo la función de decir el Derecho es propiamente potestad cuando el
órgano judicial pueda imponer su decisión frente a las voluntades obstativas
que se le planteen. No debemos olvidar que, por mandato constitucional, las
sentencias no tienen un periodo de cumplimiento voluntario. Las sentencias

146 
González Pérez, J., 2011, p. 1021.
147 
Vid. Auto de 22 de noviembre de 1989 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo. En Fernández-Pacheco Martínez, M. T., 1996, p. 58.
148 
López Gil, J. M., 2004, p. 34, citado en nota al pie número 24 a Montero Aroca, J., 2000,
p. 502.

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■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

son obligatorias desde el mismo momento en que son notificadas a las partes
en el proceso. Desde ese mismo día existe una obligación legal de cumplir-
las  149. El tribunal, mediante el correspondiente acto judicial, le hará saber a la
parte vencida en juicio (en nuestro caso, a la Administración pública) que debe
llevar lo decidido en sentencia a puro y debido término, que acuse recibo de la
notificación y que señale el órgano administrativo competente para su cumpli-
miento.
La ejecutividad de la sentencia empieza desde ese momento. No hay vo-
luntariedad en el cumplimiento, solo acatamiento de lo decidido. La volunta-
riedad implica la posibilidad de optar y, en el cumplimiento de una sentencia
desfavorable, no hay opción o elección a cumplirla o no. Ni siquiera a plantear
sin más su sustitución o equivalente económico. La Administración deberá
llevar a cabo las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al fallo notifi-
cado. No tiene alternativa, solo tiene plazo para evitar el enviste del cumpli-
miento, más que forzoso, forzado a instancias de la parte ganadora del pleito.
Y, efectivamente, como indica López Gil en la obra y página citada, ha-
ciendo suya la argumentación de la sentencia del Tribunal Constitucional
de 1983  150, los órganos jurisdiccionales deberán gozar de las medidas legales
oportunas y adecuadas para hacer efectiva las sentencias en los términos en los
que han sido dictadas ya que, en caso contrario, lo decidido en sentencia solo
será humo. En consecuencia, si el órgano judicial no adopta las medidas preci-
sas con la intensidad necesaria y la fuerza legal que se requiera para remover
los obstáculos que impidan o dificulten el cumplimiento del fallo, se estará
vulnerando por dicho órgano el derecho a la tutela judicial efectiva y, con él, al
Estado de derecho como garante del cumplimiento de los mandatos legalmen-
te imperativos  151.
Ello no obsta, desde luego, para que existan situaciones en las que no sea
posible ejecutar el fallo en sus propios términos. A veces, la realidad judicial
plasmada en la resolución dictada no es encajable ni en la realidad material
sobre la que debe ser aplicada, ni sobre la actualidad legal en la que debe inte-

149 
Así, en el ámbito de lo contencioso-administrativo en el artículo 104.1 de la LJCA de 1998, se
dispone que: «Luego que sea firme una sentencia, el secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez
días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación,
la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en
el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél». Adviértase que el
precepto se refiere a sentencias firmes y no provisionales, cuya ejecución puede quedar suspendida en el
transcurso de un recurso.
150 
Vid. STC 26/1983, de 13 de abril, FJ 3.º: «El derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que
reconocen derechos propios sólo se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas para
llevar a efecto esa ejecución».
151 
Vid. STC 67/1984, de 7 de junio, FJ 2.º, citada en López Gil, J. M., 2004, p. 35.

98
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

grarse. En este tipo de imposibilidades de ejecución, tanto material como le-

gal, el órgano judicial no pierde ni su potestad ni su responsabilidad. Más bien
al contrario, la satisfacción del derecho subjetivo al cumplimiento de la senten-
cia le deberá compeler para que busque, en su caso, el equivalente económico
(puesto que no siempre es obligatorio), a fin de que, a instancia de la parte
vencedora en juicio, manifieste si, a su criterio, se ha dado cumplimiento por
completo al fallo de la sentencia y, por tanto, se puede proceder al archivo
definitivo de las actuaciones, evitándose cumplimientos «indirectos»  152 o si-
mulados que lo que pretenden, bajo una apariencia de acatamiento, es soslayar
el fallo y continuar con la actuación administrativa impugnada. En definitiva,
la imposibilidad «real» de cumplir el fallo con exactitud material exige una
mayor proactividad del juez sentenciador en su labor jurisdiccional, ya que
deberá resolver, a su criterio, cuál es el equivalente efectivo al cumplimiento
del fallo, a fin de que el derecho a la tutela judicial se haga materialmente po-
sible.
Todo lo expuesto con anterioridad presupone la existencia de una potes-
tad jurisdiccional «real». En el ámbito de lo contencioso-administrativo, don-
de el sujeto pasivo de la acción procesal que da inicio al proceso judicial es la
Administración pública, así como sus entidades públicas dependientes, que-
dan indisolublemente enfrentadas la potestad de iusdictio del órgano judicial
con la potestad de autotutela declarativa, así como de autotutela ejecutiva de
los sujetos de derecho públicos sometidos a juicio, amén de la propia fuerza de
la burocracia administrativa que, en más de los casos, retrasa, dilata, obstacu-
liza y aplaza el cumplimiento de la sentencias. En fin, este es el único ámbito
jurisdiccional donde se enfrentan dos potestades públicas, a saber: la jurisdic-
cional y la ejecutivo-administrativa. Sin la garantía de «hacer ejecutar lo juz-
gado», el órgano judicial frente al poder ejecutivo en toda su extensión no es
más que un órgano que emite juicios sobre la correcta interpretación del Dere-
cho a un supuesto concreto. Y esto será función, pero no potestad.
El órgano judicial es la única y última garantía que le queda al ciudadano
frente a las actuaciones de la maquinaria ejecutiva del Estado. Sin aquella po-
testad, el poder público ejecutivo no se encuentra ni limitado ni contrafrenado,
lo que no haría sino confirmar que el Estado solo es ejecución administrativa
pero no garantía del Derecho.

152 
Muy relevante es el estudio que ya tempranamente sobre este tema llevó a cabo Fernández
Rodríguez, T. R., 1974, RAP, 73, pp. 151-177; ídem 1977, RAP, pp. 263-275.

99
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

1.2.2  U
 n acercamiento a la jurisprudencia española preconstitucional en
materia de ejecución de sentencias contencioso-administrativas.
Algunos supuestos en materia de empleo público

El acercamiento a la jurisprudencia legal relativa a la ejecución de sen-

tencias sobre empleo público del periodo que horquilla entre 1956 al 1977 es
muy escasa. Todavía menos si nos vamos a un tiempo anterior. No solo los
pronunciamientos de los tribunales sobre la ejecutividad y ejecutoriedad de las
sentencias frente a la resistencia de la Administración pública, por ejemplo,
del Tribunal Supremo, son una rara avis, sino que aquellas que se refieren a
materia de función pública se convierten claramente en pronunciamiento, difí-
cilmente localizables.
No obstante lo especificado, es necesario advertir determinadas coorde-
nadas a partir de las cuales los tribunales de justicia partían a la hora de aplicar
los artículos 103 y ss. de la LJCA de 1956. En primer lugar, se puede observar
un progresivo movimiento que va desde una actitud que puede definirse como
quasiconnivente, con una Administración pública que intenta no darse por en-
terada de la obligación de llevar a efecto el derecho declarado en sentencia, a
un comportamiento donde la justicia legal busca su sito, intentando consolidar
y perfilar una posición de fuerza jurisdiccional frente a una Administración
que se resiste a llevar a término un pronunciamiento judicial. Así, podemos
empezar exponiendo que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo
de 1912  153, dejaba claro que:
«Cuando la ejecución de una sentencia requiere la práctica de liquidaciones
y operaciones, solamente la administración puede realizarlas en la forma y con la
garantía que, según los casos, proceda reglamentariamente».

El Tribunal Supremo tenía claro cuál era la posición del juzgador en la

ejecución de sentencias y en la determinación de cuándo se había cumplido el
fallo. A la Administración le correspondía cumplir, o mejor dicho, decidir
materialmente la ejecución, a pesar de que los tribunales no declinaran sus
competencias para vencer los obstáculos y resolver las dificultades en este
camino  154.
Pero hasta ahí llegaba, o podía llegar, la función del juzgador. Aunque se
pretenda un deslizamiento tensionado; un lento y disimulado escape donde la
función jurisdiccional pretende dejar de estar bajo la ascendencia del poder

153 
Pera Valaguer, F., 1987, Documentación Administrativa, p. 124.
154 
ATS 17/5/1957 (Rep. Arz. núm. 1508).

100
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

ejecutivo y encontrar su sitio, no se olvida que sigue siendo la Administración

la que dirige o impulsa el proceso ejecutorio de cumplimiento, pues esta acti-
vidad no es materia del juzgador. Así queda dispuesto en los autos del TS de 15
de diciembre de 1969  155, y de 15 de febrero de 1974  156, donde el tribunal revo-
ca un auto de ejecución por la premura en la ejecucion sin esperar a la actua-
ción pública del Ayuntamiento de Farlete.
A la vista de esa «intromisión» de la jurisdicción en el trámite para decla-
rar la imposibilidad de ejecución de sentencia, el Alto Tribunal revoca el auto
de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 17 de marzo de 1969, que así lo
contemplaba, y devuelve las actuaciones al Ayuntamiento de Farlete para que
«adopte alguna de las resoluciones que enumera el artículo 105 de la Ley Ju-
risdiccional, y caso de declarar inejecutable el fallo, lo someta a dicho tribunal
por medio del abogado del Estado a los efectos legalmente prevenidos». A la
Administración, y así lo declara, es a la que le incumbe la ejecución.
Ahora bien, el Tribunal Supremo no era ajeno a que, para la salvaguarda
de lo que se consideraba un Estado de Derecho, la Administración no gozaba
de libertad absoluta para decidir el cumplimiento del fallo  157. La potestad de
ejecutar las sentencias y de llevarlas a debido y puro término de que gozaba la
Administración, sin embargo, no impedía cumplir dicha obligación mediante
su sustitución equivalente, cuando la imposibilidad material o legal era cons-
tatable, también, por la propia Administración. El Tribunal Supremo así lo re-
conocía, disponiendo que la obligación de la Administración de cumplir las
sentencias en sus propios términos podía ser sustituida por otro modo de satis-
facer adecuadamente la pretensión del actor. Decisión que le correspondía a
aquella, pudiendo ser de aplicación supletoria lo dispuesto en el artículo 923 y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881). En el Auto de 27 de junio
de 1973  158, recuerda que:
«si bien el artículo 107 de la Ley reguladora de esta jurisdicción comienza
diciendo que no podrá suspenderse ni declararse inejecutable una sentencia por
causa de imposibilidad material, sin embargo, el segundo párrafo de este artículo
ya admite que este caso pueda presentarse, para lo cual prevé que será sometida
a la sala por la Administración, por medio del abogado del Estado, dentro del
plazo de dos meses, a fin de que, con audiencia de las partes, se acuerde la forma
de llevarlo a efecto, que es en definitiva lo ocurrido en el supuesto que ahora se
resuelve […]».

155 
ATS 15/12/ 1969 (Rep. Arz. Núm. 5893).
156 
ATS 81/1974.
157 
ATS 9/5/1978 (Rep. Arz. núm. 1964).
158 
ATS 352/1973.

101
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Junto a dichos reconocimientos en los que la Administración goza de la

posición hegemónica de cumplir y de determinar si hay imposibilidad o no en
llevar a efecto el fallo, mediante la incidente procesal que deberá abrir el abo-
gado del Estado, llama la atención la dilación temporal en dar cumplimiento a
la sentencia por parte de la Administración y la consiguiente permisión de la
jurisdicción impidiendo, incluso habiendo pasado más de 6 años desde que se
dictara la sentencia, que se abriera siquiera el propio incidente de ejecución.
En estos supuestos, el Tribunal Supremo ya había reservado su intervención:
«En la ejecución de sentencias dictadas por los tribunales provinciales se
halla limitada a los casos en que estos hayan denunciado la demora en el cumpli-
miento del fallo ejecutorio, y es indudable que, denegada en el auto, apelada la
petición formulada al efecto, falta el supuesto básico para adoptar cualquier me-
dida de responsabilidad»  159.
«Este Tribunal Supremo, en su auto de 31 de diciembre de 1948, ha estima-
do en esta jurisdicción que la declaración de si realmente los fallos dictados por
la misma se han cumplido o no por la administración, compete a los tribunales
provinciales, quedando reducida la intervención en ello del Tribunal Supremo a
los casos de denuncia por demora, supuesto que, en el caso presente, no se da»  160.

Este (lamentable) hecho, que se repite en numerosos casos, llama espe-

cialmente la atención por cuanto que el Tribunal Supremo ni siquiera conside-
ra que la Administración tiene una actitud pasiva, a pesar de que hayan trans-
currido con creces los plazos para cumplir con la sentencia o para declarar su
imposible cumplimiento.
En el caso que ahora se analiza, los autos traen causa de un recurso de
apelación contra otro auto dictado por la sala de lo contencioso-administrativo
de la Audiencia Territorial de Albacete, de fecha 12 de julio de 1972, en ejecu-
ción de una sentencia dictada por la misma sala, de fecha 5 de marzo de 1971.
Los hechos se remontan a una expropiación de 1941. El auto del TS, resolvien-
do sobre la pretensión de ejecutoria contra la Administración, es de 9 de marzo
de 1974  161. A pesar de ello, el Alto Tribunal razona, sorprendentemente, que
seria de «desear el pago inmediato» pero que se justifica la dilación (30 años)
porque intervienen en el caso diversos organismos públicos.
Es evidente, dejando a un lado cuestiones de derecho positivo, que la
mentalidad judicial sobre la pasividad y la falta de proactividad en intimar a la
Administración era más que patente, sobre todo en un caso como el señalado,
que derivaba de una privación de bienes del año 1941. Si nos atenemos a la

159 
ATS 17/11/1956 (Rep. Arz. núm. 3899).
160 
ATS 9/11/ 1957 (Rep. Arz. núm. 3052).
161 
ATS 78/1974.

102
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

materia de trabajo, podemos encontrar resoluciones interesantes donde, una

vez más, se refleja la posición que pudiera llamarse psicológica de la jurisdic-
ción con respecto a la Administración pública, ya que se observa no solo el
reconocimiento de la posición legal y procesal de esta en la ejecución de la
sentencia, sino también de la tendencia de que se trata de una cuestión interna
o «doméstica» de la propia Administración.
Lo expuesto provocaba un triple problema al demandante de la preten-
sión cumplidora, ya que no solo se chocaba con la pared de la regulación
legal que dejaba en manos de la Administración el cumplimiento de la sen-
tencia, sino que, además, existía un excesivo acercamiento a las posiciones
de ésta, considerando las cuestiones de empleo público como materias pro-
pias de la organización administrativa, lo que quedaba aún más lejos del
control judicial.
En este aspecto, es interesante estudiar el auto de 3 de julio de 1972  162 de
la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo a propósito de una sentencia
firme dictada por el propio Tribunal de fecha 7 de mayo de 1968 por el que
revocaba una sentencia de 11 de julio de 1967 de la sala primera de lo conten-
cioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, anulándose los
acuerdos de 9 de abril y 4 de junio de 1948  163 del Ayuntamiento de San Adrián
de Besós.
Los antecedentes que traen al Alto Tribunal a resolver un recurso de ape-
lación en incidente de ejecución de sentencia es la separación del servicio de
un secretario de ayuntamiento que acciona en ejecución de sentencia, conside-
rando que no se ha dado cumplimiento a la recaída en el proceso judicial, so-
licitando la obtención de unos haberes que dejó de percibir, para lo cual exige
que la administración local de la que formaba parte le permitiera tomar pose-
sión, de nuevo, de su puesto de trabajo. En el presente caso, el Tribunal Supre-
mo resuelve varias cuestiones importantes a propósito del recurso interpuesto,
entre ellas, y la de mayor relevancia, es la relativa a cuál es la posición del juez
frente a la ejecución de sentencia cuyo cumplimiento se reclama. Llegadas las
actuaciones al Supremo por vía de apelación en incidente de ejecución de sen-
tencia, el Alto Tribunal empieza a razonar sobre la competencia para conocer
y cumplir sobre la pretensión de cumplimiento:
«de que se anule el auto apelado, declarando la competencia de esta sala
cuarta para vigilar y exigir el cumplimiento de la sentencia recaída; y en defecto

162 
ATS 66/1972.
163 
Nótese el iter temporal entre la fecha de producción de los hechos y la de las resoluciones judi-
ciales.

103
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de ello revocar el auto e imponer al ayuntamiento de San Adrián de Besos que

observe las normas de garantía mandadas para su ulterior decisión, en la sen-
tencia de 7 de mayo de 1968, y entre ellas la de efectividad posesoria indispen-
sable a su juicio para dicho cumplimiento».

Centrada la cuestión decisoria de la que la Sala, determina qué autoridad

judicial es competente para vigilar la ejecución y hasta dónde llega esa vigilan-
cia. Y dice:
«el artículo 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la jurisdic-
cional, según su sexta disposición adicional, atribuye al tribunal que hubiere co-
nocido del asunto en primera instancia, aquí el de Barcelona, la ejecución de la
sentencia, y ello es compatible con el artículo octavo invocado de la Ley de 27 de
diciembre de 1956, toda vez que esta, en su número primero, complementado con
el artículo 110, proclama la competencia del órgano jurisdiccional para fiscali-
zar la ejecución de sus sentencias, sin que semejante fiscalización implique la
realización directa de las diligencias de cumplimiento y sí vigilar o inquirir las
que efectúe el designado para las mismas, cuya atención a la marcha del proceso
cumplidor le consta al recurrente cómo la ha puesto esta sala en las numerosas
ocasiones que ha acudido a ella en solicitud de su intervención, determinando la
producción de acuerdos de petición de datos o de otra índole, pertinentes a la
misión indicada de fiscalización que se ha reservado y la incumbe, traducida,
entre otros, en los autos de 27 de mayo de 1969, 19 de mayo y 23 de septiembre
de 1970 y 12 de marzo de 1971, siempre notificados al señor Simón, aquietado a
ellos; consiguientemente, no puede prevalecer su primer pedimento anulatorio
comentado» (la cursiva es nuestra).

Debe considerarse de especial importancia lo razonado por el Tribunal

Supremo, por cuanto que revela y resume la doctrina legal sobre la ejecución
de las sentencias de la época y hace brotar los problemas que acuciaban dicho
incidente. La Sala enjuiciadora no solo especifica que debe entenderse por
«fiscalizar» el cumplimiento de una sentencia, de acuerdo con la interpreta-
ción sistemática que hace de los artículos 103 y 110.1 de la Ley de 1956, sino
que, además, fija el límite de la intervención judicial, reconociendo que no
comprende actos directos algunos (diligencia de cumplimiento), pero sí una
actuación de vigilancia, supervisión y averiguación sobre el total cumplimien-
to de la sentencia. En definitiva, el tribunal no hace, no ejecuta y no instruye,
solo recaba información del cumplimiento y recuerda a la Administración pú-
blica su deber para con la Ley. El referido auto continúa dando respuestas a las
cuestiones planteadas por el ejecutante, determinando quién es el órgano del
Estado que decide, como en este caso, que una nueva decisión sobre la situa-
ción administrativa del ejecutante le provocará tener que acudir a un nuevo

104
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

juicio, pues dicha decisión administrativa el Alto Tribunal no la entendía como

encuadrable en el incidente de ejecución. Así, se dispone lo siguiente:
«remitir el estudio de esa problemática a un ulterior recurso contencioso-
administrativo entablado por el señor Simón, quien lo conceptúa improcedente
por estarse ante un mero incidente de la ejecución de sentencia no llevada a puro
término, según el reclamante, ofrécese en este punto la base errónea con que
aquel argumenta, porque la sentencia de esta sala de 7 de mayo de 1968, al anular
los acuerdos municipales de 9 de mayo y 4 de junio de 1948 por defectos de for-
ma, dispuso en su fallo, concomitante con el considerando sexto, que la corpora-
ción local, con los elementos de juicio contenidos en el expediente o reforzándo-
los en uso de sus facultades, respetando las garantías legales, decidiera de nuevo
el expediente disciplinario, y esto –decidir– es lo que hizo el Ayuntamiento de
San Adrián de Besós el 2 de agosto de 1968 al adoptar la nueva resolución man-
dada..., pues se trata de un nuevo acto administrativo».

Es decir, el Tribunal Supremo decidió anular por defecto de forma dos

acuerdos municipales sin entrar en el fondo del asunto, atribuyendo a la corpo-
ración local la potestad de «decidir» de nuevo sobre la situación administrativa
del ejecutante, a pesar de que pudiera ser la misma, esto es, la separación del
servicio. El tribunal entiende que ese nuevo acuerdo municipal es, por ende, un
acto administrativo nuevo  164 y, en consecuencia, debería tener una nueva im-
pugnación a través de un recurso contencioso-administrativo nuevo, al enten-
derse que no se entró en el aspecto material del conflicto judicial.
Junto al caso expuesto, es interesante traer a estas líneas otro caso relati-
vo a una ejecución de sentencia promovida por los herederos de un recaudador
de arbitrios (impuestos municipales). Los antecedentes se circunscriben a la
interposición de una demanda contencioso-administrativa de 27 de noviembre
de 1956 por quien era recaudador de arbitrios del Ayuntamiento de Catarreja,
en la que suplicaba el reconocimiento de sus derechos como recaudador de
arbitrios de esta corporación. Con fecha 23 de marzo de 1959 se dictó senten-
cia por la sala de la jurisdicción de lo contencioso de la Audiencia Territorial
de Valencia, reintegrando a su cargo a dicho señor y condenando a la corpora-
ción municipal al abono del premio de cobranzas de las exacciones ilegalmen-
te retiradas al recurrente durante el año 1956 y sucesivos. La sentencia fue
apelada y confirmada por la sala cuarta de lo contencioso del Tribunal Supre-

164 
Erróneamente, a nuestro criterio, por cuanto que el acto que se dictara por el Ayuntamiento trae-
ría causa del procedimiento judicializado y que anuló los actos anteriores. De suerte que, dictado en dicho
procedimiento administrativo revisado judicialmente, lo que surgiera de él, si se consideraba que se in-
cumplía o se desviaba de lo acordado en la sentencia judicial, sería en trámite de ejecución de sentencia
donde se debería conocer la impugnación.

105
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

mo el 30 de octubre de 1962. Fallecido el recurrente y personado en los autos

sus legítimos herederos, solicitaron del Tribunal de Instancia que se llevara a
efecto la ejecución de la sentencia dictada, y presentadas por las partes las
oportunas liquidaciones de la recaudación de arbitrios durante el tiempo en
que el señor recaudador municipal fue desposeído de su cargo, y practicadas
las pruebas oportunas, se dictó auto por aquella sala el 1 de febrero de 1964,
en el que se consideró no procedente incluir en las liquidaciones a practicar
entre partes las cantidades correspondientes a contribuciones especiales y sello
municipal. Contra el auto anteriormente relacionado se interpuso por los cita-
dos herederos del señor recaudador municipal recurso de apelación, en cuanto
al extremo de no incluirse en la liquidación que en el mismo se practican las
cantidades recaudadas por el Ayuntamiento, por los conceptos de contribucio-
nes especiales y sello municipal, admitiéndose en un solo efecto, emplazando
a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo en trámite de
ejecución de sentencia.
Expuestos los antecedentes fácticos y procesales, el Tribunal Supremo,
sin perjuicio de resolver sobre la cuestión cuya ejecución se solicitaba  165, deja
asentada una doctrina que, con posterioridad, será una constante en los inci-
dentes de ejecución y que no es sino la vinculación subjetiva y objetiva a lo
resuelto en la sentencia que deviene firme. El derecho a la ejecución de senten-
cia es un derecho que nacerá del hecho mismo de la condena judicial a la Ad-
ministración y que, por tanto, aquel deberá estar a lo decidido en el título judi-
cial que le dota de la fuerza ejecutiva necesaria, es decir, de la sentencia. La
vinculación es doble. No solo la parte ejecutante y ejecutada no puede apartar-
se de lo decido en el pleito judicial, sino que el tribunal ejecutante se halla
vinculado positivamente a lo decidido en sentencia. Y lo decidido en sentencia
no solo estará en el razonamiento deductivo-argumental de la sentencia, sino
en la parte dispositiva del razonamiento sentenciador, o lo que es lo mismo, en
la síntesis lógica-jurídica a la que llega el juzgador tras el contraste de las pre-
tensiones encontradas, es decir, su propio fallo.
La triada hegeliana en la que, normalmente, se constituye un proceso ju-
dicial, determina en una síntesis de deducción y ponderación de los análisis
antagónicos entre la realidad material y la jurídica expuestos en el proceso
judicial por las partes, impidiendo por la necesaria consolidación de la deci-
sión procesal y la fuerza vinculante de lo fáctico que le sirve de base material,
que la ejecución judicial (fase de modificación de la realidad material por la
realidad jurídica decidida) pueda alterar lo que le ha servido de presupuesto.

165 
ATS 10/1967.

106
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Puesto que, si esto fuera así, se modificarían las pretensiones originales y el

proceso presupuestario sería como si no se hubiera celebrado.
La ejecución judicial impone la decisión judicial a la realidad material,
resolviendo los problemas de encaje y cohesión entre lo jurídico y lo material
que puedan encontrarse en ese momento dado. Parte de lo decidido y no de lo
decidible. Esta acción judicial solo se reduce a encontrar el mejor encaje y
satisfacción al derecho subjetivo, al cumplimiento de la sentencia judicial y al
necesario respeto a la justicia judicializada, como forma institucional de man-
tener la paz pública.
Lo expuesto se encuentra reflejado en lo que manifiesta el Tribunal Su-
premo en el Auto de 26 de mayo de 1967 en el que se resuelve el incidente de
ejecución expuesto. El Alto Tribunal, en el considerando primero deja asenta-
do la base sobre la que se debe resolver el incidente, y determina que:
«es menester dejar sentado que, para la decisión del tema, ha de estarse
estrictamente a lo sentenciado, puesto que de su mera ejecución se trata, ateni-
dos consecuentemente para su inteligencia correcta a los razonamientos en que
se asentaron el fallo de esta sala y el de la inferior, confirmado, fuera de cual-
quier intento de replantear lo ya juzgado definitivamente».

Aplicando dicha argumentación, el Alto Tribunal razona que hay que es-
tar a lo que se decidió en sentencia de instancia y lo confirmado por ella mis-
ma. La Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo termina por resolver que
debe procederse al reconocimiento de aquellos haberes que no se obtuvieron
como premio de cobranza, de acuerdo con las liquidaciones efectuadas por el
recaudador en el tiempo que reclamaban los ejecutantes, a la sazón, sus here-
deros. El análisis del citado lapso temporal hizo considerar al Tribunal Supre-
mo que los herederos tenían derecho a la percepción de lo que le correspondía
al causante por las liquidaciones del sello municipal, por lo que revocó parcial-
mente el auto de 1 de febrero de 1964 de la sala de lo contencioso-administra-
tivo de la Audiencia Territorial de Valencia, en cuanto no incluyó las cantida-
des correspondientes al premio de cobranza del sello municipal en la cifra
liquidada de 191.467,92 pesetas.
Los ejemplos expuestos pueden servir de muestra para vislumbrar cómo
la fase de ejecución de sentencias era una fase residual y difícilmente satisfac-
toria para los intereses y derechos de los ejecutantes cuando se encontraban
con la oposición de la Administración. La judicatura pretendía y razonaba con
los instrumentos procesales y jurídicos que poseía ante la necesidad de que la
Administración cumpliera con los mandatos judiciales condenatorios. Y ello
no solo porque así viniera ordenado legalmente (art. 104 de la LJCA de 1956),

107
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

sino porque la potestad ejecutiva estaba atribuida a la justicia en todos los ór-
denes jurisdiccionales (art. 31 de la LOE de 1967). Sin embargo, sería absurdo
reconocer una potestad judicial ejecutiva plena en un Estado autoritario de
corte administrativo. La unidad de poder y la división de funciones como se
caracteriza constitucionalmente un Estado de dicha naturaleza política, en el
que existe un claro reconocimiento del ejecutivo sobre todas las demás funcio-
nes estatales, no solo impide la existencia de un poder judicial independiente,
sino que acredita la subordinación de la función jurisdiccional a la función
ejecutivo-administrativa del Estado.
Igualmente, se percibe en estos años, se desconoce si a causa de hartazgo
o por convencimiento propio, una clara inactividad de la fase de ejecución de
sentencia por parte de los propios tribunales de justicia. No solo tales hechos
pueden observarse en una justicia ejecutiva lenta y excesivamente formalista,
sino también en el número de desestimaciones y los límites que el propio Tri-
bunal Supremo impone a la capacidad judicial ejecutiva, pues reconoce expre-
samente que el cumplimiento de las sentencias corresponde a la Administra-
ción, relegándose la participación de los jueces únicamente a «inquirir», sin
que se puedan dictar, en ningún caso, diligencias de cumplimiento directas.
Tales situaciones no hacían más que subrayar una clara situación de injusticia,
haciendo vislumbrar que la función jurisdiccional, en su fase de ejecución,
estaba claramente subordinada al poder ejecutivo.

1.2.3  Epítome capitular

Puede cerrarse este capitulo primero advirtiéndose que en el ámbito de

lo contencioso-administrativo español, el asentamiento de una potestad juris-
diccional plena, y con ello, un poder judicial constitucional (a pesar de que en
España los jueces y tribunales carecen de la capacidad jurídica de anular las
disposiciones legislativas), no se alcanza hasta 1978. La entrada en vigor de
la Ley constitucional española enfrentaba, normativa y fácticamente, el reco-
nocimiento de un poder judicial (piénsese en potestad jurisdiccional), por
mor de su exclusiva y excluyente función estatal, con una actividad sin potes-
tad en el ámbito contencioso-administrativo a causa de la Ley vigente de 1956.
En la misma, no se regulaba una potestad jurisdiccional sino una función de
judicación.
La constitución histórica del poder judicial, hizo descansar en éste las
labores de equilibrio y control sobre el resto de poderes del Estado, y ello exi-
gía que «hacer ejecutar lo juzgado», constituyese la piedra angular para que la

108
 DEL PROCESO HISTÓRICO DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

jurisdicción fuese una auténtica potestad pública dotada de imperium, o lo que

es lo mismo, dotada de la fuerza legal necesaria para imponer sus decisiones,
particularmente contra los sujetos públicos o frente a los agentes del poder
ejecutivo. Tal condición se alzaba como presupuesto básico para la existencia
de potestad jurisdiccional real, plena, y la condición básica para la existencia
de un Estado de derecho.
La singular concepción francesa de la doctrina liberal de la separación de
poderes, donde lo judicial debía ceñirse a resoluciones de conflictos de intere-
ses privados, vetaba su participación en lo administrativo, en lo público, pues-
to que la Administración ya resolvía ella misma aquellos que afectaban a los
intereses comunes (resolver también era administrar). Su influencia posterior
en el desarrollo de la materia judicial administrativa en toda Europa y por tan-
to, en España, propició la creación de una Administración pública, inmóvil
ante la acción judicial para el cumplimiento de la resoluciones judiciales que
le fueran adversas. La legislación le acompañó en esa inmunidad inmovilista,
sin obviar la laxa actitud judicial en estos supuestos. La jurisdicción carecía de
potencia para exigir a la Administración el cumplimiento de las sentencias
desfavorables. En este ámbito, el poder judicial era inexistente, o al menos,
simplemente se ceñía a ser una función declarativa del derecho.
La LJCA de 1956 supuso un autentico adelanto. Pero siendo una respues-
ta a dicha cuestión no fue la solución, que provino, como veremos, de la mano
de la Constitución de 1978 y de su posterior desarrollo legislativo y jurispru-
dencial. Hasta entonces, lo contencioso-administrativo solo fue judicación au-
torizada del Derecho.

109
 CAPÍTULO SEGUNDO

LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

DESDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 HASTA LA LEY
29/1998 DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: PUNTO DE INFLEXIÓN

2.1 DE LA JUSTICIA DE LA ADMINISTRACIÓN A LA JUSTICIA

SOBRE LA ADMINISTRACIÓN

Una de las nociones fundamentales en la que descansa un Estado consti-

tucional de Derecho proviene del tratamiento que la constitución política le
otorga a la relación que debe existir entre la Administración pública, la Juris-
dicción, la Ley y el Derecho. Este tratamiento jurídico-constitucional nos per-
mitirá medir el grado de garantía institucional del sistema democrático formal
existente en la organización política, esto es, del sistema político en donde la
democracia es definida como:
«aquella forma de gobierno constitucional, representativa y responsable,
que una sociedad estatuye libremente como régimen del Estado, separando al
poder ejecutivo del legislativo, asegurando la independencia de la autoridad judi-
cial, y estableciendo el derecho de apelación al pueblo en garantía institucional
de su libertad política»  166.

166 
García Trevijano-Forte, A, 2013, p. 349. Este investigador no utilizará conceptos de democra-
cia basados en el aspecto material o social de la acción de gobierno, nacidos sobre todo desde que esta
forma de gobierno empezó a ser considerada más como una forma de gobernanza, intentando generalizar
el apellido democrático a todos aquellos regímenes políticos que, con independencia de su esquema for-
mal y constitucional de gobierno, la acción del mismo respondiera a unos pautas de igualdad económico-
social en un sistema de libre mercado, de participación colectiva, de reconocimiento normativo de dere-
chos en sus cartas constitucionales, o bien de adopción de medidas políticas en los que se posibilitara
mayor transparencia y participación popular.
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

De lo que se trata no es tanto de encontrar una pauta democrática en la

legalidad sino de hallar una regla democrática en la ejecución  167 de la Ley y el
Derecho, y por tanto, en el cumplimiento de las resoluciones judiciales, sobre
todo por quienes son los constitucionalmente llamados a ejecutar la Ley, pues
en esta relación jurídica ya no son solo los actores ejecutivos sino el propio
objeto de la ejecución. No debemos olvidar que, como ya se ha expuesto en
este trabajo, nuestro Derecho administrativo bebe de las fuentes del Derecho
administrativo francés, donde existía la doble vía administrativa y contenciosa
(particularmente en las primeras instancias) para garantizar los derechos y li-
bertades ciudadanas frente a los sistemas anglosajones, que basados en el
Common Law, el monismo judicial  168 hacía que la Administración se encontra-
ra sometida, como cualquier agencia privada, a un mismo juez y a una misma
jurisdicción, la civil.
Como pudimos ver, la tradicional prohibición francesa de que los jueces
pudieran interferir en la acción administrativa  169, sustrayéndose del control
del juez ordinario, permitió (originalmente en Francia) crear cuerpos y órga-
nos administrativos a los que se le atribuía la función de resolver las contro-
versias que se producían entre los ciudadanos y la administración del Estado.
La necesidad de ir arrebatando de las manos de la Administración las
resolución de los conflictos para ir atribuyéndola paulatinamente a órganos

La diferencia entre democracia formal o política o de democracia material o social encuentra sus
orígenes intelectuales, filosóficos y políticos en: Santallana, G., 1905, La vida de la razón o fases del
progreso humano, Madrid, 2006. Particularmente en el vol. II: «La razón de la Sociedad»; Cap. V: «La
Democracia». Puede consultarse la obra original en esta página web (pp. 114-136): [Link]
details/lifeofreasonorph02sant/page/n9.
Si bien es cierto que el principio de legalidad puede ser un elemento configurador de un sistema po-
lítico democrático, el cumplimiento de la legalidad vigente por las autoridades o funcionarios públicos no
es monopolio exclusivo de los sistemas democráticos, pues también se observa este hecho en Estados
autoritarios y totalitarios. En este sentido, es relevante lo expuesto como nota al pie, número 12, de la obra
del Catedrático García de Enterría: Democracia, Jueces y Control de la Administración, en su segunda
edición. En la misma, haciendo referencia al estudio de lo contencioso-administrativo en los Estados tota-
litarios, se referencia al profesor González Pérez, el cual a propósito de dicha cuestión observó que: «El
argumento es siempre el que tan espectacularmente habían aceptado las monarquías absolutas o duales del
siglo xix. Lo contencioso-administrativo no persigue el garantizar los derechos subjetivos, sino resolver
con arreglo a Derecho las pretensiones formuladas por los particulares. Y a todo Estado, sea liberal o in-
tervencionista, democrático o totalitario, le interesa que las pretensiones se resuelvan con arreglo al Dere-
cho promulgado por él mismo, que éste sea respetado en todo caso, por encima de los funcionarios que lo
sirven. Una distinta concepción política implicará un Derecho distinto. Pero a todo Estado le interesa
enormemente que ese Derecho que él ha promulgado, y en el que se ha recogido los principios políticos
que le inspiran, sea respetado por todos y no quede desvirtuado en manos de sus funcionarios... para que
los funcionarios ajusten su actividad a los preceptos jurídicos». García de Enterría, E., 1996, p. 124.
167 
García de Enterría, E., 1996, p. 61; Kelsen, H., 1920, p. 71.
168 
Cassese, S., 2014, p. 297.
169 
Por obra y gracia de lo señalado en el artículo 13 del Título II de la Ley 16-24 de agosto de 1790,
norma fundadora de la separación entre Administración y Justicia.

112
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

estatales definidos como órganos constitutivos del Poder judicial cuya función
jurisdiccional no era otra que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, fue permi-
tiendo configurar un Estado de derecho, que no era sino un Estado de Justicia,
donde la Administración pública quedaba controlada por la jurisdicción en su
actuación de ejecutor de las decisiones del titular del poder ejecutivo.
El grado de independencia del propio órgano o institución estatal que
debía resolver los conflictos entre el interés público y privado, llevó a todo el
siglo xix y xx, a configurar una jurisdicción administrativa que era definida
como de justice retenue o de justice déléguée. Es esta última la que permitirá
dar un paso decisivo para sustraer a la Administración el monopolio de ejercer
su propia justicia en los procesos en los que ella misma formaba parte. La jus-
ticia administrativa convirtiéndose en contenciosa por ser la Administración ya
no juez sino solo parte, dejó de estar delegada en un órgano puramente admi-
nistrativo a pesar de considerarse independiente en atención a la forma de
elección de sus propios miembros  170, y sustrayéndose el poder judicial del
poder ejecutivo en este orden, tomó el relevo en resolver las disputas conten-
cioso-administrativas.
Sin embargo, siendo éste un paso decisivo en construir un sistema de
garantías constitucionales para la salvaguarda de los derechos y libertades in-
dividuales, razones de reminiscencia histórica y un fortalecimiento del poder
ejecutivo y de la Administración pública española en todo el siglo xix para
hacerla «más estable, inteligente y progresiva»  171, relegará la potencia judicial
de hacer ejecutar lo juzgado a una mera función estatal de naturaleza declara-
tiva, pues el cumplimiento de las sentencias condenatorias quedará relegada y
depositada en las propias manos e intereses de la Administración condenada.
Y así será con la LJCA de 1956, donde ciertamente existe un clarísimo adelan-
to sobre su predecesora de 1888, no obstante la pieza angular del cumplimien-
to de las sentencia seguirá siendo el órgano que hubiera dictado el acto o dis-
posición objeto de recurso.
El derecho a la justicia efectiva, esto es, el derecho no solo a la posibili-
dad de solicitar el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de conflictos
de intereses donde el poder público hace acto de presencia, sino a la efectivi-
dad de la decisión judicial frente a la voluntad obstativa de la Administración,

170 
Dicha argumentación y la calidad jurídica de sus miembros son las razones que se exponen para
seguir manteniendo al Consejo de Estado francés como órgano supremo en administrar la justicia admi-
nistrativa francesa. Marqués de las MarismAS, 1950, RAP, p. 15. Puede verse también: González
Pérez, J., 1954, RAP, pp. 30 y ss.; Gerardo García, A., 1996, Documentación Administrativa, pp. 97
y ss.; y García de Enterría, E., 2009, RAP, p. 175.
171 
Fernández Almagro, M., 1968, p. 37.

113
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

se configuró como piedra angular en un Estado democrático de Derecho donde

la Administración quedaba diseñada como instrumento de burocratización en
la prestación de servicios públicos sometida siempre a la Ley y al Derecho. El
debate centraba necesariamente la tesis de cuál era la posición del Juez ante la
Administración pública en un Estado constitucional, que venía necesariamen-
te a configurar todo el sistema contencioso-administrativo, como hemos co-
mentado.
El esquema formal de relación entre la Administración y el Juez en la
Constitución española de 1978, no está diseñado para que el órgano jurisdic-
cional pueda sustituir a la Administración ni a sus titulares en la toma de
decisiones políticas y/o administrativas, como ya bien advirtió García de
Enterría  172. De acuerdo con lo expuesto por dicho profesor, el esquema cons-
titucional español descansa en dos grandes garantías, a saber: una garantía
de controlar (art. 106.1 de la CE) que la decisión administrativa se ha adoptado
respetando los principios constitucionales (art. 103.1), base del mismo Estado
de derecho, sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho; y una segun-
da, relativa a la protección tutelar efectiva de los derechos e intereses legítimos
de los ciudadanos (art. 24). En relación a este segundo aspecto, el citado pro-
fesor expone una cuestión esencial, y nos dice que:
«Este segundo objeto, por cierto, no debe entenderse, en modo alguno sub-
sumido en el anterior; es el que da a la jurisdicción contencioso-administrativa,
justamente, su esencial carácter “subjetivo”, frente al tradicional dogma de un
supuesto carácter “objetivo” de la misma y el que elimina de raíz la vieja doctrina
sobre el carácter meramente revisor de esta jurisdicción, doctrina que ha sido un
dogal para su desarrollo en el sentido de una -tutela judicial efectiva»  173.

Sería oportuno advertir que, sin efectividad de la respuesta judicial a la

acción administrativa, el control efectuado por la jurisdicción sería práctica-
mente ilusorio. Es decir que, en términos de importancia constitucional, la
efectividad de la tutela judicial es prima facie un presupuesto de existencia del
control real de la Administración. Si la Administración decide qué decisión
judicial cumplir nunca podrá existir control alguno y sin éste la tutela judicial
jamás podrá considerarse un derecho fundamental efectivo, sino simplemente
una carga legal a activar por el ciudadano para que se desarrolle una función
jurisdiccional, pero sin ninguna garantía de éxito.

172 
García de Enterría, E., 1996, p. 35. También del mismo autor La lengua de los derechos. La
formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Madrid, 2009, pp. 125 y ss.
173 
García de Enterría, E., 1996, p. 36.

114
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Para Braibant, citado por García de Enterría en la obra ya referida  174,

presidente por largo tiempo de la Sección de la Memoria y de Estudio del Con-
sejo de Estado francés, en los últimos cuarenta años son tres las características
que han subrayado la existencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa,
a saber: la sumisión de la Administración al Derecho; la nueva concepción del
Estado de derecho en la que el juez goza de un «nuevo arsenal» para controlar
a la Administración y la reducción de los espacios discrecionales en donde la
Administración por cuestiones de dirección política intenta escapar de la su-
pervisión jurisdiccional.
Sin embargo, en el sistema de justicia administrativa francesa tal y como
está concebido, la ejecución de sentencias se ha convertido en un verdadero
problema para el propio sistema de control judicial, considerándose incluso la
necesidad de una «revisión total»  175 del mismo, ante la «la resistencia abusi-
va» de la Administración pública en el cumplimiento de las sentencias conde-
natorias.
Ciertamente el problema de la ejecución de sentencias contenciosos-ad-
ministrativas se ha convertido en un tema capital en la creación de un sistema
judicial con garantías reales para sostener un Estado de derecho. No se dice
nada nuevo si se afirma que la pelea dialéctica que ha mantenido siempre la
Política con el Derecho no ha sido sino encontrar la forma en la que aquella
intenta escapar del control de aquel. Las razones han sido muchas y no es ob-
jeto de esta investigación, baste decir que en base a los conceptos jurídicos
indeterminados de «interés general». «interés público»; «bien común»; «di-
rección política» y un largo etcétera, la clase política «colonizadora»  176 de la
instituciones públicas ha pretendido delimitar un ámbito a salvo de injerencias
judiciales, haciendo inmunes determinadas decisiones políticas al control judi-
cial. Cierto es que puede hacerse una diferenciación entre Gobierno y Admi-
nistración. Mientras que el órgano de gobierno, titular del poder ejecutivo,
tiene como misión de gobernación política atender a lo imprevisto, la Adminis-
tración en cambio, es un instrumento de burocratización racionalizada que
desatolla, gestiona y ejecuta lo ya previsto.
Ahora bien, y sin entrar en disquisiciones sobre la diferencia entre acto
político y acto administrativo, debemos recordar que el sometimiento de la
Administración al Derecho y, por tanto, al Juez, es condición necesaria para el

174 
García de Enterría, E., 1996, p. 39; Vid. Études et Documents du Conseil d’Etat, 1993, p. 409
y ss.
175 
Vid. Informe de actuación del Consejo de Estado Francés para el año 2002, en [Link]
[Link]/var/storage/rapports-publics/[Link], pp. 122 y ss.
176 
Von Bayme, H. K., 1995, p. 45.

115
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

desarrollo pleno de los derechos individuales. En este sentido, es necesario

recordar que, a través de los recursos contencioso-administrativos, los ciuda-
danos ejercitan una libertad básica, la de no obedecer sino a la Ley y no a la
concurrencia de los administradores públicos. Son, pues, los derechos funda-
mentales de los ciudadanos los verdaderos «fundamentos del orden político y
de la paz social», como consagra el artículo 10.1 de la Constitución española,
sin que por los jueces y tribunales quepa primar, sistemáticamente, las decisio-
nes de los administradores por considerar que gozan de una posición constitu-
cional o formal superior o separada del control jurídico y judicial, ni por su-
puesto dejar al arbitrio administrativo el cumplimiento de lo decidido en sede
judicial.
La democracia como garantía institucional de la libertad política colecti-
va , libertad fundadora y fundente de los derechos y libertades individuales
  177

y colectivas, exige que la separación de los poderes no actúe de forma que sus
funciones se hallen separadas y no encontradas sino equilibradas y contrape-
sadas. El sistema de relación institucional, check and balance, exige que el
poder público se encuentre repartido entre distintos órganos estatales, de tal
forma que sus funciones (no en su elección popular) se hallen equilibradas por
una supervisión y un control recíproco. Y en este sistema de equilibrio institu-
cional que no garantizan las libertades individuales sino la libertad política
colectiva de la que derivan todas éstas como motores de los derechos subjeti-
vos, el poder ejecutivo y su instrumento burocrático deben estar sometidos «a
la Ley y al Derecho» es decir, al poder legislativo y judicial.

177 
No se quisiera desbordar los límites del objetivo de esta investigación, pero es imprescindible
entender que es la relación institucional de los poderes del Estado lo que garantiza es el hecho colectivo
constituyente, basamento de los derechos subjetivo y libertades públicas. Frente a las tesis positivistas o
iusnaturalistas sobre los fundamentos de los derechos subjetivos, en Teoría Pura de la Democracia, Gar-
cía-Trevijano manifiesta lo siguiente: «Las libertades y derechos civiles se garantizan con la ley. Las
leyes civiles se garantizan con la Constitución. Pero, ¿quién garantiza la Constitución y la libertad política
que la ha establecido? Como nada ni nadie puede dar a otro lo que no tiene, es inútil buscar la garantía de
la libertad política en el Estado, en la responsabilidad de los hombres de gobierno o en la observancia de
las formas regladas de las libertades otorgadas. Tal tipo de libertad es tan débil que se cae si no lo sostiene
la autoridad. En cambio, la libertad política es producto de una conquista que se cauciona con la potestad
social del orden político legitimador de todas las autoridades, o sea, con la libertad de acción de la socie-
dad hacia el Estado. La libertad sostiene a la autoridad». García-Trevijano Forte, A., 2013, pp 247-
276; también en el prólogo realizado por el mismo autor llamado «La Libertad Política Colectiva» en
Peña Molina, M, 2016, pp. 7-19. Mas sobre dicho concepto puede leerse en sus obras como Teoría Pura
de la República Constitucional, Libro III, op. cit., o en Servidumbre de Pasiones, Madrid, 2000. Este
concepto de base fundadora de derechos y libertades ha sido utilizado por el profesor Dalmacio Negro en
obras como La Historias de las Formas de Estado, Madrid, 2010. O en La Ley de Hierro de las Oligar-
quías, Madrid, 2015. También, el citado autor argumenta dicho concepto en el prólogo al libro de Jouve-
nel, Sobre el Poder, en su versión española.

116
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Es claro, por tanto, que un gobierno democrático es un gobierno que no

responde a las voluntades volubles de los hombres sino a la fuerza democráti-
ca de las Leyes y, por ende, del Derecho. El gobierno democrático exige ser el
«gobierno de la Ley»  178, así viene ordenado en el Preámbulo de la Constitu-
ción española. Un gobierno que exige una aplicación democrática de la Ley,
esto es, sujeta a la normatividad de lo decidido en el órgano de representación
soberana, pero igualmente controlado en su ejecución burocrática y adminis-
trativa, por los órganos judiciales (art. 106 de la CE). Este sometimiento, como
explica Garcia de Enterria en la obra citada, no es un sometimiento meramen-
te formal a la Ley, sino también al Derecho, esto es, a la Constitución como
instrumento de normatividad aplicable (art. 9.1 de la CE) y al control judicial
(art. 106 de la CE). Solo de esta manera puede ser cumplida la definición de
que el Estado español se constituye en un Estado social y democrático de De-
recho (art. 1.1 de la CE) y no en un simple Estado de legalidad.
El Preámbulo constitucional lo manifiesta claramente: el «imperio de la
Ley» es un medio para consolidar un «Estado de Derecho». Ahora bien, como
indica el citado profesor, no puede haber vinculación ni sometimiento de la
Administración a la Ley y al Derecho si no existe vinculación, respeto y some-
timiento de la Administración al Juez. Es decir, la posición legal e institucional
de la Administración ante el Juez es lo que manifiesta la existencia de un ver-
dadero Estado de Derecho.
La sumisión plena de la Administración al Juez es presupuesto indispen-
sable para que el Derecho pueda ser eficaz. Ya hemos comentado que en caso
contrario a los más que podría concebirse la función jurisdiccional sería a una
función escolástica de enseñanza sobre la materialización del Derecho cuya
fuerza de cumplimiento no iría más allá de un imperativo categórico de carác-
ter moral por la autoridad legítima de quien emite la resolución. Pero eso no
sería Derecho, sino moral. Y su objetivación constituiría una Ética pública con
posible reproche público por su contravención, pero sin ejecutoriedad estatal
para satisfacer lo jurídico de la relación. En términos kelsenianos habría orga-
nización social pero no Estado.
La posición de la Administración, por tanto, ante el Juez, es la misma que
cualquier otro ciudadano, pues como todo sujeto (art. 9.1 de la CE) está some-
tida a la Ley y al Derecho, con el mismo nivel de vinculación. La Administra-
ción no es «señor del Derecho»  179, no está al margen del mismo, ni siquiera su
potestad reglamentaria está fuera de la legalidad (art. 106.1 de la CE). Y como

178 
García de Enterría, E., 1996, p. 127: también en García de Enterría, E., 1984, pp. 102 y ss.
179 
García de Enterría, E., 1996, p. 129.

117
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

todo sujeto de derechos y obligaciones está vinculado a las resoluciones judi-

ciales y al cumplimiento de las mismas, porque en última instancia lo que se
pretende garantizar es un espacio real de libertad individual donde el poder
público no encuentre inmunidades  180 para administrar fuera de los cauces le-
gales y judiciales impuestos. De esta forma lo ha entendido nuestro Tribunal
Constitucional. Así, en la sentencia n.º 278/ 1992  181, interpretando el ar-
tículo 106.1 de la Constitución vino a decir que:
«Y la misma conclusión se impone al examinar la compatibilidad del pre-
cepto cuestionado con el derecho a la tutela judicial efectiva, poniendo éste en
relación con lo dispuesto en el art. 106.1 C. E., de conformidad con el cual “los
Tribunales controlan (...) la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Tampoco ha definido aquí la
norma fundamental cuáles deban ser los instrumentos procesales que hagan po-
sible ese control jurisdiccional, pero sí es preciso afirmar que los mismos han de
articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscaliza-
ción plena del ejercicio de las atribuciones administrativas. (...)» (la cursiva es
nuestra).

Y, en la sentencia de 6 de febrero de 1995, ya asentó que:

«(...) sería conveniente realizar una breve síntesis del marco normativo y de
la doctrina de este Tribunal en puntos cruciales para su adecuada resolución. La
primera observación que hay que hacer es que el reconocimiento de la sumisión
de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo
central que preside el obrar administrativo (art. 103.1 C. E.), equivale a una pro-
hibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento
jurídico, conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la
interdicción de arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos (art. 9) y la pri-
macía de la Ley, como postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 C. E.).
Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la
actuación administrativa es, a su vez, la sujeción de los actos de ésta al control de
los Tribunales de Justicia (art. 106.1 C. E.).
Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración conteni-
da en el art. 106.1 C. E., es claro que, del conjunto que se acabe de describir, se
desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad adminis-
trativa, en el que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes
–que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal– no se produzcan exencio-
nes en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los
Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reite-
rada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que, si bien la Constitución
no ha definido cuáles han de ser los instrumentos procesales que hagan posible

180 
García de Enterría, E., 1962, RAP, pp. 167 y ss.
181 
STC 238/1992, de 17 de diciembre. En el mismo sentido, la STC 78/1996, de 20 de mayo.

118
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

ese control jurisdiccional, sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos

mecanismos han de articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de
poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas»
(la cursiva es nuestra).

Es evidente que, con la prohibición de las inmunidades del poder no se

limitan aquellas actuaciones que justificadas por una eventual necesidad de
«dirección política»  182, y apoyadas en conceptos jurídicos indeterminados, in-
tentan crear espacios vetados al control judicial, sino también en aquellos mu-
chos casos que la Administración, por cuestiones de «interés general» o de
«problemas organizativos» no lleva a efecto el cumplimiento de sentencias
judiciales condenatorias. El resultado es el mismo: la quiebra del derecho sub-
jetivo a la justicia efectiva. Puerta de entrada a todo el sistema de justicia del
Estado de derecho.
Tanto en su actuación de ejecutar decisiones políticas como en la de cum-
plir las sentencias judiciales, las Administraciones Públicas deben servir con
objetividad los intereses generales. El mandato del artículo 106 de la Constitu-
ción española excluye, por completo, actuaciones motivadas por razones par-
tidistas, particulares o de cualquier otro tipo. De hecho, el término «objetivi-
dad» está necesariamente ligado al de «interés general». La Administración al
servir, únicamente, al interés general excluye por completo aquellas actuacio-
nes que persigan fines o intereses que no sean de dicha naturaleza. La Consti-
tución configura una Administración pública de carácter servicial  183 sometida
y guiada por los intereses generales.
Recogiendo las palabras del profesor García de Enterría en la obra que
más destacadamente hemos seguido para estas líneas, es de considerar que el
Estado de Derecho, abstracción definitoria del Estado español de acuerdo con
el art. 1.1 de la CE, no es más que Estado de Justicia, en el sentido de Justicia
legal  184 y no otro tipo valorativo o evanescente de justicia frente a la cual el

182 
Se hace expresa mención a dicho sintagma por ser el que en 1995, de acuerdo con el Proyecto de
Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 6 de noviembre de 1996 más ríos de tinta provocó
entre los autores como García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, Miguel Sánchez Morón, Luciano
Parejo y Miguel Beltrán, en relación a que dicho Proyecto excluía del control de la jurisdicción contencio-
so-administrativa «los actos de dirección política interior y exterior».
183 
Ureña Salcedo, J. A., 1986, Documentación Administrativa, p. 58. En dicho trabajo se expone
una extensa bibliografía sobre la interpretación del artículo 106 de la CE. De todos los que se recomiendan
destacamos: Nieto, A., «La Administración sirve con objetividad los intereses generales», en Estudios
sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, 1991, p. 2186. El
estimado profesor recuerda que «los intereses generales han preocupado a la cultura política desde Platón,
la bibliografía que han producido es ingente y, en último extremo, constituye una de las piedras angulares
de la democracia y del Derecho público antiguo y moderno».
184 
El autor habla de Justicia judicial. A nuestro criterio, la justicia legal es la realizada por la función
jurisdiccional en su labor de «decir el Derecho». García de Enterría, E., 1996, p. 161.

119
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

poder público, ni sus titulares ni sus agentes pueden pretender ningún tipo de
inmunidad.
Con dicho esquema se pasa de una justicia de la Administración a una Jus-
ticia sobre la Administración, configurándose definitivamente un Estado demo-
crático de Derecho pleno. En este sentido, el Tribunal Supremo  185 afirma que:
«el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagra-
do en el artículo 24 de la Constitución, integra no sólo el derecho a la obtención
de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en
la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el
art. 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptúa el
art. 109 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 103, el órgano de la Adminis-
tración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en
sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, respon-
sabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como
en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de
conformidad con lo previsto en el art. 106.2 del Texto Constitucional y del ar-
tículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración.
(...) la ejecución de sentencias es parte esencial del derecho a la tutela judi-
cial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad
a la cláusula del Estado Social y democrático de Derecho, que implica, entre otras
manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a
las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no solo juzgando, sino
también haciendo ejecutar lo juzgado según se desprende del artículo 117.3 CE.
(...) Cuando este deber de cumplimiento y colaboración se incumple por los pode-
res públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello
el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento
–si se produjera– no pueda impedir en ningún caso la efectividad de las senten-
cias y resoluciones judiciales firmes». (la cursiva es nuestra).

2.2 LA LABOR CONSTITUCIONALIZADORA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ANTE LA LEY DE 1956

La función de enjuiciamiento constitucional de una norma legal descansa

en un juicio valorativo donde se intenta determinar el encaje entre dos normas
jurídicas, a saber, la normal legal y la norma constitucional. Argumentaciones
de técnica jurídica han observado que dicha actividad no se basa en una acción
o decisión de naturaleza jurisdiccional sino política  186, pues cuando se lleva a

STS 10/5/2007, rec. 3786/2004

185 

Este argumento y otros semejantes fue el defendido por Carl Schmitt frente a Hans Kelsen en
186 

la famosa polémica de 1931 en Colonia que los enfrentó acerca de quién debía ser el defensor de la Cons-

120
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cabo un juicio de valoración constitucional se usurpa o se invaden funciones

del órgano que tiene atribuida la potestad legislativa, ya que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma no es sino la función estatal inversa de
quien goza de la producción de normas con rango de Ley. Fuera de dichas
apreciaciones de Teoría constitucional, el Tribunal Constitucional español en-
tendió tempranamente que  187:
«La defensa de la Constitución frente a las eventuales extralimitaciones de
los órganos dotados de poder para crear normas de carácter general correspon-
de, en primer lugar, a los jueces y Tribunales, que han de negar validez, a las
normas reglamentarias que sean contrarias a la Constitución, inaplicándolas, y
están facultados para inaplicar también incluso las normas legales que adolez-
can del mismo defecto, cuando sean anteriores a la Constitución. La supremacía
de ésta obliga también a los jueces y tribunales a examinar, de oficio o a instancia
de parte, la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que, en cada caso
concreto, hayan de apoyar sus fallos, pero, en defensa, como antes se dice, de la
dignidad de la ley emanada de la representación popular, el juicio adverso a que
tal examen pueda eventualmente conducirlos no los faculta para dejar sin más de
aplicarlas, sino sólo para cuestionarlas ante este Tribunal».

De acuerdo con los efectos constitucionales citados, se podría afirmar

que la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, padecía un vicio de invalidez normativa pero no así de
ineficacia jurídica. Sin embargo, si se afirma que la norma preconstitucional es
ab initio inválida por no sujetar su legitimidad jurídica a la Norma Suprema
nacida de un poder constituyente dado sino a un orden legal ajeno (anterior),

titución de Weimar de 1919, rechazando no solo la existencia de una «jurisdicción constitucional» sino la
oportunidad de un Tribunal Constitucional. El debate entre estos dos grandes constitucionalista lo que
realmente puso encima de la mesa fue la discusión teórica sobre la nueva forma de entender el Estado
constitucional de Derecho, así como la relación entre Parlamentarismo y Democracia. En definitiva, la
relación entre el Derecho y la Política. Vid. Schmitt, C., y Kelsen, H., 2009, pp. 67-87;109-126. La
respuesta de Kelsen a este concreto respecto puede leerse en las páginas: 293-308. Actualmente, dicha
disputa dialéctica ha sido de nuevo estudiada y publicada por De Miguel Barcenas, J., y Tajadura
Tejada, J., Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en la crisis del constitucionalismo, Salamanca, 2018.
A pesar de que en el libro existe una clara inclinación por el autor austriaco, intentando demostrar las bases
teóricas «autocráticas» en las que se basaba constitucionalista alemán, la obra confronta de manera siste-
mática las distintas perspectivas que poseían los autores sobre las bases de la Política y el Derecho, en
concreto quien debía ser el Staatsgerichtshof, frente a los envistes continuos que sufría el orden constitu-
cional.
187 
STC 17/1981, de 1 de junio de 1981. En el mismo sentido STC 126/1997, de 3 de julio de 1997:
«En cuanto a su presupuesto, ha de recordarse que este Tribunal ha declarado con reiteración que el carác-
ter preconstitucional de la norma legal cuestionada, por sí mismo, no impone en modo alguno que la Sala
debiera haberse abstenido de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, ya que el órgano jurisdiccional
puede examinar y resolver la eventual contradicción con el ordenamiento constitucional posterior de una
norma anterior a la Constitución, pero también puede optar por deferir la cuestión a esta jurisdicción cons-
titucional» (ver: SSTC 83/1984, 155/1987 y 105/1988, entre otras).

121
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

no es menos cierto que la labor de legitimación constitucionaria  188 que lleva a

cabo el Tribunal Constitucional para adecuar, no el texto de la ley sino su in-
terpretación  189 (así expresamente se declara en STC 11/1981, FJ4.º) a los prin-
cipios, valores y reglas de esa misma Lex Superior, proporciona un efecto de
validez constitucional sobrevenido. En otras palabras, si una norma preconsti-
tucional es inválida por nacer en un régimen legal anterior y ajeno a un orden
constitucional dado posteriormente, una vez que el «defensor máximo de la
Constitución» acepta y expone cual es la interpretación correcta a efectos
constitucionales, la Ley preconstitucional es objeto de una constitucionalidad
sobrevenida y con ello de una nueva validez jurídica. De esta forma es como el
Tribunal Constitucional en su labor de «Legislador negativo» no rompe drásti-
camente con Leyes preconstitucionales (STC 32/1981, FJ6.º), sino que asume
su labor de legitimador constitucionario, dotando a aquellas de validez solo a
los efectos de determinar cuál es la interpretación constitucional vinculante
para los órganos judiciales.
La LJCA de 1956, como ya se expuso y no se reiterara ahora, supuso un
gran paso hacia una jurisdicción contenciosa-administrativa especializada, ga-
rantista y judicializada. Presentó, por primera vez, una jurisdicción revisora y
controladora de la legalidad de los actos de la Administración, dotando a los
ciudadanos de acciones y garantías en la protección de sus derechos frente al
instrumento burocrático del poder ejecutivo. Sin embargo, si en algún punto la
norma chocaba con la Ley constitucional de 1978, ese era inexorablemente la
parte relativa a la ejecución de sentencias condenatorias. Como ya sabemos, lo
característico del sistema era que la ejecución de las sentencias no estaba con-

188 
A pesar de que ya se ha hecho referencia a este concepto, se recuerda que el término «consti-
tucionario», es utilizado por el Abates Sieyês para designar la «Jury Constitutionnaire», y dentro de
éste, es poder constitucionario el ejercido por el Tribunal Constitucional cuando toma la posición de
sujeto constituyente, en la interpretación del texto constitucional. De acuerdo con la doctrina sieyista
habría que distinguir entre «poder constituyente», «poderes constituidos» y «poder constitucionario».
En esta clasificación tripartita, el Tribunal Constitucional siempre es «poder constituido», vid. Sieyês, E.,
1789, pp. 141 y ss.; para un planteamiento general sobre el Poder Constituyente: Sánchez Viamonte,
C., 1957, p. 564; Reinaldo Vanoss, I. J., Teoría constitucional, Buenos Aires, 1975; Schmitt, C.,
1928, pp. 93-114; De Vega, P., 1988, pp. 13-76; Ayuso Torres, M., 2018, Revista Jurídica IURA,
pp. 27-40; y un largo etcétera.
189 
Disponía el Dictamen del Consejo de Estado de 23 de noviembre de 1986 anteriormente referido
que: «(...) Conviene asimismo puntualizar que la técnica de interpretación conforme a la Constitución no
opera exactamente igual en relación a las normas preconstitucionales que respecto de las posconstitucio-
nales. Si para las segundas supone fundamentalmente el reconocimiento del primado de concreción (del
texto constitucional) del legislador, que postula su mantenimiento en cuanto no sea incompatible con el
mismo, para las primeras, la interpretación conforme a la Constitución ha de realizarse diacrónicamente:
la conformidad con la Constitución vendrá referida a la norma enjuiciada concretamente en el seno del
sistema constitucionalmente diseñado para la institución en cuestión (que por lo tanto no será el que ope-
raba como referencia del legislador al producir la norma preconstitucional)». Cfr.: Documentación Admi-
nistrativa (1987), op. cit, p. 170.

122
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

fiada a los propios tribunales que la dictaban, como ocurría con las demás juris-
dicciones, sino a los propios órganos de la Administración. Así venía expresa-
mente establecido en el artículo 103 de la propia ley de jurisdicción. La
consecuencia era inexorablemente que dejaba en el aire todo el sistema de ga-
rantías que regulaba, pues la Administración con su inactividad podía dejar
inejecutada la decisión judicial. A pesar de la regulación de medidas indirectas
que introdujo la propia LJCA de 1956 (art. 110) para mover a la Administración
al cumplimiento de las sentencias adversas a sus intereses, la puesta en las ma-
nos de la Administración de la fase de cumplimiento y ejecución, provocaba
que aquella dejara de ser una jurisdicción para ser simplemente una judicación.
El Tribunal Constitucional, como máximo garante de la Constitución es-
pañola, y por tanto, de los principios, valores, derechos y libertades en ella
reconocidos y consagrados, llevó a cabo una loable labor de rectitud constitu-
cional sobre la citada norma, particularmente en lo relativo a la ejecución de
sentencias  190. El peligro era evidente. Si la Administración escapaba de las
decisiones judiciales, escapaba del Estado de derecho y, por tanto, se ponía en
peligro toda la legitimación del régimen de garantías democráticas y constitu-
cionales.
En esta imprescindible labor, la potestad jurisdiccional no podía tener
fisuras en su titularidad, ni excepciones en su ejercicio. La ejecución de sen-
tencias es lo que convierte a la función jurisdiccional en una potestad estatal en

190 
En relación a la incidencia en el sistema de ejecución de sentencias vigente entonces por el prin-
cipio constitucional de exclusividad jurisdiccional, el Consejo de Estado en el dictamen citado vino a ar-
gumentar lo siguiente: «(...) Puede así estimarse que el conocimiento de la ejecución de las sentencias
corresponde al Poder Judicial enteramente. En primer lugar, en efecto, el proceso de ejecución queda ge-
néricamente bajo la autoridad del Poder Judicial, como resulta de: 1. La supletoriedad de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil (Disposición adicional sexta de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) y
aplicación por tanto de la regulación general de la misma para el proceso de ejecución. 2. El reconocimien-
to de la potestad jurisdiccional en sede de ejecución de sentencia, realizado por el artículo 104 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 3. La atribución en concreto al Tribunal
(artículos 105.3, 106.1 y 107 de la ley citada) de potestad para resolver las incidencias especiales que
puedan afectar al cumplimiento de la sentencia. Entendido de esta suerte, en nada difiere sustancialmen-
te el proceso de ejecución diseñado por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
del general establecimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a su naturaleza y función de la
jurisdicción competente. En segundo lugar, la declaración del artículo 103 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de que “la ejecución de las sentencias corresponderá al órgano
que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso”, tampoco conlleva una quiebra del princi-
pio de exclusividad jurisdiccional porque viene a significar, en relación con el artículo 110 de la misma
ley: 1. La necesaria conducta de cumplimiento a adoptar por la parte procesal correspondiente, la Admi-
nistración (en un proceso configurado esencialmente como revisor de la actuación administrativa), al
quedar ésta personalmente obligada. 2. El auxilio y colaboración debidos a los Jueces y Tribunales con-
forme al mandato del artículo 118 de la Constitución (reiterado por el artículo 17 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial). 3. El cumplimiento material de la sentencia, quedando el proceso de ejecución (“hacer
ejecutar lo juzgado”) diferido a la potestad jurisdiccional (artículo 110 de la ley), como constitucional-
mente procede».

123
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

su vertiente de actividad pública, garantizando el cumplimiento de la voluntad

del Legislador y por tanto, el sometimiento de la Administración a la Ley y al
Derecho, que como bien indica Jesús Leguina  191:
«El imperio de la ley sobre la Administración sería un mero flatus vocis si
no estuviera acompañado de una fiscalización, asimismo efectiva, por los jueces
y tribunales. Legalidad y control judicial son aspectos inseparables del mismo
principio de juridicidad de la Administración: “de un principio tan consustancial
al Estado de Derecho como es el del sometimiento de la actuación de todos los
poderes públicos al conjunto del Ordenamiento y la verificación de esa sujeción,
en última instancia, por los órganos del Poder Judicial”».

Es pues, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, obligación

del juez llevar a efecto las sentencias condenatorias contra los entes públicos,
so riego de no solo trasgredir el derecho subjetivo a obtener la tutela de los
tribunales de manera eficiente sino de vulnerar las garantías propias de un Es-
tado social y democrático de Derecho, como es definido políticamente el Esta-
do español en el artículo 1.1 de la Constitución.
Tempranamente, el Tribunal Constitucional reaccionó contra lo que ha-
bía sido una constante en la práctica judicial del orden contencioso-adminis-
trativo, y era considerar que la fase de ejecución, ya no era una fase propia-
mente jurisdiccional, pues el cumplimiento de la decisión judicial le
correspondía a la propia Administración, autora del acto o disposición objeto
de recurso. El Tribunal Constitucional, sintetizando argumentaciones que ya
había fijado en los años anteriores, en la sentencia 67/1984 de 7 de junio  192,
expuso sistemáticamente los efectos y garantías, tanto para los órganos judi-
ciales como para la Administración pública, del derecho constitucional a la
ejecución de sentencias dentro del contexto regulado en la Ley de 1956, dispo-
niendo lo siguiente (FJ2.º):
«La ejecución de las Sentencias –en sí misma considerada– es una cuestión
de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de
Derecho que proclama la Constitución –art. 1–, (...). Por ello, difícilmente puede
hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando no se cumplen las
Sentencias y resoluciones judiciales firmes (…) Así, en primer lugar, la ejecución
de las Sentencias y resoluciones firmes corresponde a los titulares de la potestad
jurisdiccional, “haciendo ejecutar lo juzgado” (art. 117.3 de la Constitución),
según las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan, lo
que les impone el deber de adoptar las medidas oportunas para llevar a cabo esa
ejecución (Sentencia 26/1983, de 13 de abril, fundamento jurídico 3, “Boletín

191 
Leguina Villa, J., 2008, RAP, pp. 232-233.
192 
La STC 67/1984, de 7 de junio, será correspondientemente analizada en el apartado siguiente.

124
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Oficial del Estado” de 17 de mayo). Cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el

órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente públi-
co, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el
cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución; y
cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas nece-
sarias para la ejecución, de acuerdo con las Leyes, que han de ser interpretadas
–según ha declarado el Tribunal en reiteradas ocasiones– de conformidad con la
Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho funda-
mental. Si tales medidas no se adoptan con la intensidad necesaria –y legalmente
posible– para remover la obstaculización producida, el órgano judicial vulnera el
derecho fundamental a la ejecución de las Sentencias, que le impone –como antes
decíamos– el deber de adoptar las medidas oportunas para llevarla a cabo. Por
otra parte, tales medidas han de adoptarse sin que se produzcan dilaciones inde-
bidas, pues de otra forma se vulneraría el art. 24.2 de la Constitución, que si bien,
como señala la mencionada Sentencia, no se confunde con el derecho a la ejecu-
ción de las Sentencias del 24.1, se encuentra en íntima relación con el mismo,
pues es claro que el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas,
afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental, de tal forma que,
como afirma la Sentencia del Tribunal 6/1981, de 14 de julio, en su fundamento
jurídico 3 (“Boletín Oficial del Estado” de 20 de julio), debe plantearse como un
posible ataque al derecho a la tutela judicial efectiva las dilaciones injustificadas
que puedan acontecer en cualquier proceso» (la cursiva es nuestra).

El Alto Tribunal de garantías constitucionales, una vez que asentó las

premisas fundamentales de la labor de una potestad jurisdiccional conforme a
un Estado democrático de Derecho, en el que el «Estado de Justicia», como
vimos, es pieza nuclear, dibuja en la citada sentencia, cuál es la posición del
Juez en la ejecución de sentencias contenciosas-administrativas, de acuerdo
con los artículos 103 y siguientes de la Ley de 1956. Y así, sintetiza para futu-
ro lo siguiente: mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia o
la efectividad de las indemnizaciones señaladas en los casos respectivos, adop-
tará, a instancia de las partes interesadas, cuantas medidas sean necesarias para
promoverla y activarla, ya sean coertivas, penales o compensatorias, sino es
posible ejecutar la sentencia. La interpretación de esa obligación de hacer
cumplir el fallo, deberá hacerse, de conformidad con la Constitución y en el
sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional en su labor de constitucionalización de la Ley
de 1956, sistematizó una interpretación donde los artículos 103 a 112 del cita-
do cuerpo legal pudieran tener encaje en un sistema de garantías constitucio-
nales donde «hacer ejecutar lo juzgado» era parte de la potestad jurisdiccional
atribuida con exclusividad a jueces y tribunales integrantes del poder judicial
(art. 117 de la CE), y por tanto, espacio vetado a la eventual discrecionalidad
política o administrativa.

125
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

En esta labor, y dejando a un lado lo que ya se ha reiterado de la existen-

cia de un derecho subjetivo al cumplimiento de la decisión judicial, el Tribunal
Constitucional dejó claro que, si bien y en principio, la ejecución de las sen-
tencias correspondía a los órganos que hubieren dictado el acto o disposición
objeto de recurso, esta empresa no podía considerarse como una competencia
derivada de una potestad pública administrativa más al contrario, como la con-
creción de un deber de cumplir con las sentencias y las resoluciones firmes,
pues la Administración, por Ley constitucional, se encontraba sometida a la
Ley y al Derecho, y por tanto, a la potestad jurisdiccional, debiendo prestar la
colaboración requerida por los Jueces y Tribunales (art. 103 y 118 de la CE).
La Administración ya no goza de un estatus jurídico especial (potentor
personae), donde el Juzgador no puede interferir en la actuación administrati-
va para ejecutar sus propias sentencias. La Administración pública, desde el
momento que se halla sujeta al ejercicio de la potestad jurisdiccional, prima su
labor de colaborador y cumplidor de las sentencias firmes condenatorias. Su
posición no deriva ya de ser un poder público, sino de un actor público some-
tido al Derecho y, por tanto, sujeto a una obligación legal y constitucional
irrenunciable, que es, dar cumplimiento a las sentencias condenatorias.
En esta fase del proceso judicial, y frente a las resistencias de la Adminis-
tración donde el Juzgador carece (carecía) de medidas de ejecución directas, el
Tribunal Constitucional, no obstante la normativa legal vigente entonces, le
reconoció la capacidad y el deber de adoptar todas las medidas que considera-
ra procedentes para el cumplimiento de lo mandado, pues le correspondía solo
a él hacer «ejecutar lo juzgado», y para ello, no cabía refugiarse en un vacío de
competencias ejecutivas o ajenas a su potestad, pues como recalcaba el Alto
Tribunal, en sus manos también poseía las medidas previstas en la Ley de En-
juiciamiento Civil, pudiendo solicitar colaboración a otros entes públicos o
privados, ya que todos ellos estaban obligados a prestar asistencia y colabora-
ción a un poder del Estado, el poder judicial.
En consecuencia, la constitucionalización de la fase de ejecución de sen-
tencias regulada en la Ley de 1956, exigía, en primer lugar, adecuar dichos
preceptos al contenido del derecho fundamental a la ejecución de las senten-
cias, acudiendo además, a otros preceptos de la Constitución, y de acuerdo con
una interpretación sistemática de la misma. En este proceso, son de especial
relevancia el art. 117.3 en cuanto establece la potestad jurisdiccional exclusiva
para hacer ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedi-
miento que establezcan las Leyes, y el artículo 118, el cual preceptúa que es
obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y

126
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del
proceso y en ejecución de lo resuelto.
De tales preceptos resulta que las resoluciones firmes dictadas en ejecu-
ción de sentencia deben ser cumplidas y han de hacerse ejecutar por los Jueces
y Tribunales, de acuerdo con lo establecido en las Leyes en materia de compe-
tencia y procedimiento. Esta formulación constitucional impide que, al mar-
gen de supuestos taxativamente previstos, se deje sin efecto las resoluciones
firmes, pues así lo exige el propio principio de seguridad jurídica y el de lega-
lidad en materia procesal (arts. 9.2 y 117.3 de la CE), que imposibilita que los
Jueces y Tribunales, al margen de los casos previstos por la Ley, puedan revi-
sar el juicio efectuado en un caso concreto, si entendieran con posterioridad
que la decisión no se ajusta a la legalidad aplicable.
Dispuesto lo anterior, hay que concluir que el Tribunal Constitucional
conocedor de la preconstitucionalidad reguladora de la ejecución de sentencia
contencioso-administrativas condenatorias a la Administración, a partir de me-
diados de los años 80 y hasta la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, fue consoli-
dando un cuerpo doctrinal en el que, teniendo como eje central el derecho
subjetivo a la ejecución de sentencias frente a las entidades públicas, insertó
éste como una facultad nuclear del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
de la CE) y como un pilar fundamental en el mantenimiento de la legitimación
social y en la creencia efectiva de estar ante un verdadero Estado democrático
de Derecho. La labor del TC fue recogida tempranamente en un importante
Auto del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1986 (Sala 3.ª), que por su im-
portancia en lo que exponemos se expone a continuación (FJ1.º):
«El artículo 117.3 de la Constitución establece categóricamente que la po-
testad jurisdiccional comprende tanto las facultades necesarias para juzgar como
para hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos; ello impone una profunda
modificación de lo dispuesto en los artículos 8-1 y 103 de la Ley reguladora de
esta jurisdicción, ya que los tribunales dejan de limitarse a fiscalizar la ejecución
de sus sentencias para hacerlas ejecutar directamente, es decir, por potestad propia
inherente a la función jurisdiccional. Es muy cierto que esta nueva lectura de di-
chos preceptos, obligada por la norma fundamental, impone, a la vez, una nueva
redacción de todos los comprendidos en el capítulo tercero del título cuarto de la
ley de 1956, ya que determinadas pautas del proceso no pueden quedar al arbitrio
judicial; pero es claro, mientras esto no suceda, que los jueces han de interpretar
los vigentes de acuerdo con el mandato constitucional, lo que supone: a) que don-
de la potestad jurisdiccional ejecutiva pueda ejercitarse claramente, debe ser ejer-
citada; b) que las medidas compulsivas indirectas y cautelares que se recogen,
sobre todo, en los artículos 109 y 110 de la Ley han de interpretarse y aplicarse en
el sentido de reforzar lo más posible la potestad jurisdiccional; c). que, en todo

127
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

caso, el artículo 118 de la Constitución subraya y refuerza el papel colaborador y

la obligación primordial de la Administración de cumplir voluntariamente las sen-
tencias judiciales».

2.2.1  B
 ases constitucionales en la interpretación de la ejecución
de sentencias

El derecho a la ejecución de sentencias ante las entidades públicas, con-

lleva, por tanto, una serie de consecuencias y garantías jurídicas y procesales,
que eran y son las siguientes: el derecho a la ejecución de sentencias exige el
cumplimiento de las mismas «en sus propios términos», pues, la intangibiliad
del fallo forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
(entre otras, SSTC 148/1989, 152/1990). Es decir, se trata de un derecho
fundamental al cumplimiento de los mandatos que la Sentencia contiene, la
realización de los derechos reconocidos en la misma o a la imposición incluso
forzosa del cumplimiento de las obligaciones a las que condena.
Este derecho fundamental se satisface, también en su vertiente ejecutiva,
con una resolución de fondo razonada y fundada en Derecho sobre la preten-
sión ejecutiva formulada por la parte, cualquiera que sea su signo
(STC 205/1987). El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y
Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional se configura como un
derecho de carácter subjetivo incorporado al contenido del art.  24.1 C. E,
donde los propios Tribunales no pueden apartarse sin causa justificada, «vin-
culación positiva», de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutar-
se (entre otras, SSTC 32/1982, fundamento jurídico 2.º; 15/1986, fundamento
jurídico 3.º; 118/1986, fundamento jurídico 4.1; 148/1989, fundamento jurídi-
co 2.º; 16/1991, fundamento jurídico 1.º).
Los Tribunales, en ese quehacer ejecutivo que constituye su potestad,
pero también su deber, tienen que adoptar todas las medidas oportunas para
llevar a efecto la ejecución, sin que puedan adoptarlas con una tardanza exce-
siva o irrazonable pues se consideraría lesionado el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas (STC 26/1983), que si bien no se confunde con el dere-
cho a la ejecución, se encuentra en íntima relación con el mismo (STC
155/1985). Además, el respeto al derecho a la ejecución de sentencia como
manifestación de la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucio-
nalmente, lo que exige no sólo es que se cumpla el fallo, la parte dispositiva
de las sentencias, sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su
derecho, hasta la restitutio in integrum, en la cual se comprende la compensa-
ción por el daño sufrido (STC 69/1996). Lo expuesto no impide que cuando
se acrediten razones de imposibilidad legal o material para ejecutar las sen-

128
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

tencias, el derecho subjetivo al cumplimiento de las sentencias, pueda verse

colmado por un cumplimiento sustitutorio equivalente (STC 153/1992).
Este derecho a la ejecución de sentencias que se encuentra en el núcleo
de la tutela judicial efectiva, en el incidente procesal de ejecución, tiene un
efecto expansivo, de suerte que habilita a los recurrentes a comparecer como
parte en el proceso de ejecución, aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o
un interés legítimo y personal que pueda verse afectado por la ejecución que
se trate de llevar a cabo. El artículo 110 de la Ley del 1956, legitimaba, no solo
a las partes principales sino a las partes interesadas (STC 4/1985). Tal efecto
expansivo, permite incluso que la pretensión ejecutiva sea ejercida por el pro-
pio ejecutado, esto es, por la Administración, cuando a instancia de la otra
parte procesal, se admite judicialmente sustituir el cumplimiento del fallo por
un equivalente prestacional fuera de los cauces de inejecutividad taxativamen-
te ordenados (STC 219/1994).
Por otra parte, y dado que la ejecución forma parte de la potestad juris-
diccional (art.  117.3 de la CE) son los propios Jueces y Tribunales los que
deben resolver si sus decisiones se han cumplido correctamente, no pudiendo
permitir que tras dictarse sentencia se dicten autos que contradigan lo fallado
(SSTC 240/1998; 190/2004).
La intervención del Tribunal Constitucional ante supuestos en los que se
invocara la vulneración del art. 24.1 de la CE por presunta inejecución total o
parcial de lo fallado queda limitada a corregir y reparar las eventuales lesio-
nes del derecho a la tutela judicial que tengan su origen en la pasividad o
desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar las medidas necesarias
que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos (SSTC 167/1987, funda-
mento jurídico 2.º; 148/1989, fundamento jurídico 3.º).
Abierto un incidente de ejecución de sentencia, no es posible resolver
cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que
éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, pues, de otro
modo, no sólo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución sino
que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial
efectiva de las otras partes procesales o de terceros (SSTC 125/1987, funda-
mentos jurídicos 4.º y 5.º; 167/1987, fundamento jurídico 2.º; 215/1988, fun-
damento jurídico 3.º; 148/1989, fundamento jurídico 4.º). Ahora bien, adverti-
do en la sentencia un error manifiesto y patente, cuya corrección no implica un
juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y dis-
tintas apreciaciones, puede resolverse en incidente de ejecución sin que por

129
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

ello se considere vulnerado el derecho a la inalterabilidad de las resoluciones

judiciales (STS 231/1991).
En fin, el Tribunal Constitucional, con su función de legitimación consti-
tucionario, dotó de validez constitucional la Ley de 1956, pero no ocupando el
lugar del Legislador, sino llevando a cabo su esencial función de depurar el
ordenamiento jurídico de voluntades legislativas opuestas al orden constitu-
cional constituido. En el análisis de estas voluntades no solo se encuentra el
derecho positivo, como el derecho «puesto» vigente nacido de la potestad le-
gislativa, tal y como lo definiría Kelsen, sino también la oportuna y adecuada
interpretación constitucional de leyes que habiendo nacido al albor de un ante-
rior régimen político y jurídico, el Alto Tribunal les dotaría de validez consti-
tucional, asentando aquella interpretación jurídica que deberían llevar a cabo
los tribunales y demás poderes públicos vinculados al ordenamiento jurídico
frente a un texto legal preconstitucional.
En esta imprescindible labor para la existencia de un Estado constitucio-
nal de Derecho, la ejecución de las decisiones judiciales adversas a los intereses
de la Administración, en sí misma considerada, constituye una cuestión de ca-
pital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Dere-
cho que proclama la Constitución (art. 1), y que tiene su reflejo positivo dentro
del propio Título Preliminar, exigiendo la sujeción de los ciudadanos y los po-
deres públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, cuya efec-
tividad, en caso de conflicto, se produce por medio de la actuación del poder
judicial, que finaliza con la ejecución de sus sentencias y resoluciones firmes.
En fin, difícilmente podría hablarse de la existencia de un Estado de de-
recho si dejáramos, el cumplimiento de la sentencias y resoluciones firmes, en
manos de una decisión administrativa o política.

2.3 LA JUDICIALIZACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS EN LA
LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE 1985 Y EN LA LEY
REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA DE 1998

Se acaba de exponer que la entrada en vigor de la Constitución española

de 1978 supuso el otorgamiento de una nueva posición constitucional de los
jueces y tribunales, muy particularmente en el ámbito de la ejecución de las
sentencias en el orden contencioso-administrativo.

130
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Esta nueva posición no solo provenía de ser los exclusivos protagonistas

en la resolución de los conflictos de intereses que se presentaran ante sus ins-
tancias, mediante la aplicación correcta del Derecho, con independencia de
quienes fueran los sujetos, públicos o privados, inmiscuidos en tal conflicto,
sino algo mucho más importante, ser verdaderos responsables y por lo tanto,
directores principales en la ejecución de la decisión tomada para resolver ese
conflicto jurídico ante ellos planteados, y con independencia de que en el pro-
ceso judicial suscitado estuvieran representados y enfrentados intereses públi-
cos frente a otros privados.
La Administración pública goza de una posición privilegiada en el con-
texto administrativo para la prestación de servicios públicos, así como para la
salvaguarda objetiva de los intereses generales (presunción de validez, autotu-
tela declarativa, autotutela ejecutiva, inembargabilidad de bienes...). Sin em-
bargo, dicha posición de privilegio no puede ser mantenida cuando ella misma
es parte en un proceso judicial. Sometida al Derecho y, por tanto, a la correcta
voluntad de los jueces y tribunales en su misión de «decir» aquel, una vez
condenada, a la Administración enjuiciada no le queda otra opción que cum-
plir con lo decidido judicialmente y para el caso de que no pudiera llevarse a
efecto por razones materiales o legales existentes o sobrevenidas que lo hicie-
ran imposible, una vez confirmada la irrealizabilidad por el órgano judicial
competente, proceder a su satisfacción equivalente.
El Juez, por tanto, se convierte con la Constitución de 1978, como no
puede ser de otro modo, en el garante del Estado de derecho, mediante el co-
nocimiento, interpretación, resolución, decisión y ejecución de las resolucio-
nes judiciales firmes, cualquiera que sea el sujeto sometido a su jurisdicción y
competencia.
Para ello, esta sumisión de la Administración al Derecho, no puede nunca
considerarse como mera «declaración platónica», como indica Enrique Serra-
no  193, sino que exige el arbitrar los medios que permitan su verificación prác-
tica y efectiva. Es lo que verdaderamente constituye en sentido amplio la jus-
ticia administrativa. El Juez debe ser, por tanto, el «señor»  194 de la ejecución
de las sentencias que se dictan en el ejercicio de su competencia. La judiciali-
zación del proceso de ejecución de sentencias legitimado y consagrado consti-
tucionalmente, no puede tener fisuras, cualquiera que fuera el orden jurisdic-
cional y el sujeto público o privado que se enfrentará a la resolución judicial.

193 
Serrano Girado, E., 1951, RAP, p. 143.
194 
Se utiliza la misma expresión que la empleada por Martín Delgado, I. (2005) en su obra Fun-
ción Jurisdiccional..., op. cit. p. 203.

131
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Esa potestad de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» institucionalizada en los

jueces y tribunales constituye, además, un derecho y un verdadero deber para
éstos, que no pueden desfallecer ni tener comportamientos conniventes ni pa-
sivos ante incumplimientos directos o disimulados de las decisiones judiciales
por parte de las Administraciones Públicas.
Los ya citados presupuestos constitucionales que garantizan un Estado
democrático de Derecho, tuvieron reflejo en dos normas nucleares, en lo que a
nuestro estudio nos interesa  195, a saber: la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial (LOPJ), con entrada en vigor el 3 de julio de 1985; así como
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-ad-
ministrativa (LJCA), vigente desde el 1 de enero de 1999. Dispuso la Exposi-
ción de Motivos de la LOPJ, en su apartado primero:
«El artículo 1.º de la Constitución afirma que España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político.
El Estado de Derecho, al implicar, fundamentalmente, separación de los
poderes del Estado, imperio de la Ley como expresión de la soberanía popular,
sujeción de todos los poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordena-
miento jurídico y garantía procesal efectiva de los derechos fundamentales y de
las libertades públicas, requiere la existencia de unos órganos que, institucional-
mente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento constitu-
cional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan
la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la
ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las
personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
El conjunto de órganos que desarrollan esa función constituye el Poder
Judicial del que se ocupa el título VI de nuestra Constitución, configurándolo
como uno de los tres poderes del Estado y encomendándole, con exclusividad, el
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y ha-
ciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento
que las leyes establezcan».

195 
Se tiene conocimiento, como ya se ha reflejado en esta tesis, que la LOE, en su artículo treinta y
uno decía que: «La función jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en los juicios civiles,
penales, contencioso-administrativos, laborales y demás que establezcan las Leyes, corresponde exclusi-
vamente a los Juzgados y Tribunales determinados en la Ley orgánica de la Justicia, según su diversa
competencia». Escasa fuerza normativa podría tener dicha Ley, en un contexto de un Estado autoritario,
principalmente ejecutivo y administrativo, en cuanto instrumento de limitación del poder público y ejecu-
tor de sentencias condenatorias frente a la Administración pública. Por ello, estima este investigador que
el verbo utilizado por la norma «función jurisdiccional» es exactamente acertado, pues juzgar sin poder
ejecutar, es simplemente eso, simple función (actividad pública estatalizada) y no potestad jurisdiccional.
Nótese que tanto la CE de 1978, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, como la Ley de Jurisdicción
Contenciosa-administrativa de 1998, utilizan el término «potestad» y no «función».

132
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Resulta oportunamente esclarecedor que el Legislador, expresando la ne-

cesidad de asegurar un Estado de derecho, en que el «imperio de la Ley» y la
garantía liberal de la separación de poderes, quedaran claramente consagradas,
expresara que la protección efectiva de los derechos subjetivos y las libertades
públicas exigía la existencia de órganos del Estado que les permitieran» ejecu-
tar y aplicar» el ordenamiento jurídico vigente, con imparcialidad e indepen-
dencia.
Es pues la ejecución judicial el paso decisivo para constituir con las
máximas garantías una Jurisdicción donde el Derecho quede claramente ga-
rantizado frente a voluntades, que refugiándose en lo público, no escondan
nada más que una intención obstativa de no llevar a efecto la sentencia judi-
cial. Y no debemos llevarnos a engaños, el mayor peligro de que esto ocurra
deriva de comportamientos del propio poder ejecutivo así como de la Admi-
nistración pública a cuyo servicio se encuentra, pues es en el orden contencio-
so-administrativo donde se halla el dilema de que sea el propio Estado el que
se autolimite  196.
No volveremos sobre los pasos ya dados en relación a la doctrina de la
«división de los poderes» en el Estado tan extensamente expuesta en los apar-
tados precedentes. Aquí solo habrá que advertir de la equivocada o al menos
confusa concepción que de dicha doctrina liberal tuvieron los revolucionarios
franceses, que no tuvieron otra misión que hacer primar la fuerza de la «volun-
tad popular» materializada en la Ley (más concretamente de lo decidido por el
órgano de representación popular) y la ejecución de ésta por un órgano de
gobierno «sujeto» a la nación «representada», consagrando una concepción
limitante de las funciones de jueces y tribunales, que como se sabe, no podían,
bajo pena de prevaricación, realizar funciones administrativas ni dictar medi-
das directas a los administradores públicos.
Esa concepción de la teoría de la separación de poderes (materialmente
lo que suponía era crear una limitación infranqueable sobre el poder judicial
pues el poder legislativo y ejecutivo estaban constitucionalmente confundidos,
con una preeminencia del primero sobre el segundo) supuso más que una ga-
rantía para la libertad individual una excusa para evitar que la actividad públi-
ca pudiera estar controlada judicialmente. Esta torcida interpretación de la
doctrina liberal no es la recogida por la LOPJ de 1985, a causa del influjo

196 
Utilizando la brillante expresión de Jellinek, G. Vid: Garrido Falla, F., 1951, RAP, p. 130.
Dice Luis Lacambra y Lecaz: «Podría decirse que el Estado de Derecho es el Estado que está sometido
a la limitación inmanente por el Derecho positivo o a la limitación transcendente-inmanente por los dere-
chos individuales, o a la limitación transcendente por el Derecho natural. La limitación por el Derecho
positivo (...) es autolimitación». Cfr.: Lacambra y Lecaz, L., 1951, RAP, p. 24.

133
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

constitucional del artículo 117.3 de la CE. Como ya tuvimos ocasión de com-

probar, la separación de poderes exige un equilibrio de funciones estatales
donde estos se hallen recíprocamente limitados, y por tanto, donde el poder
ejecutivo, se encuentre bajo el control de quien constitucionalmente ha sido
llamado a interpretar y ejecutar el Derecho, esto es, de los jueces y tribunales.
Esta es la razón por la que García de Enterría y Ramón Fernández, considera-
rán al respecto que:
«toda la tradición histórica de separación de poderes ha quedado rota en
nuestro contencioso-administrativo por el artículo 117.3 de la CE»  197.

La centralidad del juez en la fase de ejecución de sentencias es una garan-

tía en el sometimiento de la Administración al Derecho, debiendo como dice
De Soto, «inclinarse»  198 ante las resoluciones judiciales.
El sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho, produce un
doble deber: por una parte, cuando ésta actúa como Administración activa,
esto es, como prestadora de servicios públicos de interés generales debe hacer-
lo de acuerdo con las prescripciones que le exige el Ordenamiento Jurídico; y
por otra, cuando siendo contenciosa su actuación, y sometiendo sus decisiones
o inacciones a revisión judicial, decidido por los órganos judiciales que éstas
se han apartado de lo exigido por la legislación vigente, aquella debe necesa-
riamente cumplir con lo juzgado  199. Así, advierte Vicent C Aguado  200 que:
«El principio de Estado de Derecho se limita fundamentalmente a vincular
a la Administración, en lo que atañe al contenido de sus decisiones y al contenido
de las leyes».

El artículo 117.3 de la CE, se anuda así, con los artículos 103.1 y 106.1
del mismo Texto Constitucional.
Cierto que todos los órdenes jurisdiccionales tienen como función juzgar
y hacer cumplir lo juzgado (art. 117.3 CE), pero, como acertadamente expresa
Bustillo Bolado  201 de entre todos ellos hay uno que, además, está específica-
mente diseñado para satisfacer otro contenido constitucional: el control de la
actividad administrativa (art. 106.1 CE). Este orden es el contencioso-adminis-

197 
García de Enterría, E., y Fernández Rodríguez, T. R., 2000, p. 551. Cholbi Cachá, F. A,
y Merino Molins, V., 2008, p. 33.
198 
Cholbi Cachá, F. A., y Merino Molins, V., 2008 p. 34.
199 
Armando Alcubilla, E. y Fernández Valverde, R., 2007, p. 1194.
200 
Aguado i Cudolá, V., 1998, RAP, p. 331.
201 
Bustillo Bolado, R. O., 2011, RAP, p. 159.

134
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

trativo. a traducción legal de dichos preceptos se encuentra en el artículo 2.1

de la LOPJ, según el cual:
«El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
en las leyes y en los tratados internacionales».

Igualmente, tiene su reflejo en el artículo 17.2 de la LOPJ, que dispone:

«Las Administraciones Públicas, las autoridades y funcionarios, las corpo-
raciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares, respetarán
y, en su caso, cumplirán las sentencias y las demás resoluciones judiciales que
hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes».

En el sentido del precepto transcrito, es interesante la reflexión de Beltrán

de Felipe, que asumiendo la argumentación de Chevellier, afirma que el cum-
plimiento de la sentencias por parte de la Administración Pública, supone el
encuentro en el marco de las reglas constitucionales del principio de legalidad,
del sometimiento de aquella al Derecho junto con el control judicial de las
actuaciones administrativas; una triada que constituye el equilibrio constitu-
cional  202 entre el poder ejecutivo y el poder judicial.
Por último, el reflejo del mandato constitucional sobre la potestad juris-
diccional ejecutiva se encuentra asumido también, en el artículo 18 de la mis-
ma Ley Orgánica, que dice lo siguiente:
«1.  Las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de
los recursos previstos en las leyes.
2.  Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución
resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que ase-
guren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización
que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimien-
to pleno. Solo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el
Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administra-
ción Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez
o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar
por vía incidental la correspondiente indemnización.
3.  Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del derecho de
gracia, cuyo ejercicio, de acuerdo con la Constitución y las leyes, corresponde al
Rey».

El estudio del apartado segundo del anterior precepto legal, nos demues-
tra que el cumplimiento de una sentencia y, por tanto, su ejecución es una ac-

202 
Beltrán de Felipe, M., 1995, p. 173.

135
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tividad netamente judicial en donde las decisiones judiciales no pueden sus-

pender sus efectos salvo por la vía de los recursos legalmente establecidos; que
las sentencias crean una realidad jurídica intangible para futuro, efecto que no
solo deriva de la síntesis decisoria concentrada en su parte dispositiva (fallo)
sino también por lo razonado argumentalmente que lleva adoptar dicha deci-
sión; que le corresponde al propio juzgador llevar a efecto lo que haya decido
para resolver el conflicto de intereses, y para ello deberá adoptar todas las
medidas necesarias que garanticen la efectividad de lo ejecutado; y que en
caso de imposibilidad de adecuar la realidad judicial decidida a la realidad
material o legal existente en el momento de hacer efectiva la resolución, podrá
acordarse una indemnización reparadora del derecho subjetivo a la ejecución.
La judicialidad de la ejecución de sentencia que exige el artículo 18.2 de
la LOPJ, supone de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo  203:
«la exclusividad de la competencia de Jueces y Tribunales para hacer eje-
cutar lo juzgado, debiendo haber identidad entre lo juzgado y lo ejecutado...sin
que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente,
a menos de que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posi-
ble, imposibilidad que..., hay que interpretar en su sentido más restrictivo y en
términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente im-
posibilidad jurídica de cumplir el fallo)». (La cursiva es nuestra).

Pero el Tribunal Supremo, va más allá de centrar la ejecución de senten-

cias en un mero asunto de función judicial, subrayando que el deber de cum-
plimiento de las sentencias supone un «interés» que trasciende incluso al de
las propias partes en conflicto. Así dispone que:
«El derecho a la ejecución de la sentencia no puede concebirse únicamente
como un derecho del particular interesado en la ejecución (protegido como dere-
cho fundamental por el ya mencionado artículo 24.1 de la Constitución, sino que
es también un esencial interés público el que está implicado e interesado en ello
como fundamento del Estado de Derecho que demanda que se cumplan las sen-
tencias de los Tribunales, y que se cumplan en sus propios términos». (La cursiva
es nuestra).

Ahora bien, no podemos obviar lo que dicho precepto (art. 18 in fine de

la LOPJ) prevé como posibilidad, y es que el Gobierno expropie los derechos
reconocidos en una sentencia judicial antes de su ejecución por causa de utili-
dad pública o interés social, con la correspondiente indemnización que se será

203 
STS de 5/4/2001, rec. 3655/1996. Igualmente, siguen la misma doctrina, entre otras: STS de 15
de febrero de 2001, rec. 5523/1995; STS de 30 de enero de 2001, rec. 5722/1999.

136
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

fijada por el Juzgador por vía incidental (de ejecución). Dicho precepto consa-
gra una intromisión del poder ejecutivo en la potestad jurisdiccional que ha de
ser considerada ilegitima por eventualmente ser inconstitucional  204.
Esta facultad expropiatoria que se le otorga al Gobierno, en base a con-
ceptos jurídicos indeterminados, como son los de «utilidad pública» o «interés
social» abre la puerta a una suerte de discrecionalidad gubernativa que desbor-
da las funciones que la Constitución le reserva al Gobierno de la nación (art. 97
de la CE) y a la propia Administración Pública (art. 103.1 de la CE), y por otra
parte, supone un limitación excesiva de la potestad jurisdiccional reconocida
en el artículo 117.3 de la CE y un orillamiento de lo previsto en el artículo 106.1
de la CE donde, de nuevo, son los tribunales los encargados de velar por la
legalidad de la actuación administrativa, decidiendo además, si ésta se halla
justificada de acuerdo con los fines que persigan. En este contexto, el Gobierno
carece de espacio para penetrar en la esfera de la potestad jurisdiccional, a no
ser que lo haga a pesar y en perjuicio de la misma.
La fase de ejecución de sentencias es una fase procesal exclusivamente
atribuida al poder judicial, y si al titular del poder ejecutivo se le permite entrar
en aquella, en base a conceptos «imprecisos» o «cuyos contornos» no se en-
cuentran previamente delimitados  205, para privar a la parte ganadora de un
pleito del derecho reconocido en sentencia, se estará sustrayendo al poder ju-
dicial de una competencia propia y exclusiva, como es la de decidir mediante
incidente de ejecución las vicisitudes que se producen en el cumplimiento de
las sentencias, amén de desvirtuar la institución de la expropiación forzosa  206.
Para García de Enterría  207 el precepto transcrito estaba viciado de incons-
titucionalidad por cuanto que ampliaba ilimitadamente las causas de inejecu-

204 
Piñar Mañas, J. L., 1987, Documentación Administrativa, p. 148. Igualmente, García de En-
terría, E.1992, pp. 130-133.
205 
García de Enterría, E., 1996, pp. 134-135; 221-226; Beltrán de Felipe, M., 1995, p. 278;
Sainz Moreno, F., 1976, p. 70: «Un término es indeterminado cuando no tiene límite preciso, cuando no
traza sobre la realidad a la que se refiere una línea clara», citado en García de Enterría, E. (1996):
Democracia, Jueces..., nota al pie 7, p. 221. Puede leerse aquí: [Link]
rios_derecho/[Link]
206 
Cholbi Cachá, F. A., y Merino Molins, V., 2008, p. 38.
207 
Vid. García de Enterría, E., 1992, pp. 121-125; Font i Llovet, T., 1985, pp. 184-194. Debe-
mos manifestar brevemente que se discutió doctrinalmente si el artículo 105.2 de la Ley de 1956, había
sido derogado por el artículo 18.2 de la LOPJ. El Consejo de Estado en su Dictamen de 23 de diciembre
de 1986 ya analizado, así como el Tribunal Supremo (vid. Auto de 18 de noviembre de 1986), declararon
que no. La situación llevó a la necesidad de compatibilizar ambas regulaciones y, en consecuencia, vigen-
tes las causas del párrafo 2 del artículo 105 de 1956, podía concluirse que la LOPJ introdujo una nueva
posibilidad: junto a la suspensión total o parcial del fallo, a su inejecución también total y parcial, se
añadía la expropiación de los derechos reconocidos en la sentencia, que en realidad vendría a ser una
modalidad de inejecución, siendo nota común en todos los casos la ejecución en el equivalente. Sobre los
problemas que constituían ambos preceptos puede leerse: Gimeno Sendra, V.; Moreno Catena, V.;

137
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

ción y suspensión de la ejecución de sentencias, conteniendo una cláusula

abierta por motivos de utilidad pública o interés social, lo que contravenía la
propia doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se había establecido que
las limitaciones a derechos fundamentales debían ser interpretadas de forma
restrictiva.
Frente a las expuestas (y no admisibles) fisuras en un Estado democrático
de Derecho, se ha de afirmar que la LJCA de 1998, marca claramente una nue-
va etapa  208 en nuestro Derecho administrativo y por tanto, en el régimen de
garantías judiciales en el control de la voluntad de las entidades públicas. Con
la nueva regulación contenida en la misma se ha culminado el proceso de judi-
cialización de la ejecución de sentencias contencioso-administrativas, cuyo
inicio se produjo con la doctrina que el Tribunal Constitucional introdujo a
partir de 1982  209 (STC 32/1982, de 7 de julio) y que puede considerarse prác-
ticamente cerrada hasta la entrada en vigor de la citada norma procesal. La
Exposición de Motivos de la propia LJCA de 1998, pone de manifiesto lo que
decimos, la culminación de un proceso de judicialización de un orden cuya
potencialidad debe ser reforzada por ser la única que tiene como principal ob-
jeto controlar la legalidad de los actos nacidos del poder público ejecutivo. En
este sentido, exponía el Legislador:
«La Jurisdicción Contencioso-administrativa es una pieza capital de nues-
tro Estado de Derecho (...) Sobre todo desde que la Ley de 27 de diciembre
de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones impres-
cindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la
actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración. (…) Sin embargo,
las cuatro décadas transcurridas desde que aquella Ley se aprobó han traído con-
sigo numerosos y trascendentales cambios (…), Sólo a raíz de la Constitución
de 1978 se garantizan en nuestro país plenamente los postulados del Estado de
Derecho y, entre ellos, el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva de
sus derechos e intereses legítimos, el sometimiento de la Administración pública
a la ley y al derecho y el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de
la actuación administrativa por los Tribunales (...) Además, la jurisprudencia, tan-
to constitucional como contencioso-administrativa, ha extraído de los principios
y preceptos constitucionales otras muchas reglas, que imponen determinadas in-
terpretaciones de dicha Ley, o incluso sostienen potestades y actuaciones judicia-

Garberí Llobrega, J., y González-Cuellas Serrano, N., 1992, p. 560; Ruiz Ojeda, A., 1993, p. 36;
López González, J. L., 1993, p. 420; Beltrán de Felipe, M., 1995, p. 357; García de Enterría, E.
y Fernández Rodríguez, T. R., 1997, p. 649; Requero Ibáñez, J. L., 2005, Cuadernos de Derecho
Local (QDL), p.40.
208 
García de Enterría, E., y otros, 1998, RAP, p. 17.
209 
Martín Contreras, L., 2000, Actualidad Administrativa, pp. 1085 y ss.

138
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

les no contempladas expresamente en su texto. (…) En virtud de estas premisas,

la reforma es a la vez continuista y profundamente renovadora. Continuista por-
que mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencio-
so-administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha
venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de
juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene y su doble fi-
nalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración
al derecho, y porque se ha querido conservar, conscientemente, todo aquello que
en la práctica ha funcionado bien, de conformidad con los imperativos constitu-
cionales». (Las cursivas son nuestras).

Esa voluntad del Legislador de judicialización de todas las fases procesa-

les, se incorpora también para la fase de ejecución de sentencias, donde se
subraya la importancia del cumplimiento de éstas, manifestado que:
«La Ley ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías
de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro
sistema contencioso-administrativo. El punto de partida reside en la imperiosa
obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de
lo resuelto, que la Constitución prescribe, y en la potestad de los órganos judi-
ciales de hacer ejecutar lo juzgado, que la propia Constitución les atribuye.
Prescripciones que entroncan directamente con el derecho a la tutela judicial
efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se sa-
tisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a
la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos. La negativa, expresa
o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Cons-
titución frente al que no caben excusas.
(…) Dos novedades importantes completan este capítulo de la Ley. La pri-
mera se refiere a la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme en
materia de personal y en materia tributaria a personas distintas de las partes que
se encuentren en situación idéntica. Aun regulada con la necesaria cautela, la
apertura puede ahorrar la reiteración de múltiples procesos innecesarios contra
los llamados actos en masa. La segunda consiste en otorgar al acuerdo de conci-
liación judicial la misma fuerza que a la sentencia a efectos de ejecución forzosa,
lo que refuerza el interés de la Ley por esta forma de terminación del procedi-
miento». (Las cursivas son nuestras).

De la regulación de la ejecución de sentencias que contiene la LJCA

de 1998, algunos autores han destacado dos premisas: la primera, que la nueva
Ley se ha de interpretar con arreglo al significado que de mejor manera garan-
tice la ejecución de las sentencias. La segunda, que la negativa al cumplimien-
to del fallo judicial supondría para el incumplidor la necesidad de justificar
esta actuación sobre razones constitucionalmente defendibles, y la ausencia de
cualquier justificación en este sentido determinaría la vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, con el deber de quien ha de otorgar

139
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

dicha tutela de adoptar las medidas legales pertinentes para el restablecimiento

del derecho fundamental conculcado  210.
Tras la LJCA de 1998, se traduce a nivel legal, la doctrina constitucional
que desde la STC 62/1984, se venía perfilando: los Tribunales ya no solo fisca-
lizan el cumplimiento de las sentencias que dicten, quedando como meros es-
pectadores  211 de su ejecución con poderes más bien simbólicos de impulso y
supervisión. Ahora, es el Juez quien ostenta una auténtica potestad para ejecutar
lo decidido judicialmente, y en esta acción judicial, el juzgador deberá adoptar
frente a voluntades obstativas, todas las medidas oportunas a su alcance.
Por ello, en la sentencia anteriormente señalada, el TC viene a señalar
que las «medidas de ejecución son dictadas por los Tribunales, no solo «con la
intensidad necesaria» sino también con la intensidad «legalmente posible».
Esa intensidad legalmente posible en la adopción de las medidas ejecutivas,
traídas por la LJCA de 1998, que impone su «normalización»  212 como orden
jurisdiccional, como un sistema cerrado de garantías judiciales frente al poder
público, tiene un único límite constitucional: no poder en el ejercicio de dicha
potestad invadir competencias administrativas, ni ejercer potestades de otros
órganos constitucionales. Dichos límites, según García de Enterría, se hallan
dibujados por el Derecho administrativo, impidiendo que, por defensa de la
legalidad vigente, el juez pueda sustituir con su personal criterio a cualquier
autoridad pública o administrativa.
Por ello, nos sigue insistiendo el autor citado, que el control judicial de la
Administración no puede hacerse de cualquier forma, sino que debe hacerse de
forma «positiva», con un profundo conocimiento del Derecho Administrativo y,
por tanto, de los instrumentos que la jurisdicción contenciosa-administrativa les
dota para llevar a afecto sus propias decisiones judiciales, desde su posición cons-
titucional. De esta forma, la LJCA de 1998 ha convertido el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo en un orden sujeto a una verdadera potestad judicial,
con la misma potencialidad ejecutiva que otros órdenes jurisdiccionales.
En este juego de poderes estatales, el Juez constitucional es «señor absolu-
to» de la ejecución de sus sentencias firmes, y la Administración pública, sujeto
de Derecho Público sometida a Ley y al Derecho, y, por tanto, al cumplimiento
de las sentencias que la condenen. En este proceso, la Administración pública no
interviene como poder público en el ejercicio de competencias públicas sino
como sujeto colaborador con la Justicia legal, compelida con un deber, desde

210 
Baena de Alcázar, M.; Bassols Coma, M., y Alcabar López, J., 1999, p. 672.
211 
Armando Alcubilla , I., 1987, REDA, p.76.
212 
García de Enterría, E, 1987., p. 8.

140
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

luego de ética y moralidad pública, pero sobre todo por una obligación constitu-
cional: cumplir con las sentencias judiciales firmes que la condenen sin retrasos
injustificados ni distracciones disimuladas, pues como afirmaba Borrajo Iniesta,
esto supondría un auténtico «cáncer del Estado de Derecho»  213.
La judicialización del orden contencioso-administrativo y su fase de eje-
cución es, por tanto, donde radica la mutación introducida por la LJCA de 1998
en el sistema jurídico-procesal de este orden jurisdiccional, y donde, como
luego se verá, el Juez es protagonista imprescindible.

2.4 EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD Y RESPONSABILIDAD

JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS.

2.4.1  L
 a posición del Juez y de la Administración pública ante la
ejecución de sentencias contencioso-administrativas. Unas
reflexiones de la praxis forense

El Dictamen del Consejo de Estado de 26 de diciembre de 1986, lo expu-

so gráficamente:
«El artículo 117.3 de la Constitución refleja el principio de exclusividad
jurisdiccional, con una doble proyección, a saber: la prohibición a cualquier otro
órgano o autoridad de asumir funciones encomendadas al Poder Judicial, y el
deber de los Jueces y Tribunales de ejercer la potestad jurisdiccional en toda su
extensión (sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 1981, Funda-
mento Jurídico undécimo). El sistema de ejecución de sentencias regulado por
los artículos 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencio-
so-administrativa resultaría contrario a la Constitución en el caso de sustraer al
Poder Judicial el conocimiento de la ejecución de las sentencias y de, eventual-
mente, la modalidad y consecuencias de la inejecución».

En este mismo sentido, se pronunció el Tribunal Supremo en el Auto

de 18 de noviembre de 1986, recaído en el recurso 214/1985, en el que indicó:
«A partir de la Constitución, los Tribunales dejan de limitarse a fiscalizar,
promover o activar la ejecución de sus sentencias (arts. 8 y 110) para hacerlas
ejecutar directamente, es decir, por potestad propia inherente a la función juris-

213 
Armando Alcubilla , I., 1987, p. 69. En la misma página en la nota al pie numero 1 puede
leerse los múltiples trabajos realizados en torno al incumplimiento de las sentencias por parte de la Admi-
nistración pública.

141
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

diccional. En lo contencioso-administrativo, pues, la incidencia del encargo

constitucional es mayor y más radical que en los demás órdenes jurisdiccionales
e invierte el planteamiento tradicional reflejado en el 103 de la Ley reguladora...
La Constitución, desde una perspectiva democrática, completa y consolida la ju-
dicialización iniciada casi un cuarto de siglo atrás. En consecuencia, desde 1978,
la Administración no puede ejecutar nuestras sentencias, sino que debe simple-
mente cumplirlas, como establece el artículo 118 de aquélla, y prestar la colabo-
ración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la eje-
cución de lo resuelto. El artículo 103 sólo tiene sentido actualmente si se entiende
que se limita a concretar tal deber de cumplir a cargo de la Administración, sin
atribuirle en ese aspecto potestad alguna...» (la cursiva es nuestra).

El reflejo del artículo 117.3 de la CE en el ámbito de la norma procesal

infraconstitucional del orden contencioso-administrativo, se percibe en el ar-
tículo 103 de la LJCA de 1998. Su misión es acabar con las «zonas grises» que
siempre había empañado una judicación que no podía cerrar el círculo para
constituirse como una jurisdicción plena. En este sentido recordaba el Tribunal
Supremo en sentencia de 2 de abril de 2000  214, que el artículo 117 de la CE,
entrega al poder judicial no sólo la declaración de lo que era derecho, sino
también el imperio para hacerla efectiva hasta sus últimas consecuencias.
Insistía en que la propia LJCA de 1998 recogía ya la síntesis de todo lo anterior
en el art. 103, y lo plasma en su Exposición de Motivos.
A partir de la LJCA de 1998, los órganos jurisdiccionales de lo conten-
cioso-administrativo gozan de verdadera potestad jurídico-procesal. Sin em-
bargo, la citada potestad conlleva, conjuntamente también, una auténtica res-
ponsabilidad y, por tanto, un verdadero deber, que no es sino no desfallecer, en
palabras del TC, en conducir a término el proceso judicial, que como se sabe
no finaliza con la fase declarativa sino que exige de la fase ejecutiva o ejecuto-
ria, si no se produce un cumplimiento voluntario de la sentencia dictada, no
pudiendo aquellos  215 ser conniventes con la conducta ilícita de la Administra-
ción. Y es de tal intensidad ese deber de los órganos jurisdiccionales en su la-
bor de hacer ejecutar el fallo, que serían ellos y no la actuación de la Adminis-
tración, los que lesionarían el derecho subjetivo a la ejecución de sentencia
como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Al
respecto el TC  216, consagra que:
«Si tales medidas no se adoptan con la intensidad necesaria –y legalmente
posible– para remover la obstaculización producida, el órgano judicial vulnera

214 
STS 2/4/2000, rec. 4118/1998.
215 
STS 16/3/2016, rec. 1797/2015.
216 
STC 67/1984, de 7 de junio.

142
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

el derecho fundamental a la ejecución de las Sentencias, que le impone –como

antes decíamos– el deber de adoptar las medidas oportunas para llevarla a cabo.
Por otra parte, tales medidas han de adoptarse sin que se produzcan dilaciones
indebidas, pues de otra forma se vulneraría el art. 24.2 de la Constitución» (la
cursiva es nuestra).

Por tanto, es claro que el principio de exclusividad jurisdiccional atribuye

a jueces y tribunales una responsabilidad constitucional (art. 117.3 de la CE) y
legal (arts. 103.1 de la LJCA; 2.1 y 18.2 de la LOPJ) que se traduce en hacer
llevar a término las resoluciones judiciales que se dicten en el orden conten-
cioso-administrativo, y para ello se les dota de una potestad instrumental. Por
un parte, genérica pero sujeta a un juicio de proporcionalidad, contradicción y
necesidad, que es el adoptar «las medidas necesarias para lograr la efectividad
de lo mandado», y por otra específica, máxima y tasada, como es la imposición
de multas pecuniarias personales o, en su caso, la deducción de testimonio
penal por desobediencia judicial.
Es por ello, y sin que nos ocupemos ahora de lo que se analizará más
adelante, que el artículo 103 de la LJCA se halla en conexión con el artículo 112
del mismo cuerpo legal. Y se dice esto por cuanto que, en el proceso de ejecu-
ción de sentencias, el primero es el punto de salida y el segundo es el punto de
llegada. Todo ello, sin perjuicio de las medidas judiciales que pueda adoptar el
Juez en atención a la concreta obligación consignada en la sentencia (arts. 106,
107 y 108 de la LJCA).
Todo parte del artículo 103 y, en su caso, todo termina en la obligación de
llevar a término lo decidido en sentencia, de acuerdo con lo fijado en el ar-
tículo 112. En medio de estos dos preceptos, que abren y cierran el sistema
judicial de ejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo, se
encuentran las actuaciones procesales de: determinar la necesidad de si la sen-
tencia se ha cumplido  217 (cuestión que en la práctica se deja en manos del de-
mandante/ejecutante bajo el criterio del juzgador ejecutivo); se resuelve si
existen problemas que afecten al cumplimiento de las sentencias en los térmi-
nos consignado en ella (incidente de ejecución/imposibilidad legal o material
de ejecutar la sentencia); se procede a especificar las medidas particulares de
ejecución forzosa que puede activar el Juzgador a instancia del ejecutante, en

217 
El TS hacía tiempo que venía manteniendo que era competencia exclusiva de los tribunales la
declaración de cumplimiento del fallo por la Administración (sentencia de 25 de noviembre de 1961, rei-
terando la antigua jurisprudencia en la que –sentencia de 20 de diciembre de 1897– se afirmaba como
principio de derecho que la declaración de estar cumplida una sentencia corresponde al Tribunal que la
dictó, así como corregir y enmendar las extralimitaciones que en su cumplimiento hubieran podido come-
terse).

143
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

atención a la naturaleza de la obligación determinada en sentencia (obligación

de pagar, de dar, de hacer y no hacer) cuando ha transcurrido el plazo de cum-
plimiento voluntario y se aprecia una voluntad pasiva o reticente en cumplir
con la sentencia. Las medidas mencionadas no son para compeler o mover a
los responsables públicos a ejecutar las sentencias, sino que se perfeccionan
como medidas tendentes a llevar a término la ejecución por instrumentos indi-
rectos o sustitutivos de la obligación sentenciada.
Por ello, podemos decir que estas medidas (arts. 106, 107 y 108 de la
LJCA) son medidas de carácter objetivo, por cuanto que su fin y su objeto es
la satisfacción de la obligación fijada en el titulo judicial. Sin embargo, las
medidas de cierre previstas en el artículo 113 de la LJCA, se configuran como
medidas de carácter subjetivo, por cuanto que van dirigidas a compeler o a
doblegar el ánimo del sujeto que debe proceder al cumplimiento de la senten-
cia (normalmente medidas que se toman en incumplimiento de obligaciones
personalísimas o no siéndolos se acredita un comportamiento «rebelde, tenaz
y manifiesto»  218 en cumplir con la sentencia).

218 
Muy clara y contunde fue la sentencia de 30 de enero de 1996 (rec. 1688/1994) que al respecto
dictó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ante la negativa de los miembros políticos de la Comisión
de Gobierno del Ayuntamiento Formentera, de cumplir con la sentencia contenciosa-administrativa dicta-
da en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, tras haber agotado por aquellos todas
las instancias judiciales con el propósito de no otorgar licencia urbanística a la entidad mercantil «F. Club,
S. A.», y de haberse acreditado la disimulada y dilatoria voluntad de no cumplir con la obligación de otor-
garla conforme lo decidido por los Tribunales competentes. La Sala de lo Penal, en la sentencia dictada
manifiesta lo siguiente sobre la desobediencia judicial: «Nada hay más contrario a la esencia misma del
Estado Constitucional de Derecho consagrado en España por nuestra Ley Fundamental que la pretensión
de los administradores o gobernantes según la cual el origen electivo de sus cargos les legitimaría para
eximirse del control jurisdiccional o para rechazar las pretensiones de los demás ciudadanos que los Tri-
bunales han declarado legítimas. (…) en un Estado de Derecho el control jurisdiccional de la actuación
administrativa se ejerce ordinariamente sobre decisiones emanadas de órganos dotados de la legitimidad
otorgada por el principio de representación, (Ayuntamientos, Gobiernos Autónomos, Gobierno de la Na-
ción) directa o indirectamente, por lo que la pretensión de que dicha legitimación faculta para oponerse a
la ejecución de lo judicialmente resuelto no solamente vaciaría de contenido la Jurisdicción Contencioso-
Administrativo y el propio mandato del art. 106 de la C. E. sino que es radicalmente contraria al conjunto
de valores y principios que integran nuestro sistema constitucional, reflejados en los preceptos constitucio-
nales anteriormente relacionados. En consecuencia, una causa de justificación como la que aquí se postu-
la choca frontalmente con nuestro sistema constitucional, basado en el sometimiento del Poder al Dere-
cho. (...) En el caso actual la supuesta creencia invencible sobre la legitimidad de la actuación de los
condenados se pretende fundamentar, como se ha expresado, en una causa de justificación cuya radical
incompatibilidad con el ordenamiento jurídico hace absolutamente inverosímil su asunción por quienes
ocupan cargos públicos representativos y son mínimamente conocedores de nuestro sistema constitucio-
nal: todos los cargos municipales están familiarizados con el funcionamiento de la jurisdicción contencio-
so-administrativo y conocen suficientemente que su representatividad como cargos electos no les faculta
a desobedecer los mandatos jurisdiccionales. Afirmar lo contrario constituiría un caso de ceguera jurídi-
ca, es decir no de desconocimiento sino de deliberada falta de reconocimiento del ordenamiento jurídico.
(…) La sentencia relata como ante el dilema de escoger entre la ejecución de una sentencia que contenía
un mandato claro y explícito que el Ordenamiento constitucional, orgánico y procesal les obligaba a cum-
plir, y la inejecución de la misma siguiendo el criterio de la mayoría de los vecinos, del propio Consistorio

144
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Por tanto, desde esta perspectiva, el Juzgador satisface el derecho a una

efectiva tutela judicial, cuando activa todos los medios a su alcance para que el
cumplimiento del fallo quede satisfecho. En este sentido, la sentencia del Tri-
bunal Constitucional de 13 de abril de 1983  219, ordenó que:
«el derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que reconocen derechos
propios solo se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas
para llevar a efecto esa ejecución».

Ahora bien, esto no indica que la Constitución ni la LJCA atribuya al

poder judicial la ejecución material de lo juzgado, pues describe su potestad
como «haciendo ejecutar» lo juzgado, ni la función ejecutiva constitucional-
mente diseñada (art.  97) es ajena a la función administrativa de ejecución,
como describe el artículo 103 de la Ley Jurisdiccional. Es, por tanto, el Juzga-
dor clave de bóveda en el sistema de ejecución de sentencias diseñado por la
LJCA de 1998, que no es más que la recepción de los postulados de un Estado
constitucional de Derecho. Esta es la incidencia que el principio de exclusivi-
dad jurisdiccional tiene sobre el principio de legalidad. El único poder que no
goza de legitimación democrática directa, el poder judicial, se inviste de éste
siendo el garante y cumplidor del principio de legalidad, que exige «hacer
ejecutar lo juzgado» con la intensidad legalmente posible. Es la única forma
real de someter al «Poder al Derecho».
A)  La inmutabilidad del fallo judicial. La obligación judicial sobre lo
juzgado.
Sea lo que fuere lo que se plantee en la fase de ejecución, como ya ten-
dremos ocasión de analizar, el pronunciamiento judicial posterior no podrá
apartarse de lo decido en la sentencia  220, pues como dice el Tribunal Supremo

y de los responsables políticos, los acusados optaron consciente y voluntariamente por esta última posi-
ción, desobedeciendo el mandato judicial de un modo que la propia sentencia impugnada califica de «re-
belde, tenaz y manifiesto». No hay, en consecuencia, error sino opción libre y voluntaria por la decisión
políticamente más popular aun cuando se transgrediese conscientemente el Ordenamiento Jurídico» (las
cursivas son nuestras).
219 
STC 26/1983 de 13 de abril.
220 
Decía el Auto de 2 de diciembre de 1991 del TS, num 3.504: «Hemos de dar, ante todo, por re-
producidos los acertados razonamientos del Auto recurrido, pues las pretensiones deducidas por quienes
lo impugnan no podían –ni ahora pueden– ser estimadas, en la medida en que, en fase procesal de ejecu-
ción de Sentencias, no es posible obtener un pronunciamiento que de algún modo se aparte o exceda de lo
expresamente establecido en el fallo que es objeto de aquélla, que es lo que los recurrentes pretendían con
el designio de invalidar de hecho el nuevo acuerdo del Ayuntamiento con la promoción del incidente, como
tampoco es procesalmente válido que en esa fase se puedan impugnar decisiones de la Administración
posteriores a la firmeza de repetida sentencia que difieran en su motivación de la que contiene la que ya
fue definitivamente revisada en el proceso anterior, sin que, previamente, se agote respecto de las mismas

145
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

en sentencia de 13 de junio del 2006 (rec. 577/2003), reiterada el 12 de no-

viembre de 2013 «sería (como) romper la inmutabilidad del contenido del fa-
llo que se ejecuta, revestido del efecto de cosa juzgada, y se rompería la exac-
ta correlación entre lo resuelto y lo ejecutado». Para evitar eso, en la misma
sentencia citada, el Tribunal Supremo sistematiza en qué consiste la inmutabi-
lidad del fallo por parte de la decisión judicial ejecutiva posterior, subrayándo-
se que la propia sentencia tiene como principal misión claririficar qué integra
la ejecución de la sentencias en sus propios terminos, sin que se puedan intro-
ducir nuevas cuestiones por no deducidas y resueltas. En este sentido, recuerda
que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene como principal objetivo que las
resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento jurídi-
co les reconoce, lo que exige su ejecución en sus propios términos y que en
dicho camino de cumplimiento, no se alteren éstos, es decir, que se respete su
firmeza y la intangilibilidad de las situaciones jurídicas por ella declaradas.
Esto exige no poder resolver, en fase de ejecución, cuestiones no planteadas en
el plenario judicial que le sirve de presupuesto, si no guardan relación directa
o indirecta con el fondo del asunto. Por último, en este capítulo de determina-
ción del contenido del derecho a la ejecución de las sentencias en sus términos
e intangibilidad de sus determinaciones, la cosa juzgada vendría configurada
por el fallo y su fundamento determinante, lo que hace imprescindible el rela-
to fáctico y jurídico que le sirve de base.

2.4.2  E
 l deber de colaboración y cumplimiento de la Administración
pública

A)  Alcance general del deber de colaboración.

Se acaba de decir que en un Estado constitucional de Derecho la potestad
jurisdiccional se debe traducir en un deber legal de jueces y tribunales en su
misión de cumplir con lo mandado en sus resoluciones judiciales. En este con-
texto garantista, la Administración, en el diseño normativo de ejecución de
sentencias contencioso-administrativas, pierde su posición de privilegio, y
deja de estar facultada para estar obligada a cumplir con las sentencias, de-

la vía administrativa.». Esa misma doctrina se ha mantenido hasta nuestros días: «La única finalidad per-
seguida radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositi-
va del título objeto de la ejecución, evitando, de este modo, que una actividad jurisdiccional ejecutiva in-
adecuada pueda «adicionar, contradecir» o «desconocer» aquello que, con carácter firme, haya sido
decidido con fuerza de cosa juzgada en el proceso previo de declaración» (STS 27/5/ 2008, rec. 2648/2006;
STS 15/2/ 2001, rec. 2836/ 1999; STS 8/9/ 2014, rec. 2467/2013, entre otras).

146
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

biendo ofrecer toda la colaboración necesaria para ello. El artículo 103.2 de la

LJCA determina la regla general de cumplimiento y lo hace sin distinción al-
guna, manifestando que:
«Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos
que en éstas se consignen».

No hay distinción de quiénes sean «las partes» procesales. Con indepen-

dencia de quiénes sean los sujetos de la relación jurídico-procesal, públicos o
privados, están obligados a cumplir con lo decidido por el tribunal sentencia-
dor. Y es que, en caso contrario, el precepto chocaría con lo ordenado consti-
tucionalmente (arts. 103.1; 106.1; 118 de la CE) y con lo preceptuado orgáni-
camente (art.  17 de la LOPJ). Si el órgano judicial se halla limitado en su
potestad jurisdiccional a lo decido en la sentencia, no pudiendo ir más allá, en
fase de ejecución, si no guarda relación directa con la necesidad de llevar a
puro término la misma o al menos de satisfacer la pretensión del ejecutante de
la forma más adecuada posible, la Administración demandada, por su parte, se
encuentra vinculada «positivamente y negativamente»  221 en su actuación pos-
terior a lo decidido judicialmente. La posición que ostenta la Administración
pública en el proceso contencioso-administrativo se circunscribe al deber de
cumplimiento material de la sentencia por sus propios medios. Reflejo legal de
su posición constitucional (art.  103 de la CE). La Administración cuando
adopta las actuaciones precisas para el cumplimiento del fallo, se halla bajo la
tutela de los tribunales; y no solo por los actos administrativos o las disposicio-
nes reglamentarias que pudiera dictar, sino incluso por las propias normas con
rango de Ley que se aprobaran, ya que podrían padecer un vicio de inconstitu-
cionalidad  222, si se dictaran con la finalidad de eludir el fallo. La Administra-
ción condenada, por tanto, está obligada a llevar a término la sentencia, ha-
ciendo lo que el título judicial manda (vinculación positiva) o evitando hacer
lo que el título prohíbe (vinculación negativa). En todo caso, la Administración
está obligada a prestar la colaboración necesaria para el cumplimiento de las
sentencias judiciales. Estos dos efectos, son llamados por Isaac Martín: «efec-
to ordenatorio y efecto preclusivo». Dice el autor  223:
«El primero haría referencia a la “orden” contenida en la resolución judi-
cial, a la concreta obligación que para la Administración se desprende del fallo;
por ello, es consecuencia del contenido de la sentencia. El segundo, por su parte,

221 
Martín Delgado, I., 2005, pp. 135-158; vid. Pérez Andrés, A. A., 2000, pp.115-212; 248-275.
222 
Martín Delgado, I., 2005, pp. 135-158; vid. Pérez Andrés, A. A., 2000, pp.115-212; 248-275.
223 
Martín Delgado, I., 2005, pp. 136-137

147
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

guardaría relación con la “prohibición” de la actividad administrativa, con lo que

la Administración no puede hacer, no por respeto al contenido ordenatorio de la
sentencia, sino por respeto a la sentencia misma; es, pues, exigencia del ordena-
miento, que impide que se prive de eficacia a una resolución judicial y se contra-
diga su contenido».

La Administración, en virtud de dichos efectos deberá ajustar su compor-

tamiento posterior a lo decidido en el fallo. En la práctica, dejando a parte lo
que se ha venido a llamarse «sentencias autoaplicativas» o meramente decla-
rativas, es decir, aquellas que anulan disposiciones y por tanto, no requieren de
una actuación posterior de la Administración, salvo los «actos de la Adminis-
tración» para reordenar internamente los efectos producidos por la disposición
anulada; en la práctica forense, una vez notificada la sentencia firme  224 y reci-
bida la diligencia de ordenación del Juzgador donde se especifica la obligación
de cumplir con la sentencia, que se practique lo que exija el cumplimiento de
las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo, se indique el
órgano responsable del cumplimiento, la Administración debe proceder, de
manera inmediata, a orientar sus recursos al cumplimiento de la decisión judi-
cial, lo que prácticamente nunca sucede.
A partir de ese momento (diez días para la comunicación de recepción de
la sentencia y dos meses de cumplimiento voluntario, en su caso, de acuerdo
con el art.104 de la LJCA), la Administración no actúa por virtud de una po-
testad pública, a pesar de que tenga que estar sujeta al correspondiente proce-
dimiento administrativo, sino a causa del cumplimiento de un deber constitu-
cional, legal y judicial, cuál es, el llevar a cabo las actuaciones necesarias para
cumplir con la sentencia.
El problema que surge la mayoría de las veces, particularmente en mate-
ria de empleo público, es que, generalmente, las actuaciones que se deben
llevar a cabo afectan a una pluralidad de personas (procesos selectivos, nulidad
de modificación de RPT, extinción de complementos salariales reconocidos en
acuerdos o convenidos colectivos...), y se origina una fricción entre los plazos
administrativos para resolver los expedientes administrativos y el plazo conce-
dido para cumplir la sentencia que requiere, necesariamente, actos de la Admi-
nistración. En la mayoría de los casos, el plazo de dos meses será incumplido,
y se producirá la situación de solaparse en el tiempo la tramitación administra-
tiva de cumplir con la sentencia, y la apertura de un incidente de ejecución de

224 
En los apartados donde se analizan particularmente los preceptos de ejecución de sentencias, se
hará mención a la ejecución provisional de las sentencias no firmes.

148
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

sentencias, donde se habrá solicitado ejecución forzosa por haber transcurrido

el plazo de cumplimiento voluntario.
Pero dejando a un lado estas consideraciones de práctica forense que se
verán en apartados posteriores, es necesario tener en cuenta que la actuación
administrativa posterior a la notificación de la sentencia, estará orientada a la
satisfacción de la prestación reconocida en la misma, que se encuentra, ade-
más y ahora, bajo la nueva tutela del derecho subjetivo a la ejecución de sen-
tencias. Teniendo, por tanto, como pórtico, el derecho a la tutela judicial efec-
tiva (art. 24.1 de la CE) y sus correspondientes efectos y consecuencias de las
que ya hemos tratado suficientemente, la Administración deberá ejecutar la
sentencia, so riesgo de ser instada su ejecución forzosa o incluso forzadamen-
te. Los parámetros dentro de los cuales deberá moverse la Administración será
el de la prestación reconocida en sentencia firme, nacida de la realidad jurídica
creada por ella misma, que tendrá el efecto de cosa juzgada. Los actos admi-
nistrativos que se dicten, por tanto, en cumplimiento de la decisión judicial
deberán tener una relación material con aquella  225. Fuera de dichos paráme-
tros, la actuación de la Administración será considerada nula (art. 103.3 de la
LJCA). Por ello, si la ejecución del fallo debe hacerse atendiendo, no sólo a lo
pedido en la demanda, sino a lo reconocido en sentencia (STC 149/1989, de 21
de septiembre), la Administración pública deberá actuar orientada hacia el
cumplimiento del fallo, de forma que aquella actuación que desborde esta obli-
gación será anulada en el correspondiente incidente de ejecución.
Y podrá anularse no solo aquella actuación administrativa directamente
contraria a la decisión judicial sino también aquellas que, no siendo opuestas
al fallo, indirectamente impiden la satisfacción del derecho fundamental al
cumplimiento de la sentencia. Es por ello, por lo que este derecho subjetivo
tiene un efecto expansivo, ya que sería posible anular una actuación adminis-
trativa posterior si con ella se impide la satisfacción de la pretensión del ejecu-
tante, aunque no se busque la elusión del cumplimiento. La razón estriba en
que, si la Administración dicta un acto o una disposición posterior que, sin la

225 
STS de 18 de mayo de 1998, rec. 5385/1992 «Efectivamente, si en el seno de un incidente de
ejecución se dictan medidas de ejecución, como es el caso, que se considera que van más allá de lo que es
ejecución estricta, ha de ser el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución quién las deje sin efecto,
pues tales extralimitaciones han de ser atribuidas al órgano jurisdiccional, que es quien ejecuta la senten-
cia, y no al ente administrativo, que en el proceso de ejecución se limita a acordar lo que el órgano juris-
diccional ordena. En consecuencia, en el ámbito del proceso de ejecución los actos que se dicten, están
bajo el control del órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución objeto de ejecución. Otra cosa es que la
resolución en cuestión, dictada formalmente en un proceso de ejecución, sea materialmente ajena a él. En
esta hipótesis, ha de ser también el órgano jurisdiccional ejecutante quien desvincule tal decisión del inci-
dente de ejecución, y producida la desvinculación formal del proceso de ejecución se abre el cauce de
impugnación ordinario de la resolución controvertida» (la cursiva es nuestra).

149
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

finalidad de eludir el fallo, lo hiciera inejecutable, la Administración condena-

da debería iniciar un incidente de inejecución y en el seno del incidente, pre-
sentar la imposibilidad legal de llevar a cabo el cumplimiento de la sentencia
por una cuestión normativa sobrevenida. En caso contrario, se estaría vulne-
rando el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que este derecho no
solo se conculca en los supuestos en los que no se cumple intencionadamente
la sentencia, sino cuando se dictan actos que, incluso pareciendo ajenos al
proceso principal, impiden objetivamente la satisfacción de la pretensión ga-
nada por el demandante. En caso contrario, nos encontraríamos con una suerte
de expropiación encubierta de los derechos e intereses ganados en la sentencia,
fuera del supuesto previsto en el artículo 105.3 de la LJCA.
Cierto es que el art. 103.4 de la LJCA, exige para la anulación, un ele-
mento intencional: actuar con la «finalidad de eludir», pero debe tenerse en
cuenta que solo aquellos actos que, aun guardando relación material con el
fallo, no impidan su cumplimiento, deben ser considerados válidos y eficaces.
Si el acto o disposición dictado con posterioridad impide objetivamente el
cumplimiento, estaríamos ante un caso de imposibilidad legal de ejecución y
se debería decidir en el incidente procesal correspondiente  226, sin perjuicio de
que pudiera considerarse que el acto goza de «sustantividad propia»  227 y por

226 
Sobre la cuestión puede verse distintas aportaciones en la nota al pie n.º 36 de la obra de Martín
Delgado, I. (2005): La función jurisdiccional…, op. cit., p. 147. No obstante lo expuesto, es necesario
tener en cuenta que el TS en sentencia de 27 de mayo de 2008 (rec. 2648/2006), ha entendido lo contrario,
esto es, que el elemento intencional es elemento estructural para anular una actuación administrativa pos-
terior al fallo. Así dispone en la extensa sentencia referida (FJ5.º):» (…) Por todo ello, puede afirmarse que
si bien la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2004, juzgó de la validez de las disposiciones im-
pugnadas con arreglo al momento en que fueron publicadas (año 1996), a la hora de dar cumplimiento a
aquella, dictando las disposiciones de sustitución, y transcurridos 10 años (por tanto, ya en 2005), puede
considerarse razonable entender que las Decisiones de la Comisión no se habían enfrentado a los precep-
tos que han suscitado la presente controversia y que, en consecuencia, los mismos no planteaban problema
desde el punto de vista del Derecho Comunitario, por lo que no era necesario tampoco someterlas del
procedimiento de comunicación previa a la Comisión Europea que se establece en el artículo 88, apartado
3 del Tratado de la Unión Europea. Desde fuego, la Sala entiende que el riguroso cumplimiento del deber
impuesto por el artículo 118 de la Constitución y 103, 2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción, proyectado
sobre la Sentencia de 9 de diciembre de 2004, debía haber conducido, de forma prudente, a dar cuenta a la
Comisión Europea del contenido de las disposiciones a dictar en sustitución de las anuladas. Ahora bien,
preciso es reconocer también que las circunstancias concurrentes traducidas en acontecimientos ocurridos
desde el año 1996, en que se publicaron las disposiciones anuladas por la Sentencia de esta Sala 9 de di-
ciembre de 2004 y las de sustitución, dictadas en 2005, a que antes se ha hecho referencia, hacen que no
se pueda afirmar con absoluta certeza que concurra el elemento subjetivo de intención elusiva que exige
el apartado 4 del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional para la declaración de nulidad de disposiciones de
sustitución de las anuladas en virtud de una resolución judicial. A esta conclusión coadyuve la manifes-
tación realizada en el Auto impugnado de 14 de noviembre de 2005 en el sentido de que «que no concurre
en los productos normativos de los tres territorios históricos una global finalidad de eludir el cumplimien-
to de la STS de 9 de diciembre de 2004» (la cursiva es nuestra).
227 
ATS de 2 de diciembre de 1991: «Por ser así, la Sala de Primera Instancia no podía impedir la
ejecutividad del acuerdo municipal que fue base del incidente porque no se oponía siquiera a lo dispuesto

150
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

tanto, que es ajeno al proceso principal, sin posibilidad de anulación, debiendo

tener una impugnación independiente. En fin, la imbricación en el sistema de
ejecución de sentencias del principio constitucional de exclusividad jurisdic-
cional supone un doble efecto, tanto para el órgano jurisdiccional como para la
Administración condenada, que queda presidida constitucionalmente por el
artículo 118 de la CE, manifestándose en tres reglas esenciales:
1.ª  Constituye un mandato legal y constitucional el cumplimiento de
las sentencias y fallos judiciales, al que no pueden sustraerse los poderes pú-
blicos.
2.ª  Se configura como un deber de la Administración pública de triple
vertiente: de colaboración, de auxilio procesal y de ejecución de lo resuelto.
3.ª  Ambas actuaciones, administrativa y judicial, confluyen en el dere-
cho del interesado a que se cumpla el fallo judicial, contribuyendo a que no se
desvirtúe su derecho a una tutela judicial efectiva.

2.4.3  E
 l aspecto objetivo y subjetivo del derecho a la ejecución de
sentencia. El protagonismo del Legislador en la regulación de tal
derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1984, de 7
de junio  228

El Tribunal Constitucional, desde la entrada en vigor de la Constitución

de 1978, manifestó su posición. En sentencia de 7 de junio de 1982 (recurso de

por repetida sentencia, ya que si, precisamente, ésta no accedió a la pretensión de los recurrentes «de que
se condene al Ayuntamiento a llevar a efecto el señalamiento de los puntos a que deben trasladarse los
kioscos», era porque «tal petición no ha sido formalmente deducida frente a la Administración» –de donde
deriva la consecuencia de que no cabe alegar el incumplimiento de esa obligación para invalidar el acto
posterior– y, sobre todo porque, si bien es doctrina de este Tribunal Supremo la reiterada de que no pueden
promoverse nuevos recursos para plantear y decidir cuestiones que pueden, y consiguientemente deben,
suscitarse y resolverse con motivo de la ejecución de la sentencia dictada en el anterior, siquiera por vía de
incidente, para ello es preciso –como se ha dicho– que el acto o hecho que la suscite no tenga sustantivi-
dad propia, porque, como acertadamente hace ver el Tribunal a quo, requiere, tras la previa impugnación
en vía administrativa, «la tramitación del correspondiente recurso para, en definitiva, poder decidir si es o
no ajustado a Derecho, una vez que sean conocidas por la Sala las alegaciones de las partes interesadas y
se practiquen las pruebas que procedan», y esto porque la función de los Órganos de esta Jurisdicción es
esencialmente revisora de la actuación de la Administración, y, en casos como el presente, ni siquiera
existen razones de economía procesal que con plena garantía para las partes permitan eliminar actuaciones
que, por lo que dejamos razonado, tampoco podrán constituir una dilación indebida de las proscritas por
el art. 24 de la Constitución.
228 
Por la importancia que tuvo dicha sentencia en todo lo que fue la construcción posterior de la
doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la conformación del derecho a la ejecución de sentencias
como pilar básico para el mantenimiento de los derechos y libertades reconocidas constitucionalmente, se
procederá a su análisis pormenorizado.

151
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

amparo núm. 234/1980), cuya doctrina aparece confirmada más tarde en el Auto
de 17 de noviembre de 1982 (recurso de amparo núm. 327/1982), ya deja patente
que no era suficiente con simplemente juzgar, sino que era preciso hacer ejecutar
lo juzgado, pues las sentencias no podían quedar como meras declaraciones de
intenciones (STC 32/1982, de 7 de junio, FJ 1.º). Reticencias, obstaculizaciones
y disimulos de la Administración pública en la ejecución de sentencias chocaban
con el elenco de derechos y garantías reconocidas en el Texto Constitucional.
Es, sin embargo, en la sentencia 67/1984, de 7 de junio donde el Alto
Tribunal de garantías constitucionales, llevó a cabo la labor intelectual de ha-
cer evolucionar el derecho subjetivo a la ejecución de sentencias, a una garan-
tía institucional objetiva de todo el sistema jurídico que consagraba.
Los antecedentes  229 de la sentencia referida podrían sorprender a propios
y a extraños, pues el procedimiento administrativo se inició en el año 1974, y
el TS resuelve, por primera vez, el 20 de febrero de 1982. Sin embargo, el TC
en el presente supuesto, no solo analiza la actitud de la Administración, sino la
proactividad y la diligencia de la Audiencia de Barcelona en «hacer ejecutar lo
juzgado», pues indicaba:
«La violación del art. 24.1 de la Constitución se habrá producido si el órga-
no judicial no ha adoptado las medidas pertinentes para hacer ejecutar lo juzgado.
Tales medidas se encuentran previstas por la legislación aplicable que, con carác-
ter general, es la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (L. J. C. A.),

229 
Los antecedentes de hecho de la sentencias son resumidamente los siguientes: Por acuerdo del
Ayuntamiento de Campcentelles de 6 de diciembre de 1973, se dispuso requerir a don Álvaro Marín Ama-
suno para que en el improrrogable plazo de un mes contado a partir del siguiente al de la notificación del
presente acuerdo, procediese a la demolición de la parte de edificación realizada ilegalmente en la finca de
su propiedad, con la expresada advertencia de que, en caso de desobediencia, será ejecutada dicha demo-
lición por la brigada municipal de obras, con gastos a cargo del infractor, sin perjuicio de exigir las respon-
sabilidades a que en derecho hubiera lugar. Contra dicho acuerdo se interpusieron, por don Álvaro Martín
Amasuno y don Vicente Miralles Sola, sendos recursos de reposición, que fueron desestimados por acuer-
dos del propio Ayuntamiento de 13 de febrero de 1974. Interpuestos contra los aludidos acuerdos recursos
contencioso-administrativos por los señores Martín Amasuno y Miralles Sola, fueron acumulados por la
Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, que los resolvió
por Sentencia de 24 de diciembre de 1975, y en la se dispuso que: «Que desestimamos el recurso conten-
cioso- administrativo interpuesto por don Álvaro Martín Amasuno contra el acuerdo del Ayuntamiento
Pleno de San Fausto de Campcentelles de fecha 6 de diciembre de 1973, así como contra el de 13 de fe-
brero de 1974 denegatorio de la reposición de aquél; por el contrario, estimamos parcialmente el recurso
interpuesto por don Vicente Miralles Sola contra los mismos acuerdos municipales citados, los cuales
parcialmente anulamos por no estimarlos conformes a Derecho». Interpuesto recurso de apelación contra
dicha Sentencia por el señor Martín Amasuno, por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de
21 de abril de 1980 se declaró no haber lugar al mismo, confirmando, en consecuencia, la Sentencia ape-
lada, que se declaraba firme. Confirma el TC que desde ese momento y hasta la remisión de los autos al
propio Tribunal por la Audiencia de Barcelona se habían dictado la friolera cifra de veintiséis providencias
y dos Autos, resoluciones todas ellas relativas al proceso de ejecución de la mencionada sentencia y noti-
ficadas a las partes, si bien las dos últimas providencias se referían incluso también a la remisión de las
actuaciones al TC; ninguna de esas resoluciones había tenido efectividad alguna.

152
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

siendo de aplicación en lo no previsto en la misma, con carácter supletorio, la Ley

de Enjuiciamiento Civil y las disposiciones orgánicas del Tribunal Supremo y de
las Audiencias Territoriales, de acuerdo con la disposición adicional sexta de la
L. J. C. A (...) Y aun cuando no es tarea del Tribunal el determinar cuáles son las
medidas de posible aplicación, debe examinar si las previstas por la legislación
han sido o no aplicadas, en la medida en que ello sea necesario para determinar
si se ha vulnerado o no el art. 24.1 de la Constitución».

El estudio del caso, incluso lleva al Alto Tribunal a analizar la incidencia que
se produce en la ejecución de sentencias con normas preconstitucionales, como la
Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 que ya estaba derogada, en la que contenía
un artículo, el 228, que regulaba un supuesto de inejecución de sentencia. El punto
final que provoca que el demandante recurra en amparo constitucional se encuen-
tra en la providencia de 13 de abril de 1983, dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona, en la que desestima al recurrente un recurso de súplica contra otra
providencia de 7 de marzo de 1983. Esta resolución cambia el criterio de anteriores
resoluciones dictadas por el mismo Tribunal, oficiando, de nuevo, a la Comisión
Provincial de Urbanismo de Barcelona para que notificara al órgano jurisdiccional
si, por motivos de interés público se imponía seguir o conservar la obra, advirtien-
do que no haciéndolo se entendería que nada obstaba a la ejecución, todo ello al
amparo de precitado art. 228 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956.
El demandante estimó que las resoluciones impugnadas de la Audiencia
Territorial de Barcelona habían violado su derecho fundamental reconocido en
el art. 24.1 de la Constitución, y ello en base a tres razonamientos: a) no haber
deducido el tanto de culpa por delito de desobediencia; b) habérsele denegado
el derecho a que se cumpliera la sentencia en sus propios términos; c) y, haber-
se dictado resoluciones judiciales que arbitrariamente se apartaban de lo mani-
festado por el mismo tribunal en resoluciones firmes anteriores.
Con estos antecedentes y pretensiones se dispuso el Alto Tribunal de ga-
rantías constitucionales a dejar sentado, por primera vez, el carácter objetivo y
nuclear del derecho reconocido en el artículo 24.2 de la CE. El Tribunal Cons-
titucional, en el FJ2.º de la sentencia, inicia el análisis del derecho pretendido,
desde su perspectiva subjetiva, y dice:
«El art. 24.1 de la Constitución establece el derecho de todas las personas
a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus dere-
chos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Este derecho comprende, según ha declarado el Tribunal en reiteradas ocasiones,
el de obtener la ejecución de las Sentencias, naturalmente dejando a salvo el caso
de las meramente declarativas, pues lo contrario sería convertir las decisiones
judiciales en meras declaraciones de intenciones (Sentencia 32/1982, de 7 de ju-
nio, fundamento jurídico 1)».

153
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

El TC, en su argumentación, continúa dibujando las líneas del derecho de

ejecución de sentencias desde la perspectiva subjetiva, determinando la con-
ducta que deben llevar a cabo las entidades públicas cuando son condenadas,
que no es sino cumplir con la sentencia con la necesaria diligencia, sin obsta-
culizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art.  118 de la
Constitución.
Junto con ello y, particularmente, se pronuncia sobre la proactividad que
debe poseer el órgano judicial en su deber de ejecutar la sentencia, y dispo-
niendo que la ejecución de las sentencias y resoluciones firmes corresponde a
los titulares de la potestad jurisdiccional, «haciendo ejecutar lo juzgado», lo
que les impone el deber de adoptar las medidas oportunas para llevar a cabo
esa ejecución.
Y, ante un incumplimiento contumaz de la Administración pública, el TC
señala que el juzgador tiene que adoptar las medidas necesarias para la ejecución
con la intensidad necesaria –y legalmente posible– para remover la obstaculiza-
ción producida, pues en caso contrario, sería el propio órgano judicial quien
vulnera el derecho fundamental a la ejecución de las Sentencias. Y ha de hacerlo,
no en cualquier momento, sino sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues
de otra forma, igualmente, se vulneraría el art. 24.2 de la Constitución.
Prefijada la perspectiva subjetiva del derecho fundamental a la efectivi-
dad de las sentencias, el TC añade al mismo otro elemento basilar, imprescin-
dible, de carácter objetivo que constituye la garantía constitucional de todo el
régimen de derechos y libertades que consagra la CE. Dirá el TC, desde la
perspectiva objetiva del derecho fundamental:
«La ejecución de las Sentencias –en sí misma considerada– es una cuestión
de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de
Derecho que proclama la Constitución (…) difícilmente puede hablarse de la
existencia de un Estado de Derecho cuando no se cumplen las Sentencias y reso-
luciones judiciales firmes. Cuando este deber de cumplimiento y colaboración
-que constituye una obligación en cada caso concreto en que se actualiza- se in-
cumple por los Poderes Públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de
Derecho, y por ello, el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que
dicho incumplimiento -si se produjera- no pueda impedir en ningún caso la efec-
tividad de las Sentencias y resoluciones judiciales firmes» (la cursiva es nuestra).

Y concluye manifestando que

«El art. 24.1 de la Constitución, al establecer el derecho a la tutela judicial
efectiva –que comprende el de ejecución de las Sentencias según hemos indica-
do– viene así a configurar como un derecho fundamental de carácter subjetivo, lo

154
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental

importancia en el sistema jurídico» (la cursiva es nuestra).

Considerándose un derecho objetivamente nuclear en el sistema de ga-

rantías judiciales, el Tribunal Constitucional deja claro que el desarrollo y re-
gulación del ejercicio de este derecho fundamental, que vincula a todos los
poderes públicos, corresponde al Legislador, el cual deberá respetar su conte-
nido esencial (arts. 81 y 53.1 de la CE); contenido que puede extraerse, en
parte, de la propia Constitución, interpretada de forma sistemática, dado que la
misma es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en
relación con los demás.
Esta doble vertiente (subjetiva y objetiva) que se acaba de exponer sobre
el derecho a la ejecución de sentencias, ha sido recogida y desarrollada por el
Tribunal Supremo, principalmente en los supuestos de imposibilidad de ejecu-
ción. Así, haciéndose eco de la sentencia del TC analizada, el Alto Tribunal
jurisdiccional ha venido a decir que  230:
«La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la
tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar
efectividad a la cláusula de Estado social y democrático de Derecho, que implica,
entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento
jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juz-
gando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del
art. 117.3 CE (SSTC 67/1984, 92/1988 y 107/1992). A ello obedece que el Tribu-
nal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de las senten-
cias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judi-
cial efectiva que el art.  24.1 CE reconoce, sino también (STC 167/87 de 28
octubre, por todas) un principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando
«el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento
ocupan en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su
art. 1» ( f. j. 2.º)». la cursiva es de la sentencia).

Ahora bien, el Tribunal Supremo categoriza el derecho subjetivo a la eje-

cución de sentencias como un derecho prestacional y no como un derecho de
libertad. La razón es que el derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos
perspectivas distintas: la perspectiva de la efectiva ejecución de la decisión
judicial, pero también y, con carácter previo, el derecho de acceso al proceso.
Desde esta perspectiva, el derecho a la ejecución de sentencia, razona el
TS, «es conformado por las normas legales que determinan su alcance y con-
tenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su ejercicio»

230 
STS 31/5/2005, rec. 7869/2002

155
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

(STC 4/1988); por ello, puede verse conculcado por aquellas normas que im-
pongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras (del acceso a la jurisdic-
ción o a la ejecución), siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y
excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines
que lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la Constitución».
En consecuencia, y de acuerdo con la propia doctrina del TS  231 podemos
inferir tres principios generales orientadores en el cumplimiento de las senten-
cias judiciales por parte de las entidades públicas. En primer lugar, la doble
posición jurídico-formal atribuida al derecho a la ejecución de lo juzgado: por
una parte, se posiciona como un elemento objetivo, basilar de nuestro Estado
de derecho y por tanto, de nuestro sistema de garantías jurídicas; por otra, po-
see naturaleza de facultad subjetiva, como parte integrante del derecho a la
tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. En segundo lugar, el prota-
gonismo del Legislador en la configuración de este derecho, salvaguardando
su contenido esencial, como característica común que es del genérico derecho
a la tutela judicial efectiva. Y, finalmente, el consecuente deber de los Jueces
de adoptar «con la intensidad necesaria» las medidas que han de estar legal-
mente previstas, conducentes a dicha ejecución, muy particularmente en aque-
llos supuestos en los que es una entidad pública la que la obstaculiza.

2.5 REFLEXIONES CONCLUSIVAS. EL ORDEN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EXIGE UN ESTADO DE JUSTICIA

El paso de una justicia de la Administración a una justicia sobre la Admi-

nistración permitió, que la denominada justicia administrativa dejará de ser
una actividad puramente administrativa, a pesar de su carácter jurisdiccional,
para pasar a convertirse en una función estatal de naturaleza judicial separada
de aquella.
Frente a una tradición francesa que consideró necesario que la justicia
administrativa o frente a la Administración activa, debía ser ella misma, por
cuestiones de especialidad y de una concepción tergiversada de la doctrina li-
beral de la separación de poderes  232, la que debía resolver los conflictos que se

231 
STS 14/11/1994, rec. 181/1993.
232 
Dice Garrido Falla: «Parece desde luego, un contrasentido estimar esto como una consecuen-
cia del principio de separación de poderes; pero como el dogma de la sumisión de la Administración a la
Ley es lo suficientemente importante como para que no quede en una mera declaración platónica, se inge-
nia el procedimiento de poner la jurisdicción contencioso-administrativa en manos de unos tribunales que
no son los ordinarios, y que, por otra parte, «estando en la Administración, no son la Administración»,
según la feliz expresión de Hauriou». Cfr.: Garrido Falla, F., 1951, p. 128

156
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

produjeran frente a vulneraciones de derechos subjetivos en la garantía de que

la Administración actuaba dentro de la extensión de la potestad que le atribuía
la Ley, lo que siempre reconducía una garantía de control de su legalidad, la
experiencia española, en cambio y con una concepción más progresista  233 de
aquella doctrina, fue abandonando paulatinamente esa visión hiperadministra-
tivizada, a pesar de que los órganos encargados de la resolución de conflictos
todavía eran órganos administrativos investidos para tal fin. No importaba que
el ejercicio de resolución de conflictos se produjera por órganos administrati-
vos centralizados o periféricos, seguía siendo la Administración la que tenía la
«última palabra» en relación a la revisión de legalidad de su actuación. Los
órganos resolutorios podrían ser imparciales, pero no independientes.
Tras el abandono de perspectivas puramente administrativas para solven-
tar el problema del sujeto de control de legalidad de la actuación de la Admi-
nistración, y por tanto, de quién debía resolver el choque entre el interés públi-
co y el privado, llegó a entenderse que tales conflictos debían ser atribuidos a
órganos judiciales especializados y de composición mixta (administrativa-ju-
dicial) ya que dicho órganos debían reflejar lo que constitucionalmente vis-
lumbraban estos tipos de conflictos, que no eran sino un encuentro, en garantía
de la legalidad vigente, del poder judicial encargado del resolver los problemas
entre intereses privados y el poder ejecutivo comisionado para satisfacer y
defender el interés general y los negocios públicos.
Problemas de una ineficaz organización judicial y una progresiva espe-
cialización del objeto de conflicto «contencioso-administrativo», particular-
mente la revisión de legalidad de los actos y las actuaciones de la Administra-
ción pública cuando ésta actuaba como poder del Estado, provocó que esta
Jurisdicción dejara de ser considerada como materia excepcional para jueces
especializados. Ello supuso la normalización de un orden jurisdiccional con
características propias por razón de la normativa aplicable: el contencioso-
administrativo. La jurisdicción contencioso-administrativa judicializada había
nacido (1904), al menos en su mayor parte.
Sin embargo, dicha Jurisdicción en este orden carecía de potestad para su
imposición por lo que simplemente ser limitaba a ser una mera función de decir
el Derecho correcto, siendo la Administración la responsable de llevarlo a tér-
mino. Las sentencias no eran más que un cúmulo de buenas intenciones donde
a la Administración se le recordaba su deber de cumplir con la Ley, aunque no
lo hiciera con el Derecho. Un deber moral que debía satisfacer en el plano de

233 
González Pérez, G., 1999, RAP, p. 211

157
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

una ética pública y política, pues el encargado de ejecutar la Ley tiene un deber
infranqueable: ejecutar la Ley dentro de los límites impuesto por la misma.
El paso en España de un «Estado de Ley»  234 a un «Estado de Derecho»
constitucionalmente ordenado cambió el esquema expuesto. El Estado, que
goza del privilegio de ser el titular de toda la fuerza legal en toda su extensión,
tiene la carga y el deber de actuar conforme y limitado por ella. Esa es su res-
ponsabilidad y ese, también, es su deber: hacer cumplir la Ley dentro de la
Ley. Un Estado constitucional de Derecho queda garantizado cuando los pode-
res públicos se hallan vinculados no solo al «imperio de la Ley», como mera
extensión de un Estado Legal formalista, sino materialmente al propio «impe-
rio del Derecho»  235, y ello exige que sea el Poder judicial, es decir, exclusivos
órganos estatales investidos de legitimidad constitucional, los que resuelvan,
de manera definitiva y firme, los problemas en la aplicación del Derecho y solo
con el Derecho  236.
La autoridad administrativa también está llamada a aplicar el Derecho,
pero con una diferencia con la Administración de justicia: que junto con la
aplicación del Derecho puede haber un juicio de oportunidad  237. En un Poder
judicial democráticamente constituido jamás puede haber un halo de oportuni-
dad en la aplicación del Derecho. El Juzgador es racionalización concreta de
la generalidad de la Ley, y no cabe discrecionalidad en la aplicación del Dere-
cho, puesto que su posición constitucional no es satisfacer los intereses gene-
rales sino el cumplimiento de la Ley mediante la aplicación de la misma, en su
recta interpretación. El Juzgador en esta empresa no actúa por muto propio. No
es la voluntad del Juez la que prima, sino la voluntad de la Ley a través de la
cual actúa.
Esta exclusiva función de declarar la correcta aplicación del Derecho se
encuentra necesariamente imbricada en la «potestad» de ejecutar la decisión
tomada en el conflicto jurídico. Pues, se insiste, no es la imposición de la vo-

234 
Lacambra y Lecaz, L., 1951, p. 15.
235 
Vid. Ihering, R. V., 1911, p. 222. Ver también, Beladiez Rojo, M., 2000, RAP, pp. 322-337. La
autora estudiando a Merkl contrapone los principios de legalidad y juridicidad como principios que vin-
culan a la Administración con distinta intensidad. Así se dice que: «el principio de legalidad es un caso
especial de aplicación del principio de juridicidad. El principio de legalidad presupone el de juridicidad,
pero el principio de juridicidad no condiciona en modo alguno el de legalidad». La Administración está
ligada a la juridicidad de todo un Ordenamiento Jurídico.
236 
Vid. Ihering, R. V., 1911, p. 242.
237 
Vid. Ihering, R. V., 1911, p. 242. Así lo ha declarado nuestro TS en sentencia de 16 de marzo
de 2016, rec. 1797/2015: «la ejecución de la sentencia debe proseguir, según lo viene pidiendo la recurren-
te en casación desde años atrás, en sus propios términos mientras no se declare con arreglo a la ley y a
derecho la imposibilidad de ejecutarla, pues las actuaciones administrativas ilegales no pueden contar con
el respaldo de los jueces y tribunales, sometidos exclusivamente al imperio de la Ley ( artículo 117.1 de la
Constitución) y no a criterios de oportunidad«.

158
 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

luntad del Juzgador sino la imposición del Derecho, por razón y necesidad de
su propia existencia. Si el Derecho carece de reacción institucionalizada ante
su incumplimiento no es Derecho. Y si en algún orden jurisdiccional la función
de decir el Derecho debe ser auténtica potestad jurisdiccional ese es en el or-
den contencioso-administrativo.
Se trata de poner en manos del Juez la preponderancia de la fuerza del
Derecho  238, la parte reactiva que hace que la Ley sea norma jurídica y no mera
regla de orden. Ihering afirma con rotundidad al respecto que la coacción ejer-
cida por el Estado constituye el criterio absoluto del Derecho; una regla des-
provista de coacción jurídica es un contrasentido; «es un fuego que no quema;
una antorcha que no alumbra»  239. Un orden jurisdiccional que busca, no solo
que el Poder Público no encuentre inmunidades en su actuación, sino que una
vez declarada la inadecuación de su actuación al Derecho no halle refugio para
orillar el cumplimiento de la decisión judicial y por tanto, del propio Derecho.
El Estado de derecho actúa, y es reconocido como tal, no por el cumpli-
miento inconsciente  240 de las normas jurídicas en la cotidianidad de la vida en
sociedad, sino cuando se plantea ante el órgano judicial de forma consciente el
problema de cuál es la correcta aplicación de aquel y éste, ejerciendo la potes-
tad jurisdiccional de juzgar, determina, con fuerza ejecutiva y ejecutoria, cuál
es la correcta interpretación del Derecho vigente, pues a fin y a la postre, todo
conflicto judicial puede ser reconducido a un problema de interpretación del
Derecho.
Es evidente que el problema radica cuando es enjuiciado el Estado, o más
concretamente su Administración pública  241. La Ley necesita del Poder Públi-
co, el Poder Público puede pervivir sin la Ley. Sin embargo, razones de pervi-
vencia del orden social organizado mediante el Derecho, que es la propia defi-
nición de Estado  242, es lo que hace que la fuerza ejecutiva de éste también
pueda ser dirigida contra el mismo, con una excepción, como luego se verá,
que no es sino que la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa ya no se limitará a enjuiciar un acto de la Administración como persona
jurídica abstracta sino que, en fase ejecutiva, dotará al Juzgador de la potestad
de acordar medidas directas contra aquellas personas físicas que actúan en
nombre de la Administración condenada. Es decir, en ese momento la persona
mandatada por orden judicial no actuará como órgano administrativo (unidad

238 
Ihering, R. V., 1911, p. 189
239 
Ihering, R. V., 1911, p. 204.
240 
Ihering, R. V., 1911, p. 17.
241 
Garrido Falla, F., 1951, pp. 129-132.
242 
Lacambra y Lecaz, L., 1951, pp. 18, 22-23.

159
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

administrativa) sino como persona individual que sigue una voluntad propia.
En la fase de decir el Derecho, esto es, en la declarativa, la Administración es
considerada en su concepción abstracta de persona jurídica única; en la fase
ejecutiva, en cambio y con independencia de la nulidad de los actos que se
dicten en contra de la decisión judicial tomada, el Juzgador podrá penetrar en
la esfera administrativa dirigiendo la potestad jurisdiccional contra la autori-
dad o empleado público que se resiste a cumplirla.
La plenitud de la judicialización de la ejecución de sentencias contencio-
so-administrativas permite cerrar el círculo de una jurisdicción dotada de toda
la potestad que le puede otorgar el Estado de derecho, cuyo basamento nuclear
se halla en una tutela judicial efectiva y eficaz frente a las entidades públicas.
La normalización de un sistema jurídico-procesal que dota al Juez de potesta-
des para forzar el cumplimiento de lo resuelto en sentencias frente a resisten-
cias directas o pasivas disimuladas, objetiviza un Estado de derecho, basado en
un Estado de Justicia  243, o lo que es lo mismo, un Estado donde su Derecho, es
forzado a cumplirlo por su principal autor, él mismo. Son los órganos jurisdic-
cionales del orden contencioso-administrativo los encargados de llevar a afec-
to lo decidido en sentencia, y es precisamente en ese momento cuando el Es-
tado, lo es también de Derecho, ya que, en caso contrario, nos hallaríamos en
un Estado despótico donde la autoridad no ligada a su propio Derecho, deter-
mina azarosamente cuándo la norma podría ser aplicada y cuándo no, derogan-
do particularmente a su antojo las que en cada momento no le conviniesen.
En este largo proceso que hemos resumidamente esbozado, la Adminis-
tración pública y la Justicia se han separado, pudiendo ésta ejercer con pleni-
tud su potestad frente aquella, posibilitando como indica Ihering, no sin un
cierto idealismo, que se trata de:
«Uno de los progresos de los más señalados, emancipa la administración
de justicia dándole una organización separada; y siguiendo la justicia en lo suce-
sivo su camino sin necesitar apoyo, si el poder público quiere dirigirle algún
ataque está obligado a hacerlo abiertamente, mientras que durante el tiempo que
la tuvo bajo su mano, podía estrangularla con mucha suavidad, sin llamar la
atención»  244.

243 
Lacambra y Lecaz, L., 1951, p. 28
244 
Ihering, R. V., 1911, p. 242.

160
 CAPÍTULO TERCERO

CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

EN LA ACTUAL LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA DE 1998

No es objetivo de este Capítulo desarrollar una suerte de manual sobre los

preceptos referidos a la ejecución de sentencias contencioso-administrativas.
La principal finalidad es hacer un estudio jurídico adecuado, teniendo presente
dos cuestiones claves: la primera, la jurisprudencia más actualizada, y la se-
gunda, la práctica real administrativa. Ambas cuestiones nos permitirán anali-
zar los preceptos positivos relativos a la ejecución de sentencias contencioso-
administrativas y la doctrina jurisprudencial formada sobre los mismos, pero
sin perder de vista los inconvenientes prácticos con los que se encuentran,
habitualmente, los referidos enunciados legales y judiciales.
Ya vimos que el art. 103 de la LJCA, en sus tres primeros apartados, de-
terminaba que:
«1.  La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones
judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden
jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera
o única instancia.
2.  Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y térmi-
nos que en éstas se consignen.
3.  Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a
prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-
administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto».

Lo trascrito constituye el frontispicio de la ejecución de sentencias con-

tencioso-administrativas. La puerta de entrada a la fase ejecutoria. La potestad
de enjuiciar es potestad, porque se posee la capacidad legal de imponer lo de-
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

cidido, y la imposición le corresponde, por competencia funcional, al Juzgado

o Tribunal que hayan conocido el asunto en primera o única instancia. Nos
hallamos ante la traducción procesal de lo ordenado en los artículos 117 y 118
de la CE, y de lo recogido en los artículos 2.1, 17 y 18 de la LOPJ.

3.1  EL CUMPLIMIENTO ESPONTÁNEO POR LA ADMINISTRACIÓN

Debemos partir afirmando que todo el conjunto de los preceptos legales

relativos a la ejecución de sentencias contencioso-administrativas debe inter-
pretarse, tanto por el Juzgador como por las partes en conflicto, de la forma
más favorable al cumplimiento del fallo, siendo el último recurso, el admitir
que la sentencia sea inejecutable en sus propios términos. Por tanto, la proac-
tividad en el cumplimiento de la sentencia afecta a todas las partes: al deman-
dante, y ahora, ejecutante. A la Administración condenada y movida a ejecutar.
Y, desde luego al Juzgador que, como ya hemos tenido ocasión de manifestar,
es clave de bóveda en el incidente de ejecución, siendo su impulso y ordena-
ción procesal y material, imprescindible para que la sentencia se cumpla y el
circulo de acción de la potestad jurisdiccional quede cerrado.
El cumplimiento de la sentencia es una obligación para la Administra-
ción y un correlativo derecho para el demandante que ha obtenido una resolu-
ción favorable a sus intereses. En este sentido, la obligación de la Administra-
ción no es esperar a que sea intimada para que cumpla (ejecución en sentido
estricto), sino proceder, de forma directa, a cumplir con la sentencia, dando
debida cuenta de ello al órgano jurisdiccional a través de su asistencia letrada.
La Administración no debe tener una actitud pasiva, ya que su obligación es
cumplirla con ánimo propio, pues ella, siendo parte en el proceso, está obli-
gada a llevarla a efecto sin requerimiento previo. Y siendo esto así, en ese
ínterin de tiempo no hay ejecución sino cumplimiento. La Administración,
una vez notificada la sentencia debe poner en marcha el correspondiente pro-
cedimiento administrativo para hacer efectiva la sentencia. Y si existe cual-
quier vicisitud de entorpecimiento, solicitar la apertura del correspondiente
incidente procesal. Por tanto, la Administración debe cumplir, no por razón
de una intimación judicial, sino por convicción de cumplir con un deber cons-
titucional y legal.
Lo que se expone es llamado por la jurisprudencia: cumplimiento «es-
pontáneo», que no es sino un cumplimiento voluntario o sin la intervención de

162
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

agentes externos que lo provoquen  244. En este sentido, el Tribunal Supremo  245

ha sido taxativo:
«ese deber pesa sobre dicha destinataria sin necesidad de la intervención
judicial a través de la fase procesal ejecutiva, por lo que es de diferenciar entre
un cumplimiento espontáneo y un cumplimiento forzoso de todo fallo judicial»
(la cursiva es nuestra).

Como hemos tenido ocasión de comprobar, la Administración viene obli-

gada a proceder a cumplir la sentencia, y a cumplirla sin necesidad de inter-
vención judicial. Su posición en el proceso es de igualdad con la otra parte
procesal, y, por tanto, sujeta al deber de cumplir las sentencias en sus propios
términos. Y ese deber del cumplimiento debe llevarlo a cabo hasta sus últimas
consecuencias. Es decir, hasta que el derecho subjetivo que nace del reconoci-
miento de una prestación en favor del demandante quede satisfecho, y así lo
estime cumplido el órgano jurisdiccional. Por ello, la Sala de lo contencioso-
administrativo del TSJ de Asturias, en sentencia 16 de noviembre de 2015  246,
vino a decir que:
«La sentencia efectivamente acuerda obligar a la Administración, no solo a
dictar el acto administrativo que pusiera termino al procedimiento, sino a culmi-
nar el mismo, lo cual pudiera hacer pensar que no solo se refería a la parte cogni-
tiva, sino también a la ejecutiva de ese procedimiento».

Incluso, cuando se trate de casos en los que por su transversalidad tempo-

ral se tengan que aplicar, tanto la Ley el 56 como la del 98, el TS  247 ha recha-
zado el que la Administración justifique su inactividad porque aquella hacia
depender de ella misma la ejecución. Así, en un caso de anulación de un cese
de un empleado público en el que una Entidad local se resistía a dar cumpli-
miento al pago de unos haberes que le correspondían al demandante desde la
fecha en la que se habla producido la anulación de su cese, el Alto Tribunal
dijo, la tardanza en la reincorporación del empleado público al Ayuntamiento
–del 1 de mayo de 1993 hasta el 17 de septiembre de 2001– era solo imputable
a la conducta del Ayuntamiento recurrido por no haber procedido a cumplir
espontáneamente el mandato de esa sentencia.
Por tanto, y de acuerdo con lo expuesto, la Administración debe cumplir
con la sentencia, y debe hacerlo de acuerdo con lo ordenado en ella, haciendo

244 
Segunda acepción del término espontaneo, según la R. A. E.
245 
STS 11/5/ 2007, rec. 5460/2002.
246 
STSJ de Asturias 16/11/ 2015, rec. 167/2015.
247 
STS 11/5/ 2007, rec. 5460/2002.

163
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

todo lo necesario para su culminación. Si bien, como luego veremos, el princi-

pio de intangibilidad, invariabilidad e inmodificabilidad de las sentencias, des-
cansa sobre la actuación del juez que ejecuta, debiendo llevar a cabo el corres-
pondiente juicio de identidad entre lo juzgado y lo decidido a ejecutar. Sin
embargo, la inalterabilidad del fallo también alcanza a la Administración, que
deberá cumplir con aquel, tal y como viene ordenado en el mismo  248, lo que
supondrá, en determinados supuestos, como ahora se verá, multiples proble-
mas juridicos. Ese cumplimiento espontáneo deberá estar dirigido a la comple-
ta satisfacción del derecho subjetivo a la ejecución de la sentencia, por ello, la
Administración deberá realizar todas las actuaciones necesarias en un tiempo
razonable, pues como fijó tempranamente la sentencia 32/1982, de 7 de junio
del TC, un cumplimiento tardío o excesivamente dilatorio, no es un verdadero
cumplimiento.

3.2 PROBLEMAS REALES PARA CUMPLIR DETERMINADAS

SENTENCIAS. NO SIEMPRE LA ADMINISTRACIÓN TIENE UNA
CONDUCTA OBSTATIVA

La Administración como instrumento racionalizado y burocratizado del

poder ejecutivo, tiene como fin satisfacer el interés general, principalmente, a
través de los servicios públicos que presta. Y ello no lo puede hacer de cual-
quier manera, sino bajo las premisas y las exigencias de la legalidad vigente.
Esta actuación, que tiene un marcado carácter social, se debe llevar a cabo, por
tanto, bajo el cumplimiento de una serie de principios y valores, que constitu-
yen a la postre, una gestión pública integral, aflorando la necesidad de una

248 
Dice el TS: «el contenido de la ejecución de las sentencias debe extraerse de los términos en que
se expresa el fallo de la misma (esto es, de la forma y términos de su parte dispositiva), para alcanzar así
una determinada finalidad, que no es otra que conseguir el efecto pretendido en la declaración jurisdiccio-
nal; para ello se articulan un amplio capítulo de medidas con la expresada finalidad, disponiendo en tal
sentido la Ley que tales amplias medidas vienen determinadas por «lo que exijan el cumplimiento de las
declaraciones contenida en el fallo». La amplitud de los términos en que se expresa el texto legal permiten
deducir, con absoluta claridad, que el contenido de la ejecución de la sentencia tiene una doble perspectiva,
por cuanto, de una parte, el Tribunal y la Administración han de llevar a cabo (1) una determinada activi-
dad jurídica, transformadora o eliminadora de los mandatos jurídicos a cuya anulación se ha procedido
jurisdiccionalmente; y, de otra parte y como consecuencia de tal actividad, en determinadas ocasiones,
será –además– preciso, con un carácter complementario, llevar a cabo (2) una actividad de índole material,
transformadora de la realidad material, y que surge como consecuencia del anterior pronunciamiento de
nulidad y de la consiguiente actividad jurídica complementaria. (…) En síntesis, pues, el fallo de la sen-
tencia implica necesariamente una inicial actividad jurídica transformadora de los pronunciamientos jurí-
dicos anulados, así como una consiguiente actividad material transformadora de la realidad sobre la que
recayeron los pronunciamientos jurídicos de referencia (STS 16/04/2009, rec. 2826/2007).

164
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

imbricación de la ética en la propia función pública  249. Estos principios se

encuentran positivados, con carácter básico, en el artículo 3 de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, pudiendo destacarse aquellos que exigen un «servicio efectivo
a los ciudadanos»; «simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos»;
«objetividad y transparencia de la actuación administrativa»; «racionalización
y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materia-
les de gestión»; y desde luego, «buena fe, confianza legítima y responsabilidad
por la gestión pública». La exigencia de una buena administración, impera que
el poder público administrativo no lleve a cabo conductas que puedan quebran-
tar el Estado de derecho y la exigencia constitucional de colaboración y acata-
miento de las resoluciones judiciales.
Ya hemos visto la reacción del ordenamiento jurídico ante estos compor-
tamientos: la nulidad absoluta de lo efectuado, es decir, la inexistencia de lo
llevado cabo con la consiguiente reposición, en su caso, de la realidad material
alterada, la indemnización por los daños y perjuicios producidos, y la exigen-
cia de posibles responsabilidades patrimoniales y penales. Ahora bien, es ne-
cesario advertir que en otras ocasiones el comportamiento de la Administra-
ción o, más concretamente, de los gestores públicos, es de una colaboración
absoluta, aunque las herramientas jurídicas y organizativas que posean con-
viertan el cumplimiento de la sentencia en un verdadero problema.
El estado de la cuestión a analizar ahora, y específicamente en el empleo
público, no es la de no querer hacer o colaborar sino el de poder verse incapa-
citado, que no imposibilitado, por causa de algunas decisiones judiciales que
friccionan y desbordan las categorías y las bases legales y reglamentarias re-
guladoras de dicha materia, haciendo del cumplimiento un auténtico tertium
genus entre la imposibilidad y la ficción.
Sin entrar en un análisis pormenorizado que corresponderá al Capítu-
lo IV de esta investigación, podemos avanzar que la organización de los recur-
sos humanos (del capital humano) en la Administración pública, parte de un
concepto esencial que es el puesto de trabajo  250, o más concretamente, las
funciones homogéneas o heterogéneas que lo constituye. La función constitu-

249 
Merino Amand, F., 2017, pp. 27-28. No obstante, debemos destacar respecto de este preciso
tema la tesis doctoral de Diego Bautista, O., La ética en la gestión pública fundamentos, estado de la
cuestión y proceso para la implementación de un sistema ético integral en los gobiernos, Madrid, 2007.
250 
El puesto de trabajo ha sido redefinido por el Trebep en su clasica vinculación al cargo y a la
inamovilidad. Prueba de ellos, es el articulo 73 de dicho cuerpo legal. Sin embargo, la agrupación de
puestos tiene un fin, permitir por razones cualitativas, realizar una mejor o más eficiente selección o pro-
visión de personal. El puesto de trabajo, por tanto, como criterio objetivo de ordenación y organización
sigue siendo esencial en la función pública. Puede verse: Vicente Domingo, R., El puesto de trabajo en
en derecho a la función pública, Valencia, 1997.

165
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

ye la célula, el mínimo irreductible a partir del cual se puede construir todo el

cuerpo de la Función Pública, si se obvia claro está, el de tarea, servicio o in-
cluso la misión del puesto de trabajo. A partir de dicho concepto, podemos
definir el marco de acceso al empleo público  251 (qué funciones se necesitan
para constituir el puesto de trabajo, qué proceso selectivo es el acorde), el ré-
gimen funcionarial o laboral (¿el puesto exige por sus funciones el ejercicio de
potestades administrativas, de autoridad o mando, participacipar en los intere-
se generales...?), la clasificación en Grupos, Escalas, Subescalas o Categorías
(¿qué titulación se requiere para esas funciones, qué responsabilidades o apti-
tudes?). La jornada y horario, el régimen retributivo y complementos salaria-
les, también se determinan por las necesidades que requiera el puesto. El sis-
tema de provisión y carrera. Las situaciones administrativas y régimen
disciplinario. En fin, se puede definir la cosmología administrativa del puesto
a desempeñar. Lo que se dice, lo saben bien quiénes se dedican a la elabora-
ción o modificación de la relación de puestos de trabajo, puesto que de lo
particular deben llegar inductivamente a lo general.
Esto no es una cuestión del legislador o más concretamente, no debería
serlo. Es decir, el legislador podrá definir categorías cerradas (Cuerpos) por
mor de las funciones que desempeñen determinados grupos de funcionarios,
pero ello no servirá, en absoluto para organizar. Las mayoría de las veces, en
la práctica se comprueba, que existen funcionarios que deberían consitituir un
cuerpo y no lo son. Siendo el legislador quién organice o pretenda hacerlo, se
llega al absurdo de comprobar como en el ámbito de la Administración Gene-
ral del Estado, por ejemplo, los Abogados del Estado, es decir, el cuerpo de
funcionarios que se dedican a la representación y defensa en juicio de dicha
administración constituyen un cuerpo de funcionarios (de élite). Igualmente,
los letrados de las CCAA, y sin embargo, los letrados de las entidades locales
no lo son, haciendo exactamente lo mismo, esto es, dedicarse al asesoramien-
to, representación y defensa en juicio de dichas entidades públicas. Sus funcio-
nes no tienen diferencias cualitativas, la única diferencia deviene por la deci-
sión del legislador. A unos los ha considerado un cuerpo y a otros una escala.
En este nivel de administración, los funcionarios que se dedican a dicha fun-
ciones pertenecen (o deben serlo) a la subescala de Técnico Superior de Admi-
nistración Especial. Es decir, no constituyen un cuerpo, sino que se ubican en

251 
Cortés Carreres, V., Manual Práctico de Gestión de Recursos Humanos en la Administración
Local, Madrid, 2001; Corral Villalba, J., Manual de Gestión del Personal de la Administración Local,
Madrid, 2004. Junto con ello y con una visión eminenente práctica de lo que mantenemos puede verse la
extensa obra de: Fernández-Ríos, M. y Sánchez García, J. C., Valoración de puestos de trabajo. Fun-
damentos, métodos y ejercicios, Madrid, 1997.

166
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

una escala, y ello a pesar de que todos estos funcionarios (estatales, autonómi-
cos y locales), actuan por la autorización del artículo 551 de la LOPJ. Por ello,
el serlo o no, no puede derivar de una decisión legislativa, sino organizativa, es
decir, analítica, partiendo de la función, delimitando aquellos puestos o plazas
que, por razón de la naturaleza de sus funciones atribuidas, constitiuyen una
categoría cerrada dentro de la organización funcionarial. La organización fun-
cionarial, por tanto, debe tener carácter inductivo y no deductivo. Todo ello
teniendo en cuenta, además, que nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS
de 23 de mayo de 2011 recurso de casación 2827/2009) viene sentando la doc-
trina conforme a la cual frente al principio de exclusividad y monopolio com-
petencial (de Cuerpos o Escalas), ha de prevalecer el de libertad con idonei-
dad, salvo que una adscripción particular derive necesariamente de la
naturaleza de la función a desempeñar en un determinado puesto de trabajo,
señalando, frente a la invocación no justificada de la potestad autoorganizativa
de la Administración, que la discrecionalidad que tiene la Administración no
puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad, mutando la eficacia y ser-
vicio al bien común que debe regir la actuación de la Administración (ar-
tículo 103.1 de la Constitución) en desnuda manifestación de poder carente de
toda justificación
Pues bien, todo ese cojunto de puestos de trabajo, que deben estar inter-
conectados, constituye lo que se denomina la relación de puestos de trabajo
(RPT). La RPT expresa el resultado de una dinámica organizativa y organizada
de efectivos para la prestación de los servicios públicos, tanto internos o buro-
cratizados, como externos o de prestación. Esa RPT (u otro instrumento simi-
lar), es exigida por nuestra norma básica  252, como instrumento nuclear de pla-

252 
Para lo que ahora nos interesa, diremos que así lo exige el artículo 74 del Trebep, que dispone:
«Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo
u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos,
los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas
de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos». Se utiliza el con-
cepto de «estrategico» siendo conscientes de que el Trebep, le atribuye esa función a los Planes de Orde-
nación de Recursos Humanos (art. 69). Sin embargo, la RPT permite saber, de forma dinámica, qué efec-
tivos se necesitan o se necesitarán en una determinada área o servicio, y qué condiciones de trabajo
requerirán esos puestos. Con dicha información, se permite planificar y ordenar la organización. Esa es la
razón por la que se utiliza el término estrategico, sin perjuicio de los planes de empleo. Puede verse sobre
planificación estrategica: Villoria Mendieta, M., 2000, Cuadernos de Gobierno y Administración,
pp. 165-192. Y del mismo autor junto con Del Pino Matute, E., Dirección y Gestión de Recursos Hu-
manos en las Administraciones Públicas, Madrid, 2009; Arroyo Yanes, L. M., «La ordenación de la ac-
tividad profesional en el Estatuto Básico del Empleado Público: planificación de recursos humanos y es-
tructuración del empleado público» en Linde Paniagua, E. (Dir.) El Estatuto Básico del Empleado
Público y su desarrollo por el Estado y las Comunidades Autonomas, Madrid, 2008.

167
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

nificación de los recursos humanos (plan estratégico) y como marco de

estructura de la propia organización pública.
Si esta dinámica de puestos de trabajo y de su cúmulo de información,
nos permite conocer las vicisitudes funcionales de la organización, otro docu-
mento similar, pero con finalidad distinta, nos permite saber el gasto público
que suponen los puestos que, por permanentes y estructurales, deben tener una
consignación estable e indefinida en el presupuesto de la organización, es de-
cir, nos permiten conocer las plazas existentes en la misma y su cuantificación
económica.
Con ciertos matices, podemos decir que ambos documentos son dos caras
de una misma moneda, pues uno nos permite conocer qué funciones se desa-
rrollan en la organización y en qué condiciones y efectos jurídicos-organizati-
vos, mientras que el otro nos informa de cuántos efectivos permanentes pres-
tan dichas funciones y a qué coste. Por tanto, se trata de documentos que
informan sobre: funciones/coste.
La «plantilla de personal», que es el documento al que nos estamos refi-
riendo, también es exigida por nuestra normativa básica  253 en empleo público.
Por tanto, las herramientas jurídicas con la que cuenta la organización pública
para la gestión de sus recursos humanos son la RPT y la plantilla de personal.
La RPT se proyecta sobre los puestos de trabajo. La plantilla de personal sobre
las plazas dotadas presupuestariamente. Ambos documentos deben ser cohe-
rentes y por tanto, estar sincronizados, en cuanto a su información y limita-
ción, de forma que, en principio, no pueden existir puestos de trabajo que no
correspondan a plazas dotadas presupuestariamente, y ello por la razón que
expuso el TSJ de Castilla-La Mancha en sentencia de 30 de diciembre
de 2015  254:
«Por su parte las plantillas de personal se pueden configurar como un ins-
trumento de carácter más bien financiero o presupuestario de ordenación del gas-
to que constituye una enumeración de todos los puestos –o mejor plazas– que

253 
Igualmente, y sin necesidad de ser exhaustivos por el momento, sirva lo que dispone el ar-
tículo 14.3 de LMFP: « Las plantillas de los diferentes Cuerpos y Escalas de la Administración del Estado,
así como las del personal laboral, serán las que resulten de los créditos establecidos en la Ley de Presu-
puestos». Y su Disp. Trans. Sexta, en su punto primero, dispuso. «En el plazo de seis meses, a partir de la
fecha de entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno procederá a realizar la clasificación de las fun-
ciones desempeñadas hasta ese momento por el personal contratado administrativo por la Administración
del Estado. La clasificación determinará los puestos a desempeñar, según los casos, por funcionarios
públicos, por personal laboral y por personal en régimen laboral temporal. De la citada clasificación
podrá deducirse la ampliación o disminución, en su caso, de las plantillas de funcionarios públicos o de
personal laboral» (la cursiva es nuestra).
254 
STSJ de Castilla-La Mancha de 30/12/215, rec. 328/2013. La sentencia será pertinente analizada
en el Capítulo IV, apartado segundo de esta Tesis.

168
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

están dotados presupuestariamente, debiendo incluir tanto a los funcionarios

como al personal laboral y eventual, cuya finalidad es delimitar los gastos de
personal al relacionar todos los que prevé para un ejercicio presupuestario siendo
la base para habilitar la previsión de gastos en materia de personal y consignar los
créditos necesarios para hacer frente a las retribuciones en materia de personal,
hasta el extremo de que su aprobación y modificación está estrechamente ligada
a la aprobación y modificación del presupuesto de la Corporación en el ámbito
local. Esa finalidad y conexión presupuestaria de la plantilla, que se manifiesta
en la necesidad de que la misma respete los principios de racionalidad, econo-
mía y se configure de acuerdo con la ordenación general de la economía, así
como en la prohibición de que los gastos de personal traspasen los límites que se
fijen con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado
(artículo 90. 1 párrafo segundo de la LBRL, tiene en nuestra opinión la conse-
cuencia de que no es posible la creación de puestos de trabajo que no estén am-
parados en la plantilla en la medida en que la inclusión en la plantilla es sopor-
te para la habilitación de crédito presupuestario del gasto que implica la puesta
en funcionamiento de estos gastos; de manera que en principio todos los puestos
de la relación de puestos de trabajo deben corresponder a plazas de la plantilla»
(la cursiva es nuestra).

Pues bien, considerado que, tanto legal como jurisprudencialmente, no

puede haber plaza sin puesto ni puesto sin plaza y que, ambos elementos de la
organización deben tener su correspondiente coherencia, se expondrá por su
relevancia para el objetivo de este apartado, un supuesto real donde, permíta-
seme la expresión, el Juzgador pretendió la «cuadratura del círculo», lo que, en
ocasiones, revela que no es siempre la Administración la que entorpece el pro-
pio cumplimiento de las sentencias. Con ello, se advierte, no se pretende rea-
lizar una injerencia de carácter general de un caso particular, pero sí poner
sobre la mesa del investigador las múltiples fricciones y los problemas que
surgen a la hora de tener que adaptar y armonizar la normativa laboral, el en-
juiciamiento del órgano judicial, la normativa administrativa en función públi-
ca y la realidad organizativa de un empleador, que como la Administración
pública, goza de unas características propias casi inflexibles.
En este ejemplo, que tomamos como base para una reflexión inductiva, el
supuesto de hecho se centra en una demanda en materia laboral en la se impug-
naba un despido por nulidad o en su defecto, por improcedencia, cesión ilegal
de trabajadores, así como una reclamación de cantidad, y todo ello, por un
trabajador de una sociedad mercantil pública de carácter local, que se encon-
traba en un proceso judicial de concurso de acreedores. El trabajador, en la
empresa municipal, ocupada el puesto de «Adjunto al Jefe de contabilidad» y
había sido objeto de despido, como consecuencia de la entrada en concurso y
cese de actividad de la empresa pública. La sentencia, de 26 de agosto de 2014

169
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

del Juzgado de lo social n.º 2 de Sevilla  255, consideró que el despido era impro-
cedente y que, además, existía cesión ilegal de trabajadores. El Juzgador, ba-
sándose en una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía
de fecha 23 de mayo de 2013  256, decretó que existía cesión ilegal de trabajado-
res, de acuerdo con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, a pesar de
que se razonaba en sentencia que la citada empresa no era más que un «instru-
mento para hacer lo que el Ayuntamiento no podía hacer». Difícilmente podía
entenderse la existencia de una cesión sin la existencia de dos empresas. En
este caso (y en otros más), se consideró que había cesión ilegal, a pesar de lo
razonado. La sentencia argumentaba, igualmente, que el demandante no era
empleado de la empresa municipal, sino del propio Ayuntamiento, como con-
secuencia de la confusión patrimonial y personal que tenía la propia Adminis-
tración con la empresa pública. El efecto de la declaración de cesión ilegal era
la necesaria incorporación del demandante como «indefinido no fijo», pero
respetando su puesto de trabajo, su categoría profesional y su retribución, todo
ello de acuerdo con lo fijado en su contrato de trabajo y en el Convenio colec-
tivo aplicable a la empresa pública concursada. Es, a partir de ese momento,
cuando se inician los problemas para ejecutar la sentencia en sus propios tér-
minos.
El demandante ocupaba un puesto de «Adjunto a la Jefatura de Contabi-
lidad» con una retribución superior a un jefe de servicio del propio Ayunta-
miento condenado, en una cantidad superior en más de dos veces a la de aque-
llos. Teniendo en cuenta que en la RPT del Ayuntamiento no existía el puesto
de «Adjunto a la Jefatura de Contabilidad», ni plaza en la plantilla que le diera
cobertura económica, se planteó un incidente de imposibilidad legal de cum-
plir con la sentencia en sus estrictos términos. Se argumentaba que la sentencia
no podía cumplirse en los términos previstos, por cuestiones de legalidad en
materia de función pública y presupuestaria.
En el primer caso, no solo no es que no existiera el puesto de «Adjunto a
la Jefatura de Contabilidad», es que no existía siquiera la «Jefatura de contabi-
lidad», por cuanto que dicha función era y es una tarea encomendada, regla-
mentariamente, a los Habilitados Nacionales  257. Por otra parte, no existía plaza
que le pudiera dar cobertura económica a dicho puesto de trabajo y la creación

255 
Dictada en los Autos 1621/2013.
256 
STSJ de Andalucía de 23/05/2013, rec. 29/2012.
257 
Art. 4.2 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de
los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Igualmente, así lo dispo-
nía el anterior Reglamento, art. 4 y 6 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se re-
gula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacio-
nal, vigente en el supuesto que analizamos.

170
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

de la misma, debía conllevar una valoración objetiva previa que, en ningún

caso, iba a reflejar el salario que poseía en la empresa mercantil. Esta cuestión,
no solo chocaba con las limitaciones presupuestarias impuestas por la norma-
tiva estatal, sino que carecía de cualquier cobertura de legalidad en el momen-
to en el que previamente a la creación de la misma se tenía que llevar cabo su
valoración objetiva  258.
Pues bien, al órgano judicial se le puso en conocimiento la voluntad clara
de cumplir con la sentencia, pero igualmente se le refirió que existían claros
impedimentos legales y organizativos como los citados, que hacían imposible
su ejecución. El incidente de inejecución por imposibilidad legal fue rechaza-
do (en tres ocasiones), bajo la argumentación de que «un indefinido no fijo no
necesita plaza ni valoración» e incluso se apercibió de deducir testimonio al
responsable del cumplimiento de la sentencia por el cauce del artículo 112 de
la LJCA, en aplicación del artículo 287 de la LJS.
El trabajador fue readmitido como indefinido no fijo, incorporándose de
acuerdo con su titulación para un puesto de administrativo en el servicio mu-
nicipal de Intervención de Fondos (inexistente en la RPT y en la plantilla), y
con un salario equivalente al de otros puestos de administrativo de la propia
unidad administrativa. La readmisión fue impugnada por considerarse irregu-
lar, reclamándose las cantidades dejadas de percibir por la diferencia retributi-
va que se percibían en la empresa, así como también se reclamaba la creación
del propio puesto de trabajo que se desempeñaba en la citada empresa munici-
pal. En el momento que se redactan estas líneas, el conflicto judicial se en-
cuentra señalado para la Vista. El Ayuntamiento demandado ha tenido que
hacer frente a más de 8 reclamaciones semejantes y por los mismos motivos.
Todavía se encuentran sub iudice.
Lo expuesto es un simple ejemplo pero expone una antigua y subrayada
reivindicación: la necesidad de crear un régimen propio y apropiado para el
personal laboral que presta servicios en la Administración pública y ello, por
cuanto que los instrumentos básicos de regulación de relaciones laborales en
una organización publica, a saber: el ET, los convenios colectivos e incluso las
distintas clases de contratos laborales (normalmente temporales), no están di-
señados para la Administración pública, sino para un empleador privado. Si-

258 
Así lo disponía el art. 126.1 del RD 781/86: «Las plantillas, que deberán comprender todos los
puestos de trabajo debidamente clasificados reservados a funcionarios, personal laboral y eventual, se
aprobarán anualmente con ocasión de la aprobación del Presupuesto y habrán de responder a los principios
enunciados en el artículo 90.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. A ellas se unirán los antecedentes, estudios
y documentos acreditativos de que se ajustan a los mencionados principios», como el artículo 4 de Real
Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funciona-
rios de Administración Local.

171
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tuaciones, como las expuestas, hacen romper y desbordar las bases legales y
administrativas en las que debe descansar la gestión y administración de los
efectivos existentes en un entidad pública, creándose figuras «alegales» como
la del indefinido no fijo o como la del personal subrogado.

3.3 LA INSINCERIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA

CONDENATORIA. CLASES DE EJECUCIONES FRAUDULENTAS

Entre el cumplimiento exacto de una sentencia y el incumplimiento di-

recto de la misma se pueden distinguir varios rangos. En el primer caso, pode-
mos hablar, como ya se ha expuesto, de cumplimiento espontaneo, también
llamado cumplimiento voluntario o directo. Como hemos visto, este cumpli-
miento se produce cuando la Administración, sin necesidad de ser requerida
para ello, realiza la actuación debida. La llevará a cabo dentro de los dos meses
siguientes a la notificación de la sentencia firme o tres, si se encuentra sujeta a
una obligación de pago.
Frente a este cumplimiento espontáneo, nos podemos encontrar con su
opuesto. Es decir, cuando la Administración abiertamente no cumple con la
sentencia que la condena. En este supuesto, se halla una voluntad obstativa que
deberá ser doblegada mediante una ejecución forzosa, bien sea a través de
medios directos de ejecución o bien, mediante medidas ejecutorias personales.
Sin embargo, existe una tercera categoría en el camino del cumplimiento
de la sentencias, que lo constituye un conjunto, bastante amplio y heterogéneo
de conductas, donde la Administración pretende hacer creer al órgano judicial
que ha cumplido, ocultando su verdadera voluntad de eludir el fallo y por tan-
to, su burla al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de ejecutar
sentencia  259. El Tribunal Constitucional reaccionó pronto contra estos cumpli-
mientos aparentes o indirectos. A este fin, pueden citarse, tanto la senten-
cia 125/1985, como la 167/1987.
No obstante, es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo, tam-
bién tuvo temprana ocasión de calificar estos comportamientos que suponían,
verdaderamente, una afrenta, no solo al poder judicial sino al mismo Estado de
derecho, constituyendo, claramente, actuaciones viciadas de nulidad de pleno
de derecho por constatarse un claro desvío del poder público. El TS, en senten-

259 
Es totalmente acertado lo que se advierten Fernández Montalvo, Sala Sánchez y Xiol Rìos, que
exponen: «raro será la autoridad administrativa que se niegue a abiertamente a dar cumplimiento a los
fallos, sino que lo esperable es que aduzca razones para justificar su negativa al cumplimiento de los fallos
(…)», citados en: Vid. Pérez Blanco G., 2003, p. 263.

172
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cia de 21 de junio de 1977, calificó dichos comportamientos administrativos

como «la insinceridad de la desobediencia disimulada», considerando que,
dentro de dicha locución, se ubicaban todos aquellos comportamientos defec-
tuosos o puramente aparentes, o en formas de inejecución indirecta, como
eran, entre otras: a) la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria;
b) la reproducción total o parcial del acto anulado o, c) la emisión de otros
actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo.
Una de las sentencias del TC que supuso un hito en la calificación y re-
pudia de dichas conductas, fue la citada sentencia 167/1987 de 28 de octubre.
No se profundizará en la referida sentencia por existir ya grande trabajos  260
sobre su análisis; sin embargo, expondremos un pequeño resumen  261 del caso,
debido a que el mismo versaba sobre materia de empleo público. El caso se
centra en un recurso de amparo que interpuso un funcionario del Cuerpo Su-
perior de Administradores Civiles del Estado, por el que impugnaba una reso-
lución de la Secretaría de Estado de Turismo que resolvía los nombramientos
de un concurso de traslados. El Tribunal sentenciador, estimó el recurso con-
tencioso-administrativo y reconoció el derecho del recurrente a uno de los
puestos incluidos en el citado concurso.
Una vez dictada la sentencia y efectuado el nombramiento del puesto al
que el recurrente optaba, la Administración creó otro puesto de trabajo al que
le atribuyó todas las funciones, tareas, responsabilidades, retribuciones que,
anteriormente, correspondían al puesto del recurrente, cerrando así, la posibi-
lidad de que el recurrente pudiera ejercitar las funciones propias de su propio
puesto de trabajo. Solicitado por el interesado, en ejecución de sentencia, que
el Tribunal de instancia adoptase las medidas oportunas para hacer efectivo el
fallo recaído, la petición es desestimada por entender el Tribunal de instancia
que su resolución había quedado satisfecha con el nombramiento del recurren-
te para el puesto solicitado, cuestión única que se debatía en el procedimiento.
El recurrente frente al Auto desestimatorio, se alzó en amparo ante el TC.
Destaca en este proceso de amparo constitucional, la defensa que hizo la Abo-
gacía del Estado, pues es un argumento muy reiterado en la práctica forense.
Él mismo argumentó, en defensa de la actuación estatal, que «ninguna resolu-
ción judicial puede tener la virtualidad de congelar una determinada situación
funcionarial, eliminando las facultades organizativas que ostenta la Adminis-

260 
Pueden verse: Cholbi Cachá, F. A. y Merino Molins, V., 2008, pp. 112-118; Piñar Mañas, J.
L., 1987, Documentación Administrativa, pp.157-162; Bermejo Garde, M., 1988, Revista Jurídica de
Navarra, pp. 167-179; Vázquez Selles, S., 2000, La Ley, pp. 1733-1734, entre otros.
261 
Se seguirá el resumen de los antecedentes del caso expuesto por Escudero Herrera, M.ª C.,
2005, p. 114.

173
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tración Pública sobre sus propios servicios». El TC, ponderando los distintos
intereses que se daban encuentro en dicho conflicto judicial y después de ad-
vertir el alcance constitucional del derecho a la ejecución de sentencias en sus
propios términos, como manifestación clara del derecho fundamental a la tute-
la judicial efectiva, dispuso, otorgando la tutela de amparo, que:
«no compete a este Tribunal precisar cuáles sean las decisiones y medidas
oportunas que en cada caso hayan de adoptarse en el ejercicio de dicha potestad
jurisdiccional ejecutiva, pero sí le corresponde, en cambio, corregir y reparar las
eventuales lesiones del derecho a la tutela judicial que tengan su origen en la
pasividad o el desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar las medidas
necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que,
al amparo de su legislación reguladora, deben tender a que se produzca inicial-
mente la actuación administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, re-
cabando para ello la colaboración precisa, incluso al margen del régimen ordina-
rio de competencias. Pero también lo son, y si cabe con mayor razón, cuantas
medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes, para impedir lo que expresi-
vamente el Tribunal Supremo ha calificado como «la insinceridad de la desobe-
diencia disimulada» por parte de los órganos administrativos (STS, Sala Quinta,
de 21 de junio de 1977), que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente
aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modifica-
ción de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del
acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena
eficacia del fallo» (la cursiva es nuestra).

El TC, junto con lo que ya había sido definido por el TS, categorizó aque-
llos comportamientos que, sin hacer una afrenta directa a la resolución judi-
cial, se escondían en supuestas potestades normativas, autoorganizatorias o
presupuestarias, para burlar lo exigido en el fallo y ofrecer la apariencia de un
cumplimiento efectivo.
Esa taxonomía tripartita de incumplimientos indirectos o aparentes, se
encuentran presentes con frecuencia en materia de empleo público. Así, el
comportamiento definido en el punto a) al comienzo de este apartado, relativo
a la «modificación de los términos estrictos de la ejecutoria», pueden incluirse
aquellos supuestos en los que la Administración cumple con la sentencia, pero
solo lo hace parcialmente o lleva a cabo actuaciones que desbordan los límites
fijados por el fallo, extralimitándose en su cumplimiento (extra petita). Esta
clase de incumplimientos en materia de empleo público puede observarse, por
ejemplo, en supuestos de impugnación de bases de convocatorias, donde el
Tribunal sentenciador anula una parte de las mismas y el órgano administrati-
vo, en cumplimiento de sentencia, modifica por completo éstas, aprobando

174
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

unas nuevas. También se produce, en aquellos supuestos en los que la Admi-

nistración se encuentra condenada a anular determinadas preguntas de exáme-
nes de procesos selectivos, y sin embargo sustituye un examen por otro nuevo.
Lo encontramos también en supuestos donde, el Tribunal anula una determina-
da valoración para un puesto de trabajo concreto, y el órgano administrativo
hace una aplicación extensiva de aquella a puestos semejantes, pero no igua-
les. En fin, son múltiples los supuestos en los que la Administración incurre en
esta clase de incumplimientos.
Analizando, pues, esta concreta forma de incumplimiento indirecto, pue-
de citarse la sentencia de 15 de septiembre de 2015  262, emitida por el TJS de
Cataluña en el que estimó un recurso de apelación contra un auto dictado en
ejecución de sentencia, por virtud del cual debía anularse parte de unas bases
para una convocatoria de provisión de puestos de trabajo de la Administración
de la Generalidad de Cataluña (convocatoria de concurso específico de méritos
y capacidades de dos puestos singulares de la Secretaría de Economía ). El
Alto Tribunal autonómico inicia su relato reflexionando sobre si la sentencia
que dictó se había cumplido en sus estrictos términos o bien, existía alguna
circunstancia que lo impidiera. El TSJ de Cataluña, después de manifestar que
ambas partes procesales se mostraban disconformes con el alcance de la sen-
tencia dictada, pues el apelante sostenía que la sentencia solo afectaba a las
bases, mientras que la Administración consideraba que también afectaba al
número de plazas convocadas, se pronuncia expresamente sobre la actuación
del Juez de instancia, reprochándole que hubiera afirmado que dichas argu-
mentaciones eran cuestiones «colaterales» que requerían un nuevo procedi-
miento. El TJS de Cataluña, en este aspecto, recrimina al Juzgador dicha argu-
mentación y la estima inaceptables, a la luz de la nueva regulación legal de la
ejecución de sentencias contencioso-administrativas y de las exigencias cons-
titucionales de llevar a puro y debido término las decisiones judiciales. Una
vez centrado el enjuiciamiento y el reproche, el Alto Tribunal autonómico dis-
puso lo siguiente:
«El alcance de la anulación nunca podía ir más allá de las tres bases cita-
das. Es decir, que en ningún momento afectó a la convocatoria ni mucho menos
a las dos plazas convocadas o a los medios establecidos para justificar los méri-
tos. La Administración ha aprovechado durante el procedimiento –y en ejecución
de sentencia– para amortizar una de las dos plazas convocadas. De entrada, el
principio de buena fe obligaba a la Administración a comunicar al Tribunal –y a

262 
STSJ de Cataluña de 15/09/2015, rec. 55/2015. Junto a la sentencia analizada puede hacerse
mención a la dictada por el TSJ de Andalucía 9 de octubre de 1995.

175
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

través de él a las partes– aquellos hechos y actos administrativos que se iban

produciendo a lo largo de la litis y que estaban sub judice» (la cursiva es nuestra).

Y, concluye:

«(...) Asiste pues la razón al recurrente cuando pone de relieve que con la
amortización no se ha ejecutado la Sentencia en sus estrictos términos porque en
ejecución de sentencia se ha dictado resolución que equipara la anulación de las
bases con la anulación de la convocatoria lo que en absoluto se decía en el fallo.
En consecuencia, la actividad administrativa desarrollada ha de ser, en este pun-
to, anulada al no respetar el alcance del fallo y extender el pronunciamiento ju-
dicial más allá de lo ejecutoriado (...)» (la cursiva es nuestra).

La segunda clase de incumplimiento indirectos que nos podemos encon-

trar se ciñen a los supuestos en los que la Administración, siguiendo incluso
tramites procedimentales distintos, reproduce con posterioridad total o par-
cialmente el acto anulado. Es decir, vuelve al mismo destino, pero por caminos
distintos. Sobre esta forma disimulada de incumplimiento, se pronunció el TS
en sentencia de 17 de noviembre de 2009 (rec. 60/2008). En esta extensa sen-
tencia puede, perfectamente, vislumbrarse el pulso que en ocasiones la Admi-
nistración pública (realmente sus gestores públicos), le echan al poder judicial.
Tanto es así, que obligó al TS a denominar la actitud que poseía la Administra-
ción de «despectiva, prepotente, desafiante y temeraria».
El supuesto viene constituido por un recurso contencioso-administrativo
que interpuso un funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Letrados
de la Seguridad Social frente al Real Decreto 1172/2007, de 10 de septiembre,
que suprimió la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplo-
mática Permanente de España en Canadá, concretamente en Ottawa. El recu-
rrente había concurrido con otro candidato a un procedimiento selectivo de
provisión de puestos de trabajo. En el proceso selectivo había sido elegido el
otro candidato que antes de la resolución del concurso había renunciado al
puesto. A pesar de ello se publicó oficialmente su nombramiento para el pues-
to. El nombramiento fue objeto de impugnación contencioso-administrativa,
estimándose la pretensión y acordando la retroacción del proceso selectivo.
Tras dictarse sentencia en julio de 2006, la Administración es intimada multi-
tud de veces para que procediera a anular el nombramiento, retrotrayendo las
actuaciones. Finalmente, la Administración condenada, en cumplimiento de la
sentencia dictada, acuerda aprobar la Orden 2315/2007, publicada en el BOE
el 31 de julio de 2007. Ante tal Orden, el TS argumentó lo siguiente:
«La Orden a la que acabamos de referirnos tal y como resulta de su trans-
cripción no llevó a cabo el cumplimiento de la Sentencia sino que simuló dar

176
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cumplimiento a la misma dictando otra Orden en la que anuló el nombramiento

del designado, y tras mencionar los artículos que entendió pertinentes de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa volvió a nombrar al mismo con efectos de la fecha que determinó, y tras
manifestar que había oído al efecto al Ministerio de Asuntos Exteriores y Coope-
ración y citando el Real Decreto 904/2.003 regulador de la Administración del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior y su art. 8.2 que se refiere
al nombramiento y cese de los Consejeros, introdujo una fórmula estereotipada
como pretendida motivación con referencia al cumplimiento por parte del candi-
dato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la
competencia para proceder al mismo (…) y tuvo por cumplida la Sentencia. Con
ese proceder la Administración burló la ejecución de la Sentencia en los térmi-
nos en que venía obligada a hacerlo, provocando con esa conducta lo que el
Tribunal Supremo ha venido calificando como «la insinceridad de la desobedien-
cia disimulada» que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente aparen-
te, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modificación de
los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto
anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena efica-
cia del fallo. La conducta adoptada en este supuesto encaja en la reproducción
total o parcial del acto anulado, o si se quiere, en la emisión de otro acto de
contenido incompatible con la plena eficacia del fallo. (…) Una recta ejecución
de la Sentencia hubiera obligado a anular el nombramiento anterior, y como con-
secuencia de la renuncia fehaciente del nombrado, designar al recurrente moti-
vando adecuadamente esa decisión o, incluso, dejar sin cubrir el puesto declaran-
do el concurso desierto expresando las razones por las que el recurrente no reunía
los requisitos para desempeñar el cargo que pretendía ocupar. En consecuencia,
la resolución citada era nula de pleno derecho, de acuerdo con lo previsto en el
número 4 del art. 103 de la Ley de la Jurisdicción (...)» (la cursiva es nuestra).

Sin embargo, el supuesto que estudiamos no acabo ahí, pues la Adminis-

tración pública estatal, tras dictarse la sentencia cuya ejecución se discutía,
aprobó el Real Decreto 1172/2007, de 10 de septiembre de 2007, suprimiendo,
no ya el puesto sino la propia Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la
Misión Diplomática Permanente de España en Canadá, en un intento de pre-
sentar una eventual imposibilidad material de cumplir con la sentencia. Pues
bien, el Alto Tribunal después de hacer un especifica valoración de la docu-
mental aportada en juicio y de la conveniencia y/o oportunidad administrativa
en suprimir la Oficina Diplomática en Canadá, en base a aspectos puramente
gubernativos y organizativos, coligió lo siguiente:
«Pues bien, llegado a este punto es, ahora, el momento de justificar porque
la Sala estima el recurso y anula el Real Decreto impugnado. La razón que nos
conduce a ello es que como sostiene el recurrente la supresión de la Consejería
de Trabajo y Asuntos Sociales de la Misión Diplomática de España en Ottawa,
aun aparentemente conforme a derecho, estuvo viciada de desviación de poder

177
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

para conseguir, en último término, que no fuera designado para la misma el re-
currente. (…) Atendiendo a lo expuesto la Sala alcanza en este supuesto concreto
la convicción de que en el mismo la Administración incurrió en desviación de
poder porque aun reconociendo que la supresión de la Consejería de Trabajo y
Asuntos Sociales en discordia sea conforme a derecho, la decisión de suprimirla
se adoptó en el momento en que se hizo para frustrar la obligación que la Admi-
nistración tenía de resolver tras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 12 de julio de 2006 la convocatoria pública realizada mediante la
Orden TAS/2964/2004 para cubrir entre otras esa plaza vacante.
Para obtener esa convicción el Tribunal ha valorado cuanto aconteció entre
el momento de la convocatoria y la supresión del puesto de Consejero en Ottawa,
y la burda y desleal maniobra de tener por ejecutada la Sentencia volviendo a
nombrar a quien había renunciado al puesto. Cuando debió una vez firme la
Sentencia resolver lo procedente y, como anticipamos, incluso motivándolo ha-
ber dejado desierta la convocatoria. Lejos de ello se esperó a dar cumplimiento
aparente a la Sentencia del modo en que se hizo con fecha 31 de julio de 2.007,
cuando ya era inminente la publicación del Real Decreto recurrido que suprimió
la Consejería. Apoyamos nuestra convicción en un supuesto muy similar en el
que el Tribunal Constitucional concedió el amparo frente a una inejecución de
una Sentencia firme en relación con el nombramiento para la oficina de turismo
de la ciudad de San Francisco, oficina que quedó sin competencias al trasladarse
la sede a la ciudad de los Ángeles. Sentencia de 28 de octubre de 1987» (la cur-
siva es nuestra).

Expuesta esta segunda forma de incumplimiento velado de las sentencias

por parte de las entidades públicas, nos referiremos a la última categoría de
incumplimientos indirectos, que el TC identifica cuando la Administración pú-
blica emite actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo ju-
dicial. Esta categoría de incumplimientos, resulta difícilmente diferenciable de
los supuestos previstos en el artículo 103.4 de la LJCA, que tacha de nulidad
cualquier acto o disposición que contradiga el fallo judicial. Efectivamente,
todos los supuestos que hemos citados tienen la tacha de la nulidad absoluta
con efectos ex tunt, sin perjuicio de las ponderaciones que, en su caso, se pue-
dan hacer cuando se trate de anulaciones de actos administrativos donde pue-
dan verse afectados terceros de buena fe. No obstante, lo determinante del úl-
timo supuesto de cumplimiento aparente o indirecto, lo constituye el hecho de
que el acto dictado con posterioridad a la sentencia que se ejecuta, es válido
conforme a Derecho, sin embargo, resulta incompatible con lo reconocido en
el fallo de la sentencia.
En este sentido, el Juzgado de lo contencioso-administrativo, n.º 6 de
Bilbao, en sentencia de 18 de febrero de 2013  263, decretó la nulidad de las ac-

263 
SJCA n.º 6 de Bilbao 18/02/2013, rec. 256/2012.

178
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

tuaciones administrativas que pretendían preservar una interinidad y posterior-

mente, una comisión de servicios por ser incompatibles y contrarias a lo dis-
puesto en el fallo judicial, que reconocía el derecho del recurrente a ocupar el
puesto que le había sido asignado mediante concurso, sin que existiera incom-
patibilidades de ningún tipo por haber sido declarado con anterioridad delega-
do territorial.
A la luz de esta última forma de incumplir las sentencias, y para concluir,
se analizará la compatibilidad entre la obligación de cumplir las sentencias en
sus estrictos términos y la potestad revisora de actos favorables de la que goza
la Administración, cuando esta potestad se pronuncia sobre actos o disposicio-
nes que afectan al fallo judicial. Se trata de supuestos en los que será muy di-
fícil determinar si la Administración está ejerciendo correctamente una potes-
tad pública, como lo es la revisora de actos nulos o anulables, o está llevando
a cabo una operación de elusión del cumplimiento del fallo. Se enfrentan aquí
dos principios de derecho distintos, a saber: el principio de tutela judicial efec-
tiva frente al principio de potestad administrativa revisora.
Ya hemos visto que la ejecución de sentencias tiene un efecto expansivo
y protector, declarando nulos tanto los actos como las disposiciones adminis-
trativas que se opongan al fallo. Y también hemos dicho, que, aunque el ar-
tículo 103.4 de la LJCA exige un elemento subjetivo intencional para declarar
la nulidad de una actuación administrativa posterior, el citado efecto debe sur-
gir frente a situaciones objetivas de conflicto en los que el derecho individual
a la ejecución se vea impedido por esa conducta administrativa posterior, con
independencia de su finalidad sugestiva.
Dicho esto, sin embargo, el TC en sentencia 3/2002, consideró que la
potestad revisora de la Administración podía válidamente activarse para expul-
sar del ordenamiento jurídico actos considerados válidos por una sentencia, a
pesar de estar activado el cauce incidental de ejecución de sentencia. En la
sentencia que se analiza, el Tribunal de garantías constitucionales se enfrenta
a la valoración de una posible vulneración, entre otros, de los derechos consa-
grados en el artículo 24.2 de la CE, y ello como consecuencia de la existencia
de un derecho a una pensión vitalicia por incapacidad permanente absoluta
reconocida por el INSS, y que había sido objeto de pugna judicial por senten-
cia de 2 de marzo de 1992 del Juzgado de lo social núm. 1 de Oviedo, solici-
tando por escrito de 28 de marzo de 1996, la ejecución de la misma, a fin de
que se decretara la reposición de la situación jurídica individual al estado an-
terior a la revisión administrativa de oficio, que se había iniciado para revisar
su grado de invalidez, considerándose, por el reclamante, que la resolución

179
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

judicial firme quedaba interferida, en sus efectos, por el acto administrativo

sobrevenido.
El TC, sin entrar en análisis del ejercicio de la potestad administrativa
revisora frente a decisiones judiciales firmes y su potencial relevancia consti-
tucional, que hubiera sido lo importante, enjuició el caso, a la luz de las vulne-
raciones constitucionales que se invocaban, concluyendo que:
«no es contrario al art. 24.1 CE entender que no afecta al derecho de eje-
cución de la Sentencia de referencia, el regular ejercicio de las facultades reviso-
ras del INSS sobre los aspectos de la pensión no abordados en juicio, incluso
cuando encadenadamente resulten afectados» (las cursivas son nuestras).

En definitiva, a la vista de la doctrina expuesta podría concluirse que no

se ve vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de ejecu-
ción de sentencias en sus estrictos términos, cuando la potestad de revisión de
la Administración se proyecta sobre aspectos que no fueron abordados en jui-
cio, a pesar de que éstos podían quedar «encadenadamente afectados» a los
actos enjuiciados y sentenciados.

3.4 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA: ACTOS
FORMALMENTE ADMINISTRATIVOS, MATERIALMENTE
JUDICIALES

No actuando la Administración condenada por virtud de una potestad

propia sino ajena, por virtud de la potestad jurisdiccional, sus actos y actuacio-
nes no pueden considerarse, desde el punto de vista del Derecho Administrati-
vo  264, como auténticos actos administrativos, lo que no impide que sean con-
siderados como actos de la Administración.
La necesidad de ajustar lo exigido por la normativa administrativa a la
potestad jurisdiccional, que sirve de causa de emisión al acto administrativo
ejecutivo, ha hecho afirmar que se está ante un acto materialmente administra-
tivo, pero formalmente judicial  265. Afirmación, sin embargo, que no se com-

264 
Artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, dispone que: «1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones
Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a
los requisitos y al procedimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos».
265 
Es el argumento mantenido por el autor Martín Delgado, en la obra: Función Jurisdiccional...,
op. cit. p. 197. El autor citado para reforzar su argumentación asume los razonamientos de autores como:

180
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

parte. En este sentido, nos alineamos con lo expuesto al respecto por Joaquín
Tornos  266:
«La Administración que actúa en función de su deber de colaboración no
actúa con potestades propias, y, por tanto, actúa fuera del régimen competencial.
En este caso, se sitúa como colaboradora del poder judicial, en función de ejecu-
ción de sentencia. No podrá decirse que la Administración asume poderes de tu-
tela que no le corresponden, pues la Administración no asume nada. Se limita a
cumplir un deber que le viene impuesto por Ley dentro del proceso de ejecución.
Su acto no será incluso propiamente administrativo (…). Este acto es de hecho
acto judicial, imputable al poder judicial, el cual utiliza instrumentalmente a la
Administración para el ejercicio de una función jurisdiccional».

Siendo el cumplimiento de las sentencias judiciales una cuestión de inte-

rés (público) que trasciende a los propios intereses de las partes  267, se impone,
de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 103 de la LJCA, el deber de co-
laboración en el cumplimiento de las sentencias tanto por personas físicas
como jurídicas.

Ortega Álvarez, J. I., 1999, REDA, p. 499. También, cita a Sala Sánchez, Xiol Ríos y Fernández
Montalvo, en relación a la obra de Práctica procesal contenciosa-administrativa, y en fin, a otros autores
que apoyan una argumentación semejante. A nuestro juicio, se hace preciso matizar las referencias a qué
es lo material del acto y qué constituye lo formal. En este sentido, en un cumplimiento espontaneo nos
hallamos ante un acto de la Administración, pero no ante un acto administrativo, y ello por cuanto que la
causa o motivo de dicho acto no se supedita al ejercicio de una potestad publica reconocida por la Ley a la
Administración (potestas persona publica), sino por virtud del cumplimiento de un deber legal, sometido
al control judicial. En supuestos de no cumplimiento espontaneo sino forzoso, esto es, a causa de una
ejecución, el acto ya no es materialmente administrativo. En este caso, la actuación seguirá los cauces
formales dictados por el procedimiento administrativo, adoptando la apariencia externa, formal, (art. 36 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre) de acto administrativo. Y ello, por cuanto que la Administración regida,
imperativamente, por el principio de legalidad, se ajustará a lo procesalmente regulado en la ley procedi-
mental administrativa.
Ahora bien, la Administración al cumplir la sentencia, dicta actos de ejecución judicial, es decir, la
sustancia, la materia o más concretamente, la esencia del acto, utilizando la distinción aristotélica –forma/
sustancia- no será administrativa sino judicial. La Administración actúa como medio de ejecución. El acto
deberá producir efectos administrativos, por cuanto que deberá materializar un realidad jurídica adminis-
trativa consignada en sentencia firme, pero tal hecho no lo convierte en un acto materialmente administra-
tivo, ya que no puede confundirse el contenido del acto (art. 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), con
sus efectos, de acuerdo con el art. 38 y ss. de la misma Ley. Su posibilidad de impugnación ante la autori-
dad judicial por contradecir el fallo, pone de manifiesto que continúa siendo un acto esencialmente sujeto
a la potestas de la autoridad judicial y que, cuando se trata de un acto que no se halla afectado por el
cumplimiento del fallo, deja de ser un acto de la administración para convertirse en un acto administrativo
independiente, que requerirá un proceso de impugnación autónomo, vetando la entrada al mismo a la au-
toridad judicial pues, en ese caso, ya sí se encuentran las potestades públicas donde la Administración
actúa con competencia administrativa propia. Por lo tanto, los actos dictados por la Administración en
ejecución de sentencias son actos de ejecución judicial que adoptan la forma de actos administrativos, sin
serlos stricto sensu.
266 
Tornos Mas, J., 1998, REDA, p. 719.
267 
STS 5/4/2001, rec. 3655/1996.

181
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Se podría considerar que la positivación de dicho deber no era necesario,

por cuanto que ya se encontraba en el artículo 17.1 de la LOPJ. Sin embargo,
el Legislador quiso reforzar, expresamente, ese deber en el orden contencioso-
administrativo, orden jurisdiccional en el que la problemática de la ejecución
de sentencias, como sabemos, ha sido más acuciante. Como bien señala, de
nuevo Joaquín Tornos  268, de dicho párrafo deben extraerse distintas conse-
cuencias. La primera, de carácter objetivo, se refiere al deber que afecta a
aquellos que no son parte en el proceso, pues las «partes» están obligadas a
cumplir (párrafo segundo) y no solo a colaborar (párrafo tercero). Es decir, el
deber en ellos es de mayor intensidad, pues la relación de cumplimiento es
directa entre ejecutante y ejecutado; mientras que los terceros que deben cola-
borar con el cumplimiento de la ejecución, la relación con el proceso es indi-
recta. Solo se produciría su mutación directa en los casos de cumplimiento
forzoso por sustitución, en donde ese tercero tendría que realizar, por mandato
judicial, la prestación en lugar y a costa del condenado.
La segunda consecuencia, es de carácter subjetivo y viene a significar que
la obligación de colaboración es indiferente si los sujetos son públicos o priva-
dos. Todos ellos están obligados a colaborar con el Juzgador en la materializa-
ción de la decisión judicial firme. Las personas públicas tienen un plus de
obligación por cuanto que comparten la necesidad de satisfacer el interés ge-
neral, debiendo acudirse a las personas privadas solo en defecto de aquellas.
Pero, debemos entender también incluido en este precepto, supuestos en los
que la autoridad judicial solicita colaboración, por ejemplo, de empleados pú-
blicos concretos de la misma Administración condenada que, no siendo los
directamente implicados en el asunto, pueden llevar a cabo el acto que se re-
clama. Se piensa, por ejemplo, en la emisión de una propuesta de resolución
en la que el titular de una Secretaria de un Ayuntamiento o de un Jefe de Ser-
vicio de otra unidad administrativa se niega a elaborarla. En este sentido, sin
perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera incurrir, dicha actuación
podría ser sustituida por otro empleado público capacitado para ello de la pro-
pia entidad pública (en el supuesto del ejemplo, un licenciado en Derecho, que
ocupara una plaza del Grupo y Subgrupo A1).
Por último, y para cerrar el acercamiento a este concreto precepto es im-
portante señalar cual sería el ámbito material de dicha colaboración y, en este
sentido, deberemos entender que el recurso a terceros, como ya se ha dicho, se
podrá llevar a cabo cuando se trataran de actuaciones judiciales que no satisfa-
gan obligaciones personalísimas o cuando no se trate, simplemente, de senten-

268 
Tornos Mas, J.,1998, p. 718.

182
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cias declarativas, que hayan anulado un acto. Fuera de dicho supuestos, parti-
cularmente cuando se trate de obligaciones de hacer (incluidas las de pagar)
podrá ponerse en funcionamiento la figura de la colaboración con la finalidad
de dar cumplimiento completo a lo decidido judicialmente.

3.5 NULIDAD DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS EN FASE DE

EJECUCIÓN. CRITERIOS DE PONDERACIÓN. EL EFECTO DEL
CAMBIO NORMATIVO SOBREVENIDO EN EL PLENO
DERECHO AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

La declaración legal de que las actuaciones administrativas o normativas

contrarias a lo decidido en una sentencia son nulas  269 de plenos derecho, se
anuncia en los apartados cuarto y quinto del artículo 103 de la LJCA. Según el
apartado cuarto serán considerados nulos y, por tanto, inexistentes aquellos
actos y resoluciones que con la finalidad de eludir el fallo, sean contrarios a lo
decidido en sentencia. Al respecto, subraya el Tribunal Supremo  270:
«la sanción de nulidad plena se anuda a la concurrencia de dos exigencias.
De un lado, una de índole objetiva: ha de dictarse un acto o disposición contrario
a un pronunciamiento judicial; y, de otro, una de tipo teleológico: que la finalidad
sea eludir el cumplimiento de la Sentencia».

Ya expusimos y no nos extenderemos en este punto, que la nulidad de las

actuaciones debe buscarse en el plano de la objetividad y no de la intenciona-
lidad, siempre difícil de acreditar. Si la actuación posterior de la Administra-
ción choca con los pronunciamientos de la decisión judicial impidiendo que la
sentencia se cumpla «en sus estrictos términos», la actuación deberá ser consi-
derada nula, y ello con independencia de si existe intención elusiva o no. La
difícil acreditación y la intangibilidad de un animus fraudisio no puede sobre-
ponerse al derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias en sus pro-
pios términos. El sistema de cumplimiento y ejecución de sentencias conten-

269 
Se ha discutido si se trata de una nueva causa de nulidad además de las previstas en el artículo 47
de la LPACAP. De acuerdo con la regulación contenida en dicho precepto, puede proponerse la siguiente
taxonomía sobre la nulidad de los actos administrativos: i) causas de nulidad genérica o común y ii) causas
de nulidad especificas o especiales. Las primeras, se encontrarían reguladas en los puntos a), b), c), d), e)
del artículo 47.1 de aquella Ley, mientras que las especificas o especiales, serían las reguladas bajo la co-
bertura del punto g), y aglutinaría todas aquellas nulidades previstas expresamente en una norma con
rango de Ley. En el supuesto que venimos analizando, la nulidad vendría prevista por el artículo 103.4 de
la LJCA, como causa especifica de nulidad de un acto administrativo.
270 
STS 6/3/2009, rec. 5970/2006.

183
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

cioso-administrativas es un sistema de garantías objetivo, y por tanto, aquello

que choque con el bloque tutelar de cumplimiento efectivo deberá ser declara-
do nulo. La intención del legislador con dicho precepto era clara, la Adminis-
tración no puede dictar un acto que se separe de lo decidido en la sentencia
judicial.
La práctica judicial declara como inexistentes dichos actos o resolucio-
nes, reconviniendo a la Administración a que dicte un nuevo acto de acuerdo
con los pronunciamientos previstos en la sentencia, que como bien indica Ba-
ños León  271, no se circunscribe solo a lo previsto en la parte dispositiva de la
sentencia, sino también a la parte argumental de la misma, esto es, a la ratio
decidendi, que le sirve de premisa argumental y lógica para extraer la decisión
contenida en el fallo.
Sin embargo, no podemos ignorar que en más de las veces la Administra-
ción defenderá que se trata de un acto independiente y que, por tanto, no queda
afectado por el deber de cumplir con la sentencia en sus propios términos,
debiendo el ejecutante convertirse, de nuevo, en demandante contra un acto
que se considera «nuevo», y seguir un nuevo procedimiento administrativo y
judicial. Esta actuación exige diferenciar, como ya se ha considerado por la
doctrina  272, entre aquello que se halla directamente exigido por la resolución
judicial y aquella actuación que se encuentra afectada indirectamente por la
misma. Dos círculos concéntricos de diámetros distintos, donde el centro co-
mún lo ocuparía la decisión judicial.
Estas dos clases de actuaciones administrativas, post judicium, exigen un
juicio de ponderación crítica, a fin de determinar si la efectividad de la senten-
cia queda enervada. Si la actuación es claramente opuesta u obstaculiza la
ejecución, no habrá duda. La duda surgirá, ya lo veremos, cuando esa actua-
ción, eventualmente afectada, puede llegar a ser tachada como una conducta
basada en una «insinceridad de desobediencia disimulada»  273, o lo que es lo
mismo, que apegadas formalmente a lo resuelto, materialmente suponen un
cumplimiento defectuoso o puramente aparente, pretendiendo, disimulada-
mente, no acatar la resolución judicial.
Ahora bien, para que podamos llevar a cabo un juicio de ponderación
objetivo entre el principio del cumplimiento debido a las sentencias y la potes-
tad de autonomía administrativa que rige la producción jurídica de la Adminis-

271 
Baño León, J. M.ª, 1998, REDA, p. 720.
272 
Martín Delgado, I., 2005, p. 142.
273 
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1977, recogida, entre otras muchas, en las
SSTS 16/2/1995, rec. 7813/1992; 16/2/1995, rec. 7.813/1992; 13/10/ 1999, rec. 7470/1993; 11/12/ 2000,
rec. 3065/1995; 05/4/ 2001, rec.

184
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

tración, es necesario determinar a qué puede ser condenada aquella, a fin de

determinar dónde podemos encontrarnos los problemas (arts. 70 y 71 de la
LJCA)  274. El artículo 71.2 párrafo último, además, introduce un límite a la la-
bor resolutiva judicial, que también afecta a la intervención en la ejecución del
fallo:
«Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de
quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los
que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anula-
dos».

De acuerdo con lo expuesto, la intervención judicial, en la resolución del

caso, se ciñe a una anulación, a un cese de una actuación material que consti-
tuya una vía de hecho, o al reconocimiento de una situación jurídica individua-
lizada, donde la Administración deberá llevar a cabo un facere, pudiendo de-
terminarse, en ese caso, un plazo determinado, o la determinación del importe
de daños y perjuicios, cuando se hayan establecido las bases para ello en la
demanda. La sentencia no podrá tener otro contenido, produciendo efectos  275,
tanto procesales (cosa juzgada formal y material) como materiales, entre los
que han sido partes en la contienda judicial.
Fuera de los supuestos en los que puede existir una resistencia en llevar a
cabo una actuación material, donde se avizora claramente una actitud obstati-
va, la mayoría de los problemas se concentran cuando la Administración dicta

274 
Lo que en ningún caso puede entenderse que las únicas sentencias que pueden ser ejecutadas son
las desestimatorias. Manifiesta el TS en sentencia de 9 de febrero de 2009, rec. 2462: «Tampoco ha de
aceptarse el argumento de que las sentencias desestimatorias no son ejecutables. A estos respectos hemos
dicho lo siguiente en la citada sentencia de 20 de octubre de 2008 (casación 5719/06): «Es cierto que la
sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo contra un determinado acto de la Adminis-
tración tiene un contenido declarativo, pues declara la validez del acto impugnado sin modificar su conte-
nido, de donde se deriva que, al menos en principio, el cumplimiento de la sentencia se agota con esa sola
declaración. Sin embargo, tales consideraciones no permiten afirmar de forma categórica –como pretende
el recurrente– que las sentencias desestimatorias no son ejecutables. En primer lugar, porque en la legisla-
ción vigente el proceso contencioso-administrativo no siempre se presenta en su modalidad tradicional de
impugnación dirigida contra un acto expreso o presunto de la Administración, sino que caben supuestos
de significación bien distinta como son el recurso frente a la inactividad de la Administración o frente a
actuaciones materiales que constituyan vía de hecho (artículo 25 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción)
en los cuales el pronunciamiento desestimatorio no significa propiamente el reconocimiento de la validez
de un acto administrativo. En segundo lugar, porque, incluso en el supuesto común del recurso contencio-
so-administrativo dirigido contra un acto expreso o presunto de la Administración, el alcance eminente-
mente declarativo del pronunciamiento desestimatorio del recurso, no impide que puedan suscitarse inci-
dentes de ejecución. Piénsese, por ejemplo, que la Administración vencedora en el litigio inicia luego los
trámites para la revocación de ese mismo acto, o para su revisión de oficio, o, sencillamente, desiste de
ejecutar la decisión cuya validez ha sido respaldada en vía jurisdiccional; y es entonces un tercero, que
había comparecido en el proceso como codemandado, quien insta ante el Tribunal el efectivo cumplimien-
to de lo decidido en la sentencia por estar legítimamente interesado en la ejecución».
275 
Alfonso Pérez, A. A., 2000, pp. 105-108.

185
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

un acto posterior basado en un cambio sobrevenido normativo. En un principio

puede considerarse que se trataría de una actuación legítima de la Administra-
ción pública y que encontraría apoyo en su potestad de autonomía normativa.
Sin embargo, ya vimos que incluso en supuestos donde la Administración basa
su actuación normativa en un cambio legal, cuando este cambio se produce
con la finalidad de no cumplir con lo previsto en la sentencia, la ley es nula por
chocar frontalmente con lo ordenado en el artículo 9.3 y 24.2 de la CE.
A fin de que pudiera considerarse valido el acto administrativo dictado
por razón de un cambio legal sobrevenido, éste deberá ser un cambio legíti-
mo  276, o lo que es lo mismo, que no responde a una desviación de poder, como

276 
La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 312/2006, de 8 de noviembre de 2006, vino
a decir: «El Tribunal no ha descartado, sin embargo, que se puede infringir el art. 24.1 CE en aquellos
supuestos en los que el efecto directo de una ley o del régimen jurídico de una materia en ella establecido
sea, precisamente, el de impedir que un determinado fallo judicial se cumpla. En este sentido, ha afirmado
que podría producirse una lesión del art. 24.1 CE en aquellos supuestos en los que los efectos obstativos
de una ley o del régimen jurídico en ella establecido para una concreta materia fuesen precisamente hacer
imposible de forma desproporcionada que un determinado fallo judicial se cumpla, pues siendo indudable
que la Constitución reconoce al legislador un amplio margen de libertad al configurar sus opciones, no es
menos cierto que también le somete a determinados límites, entre ellos el que se deriva del art. 24.1 CE.
Lo que se corresponde con la importancia que posee el logro de una tutela judicial efectiva y el cumpli-
miento de las resoluciones judiciales firmes en un Estado de Derecho, como el que ha configurado nuestra
Constitución en su art. 1.1, y constituye, además, patrimonio común con otros Estados de nuestro entorno
europeo [art. 3, en relación con el art. 1 a) del Estatuto del Consejo de Europa, hecho en Londres el 5 de
mayo de 1949 ]. Por tanto, «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen ju-
rídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento
contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho, en otros términos, cuando de
forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concre-
to interés tutelado por el fallo a ejecutar. Pues en este caso, atendidas las características del proceso y el
contenido del fallo de la Sentencia, cabría estimar que tal Ley sería contraria al art. 24.1 en relación con
los arts. 117.3 y 118 CE, al faltar la debida proporción entre la finalidad perseguida y el sacrificio impues-
to (STC 4/1988, de 21 de enero, FJ 5)» ( STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 11). En tales supuestos hemos
dicho que corresponde al Tribunal determinar, en atención a las circunstancias del caso, si el efecto obsta-
tivo de la ley sobre la ejecución de la sentencia puede encontrar o no justificación en una razón atendible,
esto es, teniendo en cuenta los valores y bienes constitucionalmente protegidos. Y si la respuesta fuera
afirmativa le compete ponderar, en segundo término, si el sacrificio del pronunciamiento contenido en el
fallo guarda la debida proporción entre los intereses protegidos y en colisión o, por el contrario, resulta
inútil, va más allá de lo necesario o implica un manifiesto desequilibrio o desproporción entre los intereses
en juego. Fiscalización de la constitucionalidad de la ley mediante una ponderación de bienes e intereses
en conflicto que ha de ser particularmente estricta para excluir, cuando la desproporción no sea manifiesta,
que el legislador vaya más allá de sus legítimas opciones y, al hacerlo, incida indebidamente en situaciones
tuteladas por el art. 24.1 CE, quebrantando así elementos esenciales del Estado de Derecho (ibídem ).
Debe tenerse en cuenta que la exigencia constitucional de la efectividad de las sentencias firmes en
la que el Ordenamiento jurídico, en cuanto presupuesto de las mismas, se sitúa en un plano temporal del
pasado, no cierra al legislador la posibilidad de modificar dicho Ordenamiento jurídico, para articular de
modo diferente los intereses que considere dignos de protección por la ley, dentro de los límites constitu-
cionales, que el legislador debe siempre respetar. Y en tal caso ante el eventual contraste entre valores
constitucionales distintos será este Tribunal el llamado a solucionar las dificultades constitucionales que,
en su caso, se susciten, atendiendo a los criterios que se acaban de referir. El hecho de que un determinado
interés goce de una determinada protección de la ley en un momento dado, no produce una petrificación
del Ordenamiento jurídico en el estado en que lo aplicó una determinada sentencia, ni priva al legislador

186
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

manifiesta el TS en sentencia de 6 de febrero de 2009, en el recurso núm. 5970

y por tanto, a una arbitrariedad de la Administración pública.
Ahora bien, sobrevenido un cambio normativo que imposibilita el cum-
plimiento de la sentencia en sus estrictos términos, la Administración no podrá
refugiarse en dicha modificación para dictar actos que, aunque validos por le-
gítimos, olviden satisfacer el derecho del demandante. Si ello produce la im-
posibilidad legal de cumplir con la sentencia, habrá de abrirse el correspon-
diente incidente procesal, para determinar la objetividad de dicha imposibilidad.
Por eso el artículo 103.4 de la LJCA debe ponerse en conexión con el ar-
tículo 105.2 del mismo cuerpo legal, que es el llamado a regular la imposibili-
dad material y legal del cumplimiento del fallo.
El párrafo quinto del artículo 103 de la LJCA regula el incidente de nuli-
dad por elusión del fallo y lo hace prescribiendo que se trata de un incidente,
esto es, de un proceso accidental que tiene como objeto resolver una cuestión
aneja al objeto procesal principal, remitiéndose a los artículos 109, párrafos 2
y 3. Lo relevante del precepto que analizamos es que dicho incidente solo se
apertura a instancia de parte y solo podrá ser resuelto por el Juzgador si es
competente para anular el acto que se haya dictado. El carácter rogado del in-
cidente aflora el hecho de que la decisión judicial satisface, principalmente, un
interés del demandante. Si éste es quebrado con posterioridad deberá ser él
mismo el que lo ponga en conocimiento del Juzgador. Sería práctica imposible
que un Juez pudiera tener conocimiento, por medios propios, de si ha habido
actuaciones posteriores que han lesionado el derecho al cumplimiento de las
sentencias dictadas. La ingente cantidad de actuaciones judiciales que se agol-
pan en los órganos jurisdiccionales contenciosos-administrativos, impiden esa
deseable labor.

3.6 COMPETENCIA JUDICIAL PARA ACORDAR LA NULIDAD DE

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS EN FASE DE EJECUCIÓN

Visto que el incidente para declarar la nulidad, se apertura a instancia de

parte, sin embargo, goza de una limitación que, en nuestra opinión, vulnera los

de la facultad de decidir de un modo distinto en otro momento, si ese interés puede mantener la prioridad
que tuvo en su protección respecto a otros o, por el contrario, si son éstos últimos los que deban merecer
protección prioritaria en la ley» (la cursiva es nuestra).
En definitiva, la efectividad de la tutela judicial obtenida en el marco de una determinada ley no es
de por sí razón suficiente para afirmar un posible vicio de inconstitucionalidad de una ley ulterior que
modifique aquélla en cuya aplicación se obtuvo la tutela, si dicha ley nueva se acomoda a los límites cons-
titucionales.

187
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

artículos 24.2 y 117.3 de la CE. De acuerdo con la misma, el Juez competente

para la ejecución (el que haya conocido en primer o única instancia) no podrá
anular un acto o disposición cuando, de acuerdo con las reglas de competencia
(art. 8 al 13 de la LJCA), el enjuiciamiento le corresponde a otro órgano juris-
diccional.
El precepto encierra una contradicción en sí mismo. Si existe un Juzga-
dor que tiene la potestad y la competencia de decidir en ejecución de sentencia
(hacer ejecutar lo juzgado), de acuerdo con lo ordenado en el artículo 103.1 de
la LJCA, abierto un incidente de ejecución, que no es proceso principal, a fin
de analizar la validez de un acto o disposición vinculada a la afectación de la
sentencia dictada y que ha de ser cumplida, no se le puede privar al mismo de
poder anularlo, basándose en razones de competencia material que se proyec-
tan para procesos judiciales principales y no para incidentes de ejecución.
Igualmente, la limitación desde un punto de vista procesal es ineficiente y
desde un punto de vista normativo una contradicción, por cuanto que la com-
petencia para la ejecución ya se halla fijada en el artículo 103.1. Si se analiza
desde el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe estimarse que
se produce un agravio a este derecho, por cuanto que llevaría consigo una di-
lación desmedida del proceso judicial, pues se tendría que remitir a un nuevo
órgano judicial todas las actuaciones y proceder, de nuevo, a explicar todas las
actuaciones llevadas a cabo y argumentar el por qué se considera el acto o
disposición nula. La práctica judicial demuestra, claramente, que los órganos
judiciales, en estos casos, proceden como si de un nuevo proceso se tratara:
aperturando vista, declarando en sala, y, en fin, retrasando extensamente el
cumplimiento de las sentencias.
Al igual que en otros campos del Derecho, como el mercantil concursal,
donde el Juez del concurso posee una vis atractiva sobre las cuestiones que, de
distinta índole  277 afecten al concurso, el Juez ejecutor debería ser el competen-
te para anular los actos o disposiciones que se dictaran y entraran en colisión
con la sentencia, con independencia de la competencia del órgano administra-
tivo que las hubiera dictado.
En línea con esta argumentación, y haciendo un plausible equilibrio her-
menéutico entre la acción intelectual de «valorar» y la acción volitiva de «de-
clarar» la nulidad o la causa de nulidad, el TS en sentencia de 4 de febrero
de  2019, recurso 3965/2017, reconoce a un órgano judicial la competencia

277 
Dice el artículo 55.1 de la nueva LC: «La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones
prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en los artículo anteriores, las administrativas o las
sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo
del procedimiento concursal.».

188
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

para anular, en trámite de ejecución de sentencia, una actuación municipal que

está fuera de su ámbito objetivo de competencia, al considerar que la falta de
competencia para declarar la nulidad de pleno derecho de tales actos o dispo-
siciones no «desapodera» al órgano jurisdiccional para ejercer el correspon-
diente control en la ejecución de la sentencia, que tiene atribuido por la ley, y
en tal sentido valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justifi-
cación para alegar el incumplimiento de la sentencia en sus propios términos,
incurren en la causa de nulidad establecida.
Frente a dicha argumentación, el TS  278 ha manifestado también que:
«la Sala debió tener por formulado incidente de ejecución de sentencia para
decidir en él sí, conforme a los párrafos 4 y 5 del artículo 103 de la Ley Jurisdic-
cional 29/98 se había llevado o no a cabo con la finalidad de eludir el cumpli-
miento de la sentencia.(...)esa declaración puede hacerse por la propia Sala sen-
tenciadora aunque la competencia para conocer de un recurso contencioso
administrativo contra el nuevo acto corresponda a un Juzgado de lo Contencioso
Administrativo, porque el artículo 103.5, in fine, debe ser interpretado en el sen-
tido de que la competencia exigida es la propia del órgano o la que le es deferida
en vía de recurso. Así, un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no podría
en ejecución de sentencia declarar la nulidad de un Plan de urbanismo, pero una
Sala de lo Contencioso-Administrativo sí podría declarar la nulidad de una licen-
cia, puesto que la tendría para declararla en vía de apelación».

Es decir, conforme al principio del que puede lo más puede lo menos, una
Sala de un Tribunal puede anular lo que le corresponda a un Juzgado. Sin em-
brago, al contrario, no es posible. Por otra parte, es necesario tener en cuenta
que no nos encontramos ante un nuevo recurso contencioso-administrativo  279,
sino ante una petición de anulación en un incidente de ejecución cuyo conoci-
miento le corresponde a otro órgano judicial. Así lo ha dispuesto, claramente,
el TS en la sentencia anteriormente reseñada.
Por último, debemos concluir este apartado manifestando que, instada la
anulación del acto o disposición general por contravenir la sentencia dictada,

278 
STS 5/2/2008, rec. 2027/2006.
279 
Por ello no se está de acuerdo con lo expuesto por Morillo-Velarde Pérez, J. I., en su artículo:
«La ejecución de sentencias en el proceso contencioso administrativo (Regulación en la Ley 29/1998,
de 13 de julio)», Revista de Poder Judicial, 1999, p. 330, que considera que habrá que interponer un nuevo
recurso contencioso-administrativo. En igual línea argumental se encuentra Ortega Álvarez, Ignacio
L., «La ejecución de sentencias», Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, 1999,
pp. 153-164; Vega Labella, J. I., «Ejecución de sentencias» en Rivero González, M. (Coord.): Co-
mentarios a la Ley de Jurisdicción Contenciosa-administrativa, Madrid, 2010, p. 855; Requero Ibáñez,
J. L., 2005, Cuadernos de Derecho Local (QDL), p. 36, y Martín Delgado, I., 2005, p. 155

189
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

el incidente deja de estar a disposición del ejecutante cuando su resolución

pudiera afectar a los intereses generales. Así lo ha entendido el TS  280:
«El motivo, pues, ha de ser estimado, ya que la sentencia no ha resultado
ejecutada. Y hacemos tal afirmación siendo conscientes de que, aun en el supues-
to de que se hubiese materializado procesalmente el desistimiento mencionado,
no por ello el mismo tendría que ser aceptado, por cuanto, como dispone el ar-
tículo 74.4 de la LJCA, «El Juez o Tribunal... podrá rechazarlo razonadamente
cuando apreciare daño para el interés público». No conviene olvidar que nos
movemos, en el supuesto de autos, en el ámbito de una infracción urbanística en
el que, por tanto, están en juego unos intereses generales indisponibles por el
simple acuerdo entre las partes sobre la base de una satisfacción económica».

3.7 ¿QUIÉNES PUEDEN INSTAR LA EJECUCIÓN FORZOSA?

PARTES PROCESALES Y PARTES AFECTADAS. CONDICIONES
Y LÍMITES

El artículo 104 de la LJCA regula, concretamente, el trámite de cumpli-

miento, fijando el plazo de cumplimiento voluntario o espontáneo, así como
el plazo a partir del cual se puede pedir la ejecución forzosa. La lógica y la
ubicación sistemática del precepto hace pensar que hubiera sido más adecua-
do introducirlo después del punto segundo del artículo 103, dejando el punto
cuarto y quinto en la regulación del incidente de ejecución, articulo 109. La
razón principal es que el artículo 104 regula el procedimiento de cumplimien-
to voluntario, dirigido principalmente a la Administración cuando ésta es con-
denada, ya que cuando se ha declarado que el acto o disposición es acorde a
derecho, no se dicta acto procesal alguno, comunicando que se lleve a puro y
debido término lo que se ha decidido judicialmente, sino que, tras la sentencia
se da testimonio de su firmeza (salvo en los casos en los que quepa recurso) y
en su caso, la correspondiente tasación para la liquidación de la costas im-
puestas.
El precepto exige que, en el plazo de diez días, la Administración conde-
nada dé cuenta de su recepción, que inicie su cumplimiento y que comunique
cuál es el órgano responsable del cumplimiento de la sentencia. En la práctica
lo regulado entraña un problema, ya que la Administración, sujeta a un proce-
dimiento administrativo en el que intervienen varias unidades administrativas,
impide manifestar cuál es el único órgano responsable de proceder al cumpli-

280 
STS 16/4/2009, rec. 2826/2007.

190
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

miento de la sentencia. En estos casos, los órganos judiciales intentan solven-

tarlo dirigiéndose a los más altos responsables administrativos o gestores pú-
blicos de la entidad u organismo público condenado. Sin embargo, actuar de
dicha forma sigue chocando con lo articulado en la LJCA, que especifica un
único responsable.
El plazo de cumplimiento voluntario es de dos meses, lo que no impide
que pueda decretarse en sentencia un plazo menor si así lo exige la efectividad
de lo reclamado. En ningún caso, significa que la Administración deba agotar
por completo aquel plazo. La Administración tiene el deber de cumplir con la
sentencia desde el momento en que le ha sido notificada, es decir, de forma
inmediata. En el Dictamen de 29 de mayo de 1997 del Consejo de Estado emi-
tido a propósito de la tramitación de la aprobación de la LJCA de 1998, el ci-
tado órgano consultivo manifestó lo siguiente:
«la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario no significa que la
Administración disponga de un tiempo de gracia vedado a cualquier intervención
de las partes o del órgano jurisdiccional en orden a la ejecución de lo fallado, sino
tan solo que no cabe adoptar frente a ella medidas coercitivas o sustitutorias de su
actividad».

Si la Administración contempla que no puede cumplir en dicho plazo,

deberá abrir un incidente de ejecución (art. 109), a fin de solicitar un plazo
mayor, razonando la petición. Podrá, igualmente, instar la inejecutabilidad de
la sentencia (art. 105.2). En fin, es un plazo que aún dirigido a que se proceda
a su cumplimiento puede instarse cuestiones sobre su incumplimiento.
Ahora bien, la parte más importante del precepto que analizamos
(art. 104) viene dado por el hecho de que, como ya se expuso, el derecho a que
las sentencias se cumplan en sus propios términos, posé un interés que tras-
ciende al de las propias partes procesales, y, por tanto, permite que la ejecución
(forzosa) de la sentencia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 104.1 de
la LJCA, pueda ser instada por cualquier «persona afectada» por la ejecución.
La norma, por tanto, reconoce legitimación activa para instar la ejecución for-
zosa  281, e incluso para participar en el incidente procesal que se aperture, a

281 
De acuerdo con el criterio de López Gil, para que pueda incoarse el proceso de ejecución es
necesario que concurran determinados presupuestos, que pueden dividirse en procesales y materiales. De
estos últimos depende el derecho a la ejecución, éste es el derecho a obtener el despacho y a que el proce-
so de ejecución continúe sustanciándose hasta su completa satisfacción del acreedor. Dichos presupuestos
materiales son dos: la acción ejecutiva y el título ejecutivo presupuestos que actúan en ámbitos diferentes,
mientras el título es un presupuesto del despacho, la acción es presupuesto de una ejecución licita. De la
Oliva Santos, define la acción ejecutiva como «el derecho subjetivo público a una concreta tutela juris-
diccional de índole ejecutiva consistente en la realización de todos aquellos actos tendentes a lograr un
resultado perfecto o imperfectamente equivalente al que se obtendría, si el ejecutado obrara voluntaria-

191
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

quienes no hayan sido partes principales en el proceso, siempre que sus intere-
ses se vean realmente afectados por la ejecución.
De esta forma lo manifiesta el artículo 104.2 de la LJCA, a cuyo tenor,
«transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo
fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cual-
quiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa».
Lo vuelve a decir, con igual claridad, el artículo 109.1 de la LJCA, en el que
se dispone que «la Administración Pública, las demás partes procesales y las
personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución
de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el con-
tenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución...». Y lo corro-
bora la propia jurisprudencia del TS, que ha precisado que para intervenir en
el proceso de ejecución, como parte activa, no es menester que se haya sido
parte en el proceso de conocimiento, sino que basta con que se sea titular de un
interés legítimo en la ejecución (STC 4/1985, de 18 de enero). En esta senten-
cia del Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico número 2.º, párrafo terce-
ro, se puede leer lo siguiente:
«(...) Pues bien, la propia LJCA al regular la ejecución de las sentencias de
este orden jurisdiccional, legitima no sólo a las partes que han comparecido en el
proceso principal –las «partes en el juicio» o «litigantes», sino, más ampliamen-
te, a las «partes interesadas» (art. 110, núm. 1, de la Ley de 1956). En este senti-
do, una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1959 señaló que el
concepto de parte interesada es más amplio que el de parte en juicio, reiterando
la doctrina de las anteriores del mismo Tribunal de 18 de enero de 1943 y 21 de
noviembre de 1957».

Dicho esto, se hace necesario precisar que se entiende jurisprudencial-

mente por «persona afectada». Para ello, traeremos al Alto Tribunal estatal,
que en la trascendente sentencia de 7 de junio de 2005  282, fija de manera por-
menorizada que debía entenderse:
«En el orden lógico que nos propusimos, procede precisar ahora que ha de
entenderse por «personas afectadas». Para ello, debe ser punto de partida la ob-
servación de que el legislador, o mejor dicho, las normas que hemos de interpre-
tar, constituidas básicamente por los ya citados artículos 72.2, 104.2 y 109.1 de

mente en cumplimiento del imperativo a él dirigido, o para restablecer el equilibrio patrimonial alterado.
El título ejecutivo sería el documento de donde se desprende la acción del ejecutante. Vid. López Gil, M.,
2004, pp. 258-259.
282 
STS 7/5/2005, rec. 2492/2003. Muy discutida por contener un voto particular firmado por doce
magistrados que entendían que debía limitarse la acción ejecutiva solo a los que no hubieran podido ser
parte del proceso principal por causas ajenas a su voluntad

192
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

la LJCA, emplean un verbo, afectar, cuyo significado en nuestra lengua no es

otro, en la acepción que aquí interesa, que el de menoscabar, perjudicar o dañar.
Debe serlo, también, la observación de que ninguna de esas normas añaden a la
exigencia de que la persona esté afectada por algún otro requisito o presupuesto;
en concreto, no añaden el requisito o presupuesto de que la persona afectada no
hubiera podido ser parte en el proceso declarativo o de conocimiento; y no lo
añaden pese a que los dos últimos artículos se refieren a las «personas afectadas
«inmediatamente después de referirse a las «partes», lo que inclina a pensar que
un requisito o presupuesto como el que acabamos de indicar sí hubiera sido intro-
ducido en ellos si en su espíritu estuviera presente la idea de que las personas
afectadas lo fueran no todas, sino sólo, excepcionalmente, las que no hubieran
podido ser parte procesal; conclusión que vemos reforzada al observar que es el
artículo 110 de la LJ».

Sentada la afirmación de que persona afectada lo es quien hubieran podi-

do ser parte en el proceso judicial, si más presupuesto o exigencia, el Alto
Tribunal fija un límite temporal para participar en la ejecución forzosa:
«Igualmente, debe observarse que el único límite temporal que imponen
los preceptos que estamos analizando para que quepa la actuación procesal de las
personas afectadas lo es el que menciona el último de estos artículos, esto es,
«mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia»; lo cual conduce
a entender y sólo en este sentido analizamos aquí la expresión entrecomillada que
la actuación procesal de las personas afectadas cabe aunque ya antes se hubiera
iniciado, sin su presencia, la fase de ejecución de la sentencia».

Y ello porque entiende el TS que:

«el espíritu que animó al legislador de 1998 cuando redactó las normas
reguladoras de la ejecución de sentencias en este orden jurisdiccional contencio-
so-administrativo no fue uno que pida interpretaciones restrictivas de esas nor-
mas, sino uno favorable, al menos, a su interpretación declarativa, esto es, a una
interpretación que les otorgue un significado no menor que el propio de las pala-
bras con que se expresan; buena prueba de ello es el inicio y final del párrafo
primero del punto 3 del apartado VI de la exposición de motivos de la LJ, en
donde se lee lo siguiente: «La Ley ha realizado un importante esfuerzo para in-
crementar las garantías de ejecución de las sentencias... La negativa, expresa o
implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitu-
ción frente al que no caben excusas».

Y, junto a dicho límite temporal se hallan, también otros límites que deri-
van:
«de las normas contenidas en los números 1 y 2 del artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, esto es: de la que exige que en todo tipo de procedi-
miento se respeten las reglas de la buena fe (número 1); y de la que ordena a los

193
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Juzgados y Tribunales que rechacen fundadamente las peticiones, incidentes y

excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude
de ley o procesal (número 2)».

De acuerdo con lo expuesto, debemos concluir que la locución «personas

afectadas», según los artículos 104.2 y 109.1 de la LJCA, se refiere a aquéllas
personas que puedan ver menoscabados o perjudicados sus derechos o sus in-
tereses legítimos por efecto de la ejecución o de la inejecución de la sentencia
y que perfectamente pudieron ser parte en el proceso.
Esta consideración les aparta, igualmente, del concepto de «otras» perso-
nas o de los «recurrentes afectados» a que se refieren, respectivamente, los
artículos 110 y 111 de la LJCA, pues el primero de ellos, singularmente, con-
templa la posible extensión de los efectos de una sentencia en el punto o extre-
mo en que reconoce una situación jurídica individualizada; y el segundo de los
mencionados, lo que prevé es la posible extensión de un pronunciamiento ju-
dicial alcanzado en un recurso contencioso-administrativo determinado, que
se tomó como «testigo» o como «modelo» para llevarlo a otros, con idéntico
objeto, por causa de eficiencia y simplificación procesal.

3.8 EXCEPCIONES A LA EJECUCIÓN. LA PRIORIDAD DEL

CUMPLIMIENTO EFECTIVO SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE
EJECUTAR. LA INDEMNIZACIÓN COMO ULTIMA RATIO

Visto que el artículo 104 de la LJCA regula el procedimiento e ínterin de

cumplimiento voluntario, y en su caso, el ejercicio de la pretensión ejecutiva,
el artículo 105, dispone que:
«1.  No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución
total o parcial del fallo.
2.  Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar
una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad
judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo
previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia
de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la
concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren
la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que
proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
3.  Son causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los
derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una
sentencia firme el peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los de-
rechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto

194
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

de la integridad del territorio nacional. La declaración de la concurrencia de algu-

na de las causas citadas se hará por el Gobierno de la Nación; podrá también
efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se
trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y li-
bertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados provi-
niera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades
locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho público y Corpora-
ciones dependientes de una y otras.
La declaración de concurrencia de alguna de las causas mencionadas en el
párrafo anterior habrá de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la comu-
nicación de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien competa la ejecución señala-
rá, por el trámite de los incidentes, la correspondiente indemnización y, si la
causa alegada fuera la de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de
los derechos y libertades de los ciudadanos, apreciará, además, la concurrencia
de dicho motivo».

La redacción y la regulación del artículo 105.1 de la LJCA de 1998, se

separa de lo que había sido una tradicional potestad concedida al poder ejecu-
tivo: poder suspender o inejecutar total o parcialmente el fallo en base a con-
ceptos jurídicos indeterminados. El precepto dispone, claramente, que no es
posible, ni suspender el fallo ni inejecutarlo. Ahora bien, esta regla constitutiva
de la efectividad del Estado de derecho admite dos excepciones, a saber: sus-
titución por equivalente en caso de imposibilidad legal o material de ejecutar
la sentencia en sus propios términos (constitucionalmente admitido, entre
otras, por la STC 149/1989), y expropiación de los derechos consignados en la
sentencia en favor del demandante.
En relación a la imposibilidad de ejecutar el fallo, se analizarán tres as-
pectos que en la práctica judicial originan no pocos problemas. El primero de
ellos, se refiere a la necesidad de definir qué se entiende por «imposibilidad
legal y material», teniendo presente la jurisprudencia constitucional sobre es-
tos supuestos límites. El segundo aspecto, analizará la naturaleza del plazo fi-
jado en la norma para solicitar la inejecutabilidad del fallo. Por último, se
abordará la determinación del equivalente económico.
Sobre la primera cuestión, declarar judicialmente como inejecutable por
imposible una sentencia, la jurisprudencia, con carácter general, ha precisado
que sólo el concurso de circunstancias sobrevenidas que alteren los términos
en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta por el Tribunal senten-
ciador, puede hacer imposible la ejecución de la sentencia (STC 41/1993).
Igualmente, y siguiendo con la doctrina constitucional se ha dicho, por el con-
trario, que la inejecución de la resolución en sus propios términos, por conve-
niencia del ejecutante, no supone imposibilidad material ni legal de incumpli-
miento (STC 219/1994) y que la existencia de dificultades prácticas no pueden

195
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

excusar la ejecución de las sentencias (STC 155/1985). En otras palabras,

como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 16 julio 1991, la «imposibilidad
debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de im-
posibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibili-
dad jurídica de cumplir el fallo«  283.
Después de la entrada en vigor de la Constitución española  284 no cabe
otra interpretación, por ser un fundamento basilar del Estado de derecho ins-
taurado por la misma, que demanda el cumplimiento escrupuloso, íntegro y
especifico de las sentencias judiciales en sus propios términos, materializando
un principio informador de todo el ordenamiento jurídico: el de seguridad ju-
rídica (art. 9.3 de la CE).
A fin de que se puedan acreditar las circunstancias que impiden física
(material) o legalmente ejecutar las sentencias, el TS  285 ha entendido que aun-

283 
Un interesante caso de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, se encuentra en la sentencia
de 21 de noviembre de 2016, dictada por el TSJ de Castilla-León en el recurso 496/2016. El supuesto de
hecho se basa en un concurso para concurrir a una plaza de Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del Hos-
pital del Bierzo. En dicho proceso obtuvo la plaza D. Enrique quien por el tiempo transcurrido se había
jubilado. En este supuesto, el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta que D. Enrique estaba jubilado y
que por ello no podía ser nombrado para el indicado puesto, consideró que concurría un supuesto de im-
posibilidad legal de cumplir la sentencia en sus propios términos de conformidad con los artículos 105.2
de la Ley de la Jurisdicción y 38.2 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal
Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación,
que fue resuelta por sentencia de 21 de noviembre de 2016, en la que vino a manifestarse: «Concurre pues
un supuesto de imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia en sus propios términos, toda vez que la re-
troacción que acordaba la misma era para valorar a los aspirantes que se presentaron, resultando que uno
de ellos no puede ser valorado en el momento de ejecución de la sentencia por impedirlo el citado ar-
tículo 38.2. (…). No puede aceptarse el argumento que emplea la parte apelante cuando dice que la jubi-
lación es una circunstancia que afecta a la posibilidad del desempeño del puesto y no al nombramiento,
porque carece de sentido nombrar a un aspirante del que se sabe que legalmente no va a poder ocupar la
plaza y prestar el servicio. En esta situación no es que el nombrado no quiera (o no le interese ya desem-
peñar esa plaza, que al parecer es el caso del ejecutante) sino que legalmente no puede. Por lo tanto, te-
niendo en cuenta el artículo 38.2 de la Ley 2/2007 y los razonamientos contenidos en la Sentencia, debe-
mos confirmar la declaración hecha por el Juzgador de instancia en el sentido de que concurre el supuesto
de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia a que se refiere el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción».
Sin embargo, no se ha considerado que existen imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en supuestos
de restricción presupuestaria para ingreso de nuevo personal, así como que en la RPT (Relación de Puestos
de Trabajo) los puestos están asignados a personal funcionario y no laboral (STSJ de Canarias de Santa
Cruz de Tenerife, en una contundente sentencia de 8 de julio de 2016, rec. 1146/2015).
284 
El TS en sentencia de 15 de julio de 2003, manifestó que: «el artículo 118 de la Constitución esta-
blece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdic-
cional determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas
consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo –ar-
ticulo 105.1 LJCA–. La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y
esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen
constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa integra ejecutabilidad –imposibilidad material o
legal– contenidos en el artículo 105.2 de la misma LJCA, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con
los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad» (la cursiva es nuestra).
285 
SSTS 4/6/2008, rec. 891/2006; 29/4/ 2009, rec. 4089/2007, entre otras.

196
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

que el precepto no contempla periodo probatorio, no debe existir obstáculo

alguno para el mismo con tal de que se acrediten las mismas. Ahora bien, con-
siderada por la Administración que concurre una imposibilidad absoluta de
cumplir con el fallo en sus propios términos, la Administración, a través de su
representante legal, deberá ponerlo en conocimiento del Juzgador en el plazo
de dos meses. Sobre la interpretación de dicho plazo, el TS  286 ha manifestado
que:
«Esta Sala ha declarado en diversas ocasiones –sirvan de muestra las sen-
tencias que cita la Sala de instancia en el fundamento cuarto del auto que deses-
timó el recurso de súplica- que el plazo señalado en los artículos 104.2 y 105.2 de
la Ley reguladora de esta Jurisdicción para que el representante procesal de la
Administración pueda instar la declaración de imposibilidad legal o material de
ejecución de la sentencia –dos meses a partir de la comunicación de la sentencia
o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo- no es un plazo de caduci-
dad absoluto, de manera que, si efectivamente concurre la imposibilidad puede
ser declarada aun cuando haya transcurrido aquel plazo; y, en esa misma línea,
hemos señalado que la declaración de imposibilidad de ejecución podrá instarse
en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con pos-
terioridad al transcurso de aquel plazo que señala los preceptos citados. Ahora
bien, esas modulaciones interpretativas, acordes con la finalidad de la norma, de
ningún modo significan que el plazo legalmente establecido carezca de toda vir-
tualidad o pueda ser enteramente ignorado. Muy al contrario».

Abierto el incidente de inejecución, por solicitud del representante proce-

sal de la Administración (lo que no impide que dicha inejecutabilidad pueda
ser puesta de manifiesto por las demás partes en el proceso y que en el seno del
incidente de inejecución se acredite la imposibilidad de ejecutar), instado en el
plazo de dos meses desde que se acredite por la Administración la imposibili-
dad de cumplir con los estrictos términos de la sentencia, el Juzgador, aprecia-
da la objetivamente las causas obstativas e impeditivas, resolverá, en su caso,
sobre la indemnización equivalente. En este sentido, es necesario recordar la
sentencia del TS de 16 de abril de 2013  287, que de conformidad con lo estable-
cido en el art. 105.2 LJCA, vino a especificar que la resolución jurisdiccional
del incidente de inejecución, debía abarcar tres aspectos diferentes, a saber:
«1)  La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de
ejecución de la sentencia (…)
2)  Deberá pronunciarse sobre la posibilidad de adoptar las medidas nece-
sarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución (…)

286 
STS 17/11/2008, rec. 4285/2005.
287 
STS 16/4/2013, rec. 918/2012.

197
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

3)  En tercer lugar, habrá de proceder incluso a la fijación, en su caso, de

la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumpli-
miento pleno la sentencia dictada».

Sin embargo, el TS también deja claro que no resulta de recibo que, ne-
cesariamente, toda sentencia inejecutada, por causa legal o material, deba lle-
var implícita una indemnización de daños y perjuicios, ya que los mismos, han
de depender de su real y efectiva existencia y de su acreditación ante el órgano
jurisdiccional. En la sentencia de 27 de enero de 2007, el TS señaló, que:
«... ambas posibilidades resultan posibles desde la perspectiva del ar-
tículo 105.2 LJCA, dependiendo de cuál sea la pretensión ejercitada en el proce-
dimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya
planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse
concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posi-
bilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las
pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada».

Hasta dónde y qué pueden incluir esos daños y perjuicios, objeto de in-
demnización, en su caso, por inejecutabilidad, lo señala el TS en sentencia de
15 de noviembre de 2012, que vino a decir:
«(...) Así, en un primer bloque cabe encuadrar el perjuicio que represen-
tan los gastos procesales que ha ocasionado el litigio en el que se obtuvo la
sentencia favorable que luego no se ha podido ejecutar, que son unos perjuicios
materiales fácilmente objetivables y cuya existencia puede en buena medida
darse por supuesta, aunque deba acreditarse en cada caso su concreta cuantía. En
un segundo apartado ubicaremos el quebranto que supone el hecho de que el
pronunciamiento obtenido en la sentencia no encuentre realización efectiva.
Este menoscabo en la esfera jurídica del litigante, que puede incardinarse en la
categoría del “daño moral”, no requiere de un especial esfuerzo probatorio
pues sin dificultad se comprende que, al margen del concreto valor material de
las cuestiones y pretensiones objeto del litigio, comporta un perjuicio el hecho
mismo de haber obtenido una sentencia favorable cuya ejecución queda luego
frustrada; pero, aunque para su reconocimiento no se requiera, como decimos,
un especial esfuerzo probatorio, el carácter marcadamente subjetivo del daño
moral determina que para que pueda ser reconocido sea necesario que el intere-
sado alegue su existencia y ponga de manifiesto su relevancia o entidad en el
caso concreto. En fin, un tercer grupo vendría dado por aquellos perjuicios
tangibles –daño emergente o lucro cesante– que la inejecución de la sentencia
ocasione en la esfera patrimonial del interesado; se trata aquí de perjuicios
materiales cuya existencia y cuantía dependerá del contenido de la sentencia y
de las circunstancias concurrentes en cada caso y que, por ello mismo, debe ser
debidamente acreditados por quien los alega...» (la cursiva es nuestra).

198
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Concluido que no todo obstáculo de cumplimiento da lugar a indemniza-

ción, sino que exige la búsqueda activa de otras medidas (con la intensidad
legalmente posible) para llevar a efecto el fallo, dejando solo la imposibilidad
absoluta, y previa su acreditación, en su caso, para la reparación de los daños
y perjuicios, el artículo 105 de la LJCA concluye, por último, con un apartado
(el tercero) de dudosa constitucionalidad, como ya tuvimos ocasión de comen-
tar. El citado apartado autoriza al gobierno o a los consejos de gobierno de
las CCAA, en trámite de ejecución de sentencia y basándose en causas de in-
terés público o utilidad social, a expropiar los derechos e intereses legítimos
reconocidos en sentencia. En relación a este concreto supuesto, el TS en sen-
tencia de 17 de noviembre de 2008  288 se pronunció sobre dicha posibilidad,
manifestando que:
«Si el Ayuntamiento entendiese que el cumplimiento del fallo, y consi-
guiente otorgamiento de la licencia, puede resultar seriamente perturbador para
los intereses generales o de terceros hasta el punto de comportar un peligro cierto
de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudada-
nos, existe en nuestro ordenamiento procesal un cauce excepcional que consiste
en la expropiación de los derechos reconocidos en sentencia firme (artículo 105.3
de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Esta vía singular y excepcional es muy
diferente, tanto en su naturaleza y significado como en el procedimiento a seguir,
a la dela imposibilidad legal de ejecución de la sentencia (artículo 105.2 de la
misma Ley), que fue la indebidamente elegida por el Ayuntamiento y acogida por
la Sala de instancia en el caso presente».

3.9 MUTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL EN LEGISLACIÓN

PRESUPUESTARIA. LAS OBLIGACIONES DE PAGO. INTERESES
PROCESALES, INDEMNIZATORIOS Y PENALES

Tras las imposibilidades de ejecutar las sentencias y de advertir la posibi-

lidad de expropiar los derechos reconocidos en sentencia, seguidamente la
LJCA de 1998, regula en los artículos 106, 107 y 108, las especificas presta-
ciones que debe llevar a cabo la Administración cuando es condenada al pago
de una cantidad liquida (dineraria), a una obligación de hacer o de no hacer.
En el primer caso, el artículo 106 de la LJCA comienza atendiendo al
supuesto en el que la Administración se halle obligada al pago de una cantidad

288 
STS 17/11/2008, rec. 4285/2005.

199
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

liquida  289 (determinada). En este sentido, el pago deberá realizarse conforme

al crédito consignado presupuestariamente para dicho acto de gasto. Como
quiera que la Administración pública no puede contraer obligaciones de pago,
si no es mediante el correspondiente expediente de gasto, en el que nazca el
compromiso de la obligación de pago y, por tanto, el correspondiente derecho
al cobro, aquella deberá estar reflejada económica y previamente en el presu-
puesto, con un crédito adecuado y suficiente. En caso contrario, la actuación
será nula de pleno derecho (art. 46 de la LGT y 175.3 de TRLHL), sin perjui-
cio de que pueda ocasionar responsabilidades públicas, amén del nacimiento
de un crédito ejercitable por enriquecimiento injusto en favor de quien realiza-
da la prestación y se encuentra sin la retribución de la misma.
Pues bien, cuando la Administración ha previsto insuficientemente dicho
gasto, o cuando el mismo es inexistente, en ambos casos, no se podrá objetar
la inejecutabilidad del fallo sino que, la legislación procesal, mutándose en
legislación presupuestaria, determina que el crédito previsto en el presupuesto
siempre será ampliable, una forma de modificación presupuestaria, o en su
caso, deberá aprobarse un crédito extraordinario para dicho gasto.
Esas modificaciones presupuestarias deberán realizarse en el plazo de
tres meses desde la notificación de la sentencia, lo que supone una excepción
al plazo previsto en el artículo 104.2. No obstante, en la práctica lo ideal sería
que en el propio plazo de dos meses del artículo citado, se pusiera en conoci-
miento del Juzgador, por la representación procesal de la Administración, que
se debe proceder a realizar una modificación presupuestaria, indicando el pla-
zo real aproximado de fiscalización del expediente administrativo. Si ello ocu-
rre el Juzgador, que deberá abrir un incidente de ejecución de sentencia, dará
traslado a la parte ejecutante para que alegue lo que a su derecho convenga.
Aunque la Administración estará compelida por el plazo de tres meses del ar-
tículo 106.1 in fine  290, no mostrará su actitud de no cumplimiento, sino de
comportamiento sincero de llevarla a efecto, lo que podrá evitar, en su caso,
los interés moratorios agravados del artículo 106.3 de la LJCA.

289 
El precepto debe ser puesto en conexión, necesariamente, con lo regulado en los arts. 20 a 25 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, así como con el artículo 576 de la Ley 1/2000
de 7 de enero, de Enjuiciamiento de Civil. Por último, debemos citar que nuestro Código Civil, en su ar-
tículo 1088 dispone que: «Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa». Y su ar-
tículo 1108 establece que: «Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en
el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal».
290 
ATS 28/11/2000: «... ha de ser concluido el procedimiento correspondiente dentro de los tres
meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial».

200
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Ahora bien, dicho lo anterior es menester poner en relación el necesario

cumplimiento de la legalidad presupuestaria con la necesaria ejecución de las
sentencias judiciales. Sobre dicha ponderación de principios, el TC ha mani-
festado que, siendo consciente de que la legalidad presupuestaria es exigida
por una especial protección de los caudales públicos, no puede, sin embargo.
convertirse en una excusa de incumplimiento. Así ha dispuesto que  291:
«Ahora bien, aun admitiendo que el principio de legalidad en materia de
gasto público determine que cuando se trate de una Sentencia de condena de ca-
rácter pecuniario, el pago no puede hacerse sin dar cumplimiento a los requisitos
exigidos por las normas legales que regulan las Finanzas públicas (STC 61/1984,
fundamento jurídico 3.º) y, además, que ello provoca inevitablemente una demo-
ra inercial o institucional, achacable al sistema de garantías para el correcto ma-
nejo de los dineros públicos (STC 206/1993), tampoco cabe olvidar, en contra-
partida, que del mencionado principio también se derivan otras exigencias, desde
la perspectiva del art. 24.1 C. E. Puesto que obliga, como hemos declarado reite-
radamente, a que la Administración Pública y, en su caso, los Tribunales, adopten
las medidas necesarias a fin de garantizar que el mencionado derecho constitu-
cional (a la tutela judicial efectiva) adquiera plena efectividad. Y en ningún caso
el principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la Administración
posponga la ejecución de las Sentencias más allá del tiempo necesario para obte-
ner, actuando con la debida diligencia, las consignaciones presupuestarias en el
caso de que éstas no hayan sido previstas, pues no cabe admitir que deje de hecho
sin contenido un derecho que la Constitución reconoce y garantiza (STC 32/1982,
fundamento jurídico 2.º). En el mismo sentido la STC 26/1983, fundamento jurí-
dico 4.º De lo que se desprende, en suma, que, si bien los Entes locales deudores
están sometidos al principio de legalidad en materia de gasto público, no están
menos obligados a ejecutar la Sentencia condenatoria en sus propios términos».

Y, a fin de evitar una lesión flagrante del derecho fundamental a la ejecu-

ción de sentencia, el TC  292 ha subraya expresamente que:
«No cabe alegar dicho principio (legalidad presupuestaria) cuando, como
en el presente caso, han transcurrido cuatro años desde el momento de dictarse
sentencia por el Tribunal Supremo cuya ejecución solicitan los recurrentes».

En definitiva, la Administración deberá pagar sin que el principio de le-

galidad presupuestaria y suficiencia financiera pueda impedir su ejecución,
añadiéndose, además, a la cantidad debida, el interés legal (interés de mora
procesal) desde el momento en que la sentencia fue notificada (art. 106.2 de la
LJCA), sin necesidad de que deba ser reclamada o se encuentre expresamente

291 
STC 168/1998; 32/1982 y 26/1983.
292 
STC 32/1982, de 7 de junio.

201
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

fijada en la condena  293. Recientemente, el TS  294 ha dictado doctrina sobre di-

cho precepto determinado que:
«En consecuencia, resolviendo la cuestión de interés casacional identifica-
da en el auto de admisión, procede declarar que el “dies a quo” para el cómputo
del plazo del interés legal sobre la cantidad liquida a la que resulte condenada la
Administración, a que se refiere el artículo 106 LJCA, es la fecha de notificación
de la sentencia de única o primera instancia a la representación procesal de la
Administración demandada. Si bien la implantación generalizada del sistema de
notificación telemática resta transcendencia a una eventual diferencia temporal
entre la fecha de notificación de dicha sentencia a las distintas partes procesales,
conviene identificar de forma precisa el “dies a quo” en la fecha de la notificación
a la defensa de la Administración condenada al pago por evidentes razones de
seguridad jurídica, pues sólo entonces se produce la plenitud de efectos para la
parte condenada» (la cursiva es nuestra).

Junto a dichos intereses moratorios procesales, se deberá tener en cuenta,

además, los intereses indemnizatorios, que se producen en los supuestos en los
que las cantidades a pagar deben ser correspondientemente actualizadas. Así,
el TS en sentencia de 22 de octubre de 2008  295, vino a decir que:
«(...) esta Sala del Tribunal Supremo (…) ha declarado que el pago de inte-
rés legal de una cantidad, impuesto por el Juez o Tribunal competente para ejecu-
tar la sentencia, no constituye el reconocimiento, no fijado expresamente por la
sentencia firme que se ejecuta, de un interés moratorio sino que representa un
forma o modo de actualización de la indemnización, dado que, en este caso, fue
calculada en fecha 24 de abril de 1991, mientras que la Sala, competente para
ejecutar la sentencia, resuelve dicha ejecutoria el día 29 de marzo de 2005».

Es importante tener en cuenta que si lo que se discute en el proceso judi-

cial es una cantidad debida y reclamada administrativamente, reconocida en
sentencia, la Administración estará obligada al pago de los intereses legales
(no procesales), desde la reclamación de la misma en vía administrativa, y ello
en atención a lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.
Siguiendo con la sistemática del precepto (art. 106), el apartado tercero
autoriza a las partes interesadas a solicitar la ejecución forzosa, una vez trans-
currido los tres meses del artículo 106.1 de LJCA. En el caso en que el Juzga-
dor, abierto incidente de ejecución forzosa, constate que existe una resistencia

293 
STS 1/04/2009, rec. 1302/2008: «... el TC señaló en su sentencia 167/1985, de 10 de diciembre
que, respecto a los intereses, ni hace falta pedir lo que la ley manda ni comete incongruencia el juez que
silencia un “petitum” de tal naturaleza».
294 
Sentencia del Pleno del TS de 31/10/2018, rec. 3132/2017.
295 
STS 22/10/2008, rec. 4449/2006.

202
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

real en el cumplimiento del pago previsto en sentencia, podrá incrementar el

interés legal en dos puntos (intereses penales). En la práctica, esta forma refor-
zada de intimar al cumplimiento forzoso, se produce cuando se comprueba que
la Administración no ha realizado ningún trámite o actuación, demostrando
una evidente actitud pasiva e desinteresada. En este sentido, en Auto del Tribu-
nal Supremo de 19 de febrero de 2007 (rec. 19/2004)  296, el Alto Tribunal dis-
puso que:
«a la luz de los hechos anteriormente reseñados, no tenemos motivos sufi-
cientes para afirmar que se produjo la falta de diligencia a que se refiere el ar-
tículo 106.3 de la Ley Jurisdiccional, según el cual, transcurridos tres meses des-
de que la sentencia firme sea comunicada al órgano encargado de hacer la
efectiva, se podrá instar la ejecución forzosa, cosa que, en efecto, hizo el recu-
rrente si bien en escasas fechas posteriores le fue abonado el pago del principal.
Asimismo, en tal caso, dice el referido artículo 106.3 LJCA que oído el órgano
encargado de hacer efectivo el pago, el órgano jurisdiccional puede incrementar
en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que aprecie falta de diligencia
en el cumplimiento» (la cursiva es nuestra).

La falta de diligencia, la falta de intención pura de cumplir, por ende, es

lo que puede provocar la activación del artículo 106.3 de la LJCA.
Por último y en relación a este concreto apartado, debemos decir que, de
acuerdo con lo prevenido en los artículos 23 de la LGT, así como con lo previs-
to en el artículo 173.2 de la TRLHL, no podrán dictarse providencia de apremio
o embargo sobre caudales públicos o bienes de dominio público. Para ello, el
Tribunal mediante la oportuna providencia reclamará a la Administración que
señale bienes suficientes que puedan ser embargables, lo que ésta cumplirá de-
biendo indicar bienes patrimoniales de titularidad pública  297, sin perjuicio de
aquellos que pueda manifestar el ejecutante en su acción ejecutiva. Si atendida
las circunstancias, la Administración considera que el pago le supone un tras-

296 
ATS 19/02/2007, rec. 319/2004.
297 
No es objeto de esta investigación, pero es necesario advertir la profusa produccion doctrinal que
se originó tras la publicación de la STC 166/1998 en relación con la desaparición de los seculares privile-
gios de autoejecución e inembargabilidad de los bienes y derechos de las Administraciones públicas, que
implicaban en la práctica e incluso en la teoría (art. 106 del antiguo Reglamento General de Recaudación
aprobado por RD 1684/1990) la calificación de éstas como entidades «no apremiables» e «inembarga-
bles». Esta Sentencia junto con, entre otras, la dictada por el Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005;
en la que se establece la obligación de las Administraciones públicas de utilizar el procedimiento adminis-
trativo de apremio, con el devengo de los recargos correspondientes a al período ejecutivo (art. 28 de la
LGT), para la recaudación ejecutiva de las deudas no compensables de otras Administraciones públicas;
han supuesto, en definitiva, la desaparición de nuestro ordenamiento jurídico tanto del concepto de entida-
des «no apremiables» como del privilegio de la inembargabilidad absoluta de los bienes y derechos de
éstas.

203
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

torno grave a su hacienda  298, lo tendrá que poner en conocimiento del Juzgador

(dentro del plazo de tres meses), con un propuesta de pago que deberá ser «ra-
zonable y justificada»  299, compatible con el derecho a la ejecución de la senten-
cia sin dilaciones indebidas. Por último, es importante advertir que esta posibi-
lidad que tiene la Administración de solicitar un pago (normalmente
fraccionado) adecuado a las necesidades de su hacienda pública, no puede en-
tenderse, bajo ningún pretexto, que se trate de una causa de imposibilidad legal
o material de inejecutabilidad de las previstas en el artículo 105.2.
El aparado siguiente del precepto que estamos analizando (art. 106.5),
señala, por su parte, que lo regulado en el mismo podrá ser de aplicación a las
sentencias que se ejecuten provisionalmente  300. Finalmente, el apartado sexto

298 
STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2012, rec. 142/2012: «Bajo dicha premisa, no puede obviar-
se que la única propuesta que ahora consta efectivamente aprobada mediante resolución judicial documen-
tada no altera el fallo o sentido del pronunciamiento contenido en la sentencia de cuya ejecución de trata,
sino en la forma o modo de cumplimiento; aspecto que haya plena cabida en el tenor de las previsiones
recogidas en aquel artículo 106.4 de la LJCA, en los supuestos en que concurran las premisas precisas para
su aplicación. Por lo demás hasta que la propuesta no se apruebe por el órgano judicial no interviene el
órgano competente para ordenar el pago conforme al art 186 del RDL 2/2004 de 5 de marzo, por lo que no
existe la incompetencia manifiesta alegada. Sin embargo, sí se hace preciso estimar el último de los argu-
mentos formulados en fundamento del recurso de apelación, relativo a la falta de motivación de la pro-
puesta de pago aplazado de la Administración. Sobre dicho aspecto se hace preciso tomar en cuenta que la
Administración demandada se limitó, en el presente supuesto, a instar la aplicación de la posibilidad
descrita en el apartado cuarto del citado artículo 106 de nuestra Ley jurisdiccional sobre la base del infor-
me e informe-propuesta de la Tesorería del Ayuntamiento, fechados el 7 de julio de 2010, en los únicamen-
te se hace una referencia a la falta de disponible en la Tesorería municipal y el posterior informe de Teso-
rería de fecha de 9 de febrero de 2011, que se ampara igualmente en una genérica referencia a «las
previsiones de Tesorería». No se aporta base documental o justificación alguna que permita concluir en el
anterior sentido. La circunstancia relativa a que la norma procesal contemple la posibilidad de adoptar una
propuesta razonada sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que resulte menos gravosa para la
Administración afectada, no lleva a aceptar siempre dicha posibilidad. Se condiciona ésta efectivamente
al presupuesto relativo a la posible causación de un grave trastorno a la Hacienda administrativa como
consecuencia de dicha ejecución, que es un extremo o aspecto que debe ser considerado por parte de la
Administración, pero sin duda sobre la base de elementos materiales que habrán de ser puestos de mani-
fiesto a fin de que la aplicación de tal tesis pueda ser considerada o controlada. De otro modo, no se ofre-
cería la resolución de tal cuestión al Juez o Tribunal, oídas las partes. En este caso, la citada falta de justi-
ficación atañe fundamentalmente a la concreta propuesta de pago que realiza la demandada, articulando
un modo de pago que se extiende en el tiempo hasta el año 2020, comprometiendo el gasto de presupues-
tos futuros más allá del mandato municipal y lo que también es importantísimo, sin incluir intereses para
resarcir el perjuicio económico evidente para la actora; y, ello impone que deba descartarse, por tanto, la
aplicación ahora de tal posibilidad».
299 
STSJ de Madrid de 20/10/2015, rec. 338/2015.
300 
El artículo 84 de la LJCA dispone que: «1. La interposición de un recurso de apelación no impe-
dirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán
instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, po-
drán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá
exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a
cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en
autos. 2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2. 3. No se acordará
la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios

204
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

del artículo 106 de la LJCA, permite la compensación de créditos entre el eje-

cutante y el ejecutado-Administración cuando ambos sean recíprocamente
acreedor y deudor. En este sentido, el TS  301 ha manifestado que:
«cuando las circunstancias provocan que las dos Administraciones manten-
gan entre sí créditos y débitos concurrentes a consecuencia de la ejecución de dos
sentencias de signo contrario, no puede haber solución más fácil y deseable que
la contemplada en el número 6 del precepto (la compensación de deudas), puesto
que esa solución no precisa de la necesidad de fijar equivalencias entre las pres-
taciones, puesto que nada hay más fungible y sustituible que el dinero».

Para concluir este apartado diremos que el artículo 107  302 de la LJCA,

conectado con lo previsto en el artículo 103.2, determina la necesidad de dar
la correspondiente publicidad a los actos o disposiciones que hubieran sido

de imposible reparación. 4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez
resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes. 5. Cuando quien inste
la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución «. La
jurisprudencia en la interpretación de dicho precepto ha considerado que son ejecutables las sentencias
que constitutivas o que contienen mandatos ejecutivos, siendo la parte que se opone a la ejecución la que-
de acreditar que podría causarle perjuicios de imposible reparación o situaciones perjudiciales irreversi-
bles. Así, se ha entendido en la STSJ de Galicia en sentencia 23 de enero de 2019, Rec. 4285/2018 en la
que se ha dispuesto: «En segundo lugar, porque, de conformidad con el precepto referido, la parte que se
opone a la ejecución provisional de la Sentencia, en este caso, la parte apelante, es la que debe acreditar
que la ejecución provisional sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible
reparación. Correspondía a la empresa apelante exponer y acreditar, siquiera indiciariamente, mediante la
aportación de datos objetivos que la Ejecución provisional podría producir esa situación. Al no haberlo
acreditado, debe concluirse que ese requisito para la ejecución provisional también se cumple. No propo-
ne tampoco la parte apelante qué medidas serían las correctas para evitar o paliar esos perjuicios, ni ha
propuesto tampoco la adopción de medidas que permitiesen garantizar que, en caso de no acordarse la
ejecución provisional, y en caso de desestimarse el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia,
pudiese la empresa devolver al Ayuntamiento las cantidades que hubiese continuado recibiendo por el
concepto anteriormente referido. En sentido contrario, la ejecución provisional no impedirá en caso de que
se dictase una Sentencia que estimase el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la empresa
recurrente, el abono a dicha empresa por parte del Ayuntamiento de todas las cantidades que procediesen
legalmente con los correspondientes intereses. En definitiva, se podría producir un perjuicio, pero no irre-
parable, sino de naturaleza económica y subsanable. Respecto a la garantía de esa devolución deviene de
la solvencia de la propia Administración Local que es quien ha solicitado la ejecución provisional, con
base en la defensa de los intereses públicos. En tercer lugar, y por último, al tratarse de una Administración
Pública la solicitante de la ejecución provisional, la misma está exenta de prestar caución por disposición
legal. Por todo lo expuesto, debe concluirse, como acuerda en definitiva el Auto ahora apelado, que con-
curren todos los requisitos para la concesión de la ejecución provisional».
301 
ATS 8/2/2016, rec. 411/2015.
302 
Dispone el artículo 107 de la LJCA: « Si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto
impugnado, el Secretario judicial dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros
públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales
o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea
en periódicos privados, se deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifi-
que. 2. Si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que
afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el Secretario del órgano judicial ordenará su publica-
ción en diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia».

205
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

anulados. Esta publicidad se deberá constatar mediante la inscripción del fa-

llo en los registros públicos a los que el acto haya tenido acceso, como tam-
bién a los periódicos oficiales o privados por donde se hubiera difundido el
acto anulado. Cuando el fallo anule disposiciones generales (total o parcial-
mente) o actos administrativos plúrimos, la resolución judicial se deberá ins-
cribir en el diario oficial de publicación. Esta exigencia de publicidad de la
anulación de actos generales o de disposiciones normativas, se ha considera-
do que no afectan a la inmutabilidad de la sentencias  303 y tiene como objetivo
satisfacer el principio general de seguridad jurídica y uniformidad del ordena-
miento jurídico.

3.10 EJECUCIÓN FORZOSA  304 DE OBLIGACIONES DE HACER Y NO

HACER. CONCRETOS PROBLEMAS Y EVENTUALES
SOLUCIONES PARA LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
CONDENATORIAS POR SUSTITUCIÓN

3.10.1  Cuestiones generales

No era la primera vez que una ley reguladora de la jurisdicción contencio-

sa contenía medidas de coacción para que se produjera su cumplimiento forzo-
so. Así, la Ley de 1956, lo regulaba en el artículo 109, sin embargo es la LJCA
de 1998  305 la que introduce, por primera vez, medidas objetivas de ejecución
forzosa, concretas y determinadas, para materializar la efectividad del fallo.

303 
STS 9/7/2009, rec. 5176/2006.
304 
La LEC, ya previa medios indirectos de ejecución forzosa, regulados en los artículos 609, 701,
709, 710, 711. Igualmente, la LEC también prevé la imposición de multas coercitivas, como medio para
facilitar el desarrollo del proceso de ejecución en otros aspectos al margen de las propias actuaciones
ejecutivas (arts. 589.3, 591.2, 676.6 y 776.1.ª).
305 
La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, contiene una regulación
sobre ejecución de sentencias muy parecida a la fijada por la LEC. La regulación se ubica en el Libro IV,
que se halla dividido en dos Títulos, separados, a su vez por Capítulos y Secciones. La regulación, que se
inicia en el artículo 237 y termina en el 305, regula entre otras cuestiones: competencia, título de ejecu-
ción, incidentes, plazo para instar la ejecución, partes ejecutantes, suspensión, transacción y suspensión de
la ejecución. Regula la ejecución dineraria, el embargo, la realización de bienes embargables, pago a los
acreedores, la ejecución de sentencias de despido, la ejecución provisional, la ejecución de sentencias de
despido, y de ejecución de sentencias recaídas en otros procesos.
A lo que a nosotros nos interesa, el artículo 287 regula la ejecución de sentencias frentes a En-
tidades Públicas, y establece: «1. Las sentencias dictadas frente al Estado, Entidades Gestoras o
Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entes públicos deberán llevarse a efecto por la
Administración o Entidad dentro del plazo de dos meses a partir de su firmeza, justificando el cum-
plimiento ante el órgano jurisdiccional dentro de dicho plazo. Atendiendo a la naturaleza de lo recla-
mado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento cuan-
do el de dos meses pueda hacer ineficaz el pronunciamiento o causar grave perjuicio. 2. Trascurrido

206
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

La aplicación práctica del precepto debe verse animada con la asentada

doctrina constitucional, que exige el deber de los órganos jurisdiccionales de
activar todas las medidas legalmente posibles y con la intensidad necesaria,
para que la tutela judicial se vea satisfecha de forma efectiva. El frontispicio,
por tanto, de la activación de dichas medidas deviene de la responsabilidad
judicial en el cumplimiento de sus propios fallos judiciales, nacida del deber
de «hacer ejecutar» lo mandado. Los mandamientos judiciales no solo deben
ser ejecutivos sino ejecutorios, y para ello se requiere medios concretos de
ejecución forzosa.
El precepto comienza determinando los supuestos por los que el ar-
tículo 108 de la LJCA puede ser activado, que es cuando la Administración
esté obligada a «realizar una determinada actividad o acto». La locución tras-
crita debe abarcar una interpretación amplia, considerando «actividad o acto»
como cualquier obligaciones de hacer, es decir, todas aquellas actuaciones que
impliquen una acción positiva  306. Pudiera pensarse, para encontrar alguna di-
ferencia entre los términos «actividad» y «acto» que, en el primer caso, nos
encontramos ante una actividad material y, en la segunda, con la producción de
un acto jurídico distinto a realizar un pago, pues esta acción encuentra ya su
propia regulación en el artículo 106. En general, en el artículo 108 de la LJCA
cabe todas aquellas actuaciones en las que la Administración se encuentre
obligada a llevar a cabo una determinada conducta, ya sea para modificar la
realidad material o la jurídica, o incluso para hacerla extinguir.

el plazo a que se refiere el número anterior, la parte interesada podrá solicitar la ejecución. 3. Mien-
tras no conste la total ejecución de la sentencia, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte,
adoptará cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla, siendo con tal fin de aplica-
ción supletoria lo dispuesto para la ejecución de sentencias en la Ley 29/1998, de 13 de julio, regula-
dora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. 4. El órgano jurisdiccional, previo requerimiento
de la Administración condenada por un nuevo plazo de un mes y citando, en su caso, de comparecencia
a las partes, podrá decidir cuantas cuestiones se planteen en la ejecución, y especialmente las siguientes:
a) Órgano administrativo y funcionarios que han de responsabilizarse de realizar las actuaciones, pu-
diendo requerir a la Administración a tal efecto para que facilite la identidad de la autoridad o funcio-
nario responsable del cumplimiento de la ejecutoria, al objeto de individualizar oportunamente las res-
ponsabilidades derivadas, incluidas las responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar, sin
perjuicio de las comprobaciones de oficio que deban llevarse a cabo al respecto.; b) Plazo máximo para
su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran; c) Medios con que ha de llevarse a
efecto y procedimiento a seguir; d) Medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, en los
términos establecidos en esta Ley, salvo lo previsto en el artículo 241, que no será de aplicación excep-
to en caso de incumplimiento de lo resuelto por el órgano jurisdiccional en la comparecencia a que se
refiere el presente apartado; e) Cuando la Administración pública fuera condenada al pago de cantidad
líquida, el devengo de intereses procederá conforme a lo dispuesto en la legislación presupuestaria, si
bien en el supuesto de que hubiera sido necesario el ulterior requerimiento establecido en este apartado,
la autoridad judicial, apreciando falta de diligencia en el incumplimiento, podrá incrementar en dos
puntos el interés legal a devengar».
306 
Pérez del Blanco, G., 2003, p. 291.

207
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

De su lectura puede extraerse, también, la interpretación de que el pre-

cepto prevé, frente a la inacción administrativa, el cumplimiento forzoso por
sustitución, ya sea por los propios medios judiciales (comisario judicial), o
mediante medios ajenos públicos –apartado 1.º, letra a)–, o mediante sujetos
públicos o privados –letra b)–, y a costa de la Administración condenada. En
el sentido expuesto, se entiende una interpretación adecuada la de apreciar
que, si la condena fuese la de realizar un acto administrativo, solo podría utili-
zarse el punto a) del artículo 108 de la LJCA, mientras que si fuese una activi-
dad material (el derribo de una casa, por ejemplo) podría llevarse a cabo me-
diante agentes privados, a costa de la Administración condenada, y por lo
tanto, activando el punto b) del mismo precepto.
Ahora bien, como ya hemos tenido ocasión de expresar, el límite que
encuentra este mandato es en las obligaciones personalísimas, estimándose
como tales, aquellas que se contraen «atendiendo a la calidad y circunstancia
de la persona del deudor» (arts. 1161 y 1955 del Cc)  307 o al interés del deudor,
no siéndole al acreedor indiferente (fungible) la persona que deba realizar la
conducta debida. La fungibilidad de las obligaciones que puede contraer la
Administración pública y por tanto, la posibilidad de poder ser sustituida por
otro sujeto (público o privado), ha encontrado algunos problemas de difícil
solución  308. Sin embargo, en la práctica no suelen encontrarse problemas deri-
vados de la infungibilidad de una obligación atribuida a una Administración.
El posible límite que se pueda encontrar, circunscrito al hecho de que la Admi-
nistración puede actuar discrecionalmente, se reduce prácticamente a cero
cuando se trata de cumplir una sentencia, y ello principalmente, porque cuan-

307 
Gómez Puente, M., 1998, REDA, p. 767.
308 
Gómez Puente ha considerado, estimamos con gran acierto, que la conducta debida y consignada
en la sentencia no es la que deberá tenerse en cuenta para definir una obligación como personalísima, sino
que deberá atenderse a la posibilidad de proyectar la discrecionalidad administrativa reconocida constitu-
cionalmente a la Administración para la satisfacción de los intereses generales, que es la que determinará
si la conducta debida es o no es personalísima y por tanto, no susceptible de cumplimiento por sustitución.
La discrecionalidad, por tanto, actuará de dique para la sustitución. Vid. Gómez Puente, M., 1998, p.
768.
Más allá va Beltrán de Felipe, para el que la fungibilidad de las obligaciones de la Administración,
además de la discrecionalidad administrativa, encuentra dos límites más: la ejecución material, que por
propia naturaleza es imposible de sustitución práctica por los órganos jurisdiccionales, y la valoración de
si el cumplimiento por sustitución supone una lesión a interés de tercero. No obstante, el profesor llega a
una conclusión clara: «Del estudio de estas cuestiones se concluirá que la actividad administrativa (bien
sea jurídica o material) de cumplimiento de la sentencia no es nunca un hacer personalísimo, ni desde el
punto de vista material (atendiendo, como dice Diez-Picazo, al interés del acreedor), ni tampoco desde el
punto de vista constitucional (pues no es reflejo de una posición de la Administración que goce de un es-
tatus constitucionalmente protegido). Los problemas que puede plantear el ejercicio del poder de sustitu-
ción no son, como regla general, de principios sino puramente prácticos (…). Cfr.: Beltrán de Felipe,
M., 1995, p. 277. También, vid. Pérez del Blanco, G., 2003, pp. 297-307.

208
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

do es condenada una Administración, la condena vendrá determinada por el

petitum de la demanda, que deberá establecer claramente qué es lo que se pide
(art. 56 de la LJCA). La petición de condena, no será dejar a la libre opción
(discrecionalidad) a la Administración para que dicte un acto, sino que lo que
se pretenderá es que la Administración lo dicte en un determinado sentido y
cumpliendo unas determinadas reglas jurídicas. En este supuesto, y a través de
la sentencia condenatoria que recaiga, se partirá de un acto discrecional, sí,
pero se llegará, de acuerdo con el petitum, a un acto suficientemente reglado.
El espacio que le quedará a la Administración en su actuación discrecional
será mínino y siempre sujeto a control del juzgador  309.
Por último, y para dejar paso a la jurisprudencia en este punto, hemos de
insistir que la Administración en la fase de ejecución de sentencia no actúa
como persona pública dotada de poderes constitucionalmente públicos para la
satisfacción de interés generales, sino que se comporta como un sujeto con un
estatuto jurídico distinto, a saber, sometido al cumplimiento de una resolución
judicial y por tanto, proyectado a la satisfacción de un derecho fundamental
que no es sino el derecho a la satisfacción de la pretensión reconocida en sen-
tencia. En este espacio, poco margen, por no decir ninguno queda, para la

309 
En este sentido, puede citarse un interesante supuesto en el que el Ayuntamiento de Barcelona,
condenado por sentencia del 2013 del TSJ de Cataluña, a un el incremento del 1% de la masa salarial de
los funcionarios del Ayuntamiento para cada uno de los ejercicios 2007 y 2008, como consecuencia de un
Acuerdo colectivo, suscrito en el mes de septiembre de 2006 en Madrid, se impugnó el Auto de ejecución
de 31 de marzo de 2015 del Juzgado contencioso-administrativo n.º 14 de Barcelona, desestimando la
impugnación y acordando la ejecución de la sentencia n.º 633/2013, de 28 de mayo del TSJ de Cataluña.
Entre los motivos de impugnación se encontraba: «La alegada imposibilidad de que el Juzgador de instan-
cia pueda sustituir la voluntad de las partes en la negociación». El TSJ en la sentencia de 18/12/2015,
rec. 215/2015, resolviendo en apelación el auto de ejecución, vino a decir al respecto: «La primera crítica
hace referencia a la mención que hace el Auto sobre la imposibilidad de que el Juzgador de instancia
pueda sustituir la voluntad de las partes en la negociación colectiva. Ello, nos dice, supone desconocer una
jurisprudencia palmaria de la que resulta que la negociación no comporta la obligación de llegar a acuer-
dos (con citada en las SSTS de 18 de marzo de 2011, RJ 2011, 2002 y de 29 de mayo de 1997, RJ 1997,
4534) (…). Dicho Auto imponía a las partes llevar a la mesa de negociación el cumplimiento de la Sen-
tencia. Al no haberse recurrido el Auto es evidente que este Tribunal no va a revisar su contenido más allá
de lo que pudiera proyectarse o ser necesario para enjuiciar la controversia que se plantea en este recur-
so de apelación. En cualquier caso, sí conviene tener en cuenta lo siguiente: siendo cierto que la Juris-
prudencia consolidada no equipara «negociación» con «obligación de llegar a acuerdos» también lo es
que este caso presenta una particularidad en tanto que se negocia –en fase de ejecución de Sentencia-
cómo ha de procederse a ejecutarla por orden judicial. Y la potestad de ejecutar y hacer ejecutar las
sentencias corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales. De lo dicho se colige que, pudiendo
las partes negociar y llegar a acuerdos para proceder a la ejecución de la Sentencia, es evidente que todas
las reuniones habrán de estar presididas por esa finalidad última que es el cumplimiento de lo ejecutoria-
do. Dicho de otro modo, ni la negociación ni los actos que adopte la Administración en ejecución de una
Sentencia (sean unilaterales o fruto de la negociación) podrán contravenir el fallo y los acuerdos que se
pudieran adoptar». «(...) Y el alcance de la negociación colectiva –que como se ha dicho queda limitado
por no poder contravenir lo ejecutoriado– no era más que llegar a un acuerdo sobre cómo había de dis-
tribuirse el 1% del incremento de la masa salarial (no el incremento mismo)» (la cursiva es nuestra).

209
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

discrecionalidad administrativa que siempre nace de una potestad pública que

se encuentra desactivada en fase de ejecución de sentencias.
El primer punto del artículo 108 fija la posibilidad de que la obligación a
la que está obligada la Administración pueda ser ejecutada mediante los pro-
pios medios del Juzgador. En la práctica, esta posibilidad es prácticamente
inexistente por muchas razones, como fácilmente puede pensarse (falta de me-
dios, de tiempo, de logística). Ahora bien, esta forma de sustitución debemos
relegarla, principalmente, para cuando la Administración esté condenada a
realizar un acto jurídico en los que la intervención judicial, por sustitución,
podría proyectarse sin aparentes problemas. En supuestos administrativos
complejos donde el Juzgador podría carecer de conocimiento, el obstáculo
podría solventarse, abriendo el correspondiente incidente de ejecución y soli-
citando aquellos informes jurídicos y actuaciones de colaboración a los agen-
tes administrativos que fuesen necesarios para la ejecución por sustitución. Si
el límite lo puede marcar la discrecionalidad administrativa, que no puede ser
invadida judicialmente, según lo ordenado en el artículo 71.2 de la LJCA  310,
ésta puede quedar muy reducida en relación a las medidas que el Juzgador
puede activar en trámite de ejecución de sentencia (piénsese, por ejemplo, en
informes de valoración de puestos de trabajo requeridos en trámites de ejecu-
ción de sentencias, donde justificadamente se determina un particular nivel de
destino o grado de personal, al que la Administración se negara a reconocer o
lo hubiera modificado con posterioridad).
Jurisprudencialmente, uno de los casos más llamativos que se han produ-
cido en relación al cumplimiento forzoso de una sentencia dictada que conte-
nía un obligación de hacer y que se llevó a cabo a través de los medios propios
del órgano judicial (concretamente a través de la policía judicial), ha sido el
supuesto enjuiciado por el Juzgado contencioso-administrativo n.º 1 de Pam-
plona, en el que se obligaba al Ayuntamiento de Pamplona a ubicar el retrato
del Rey de España y las banderas oficiales en «un lugar preferente y de honor»,
en los términos que exigían la Ley 39/1981 y el RD 2568/1986, respectiva-
mente. La condena a esa obligación de hacer quedó confirmada y ratificada
definitivamente con la sentencia n.º 124/2017, de 1 de marzo de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra. En este caso, el citado Ayun-
tamiento dió cumplimiento a la recolocación de las banderas oficiales en el
Salón de Plenos, quedando ubicadas en uno de los laterales de la Presidencia.

310 
Art. 71.2 de la LJCA: »Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han
de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán
determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

210
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Sin embargo, la sentencia no fue ejecutada respecto a la colocación del cuadro

del Rey en lugar preferente. En un principio, el Juzgado no apreció incumpli-
miento de la sentencia por haber colocado un cuadro del Rey de dimensiones
más reducidas (24 cm por 32 cm) que las usuales, pues estimó que la normati-
va no establecía la longitud de dicha fotografía. Sin embargo, sí aprecio in-
cumplimiento en lo siguiente:
«concurre un factor contextual que motiva que se declare como no cumpli-
da la sentencia. El artículo 85.2 del Real Decreto 2568/1986 obliga a colocar la
efigie del Rey en lugar preferente del salón de sesiones. Por ello debe declararse
como no cumplido el fallo de la sentencia, porque el contexto ornamental que
rodea al cuadro anula la condición de «preferencia» en la ubicación que exige la
norma, ya que al haberse optado por un retrato de reducidas dimensiones el he-
cho de estar rodeado por dos grandes cuadros minimiza por completo al del Rey,
y le priva por tanto de la nota de –preferencia- que marca la norma para su ubica-
ción. Por lo expuesto procede declarar no cumplida la sentencia en este punto y
ordenar al Ayuntamiento ejecutado que cumpla el pronunciamiento dotando de
preferencia a la ubicación del retrato del Rey, para lo cual se estima más que su-
ficiente un plazo de tres días».

En su virtud, dictó Auto de fecha 10 de octubre de 2017, aperturando la

fase de ejecución forzosa para el cumplimiento de la sentencia y dando tres
días al Ayuntamiento de Pamplona para su acatamiento. Finalmente, el cuadro
tuvo que ser colocado por la policía judicial a la que se le oficio el Auto corres-
pondiente.
En otras ocasiones, como ya hemos tenido ocasión de exponer, ha sido el
propio tribunal el que ha convocado un Pleno de un Ayuntamiento para que se
pudiera celebrar una sesión en la que se iba a deliberar una moción de censura
a un Alcalde que se resistía a cumplir con la sentencia  311. Fuera de estos casos,
que son actos jurídicos concretos, será complicado que el Juzgador pueda lle-
var a efecto la sentencia con sus propios medios.
En los supuestos en los que el Juzgador no pueda llevar afectos la ejecu-
ción del fallo por medios propios, que supondrá la mayoría de los supuestos, a
la vista de las limitaciones legales y materiales que hemos señalado, el órgano
judicial podrá requerir la colaboración de los agentes de la autoridad, así como
de los demás empleados púbicos de la Administración condenada para que se
produzca su realización. Dicha colaboración se inserta en lo ordenado en el
artículo 118.1 de la LOPJ y, por tanto, en la obligación de prestar la necesaria
asistencia al Juzgador para que se proceda la ejecución del fallo.

311 
SSTS 14/07/1985; 8/3/1986; AATS 18/10/1985; 13/03/1986.

211
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Debemos entender, como luego se verá en el análisis del artículo 112 de

la LJCA, que detrás de la abstracción de lo que denominamos «Administra-
ción» se hallan personas físicas que son los que realmente deben llevar a cabo
el cumplimiento del fallo, y que si éste no se cumple voluntariamente, lo que
subyace realmente es un comportamiento humano intencionado de elusión. En
otras palabras, cuando no se cumple una sentencia, es porque hay una persona
física que ocupa un cargo o puesto en la Administración que no quiere cum-
plirla. Es por ello, por lo que el Juzgador puede requerir a otras personas de la
misma Administración para que colaboren en la realización del acto. Al final,
lo que nos encontramos es una suerte de ejecución por sustitución, pues sí se
está obligado, por ejemplo, a realizar una propuesta de resolución para el otor-
gamiento de una licencia, para la aprobación de una RPT, de una valoración de
puestos, de un acto de Oferta de Empleo Público, y de un largo etc, estos actos
administrativos pueden ser realizados por otros empleados públicos cualifica-
dos al efecto. Habrá, por tanto, colaboración, pero mediante la efectiva susti-
tución.
La adopción por el Juzgador de las medidas necesarias deberá estar orien-
tadas a satisfacer la efectividad de la decisión judicial, debiendo entenderse
que el precepto no fija un número de medidas concretas a adoptar, sino que
aquel deberá adoptar las «necesarias», un numerus apertus de medidas que
encontrarán su límite en lo que la Ley le posibilite. Ahora bien, como se ha
expuesto, el precepto ya no contiene la referencia a que el cumplimento de
fallo por sustitución se lleve a cabo «con la observancia de los procedimientos
establecidos para ello». Lo dicho nos hace preguntarnos si sería posible una
modificación forzosa de una RPT, sin seguir el procedimiento legalmente esta-
blecido. O, por citar otro supuesto, la convocatoria de un proceso selectivo o la
aprobación de una OEP  312. Se insiste en ello, por cuanto que el precepto no lo
contempla y de acuerdo con el aforismo latino, ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus, el operador jurídico no podrá interpretar los dos precep-
tos de la misma manera, pues existe una diferencia de derecho positivo eviden-

312 
Podría sustentar esta interpretación lo razonado en la sentencia de 3/11/ 2006, rec. 132/2006 del
TSJ de Madrid, en la que vino a especificar, para cuestiones de conservación urgente de edificios, que:» la
ejecución sustitutoria sí puede acordarse directamente, sin necesidad de la previa incoación y resolución
del expediente administrativo alguno (...)». No obstante, entendemos que el Tribunal se basaba en la inter-
pretación del art. 26.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística y normas concordantes. Lo único que se
quiere dejar reflejado en la presente argumentación es que, sin basarnos en una aplicación directa de lo
dicho en la sentencia urbanística, no es totalmente descartable que, en materia de función pública, se pue-
dan adoptar medidas directas ejecutorias, sin atenerse a la previa y extensa duración de un proceso selec-
tivo que podría afectar a los derechos e interés de terceros, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 108.1
b) de la LJCA.

212
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

te. Esto puede dar lugar a pensar que nos encontramos con dos medidas de
ejecución forzosa de intensidad diferente. Una primera, de menor intensidad,
donde el Juzgador se dirige a la propia entidad pública condenada para que
otros empleados públicos, que no sean los directamente afectados por el fallo,
lleven a cabo su cumplimiento. O bien, sea llevada a cabo por otra Administra-
ción pública que pueda hacerlo, pero siempre de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido. Y una segunda medida, donde el conjunto de la Admi-
nistración condenada es renuente a colaborar y, por tanto, a hacer, en cuyo
caso el Juzgador podrá, fuera del procedimiento administrativo legalmente es-
tablecido para dicho fin, (pero no fuera de los límites legales) adoptar las me-
didas necesarias, con la intensidad legalmente posible, para hacer efectivo el
fallo. Entre todas ellas, se encontrará la ejecución subsidiaria stricto sensu.
Ya se dijo que, en esta ejecución subsidiaria, y tratándose de actos mate-
riales (y se considera que no solo materiales sino también jurídicos), el Juzga-
dor podrá acudir a operadores privados para que lleven a cabo la actuación, a
costa de la Administración demandada  313. En base a dicho precepto, los tribu-
nales han dictado ejecutorias sustitutivas cuando no se ha llevado a cabo deter-
minadas obras, alegando ya en trámite de ejecución forzosa su imposibilidad
legal. En este sentido, por ejemplo, el TSJ de las Palmas de Gran Canarias  314,
vino a manifestar que:
«Aquí se agota el pronunciamiento judicial que da respuesta a lo pedido.
Otra cosa, que pertenece a lo que podrá ser un incidente de ejecución de la pre-
sente sentencia es si se produce o no una imposibilidad legal de cumplimiento,
pero eso pertenece a la fase de ejecución de esta sentencia. En resumen, la Sala
anula el acto recurrido porque el Ayuntamiento, sin plantear incidente de imposi-
bilidad legal en el cumplimiento de una sentencia judicial, decidió por su propia
iniciativa que se daba dicha imposibilidad y, con ello, vulneró abiertamente el
artículo 105. 1 y 2 de la LJCA».

Y falla diciendo:
«En consecuencia, anulamos la resolución recurrida y reconocemos el de-
recho de los actores al cumplimiento del Decreto n.º 8/02 del Alcalde de Tinajo

313 
Al respecto nos preguntamos lo siguiente: ¿Podría el Juzgador, en el ámbito local, y de acuerdo
con este concreto precepto solicitar a una empresa de consultoría privada un informe sobre una valoración
de puestos de trabajo cuyo acto se resiste la Administración a llevar a cabo, y una vez obtenida dicha va-
loración, requerir a la Diputación Provincial o Autonómica para la aprobación de la misma por sustitu-
ción? Es evidente que se requeriría de una proactividad de gran intensidad por parte del Juzgador y serían
las partes afectadas quienes deberían presentar dichas peticiones, sin perder de vista que, como ya se ha
expuesto, el cumplimiento de una sentencia satisface un interés superior al de las partes en conflicto, sien-
do el deber del Juzgador que la sentencia se cumpla.
314 
STSJ de Las Palmas de Gran Canaria de 20/12/2006, rec. 79/2006.

213
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

en su propios términos, condenando al Ayuntamiento a que proceda a la ejecu-

ción forzosa en forma subsidiaria de las obras de urbanización a que se refiere
dicho Decreto, y a que se proceda por parte de Técnicos competentes a la elabo-
ración de un presupuesto sobre el costo de las obras a ejecutar para que, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 98.4 de la LRJPAC se proceda a la in-
mediata liquidación de forma provisional del importe de los gastos a la Caja In-
sular de Ahorros de Canarias».

Igualmente, el TS en sentencia de 5 de enero del 2009  315, vino a manifes-

tar que:
«En cuanto a la ejecución sustitutoria llevada a cabo por el Ayuntamiento,
al no haberla acometido la entidad mercantil obligado a ello a pesar de los reque-
rimientos al efecto practicados, es completamente ajustada a derecho por las mis-
mas razones expresadas en los autos recurridos por la Sala de instancia, de rigu-
rosa aplicación en la fase de ejecución de las sentencias, conforme a lo dispuesto
concordadamente en los artículos 103, 104 y 109 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, a fin de llevarlas a puro y debido efecto, y de prac-
ticar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo».

Ahora bien, también debemos entender que la ejecución de lo decidido, a

costa del condenado, no podrá realizarse de cualquier manera de forma que los
costes de la ejecución subsidiaria puedan ser desorbitados. El TS, en sentencia
de 16 de enero de 2013  316, dictaminó que la ejecución sustitutoria que había
realizado el Ayuntamiento a costa de una comunidad de propietarios, a la sa-
zón obligada a las obras de reparación de un edificio, padecían una diferencia
notable entre lo presupuestado y el coste final. Como consecuencia de ese
notable incremento de costes, el Alto Tribunal advirtió, que había una clara
desconexión entre las obras que el Ayuntamiento debió realizar por sustitución
y las efectivamente realizadas. En base a ello, entendió que la comunidad de
propietarios sólo debía pagar la cantidad que ella misma reconoció deber.
El apartado 2 del artículo 108 de la LJCA, aborda el supuesto relativo a
cuando la Administración condenada esté obligada a un hacer material y se
lleve a cabo en contra de lo acordado en sentencia. A éstas actuaciones podrán
acompañarles también actos jurídicos. En el primer caso, se deberá reponer la
realidad a sus estado primitivo  317 y conjuntamente, se decretará la nulidad de

315 
STS 3/01/2009, rec. 5373/2006.
316 
STS 16/01/2003, rec. 120/1998.
317 
Dispone el artículo 1098 del Cc: «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará
ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además,
podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho». Y el artículo 1099 del mismo cuerpo legal: «Lo dispuesto
en el párrafo segundo del artículo anterior se observará también cuando la obligación consista en no hacer

214
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

lo actuado, conforma al artículo 103.4 de la LJCA, debiendo, además, deter-

minarse los perjuicios ocasionados. Todo ello a causa de los efectos del prin-
cipio de identidad entre lo decido judicialmente y lo ejecutado, que impide que
en ejecución de sentencia pueda realizarse actos que se aparten del fallo, pues
en caso contrario, se vulneraria la intangibilidad de lo dispositivamente deci-
dido en juicio. Así, ha procedido el TS en sentencia de 30 de abril de 2008, que
vino a firmar que:
«el Auto recurrido, al rechazar la pretensión formulada por la recurrente
con fundamento en lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley
de la Jurisdicción, fue resuelto en contra de los términos del fallo que se trataba
de ejecutar y, en definitiva, procede atender a la pretensión de los recurrentes
declarando nulas de pleno derecho las medidas adoptadas en cumplimiento de lo
dispuesto por la Dirección General de Política Energética y Minas en su escrito
de 26 de junio de 2.003, disponiendo, por el contrario, que debe requerirse al
órgano responsable de la ejecución para que en plazo no superior a quince días
proceda al cumplimiento de sus estrictos términos de la referida sentencia y, en
consecuencia, reponga a Agropecuaria Matamala S. L. en la posesión de las fin-
cas, restituyendo el terreno a su situación inicial previa a la ocupación, con aper-
cibimiento, en su caso, de adoptar las medidas a que se refiere el artículo 112 a)
y b) de la Ley de la Jurisdicción».

Por último y para finalizar el estudio de las cuestiones generales deriva-

das del artículo 108 de la LJCA, nos pronunciaremos sobre el apartado tercero
que ha sido introducido por el apartado cuatro de la disposición final tercera de
la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ. El
precepto se pronuncia sobre la orden de ejecución de demolición de inmuebles
construidos, incumpliendo la normativa urbanística, exigiéndose la reposición
de la realidad física alterada, pero teniendo como presupuestos de salvaguarda
y condición previa necesaria, la exigencia de prestación de garantías, adecua-
das y suficientes, para todos aquellos terceros de buena fe que viesen sus dere-
chos o intereses legítimos afectados por la demolición, salvo los supuestos en
los que existiera una situación de peligro inminente.
El TS ha venido a formar doctrina sobre la interpretación de dicho precep-
to. Concretamente puede señalarse la sentencia  318 de 2 de julio de 2018, confir-
mada en una posterior de octubre del mismo año. Las sentencias se pronuncia-
ban sobre la necesidad o no de abrir un procedimiento contradictorio, con

y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido». Véanse junto a ellos, lo dispuesto en los artículos 699
y ss., y concretamente el artículo 710 de la misma norma codificada.
318 
SSTS 2/06/2018, rec 1748/2017; 21/03/2018, rec. 138/2017; 21/03/2017, rec. 141/207, todas
ellas basadas en la Sentencia 1409/2017, rec. 477/2016 por las que se resolvían sendos recursos interpues-
tos por el Gobierno de Cantabria.

215
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

audiencia de las partes afectadas, a fin de determinar la garantía a constituir y

de identificar los terceros de buena fe. El Alto Tribunal ha venido a decir que:
«De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que man-
tiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acer-
tada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes
para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a
la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmue-
ble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimien-
to contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como
debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de
ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y
determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se con-
figura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la
adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resul-
ten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reco-
nocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento
que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial aten-
diendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el
procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en
el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1
de la Ley Jurisdiccional (Sentencia 475/2018 FJ5.º y 47/2018 J 8.º)».

3.10.2  E
 n particular, la eventual sustitución interadministrativa en la
ejecución de sentencias

En el proceso de cumplimiento de una sentencia, en un contexto de clara

dificultad para su ejecución, nada impide que Juzgador solicite la colaboración
de otras Administraciones para que lleven a cabo la actuación o el acto, a costa
de la Administración condenada. En estos supuestos, si nos atenemos al ámbito
de la Administración local, se puede decir, a tenor de las competencias  319 atri-
buidas a las diputaciones provinciales, particularmente las de asistencia a las
entidades locales, que no tendría que haber problemas para dirigirles una provi-
dencia judicial en la que se le oficiara para la realización de un acto administra-
tivo concreto, en sustitución de una de una entidad local que se negara a llevar-
lo a cabo. El presupuesto básico para poder llevar a cabo esa posibilidad es que,
la entidad local condenada, se halle en el propio territorio donde la diputación

319 
Que de acuerdo con el artículo 36 de la LBRL, puede categorizarse en servicios de cooperación,
coordinación y asistencia a aquellos Municipios que padezcan incapacidades para prestar sus servicios
públicos básicos o esenciales.

216
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

provincial goza de competencia territorial y objetiva. Al respecto, se ha discuti-

do si el artículo 60 de la LBRL  320 autorizaría la posibilidad de ejecución subsi-
diaria por otra Administración pública en los casos de incumplimiento judicial.
Varios son los problemas que puede conllevar la aplicación de este ar-
tículo. El primero, es ofrecer una interpretación extensiva de un precepto de
carácter restrictivo, llevando su aplicación a supuestos no contemplados en él
mismo. El segundo de los problemas es de tipo competencial, pues si bien las
entidades locales gozan de autonomía administrativa y reglamentaria, y no de
autonomía política y potestad legislativa, no es menos cierto que existe un
bloque de constitucionalidad protectora de aquella autonomía, garantizando su
núcleo competencial a salvo de injerencias autonómicas o estatales. En este
sentido, dichas entidades locales gozan del recurso constitucional en defensa
de su propia autonomía local  321. En definitiva, y fuera del supuesto previsto en
la LBRL, tratándose de entidades locales, estimamos que sería posible que el
Juzgador se dirigiese a las diputaciones provinciales competentes, para que
procedieran a llevar a cabo la actuación o el acto, en sustitución de la Adminis-
tración condenada, y a costa de la misma, pero siempre bajo los principios de
prudencia y salvaguarda efectiva de su autonomía administrativa.
Mayor problema, consideramos, se produce cuando la Administración
demandada sea la Administración autonómica o la estatal. En este sentido, por
causa del propio límite impuesto por la distribución competencia territorial y
material llevado a cabo por la Constitución y por los Estatutos de Autonomía,
el Juzgador no podrá dirigirse a otra Administración para que realice una ac-
tuación o produzca un acto en sustitución de la condenada. La salvaguarda de
la autonomía política se lo impide. En estos casos, y en busca de alternativas,
el Juzgador podrá dirigirse a otros órganos de la misma Administración para
que lleven a cabo dicho acto o actuación. El límite podrá estar en el propio
conocimiento técnico o jurídico que aquellos puedan tener para para llevar a
cabo la acción requerida, pero, sin embargo, no le afectará problemas de com-
petencia política.
Debemos entender que, normalmente, la distribución competencial entre
órganos de una misma Administración se produce por norma reglamentaria o por

320 
Dispone el artículo 60: «Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas direc-
tamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectará al ejercicio de competencias de la Adminis-
tración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o
presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle
su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca
inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local».
321 
Dicha recurso se encuentra regulado en los artículos 75 bis, ter, quarter y quinque de la LOTC.

217
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

acto administrativo. Ninguno de los dos vincula al órgano jurisdiccional, someti-

dos únicamente al imperio de la Ley (art. 117.1 de la CE) por lo que éste podrá,
en ejecución de sentencias, dirigirse a otros órganos o unidades administrativas de
la misma Administración para que materialicen el comportamiento debido.
El apartado b) del artículo 108.1 prevé lo que se denomina «ejecución
subsidiaria». Sin embargo, para un adecuado entendimiento del precepto, po-
niéndolo en relación con el apartado a) del mismo artículo, si el acto que ha de
ejecutarse lo lleva a cabo otra Administración, en su deber de colaboración,
estaríamos en presencia de una ejecución también subsidiaria. Por tanto, susti-
tución y subsidiariedad a estos efectos deben entenderse como equivalentes.
En el supuesto del apartado a), además, se exige que se lleve a cabo «con (la)
observancia de los procedimientos establecidos al efecto». Podría entenderse,
como diferencia entre el apartado a) y b) del artículo 108 que, en el primer
punto, la sustitución debe, necesariamente, atender a los trámites legal y regla-
mentariamente fijados, como medio necesario para dictar el acto. Y sin embar-
go, el párrafo b) del artículo 108, parece que el Legislador ha querido ir un
paso más allá y lo que le interesa, particularmente, es la real efectividad del
fallo, es decir el resultado. Por ello, el citado apartado autoriza ya al Juzgador
a adoptar todas «las medidas necesarias», incluso la ejecución subsidiaria, con
tal de que el fallo se materialice. Recordemos que así lo exige el TC. Los Tri-
bunales en ese quehacer ejecutivo que constituye su potestad, pero también su
deber, tienen que adoptar todas las medidas oportunas para llevar a efecto la
ejecución, sin que se puedan adoptarlas con una tardanza excesiva o irrazona-
ble pues se consideraría lesionado el derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas (STC 26/1983), que si bien no se confunde con el derecho a la ejecución,
se encuentra en íntima relación con el mismo (STC 155/1985).

3.11 LA PIEZA SEPARADA DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

LAS GARANTÍAS DE LA INTERPRETACIÓN FINALISTA DEL
FALLO Y DEL AGOTAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO
INCIDENTAL. ¿UNA ACCIÓN EJECUTIVA IMPRESCRIPTIBLE?

3.11.1  L
 as garantías de la interpretación finalista del fallo y del
agotamiento del procedimiento incidental. ¿Una acción ejecutiva
imprescriptible?

Prácticamente todo lo que hemos venido manifestando en materia de eje-

cución de sentencia, incluso en supuestos de cumplimiento espontáneo, ya se

218
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

considere necesario solicitar una ampliación del plazo de cumplimiento o

cualquier otra vicisitud relativa a la ejecución del fallo, el órgano judicial esta-
rá obligado a abrir una pieza separada de las actuaciones principales, que cons-
tituirá el propio incidente procesal de ejecución. En este sentido, la LJCA
de  1998, en el artículo 109 regula el incidente procesal  322 de ejecución de
sentencias, y dispone:
«1.  La Administración pública, las demás partes procesales y las personas
afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la senten-
cia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo,
cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:

a)  Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las ac-

tuaciones.
b)  Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias
que concurran.
c)  Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

2.  Del escrito planteando la cuestión incidental el Secretario judicial dará

traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días,
aleguen lo que estimen procedente.
3.  Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado
anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la
cuestión planteada».

En relación a la naturaleza jurídica-procesal que posee el incidente de

ejecución de sentencia, se ha de señalar que éste carece de sustantividad autó-
noma con respecto al proceso principal. El órgano judicial deberá resolver las
cuestiones incidentales mediante auto que, en ningún caso, podrá contrariar el
fallo o, incluso, decidir sobre cuestiones distintas a las abordadas en el proceso
principal y en la sentencia. Ya vimos cómo esta forma de proceder, según el
TS, protegía la intangibilidad del fallo, salvaguardando la validez y eficacia
del juicio precedente. Esta falta de sustantividad, como proceso autónomo, ha
sido señala por el TS en sentencia de 6 de febrero de 2005  323. En esta senten-
cia, el Alto Tribunal ha manifestado lo siguiente:
«Esta Sala ha de rechazar abierta y claramente la pretensión de los recu-
rrentes tendente a convertir un incidente, previsto en el artículo 109 de la Ley
de esta Jurisdicción para lograr la completa y cabal ejecución de la parte dispo-

322 
De acuerdo con lo prevenido en el artículo 387 de la LEC, son cuestiones incidentales: «las que,
siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata,
así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso».
323 
STS 6/03/2005, rec. 1142/2003.

219
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

sitiva de una sentencia firme, en un procedimiento para conseguir la inejecu-

ción de la sentencia, de lo que el propio precepto advierte al impedir expresa-
mente que se contraríe el contenido del fallo. Dicho incidente está contemplado
por la ley para resolver las cuestiones que se planteen en la ejecución de las
sentencias en orden a eliminar trabas u obstáculos en dicha ejecución, mientras
que los recurrentes intentan que, mediante su tramitación, se llegue a un pro-
nunciamiento contrario diametralmente al del fallo, de manera que no se derri-
be lo construido cuando lo que la sentencia ordena es inequívocamente la de-
molición».

Y es que ya la sentencia 167/1987 de 29 de octubre del TC, dejó claro que

en ejecución de sentencia:
«no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas
en el fallo, o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de cau-
salidad), pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte al pres-
cindirse del debate y la contradicción inherentes a todo litigio (ATC 1282/1988,
fundamento jurídico 2)».

Consagrada, la llamada «garantía de interpretación finalista del fallo»,

infiriendo de él todas sus naturales consecuencias, se afirmó en las SSTC
148/1989 (FJ4.º), 125/1987 (FJ2.º) y 92/1998 (FJ2.º) que:
«.... El Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio
pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de
tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus
naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos
debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan lite-
ralmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo
por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas
determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de
ejecución de Sentencias los términos del debate o hacerse otras pretensiones dis-
tintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la ley
ordinaria ya prohíbe al prever un recurso al respecto. Simplemente implica que la
interpretación y aplicación del fallo de la Sentencia no ha de ser estrictamente
literal, sino finalista (artículo 3 Cc) y en armonía con el todo que constituye la
Sentencia».

Y, en fin, dando entrada a la llamada «garantía de agotamiento del proce-

dimiento incidental de ejecución», se razonó en el fundamento jurídico segun-
do de la STC 167/1987, que:
«Pues, en efecto, el derecho a la ejecución de las Sentencias y demás reso-
luciones firmes de los órganos judiciales no se satisface sólo, como es patente,
con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda
oponer la Administración, sino que postula, además, que los propios órganos ju-

220
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

diciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes

del contenido material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el
propio procedimiento incidental de ejecución, al cual es, sin duda, aplicable el
principio pro actione que inspira el artículo 24.1 de la Constitución. Solo así se
garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes».

El incidente, por tanto, «tiene como límite legal, claro y terminante, el de

que no se puede contrariar el contenido del fallo»  324. Los autos recaídos en
ejecución de sentencia han de ser congruentes con las sentencias, que no pue-
den resolver «más» o «menos», ni cosa distinta que la sentencia que se ejecu-
ta  325. Ahora bien, ello no excluye (continua la sentencia):
«la facultad del Tribunal de interpretar el pronunciamiento o fallo de la
sentencia que ejecuta, cuando aquel adolece de cierta oscuridad o deficiencia, ya
que constituyendo las sentencias un todo orgánico, es indudable que no puede
encontrarse una interpretación más auténtica de cuál haya sido la razón de dere-
cho que dio lugar al fallo».

Expuesto lo anterior como premisa, y teniendo en cuenta el límite legal y

constitucional que padece el Juzgador ejecutorio, se ha de manifestar que la
LJCA, en relación a la apertura del incidente, no fija plazo especifico alguno,
pues lo vincula a «mientras no conste en autos la total ejecución de la senten-
cia». En este sentido, se ha considerado si la acción ejecutiva en el orden con-
tencioso-administrativo es imprescriptible, no siéndole de aplicación supleto-
ria (Disposición final primera de la LJCA) el artículo 518 de la LEC (5 años),
y, por tanto, pudiendo abrirse el incidente mientras no consta en las actuacio-
nes el total cumplimiento del fallo. Sin embargo, la jurisprudencia no descarta
por completo aplicar el artículo 1964 del Cc, pasados 15 años desde que se
dictara la sentencia sin promover su ejecución, conforme al principio de segu-
ridad jurídica. Sobre el plazo de cinco años, dispuso el TSJ de Castilla y León,
en sentencia de 2 de enero de 2018  326 lo siguiente:
«esta Sala entiende que el breve plazo de 5 años del art. 518 Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no es de aplicación supletoria en una jurisdic-
ción en que no sólo está en juego el interés del ejecutante, sino primordialmente el
cumplimiento pleno del art. 118 y 103 de la Constitución, lo que queda demostra-
do con el hecho de que la ejecución se inicie de oficio (art. 104.1.º LJCA) de modo
que sólo ante la falta de cumplimiento voluntario por parte de la Administración
condenada, se permite al interesado promover el debido cumplimiento».

324 
STS 18/03/2015, rec. 220/2008.
325 
STS 27/02/2004, rec. 1398/2001.
326 
STSJ de Castilla y León 2/01/2018, rec. 39/2017.

221
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Concluye el Tribunal advirtiendo que: «repugnaría a tales principios (Es-

tado de Derecho) el que la inactividad de la Administración en cumplir una
sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la
eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme.» Esta es la jurispru-
dencia que se destaca, también, en la sentencia de 25 de noviembre de 2009 del
TS, en el recurso 6237/2007.
Como señala con acierto Pérez del Blanco  327, este asunto resulta estéril
en la práctica por cuanto que es difícilmente imaginable encontrar un caso en
el que después de un largo proceso judicial declarativo, un demandante deje
transcurrir el tiempo necesario para que, una vez obtenida la razón judicial,
deje pasar el tiempo sin ver su pretensión satisfecha. Cuestión que no debe
confundirse con la posibilidad de impugnar actos que se consideren nulos o
anulables por afectar al derecho subjetivo al cumplimiento del fallo, que sí
estarían sujetos a las reglas de la prescripción extintiva, de acuerdo con las
normas generales de aplicación (4 años, por ejemplo, para lo supuestos de
anulabilidad), o incluso dos meses, si se tratara de actos nuevos que requirie-
sen una impugnación declarativa judicial ex novo.
Dicho lo anterior, ha sido el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de di-
ciembre de 2009, rec. 1396, el que se ha pronunciado sobre los diversas con-
diciones y requisitos para ejercer la acción ejecutiva, abordando los temas de
la legitimación, objeto y contenido del incidente de ejecución (materias ya
abordas), sistematizando dichos aspectos. En cuanto al trámite probatorio den-
tro del incidente de ejecución, de nuevo, el TS  328 entiende que puede abrirse
sin necesidad de acudir supletoriamente a la LEC.
Por último señalar, que es totalmente factible resolver en dicho incidente
de ejecución el importe de la indemnización a la que es condenada la Adminis-
tración, siempre que concurran dos presupuestos. El primero, que dicha canti-
dad haya sido solicitada en vía administrativa y la Administración haya tenido
ocasión de oponerse o impugnar la misma. Y el segundo, que dicha cantidad
haya sido discutida en juicio. Declarada en sentencia el derecho a obtener la
indemnización, procede su determinación en ejecución de sentencia. La sen-
tencia de 22 de junio de 2009 del TS, dispuso al respecto que:
«Si la sentencia dejó la cuantificación de la indemnización para la fase de
ejecución, una vez que fue promovido el incidente de ejecución el auto que lo
resuelve debe fijar ya el importe indemnizatorio, decidiendo así la cuestión plan-
teada (artículo 109.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Y si el material

327 
Pérez del Blanco, G., 2003, p. 190.
328 
SSTS 02/06/2016, rec. 3716/2015; 14/07/2009, rec. 4432/2007 y 28/05/2008, rec. 2900/2003.

222
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

probatorio aportado hasta ese momento no lo permite, la Sala de instancia habrá

de recabar las aclaraciones o informes complementarios que estime necesarios,
dejando entre tanto en suspenso la resolución del incidente. Lo que no cabe es
resolver éste de forma aparente y provisional, dejando pendiente sine die la efec-
tiva decisión de la cuestión planteada».

Pero aún más, el TS  329 afirmó que si en sentencia se dejó la determina-

ción del quantum indemnizatorio para la fase de ejecución, el órgano compe-
tente para ello debe cuantificarlo expresamente en el incidente abierto al afec-
to (art. 109 de la LJCA), pues, en caso contrario, habría una lesión clara del
derecho a la tutela judicial efectiva.

3.12 UNAS NOTAS SOBRE LA MEDIACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE

SENTENCIAS  330.

Junto con esa posibilidad de llegar a un «acuerdo» de pago fraccionado,

debemos hacer una breve referencia a la posibilidad de llegar a una mediación
intrajudicial en trámite de ejecución de sentencias. No siendo objeto de esta
tesis el pronunciarnos extensamente sobre dicha herramienta jurídica, sí que
debemos decir que se admite este mecanismo alternativo de solución de con-
flictos en cualquier fase del proceso judicial, incluida la fases de ejecución de
sentencias. Las razones metajurídicas que se aducen para la utilización de este
instrumento alternativo de solución de conflictos son varias: la carga de traba-
jo de la justicia institucional, la tardanza de ésta en resolver; el coste; la nece-
sidad de llegar a un punto de encuentro entre las partes, sin que ninguna de
ellas se sienta que ha «perdido» en la contienda, la flexibilidad en la búsqueda
de la solución pactada, etc. Sin ánimo de extendernos demasiado en este pun-
to, debemos advertir que la concepción clásica, relativista y reduccionista de la
jurisdicción contencioso-administrativa como un vía, estrictamente, revisado-
ra de lo actuado por la Administración, no solo es una posición superada, sino
que es la propia LJCA de 1998  331, la que ensancha y evoluciona una visión
clásicamente caracterizada por el inmovilismo ordinario de revisar la legalidad

329 
STS 22/06/ 2009, rec. 4932/2007.
330 
Para la mediación en el ámbito administrativo y contencioso-administrativo pueden verse: Ga-
mero Casado, E., 2006, RAP, pp. 339-381; idem, 2019, REDA, pp. 191-214; así como el monográfico del
mismo profesor, actuando como co-coordinador con Miguel Rodríguez-Piñero Royo, Mediación para la
resolución de conflictos de personal en las administraciones públicas, Sevilla, 2006, entre otros muchos
trabajos.
331 
Dice el artículo 56.1 de la LJCA: «En los escritos de demanda y de contestación se consignarán
con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en

223
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

formal de las decisiones u omisiones padecidas por la Administración en la

gestión de sus servicios públicos y sus actuaciones de interés general.
La argumentación jurisprudencial de la superación de esta visión clásica,
se halla en la reciente e importante sentencia del TS que se señala a continua-
ción. A los solos efectos ilustrativos, se expone un pequeño extracto de la
misma, pero suficientemente relevante, para subrayar el paso, ya firme, de una
Justicia revisora a otra protectora y garantista. Dice este pequeño enunciado:
«habría que aplicar a tal procedimiento la reiterada jurisprudencia que seña-
la que el recurso contencioso-administrativo no constituye una nueva instan-
cia de lo resuelto en vía administrativa, sino un auténtico proceso, autónomo
e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los de-
rechos y garantías constitucionales reconocidos y en donde pueden invocarse
nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa,
con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron pre-
sentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente
deducida» (STS 10 de septiembre de 2018, rec. 1246/2017).
Si la visión de una jurisdicción meramente revisora es una posición supe-
rada, no lo es menos el considerar que el principio de legalidad encorseta y
cristaliza a la Administración, de modo que le ata las manos con tal fortaleza
que no le deja espacio para, si quiera, decidir cuál es el mejor camino para
satisfacer el interés general cuyo faro de dirección señala su servil actuación
(art. 103 de la CE). Dos son los razonamientos, que sin dejar de lado el princi-
pio de legalidad, matizan y encauzan la aplicación de este principio con otros
mandatos de optimización, explícitos e implícitos, consignados en el Texto
Constitucional. En una primera aproximación  332, la mediación administrativa
se entiende como expresión de la libertad personal y de la justicia como valo-
res superiores de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que está dirigida a
interactuar en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El prin-
cipio de disposición y la autonomía de la voluntad presentes en dicha institu-
ción coadyuvan a la más adecuada realización de los derechos y deberes fun-
damentales, habida cuenta de lo prevenido en el art. 10.1 de la Constitución.
Desde otra perspectiva, el control jurisdiccional de las Administraciones Pú-
blicas que se atribuye en exclusiva al poder judicial, conforme a lo dispuesto
en los artículos 106 y 117 de la Constitución, no excluye que los conflictos que
surjan entre los ciudadanos puedan ser resueltos por vías diferentes de la juris-

justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la
Administración» (el subrayado es nuestro).
332 
Vid. Guía para la práctica de la mediación intrajudicial del CGPJ, p. 166

224
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

diccional, pudiendo complementarse tal vía con el establecimiento de técnicas

compositivas intrajudiciales o extraprocesales no específicamente incardina-
das en la función de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» que contribuyan a la
protección jurídica de los derechos de los ciudadanos.
La reserva de la potestad jurisdiccional a jueces y magistrados integran-
tes del poder judicial, no excluye, de ningún modo, que la ciudadanía, e inclu-
so los poderes públicos, busquen medidas e instrumentos autocompositivos
para la solución de sus conflictos, principalmente atendiendo, como consagra
el Texto Constitucional y el TC, a que «todos los poderes del Estados derivan
del pueblo español» (art. 1.2 de la CE), lo que refuerza la legitimación social e
institucional para la utilización de medidas autocompositivas para resolución
de conflictos, debiendo los jueces y tribunales, no solo resolver en un tiempo
adecuado y razonable, mediante una decisión motivada, sino atender a las de-
mandas de las partes para llegar a un leal compromiso de solución, indicando
a las mismas la posibilidad que le brinda, como ahora veremos, el artículo 77
de la LJCA.
Pero si los jueces y tribunales, en su potestad jurisdiccional se halla im-
bricada la proactividad de señalar a las partes una mejor forma de solucionar
el conflicto, pues ellos pueden resolver la disputa de intereses que se le presen-
ta, aunque no solventar el problema, la Administración, en su faceta de garan-
te y servidor del interés público, debe actuar atendiendo y sosteniendo dicho
fin. El paso a la mediación, no debe ser un punto de llegada, sino un punto de
salida. La voluntad y el espíritu que debe llevar a la autoridad pública a la me-
diación, no debe ser el de calibrar «qué se va a perder», sino el de valorar y
ponderar «como satisfacer mejor el interés público», auspiciada, ambas accio-
nes, por los principios de buena administración y lealtad institucional. El valor
superior del ordenamiento jurídico, la Justicia, no solo es un valor axiológico
para la Administración de justicia, sino para todos los agentes creadores del
derecho, y por tanto, también para la Administración pública. La posibilidad
de llegar a la mediación debe ser por la voluntad pública de resolver, en un
plano de consenso mutuo y de dialogo, de la forma más democrática posible,
conflictos donde las partes posean la voluntad mutua de que el fin propuesto
sea que todas las partes salgan más ganando que perdiendo en sus respectivos
derechos.
Si la mirada institucional para llegar a la mediación, es el estrecho túnel
de una visión binocular mediante el cálculo probabilístico de perder en un
juicio jurisdiccional, entonces, no se tiene la voluntad de ir a una mediación,
ya que la consciencia publica no estará en acercar posturas para la satisfacción

225
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de un interés público compartido, sino en, simplemente, tener otro resorte más
para salir ganador en la afrenta de intereses
La admisión de esta figura jurídica, como mecanismo de solución de con-
flictos, ha dado lugar a que el CGPJ publique, a través de su pagina web, una
Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial, en el ámbito civil, fami-
liar, penal, laboral y contencioso-administrativo. La guía aduce distintas razo-
nes para la utilización de la mediación, entre otras la necesidad de pasar de una
«Justicia decisionista a una Justicia reparadora», donde las partes encuentren
(mecanismo autocompositivo), voluntariamente, un punto de llegada para la
solución de su conflicto, sin que ningún tercero, institucional o arbitral, pueda
imponer la resolución fuera de la aceptación voluntaria de las partes en hallar
ese punto de llegada, donde ambas consideren satisfechos sus respectivos de-
rechos a una reparación justa. La mediación se ha visto como una alternativa a
la re-solución institucionalizada del conflicto mediante la intervención estatal,
tanto en el ámbito administrativo como en el contencioso-administrativo. Nin-
gún tercero viene a re-solver, sino que son las partes, ayudadas por un tercero,
quienes solventan su problema. De hecho, en el plano del empleo público se
aducen solidas razones para utilizar dicho medio sin necesidad de judicializar
todo conflicto. Piénsese, en una impugnación de una provisión de puestos por
libre designación, en una reclamación de una categoría superior, en supuestos
de movilidad funcional o incluso en temas de acoso laboral. En el ámbito de lo
contencioso y lo que a este estudio atañe, la mediación puede ser utilizada para
dar cumplimiento a la máxima directriz constitucional de utilizar todos los
medios necesarios y con la intensidad legalmente posible para que la sentencia
se cumpla. La unión de voluntades para encontrar la mejor forma de ejecutar
una sentencia, que pueda ser considerada inejecutable, aduce solidas razones
para utilizar este mecanismo cuando la realidad material obstaculiza un cum-
plimiento inflexible de la sentencia, vid. STSJ Galicia el 8 de febrero de 2019
–incidente de ejecución de la sentencia 6937/1997–. El cumplimiento de la
sentencia no debe ser el apego a su texto, sino la querencia a sus razonamien-
tos resolutivos. La sentencia es, también, una pretensión de resolución de un
conflicto, pero con la peculiaridad de que porta el monopolio de la fuerza legal
para imponer a las partes la solución. Por eso, un juez resuelve pero puede no
solventar la contienda. En el ámbito del procedimiento administrativo, la base
legal para el uso de la mediación se ha encontrado en el artículo 86 de la
Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Pública. Y, en materia del recurso de alzada, en el ar-
tículo 112.2 del mismo cuerpo legal. Por su parte, en el ámbito de lo conten-
cioso-administrativo, la base legal para su utilización ha estado en el artículo 77

226
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

de la LJCA, con asentamiento en el artículo 19 de la LEC. El límite legal in-

franqueable para el acuerdo mediador es que éste no sea contrario al ordena-
miento jurídico, ni lesivo del interés público o de terceros, debiendo ser homo-
logado por la Autoridad judicial. En el concreto ámbito de la ejecución de
sentencias, la guía del CGPJ prevé la posibilidad de que la mediación se lleve
a cabo en el trámite de ejecución de sentencias, particularmente, en «las ejecu-
ciones de hacer» que nos mueve interpretarlo en el sentido de que solo cabe en
las obligaciones de hacer, lo que podría llevar a pensar que en las obligaciones
de pago no cabría la mediación. Sin embargo, rápidamente esta idea debe re-
chazarse al ver que las materias mediables que, expresamente se exponen, pue-
den ser la fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecios, compensa-
ciones o rescates, determinación de las reglas sobre las prestaciones en las
relaciones bilaterales, contratos de derecho publico y privado, convenios y re-
integro de subvenciones. En donde no cabe la mediación –dice la guía– es en
el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la per-
sona a los que se refiere el artículo 114 y siguientes de la LJCA. Tampoco, es
posible en materia electoral ni en aquella que se derive de un recurso conten-
cioso-administrativo contra disposiciones de carácter general. Sea como fuere,
y teniendo en cuenta que la guía del CGPJ regula el procedimiento a seguir, las
materias de mediación y, demás reglas a cumplir para el uso de esta figura al-
ternativa de solución de conflictos, su adecuada regulación reclama su inclu-
sión en una Ley que regle, uniformemente, esta figura y, permita el paso, de
verdad, de una Justicia distributiva institucionalizada a una Justicia conmuta-
tiva comunitaria.

3.13 MEDIDAS SUBJETIVAS DE COACCIÓN JUDICIAL. EL

«LEVANTAMIENTO DEL VELO» ORGANIZATIVO. MOMENTO
PROCESAL PARA ACREDITAR EL COMPORTAMIENTO
INTENCIONADO DE RESISTENCIA

Estudiado el incidente procesal de ejecución de sentencia, vamos a finali-

zar analizando, en este subapartado, los artículos 112 y 113 de la LJCA, que son
los que culminan esta fase ejecutiva en el orden contencioso-administrativo.
Como ya se ha indicado, el artículo 112 de la LJCA viene a establecer los me-
dios de coerción indirectos destinados a doblegar la voluntad personal de quien
se resiste a cumplir con el fallo. Y se dice claramente voluntad personal, por
cuanto que siempre que existe una resistencia subjetiva al cumplimiento de las
sentencias, lo que existe, realmente, es una voluntad consciente de no querer

227
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

cumplir con lo mandado judicialmente. Por ello, este tipo de medidas son de
carácter subjetivo, es decir, van dirigidas a aquellas personas que son responsa-
bles de cumplir el fallo. Como dice muy gráficamente Pérez del Blanco  333, hay
una suerte de «levantamiento del velo» de la organización administrativa para
saber quién es la persona o personas que se resisten a cumplir con la sentencia.
No debemos llevarnos a engaños. La Administración pública está consti-
tuida y organizada por personas físicas que ocupan distintos puestos con tareas
y responsabilidades distintas, y que intervienen, en el proceso de producción
administrativa, como distintas piezas o elementos de una gran cadena, donde
los eslabones se hallan entrelazados unos con otros. Cada eslabón tiene una
responsabilidad, y su función es esencial para que la siguiente «pieza» pueda
realizar su labor. En el momento en el que una de esas piezas frena su función
y deja de realizar su tarea, provoca una ralentización o una paralización de
todo el procedimiento administrativo. Por ello, la dificultad con la que se topa
estas medidas de coerción es la de identificar, en dicha cadena de eslabones,
quién es el responsable de la paralización.
Ya se manifestó, que en la práctica, la providencia judicial se dirige al res-
ponsable administrativo o incluso político de la institución pública, para que
lleve a término dicha resolución judicial. Sin embargo, debemos entender que
los responsables políticos no pueden dictar, por sí solos, actos administrativos
sin un procedimiento administrativo previo y, en muchas ocasiones, el problema
se concentra en esa fase. Por ello, es aconsejable, para evitar el juego de «quién
es quién», que, conjuntamente, con la notificación de la sentencia, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 103.1 de la LJCA, el Juzgador requiera, concre-
tamente, a la entidad pública los nombres, apellidos, cargos y puestos de trabajo
que ocupan los responsables de cumplir con la sentencia, sin tener que dejarlo
para un momento posterior o para un incidente de ejecución. Conociendo estos
extremos, el Juzgador podrá hacer uso de las medidas coercitivas del artículo 112
más fácilmente. Recordemos que el artículo 112 de la LJCA determina que:
«Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el
juez o tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias
para lograr la efectividad de lo mandado.
Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del
Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el
Juez o la Sala podrán:
a)  Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros
a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del

333 
Perez del Blanco, G., 2003, p. 222.

228
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución
del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que
hubiere lugar. A la imposición de estas multas les será aplicable lo previsto en el
artículo 48.
b)  Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsa-
bilidad penal que pudiera corresponder».

Una hermeneusis literal del precepto nos puede llevar a entender que, una
vez trascurrido los plazos previstos para el cumplimiento del fallo (2 o 3 me-
ses, si se trata de obligaciones de pago), el Juzgador, previa audiencia de las
partes, automáticamente, adoptará las citadas medidas. El momento temporal
de adopción de las medidas es muy importante, pues el Juzgador, a pesar de la
literalidad de la Ley, deberá hacer una sana ponderación de las circunstancias
concurrentes para determinar, si ha existido dejación, inactividad consciente o
intencionalidad clara en no ejecutar el fallo.
Estos aspectos, son precisamente los que deberán acreditarse en la audien-
cia contradictoria. Por ello, es importante tener en cuenta que dicha audiencia
previa no puede convertirse en un paralelo incidente de ejecución donde, en ese
momento, la Administración presente que le es imposible ejecutar la sentencia
pues, sí así fuera, debería haber abierto el adecuado incidente de ejecución
(art. 109 de la LJCA) y haber puesto en conocimiento del Juzgador las causas
legales o materiales que le imposibilitan para su cumplimiento (art. 105.2 de la
LJCA). La citación de las partes a esa audiencia, debe ceñirse a determinar si ha
existido o no una desatención pasiva, patente y manifiesta, en el cumplimiento
de la sentencia, y una vez acreditada, adoptar, singular e individualmente, las
medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado. Acreditada la res-
ponsabilidad (el comportamiento intencionado de resistencia), en la práctica
judicial, el Letrado de Justicia (antiguos Secretarios/as Judiciales), apercibirá al
individuo para que en un plazo escaso cumpla con lo fallado. Pasado el mismo,
y de nuevo puesto en conocimiento judicial por el ejecutante, el Juzgador podrá
imponer multas coercitivas y deducir testimonio por desobediencia judicial  334.

334 
Un claro ejemplo de lo que exponemos se encuentra en la sentencia de 17 de abril de 2009 del
TSJ de Cataluña, recurso 423/2008, en la que vino a ordenar: «debe indicarse ya de entrada que es mani-
fiesto y palpable una desatención ostensible y patente en la ejecución de la Sentencia firme de los autos de
primera instancia por parte de la Administración demandada y de la parte codemandada, en su momento,
titular de la licencia, lo que obliga a este tribunal a adoptar las siguientes medidas de ejecución que debe-
rán ser realizadas por el Juzgado «a quo» a la mayor brevedad posible:
1.  Cursar oficio con acuse de recibo a la Administración demandada para que, en el improrrogable
plazo de 5 días, haga constar en los autos de primera instancia, la autoridad o funcionario responsable de
la debida ejecución de la sentencia firme de autos, con apercibimiento, en caso contrario, de entender a
todos los efectos responsable de la ejecución al titular de la Alcaldía.

229
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Es dable tener en cuenta que dichas responsabilidades ya son personales,

por lo que el pago de las mismas recaerá sobre el propio patrimonio personal
del personal público responsable del cumplimiento  335. En ningún caso, estas

2.  Se fija un plazo de tres meses, desde la fecha de notificación de la presente Sentencia, para que
la Administración Municipal acredite en los autos de primera instancia, el agotamiento de la ejecutoria y
con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascen-
dientes a 100 € por día de demora en la ejecución en la primera semana posterior a los tres meses antes
citados, de 200 € por día de demora en la ejecución en la segunda semana posterior a los tres meses refe-
ridos, de 300 € por día de demora en la ejecución en la tercera semana posterior a esos tres meses y
de 500 € por día de demora en la ejecución en la cuarta semana posterior a esos tres meses. Extiéndase el
oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.
3.  Transcurrido ese plazo de tres meses y cuatro semanas sin constancia del agotamiento de la
ejecutoria en los autos seguidos en primera instancia se aperciba a la Administración Municipal que se
acordará la ejecución de la Sentencia firme de autos, a su cargo, mediante la Administración Autonómica
y por los servicios, autoridades, funcionarios o empresas o entidades que se designen, eso sí con las debi-
das garantías. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.
4.  Debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable una vez sea comunicado el mismo en
plazo o transcurrido el plazo al titular de la Alcaldía que la falta de cumplimiento de la ejecutoria de 2006
de autos en el plazo establecido de tres meses puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad
judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondien-
te para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. E igualmente debe apercibirse
a la autoridad o funcionario responsable que el transcurso de las posteriores cuatro semanas sin la debida
ejecución de la ejecutoria de autos igualmente puede ser considerado como nuevo delito de desobediencia
a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado
correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. A tales efectos
cúrsese el correspondiente oficio con acuse de recibo a la Administración y notifíquese personalmente
esos apercibimientos a la autoridad o funcionario responsable.
5.  Finalmente este tribunal apreciando una temeridad ostensible, acentuada y desconsiderada aun-
que sólo se contemple demora temporal en la falta de ejecución, tanto privada del titular de la licencia
como de la Administración Municipal, precisamente y en lo que ahora interesa en las actuaciones que han
dado lugar a la providencia de 27 de marzo de 2008 y al Auto de 19 de junio de 2008, procede condenar
en las costas tanto a esa Administración como a esa parte, por mitad, respecto a las causadas a la parte
actora en primera instancia».
335 
Queda perfectamente aclarado en este Auto dictado el 6 de febrero de 2014 del Juzgado de lo
contencioso-administrativo n.º 1 de Palma de Mallorca, en el recurso 49/2009, en el seno de un incidente
en ejecución de la sentencia, en el que vino a disponer:
«1.º).  El Ayuntamiento de Montuïri está obligado a presentar trimestralmente el cumplimiento de
sus obligaciones en los presentes autos para su control, en caso de incumplimiento de alguno de los plazos
los intereses se incrementarán en dos puntos de conformidad con el art. 106.3 LJCA.
2.º)  Requiérase a la Administración demandada, por medio de su representación en autos, para que
en el plazo de diez días proceda a la designación nominal de las autoridades y/o empleados públicos res-
ponsables de dar debido cumplimiento a lo ordenado, aportando los ingresos que el mismo percibe por
todos los conceptos a fin de determinar la multa coercitiva, entendiéndose en caso de no efectuarse tal
designación nominal que el responsable es el Alcalde del Ayuntamiento de Montuïri e imponiéndole una
multa coercitiva de 500 euros mensuales hasta el total y efectivo cumplimiento del fallo si no aporta en
dicho plazo los ingresos que el mismo percibe por todos los conceptos.
3.º)  Requiérase a la Administración ejecutada, para que en el plazo de diez días proceda a la desig-
nación nominal de las autoridades y/o empleados públicos que formen el Pleno, y en caso de variar, dado
que el plazo de cumplimiento es de 5 años, deberá igualmente notificar sus modificaciones a la mayor
brevedad posible, siendo apercibidos los nuevos miembros conforme al punto 4.º
4.º)  Expídase oficio, al que se adjuntará testimonio de este Auto, para que el Secretario Municipal
de Montuïri en el próximo Pleno municipal dé lectura del mismo a todo el Consistorio y aperciba al Alcal-
de y a todos los Concejales de la obligación que tienen de cumplimiento del mismo, apercibiéndoles que

230
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

responsabilidades podrán derivarse a la Administración para que sea ésta a

través de sus caudales públicos la que pague. Si fuera así, nos podríamos en-
contrar con un delito de malversación de caudales públicos.
Finalmente, y en relación a lo regulado en el artículo 113 de la LJCA, el
precepto asienta la posibilidad de ejecutar forzosamente el cumplimiento de
un acuerdo judicial que haya permitido una terminación anormal del proceso
de acuerdo con el artículo 77.3. En estos supuestos, transcurrido el plazo pre-
visto, o el plazo de dos meses, previo requerimiento del ejecutante, se podrá
solicitar la ejecución forzosa de lo transaccionado o pactado.

3.14 ESPECIAL ESTUDIO DE LOS ARTÍCULOS 110 Y 111 DE LA

LJCA. PRESUPUESTOS OBJETIVOS Y CONDICIONANTES
PARA LA EXTENSIÓN SUBJETIVA DE LOS EFECTOS DE UNA
SENTENCIA FAVORABLE EN MATERIA DE PERSONAL

3.14.1  A
 ntecedentes normativos y jurisprudenciales. Principios
informadores

Es una cuestión pacíficamente admitida, el que una de las principales

novedades de la LJCA de 1998 fue la de introducir el artículo 110, así como
también el artículo 111, aunque configurándose éste último como un sucedá-
neo de aquel. Nos encontramos con una clara materialización de los princi-
pios generales de igualdad en la aplicación del Derecho (no solo de la Ley),
de seguridad jurídica y unidad doctrinal, así como también, de economía y
eficacia procesal. Su principal novedad fue la de poder extender los efectos de
las sentencias (estimatorias) en materia de personal y en materia tributaria  336,
reconocedoras de derechos y situaciones jurídicas individualizadas, a otras
personas que no fueron parte en el proceso judicial. El Legislador contencio-
so-administrativo entendió, no sólo que era una necesidad procesal, evitando
la repetición de procesos que sustanciaban conflictos esencialmente iguales

de no hacerlo podrán imponérseles multas coercitivas sobre sus patrimonios y que podrían incurrir incluso
en responsabilidad penal, deduciéndose los oportunos testimonios para remitirlos al Juzgado Decano de
Palma para depurar las responsabilidades por un presunto delito de desobediencia a la Autoridad. Por ello
se requiere al Sr. Secretario de Montuïri para que, en auxilio de la Justicia, de lectura y aperciba de todo
ello al Consistorio, y a su Pleno, y de no hacerlo podrá incurrir en las mismas responsabilidades».
336 
Ahora también, cabe solicitar la extensión de los efectos a los supuestos relativos a la unidad de
mercado, modificación legislativa producida por la disposición final primera de Ley 20/2013, de 9 de di-
ciembre, de garantía de la unidad de mercado. En el estudio que vamos a proceder del precepto nos ceñi-
remos exclusivamente a materia de personal.

231
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

en hechos y fundamentos, sino que constituía una clara garantía en la aplica-

ción igualitaria y simétrica del Derecho, especificada en resoluciones judicia-
les de las que podían beneficiarse otras personas que se encontraban en la
misma situación de conflicto. Criterios de Justicia legal, exigían una positiva-
ción en ese aspecto, y el Legislador de 1998, así lo hizo, acabando con «la
titubeante»  337 respuesta que a ello estaba dando el TS  338 de acuerdo con la
Ley del 1956.
Con la anterior Ley de jurisdicción, la extensión de los efectos de las
sentencias encontraba un límite insoslayable que era el artículo 86, que cir-
cunscribía a aquellos, únicamente, a los que habían sido parte en el proceso
judicial. Sin embargo, esta limitación encontraba una quiebra en el artículo 86.2
para los casos en los que se anulaban actos o disposiciones generales, pues los
efectos de la anulación se extendían a todas las personas afectadas por estos
actos y disposiciones.
Lo expuesto abrió un gran debate (tanto a nivel doctrinal como jurispru-
dencial) debido a la confusión entre los límites de la cosa juzgada y los efectos
jurídico-materiales de las anulaciones  339. Así, como expone Rosende Villar  340,
existían dos corrientes doctrinales enfrentadas, basadas en el texto literal del
art. 86.2 de la antigua Ley: por un lado, los defensores de la extensión de la
cosa juzgada por disposición legal y, por otro, los partidarios de la limitación
de la eficacia jurídico material de aquellas sentencias que constituían situacio-
nes jurídicas individualizadas.
El TS, por su parte, llevó a cabo una interpretación restrictiva  341 de dicho
precepto, basándose en los efectos de la cosa juzgada o del acto consentido y
firme, impidiendo la extensión de los efectos de sentencias que, a pesar de
anular un acto o disposición, reconocía situaciones jurídicas individualizadas.

337 
La expresión es de López Benítez, M., 1998, REDA, p. 781. El autor hace un interesante co-
mentario a los artículos que estamos analizando.
338 
Se debe hacer especial referencia a la sentencia del TS de 12 de abril de 2010, rec. 2789/2009,
que lleva a cabo un exhaustivo análisis del proceso de evolución jurisprudencial sobre el artículo 110 de
la LJCA, en relación a la regulación que existía en la LJCA de 1956, evocando como un hito de especial
importancia para el reconocimiento en la extensión de los efectos de las sentencias más allá de las par-
tes, permitiendo, incluso, que el reconocimiento y efectividad de situaciones jurídicas iguales de terce-
ros se lleve a cabo en la fase de ejecución de sentencia, el Auto del TS, Sala 5.ª, de 29 noviembre
de 1985.
339 
De la Oliva, en la interpretacion dada al articulo 86 de la LJCA, entendía que, en principio, los
efectos de la cosa juzgada material no podían extenderse a aquellos que no fueron parte en el proceso. Vid:
De la Oliva, S., 1991, p. 196.
340 
Rosende Villar, C., 2002, p. 118.
341 
Toledo Jaudenes, J., 1986, RAP, p. 249; García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez,
T. R., 1995, p. 639.

232
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

Con este enclave, casi sin salida, es con el que quiso acabar el Legislador de
1998, por ello, en su Exposición de Motivos, hace saber que:
«Dos novedades importantes completan este capítulo de la Ley. La primera
se refiere a la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme en mate-
ria de personal y en materia tributaria a personas distintas de las partes que se
encuentren en situación idéntica. Aun regulada con la necesaria cautela, la aper-
tura puede ahorrar la reiteración de múltiples procesos innecesarios contra los
llamados actos en masa» (la cursiva es nuestra).

La LJCA de 1998 abre así, con cierta timidez  342 y con la imprescindible

cautela, un incidente en trámite de ejecución de sentencia de carácter declara-
tivo  343.
El antecedente  344 más claro de este viraje legal, lo encontramos en el
Auto del TS de 29 de noviembre de 1985, donde el propio Alto Tribunal per-
mitió la extensión subjetiva de los efectos de una sentencia que reconocía una
situación jurídica individualizada a favor de quienes no habían sido parte en
el proceso, obviándoles la necesidad de tener que acudir previamente a la vía
administrativa. Sin embargo, esta nueva posición del TS, aunque fue bien
acogida por la doctrina, tuvo claros detractores  345 que consideraban que esta
forma de actuar soslayaba los principios de audiencia, oportunidad, prueba e
intervención de la propia Administración demandada, todos ellos ligados al
artículo 24 de la CE. El Tribunal Supremo inició una rectificación de la doc-
trina, que ya había iniciado realmente a partir de 1991 y que tuvo como cul-
men la sentencia de 29 de febrero de 1996, en la que vino a manifestar, clara-
mente, que:
«La eficacia material de las sentencias alcanza, por principio, únicamente a
quienes son parte en el proceso. En lo contencioso-administrativo, las sentencias
anulatorias de disposiciones generales y actos administrativos tienen, no obstan-
te, una fuerza expansiva, que se apoya en la dicción literal del artículo 86.2 de la
LJCA, cuando dispone que no sólo producirán efectos entre las partes, sino tam-
bién entre las personas afectadas por los mismos. Esta excepción se justifica por-
que carece de sentido que, declarada la nulidad de una disposición o un acto ad-
ministrativo en virtud de sentencia firme, se ejerza una nueva pretensión
anulatoria por un tercero, cuando el acto que se trata de impugnar ha desapareci-
do de la realidad jurídica. Sin embargo, atendiendo al expresado tenor literal del

342 
López Benítez, M., 1998, p. 783.
343 
Como propuso De la Oliva, A., 1993, p. 152.
344 
Para un estudio más pormenorizado sobre los antecedentes del precepto que analizamos puede
verse: Domínguez Barragán, M. L., 2019, Estudios de Deusto, p. 235-261.
345 
López Benítez, M., 1998, p. 783,

233
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

artículo 86.2 LJCA, es claro que se refiere únicamente a la sentencia que contiene
un pronunciamiento de anulación –artículos 41 y 84 a) de la LJCA– y a las con-
secuencias que indefectiblemente deriven de él para una Administración Pública
sometida al principio de legalidad ( artículo 103.1 CE), sin hacer referencia a los
pronunciamientos que acogen alguna de las pretensiones de plena jurisdicción a
que se refiere el artículo 42 de la LJCA –supuesto que contempla el artículo 84,
apartados b) y c) de la LJCA– reconociéndose en favor del actor o actores una
situación jurídica individualizada.
El tenor literal del artículo 86.2 de la LJCA –única norma que en la Ley
jurisdiccional contempla y ampara los casos que se examinan– no puede ser po-
tenciado por la vía de una interpretación expansiva ya que institucionalmente la
eficacia “ultra partes” de una sentencia no ofrece dudas cuando la misma estima
una pretensión de anulación en cuanto que, anulado el acto o disposición recurri-
dos, desaparecen todas sus consecuencias jurídicas cualquiera que fuere la perso-
na afectada, aunque ésta no haya sido parte en el proceso, pero no reviste la
misma claridad cuando se reconoce una situación jurídica individualizada, dado
el carácter personal de este pronunciamiento, que sólo es posible cuando se ha
llegado a él con las garantías que comporta un auténtico proceso».

El avance, por tanto, del artículo 110 de la LJCA con estos precedentes
jurisprudenciales, es evidente, y aún más, si tenemos en cuenta las reformas  346
que se han producido sobre dicho artículo, posiblemente la más importante
sería la operada por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgáni-
ca 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, lo que no impli-
ca, como luego veremos, que la jurisprudencia haya realizado una interpreta-
ción extensiva o, al menos, flexible de dicho precepto.
Expuesto sus antecedentes, estamos en disposición de afirmar que la pre-
visión legal es clara: hacer extensivo los efectos de una sentencia estimatoria
contencioso-administrativa, en un incidente de ejecución, a quienes no fueron
partes en el proceso, siempre que se trate de materias de índole tributaria, de
personal o de unidad de mercado, cuando exista identidad en las situaciones
jurídicas individuales.
Aunque los artículos 110 y 111 regulan supuestos de extensión de los
efectos de sentencias estimatorias, la diferencia entre los mismos se circuns-

346 
El precepto ha sido modificado por la disposición adicional 14.8 de la Ley Orgánica 19/2003,
de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ que, entre otras cuestiones importantes, suprimió la ne-
cesidad de tener que acudir previamente a la vía administrativa para poder solicitar judicialmente la exten-
sión de los efectos y determinó como condicionante el no poder acudir a dicho incidente cuando se tratarán
de actos firmes y consentidos. Con posterioridad, fue modificado el apartado 4 por el art.  14.49 de la
Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial, dándole protagonismo en la tramitación del incidente a los ahora llamados Letrados de
Justicia. La última modificación del artículo se ha producido en su apartado 1, por virtud de la disposición
final 1.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que ha ampliado las
materias sobre las que se puede solicitar la extensión de los efectos de las sentencias favorables.

234
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

cribe a que el primero de ellos puede ser activado por quienes no han sido
parte en el proceso, mientras que el segundo solo puede ser utilizado por quie-
nes son ya litigantes en otro proceso, pero han visto suspendidos sus recursos
a causa de lo regulado en el apartado segundo del artículo 37 de la LJCA  347,
abriéndoles la posibilidad, una vez recaída sentencia firme, de que soliciten la
extensión de los efectos de la misma. En ambos supuestos debemos encontrar-
nos con lo que se ha denominado acto en masa  348, que son aquellos actos que,
no solo tienen como destinatarios a una pluralidad de personas (físicas o jurí-
dicas), sino que permiten multiplicar, colectivamente, una situación jurídica
singular, debido a que el estatus jurídico resultante de la aplicación del acto es
el mismo. Es decir, que no solo exista identidad en el punto de salida para la
aplicación del Derecho (supuesto de hecho), sino que también la posee en el
punto de llegada (efectos jurídicos equiparables). Estamos ante la eficacia del
principio de igualdad  349, en la respuesta que el aplicador institucional del De-

347 
Dispone el artículo 37 de la LJCA: «1.  Interpuestos varios recursos contencioso-administrativos
con ocasión de actos, disposiciones o actuaciones en los que concurra alguna de las circunstancias señala-
das en el artículo 34, el órgano jurisdiccional podrá en cualquier momento procesal, previa audiencia de
las partes por plazo común de cinco días, acordar la acumulación de oficio o a instancia de alguna de ellas.
2.  Cuando ante un Juez o Tribunal estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idéntico objeto, el
órgano jurisdiccional, si no se hubiesen acumulado, deberá tramitar uno o varios con carácter preferente
previa audiencia de las partes por plazo común de cinco días, suspendiendo el curso de los demás hasta
que se dicte sentencia en los primeros. 3.  Una vez firme, el Secretario judicial llevará testimonio de la
sentencia a los recursos suspendidos y la notificará a los recurrentes afectados por la suspensión a fin de
que en el plazo de cinco días puedan interesar la extensión de sus efectos en los términos previstos en el
artículo 111, la continuación del procedimiento o bien desistir del recurso».
348 
No debemos obviar que esta afirmación debe ser matizada, pues el TS, en sentencia de 23 de di-
ciembre de 2009, rec. 6766/2005, manifestó que: «(...) el texto del artículo 110 LJCA, no incluye la exi-
gencia de que se trate de «actos masa», pues el criterio o presupuesto básico que dicho precepto establece
para la extensión es el de la identidad de situaciones jurídicas que deban ser objeto de comparación. Lo
cual significa que la extensión habrá de acordarse siempre que sea de apreciar esa identidad y con inde-
pendencia de que las situaciones que deban compararse a esos efectos tengan o no su origen en actuacio-
nes administrativas que por su reiteración o frecuencia merezcan esa calificación de haber sido dictadas
como «actos masa». Y, nos lleva a una conclusión contraria la referencia que la exposición de motivos de
la LJCA, efectivamente hace, a los «denominados actos en masa « porque, al no haber sido trasladada al
texto normativo, debe entenderse que se utiliza con una finalidad meramente ejemplificativa, es decir, para
poner de manifiesto el caso más típico de identidad, pero no el único». En la práctica habitual, sin embar-
go, la tendencia judicial es la contraria. Se busca que el acto sea plúrimo, esto es, de destinatarios diversos,
pero identificados.
349 
El TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el artículo 110 de la LJCA en relación con los
artículos 14 y 24 de la CE. Al respecto, es ilustrativa la sentencia 146/2005, de 6 de junio, que vino a decir:
«(...) el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las
precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido
resueltos de forma contradictoria. Los supuestos de hecho enjuiciados deben ser, así pues, sustancialmen-
te iguales, pues solo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada
para uno deba ser igual a la del otro.
b)  La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de la “referencia a otro” exigi-
ble en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo
mismo.

235
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

recho debe dar antes situaciones jurídicas idénticas; pero también, ante el prin-
cipio de seguridad jurídica, que se conecta con la garantía a una tutela judicial
efectiva. Este marco constituye el basamento del artículo 110 de la LJCA.
El artículo 110 de la LJCA de 1998, recogía, en fin, una antigua reivindi-
cación doctrinal que reclamaba la extensión de la eficacia de las sentencias
contenciosa-administrativas a otros supuestos de hechos similares, cuando
aquellas reconocían situaciones jurídicas individualizadas sin tener que pasar,
de nuevo, por un tortuoso  350 procedimiento administrativo previo.
Las materias seleccionadas para poder llevar a cabo la extensión de los
efectos aunque limitadas, pues se criticó el por qué no se había introducido
en materia de expropiación forzosa, no cabe duda de que constituyen los
supuestos donde más se producen los llamados actos-masa. Puede pensarse,
en este sentido, supuestos como anulación de exámenes de procesos selecti-
vos, ofertas de empleo público, anulación de determinados baremos de pun-
tuación, reconocimiento de un determinado nivel en el complemento de des-
tino, o de una determinada cantidad salarial en el complemento específico, y
un largo etc.

3.14.2  Hermeneusis del precepto legal. Contenido legal y presupuestos

Identificadas las materias sobre las que se puede solicitar la extensión de

los efectos, procederemos, ahora, al análisis interpretativo del artículo 110 de
la LJCA, haciéndolo de la mano de la más recientes jurisprudencia legal. En
primer lugar, debemos decir, como premisa básica, que para activar el ar-
tículo  110 de la LJCA, es necesario: i) una sentencia estimatoria firme (no
cabe, pues, en las sentencias definitivas), ii) recaída sobre materia de personal,

c)  La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de la Sala, sino también
de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada
suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en aplicación de la Ley.
d)  La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizados el cambio de criterio,
bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplica-
tivo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual
desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho a
la igualdad en aplicación de la Ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3
CE), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus
decisiones, adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada
de dicha separación, que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y
general de la norma aplicable y no a un respuesta singularizada ad personam».
350 
Font i Llovet, T., 1999, REDA, p. 174.

236
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

tributaria o de unidad de mercado; iii) y, que se reconozca una situación jurí-

dica individualizada o la existencia de un derecho subjetivo ejercitable.
El precepto legal se refiere a «personal al servicio de la Administración
Pública». Esta amplia mención al personal público, nos debe permitir entender
que en la misma quedan incluidos los tres grandes bloques en los que se puede
dividir la misma, a saber: a) acceso y extinción de la relación estatutaria o labo-
ral; b) organización, gestión y carrera administrativa o profesional; y c) retribu-
ción económica. Igualmente, el precepto se refiere al «personal» al servicio de
la Administración pública. Ello nos lleva a interpretar, también, que podrán
solicitar la extensión de los efectos, tanto personal estatutario (de carrera, inte-
rino o eventual), como personal laboral, que se hallen al servicio de la Adminis-
tración pública. Más problemas, se estima, puede conllevar la interpretación del
complemento del nombre «de la Administración Pública», y ello por cuanto,
como sabemos, Administración pública es un concepto más delimitado que
Sector Público, y desde luego, más amplio que el de Administración Institucio-
nal. La jurisprudencia no se ha pronunciado sobre este aspecto, pero debemos
preguntarnos si un funcionario de una Universidad Pública, que a los efectos de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre  351, no es Administración Pública sino Institu-
cional, podría solicitar la extensión de los efectos de una sentencia que le fuera
favorable. Teniendo en cuenta que se trata de un precepto (el art.  110 de la
LJCA), que lo que pretende materialmente, en esencia, es salvaguardar el prin-
cipio fundamental de la igualdad en la aplicación del Derecho, una interpreta-
ción adecuada conforme al mismo, podría ser favorable a entender que donde la
LJCA dice «Administración Pública», está queriendo decir «Sector Público»,
de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
Especificada la premisa material, debemos analizar los presupuestos ob-
jetivos del precitado artículo.
El primer presupuesto, es de carácter procedimental y competencial, y ha
sido interpretado por la jurisprudencia, dejando claro que se trata de un trámi-
te incidental, donde se discute la pretensión de extensión de los efectos. Así, lo
dispuso el TS en sentencia de 26 de octubre de 2007  352 y Autos de 23 de no-

351 
De acuerdo con el artículo 2.2.c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público, las Universidades son Administración Institucional pero no Administración Pública. Ésta
se encuentra integrada por la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunida-
des Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y
entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2 del artículo 2, es decir, organismos
autónomos o entidades públicas empresariales.
352 
STS 26/2009, rec. 566/2006; AATS de 9 de enero, 18 de octubre y 23 de noviembre de 2006,
recursos de casación 6327/1999, 5795/2000 y1982/2000, y 21 de febrero de 2007, recurso de casación
n.º 970/2000.

237
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

viembre de 2006 y febrero de 2007, manifestando, además, quién tenía la com-

petencia funcional para su resolución:
«la extensión de los efectos de sentencia se configura por la LJCA como un
incidente dentro de la ejecución de sentencias y por ello, la competencia para su
conocimiento debe atribuirse al Tribunal al que haya conocido del asunto en pri-
mera o única instancia».

El segundo presupuesto necesario para su aplicación es de carácter sub-

jetivo, y se refiere a quién puede plantear el incidente. El TS determinó que
gozaban de legitimación activa  353:
«... (aquellas) personas distintas de las partes que se encuentran en idéntica
situación».

El TS, en la interpretación de dicho presupuesto, ha llevado una evolu-

ción de su propia hermeneusis a resultados más garantistas. Así puede decirse,
que en un primer momento, el TS partió de una interpretación restrictiva  354 del
precepto, viniendo a decir que:
«el artículo 110.1 a) de la Ley 29/98, es terminante a este respecto y exige
que sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino idénticas las
situaciones respecto de las que se pretende la extensión de efectos de la senten-
cia. Por tanto, es preciso operar con extremo cuidado a la hora de comprobar si
existe o no esa identidad y tal requisito debe entenderse en sentido sustancial» (la
cursiva es nuestra).

Sin embargo en la actualidad, y tras la reforma operada por la LO 19/2003,

y basándose en una consideración más pro administrado, en sentencia de 19 de
diciembre de 2018  355, el TS manifestó lo siguiente:
«Es verdad que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el legislador
quiere que exista identidad y no parecido o semejanza. Ahora bien, esa misma
jurisprudencia ha considerado que la identidad se refiere a la posición jurídica,
es decir que tiene un carácter sustancial, de manera que no se ve excluida por
aspectos accidentales, como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general,
aquellos otros factores que no inciden en dicha posición» (la cursiva es nuestra).

En definitiva, y con la jurisprudencia actual, por identidad sustancial de-

bemos entender que las posiciones o regímenes jurídicos entre el que ha obte-
nido la sentencia firme y el que pretende la extensión de los efectos, deben

353 
STS 19/07/2007, rec. 549/2003.
354 
STS 03/06/2009, rec. 7326/2005.
355 
STS 19/12/2018, rec. 1363/2016. En la misma línea, STS 24/01/2019, rec. 1826/2018.

238
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

guardar una relación de igualdad o simetría sustancial o esencial y no mera-

mente formal o accidental, de la tal forma que, la ratio petitum de la demanda,
que aquel eventualmente podría haber interpuesto, hubiera llevado al Tribunal
a la misma decisión judicial que dictó.
El tercer presupuesto exigido por el artículo 110 de la LJCA es de carác-
ter territorial, y viene a determinar que el Juez que conozca de la pretensión
extensiva debe ser, por razón de la competencia territorial, el mismo que dictó
la sentencia.
Este presupuesto ha sido criticado por la doctrina  356, no obstante, el TS
en sentencia de 15 de octubre de 2010, rec. 502/2006, ha venido a especificar
que:
«Se persigue adecuar la extensión de los efectos, que no es sino un inciden-
te de ejecución de sentencia a la misma competencia territorial que tiene el juez
que la dicta, a fin de que el órgano judicial no pueda, por el cauce de la extensión
de los efectos, conocer de asuntos para los que no tendría competencia territorial
en un recurso contencioso-administrativo».

El último presupuesto exigido por el precepto que se analiza, puede ser

definido como un presupuesto de naturaleza temporal, y se refiere a la necesi-
dad de que la extensión de los efectos de la sentencia se solicite en el plazo de
un año, desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proce-
so. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo
se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.
Para concluir, diremos que el TS ha interpretado el precepto considerando que
debe entenderse, desde la última notificación de la sentencia a cualquiera de
las partes y no, desde la notificación del Auto declarando la firmeza de aquella.
En este sentido, el Alto Tribunal estatal, en sentencia de 27 de noviembre
de 2013  357, argumentando un cambio jurisprudencial en relación a la interpre-
tación que se le había dado al artículo 110.2 de la LJCA, antes de la reforma
operada por la LO 9/2013, que exigía dirigirse previamente a la Administra-
ción, determinó que:
«Se debe añadir, no obstante, que no es posible admitir que el plazo del año
para deducir la solicitud controvertida pueda computarse a partir de la fecha de
notificación del Auto de 19 de febrero de 2003, estimatorio de la ejecución insta-
da por el actor en el procedimiento del que dimana la extensión de efectos aquí
enjuiciada, y ello como consecuencia de que el repetido plazo viene establecido
en el artículo 110.1. c) de la Ley jurisdiccional, tanto en su redacción originaria

356 
López Benítez, M., 1998, p. 787.
357 
STS 27/11/2013, rec. 5536/2011.

239
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

como en la actualmente vigente, en relación con la fecha de la última notificación

de la propia sentencia a quienes fueron parte en el proceso, con la única salve-
dad de que se hubiere interpuesto recurso de interés de ley o de revisión, en cuyos
supuestos se contará desde la última notificación de la resolución que les ponga
fin. De modo que, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, la existen-
cia de uno o varios incidentes de ejecución de la sentencia cuya extensión de
efectos se postula no reabre un nuevo término para su solicitud, al margen de la
posible repercusión que tales incidentes pudieran tener en relación con hipotéti-
cas extensiones de efectos en curso y debidamente formuladas en su día» (la
cursiva es nuestra).

3.14.3  Trámite procesal. Límites y condicionantes para la extensión de

los efectos

Estudiados los cuatro presupuestos previos para la activación de la exten-

sión de los efectos de las sentencias estimatorias, abordaremos su trámite pro-
cesal. En relación a la tramitación del incidente, el artículo 110 de la LJCA
exige que la solicitud, que deberá estar constituida por escrito razonado y acom-
pañando de los documentos que acrediten la igualdad sustancial en las posicio-
nes jurídicas entre el peticionario y la parte a la que le haya favorecido la sen-
tencia, tendrá que dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente
que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los
efectos. Antes de resolver, en los veinte días siguientes a la presentación de la
solicitud, el Letrado de Justicia recabará de la Administración los antecedentes
que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad
de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el resultado  358 de esas actua-
ciones a las partes para que aleguen, por plazo común de cinco días, teniendo
incluso la Administración la obligación que emplazar a aquellas personas que
no habiendo promovido el incidente, puedan verse directamente afectados por
los efectos de la extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal re-
solverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación
jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate. Contra dicho
auto cabe recurso en los términos previstos en el artículo 80 de la LJCA.
Expuesto el trámite procesal del incidente, se abordarán los condicionan-
tes que limitan la propia aplicación del artículo 110. El primer condicionante,

358 
El precepto no fija plazo para la remisión del informe lo que deberá ser tenido en cuenta por el
Letrado de Justicia a fin de que, en la diligencia de ordenación, fije un plazo para la aportación del docu-
mento exigido.

240
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

que actúa como límite para la extensión de los efectos de la sentencia, deviene
de la institución de la cosa juzgada. El TS, en sentencia de 11 de abril de 2019,
en el recurso 1370, en un caso donde la Abogacía del Estado invocaba la exis-
tencia de cosa juzgada material, que impedía la extensión de los efectos de una
sentencia que reconocía a una empleada pública la retribución de las guardias
sanitarias por el valor de la hora ordinaria de trabajo, vino a especificar que:
«(...) Pero es que, además, entre el citado Auto de 21 de marzo de 2007 y el
ahora impugnado no concurren las identidades propias de la cosa juzgada mate-
rial. Esto es, la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. Téngase
en cuenta que el auto que se recurre extiende los efectos de la sentencia que reco-
noce el derecho a las diferencias retributivas entre la hora trabajada en la jornada
ordinaria y la correspondiente a las guardias. Mientras que el Auto de 2007 que
se trae a colación, además de tratarse de la denegación de efectos de otra senten-
cia, otro periodo temporal y otro marco jurídico de aplicación, lo cierto es que la
misma se refiere al derecho a la duración media del trabajo que no exceda de 48
horas semanales, incluidos los tiempos de guardia de presencia física (...)».

El segundo condicionante que impide la extensión de los efectos deriva

de que la doctrina argumental que pueda contener el fallo, sea contraria a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina asentada por los Tribuna-
les Superiores de Justicia. Debemos decir que el TS, sobre la interpretación de
esta limitación, ha dictado una interesante sentencia de fecha 23 de junio
de 2005  359. En ella, el nudo gordiano que tenía que resolver estribaba en si era
posible la extensión de los efectos de una sentencia dictada en base a una doc-
trina jurisprudencial consolidada que, con posterioridad, había sido modifica-
da (corregida), por el TS resolviendo un recurso de casación en interés de Ley.
En este caso, el TS vino a manifestar lo siguiente:
«Si la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1998 ha declarado como
doctrina legal que el funcionario jubilado por incapacidad permanente para el
servicio que se considere con derecho a la exención prevista y regulada en el
art. 9, apartado 1, letra c) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, según la redacción dada por el art.  14 de la
Ley 13/1996, debe instar de los órganos competentes del Ministerio de Economía
y hacienda, el reconocimiento, de conformidad con lo previsto en la Orden de la
Presidencia de Gobierno de 22 de noviembre de 1996, de que se halla «inhabili-
tado por completo para toda profesión u oficio», como presupuesto del derecho a
la exención de la pensión de jubilación por inutilidad o incapacidad permanente
para el servicio de los funcionarios de la Administración Pública, esta doctrina
legal cierra la posibilidad de extensión de los efectos de la sentencia de la Au-

359 
STS 23/06/2005, rec. 7407/2000.

241
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

diencia Nacional de 15 de septiembre de 1997 en aplicación de lo dispuesto en el

art. 100.7 de la Ley de la Jurisdicción, pues la sentencia dictada en un recurso de
casación en interés de la Ley, vincula a todos los Jueces y Tribunales inferiores
en grado de este orden jurisdiccional, por lo que los autos recurridos de la Au-
diencia Nacional no podían pronunciarse en forma distinta a como lo han hecho,
impidiendo la aplicación de una doctrina que ha sido desautorizada por esta Sala»
(la cursiva es nuestra).

A esta misma conclusión ha llegado el TS, cuando los actos o disposicio-

nes que dieron lugar a la sentencia estimatoria cuya extensión de los efectos se
pretende, han sido anulados con posterioridad  360.
El tercer y último condicionante que produciría la desestimación del in-
cidente, deriva de la propia conducta del solicitante, y se produce cuando se
aquieta procesalmente ante una resolución administrativa semejante a la com-
batida en juicio. De acuerdo con ello, no podrá pedirse la extensión de los
efectos de una sentencia favorable cuando se hubiera sido objeto de una reso-
lución administrativa (semejante a la que se combate judicialmente), y notifi-
cada personalmente, se hubiera dejado firme y consentida por no haber promo-
vido contra la misma recurso contencioso-administrativo. El TS, en
interpretación de esta limitación de la LJCA, ha sido tajante  361.
«Es principio fundamental que preside el recurso contencioso-administra-
tivo, nacido de una exigencia ineludible de seguridad jurídica, la imposibilidad
de recurrir contra actos consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y
forma y nada autoriza a entender que este principio básico del orden jurisdiccio-
nal contencioso-administrativo haya quedado sin efecto en el supuesto del ar-
tículo 110 de la citada Ley Jurisdiccional. El mencionado precepto tiene un am-
plio campo de aplicación para conseguir la extensión de los efectos de una
sentencia a funcionarios del mismo colectivo o grupo cuando no han consentido
un acto expreso que les exige una determinada conducta y se trata de restablecer
situaciones idénticas, evitando procesos innecesarios. Cuarto.–En suma, el ar-
tículo 110 de la Ley 29/ 98 no permite considerar que se encuentran en idéntica
situación jurídica los funcionarios que han recurrido en tiempo un acto adminis-
trativo expreso que les exigía determinada conducta y aquellos otros que lo han
consentido, al no impugnarlo en tiempo, por lo que existe infracción del ar-
tículo 110 de la Ley de la Jurisdicción y el motivo debe ser estimado» (la cursiva
es nuestra).

Ahora bien, no es menos cierto que el Alto Tribunal ha atemperado dicha

limitación cuando no se trataba de una resolución personal, sino de un acto

360 
STS 14/10/2015, rec. 2231/2014.
361 
STS 12/06/2007, rec. 4336/2005.

242
 CUESTIONES GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS...  ■

administrativo general que no se dirigía personalmente al solicitante sino a

una pluralidad de personas. En este sentido, en sentencia de 14 de diciembre
de 2018  362, el TS dispuso que:
«La excepción de acto consentido opone las exigencias de seguridad jurí-
dica a las de igualdad en la aplicación de la Ley. Si se aceptase en forma genéri-
ca la tesis restrictiva que propone el informe del CGPJ, y que comparte el Aboga-
do del Estado, esta última exigencia adquiriría una dimensión tal que también
haría escasamente operativa la aplicación de la extensión «ultra partes» de los
efectos de una sentencia que reconozca una situación jurídica individualizada. La
respuesta debe ser sin duda matizada (...). Para ello, basta atender al tenor literal
de la norma que, como reza el precepto, refiere su exigencia a los casos en los
que «para el interesado se hubiera dictado resolución que». Por ello entendemos
que cuando, como aquí acontece, no existe una resolución dictada, precisamente
para la interesada, por tratarse de actos administrativos con destinatario plural»
y no se produce un acto consentido y firme» (la cursiva es nuestra).

Y, recogiendo ese mismo argumento, en sentencia de 24 de enero

de 2019  363, el TS apostilla:
«(...) Criterio notoriamente reiterado como acredita el FJ 5.º de la STS de
esta Sala y Sección de 11 de mayo de 2015, casación 1996/2013 al afirmar que la
jurisprudencia ha interpretado el art. 110. 5. C) LJCA «en el sentido de que sola-
mente opera cuando el interesado hubiere impugnado en su momento la actua-
ción administrativa, fuere desestimada su reclamación y no acudiere a la vía ju-
risdiccional.» Es decir, cuando ha habido una resolución administrativa expresa
que, por no haber sido combatida en su momento, haya causado estado. Así se
dice en nuestras sentencias de 21 de noviembre de 2012; 28 de enero y 4 de fe-
brero de 2010; 5 y 25 de noviembre de 2009, entre otras» (la cursiva es nuestra).

Por tanto, debemos entender que el efecto del acto consentido y firme
debe ser matizado cuando no se trate de resoluciones administrativas que se
dirijan al interesado personalmente, es decir, cuando estemos ante actos admi-
nistrativos plúrimos, o incluso disposiciones o acuerdos en los que no haya una
notificación personal o individual.
Por último, el artículo 110.6 de la LJCA establece que mientras se esté
resolviendo un recurso de casación en interés de Ley  364 o un recurso de revi-
sión, el incidente quedará suspendido hasta la resolución de éstos.

362 
STS 14/12/2018, rec. 60013/2018.
363 
STS 24/01/2019, rec. 2519/2016.
364 
El recurso de casación en interés de Ley ha sido suprimido disposición final tercera de la Ley
Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ, por lo que habrá de entenderla referida al
nuevo recurso casación que introduce la referida ley orgánica.

243
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

En fin, la novedosa figura del artículo 110 de la LJCA, tiene la loable fi-
nalidad de hacer efectivo el principio de igualdad en la aplicación de la Ley,
garantizando, en última instancia, el derecho fundamental de tutela judicial
efectiva. El precepto se dirige, por un lado, a evitar resoluciones contradicto-
rias en situaciones que presentan una sustancial y objetiva identidad y, por
otro, a evitar procesos declarativos que pueden resultar innecesarios, porque
esa coincidencia de situaciones, que resulta necesaria, puede ser comprobada
en un acto procesal incidental. Sin embargo, también debemos considerar,
como ha expuesto el Tribunal Supremo, que la extensión de los efectos de una
sentencia es una medida que debe ser de aplicación restrictiva, y tomada con
cautelas, tanto porque así lo solicitaba ya la Exposición de Motivos de la LJCA
de 1998, como porque constituye una excepción al principio de exclusividad
de la producción de efectos de las sentencias judiciales a quienes han sido
parte en el propio proceso.

244
 CAPÍTULO CUARTO

PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON

EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

4.1  UNAS NECESARIAS CONSIDERACIONES PREVIAS

Se ha expuesto a lo largo de los capítulos anteriores los problemas gene-

rales que surgieron por razón de una jurisdicción que hasta bien entrado el si-
glo xx no encontró su potestad. La doctrina de entonces intentando una loable
labor de ver en el orden contencioso-administrativo un orden jurisdiccional
semejante al resto de sectores jurídicos de enjuiciamiento, intentaban minimi-
zar un aspecto esencial para la efectividad de la decisión judicial, como era el
ejecutar lo juzgado.
La Constitución de 1978 y la LJCA de 1998, junto con la LOPJ de 1985,
instauraron un sistema donde las sentencias dejaban de ser mera declaraciones
de intereses y donde la Administración quedaba desposeída del dominio de
tener la decisión de cumplir, sometiéndose plenamente, no solo a la Ley sino
al Derecho, y con ello a la fuerza vinculante de las sentencias. De esta forma,
la potestad jurisdiccional de lo contencioso-administrativo pudo encontrar ple-
namente al Derecho. La Jurisdicción contencioso-administrativa se hizo plena
con la LJCA de 1998; y cuando se adjetiva plena, quiere decirse que se recon-
figuró de manera integral y autosuficiente. La Administración quedó vinculada
positiva y negativamente a lo decido judicialmente, en el momento en el que el
hacer o no hacer público era objeto de revisión judicial.
Asentado con garantías suficientes el sistema judicial de ejecución de
sentencia contencioso-administrativas, los problemas de encaje jurídico entre
la realidad material y jurídica a la hora de ejecutar una decisión judicial, no
solo han surgido de la materia del urbanismo, sino también de la función pú-
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

blica. Y ello, por una razón más que evidente: en la potestad pública de autoor-
ganizarse, la fuerza de la discrecionalidad administrativa ha causado hegemo-
nía. La Administración, en base a una normativa segmentada, fraccionada y
poco realista, ha dado rienda suelta a aquella facultad legal, mostrando, prác-
ticamente a todos los niveles administrativos, que se ha conseguido lo contra-
rio: la desorganización de lo público ha sido la regla; la planificación, estrate-
gia y gestión de los recursos y del capital humano ha devenido como la
excepción.
Dicha regla de actuación administrativa choca, permanentemente, con la
normativa y con la jurisprudencia dictada en materia de función pública. Y ese
encontronazo se produce, prácticamente, en todos los sectores de esta materia
(oferta de empleo, acceso, provisión, organización, gestión, planificación, va-
loración y extinción de puestos de trabajo), pues en todos ellos, existen proble-
mas de coherencia normativa pero también de discrecionalidad administrativa,
a veces muy alejada de los intereses públicos a los que dicha actuación debe
estar sometida y justificada. Cuando ese torcimiento de la función pública es
declarado en sede judicial, queda otra fase más importante y difícil, si cabe
aún, que no es sino el dar exacto cumplimiento a una decisión judicial que a
veces se enfrenta con la propia realidad de la organización administrativa. La
dualidad entre laborales y funcionarios, se hace más patente y afloran todavía
más las fricciones de dos jurisdicciones encontradas que, inmediatamente,
buscan lo mismo: cumplir con la legalidad vigente, pero que, mediatamente,
no tienen la misma finalidad: frente al carácter tuitivo de la jurisdicción labo-
ral, que ve a la Administración como un empresario sometido a la ley laboral,
se levanta la jurisdicción contencioso-administrativa que contempla a la Admi-
nistración como un instrumento del poder ejecutivo para pretender salvaguar-
dar el interés público tutelado por la Ley.
Un difícil encaje en una misma organización pública, donde la doctrina
económica liberal del «Estado mínimo»  365 ha dominado el contexto de lo pú-
blico. Lo cierto y verdad, es que nuestra organización administrativa, y sobre
todo la perteneciente al sector local, se halla instituida o al menos así ha ido
evolucionando, para la prestación de servicios públicos (ya lo decía Leon Du-
guit  366: «las Administraciones han cambiado el objeto de su existencia, ya no
están para intervenir con imperium sino para participar en la sociedad median-
te la prestación servicios públicos»). Esa es su razón de ser. Esa es su esencia.
La sociedad demanda cada vez más servicios, más participación en lo público,

365 
Nozick, R., 1974, pp. 35,37,39,61,117,118,122,145; y principalmente, a partir de la 153.
366 
Duguit, L., 1996, p. 28.

246
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

especialmente en un momento en el que lo «privado» no ha estado a la altura

de las circunstancias económicas ni sociales, amén de no lograr hacerse con
las riendas de la creación de empleo, sobre todo el de calidad. Esa demanda
social de servicios públicos de calidad exige una búsqueda de profesionales
cualificados y capacitados, y ello comienza con una adecuada estrategia plani-
ficadora de la organización y de quién va a estar integrada en la misma. Si lo
que se buscan son intereses cortoplacistas, partidistas y/o electoralistas, las
Administraciones públicas serán un coladero de clientelismo servicial donde
se enfrentarán dos clases de empleados: los empleados públicos y los emplea-
dos que viven de lo público. Con este panorama, el funcionamiento adecuado
de la Administración salta por los aires, sobre todo cuando debe darse cumpli-
miento a decisiones judiciales, pretendiendo hacer encajar la decisión judicial
reflejada en sentencia con la decisión administrativa de seleccionar el tipo de
organización que interesa.
Y dicha problemática puede empezar, sobre todo para nuestro estudio,
con los obstáculos y choques que se producen entre la citada potestad de au-
toorganización administrativa y la potestad jurisdiccional, particularmente con
la herramienta con la que cuenta la organización pública para determinar las
condiciones y características de sus puestos de trabajo, esto es, con la ya refe-
rida RPT. Si bien la plantilla orgánica y su efecto presupuestario, puede permi-
tir una mayor reglamentación, no así las RPTs, donde la facultad de elección,
selección y organización de la Administración es amplia y extensa.
Decidido judicialmente que la RPT o una parte de ella es nula o no ajus-
tada a Derecho, no se trata solo de cambiar un documento sin más, sino de
articular una decisión que produce una disrupción en la propia organización,
afectando, por alcance ondular, al resto de unidades administrativas que estén
en coherencia con esa parte organizativa anulada.
Los gestores públicos se hallan en la encrucijada de cumplir con la sen-
tencia modificando la relación de puestos, pero al mismo tiempo deben dar
coherencia y encaje a la organización administrativa, consiguiendo su raciona-
lidad y coherencia funcional. Los puestos deben ser dependientes funcional-
mente y estar interconectados organizativamente. En la organización pública
no caben puestos de «libero». Todos ellos responden a los principios de racio-
nacionalidad, coherencia, funcionalidad, integración, interconexión y depen-
dencia. La armonización de los puestos de trabajo, de acuerdo con la decisión
judicial, se presentará como un reto para los operadores jurídicos de la entidad
pública.
Sin olvidar lo anterior, un problema nuclear que se presenta en materia de
empleo público y que afecta directamente a un valor superior del ordenamien-

247
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

to jurídico como es el de la Justicia, se produce cuando se anula un proceso

selectivo donde quedan perjudicados opositores que aprobaron y obtuvieron la
plaza en virtud de dicho proceso selectivo. La pregunta que debe hacerse es si
el órgano jurisdiccional, con base en dicho valor, puede exigir a la Administra-
ción el mantenimiento del empleado público en dicha plaza a pesar de la fuer-
za anulatoria ex tunc que conlleva la decisión judicial. Pero aún más, ¿cabe que
el órgano judicial determine que la Administración debe proceder a convocar
otro proceso selectivo para el que se requiere la creación de otra plaza ex novo?
La cuestión no es baladí. Si el tribunal sentenciador fija que la entidad
pública debe convocar otra plaza u otras plazas, acordando que el funcionario
que ya ha aprobado en virtud de unas oposiciones anuladas, debe permanecer
en la plaza que consiguió, aquel estará entrando de lleno en la actuación de
oportunidad política y administrativa que le está vetada, desbordando los lími-
tes de su potestad de jurisdicción y trasgrediendo el principio liberal de sepa-
ración de poderes.
No obstante lo anterior, nos daremos cuenta de que la Justicia legal fisca-
liza incluso las formas de provisión de puestos de trabajo, o lo que es lo mis-
mo, las formas que tiene el empleado público de «moverse» dentro de la orga-
nización pública, en el ejercicio legítimo de su derecho a la carrera
administrativa y a la promoción profesional. Los supuestos en los que la Justi-
cia legal reacciona más intensamente derivan de aquellos casos en los que el
sistema de provisión seleccionado es el de libre designación (libre elección),
donde la Administración basa su elección en un componente subjetivo impe-
netrable por la Jurisdicción. La vigilancia de no trufar la organización pública
de puestos de libre designación es responsabilidad de los interlocutores socia-
les, y su invalidez, de la decisión de los jueces y tribunales.
Ahora bien, es necesario preguntarse si es posible que, en fase de ejecu-
ción de sentencia, se pueda determinar el sistema de provisión correcto o ade-
cuado. La necesaria coherencia y conexión entre lo decidido y lo ejecutado ju-
dicialmente, pondrá en jaque si un sistema de provisión puede ser sustituido por
otro. Y es que, de nuevo, se choca con la discrecionalidad, como ámbito y mo-
tor de decisión administrativa, a salvo de penetración judicial, a excepción de
decisiones inmotivadas por un interés público o una utilidad social. Es decir,
decisiones que ya no son discrecionales sino arbitrarias, por no estar alumbra-
das por ese faro de dirección que debe suponer el inaprensible interés general o
público constitucionalmente tutelado, como bien señala el artículo 103.3 de la
CE, en contraposición a lo proscrito en el 9.3 de la misma Norma Fundamental.
Penetración judicial que se queda completamente varada frente a los su-
puestos, más particulares, de «discrecionalidad técnica», es decir, frente a una

248
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

decisión de oportunidad, pero ya no tomada en un ámbito de conveniencia

política o pública, sino adoptada con base en un criterio de conocimiento,
apreciación y entendimiento técnico, profesional o incluso científico. Si la de-
cisión pública es adoptada en base a un criterio técnico racional y razonable,
los tribunales quedarán vetados para entrar en el fondo de la decisión adopta-
da, solo pudiendo llevar a cabo un enjuiciamiento rasante sobre la razonabili-
dad lógica que ha llevado a dicha decisión. Es decir, solo podrá buscarse que
el sentido común haya causado imperio.
Las consideraciones previas expuestas nos sirven de pórtico y prólogo
para penetrar en el mundo del empleo público a través de los supuestos que
más litigiosidad y más problemática organizativa producen, especialmente
cuando se deben ejecutar las sentencias en un campo tan poco abonado para
ello como es la función pública.

4.2 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN MATERIA DE RELACIÓN DE

PUESTOS DE TRABAJO Y PLANTILLAS DE PERSONAL.
OBSTÁCULOS Y CHOQUES ENTRE LA POTESTAD DE
AUTOORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA POTESTAD
JURISDICCIONAL

4.2.1  B
 reve acercamiento a su origen y regulación legal. Conexión entre
RPT y plantilla de personal. Su labor en el contexto de la
organización

La estrategia y ordenación de los recursos humanos en las organizaciones

públicas se lleva a cabo, principalmente, a través de dos instrumentos distintos
pero que materialmente son la cara y la cruz de una misma realidad organiza-
tiva. Una realidad constituida por quienes prestan los servicios de forma per-
manente, cómo lo hacen y a qué coste. Estos dos instrumentos son las RPTs y
las plantillas de personal.
Se ha definido la RPT como «el documento que recoge de forma ordena-
da, sistemática y orgánica todos los puestos de trabajo que conforman la es-
tructura idónea de la organización pública, debiendo ser susceptibles de ser
atendidos por el personal existente»  367. Haciendo un mínimo pero necesario

367 
Chaves García, J. R., 2009, p. 35. Sobre la planificación estratégica del «capital humano» en
las organizaciones públicas no podemos dejar de citar a los tradicionales Planes de empleo, definidos en
el artículo 69 del TREBEP con carácter más generalista, como Planes de ordenación de recursos huma-
nos, en el que se incluyen el análisis y el estudio de las necesidad de personal nuevo, fijándose el perfil

249
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

repaso legal, el antecedente de las RPT’s se encuentra en las plantillas orgáni-

cas reguladas en el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, que obligaba a los
centros y dependencias de la Administración del Estado a formar sus corres-
pondientes plantillas de funcionarios, en las que debían relacionarse, debida-
mente clasificados, los puestos de trabajo  368. Con posterioridad, la RPT apare-
ció regulada a través del artículo 15 de la LMRFP. Esta Ley la concibió como
un mero listado de puestos de trabajo de la Administración del Estado en el
que debían figurar su denominación y características esenciales, sus retribu-
ciones complementarias y los requisitos exigidos para su desempeño, indicán-
dose que estos requisitos serían determinados por el Ministerio de la Presiden-
cia, a propuesta de los Ministerios correspondientes, debiendo especificarse
los puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservaban a
funcionarios públicos. La STC 99/1987, de 11 de junio, declaró la inconstitu-
cionalidad del referido artículo 15 de la LMRFP y, en concreto, la competencia
del Ministerio de la Presidencia para determinar qué puestos de trabajo debían
ser reservados a los funcionarios públicos.
Al año siguiente, la Ley 23/1988, de 28 de julio, introdujo una modifica-
ción sustancial en la redacción inicial del art.  15 LMRFP, calificando a las
RPT’s como «instrumento técnico» a través del cual se realizaba la ordenación
del personal fijándose que, con carácter general, los puestos de trabajo serían

del profesional necesitado; las previsiones de modificación de los puestos existentes, movilidad, carrera
administrativa profesional, así como incorporación de nuevo personal mediante la aprobación y la efec-
tiva ejecución de las OEPs. Ahora bien, se debe incidir en que la RPT, es un prius lógico en todo ello. La
relación de puestos o un instrumento similar fija el mapa propio de la organización y por tanto, constitu-
ye la base para el análisis de suficiencia y capacidad de la organización para prestar sus servicios de
forma efectiva. Por ello, no solo se trata de solo de un instrumento que pretende proyectar una organiza-
ción « a futuro» –aunque ya no sea un acto «ordenador, sino “ordenado” de lo existente en la organiza-
ción pública (STS 5 de febrero de 2014)– sino que se constituye como la herramienta que permite mate-
rializar el marco de directrices e intenciones que suele contener el Plan de ordenación de recursos
humanos. Todo pasa por la RPT, pues de lo contrario, la organización iría a ciegas. Como bien señala el
profesor Arroyo Yanes, los Planes de ordenación de recursos humanos venían a cubrir una asignatura
pendiente que padecían las Administraciones. Asignatura, a nuestro juicio, que 13 años después del
EBEP sigue sin aprobarse, y en ello tiene mucha culpa el que en las organizaciones –principalmente en
las locales– la existencia de una RPT o de un «catálogo de puestos» –su tradicional antecedente– sigue
siendo algo excepcional. Las EELL siguen queriendo organizarse a través del Anexo de personal, un
documento que acompaña a los documentos que conforman el presupuesto local y que nada tiene que ver
con la RPT. Lo peor de todo es que los órganos jurisdiccionales siguen admitiendo esta posibilidad,
puede verse la STSJ de Andalucía, de 17 de octubre de 2020, rec. 2743/2019, dictada en apelación en el
recurso contencioso-administrativo 181/2019 ante el JCA n.º 3 de Sevilla. Para los instrumentos de ges-
tión de los recursos humanos puede verse, particularmente, la obra del profesor citado: Arroyo Yanes,
L. M., 2016, pp. 31-47; 197-199; Igualmente, y semejante al criterio que mantenemos sobre la vincula-
ción directa entre RPT y plantilla orgánica, del mismo profesor: La carrera administrativa de los funcio-
narios públicos, Valencia, pp. 404-406, 1995.
368 
Seguimos el criterio de la ATS de 25/09/2014, rec. 726/2014.

250
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

desempeñados por funcionarios públicos. Si bien, el mismo precepto previó

una relación de supuestos, a modo de numerus clausus, en los que se admitía
la posibilidad de que fueran desempeñados por personal laboral.
Una nueva redacción del art.  15 de la LMRFP, llevada a cabo por la
Ley 62/2003, omitió la exigencia de que las RPTs indicaran las «característi-
cas esenciales» de los puestos. El precepto contiene una definición de la RPT
del siguiente tenor:
«Las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado son
el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de
acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el
desempeño de cada puesto (…)».

Su apartado b) vino a establecer que:

«Las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denomina-
ción, tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su
desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento
específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por
personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable
cuando sean desempeñados por personal laboral».

El art. 16 (derogado) de la LMRFP determinó su contenido:

«Las Comunidades Autónomas y la Administración local formarán tam-
bién la relación de los puestos de trabajo existentes en su organización, que debe-
rá incluir, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los pues-
tos, las retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos
exigidos para su desempeño. Estas relaciones de puestos serán públicas».

La Disposición final 1.ª de la LMRFP, ordenaba que:

«El Gobierno, por Real Decreto, establecerá el régimen de indemnización
a percibir por el personal contratado administrativo que, una vez realizada la
clasificación de puestos de trabajo, que se regula en la Disposición transitoria
sexta de esta Ley, no tenga plaza en las correspondientes plantillas».

Y, por último, la Disposición transitoria 6.ª de la LMRFP, señalaba:

«En el plazo de seis meses, a partir de la fecha de entrada en vigor de la
presente Ley, el Gobierno procederá a realizar la clasificación de las funciones
desempeñadas hasta ese momento por el personal contratado administrativamen-
te por la Administración del Estado. La clasificación determinará los puestos a
desempeñar, según los casos, por funcionarios públicos, por personal laboral y
por personal en régimen laboral temporal. De la citada clasificación podrá dedu-
cirse la ampliación o disminución, en su caso, de las plantillas de funcionarios

251
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

públicos o de personal laboral. 2 Todo el personal que haya prestado servicio

como contratado administrativo de colaboración temporal o como funcionario de
empleo interino podrá participar en las pruebas de acceso para cubrir las plazas
de nueva creación…».

En similares términos a la LMRFP, el artículo primero de la Orden de 2

de diciembre de 1988, dictada por el Ministerio de Relaciones con las Cortes
y de la Secretaría del Gobierno, reguló este instrumento disponiendo que:
«Las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado son
el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de
acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el
desempeño de cada puesto, así como sus características retributivas».

En la actualidad, el artículo 74 del TREBEP determina que:

«Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de
relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que
comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasifica-
ción profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sis-
temas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos
serán públicos».

En la legislación local, la LBRL, en su art. 90.2 se remite a la normativa

básica sobre función pública, al establecer que:
«Las Corporaciones locales formarán la relación de todos los puestos de
trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación
básica sobre función pública. Corresponde al Estado establecer las normas con
arreglo a las cuales hayan de confeccionarse las relaciones de puestos de trabajo,
la descripción de puestos de trabajo tipo y las condiciones requeridas para su
creación, así como las normas básicas de la carrera administrativa, especialmente
por lo que se refiere a la promoción de los funcionarios a niveles y grupos supe-
riores».

Por su parte, el art. 126.4 del RD 781/86, dispone que:

«Las relaciones de los puestos de trabajo, que tendrán en todo caso el con-
tenido previsto en la legislación básica sobre función pública, se confeccionarán
con arreglo a las normas previstas en el art. 90.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril».

Y su artículo 127, especifica:

«Una vez aprobada la plantilla y la Relación de Puestos de Trabajo, se re-
mitirá copia a la Administración del Estado y, en su caso, a la de la Comunidad
Autónoma respectiva, dentro del plazo de treinta días, sin perjuicio de su publi-

252
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

cación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia, junto con el resumen del

Presupuesto».

Por otra parte, y en relación a la plantilla orgánica, como documento

complementario a la RPT, el art. 14.3 de LMRFP fija que:
«Las plantillas de los diferentes Cuerpos y Escalas de la Administración
del Estado, así como las del personal laboral, serán las que resulten de los crédi-
tos establecidos en la Ley de Presupuestos ».

Igualmente, la Disposición final 1.ª de LMRFP manifiesta que:

«El Gobierno, por Real Decreto, establecerá el régimen de indemnización
a percibir por el personal contratado administrativo que, una vez realizada la
clasificación de puestos de trabajo, que se regula en la Disposición transitoria
sexta de esta Ley, no tenga plaza en las correspondientes plantillas».

Por último, la Disposición transitoria 6.ª de LMRFP ordena que:

«La clasificación determinará los puestos a desempeñar, según los casos,
por funcionarios públicos, por personal laboral y por personal en régimen laboral
temporal. De la citada clasificación podrá deducirse la ampliación o disminución,
en su caso, de las plantillas de funcionarios públicos o de personal laboral».

De nuevo, en el ámbito local, el art. 90 de la LBRL especifica que:

«Corresponde a cada Corporación Local aprobar anualmente, a través del
Presupuesto, la plantilla, que deberá comprender todos los puestos de trabajo
reservados a funcionarios, personal laboral y eventual».

Y, el art. 126.1 del RD 781/86:

«Las plantillas, que deberán comprender todos los puestos de trabajo debi-
damente clasificados reservados a funcionarios, personal laboral y eventual, se
aprobarán anualmente con ocasión de la aprobación del Presupuesto y habrán de
responder a los principios enunciados en el artículo 90.1 de la Ley 7/1985, de 2
de abril. A ellas se unirán los antecedentes, estudios y documentos acreditativos
de que se ajustan a los mencionados principios».

Resumiendo, y asumiendo lo argumentado por Ricardo Villanueva  369,

puede decirse que, la plantilla (orgánica) deviene como un documento admi-
nistrativo que posibilita un control presupuestario sobre el gasto de personal,
arrojando información sobre los efectivos que de forma permanente prestan

369 
Villanueva Puertollano, R., Tesis doctoral: Reflexiones y propuestas sobre empleo público
local: problemas actuales de Derecho Administrativo, Madrid, pp. 211 y ss., 2011.

253
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

servicios en la entidad pública. Siendo éste su fin, se ha considerado que es un

documento prescindible ya que dicha información puede ser perfectamente
facilitada por la RPT.
Ahora bien, dejando a un lado estas consideraciones puramente de eficien-
cia instrumental, podemos señalar que la plantilla se encuentra vinculada a las
plazas, teniendo, como hemos dicho, un efecto económico presupuestario, mien-
tras que la RPT afecta a los puestos de trabajo e influye en la ordenación del
personal, especificando los requisitos y los presupuestos para su desempeño.
La profesora Moreu Carbonell  370, citada en la tesis doctoral reseñada, en
orden a la sistematización de los instrumentos de ordenación de los efectivos
públicos, distinguió entre instrumentos estáticos e instrumentos dinámicos de
gestión. Con dicha sistemática, la profesora considera las plantillas de perso-
nal como un instrumento de ordenación estático, pues no innova el ordena-
miento ni supone opción por un sistema de función pública. Las plantillas de
personal, previstas en el artículo 14 LMRFP, se limitan a catalogar plazas con
cobertura presupuestaria según las decisiones sobre gasto de personal adopta-
das en las normas de presupuestos. Junto a esta ordenación estática, existen en
opinión de la autora, otras formas de ordenación que se hallan imbricadas en
la estructura del sistema y que responden efectivamente a un determinado con-
cepto de función pública. Esta forma de adaptación permanente respondería a
una ordenación dinámica o innovadora del sistema de empleo público. Las
Relaciones de Puestos de Trabajo y los Planes de Empleo se incluyen en esta
clasificación, pues no son instrumentos neutrales del sistema, sino parte esen-
cial y conformadora de su estructura misma.
Como se ha dicho ya, las plantillas atienden a criterios presupuestarios y
constituyen la base para la determinación del número de efectivos con los que
ha de contar una Administración, especificando cuántos han de incorporarse
en cada momento (oferta de empleo). Mientras que por el contrario o, comple-
mentariamente, la RPT es un instrumento organizativo, que pretende configu-
rar la gestión de esos recursos humanos previstos en la plantilla, de conformi-
dad con la estructura diseñada por los equipos de gobierno de las entidades
públicas, determinado las vicisitudes de los puestos. La interrelación entre
plantilla y RPTs viene dada por el hecho de que éstas han de ajustarse a las
previsiones presupuestarias, de tal forma que no podrán contener puestos cuya
dotación no pueda ser atendida con los créditos contemplados en las plantillas
presupuestarias para el ejercicio correspondiente. Esto es, la plantilla, como
elemento integrante de los presupuestos generales de la entidad pública cons-

370 
Moreu Carbonell, E., 1997, RAP, pp. 396-402.

254
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

tituye un elemento limitativo de carácter económico de la RPT. Una clara de-

limitación y conexión entre la RPT y la plantilla de personal se encuentra en la
sentencia de 30 de diciembre de 2015 de la Sala de lo contencioso-administra-
tivo del TSJ de Castilla-La Mancha  371. Dispuso la citada sentencia:
«la confección de las relaciones de puestos de trabajo por la Administra-
ción y la consiguiente catalogación de éstos se configura como un instrumento de
política de personal, atribuido a la Administración al más alto nivel, (...) es un
acto propio de la Administración que efectúa en el ejercicio de sus potestades
organizatorias.
“(...) las plantillas de personal se pueden configurar como un instrumento
de carácter más bien financiero o presupuestario de ordenación del gasto que
constituye una enumeración de todos los puestos –o mejor plazas– que están
dotados presupuestariamente. (...). Esa finalidad y conexión presupuestaria de la
plantilla, que se manifiesta en la necesidad de que la misma respete los principios
de racionalidad, economía y se configure de acuerdo con la ordenación general
de la economía, así como en la prohibición de que los gastos de personal traspa-
sen los límites que se fijen con carácter general en las Leyes de Presupuestos
Generales del Estado (artículo 90. 1 párrafo segundo de la LBRL, tiene en nues-
tra opinión la consecuencia de que no es posible la creación de puestos de traba-
jo que no estén amparados en la plantilla en la medida en que la inclusión en la
plantilla es soporte para la habilitación de crédito presupuestario del gasto que
implica la puesta en funcionamiento de estos gastos; de manera que en principio
todos los puestos de la relación de puestos de trabajo deben corresponder a pla-
zas de la plantilla”.
Hemos de precisar que el concepto de puesto de trabajo a que responde el
instrumento de la relación está más bien concebido en un aspecto objetivo ajeno
a la persona que puede desempeñarlo, y define la inserción del puesto dentro de
la organización, sus características objetivas y los requisitos para su desempeño.
En cambio, la plantilla está más bien planteada en función de las plazas que des-
empeñan los sujetos que integran el personal al servicio de la Administración,
funcionarios y personal, laboral y eventual, con independencia de los puestos,
esto es, en un aspecto más subjetivo de la estructura humana que integra su per-
sonal, en función de su categoría y pertenencia a determinados Cuerpos y Esca-
las, pero sin olvidar la vinculación con los puestos de trabajo de su estructura o
clasificación porque no cabe articular y hacer efectiva una determinada estructura
organizativa de puestos sin tener la base subjetiva definida por la pertenencia a la
plantilla de personal al servicio de la Administración y habilitados los créditos
necesarios en el presupuesto para hacer frente a sus retribuciones.
Por tanto, si bien es verdad que la relación de puestos de trabajo es impres-
cindible para que la Administración pueda ejercitar su poder de organización,
no es menos claro que la misma ha de tener una base en la plantilla y sin esa base
no es posible ni válida una relación de puestos de trabajo» (la cursiva es nuestra).

371 
STJS de Castilla-La Mancha de 30/12/2015, rec. 328/2013.

255
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

La RPT, en consecuencia, tiene como objeto permitir una adecuada pu-

blicación y particularización de los puestos de trabajo, con dos finalidades
claras, a saber: el conocimiento preciso de las funciones que realiza el emplea-
do público, las condiciones de prestación, retribución, movilidad, provisión y
demás condicionamientos; y por otra parte, el correspondiente reflejo de su
adecuada retribución. Toda esa información pública deberá tener reflejo en la
RPT y deberá ser usada, como herramienta estratégica y de planificación del
capital humano. En definitiva, las RPT cumple una función esencial dentro de
la organización administrativa, pues sin los elementos citados, el imprescindi-
ble binomio, organización eficiente/justicia retributiva, dejan de tener efecto y
con ello, no se alcanzaría una adecuada prestación de los servicios, causada
por una baja motivación, una alta frustración, así como por un horizonte de
carrera administrativa enervada.

4.2.2  E
 l control judicial sobre las RPTs. De una potestad discrecional a
una actuación administrativa delimitada. La potestad
jurisdiccional como límite

Hemos visto que el puesto de trabajo se configura como un elemento

objetivo de la estructura de la organización administrativa. Inicialmente, al
menos en él descansa, la potestad discrecional de autoorganización de la enti-
dad pública, potestad que en dicha ordenación objetiva se enfrenta, en más de
las veces, con el control judicial.
Es conocido que, en el ámbito de las potestades públicas, éstas han res-
pondido entre otras taxonomías, a lo que se ha denominado potestades regla-
das y discrecionales  372. Frente a las primeras, donde es el Ordenamiento jurí-

372 
Debemos tener en cuenta que en torno al concepto de discrecionalidad administrativa y hasta
dónde llega dicho concepto y su control judicial ha habido, desde hace tiempo, un intenso debate doctrinal,
representado principalmente por: Ramón Fernández, mediante sus trabajos: Arbitrariedad y discrecio-
nalidad, Madrid, 1991; «Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor», REDA,
pp. 511 y ss.; «De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario», REDA, pp. 577 y ss.; y
«¿Debe la Administración actuar racional y razonablemente?», REDA, pp. 381 y ss. Trabajos recogidos
con posterioridad en De la arbitrariedad de la Administración, Madrid, 1994. También, Parejo Alfonso,
L., Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993; Sán-
chez Morón, M., Discrecionalidad Administrativa y control judicial, Madrid, 1993 y en «Siete tesis so-
bre el control judicial de la discrecionalidad administrativa, en Eficacia, discrecionalidad..., op. cit.,
pp. 145 y ss.; Beltrán de Felipe, M., Discrecionalidad administrativa y Constitución, Madrid, 1995 y
García de Enterría, E., en la obra ya citada en esta tesis, Democracia, Jueces y control de la Adminis-
tración, 1995. Igualmente, en «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado»,
REDA, 1996, pp. 69 y ss. Véase también los trabajos de Bacigalupo, M., La discrecionalidad administra-
tiva (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid, 1997 y

256
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

dico el que fija particularmente las reglas y cauces de la acción pública

administrativa, sin que exista margen a la libre apreciación administrativa (vo-
luntas), en las discrecionales la regla legal, basada en la ratio, deja paso a la
voluntas, permitiendo un espacio de oportunidad y de pertinencia en la deci-
sión pública, de suerte que la regla jurídica ya no será medida o pauta sino
simplemente límite.
Igualmente, se ha expuesto que todo acto administrativo, sea dictado por
potestades públicas regladas o discrecionales, cuenta con unos elementos es-
tructurales irreductibles que no pueden ser dejados en las manos de la Autori-
dad administrativa. Éstos son, al menos: la existencia misma de la potestad, su
extensión, la competencia y el fin público de satisfacción  373.
El ámbito de discrecionalidad siempre vendrá determinado por la Ley, de
forma que será el Derecho quien determine la mayor o menor amplitud de la
confianza administrativa, pues es la confianza depositada en la autoridad pú-
blica la que hace que el Legislador permita la existencia de espacios de opor-
tunidad y conveniencia política y administrativa en la toma de decisiones, cuyo
perenne catalizador será siempre la satisfacción de un interés público, que no
es sino la satisfacción de los intereses socialmente mayoritarios en un momen-
to dado y para una concreta situación.
Es ampliamente conocida la distinción que el maestro García de Enterría
llevó a cabo entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos
indeterminados. El concepto indeterminado se hace determinante por la deci-
sión y la acción administrativa, que no puede desligarse del elemento irreduc-
tible que le sirve de base para determinar su significado  374.
Se ha manifestado que la discrecionalidad administrativa es una potes-
tad que obliga a «elegir» a la Administración, entre varias formas de actuar
posibles, aquella que sea más adecuada la obtención del fin previsto por el
ordenamiento jurídico. Siendo admitida y admisible dicha concepción de la
potestad discrecional, consideramos conveniente sustituir el verbo «elegir»
por «seleccionar». La implantación de un sistema de garantías jurídicas don-
de el Estado Legislador adopta la regla jurídica, la Administración pública no

Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico, Pamplona, 1997.

Y, muy especialmente la ya mencionada obra dirigida por: Gamero, Casado, E., La Potestad Administra-
tiva..., op. cit.
373 
Martínez-Vares García, S., 1994, Cuadernos de Derecho Judicial, p. 85.
374 
El TS, en una sentencia memorable (STS de 12 de diciembre del 2000, rec. 233/1999), hizo loa-
bles esfuerzos por explicar y diferenciar lo que era una potestad discrecional de una potestad reglada que
se ejercía en base a un concepto jurídico indeterminado. Esta actuación del Alto Tribunal se produjo con
ocasión de la elección del Fiscal del TS, donde, de acuerdo con su Estatuto Orgánico, el Gobierno tenía
potestad para nombrar entre los candidatos, al más «adecuado».

257
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

elige, sino que selecciona las opciones que aún no reflejadas en la Ley, sub-
yacen implícitas en la adopción de una acción pública eficaz, eficiente y ade-
cuada al fin que persigue la norma legal, que siempre deberá ser el interés
público o la utilidad social. De esta forma, la Administración no goza de la
capacidad de elegir, sino que está vinculada por la necesidad de seleccionar
la decisión más adecuada al fin que se persigue jurídicamente. Aunque no
venga reflejada en la norma, no puede elegir cualquier decisión, ni siquiera su
resultado, sino solo escoger la que sea más adecuada a esos intereses públicos
a los que sirve.
Seleccionar implica una acción más genérica de preferencia, pero sujeta
a un resultado fijado, a saber: la adecuada satisfacción del interés público. Por
ello, el margen de discrecionalidad en un acción administrativa que exige
constitucionalmente que sea eficaz, y que legalmente se inspire en los princi-
pios de efectividad, simplicidad, claridad, proximidad, participación, objetivi-
dad, transparencia, racionalidad, agilidad, responsabilidad, adecuación, sufi-
ciencia, y economía, entre otros condicionantes  375, reducen el espacio de
decisión administrativa, no a una elección (cualquiera con tal que se cumpla el
resultado), sino a una selección de la acciones que cumpliendo dichos axiomas
informadores sea eficazmente adecuada para los interés públicos (opciones
expresas o implícitas para un resultado justo).
Esta forma de definir la discrecionalidad, como ámbito de selección de la
decisión pública adecuada, nos conduce al terreno de su necesario control ju-
dicial, pues toda Administración pública y sus organismos dependientes, no
son ajenos a la interdicción de la arbitrariedad en su quehacer público, por
cuanto que así se encuentra claramente sancionado constitucionalmente
(art. 9.3 CE). El desarrollo de dicho precepto exige que no se encuentren espa-
cios a lo que se ha venido a denominar, desde largo tiempo, la proscripción «a
las inmunidades del poder» (STC 34/1995 de 6 de febrero de 1995)
Sin que sea objeto de esta investigación ya que desbordaría su particular
objeto, no es obstáculo para señalar que el control judicial de las potestades
administrativas discrecionales comienza por enjuiciar los motivos de la deci-
sión adoptada, es decir, por buscar una justificación objetiva de la decisión
tomada. Esa justificación no nos debe llevar solo a un juicio de razonabilidad
y/o racionalidad (Tomás-Ramón Fernández  376), de la decisión administrativa
tomada, sino que nos tiene que posibilitar un balanceo o ponderación de los
intereses presentes en conflicto.

375 
Véase el art. 3.1 de la LRJSP.
376 
Fernández Rodríguez, T. R.,1994, p. 390.

258
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

La decisión administrativa debe pasar, en primer lugar, por el test de la

racionalidad  377, es decir, por su carácter lógico  378. En segundo lugar, por su
condición de razonable, que conecta con que la decisión sea adecuada a los
fines, razonada en su motivación y justa  379. Por último, la decisión razonable y
razonada deberá someterse a un juicio de ponderación y balanceo de los inte-
reses que se vean afectados. De tal forma que, si a pesar de que la decisión
administrativa es razonable y razonada, conlleva un perjuicio irreparable o una
vulneración intensa de los derechos fundamentales o libertades esenciales in-
dividuales, la decisión administrativa no deberá adoptarse, ya que no sería la
más optima. La satisfacción de los intereses públicos no se puede llevar a cabo
al margen de la salvaguarda de los derechos fundamentales, basamento nu-
clear de un Estado democrático de Derecho  380.
Ahora bien, el necesario control judicial de la decisión discrecional admi-
nistrativa no debe conducir a sustituir la decisión de la Autoridad administrati-
va por la de la Autoridad judicial, salvo que dicha decisión sea la única que sea
posible, en cuyo caso, el órgano judicial ejerciendo su potestad de decir el
Derecho correcto, debe nulificar la decisión pública por arbitraria o por haber
incurrido en desviación de poder, especificando cual es el acto regido por la
regla normativa vigente. En este aspecto, el Juez que controla la Administra-
ción actúa como administrador negativo  381, determinando que no puede hacer,
sin que él mismo pueda hacerlo, salvo cuando solo exista una única opción.
En el ámbito de la autoorganización administrativa formalmente fijada en
las RPTs, es necesario traer a colación la sentencia de 7 de marzo de 2016 de
la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ Andalucía, que vino a repro-
ducir las palabras del TS, manifestando que:
«Ahora bien, las facultades de autoorganización de la Administración no
son ilimitadas y han de ejercerse de conformidad con el Ordenamiento Jurídico

377 
STS 26/02/2010, Rec. 282/2006, FJ 4.º
378 
Dice el Tribunal Supremo: «La discrecionalidad no supone una permisividad para actuar en con-
tra de las más elementales reglas de la racionalidad y el buen sentido, sino que está limitada por ellas»
(STS 17/06/2015, rec. 3367/2013).
379 
Se recoge la expresión «justa» tal y como es utilizada por la profesora Alonso Mas, entendida
como la decisión correcta o como la cita la autora: la óptima, «pues puede ser la adecuada al interés públi-
co pero no la óptima o las mas adecuada». Cfr.: Alonso Mas, M.ª J., 1998, p. 374.
380 
Un ejemplo de lo que advertimos se halla en la sentencia del TS de 27/05/2020, rec. 6731/2018.
Igualmente, no podemos dejar de manifestar que los derechos fundamentales como límite a las po-
testades administrativas es un cuestión expresamente señalada y subrayada por Ramón Fernández en su
lección jubilar ofrecida en la Facultad de Derecho de San Sebastian, el 12 de mayor de 2010. Vid. Fer-
nández Rodríguez, T. R., 2012, RAP, p. 15. En definitiva, es lo que se ha venido denominar «derecho a
una buen gobierno y administración», vid. STSJ del Principado de Asturias, 17/03/2020, rec. 336/2019,
con expresa mención a la STS 15/01/ 2020, rec. 3835/2018.
381 
SSTC 82/1983, 64/1988, 197/1988, 246/1988 y 99/1989, entre otras.

259
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

(…). Dicha potestad, como es natural, no habilita para tomar cualquier determi-
nación en el plano de la organización interna, ni, ya en el aspecto concreto de la
ordenación del personal, para clasificar los puestos de trabajo sin respetar las
prescripciones legalmente establecidas» (la cursiva es nuestra).

De la sentencia andaluza y de la que expondremos a continuación se ex-

traen unas consecuencias claras sobre la confección de las RPTs que ya ade-
lantamos, y es que éstas, a pesar de nacer de una potestad discrecional, impi-
den a la entidad pública clasificar u organizar los puestos de trabajo en contra
de lo dispuesto en las normas legales reguladoras, pues como ya se ha mani-
festado, éstos responden a una realidad objetiva. Esa apreciación objetiva del
puesto imposibilita atribuir funciones que lo desborden, pues éstas deberán ser
acordes con la categoría profesional y laboral que dicho puesto exige (titula-
ción, naturaleza, formación y competencia); le incapacita para seleccionar
cualquier sistema de provisión, pues se hallan sometidos a un exhaustivo con-
trol judicial si se opta por el sistema de libre designación, como tendremos
ocasión de exponer. Tampoco existe libertad para elegir la naturaleza jurídica
de la plaza/puesto, ya que la Administración carece de capacidad para determi-
nar qué puestos de trabajo corresponden a funcionarios y a laborales, pues es
tarea del Legislador regular esa distinción (STC 99/1987, de 11 de junio). Por
último y no menos importante, la Administración tampoco podrá ejercer su
potestad discrecional para fijar complementos salariales extra legem. Así, para
la determinación o modificación del complemento específico, que tanta ligitio-
sidad entraña, se hace imprescindible una previa valoración objetiva de las
funciones que dicho puesto de trabajo tiene asignadas. En este sentido, el TS
fijando doctrina al respecto, ha venido a decir lo siguiente  382:
«para la fijación de la cuantía individualizada del complemento específico
en una relación de puestos de trabajo de la Administración de Justicia debe pro-
cederse necesariamente a una valoración de las condiciones particulares de los
puestos de trabajo previa o, al menos, paralela a la aprobación de dicha relación
de puestos de trabajo».

Así, en la propia decisión judicial viene a decirse claramente que la espe-

cificación económica de un complemento no deriva de una potestad discrecio-
nal subjetiva sino de una actuación reglada, valorada y estudiada previa y ob-
jetivamente. Dice la sentencia citada:
«Lo primero que debe afirmarse es que una cosa es la descripción de los
distintos elementos que para cada uno de los puestos se contiene en la RPT, como

382 
STS 21/5/ 2017, rec. 331/2017.

260
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

son sus requisitos y funciones y los desgloses que efectúa respecto de cada uno de
los conceptos que aprecia para determinar el complemento específico, y otra muy
distinta que el contenido de esa descripción y desglose responda a una correcta y
efectiva valoración de cada uno de los puestos y esté debidamente justificada».

Y sigue argumentando:
«La verdadera razón de esa anulación, como resulta de lo argumentado en
su FJ quinto, ha sido considerar, con base en los concretos elementos probatorios
que expresamente menciona y en la valoración que efectúa de tal prueba, que los
elementos y circunstancias reflejados en esa descripción y desglose no se han
apoyado en una correcta y efectiva valoración de cada uno de los puestos de tra-
bajo y, por esta razón, la discrecionalidad inherente a la potestad administrativa
de autoorganización ejercida a través de esa aquí polémica RPT no ha sido debi-
damente motivada en los términos legalmente exigibles para descartar su arbitra-
riedad (artículos 54.1.f) de la Ley 30/1992)» (la cursiva es nuestra).

Ahora bien, anulada la RPT o una de sus especificaciones, será la Admi-

nistración la que en ejecución de sentencia deberá cumplir con el mandato ju-
dicial, provocando que la potestad discrecional quede aún más delimitada al
estar ya vinculada positivamente a lo decidido en el fallo, pues, como dice el
TSJ de Murcia, en sentencia de 13 de noviembre de 2015  383:
«... la Administración regional puede en virtud de su potestad de autoorga-
nización modificar la RTP y suprimir los puestos de trabajo V4 y T4, sin que ello
pueda significar que pueda ejercer dicha potestad con la finalidad de no ejecutar
en sus propios términos una sentencia judicial que la vincula».

No obstante, ello no impide que la sentencia exija una nueva valoración

y apreciación por parte de la Administración pública, lo que devuelve al terre-
no administrativo la actuación a llevar a cabo, sin que ello suponga una vulne-
ración de los derechos del empleado público (STS de 16/06/2003,
rec. 2385/2001). Pudiendo acordarse, además, en ejecución de sentencia, un
plazo  384 para que dicha valoración y modificación de la RPT se produzca, sin
que el propio tribunal pueda proceder a ello, motu proprio, pues su papel que-
da reducido a fiscalizar que el fallo se cumple en sus estrictos términos.
El ejercicio de la potestad discrecional en el ámbito de la RPT y con ella
la valoración de puestos de trabajo, se circunscribe al punto de salida, es decir,
a la delimitación de qué organización se quiere. Sin embargo, el punto de lle-
gada lo constituye una actuación delimitada por mor de enunciados legales que

383 
STSJ de Murcia de 13/11/ 2015, rec. 156/2015.
384 
ATS 18/02/2013, rec. 557/2007.

261
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

no puede orillar  385. La Administración puede determinar qué puestos quiere y

necesita. También puede establecer la conexión de los mismos y su interdepen-
dencia. Ahora bien, fijada su organización (ideal), la determinación de las con-
diciones de su ejercicio y las consecuencias jurídicas y económicas que de ello
se deriva, descansan en una actividad ordenada y delimitada por conceptos
legales de los que no puede disponer.
En fase de ejecución de sentencia, por causa de anulación de la RPT o de
parte de su contenido, la potestad de autoorganización encuentra su límite en
la potestad jurisdiccional, y lo encuentra por cuanto que, en base a dichos con-
dicionantes (acceso, proceso de selección, titulación, provisión, complemento
de destino, complemento específico, jornada, turnos, naturaleza del vínculo
jurídico, tareas y funciones), la Administración ya no camina por un terreno
discrecional sino ordenado, tanto por lo previsto en la Ley como por lo decidi-
do por la Jurisdicción, pues se han especificado las concretas condiciones por
donde la actuación administrativa debe discurrir.
Claro ejemplo de lo expuesto, es la sentencia autonómica anteriormente
citada, donde se manifiesta que, en ejecución de sentencia, la Administración
no solo debe cambiar el nombre de un puesto de trabajo manteniendo las mis-
mas funciones, sino que deberá proceder a su sustitución completa. Aquella
deberá atender al mandato judicial y su potestad autoorganizatoria, ahora vin-
culada positivamente a la sentencia, deberá tener una mayor justificación y
motivación en su ejercicio si, activada su discrecionalidad, parece que se sepa-
ra del criterio judicial que le sirve de causa a su acción administrativa.

4.3 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DECLARATIVAS DE NULIDAD

DE LAS BASES DE CONVOCATORIA PARA PROCESOS
SELECTIVOS DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. ¿QUÉ
OCURRE CON LOS QUE ADQUIRIERON SU PLAZA? LOS
OPOSITORES DE BUENA FE

En el presente apartado se abordarán dos cuestiones distintas pero parti-

cularmente conectadas. No solo se analizará la ejecución de las sentencias que

385 
En este sentido, manifiesta la sentencia del 9 de junio de TSJ de Madrid, en el recurso
núm. 50/2007: «Esta atribución, esencialmente discrecional y derivada de las potestades de autoorganiza-
ción que la Administración ostenta, no significa un apoderamiento totalmente libre e independiente, sino
que está ligado a lo que los conceptos legales que fundamentan las distinciones que puede introducir (la
Administración), con independencia del Cuerpo de procedencia del funcionario, ya que los complementos
mencionados están vinculados exclusivamente a la calidad y circunstancias del puesto de trabajo al que se
les asigna» (la cursiva es nuestra).

262
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

proceden a anular las bases de una convocatoria selectiva, sino también el

propio alcance de la sentencia y de sus efectos (hasta dónde puede llegar la
decisión judicial). Efectos íntimos que se consideran necesarios abordarlos en
un único apartado por lógica expositiva y coherencia sistemática.

4.3.1  U
 na necesaria ponderación de principios. El efecto expansivo de
la nulidad

Se mentiría si se dijese que cualquier opositor no ha tenido miedo alguna

vez, pensando en la posibilidad de que, una vez conseguida la plaza, su propia
oposición fuese anulada por vicios en la convocatoria. No solo el temor se re-
fleja en la posibilidad de tener que repetir un examen o una prueba de las pre-
vistas en el proceso selectivo, sino sobre todo en la posibilidad de que éste sea
anulado y que, por tanto, los nombramientos nacidos bajo su cobertura deban
correr la misma suerte.
En esta situación límite, se enfrentan, claramente, dos principios esen-
ciales que informan todo Ordenamiento jurídico, a saber: el principio de lega-
lidad, que exige no mantener en la realidad jurídica actos que padecen una
tacha de nulidad; y, por otra parte, el principio de justicia distributiva basada
en el mérito  386. Se pondera con dicho principio, por cuanto que se considera
que, no se trata tanto de una justificación o efecto del principio de seguridad
jurídica que exige la necesaria confianza de que el paso del tiempo mantenga
estables y firmes los actos jurídicos y la realidad formal que aquellos confor-
man a pesar de la posible existencia de irregularidades, como la necesidad de

386 
El TS, como luego veremos, basa algunas de sus resoluciones en la «equidad» (antiguo art. 106
de la Ley 30/1992, y actual artículo 110 de la Ley 39/2015) para decidir sobre la conservación de la posi-
ción jurídica ganada tras el proceso selectivo. Nosotros hemos utilizado una clasificación de Justicia,
como es la distributiva, si bien basada en el mérito. No obstante, debemos advertir que la equidad no es
más que la aplicación a un caso concreto del principio de justicia y ecuanimidad. En relación al concepto
con el que nosotros operamos, dice Jesús García: «Es la base de las modernas teorías anglosajonas sobre
la Justicia (G. Sher, J. Feinberg, M. Slote, etc). El interés en la noción del mérito se halla vinculado al
convencimiento de que el individuo puede y debe ser tratado de acuerdo con sus méritos, lo cual está en la
base de muchas teorías que pretenden determinar situaciones que se denominan justas o equitativas preci-
samente por la desigualdad a la que dan lugar. Estas teorías se basan en la confianza instintiva en que se
puede recompensar a las personas de acuerdo con los trabajos o las aportaciones realizadas. Así se propo-
ne que el mérito (desert) como merecimiento (merit) ocupe el centro de la realización efectiva de la justi-
cia en la sociedad y de su justificación teórica. W. Sadurski es un ejemplo destacado de esta orientación
que lleva a cabo un intento de rescatar la idea de mérito para que sea inteligible, realista y operativa y para
poder construir un derecho justo y una sociedad justa». Para saber más puede verse: García Cívico, J., La
tensión entre el mérito y la igualdad: el mérito como factor de exclusión, Valencia. 2006. Concretamente
el texto trascrito se encuentra en la página 39. Puede consultarse aquí: [Link]
handle/10803/9860/[Link].

263
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

que la Justicia legal recompense a quienes se lo merecen por haber superado

las pruebas que materializaban la exigencia constitucional del mérito y la
capacidad. La ponderación de los principios generales expuestos descansa,
igualmente, en un derecho fundamental y en dos principios generales del de-
recho administrativo: en el derecho fundamental al acceso al empleo público
en condiciones de igualdad (arts. 14 y 23.2 de la CE), así como en los princi-
pios de confianza legítima y buena fe que toda actuación administrativa debe
poseer.
Como bien expone el magistrado José Ramón Chaves  387, la anulación de
un proceso selectivo afecta a una pluralidad de sujetos, todos ellos intervinien-
tes o participantes en aquel. Afecta a los participantes, tanto en la vertiente de
aquellos que han aprobado como la de aquellos que, por causa de nulidad,
pueden volver a examinarse. E incide, también, en la Administración, pues
como bien señala el magistrado, aquella deberá dictar los actos administrativos
necesarios para reparar la nulidad decretada y reorganizar su política de recur-
sos humanos ante la difícil situación que en frente se le levanta.
Dicha situación puede generar una multiplicidad de problemas, que des-
bordan el objeto de la presente tesis. No obstante, a lo que a nuestro estudio
nos interesa nos centraremos, ahora, en la jurisprudencia nacida y elaborada
sobre la situación en la que se encuentran los terceros opositores que, con bue-
na fe, accedieron a la plaza convocada de un proceso selectivo que es anulado.
En el Capitulo VI se abordará el problema de cómo ejecutar una sentencia que
declara la reposición de un opositor en una plaza determinada cuando la mis-
ma ha sido suprimida por la Administración pública empleadora.
Como consecuencia, no se abordarán ni los supuestos relativos a la po-
sición de aquellos que han sido excluidos del proceso selectivo indebidamen-
te, ni tampoco la de aquellos casos en los que, bien por la nulidad de una
prueba, o de uno de los exámenes (restitutio in pristinum), el proceso selecti-
vo debe retraerse a ese momento, debiendo determinarse si quienes lo supe-
raron deben o no volver examinarse. Nuestro caso, por tanto, aunque relacio-
nado con todo ello, va más allá. Nos centramos en aquel supuesto en el que el
opositor ya ha aprobado. Ya ha sido nombrado. Ya ha jurado o prometido su
cargo, o firmado su contrato y, por tanto, ya ha adquirido la cualidad de em-
pleado público.
Con carácter general se ha de partir de una premisa básica, a saber: la
nulidad de un proceso selectivo debe conllevar la de los actos dictados bajo su
amparo. Es decir, la consecuencia de anular una convocatoria es la nulidad de

387 
Ramón Chaves, J. R., 2017, p. 431.

264
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

los nombramientos que están directamente relacionados con la misma. Existe,

por tanto, un efecto cascada. Un efecto dominó y ésta es, en principio, la regla
básica desde el punto de vista de la teoría general de la validez de los actos
jurídicos. Así, se dispuso en sentencia de 2 de mayo de 2002, dictada por el
TSJ de Cantabría  388:
«Lo relevante es que, tratándose de dos actos directamente relacionados y
dependientes, la declaración de nulidad del primero, la convocatoria, llevará apa-
rejada necesariamente la del segundo, su resolución. Tal es el criterio que se
deduce, contrario sensu, del artículo 64 de la Ley 30/1992 cuando prevé que «la
nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedi-
miento que sean independientes del primero» (la cursiva es nuestra).

Aún más, en alguna ocasión se ha deducido testimonio para el ejercicio

de la acción penal por el delito de nombramientos ilegales, en supuestos de
nulidad de nombramientos por grave quebranto en la composición de Tribuna-
les de selección, formando parte de ellos personal cuya intervención les estaba
vetado por Ley (personal interino)  389. Sin embargo, se ha de decir que no im-
pugnar la convocatoria directamente, no ha impedido, por vía oblicua o reflec-
tiva, anular un nombramiento, cuando jurídicamente aquella padecía un vicio
de nulidad patente y claro. En estos supuestos, no ha intervenido el principio
de inimpugnabilidad de los actos consentidos y firmes. Así el TSJ de Ma-
drid  390, ha venido a especificar que:
«(...) pues resulta obvio que la legislación básica del Estado no puede dejar
de ser aplicada, de modo que si la expresada Convocatoria es nula de pleno dere-
cho, el acto por el que se nombra a una determinada persona en una de las plazas
convocadas, con independencia de quién sea la persona nombrada será también
nulo, pues resulta obvio que la validez del acto aquí impugnado se encuentra
condicionada a la suerte de la Convocatoria efectuada en cuanto que ésta consti-
tuye presupuesto y fundamento del mismo».

No obstante, en algunas ocasiones los tribunales se han «agarrado» a lo

específicamente solicitado en el «petitum» de la demanda para declarar, única-
mente, la nulidad de una convocatoria, pero no el nombramiento posterior que
de la misma se derivaba, limitando, con posterioridad, la ejecución de la sen-
tencia a lo específicamente declarado en el fallo sin consecuencias declarativas
expansivas de ninguna clase, a pesar de reconocer que los actos posteriores

388 
Ramón Chaves, J. R., 2017, p. 431.
389 
STSJ de Valencia de 29/9/2012, rec. 424/2009.
390 
STSJ de Madrid de 14/11/2014, rec. 547/2013.

265
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

estaban tachados de nulidad. En este sentido, de nuevo el TSJ de Madrid  391, en

sentencia de 1 de julio de 2015, señaló que:
«Pero ello en absoluto significa que el fallo de la sentencia dictada el 12 de
enero de 2010 en el Procedimiento Abreviado 832/2007 del Juzgado de lo Con-
tencioso Administrativo n.º 4 de los de Madrid haya reconocido a doña Socorro
una situación jurídica individualizada que permita extender el ámbito de la ejecu-
ción de dicha sentencia a los actos administrativos dictados en el proceso selecti-
vo con posterioridad al decreto de 26 de enero de 2007, de aprobación de las
Bases Específicas, que fue la única actuación objeto de dicho proceso y sobre la
que se pronunció el fallo judicial, cuya naturaleza fue meramente constitutiva, de
manera que sus efectos sobre las resoluciones ulteriores del mismo procedimien-
to de selección no pueden hacerse valer en ejecución de dicha sentencia, sino en
otro proceso distinto».

En otros supuestos, en cambio y casi por lógica, los tribunales han esti-
mado que los nombramientos producidos bajo la cobertura de una convocato-
ria nula, aunque no se hubiera solicitado expresamente dicha nulidad en la
demanda, debía caer por la propia fuerza de la invalidez absoluta de la convo-
catoria (STSJ de Andalucía de 25 de enero de 2002, rec. 13/2001).
Dejando aparcados supuestos como los anteriormente comentados, el
principio general es que una convocatoria nula arrastra, contamina o se expan-
de a los actos administrativos que le son inseparables, y estos abarcan a los
nombramientos que se produzcan. La pérdida de la plaza, en estos supuestos,
no ha supuesto con carácter general y sin perjuicio de lo que luego se dirá, en
un daño resarcible per se. En este sentido, la jurisprudencia ha negado a un
funcionario que había perdido su plaza, la reclamación del lucro cesante o los
importes dejados de percibir hasta la fecha de su jubilación forzosa, pues el
TSJ del País Vasco  392, entendía que:
«se equipararía la posición jurídica del concursante que obtiene su nombra-
miento conforme a Ley con quien, como el actor, lo tenía contrario a la legali-
dad».

Nos encontramos pues, con una regla general derivada de la transmisibi-

lidad de la tacha de nulidad cuando un acto es consecuencia de otro que le
sirve de base o de causa (interpretando a sensu contrario el art.  49.1 de la
Ley 40/2015 de 1 de enero). Así lo cierra el TS, en sentencia de 16 de abril
de 2007 (rec.1822/2002), que establece que la ejecución de una sentencia que

391 
STSJ de Madrid de 1/7/2015, rec. 218/2015.
392 
STSJ del País Vasco de 3/3/2000, rec. 5090/1996.

266
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

anula unas pruebas de un procedimiento selectivo priva de todo apoyo el nom-

bramiento del funcionario en que desembocó el mismo.
En principio, por tanto, debemos afirmar que el opositor de buena fe, es
decir, aquel que no ha intervenido, ni ha provocado la nulidad de las bases, se
ve afectado negativamente por este efecto arrastre o «contagio» de la nulidad
radical de las bases de su propia convocatoria o concurso.

4.3.2  C
 riterios constitucionales de flexibilidad y modulación de la
nulidad. La equidad como valor humanizador de situaciones
injustas. Conceptos indemnizables

La jurisprudencia constitucional y la doctrina legal, a partir del año 2012

empezará a cambiar sus posiciones. Y lo hicieron, esencialmente, sobre la base
de dos principios generales, a saber: el principio de confianza legítima y el de
buena fe. A pesar de lo expuesto y de lo arduo para establecer una pauta habi-
tual de conducta jurisprudencial para estos supuestos, se puede advertir, que en
base a dichos principios se ha mantenido una argumentación y la contraria.
Así, el TSJ de Galicia para no acoger la pretensión de una demandante que
vería cambiada su posición jurídica de funcionaria de carrera a funcionaria
interina, como consecuencia de la ejecución de una sentencia que anulaba una
convocatoria, en su sentencia de 5 de marzo de 2014, en el fundamento jurídi-
co tercero, le contesta a la demandante lo siguiente:
«A continuación la actora alega la vulneración de la buena fe y confianza
legítima, derivados del principio de seguridad jurídica, consagrado en el ar-
tículo 9.3 de la Constitución. (...). Su buena fe y confianza legítima la deriva la
recurrente de que superó unas pruebas selectivas después de acreditar su capa-
cidad para ello, justificó el cumplimiento de todos los requisitos y han transcu-
rrido casi siete años desde que tomó posesión como funcionaria y consolidado el
grado correspondiente de carrera, siendo ajena a unos errores que únicamente
pueden ser imputados a la Administración.
Tal alegación no puede prosperar, porque la inicial superación de las prue-
bas selectivas hubo de quedar lógicamente condicionada al resultado de las recla-
maciones planteadas jurisdiccionalmente por otros candidatos frente a la valora-
ción de sus méritos. (...). Es cierto que en lo posible debe respetarse el derecho
de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe (sentencia de 18 de enero
de 2012 del Tribunal Supremo), pero en el caso presente el resultado final no se
produjo hasta que finalizó la última de las reclamaciones deducidas ante la juris-
dicción contencioso-administrativa (...) como resultado de las impugnaciones
judiciales del resultado final de determinados aspirantes cuyos méritos fueron
inadecuadamente valorados, éstos resultaron tener una puntuación mayor a va-

267
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

rios de los inicialmente incluidos en la lista de aprobados, de modo que la ejecu-

ción de las sentencias impone la aprobación de una lista diferente, en la que os-
tenten un lugar preferente quienes han demostrado mayor mérito y capacidad»  393
(la cursiva es nuestra).

La valoración de las mismas circunstancias que concurren en el caso ex-

puesto y que son que la demandante era ajena al vicio que ahora le perjudica,
y la acreditación de su capacidad y mérito para acceder en propiedad a una
plaza convocada, conjuntamente con el largo tiempo transcurrido, será el mis-
mo criterio que se utilizará para decidir judicialmente lo contrario a lo ex-
puesto, es decir, que al opositor de buena fe la nulidad de su convocatoria no
le privará de su plaza.
El TC, con un antecedente en 1989, en el 2003  394 vino a establecer un
límite a la hora de anular un concurso-oposición que pudiera afectar a terceros
que eran ajenos a este vicio de invalidez. Y lo hizo mediante el uso del ar-
tículo 55.1 de la LOTC. Así, el Tribunal de garantías constitucionales señaló
que:
«El art. 55.1 permite graduar la respuesta constitucional a la vulneración de
los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del de-
recho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o
valores merecedores de protección. Debemos pues, en el presente caso, atender
a este criterio de flexibilidad y modular el alcance de nuestro pronunciamiento
de nulidad, sin extender ésta a la resolución municipal antes citada, por la que
desde el año 1994 fueron promovidos a la categoría de Sargentos del menciona-
do servicio municipal diecinueve funcionarios, que han venido desde entonces
prestando servicios en dicha categoría, y sometidos al régimen jurídico propio de
la misma en cuanto a derechos retributivos y de otra índole en su situación fun-
cionarial. Ello es así, por cuanto que una anulación de su nombramiento vendría
a incidir en la esfera jurídica de quienes no han sido parte en el recurso conten-
cioso- administrativo (no fueron codemandados en el mismo) ni en este proceso
constitucional, afectando a una situación jurídica consolidada por el transcurso
del tiempo y habiendo sido ajenos a la lesión del derecho de libertad sindical
determinante del pronunciamiento invalidatorio. Debemos, por tanto, constreñir
la declaración de nulidad a la resolución judicial impugnada en este recurso de
amparo» (la cursiva es nuestra).

393 
Muy interesante y con el mismo fallo, podemos señalar la sentencia del TS del 8 de octubre
de 2014, rec. 2467/2013, en el que resolviendo un recurso de casación contra un Auto dictado por el TSJ
de Castilla y León, y llegando a la misma conclusión expuesta más arriba, hace una transcripción del auto
impugnado que a nuestro estudio le es muy interesante, pues el Alto Tribunal autonómico en un causa muy
compleja da respuesta a cómo personal funcionario de carrera después de estar en su plaza más de dos
años, ahora debe pasar a ser funcionario interino, obligando a la Administración pública a que los actos
que se dicten en sustitución de los anulados respeten la situaciones anteriormente consolidadas.
394 
STC 111/2003, de 16 de junio, con un voto particular.

268
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

Siguiendo esta misma estela, el TS en el 2013  395 dicta una sentencia que

cierra la posibilidad de que la nulidad de un proceso selectivo pueda afectar a
terceros opositores de buena fe. La particularidad de esta sentencia radica en
que el TS estimó que, en atención al principio de equidad, la declaración de
nulidad de uno de los ejercicios de la oposición, con retroacción de las actua-
ciones al inicio del mismo, no podía afectar a los aspirantes que ya aprobaron
en su día, y por lo tanto ya desempeñan el cargo funcionarial. La impugnación
se realizó por varios opositores en tanto en cuanto en la convocatoria se seña-
laba que el cuarto ejercicio consistiría en un caso práctico, y en realidad se
realizó un ejercicio tipo test. Pues bien, determinada la nulidad de dicho ejer-
cicio, la duda planteada era doble: por un lado, el que la retroacción de actua-
ciones al inicio del cuarto ejercicio afectase a todos los que hubiesen superado
el tercer ejercicio, hubiesen recurrido o no, es decir, aquellos que la sentencia
denomina parte ejecutante colateral. Y, por otro lado, si debía respetarse el
derecho de los opositores que ya aprobaron y consecuentemente, fueron nom-
brados y puestos en su cargo desde hacía 8 años. El TS fue contundente a este
respecto. La extensión de los efectos de la retroacción a los ejecutantes colate-
rales es perfectamente válida en atención a lo dispuesto en el art. 23.2 CE; pues
lo que ordenó la resolución anulatoria es que el ejercicio se ajustase a lo dis-
puesto en la convocatoria. Y, por otro lado, y en virtud del principio de confian-
za legítima, ha de excluirse de la realización de ese nuevo cuarto ejercicio, a
las personas que ya habían sido aprobadas, porque ya habían acreditado su
mérito y capacidad, y esos 8 años de desempeño funcionarial acreditaban su
experiencia y saber práctico que no debían demostrar de nuevo. A juicio del
TS, se trataría de una medida que no sería necesaria para el restablecimiento
de la situación jurídica de los recurrentes. Ahora bien, para ello la Administra-
ción demandada habría de dotarse de las plazas que fuesen precisas al efecto.
Decía el Alto Tribunal:
«esta Sala cree conveniente recordar que la equidad, según establece el
artículo 3.2 del Código civil, es un criterio de interpretación e integración exten-
sible a la aplicación de cualquier norma jurídica; un criterio que, según ha subra-
yado la mejor doctrina, pretende humanizar y flexibilizar la aplicación individua-
lizada de las normas jurídicas cuando el resultado de su estricta observancia, en
el contexto de las singulares circunstancias concurrentes, pueda resultar contra-
rio a otros principios o valores del ordenamiento jurídico. Como también consi-
dera pertinente subrayar que comprende la conducta procesal de los recurrentes y
el estimable móvil que les impulsa de procurar que las anomalías acaecidas pue-
dan beneficiar a quienes hayan podido ser partícipes de las mismas; pero a ello ha

395 
STS 19/12/2013, rec. 1240/2012.

269
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de oponerse lo siguiente: en la demanda formalizada en la instancia no se identifi-

có a ningún aspirante aprobado en quien hubiese de reconocerse su implicación
personal en las anomalías; y basta que un sólo aprobado pueda sufrir injustifica-
damente los perjuicios de la anulación de su nombramiento para que resulte ra-
zonable valorar la posibilidad de evitar esas graves consecuencias».

En iguales términos se expresó en la sentencia de 27 de abril de 2015  396,

en la que, conforme a los principios de buena fe, confianza legítima, así como
de equidad, mantuvo a los funcionarios de carrera aprobados a pesar de la nu-
lidad de su convocatoria, invocando sentencias que ya había dictado en el 2011
y 2012, porque:
«los derechos de los aspirantes, ya aprobados, actuantes de buena fe, no
tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son
imputables».

En el mismo sentido expuesto, y haciendo especial hincapié en el trans-

curso del tiempo transcurrido que exigía la consolidación y la inmovilidad de
la posición jurídica del opositor de buena fe, se halla la sentencia del TS de 4
de marzo de 2015, en el recurso 403/2014; y más concretamente la dictada el 4
de mayo de 2016 en el recurso 3211/2014.
Ahora bien, es cierto que dichas sentencias y pretensiones jurídicas se
encuentran con una argumentación en contra basada en que el órgano judicial,
al exigir el mantenimiento de los ya aprobados y ordenar la Administración
que repita un examen con retroacción del proceso selectivo o su completa rea-
lización, provoca que aquella deba contemplar más aprobados que plazas, lo
que puede invadir no solo su potestad administrativa autoorganizatoria, sino
también su potestad presupuestaria, pues previsto un gasto específico para per-
sonal en una anualidad correspondiente, es la propia Administración la que
goza de la discrecionalidad política y administrativa para decidir la incorpora-
ción de nuevo personal con nuevo gasto. La jurisprudencia (STS de 8/10/2014,
rec. 2467/2013) ha contestado a dicha pretensión, que en principio pudiera
parecer lógica, como sigue:
«se sostiene que la sentencia invade las competencias para regular la ofer-
ta de empleo público, al aumentar el número de plazas aprobadas en relación
con las convocadas. En primer lugar, como ya hemos dicho en otras ocasiones,
una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más apro-
bados del número de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos
de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso-

396 
STS 27/04/2015, rec. 2460/2013.

270
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

administrativo. Es evidente que cuando se impone a la Administración una obli-

gación de dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modifi-
cando en su caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la
ejecución de la misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan
potestades administrativas (...), en modo alguno puede atribuirse a dicha decisión
el carácter de acto de oferta de empleo público, que es a lo que se refiere el art. 70
de la Ley 7/2007» (la cursiva es nuestra).

En el mismo sentido, se encuentra la sentencia del TS de 18 de abril

de 2018, dictada en el recurso de casación 3348/2015, en la que no solo deter-
mina que no hay invasión de competencias administrativas, sino que, además,
la retroacción del procedimiento debía hacerse solo para aquellos que no supe-
raron el examen anulado.
En algunas ocasiones, la posición del tercer opositor de buena fe se ha
encontrado reforzada por una garantía judicial extra frente a actos de ejecución
de sentencias que se extendían a ámbitos no decididos en el fallo. Se trata de
supuestos en los que la Administración ha procedido a anular, en ejecución de
sentencias, nombramientos funcionariales, cuando el fallo de la sentencia úni-
camente se refería a la nulidad parcial de la convocatoria, concretamente a una
de sus pruebas. Ese desbordamiento o exceso de cumplimiento por parte de la
Administración ha sido corregido, anulando en ejecución de sentencia el acto
de cese de los funcionarios nombrados. Así, el TS  397 vino a señalar que:
«la misma comportó en su parte dispositiva la anulación de la base 7.2.a)
que recibe nueva redacción, y sobre la eventual disconformidad a derecho de la
nueva redacción, ninguna consideración hace la sentencia de 4 de junio de 2014,
cuya fundamentación jurídica gira sobre la improcedencia de acordar el cese de
los nombrados por razón de un proceso selectivo posteriormente anulado, y a la
reordenación de las listas de aspirantes seleccionados con lo que resultara de
modificar la puntuación con la nueva redacción de bases. En definitiva, la Orden
de 25 de enero de 2011 no fue anulada más que en los apartados que se referían
al cese de los funcionarios que resultaron nombrados».

A)  Consecuencias resarcisorias por la pérdida de la plaza.

Ahora bien, como ya se ha manifestado, no siempre el tercero ajeno a la
nulidad no ve afectada su plaza. En algunas ocasiones, sufre la anulación de

397 
STS 19/12/2018, rec. 3128/2016. Posteriores sentencias n.º 1684/2018, de 28 de noviembre (ca-
sación n.º 989/2016); n.º 1185/2018, de 10 de julio (casación n.º 3608/2015); n.º 1091/2018, de 26 de junio
(casación n.º 3606/2015); y n.º 973/2018, de 11 de junio (casación n.º 3610/2015) han reproducido o rei-
terado las anteriores apreciaciones. Todavía se ha blindado más la posición de los opositores de buena fe
cuando la ejecución de una sentencia que declara la nulidad de un proceso selectivo conllevaría el cese
masivo de funcionarios (STS 14/06/2016, rec. 1719/2015).

271
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

la misma, con el consiguiente efecto de perder el puesto de trabajo. Esta si-

tuación nos exige abordar las consecuencias patrimoniales o resarcitorias que
producen este tipo de nulidades. Y lo debemos hacer diferenciados dos posi-
ciones que han tenido respuesta jurisprudencial distinta. La jurisprudencia ha
dado un trato diferente para el caso de acoger la nulidad, si se parte de la po-
sición del opositor que, por virtud de aquella se le reconoce el derecho a ac-
ceder a su plaza o puesto; frente al que, por virtud de una ejecución de senten-
cia anulatoria se le priva de la plaza que venía ocupando. Para el primer
supuesto, puede señalarse la sentencia de 30 de mayo de 2012 del TSJ de
Aragón  398. En la misma, y en relación al supuesto citado, vino a argumentar
lo siguiente:
«la plena indemnidad de los perjuicios causados, por no haber percibido
en su momento las retribuciones, exigía su actualización, pues de otro modo se le
irrogaría unos perjuicios que, pese a lo objetado por el Ayuntamiento, no viene
obligado a soportar al traer su causa en una actuación municipal declarada con-
traria a derecho y anulada. Y ese pleno restablecimiento exigía, así mismo, el
reconocimiento del nivel 17 que, de haber sido nombrado en su momento» (la
cursiva es nuestra).

El Tribunal autonómico estima que, en concepto de indemnización por

los daños y perjuicios ocasionados, no solo se le deben resarcir las diferencias
salariales entre lo percibido y lo que debía percibir, actualizadas correspon-
dientemente sino que estima acreditado un daño moral derivado de la priva-
ción de la posibilidad de promocionar profesionalmente. Y el órgano judicial
no lo considera una mera expectativa de derecho sino un verdadero lucro ce-
sante que debe ser compensado.
Frente a dicha situación de protección máxima, se ubica la posición del
empleado público que ha perdido su plaza como consecuencia de una ejecu-
ción de sentencia anulatoria. Para este supuesto, puede analizarse la sentencia
del TS de 1 de abril de 2013, dictada en el recurso 10783/1998. En dicha sen-
tencia  399, el TS, con una anulación de unas plaza funcionariales, se tiene que
enfrentar al análisis de tres conceptos retributivos que son los reclamados por
los recurrentes. Dirá el Alto Tribunal:
«... solicitan indemnización por tres conceptos: (a) económico, por los gas-
tos de estudio y preparación del concurso-oposición a una plaza (...); (b) lucro
cesante, al perder la diferencia retributiva que le correspondía al haber ascendido

STSJ de Aragón de 30/05/2012, rec. 193/2009.

398 

Un análisis más profundo de la misma puede verse en el núm. 52 de la Revista Andaluza de Ad-
399 

ministración Pública, 2003, a partir de la página 143.

272
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

a cabo y que perdieron por anularse sus nombramientos; y (c) el daño moral –in-
cluido en éste la depresión psíquica– que les reportó esa anulación».

El TS partiendo del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Ad-

ministraciones públicas, comienza manifestando:
«a)  Por lo que hace al perjuicio económico cuya indemnización se solici-
ta (...), carece de base, siendo contraria también a la naturaleza de las cosas.
Porque, el concurrir o no a unas pruebas selectivas es una opción libremente
hecha que presupone la asunción voluntaria de la necesidad de hacer un esfuer-
zo: dedicar un tiempo determinado a preparar el programa, en detrimento, inclu-
so, como es aquí el caso, del tiempo de ocio, y asumiendo también el riesgo de
que ese esfuerzo no culminase con la finalidad perseguida» (la cursiva es nues-
tra).

En relación al lucro cesante, igualmente razona el Alto Tribunal:

«b)  Por lo que respecta al lucro cesante (...) la pretensión, no sólo es des-
orbitada –se pretende, en definitiva, una indemnización vitalicia, con el único
condicionamiento de que se siga perteneciendo a la función pública– sino que no
tiene en cuenta –literalmente olvida– que el Ayuntamiento les ha mantenido en el
puesto después de dictada la sentencia hasta la anulación, y luego ha buscado
mecanismos –interinidad».

Por último, en cuanto a los daños morales:

«c)  Debemos referirnos, por último, a los daños morales (...), en el caso
que nos ocupa nuestra Sala entiende que un daño moral ha habido, y admitir que
el cambio de situación derivada de la anulación, la necesidad ulterior de concu-
rrir a nuevas pruebas selectivas, etc. ha causado un daño psíquico que incluso
ha podido trascender al ámbito familiar de los reclamantes, creándoles una si-
tuación incómoda también en el ámbito profesional que no tenían el deber de
soportar» (la cursiva es nuestra).

El Alto Tribunal parte, por tanto, de la necesidad de analizar la correspon-

diente indemnización desde la responsabilidad patrimonial en la que podría
haber incurrido la Administración cuando presta sus servicios públicos. Este
es el punto de partida, probar que la actuación de la Administración le ha cau-
sado un daño antijurídico (STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 5859/2011)
y que el recurrente, por tanto, debe ser indemnizado porque ha sufrido un daño
que no tiene el deber jurídico de soportar. Sin embargo, es importante resaltar
a efectos argumentativos la diferencia existente cuando el daño se produce por
nulidad de un acto administrativo, a cuando se produce por una prestación de
un servicio público pues, como señala la sentencia del TS de 13 de enero
del 2000, «en los casos de nulidad de un acto administrativo existe el matiz

273
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

diferencial respecto al resto de los supuestos de responsabilidad administrati-

va, por cuanto pudiera existir el deber jurídico de soportar el daño», y por
tanto, no haber indemnización.
En resumen, el deber de resarcir el daño producido no deviene de la
inexistencia de un genérico deber de soportar una lesión, sino por la obligación
de compensar el padecimiento de un resultado que, con independencia de que
la actuación causante sea adecuada a Derecho, produce un daño ilícito, injusto
y desproporcionado para el administrado.
En los casos de nulidad de oposiciones, a pesar de que el TS colige que
el opositor asume voluntariamente y libremente un riesgo cuando acepta par-
ticipar en un proceso selectivo, cuyo devenir está expuesto a múltiples vici-
situdes, sin embargo y a pesar de la complejidad de indemnizar los daños
morales (STS de 15/9/2014, rec. 1111/2012), el TS ha sido favorable a la
indemnización de los mismos, bajo la estimación de que la perdida de la
plaza produce desazón, desconcierto y angustia a quien se ve ahora privado
de su puesto de trabajo años después de haber conseguido una plaza en pro-
piedad. Por ello, aunque cada caso debe ser examinado a través de sus pro-
pias circunstancias, los daños morales o psicológicos que se producen en
dichos supuestos son claramente resarcibles, si bien el cambio de parecer
jurisprudencial en relación a anular los nombramientos ya realizados, ha
conllevado que estos supuestos resarcibles sean casos limitadamente testi-
moniales.
Y es que, debemos terminar el presente análisis, como empezamos,
haciendo referencia a la imprescindible ponderación del principio de lega-
lidad vs principio de justicia, debiendo inclinarse la balanza en favor de
esta última, pues el vicio o defecto que se puede producir en una convoca-
toria al margen del actuar de un opositor que no ha intervenido en la pro-
ducción de dicho vicio, y que por contra ha demostrado su capacidad y
mérito para acceder al empleo público, exige que su posición jurídica sea
mantenida y conservada a pesar de la nulidad de su convocatoria. La legi-
tima confianza depositada en que la actuación administrativa es válida, le-
gal y eficaz, y la necesaria Justicia (equidad) que debe presidir toda actua-
ción judicial, debe colegir a que la nulidad administrativa, en dichos
supuestos, tenga un límite que no es sino la salvaguarda del derecho funda-
mental al acceso al empleo público sin que vicisitudes extrañas a las con-
diciones exigidas de igualdad, mérito y capacidad puedan orillar el asegu-
ramiento de la posición de quien ha sido nombrado empleado público por
propio esfuerzo y merecimiento.

274
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

4.4 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN PROCESOS DE PROVISIÓN

DE PUESTOS DE TRABAJO. ¿ES POSIBLE QUE EN EJECUCIÓN
DE SENTENCIA SE DETERMINE EL SISTEMA DE PROVISIÓN?

4.4.1  E
 l acceso a plazas y la provisión de puestos. La desconfianza
judicial sobre el sistema de libre designación

Para poder tener un conocimiento claro de qué se entiende por provisión

de puestos de trabajo, debemos partir de la distinción que, ya hemos indicado
en otros apartados, entre plaza y puesto. Ello es así, por cuanto que el acceso
al empleo público, es decir, el procedimiento administrativo en virtud del cual
un individuo adquiere la cualidad jurídica de empleado público (funcionario o
laboral) se produce por la adquisición/posesión de una plaza (ius in rem); de
una unidad administrativa organizativa dotada presupuestariamente de forma
permanente a la que se le van a asignar funciones homogéneas o heterogéneas.
La provisión, en cambio, permite al empleado público satisfacer su promoción
profesional, moviéndose internamente en la organización a través de los dis-
tintos puestos de trabajo: de unidades funcionales que desarrollan tareas ho-
mogéneas o heterogéneas. En aras a señalar la distinción referida, para el ma-
gistrado José Ramón Chaves  400, en el acceso se acredita una capacitación
general, mientras que en la provisión se demuestra una capacidad específica y
preferente para un puesto de trabajo. La provisión, por tanto, es un procedi-
miento interno de acceso a puestos de trabajo resultante del ejercicio al dere-
cho a la carrera administrativa o profesional. El acceso, en cambio, es un pro-
cedimiento externo de acceso a la función pública.
Ahora bien, el EBEP, en su Exposición de Motivos dejó claro que:
«... ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la
aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transpa-
rencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la
objetividad de la selección».

Y siguió diciendo:
«Criterios semejantes, esenciales para mantener el mayor grado de profe-
sionalidad de nuestro empleo público, se han de aplicar también a la carrera de
los funcionarios y a la provisión de los puestos de trabajo».

400 
Chaves García, J. R., 2107, p. 39.

275
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Y es que, como señalaba el Informe de la Comisión de Expertos redacto-

ra del antiguo EBEP  401, un correcto régimen de provisión de puestos de traba-
jo era una cuestión decisiva para cualquier modelo de recursos humanos. La
provisión de puestos de trabajo como instrumento procedimental en el que se
materializa la carrera profesional y la promoción laboral de los empleados
públicos, supone no solo la satisfacción de un derecho básico de éstos, sino
también una herramienta útil para los gestores públicos a la hora de ser eficien-
tes en la distribución de sus efectivos dentro de su organización pública. No
debemos olvidar que la Administración actúa sometida a los principios de efi-
cacia y eficiencia, por lo que deberá hacer uso de dichos instrumentos de mo-
vilidad que permiten una organización dinámica y adaptada a las necesidades
sociales.
La diferenciación entre acceso y provisión de puestos de trabajo fue
puesta ya de relieve por el TC, a propósito de las exigencias constitucionales
para la adquisición del estatus de empleado público, de acuerdo con el ar-
tículo 23.2 de la CE. En este sentido, la STC 200/1991 señaló:
«Más teniendo en cuenta, como esta última Sentencia señala, el diferente
rigor e intensidad con que opera, en relación con los principios de mérito y capa-
cidad, según se trate del acceso a la carrera o de la ulterior provisión de vacantes
en ella, puesto que aquí cabe ya tener en cuenta otros criterios distintos en aten-
ción a una mayor eficacia del servicio o a la prosecución de otros bienes consti-
tucionalmente protegidos».

Los principios constitucionales que garantizan la igualdad, el mérito y la

capacidad en el acceso al empleo público se proyectan tanto para el acceso
como para la provisión (art. 78.1 del TREBEP), pero no con igual intensidad.
En el primer caso, el candidato debe acreditar su capacidad general y su méri-
to dentro de un marco de igualdad de condiciones y oportunidades para acce-
der a una plaza en una organización pública, caracterizada por su inamovilidad
y fijeza. En el segundo caso, el empleado público debe acreditar su capacita-
ción para el puesto vacante, lo que conecta con su experiencia, formación,
competencias y aptitudes  402.

401 
Palomar Olmeda, A., «Provisión de puestos de trabajo y movilidad» en Sanchez Morón
(Dir.), 2008, p. 481.
402 
Los procesos selectivos deben cumplir con los principios constitucionales (art. 23.2 y 103.3 CE).
Art. 61 del TREBEP: «Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurren-
cia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva
previstas en este Estatuto.
Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades
entre sexos.

276
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

El sistema de provisión se encuentra imbricado en lo que se denomina

organizativamente «carrera vertical». De acuerdo con el artículo 16.3.c) del
TREBEP, la citada carrera vertical consiste en el ascenso en la estructura de
puestos de trabajo por los procedimientos de provisión establecidos en el Ca-
pítulo III del Título V de dicho cuerpo legal. Señala, a propósito, el TSJ de
Madrid, en la sentencia de 24 de diciembre de 2003  403:

«Debe distinguirse entre el acceso al Cuerpo de Policía local, en sus distin-

tas Escalas y Categorías, con la regulación antes expuesta, y el acceso a un pues-
to concreto de trabajo, sometido a las normas de provisión correspondientes, por
lo que no cabe aceptar que el acceso a la categoría suponga el acceso a la plaza.
El funcionario para acceder a un puesto debe estar integrado en el Cuerpo, al que

2.  Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a
superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en
su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.
Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los
aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión
de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la
superación de pruebas físicas.
3.  Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valo-
ración de méritos de los aspirantes sólo podrá otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada
que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo.
4.  Las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la orga-
nización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de
Administración Pública.»
5.  Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán
completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los
candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse re-
conocimientos médicos.
6.  Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición
que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y
establecer el orden de prelación.
Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá
únicamente en la valoración de méritos.
7.  Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con
las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.
Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los
convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos
selectivos.».
Siguen en vigor, el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos y Promoción, aprobado por Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo; y en el ámbito concreto de la Administración Local, en Real Decre-
to 896/1991 de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos del procedi-
miento de selección de los funcionarios de la Administración Local. Todo ello sin perjuicio de la normati-
va autonómica dictada al amparo de las correspondientes habilitaciones constitucionales y estatutarias
(tanto Estatutos de Autonomía como Estatuto Básico del Empleado Público). Por último, los procesos de
selección no pueden ser objeto de negociación colectiva por estar expresamente excluidos (art. 37.2. e) del
TREBEP: «…La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y
procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional» (la cursiva es nuestra).
403 
STSJ de Madrid de 24/12/2003, rec. 1003/2000.

277
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

accederá de la manera indicada, ocupando después un puesto de la RPT, median-

te la correspondiente provisión».

Determinada ya la diferenciación entre acceso y provisión, ésta sólo pue-

de desarrollarse, en principio, a través de dos procedimientos distintos, a sa-
ber: el concurso y la libre designación. El concurso, de acuerdo con el ar-
tículo 79 del TREBEP es el:
«procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, (y) consistirá en
la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candida-
tos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos
responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se
adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajus-
tará a las reglas de imparcialidad y objetividad» (la cursiva es nuestra).

La libre designación, en cambio, se basa en:

«la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de
los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del
puesto. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de
libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmen-
te. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al siste-
ma de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garan-
tías inherentes de dicho sistema».

La irrupción de la potestad jurisdiccional en las situaciones de provisión de

puestos de trabajo se ha producido más en los supuestos de uso de la libre desig-
nación que en los supuestos de concurso. Sin perjuicio de que también, estos
procedimientos «objetivos» han sido objeto de pronunciamiento judicial cuando
el concurso se ha «cocinado» para favorecer a unos candidatos respecto a otros
(entre otras muchas, SAN de 19/06/2012, rec. 10/2012), la inmensa mayoría de
las decisiones judiciales han recaído sobre aquel procedimiento excepcional.
Efectivamente, los problemas judiciales y administrativos se han centrado ma-
yoritariamente en los procedimientos «digitales» de nombramiento de candida-
tos idóneos para cubrir un puesto, desarrollados mediante el sistema de libre
designación. El TS en sentencias de 10 y 11 de enero de 1997 ya dispuso que:
«El nombramiento para un destino de libre designación constituye un acto
discrecional, en el sentido de que cuando la ley delimita los cargos de libre desig-
nación, está haciendo posible que la administración ejerza su potestad organiza-
toria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autori-
dad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el
desarrollo de los fines públicos que persigue y que le ofrece una especial confian-
za para ello».

278
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

Y seguía diciendo:
«Esta causa de asignación al que se considere «más idóneo» para ocuparlo
y partiendo de que se trata de un destino de libre designación, constituye en defi-
nitiva la simple expresión de la facultad discrecional que tiene la autoridad com-
petente para nombrar a una persona en un cargo de libre designación, según sus
criterios sobre la dirección de la cosa pública, que permite una total libertad del
designante para elegir, sin sujeción a baremos o criterios de antigüedad, la perso-
na que estime conveniente para desempeñar el puesto de trabajo, dentro de los
límites establecidos en la convocatoria».

Ahora bien, la Audiencia Nacional en sentencia de 1 de febrero de 2001,

determinó un claro límite al mismo, manifestando que:
«Ello no supone que la asignación de un destino de libre designación no sea
susceptible de control jurisdiccional, sino que éste viene limitado al control de los
elementos reglados, y la ausencia de trato discriminatorio o desviación de poder».

Teniendo en cuenta jurisprudencia consolidada, el sistema de libre desig-

nación es un sistema de provisión de puestos excepcional (STSJ de Islas Ba-
leares de 19 de diciembre de 2012, rec. 351/2012); que debe estar motivada y
justificada la razón de acudir a dicho sistema en atención a la naturaleza de
los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que pueden impli-
car tales puestos. Y todo ello, debiendo acreditarse la necesidad, caso por caso,
del por qué debe utilizarse  404. El TS, en sentencia de 30 de marzo de 2007,
vino a decir lo siguiente:
«Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la
especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que
podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación
para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su
concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particulari-
zada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra
sentencia de 5 de junio de 2009) (recurso de casación núm. 3421/2006 (...) que no
basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto
haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no
solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto
por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad,
lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de

404 
SSTS de 11 de marzo de 2009, rec. 2332/2005, 9 de febrero de 2009, rec. 7168/2004, 10 de di-
ciembre de 2008, rec. 10351/2004, 24 de septiembre de 2008, rec. 5231/2004, 2 de julio de 2008,
rec.1573/2004, 7 de abril de 2008, rec. 7657/2003, 17 de diciembre de 2007, 17 de septiembre de 2007,
rec. 5466/2002), 16 de julio de 2007, rec. 1792/2004, 16 de marzo de 2011, 27 de julio de 2011,
rec. 1036/2010, entre otras)

279
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los
sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y
ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y
ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el
principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa».

Y concluyó diciendo:
«Sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley
relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la obje-
tivación de los puestos de esta última clase (“especial responsabilidad”) está incor-
porada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, “en todo caso, la
denominación y características esenciales de los puestos” y serán públicas» (la
cursiva es nuestra).

En aplicación de la doctrina anterior, el TSJ de Andalucía, en sentencia

de 22 de diciembre de 2008  405, anuló el Decreto 75/2007, por el que se regula-
ba el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los
centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud. Igualmente, y siguiendo la
misma estela, en sentencia de 15 de noviembre de 2010, el TSJ de Andalu-
cía  406, anuló el Decreto de la Consejería de Justicia y Administración Pública
de la Junta de Andalucía por el que se procedía a la modificación de la RPT de
la Administración General de la Junta de Andalucía y de la Agencia Andaluza
del Agua, considerando que:
«los puestos de carácter técnico o que impliquen el ejercicio de una activi-
dad técnica aunque sean directivos no pueden ser provistos por libre designación
bajo el argumento de la autoorganización de la Administración» (la cursiva es
nuestra).

En definitiva, la jurisprudencia recela y desconfía cuando la Administra-

ción trufa su organización de puestos de libre designación, pues el criterio de
confianza es un criterio limitado que cede con respecto de aquellos puestos
donde debe primar el conocimiento técnico o experto.

4.4.2  Control del sistema de provisión en ejecución de sentencia

Manifestado lo anterior, y explicitado, por tanto, las características que

deben poseer los puestos de trabajo para que puedas ser proveídos por el siste-

405 
STSJ de Andalucía de 22/12/2008, rec. 1111/2007.
406 
STSJ de Andalucía de 15/11/2010, rec. 138/2008.

280
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

ma de libre designación, se plantea el tema de estudio si, tras anular judicial-

mente un sistema de provisión de libre designación para cubrir determinados
puestos, porque no cumplen con lo manifestado, se hace preciso determinar si,
en trámite de ejecución de sentencias, el órgano jurisdiccional puede corregir
el sistema de provisión cuando la Administración, tras la anulación procede a
modificar los puestos, dotándoles de mayor confianza y responsabilidad para
que puedan entrar en la categoría de puestos de libre designación. Nos encon-
traríamos pues, con una actuación administrativa nacida de su potestad autoor-
ganizatoria donde, dando cumplimiento efectivo a la sentencia y adecuándose
a las condiciones que deben poseer dichos puestos, la organización pública
procede a modificar el puesto para que éste posea las características propias de
uno de libre designación.
En este caso concreto, nos encontramos con que el órgano judicial en
trámite de ejecución de sentencia, se halla vinculado tanto a la fundamentación
como al fallo de la sentencia, y por tanto, a los límites que ésta marca, mientras
que la Administración condenada ha procedido a modificar los puestos (distin-
tos de los previstos en sentencia) para que puedan contener las condiciones
necesarias de un puesto de libre designación, de acuerdo con la sentencia dic-
tada, basándose en una potestad de organización que no puede ser orillada.
La potestad jurisdiccional, por tanto, se encuentra con dos límites, a sa-
ber: con el principio de intangibilidad de las sentencias, pudiendo incurrir en
un exceso de ejecución si va más allá de los términos de la misma, así como
con el límite de la potestad pública de organización autónoma. ¿Puede, en
consecuencia, la Jurisdicción determinar el sistema de provisión en ejecución
de sentencias sobre modificaciones no explícitamente decididas en sentencia?
La respuesta al planteamiento de la cuestión debe ser afirmativa. Y ello, como
ahora veremos, como consecuencia de que la Administración que así procede,
tiende a incumplir oblicuamente o indirectamente la sentencia recaída.
En el caso que estudiamos  407, la Administración condenada, que había
modificado la RPT en cumplimiento de la sentencia, argumentaba que su fina-

407 
STS 24/01/2012, rec. 3841/2010. Debemos traer a colación otra sentencia del TS que, sin embar-
go, sí que permite si se procede a motivar, de conformidad con la razón argumentada en sentencia, la libre
designación de los nuevos puestos de trabajo en la RPT. Así, el TS en sentencia de 20 de mayo de 2011,
rec. 2256/2009, y en relación a la alegación de que existe un exceso de ejecución de acuerdo a lo decidido
en sentencia, dispone que: «Como la Ley establece solo dos posibles sistemas de provisión de puestos de
trabajo, si la Sentencia de instancia determina que los puestos no pueden cubrirse por libre designación,
solo queda otra forma de provisión, el concurso. Si el Legislador hubiera establecido tres o más sistemas
de provisión de puestos de trabajo, una vez anulado uno de los sistemas de provisión de puestos de traba-
jo, la opción de entre los otros posibles sistemas de cobertura correspondería a la Administración. Pero en
este caso el Legislador no deja opción, por lo que la Administración no puede elegir por otro sistema dis-
tinto, porque no hay otro modo de cubrir los puestos, al haber limitado la Ley a dos los sistemas de provi-

281
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

lidad no era la de eludir el cumplimiento de la ejecutoria, limitándose a dar

validez al sistema de evaluación que había exigido la sentencia anulatoria.
Igualmente señalaba que, no se estimaba que dicho acuerdo fuera contrario al
pronunciamiento del fallo, limitándose los autos recurridos a afirmar que no
hubo una modificación normativa que permitiera utilizar un criterio interpreta-
tivo diferente al sostenido en la ejecutoria, si bien ello resultaría un argumento
aplicable en relación a la falta de carácter directivo de los puestos, pero no en
lo que respecta al requisito de la especial responsabilidad, recordando que la
sentencia cuya ejecución se debatía, anuló los puestos controvertidos, no por
razones de fondo, sino por falta de la debida motivación. En este punto, enten-
día que debía tenerse en cuenta la denominada interpretación finalista del fallo.
La Administración demandada, en ejecución de sentencia procedió a modificar
su RPT, modificando los puestos que, de acuerdo con la sentencia, debían te-
ner un sistema de provisión por concurso. Dicho acuerdo se produjo, el día 3
de febrero de 2009. No obstante, la Administración con fecha 30 de diciembre
de 2008, adoptó otro Acuerdo, aprobando una nueva RPT, a producir efectos a
partir del día siguiente al de su aprobación y que, en relación con determinadas
jefaturas de servicio, contemplaba el sistema de libre designación para su pro-
visión, sujetándose a lo manifestado en sentencia. Con dichas actuaciones ad-
ministrativas y los citados argumentos, el TS en su discurso argumental, des-
pués de hacer una síntesis de los antecedentes del caso y de la doctrina
constitucional sobre la ejecución de sentencias y los incumplimientos indirec-
tos o disimulados, manifestó lo siguiente:
«De la lectura de la sentencia recurrida se aprecia como la Sala de instancia
acogió la primera pretensión esgrimida por los demandantes, anulando parcial-
mente la relación de puestos de trabajo (...) descartando que concurrieran en di-
chos puestos el carácter directivo o de especial responsabilidad. (...) la Adminis-
tración pretende aferrarse, en cuanto en la mayor parte de los casos, a funciones
de pura gestión ordinaria de los servicios a cargo de las correspondientes Jefa-
turas, y se confunde la posibilidad de dirigir a los órganos o unidades subordi-
nadas, desarrollando funciones eminentemente burocráticas, con la de dirigir la
acción administrativa, señalando las prioridades y objetivos últimos que se pre-
tende lograr mediante su ejercicio (…) Pues bien, teniendo en cuenta estos razo-
namientos, resulta claro que lo resuelto por la Sala de instancia imposibilitaba
que las referidas jefaturas de servicio y demás puestos de trabajo fueran provis-
tos por la Diputación Foral de Vizcaya a través del sistema de libre designación

sión de puestos de trabajo. La cuestión planteada sería distinta si la Sentencia de instancia hubiera anu-
lado el sistema de libre designación elegido por la Relación de Puestos de Trabajo por falta de motivación,
pues la Administración motivando debidamente su elección podría volver a elegir entre las dos opciones
establecidas por el Legislador» (la cursiva es nuestra).

282
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

y que, por tanto, el acuerdo de la Diputación de 30 de diciembre de 2008, que

introducía nuevamente el sistema de libre designación en relación con los mis-
mos, además de contrariar abiertamente el fallo, (...), tenía como finalidad eludir
su cumplimiento, como se deduce del hecho de que la nueva Relación de Puestos
de Trabajo fuera aprobada y publicada antes de la adopción del Acuerdo ejecu-
tando la sentencia, vaciando así de contenido y dejando inservible la decisión
judicial firme que imposibilitaba su cobertura mediante el sistema de libre desig-
nación. Por otro lado, tampoco cabe aceptar el sistema de evaluación con que la
Administración pretende justificar a posteriori la especial responsabilidad de los
puestos de trabajo controvertidos, debiendo significarse, igualmente, que tal sis-
tema de evaluación de los puestos de trabajo ya fue hecho valer, (y) fue desesti-
mado por sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2011» (la cursiva es nuestra).

Tal y como refleja la sentencia dictada, la potestad jurisdiccional, en su

fase de ejecutoria, y como consecuencia de sus efectos expansivos, directa-
mente conectados con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de cumplimiento de la sentencia, procedió a determinar el sistema de
carrera administrativa, invalidando el procedimiento de provisión que no se
ajustaba a lo decidido en la sentencia recaída. Y ello hay que decirlo, se llevó
a cabo sobre puestos que no habían sido enjuiciados, o lo que es lo mismo, que
no estaban bajo la directa decisión del tribunal juzgador y sin que, por otra
parte, el Alto Tribunal estimase que hubiera habido exceso de ejecución, por
parte del órgano judicial «a quo», por haber corregido en ejecución de senten-
cias el sistema de provisión en base al único que podría ser: el concurso. Más
particularmente, en supuestos en los que se ha alegado que existía una extrali-
mitación de las funciones judiciales por inmiscuirse en potestades discreciona-
les administrativas proscritas a las autoridades judiciales, la doctrina legal ha
dicho que  408:
«El auto dictado en ejecución de la Sentencia no supone un exceso de eje-
cución, la potestad discrecional que corresponde en último extremo a la Adminis-
tración, está limitada por la Ley, que solo establece dos posibles sistemas de
provisión de puestos de trabajo».

No obstante lo expuesto, también hay que señalar que la jurisprudencia

ha sido respetuosa con quienes ya estaban ocupando puestos por sistemas de
libre designación que posteriormente habían sido anulados, pues considerados
ajenos a la ejecutoria, debían permanecer en los mismos (STS 9 de marzo
de 2011, rec. 3321/2008), aunque obligando a la Administración a convocar,
de nuevo, un proceso selectivo, ahora sí, mediante concurso, en un plazo espe-

408 
STS 20/05/2011, Rec. 2256/2009.

283
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

cificado en la ejecutoria (2 meses, ATSJ de Castilla la Mancha de 24 de abril

de 2013, rec. 280/2006).

4.5 LA FUERZA DE LA «DISCRECIONALIDAD TÉCNICA» DE LOS

TRIBUNALES CALIFICADORES. DIQUE A LA EJECUCIÓN
JUDICIAL

4.5.1  L
 a discrecionalidad técnica, un oxímoron. Un binomio
inseparable: discrecionalidad técnica-control judicial

Se ha considerado que la discrecionalidad técnica de la que gozan los

tribunales calificadores en un proceso selectivo es un subtipo de la potestad
discrecional de la que hace gala la Administración pública en el ejercicio de su
actuación. Se estaría, pues, dentro de aquella potestad jurídica que posibilita
un ámbito decisión pública para seleccionar las opciones que sean más acordes
con la satisfacción de un interés público protegido por la Ley. No obstante,
bajo nuestro criterio y, a pesar de su denominación, la actuación administrativa
ni es discrecional ni puede serlo, cuando la proyección o la decisión publica
descansa sobre un criterio o juicio técnico o científico.
Con la expresión «discrecionalidad técnica» no solo se trataría de un oxi-
morón, como se ha defendido  409, sino de una idea ucrónica, puesto que parte
de un presupuesto inexistente, a saber, que cabe la discrecionalidad, considé-
rese oportunidad o conveniencia en la elección de un resultado, en un enjuicia-
miento racional sobre una materia técnica o científica. Precisamente, por ser
una materia sobre la que existe una experiencia científica o una aplicación de
un sistema técnico (o tecnológico), el juicio de oportunidad o conveniencia no
cabe. El resultado de una ecuación de segundo grado sólo puede ser la que es;
la determinación de si una sustancia es tóxica o no lo es, sólo puede ser la que
es; la aplicación del principio de la termodinámica sólo puede ser el que es. En
estos supuestos, no tiene espacio el juicio de oportunidad.
El Tribunal Supremo considera que nos encontramos ante una discrecio-
nalidad impropia, que consiste, verdaderamente, en la intensa aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados en los que la Administración goza de un
margen de interpretación (STS 2/6/2016, rec.3152/2014). En estos casos se
reduce el margen de valoración subjetiva, que se ve sustituida por una ponde-
ración de carácter técnico en la que se concede un gran peso a la opinión o

409 
Fernández Rodríguez, T. R., 2015, RAP, p. 212. Vid. Ramón Chaves, J. R., 2017, p. 147.

284
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

criterio técnico de los expertos en la materia. Así, se ha categorizado  410 la

discrecionalidad técnica como una discrecionalidad débil o instrumental, que
se encuentra a caballo entre el margen de apreciación que permite la mera
aplicación de conceptos jurídicos (técnicos) indeterminados y la discrecionali-
dad pura o fuerte (libre opción de la Administración entre varias soluciones
igualmente válidas); en cualquier caso, la aplicación de los conceptos jurídicos
indeterminados no es discrecionalidad en sentido estricto, y por tanto no se
encuentra vedada al control judicial ex art. 71.2 LJCA (STS 16/3/2016,
rec.1779, entre otras muchas).
Como consecuencia de lo expuesto, la técnica y su posterior paso, la tec-
nología y su resultado, que no es sino la ciencia, expulsa cualquier juicio dis-
crecional o juicio electivo que se pretenda, tanto sobre el medio como sobre el
resultado. Por ello, se está totalmente de acuerdo con el criterio de Rivero
Ortega  411, «un técnico no puede apartarse de la técnica que maneja porque, si
llegara a hacerlo dejaría de ser un técnico y se convertiría pura y simplemente
en un político». La discrecionalidad técnica excluye cualquier juicio de opor-
tunidad  412. El juicio técnico puede llevar a un resultado falso o verdadero, y su
razonamiento o planteamiento puede ser erróneo, pero no cabe la oportunidad,
ni la liberalidad en la elección (selección).
Para Sánchez Morón  413 estaríamos ante una discrecionalidad técnica:
«cuando el ordenamiento jurídico reconoce a favor de los administradores
un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de evaluaciones
de naturaleza exclusivamente técnica o características de su saber profesional.
Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido es-
tricto».

A nuestro criterio, la discrecionalidad técnica no solo es un concepto

poco operable  414, sino que es un concepto imposible, tal y como se viene plan-
teando. De acuerdo con nuestra perspectiva, la discrecionalidad técnica aplica-
da a un proceso selectivo lo que produce es una cesión, por parte de la Admi-
nistración, a una comisión o a un colectivo técnico de un ámbito de decisión
sobre una cuestión que requiere, no solo un razonamiento lógico (no hay razo-

410 
Gamero Casado, E. y Fernández Ramos, S., 2016, pp. 84-85.
411 
Rivero Ortega, R., «¿Acaso existe discrecionalidad técnica? En virtud de la STS de 19 de julio
de 2010», en García de Enterría, E. y Alonso García, R. (Coord.), 2012, pp. 2063 y ss.
412 
Igartua Salaverría, J., 2012, «Control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales del
CGPJ: algunos extravíos argumentales en la Sala 3.ª del TS», en García de Enterría, E. y Alonso
García, R. (Coord.), 2012, pp. 1500.
413 
Sánchez Morón, M., 2011, p. 91.
414 
Desdentado Daroca, E., 2009, Revista Vasca de Administración Pública, pp. 113-117.

285
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

namiento fuera de la lógica), sino de un conocimiento especializado de carác-

ter técnico o científico  415. La Administración se aparta de decidir per se y de-
cide a través de otros (especialistas), aunque designados por ella misma. Se
trata, por tanto, de un espacio de decisión sobre el que deciden los técnicos. En
dicho espacio no puede caber la oportunidad sino la determinación técnica o
científica, del mismo modo que entre los números uno y dos, no cabe otro nú-
mero entero. Dicho espacio, materialmente técnico y formalmente administra-
tivo, no puede estar ajeno del control judicial. Ninguna actuación del poder
público puede estarlo. Eso sería tanto como decir que cabe la existencia de
actuaciones públicas que viven al margen del Derecho.
Como ahora veremos, y sin perjuicio de los vaivenes de la jurisprudencia,
ésta ha venido a señalar que ese espacio de decisión técnica, es impenetrable
para la Jurisdicción cuando aquella decisión se ha tomado por técnicos profe-
sionales, en el ámbito de una percepción directa sobre el asunto; decisión que
ha llevado a un conclusión lógica o razonable sin tener que hacer juicios arti-
ficiosos o que por rocambolescos lleven a una actividad intelectiva absurda o
fuera del sentido común  416. El control judicial no podrá proyectarse sobre los
juicios de carácter técnico realizados por los órganos especializados de la Ad-
ministración, pero puede proyectarse sobre su marco jurídico, esto es, sobre
cuestiones de legalidad (SSTC 39/1983 y 219/2004).
Y es que no puede ser de otra manera, pues el Juez se presupone obliga-
toriamente conocedor del Derecho (iura novit curia) pero no es poseedor de
todo conocimiento científico o técnico, de tal suerte que el control judicial que
puede verterse sobre un razonamiento práctico, un silogismo teórico o un ra-
ciocinio retorico-dialéctico, tiene que ver más sobre la falsedad o no de las
premisas de las que parte, o del error al que concluye, que del conocimiento de
la materia sobre la que opera. Por ello, el enjuiciamiento del Juzgador, siguien-
do una suerte de metafísica aristotélica, debe ser de aspectos formales (estruc-

415 
De ahí que Ramón Fernández considere que no estamos ante ninguna acción discrecional sino
ante un autentica valoración técnica, como ocurre en otras materias administrativas sectoriales. Vid. Ro-
dríguez Fernández, T. R., 2015, pp. 214-217.
416 
Dice la sentencia de 10 de mayo de 2004 del TC: «ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su
contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica»
(STC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4). Y es que «debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica
que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese “prudente y razonable” arbitrio, nun-
ca “excesivo” (STC 48/1998; FJ 7.a), “las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento juris-
diccional sólo se justifican en una «presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrati-
va, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la
calificación”. Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita
la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien
por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros
motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega».

286
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

tura del razonamiento) pero no sobre la materia de razonamiento (sustancia de

razón). En este sentido, el TS en sentencia de 28 de octubre de 2003  417 vino a
decir lo siguiente:
«Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (…)los Tribunales
calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técni-
ca, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de
sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, pues en
principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios cono-
cimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y
oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de califica-
ción los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal
que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional
en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha
producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder».

El TS cedía el espacio de decisión a los tribunales de calificación en la

interpretación y aplicación (razonable) de las bases del concurso, y lo hacía
bajo la premisa y la presunción iuris tamtun de que aquellos son imparciales,
con conocimiento especiales, actuando bajo la inmediatez de su propia percep-
ción.
Tras algunas sentencias donde el TS tuvo que rectificar su propia doctri-
na  418, es a partir de los años 90 cuando el Alto Tribunal empieza a sentar un
cuerpo doctrinal en torno a cuál debe ser la relación del binomio: discrecional
técnica-control judicial, acompañados de pronunciamientos del TC. El TS, fi-
nalmente, sistematizó los requisitos que debía reunir la Administración en la
aplicación de la discrecionalidad técnica (STS 2/6/2016, rec.3152/2014): a)
Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el
juicio técnico; b) Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utili-
zarán para emitir el juicio técnico; y c) Expresar mediante la suficiente moti-
vación por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individuali-
zado que otorga la preferencia a una de las soluciones frente a las demás.
En el ámbito de la discrecionalidad técnica en procesos selectivos, y si-
guiendo en este punto de nuevo al magistrado, José Ramón Chaves  419, la doc-
trina citada puede resumirse como sigue:
«a)  La atribución y competencia de la Jurisdicción contencioso-adminis-
trativa es para revisar la actuación de la Administración y no para suplirla. El

417 
STS 28/10/2003, rec. 89/2002.
418 
Pueden verse en Ramón Chaves, J. R., 2017, p. 148.
419 
Ramón Chaves, J. R., 2017, p. 149. Ver también: STSS 25/10/1992 y 5/6/ 1995. STC 39/1983
de 17 de mayo, y STC 97/1993 de 22 de marzo.

287
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Tribunal Constitucional ha reconocido la discrecionalidad técnica tratándose de

cuestiones «que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter
exclusivamente técnico..., que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al
control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales»
(STC 97/1993) y posteriormente afirma que ello es compatible con la tutela judi-
cial efectiva (STC 34/1995).
b)  Los concretos juicios de valoración emitidos por cada miembro y por
la Comisión de Selección a que pertenecen, como unidad actuante, pertenecen a
una «discrecionalidad técnica» ajena a cualquier posibilidad revisora por parte de
esta jurisdicción, salvo constituir supuesto notorio y probado de arbitrariedad,
dolo o, en definitiva, ilegalidad. Por consiguiente, los Tribunales de lo contencio-
so-administrativo no pueden suplantar la competencia exclusiva que, para califi-
car las pruebas selectivas para cubrir plazas de profesores de Universidad en ra-
zón a los conocimientos, aptitudes e historial de los concursantes, está atribuido
a la comisión calificadora, a la que le corresponde la emisión de los juicios técni-
cos (STC 97/1993)».

Como síntesis a lo expuesto, puede citarse lo argumentado en el año 2016

por el TSJ de Andalucía  420, después de repasar los instrumentos que la Juris-
dicción posee para controlar la discrecionalidad administrativa (control de los
elementos reglados, teoría de los hechos determinantes o autorizantes y la apli-
cación de los principios generales del Derecho), fija los límites de aquellos, y
dice:
«Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han
realizado un esfuerzo para que el control judicial de la discrecionalidad sea lo
más amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que ese control puede
encontrar límites determinados en cuestiones que se resuelven con un juicio fun-
dado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser esta-
blecido por un órgano especializado de la Administración y que, en sí, escapa,
por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que pueden ejercer los
órganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que
el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el ámbito de las
cuestiones de legalidad. Es también jurisprudencia reiterada la que ha señalado
que la interpretación de los baremos de méritos entra dentro del ámbito de la
discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efec-
tuadas por especialistas en la materia. A mayor abundamiento, el Tribunal Cons-
titucional, en su sentencia 215/1991, ha señalado que la disconformidad con el
criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando resulta ma-
nifiesta la arbitrariedad en la actuación de la Comisión y, por tanto, evidente el
desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso
a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitu-
ción».

420 
STSJ de Andalucía de 1 de marzo de 2016, rec. 2253/2010.

288
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

4.5.2  E
 l artículo 71.2 de la LJCA. El «iura novit curia» no abarca el
juicio técnico en ejecución de sentencia

Como ya se ha puesto de manifiesto, el órgano judicial en el control de la

discrecionalidad técnica, se proyecta sobre el juicio de valoración o enjuicia-
miento, anulando aquellos razonamientos que por ilógicos o extravagantes
conduzcan a resultados arbitrarios y por tanto, inecuánimes. La jurisprudencia
exige que el control de legalidad se lleve a cabo sólo sobre los aspectos de ju-
ridicidad que pueda tener el razonamiento efectuado por la comisión evaluado-
ra. Ahora bien, también se exige, por orden legal, que los actos discrecionales,
conlleven una suscita explicación de los hechos y fundamentos  421 en los que
se base, permitiendo así una fiscalización judicial sobre la operación lógica-
deductiva del razonamiento llevado a cabo, esto es, no solo sobre el qué sino
también sobre el cómo se ha llegado a esa conclusión. Es necesario tener en
cuenta que las comisiones de selección no poseen opiniones sino criterios fun-
dados y fundamentados en elementos técnicos en base a los cuales infieren el
resultado que concluyen. Resultados que, si son incoherentes, arbitrarios, o en
fin, absurdos serán anulados por el Tribunal aunque no sustituidos.
Pues bien, como dice Tomás-Ramón Fernández, se trata de un concepto
que, a pesar de su reconocimiento legal  422, es un «fantasma que se desvanece»,
si nos atenemos a la propia evolución de la jurisprudencia del TS (puede con-
siderarse al respecto la STS de 24 de septiembre de 2014, que así lo manifies-
ta expresamente). Sin embargo, en fase de ejecución de sentencias, el órgano
judicial choca con un dique infranqueable, representado principalmente por lo
ordenado en el artículo 71.2 de la LJCA  423. La jurisprudencia, bien basándose
en dicho precepto legal o bien en propia doctrina, ha considerado que el órga-
no judicial en ejecución de sentencia no puede sustituir la discrecionalidad
técnica por una discrecionalidad judicial. Sin querer establecer una injerencia
inductiva que nos lleve a una conclusión universal, siempre difícil por la am-
plia casuística, sí que debemos traer a estas líneas asuntos que presentan frenos
infranqueables para la Jurisdicción, incluso en su fase de hacer llevar a efecto
lo juzgado. Así, en el ámbito autonómico podemos hacer referencia al siguien-
te asunto enjuiciado por el TSJ de Madrid. En este supuesto, el Alto Tribunal

421 
STSJ de Andalucía de 1 de marzo de 2016, rec. 2253/2010.
422 
Vid. Art. 55.2.d) del TREBEP.
423 
Dice el art. 71.2 de la LJCA: «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que
han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni
podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados» (la cursiva es nuestra).

289
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

autonómico había dictado sentencia el 28 de diciembre de 2007  424, y la parte

recurrente se había alzado contra un auto de fecha 5 de junio de 2007, dictado
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 24 de Madrid, en un inci-
dente de ejecución. La argumentación del apelante se basaba en que a pesar de
haber tenido una sentencia favorable a sus intereses, ya que venía a anular la
resolución de fecha 23 de noviembre de 2004 dictada por el Director del Área
Territorial de Madrid de la Consejería de Educación de la Comunidad de Ma-
drid; la resolución administrativa posterior ratificaba las calificaciones otorga-
das en las asignaturas de Lengua Extranjera, Latín, Lengua y Literatura y Ma-
temáticas de 1.º de Bachillerato en la convocatoria extraordinaria de septiembre,
por lo que el recurrente negaba que se hubiera ejecutado la sentencia dictada
en el proceso judicial, pues la revisión de las calificaciones se había practicado
sin el cotejo del resto de los exámenes. Afirmaba, igualmente, que se había
ganado un pleito, donde se les había dado la razón, pero la sentencia seguía sin
ejecutarse, pues las notas dadas como consecuencia de la revisión eran las
mismas que se otorgaron en los exámenes de septiembre por lo que dicha revi-
sión adolecía de criterios objetivos. Frente a dichas argumentaciones que ins-
taban a una nueva valoración objetiva (judicial) sobre una sentencia estimato-
ria, el TSJ de Madrid manifestó lo siguiente:
«No puede desconocerse que la sentencia únicamente acordaba que se rea-
lizara una nueva revisión de las calificaciones ajustándose al procedimiento le-
galmente previsto, pero ello no suponía por si solo una modificación de las cali-
ficaciones que, es lo que, en realidad, pretende la apelante en los diversos escritos
presentados en el incidente de ejecución de sentencia. En ningún caso, la senten-
cia al estimar el recurso contencioso administrativo ordenaba una nueva califi-
cación de las asignaturas, como no podía ser de otro modo al entrar esta cues-
tión dentro de lo que la jurisprudencia llama discrecionalidad técnica» (la
cursiva es nuestra).

Fijado el muro infranqueable, el TJS de Madrid sigue diciendo sobre la

pretensión ejecutiva del apelante que:
«... la sentencia cuya ejecución se pretende ni recogía ni podía recoger una
pretensión como la que pretende hacerse valer: modificar las calificaciones en
determinadas asignaturas, pasando a ser aprobadas. Lo que la sentencia hacia era
determinar el procedimiento que debió seguirse y ante su incumplimiento se
acordó la nulidad por este exclusivo motivo».

424 
STSJ de Madrid de 28/12/2007, rec. 575/2007.

290
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

La conclusión a la que llega el Alto Tribunal autonómico es desestimar la

pretensión ejecutiva, sin que sea posible confrontar en fase de ejecución los
exámenes de otros candidatos, cuestiones de prueba que correspondían, según
el tribunal, a otra fase procesal, a la contradictoria declarativa. En fase de eje-
cución de sentencias, el tribunal ejecutorio no puede completar o determinar el
contenido de los juicios técnicos, cuando éstos, anulados, han vuelto a ser
realizados conforme a lo dispuesto en sentencia.
Otro ejemplo puede advertirse en la reciente sentencia del TS de 20 de
febrero de 2019  425. Es necesario advertir que la sentencia es extremadamente
garantista, y concentra la evolución jurisprudencial sobre el control de la dis-
crecionalidad técnica, y su necesaria motivación que deberá ser adecuada y
suficiente, además de coherente. El supuesto de estudio es el siempre litigioso
caso de la puntuación de los cursos de formación en concursos-oposiciones,
donde las bases de las convocatorias exigen para su valoración que éstos estén
«relacionados directamente» con la materia objeto de oposición o del puesto
de trabajo a desarrollar.
En el caso de la sentencia que se estudia, a la recurrente se le había ex-
cluido de ser puntuado un curso de «Gestión Empresarial Cooperativa». Des-
estimada su pretensión ante el TSJ de Andalucía, la recurrente se alza ante el
TS a fin de que se proceda a casar la sentencia dictada y se acuerde reconocer
el curso citado, otorgándole la puntuación que le corresponde en atención a las
horas de formación realizadas. El TS acoge su pretensión casacional pero con
una reserva muy importante. En esa línea garantista, el TS estima que:
«Aunque parece claro que la decisión de la sentencia de instancia está de-
terminada, toda ella, todos sus razonamientos jurídicos, por un error de partida
sobre el alcance o ámbito al que se extiende la llamada discrecionalidad técnica,
hasta el punto de entender, o así parece, que con la aplicación de tal concepto
responde a la totalidad de los motivos de impugnación invocados, es lo cierto,
sin embargo, que al entenderlo así incurre en infracciones procesales y sustanti-
vas que pueden ser separables, y que pueden serlo, precisamente, en los términos
en que lo hace el escrito de interposición de este recurso de casación. En efecto,
por lo que hace al primer motivo de casación, la sentencia no aborda una cues-
tión central suscitada en el litigio, cual era si aquella escueta frase antes transcri-
ta («relación directa») con la que el órgano de selección motivó su decisión con-
llevaba, o no, el desconocimiento por la actora de la razón o razones por las que
el contenido del curso de formación invocado no está directamente relacionado
con el programa de materias que rige la prueba selectiva, o con las herramientas

425 
STS 20/02/2019, rec. 2300/2016.

291
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, y si, consiguientemente, la

colocaba, o no, en una situación de indefensión real» (la cursiva es nuestra).

Señala y explica el Alto Tribunal una cuestión nuclear en el tema de la

discrecionalidad técnica y es:
«La llamada discrecionalidad técnica ampararía, en el sentido de obligar
al órgano jurisdiccional a respetarlas si son técnicas o científicas y además no
arbitrarias, aquella razón o razones que en la indicada frase no afloran. Pero no
ampara el desconocimiento del criterio científico o técnico que llevan a ellas.
Por la sencilla razón de producir entonces un efecto, el de la indefensión, pros-
crito directamente por el art. 24.1 de la propia Constitución» (la cursiva es nues-
tra).

En base a lo argumentado colige:

«En el caso de autos, las infracciones procesales de incongruencia y falta
de motivación de la sentencia de instancia son incluso más patentes, pues si en
ella se reconoce que existe una al menos aparente coincidencia entre alguno de
los contenidos del curso en cuestión y de dos de los temas del programa, surge
entonces, por exigencias lógicas y no sólo jurídicas, la necesidad de conocer la
razón o razones omitidas o que no afloran en la repetida frase».

Acogida la pretensión de la recurrente de falta de motivación suficiente y

adecuada de la sentencia que determinara la adecuación a Derecho del por qué
la Administración no valoró el curso citado, incurriéndose en una doble inde-
fensión, primero administrativa y luego judicial, el Alto Tribunal se enfrenta a
la segunda pretensión exigida, que no es sino que se declare «su derecho al
cómputo de aquel curso». Es decir, que por el TS se le otorgue la puntuación,
haciendo por éste una valoración de acuerdo con las bases de convocatoria. Es
en este aspecto donde el TS se frena y se enfrenta, todavía, al dique de la dis-
crecionalidad técnica, y viene a decir al respecto que:
«desconoce este Tribunal que criterios ha tenido el órgano de selección al
interpretar y valorar aquella Base respecto de otros cursos de formación y, más en
general, cómo ha entendido, si lo ha hecho, aquel concepto jurídico indetermina-
do de «relación directa» entre actividades formativas y programa de materias, de
un lado, o entre aquéllas y las herramientas necesarias para el desempeño del
puesto de trabajo, de otro».

Ahora bien, para evitar que la recurrente inicie de nuevo un periplo admi-
nistrativo y judicial que afectaría a su derecho a la tutela judicial efectiva, y
considerando que la cuantificación de la puntuación de la recurrente no había
sido puesto en duda por la Administración, y siendo la cuestión principal si el

292
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ACCESO...  ■

contenido del curso «Gestión Empresarial Cooperativa» estaba, o no, directa-

mente relacionado con el programa de materias que regían las pruebas selecti-
vas, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo,
el TS remite a la Administración condenada el mandato de que sea ella misma
quien lo determine, solo para el caso de que una de las partes lo instara ante el
tribunal «a quo», como incidente de ejecución de sentencia.
En este concreto aspecto la decisión judicial debe ser criticada. Y debe
serlo por cuanto que el TS incurre en lo que pretende evitar, esto es, en una
dilación indebida en la resolución de conflictos jurídicos y judiciales. Y se
estima así por cuanto que el Alto Tribunal tenía todos los elementos de jui-
cio suficientes para determinar de acuerdo con las exigencias «de la sana
critica» si el curso estaba relacionado directamente con las materias objeto
de oposición. El hecho de que se tratara de un sintagma nominal abierto que
propugna un halo de cierta incertidumbre, no orillaba una real intervención
judicial, particularmente cuando el enjuiciamiento para determinar la vin-
culación con el programa no requiere una capacitación especifica, más si
tenemos en cuenta que no era una materia excesivamente técnica o científi-
ca. Por ello, se estima que el TS debió acoger la última pretensión de la
actora y asumir la puntuación que reclamaba, acordando su posición por
encima de la nota de corte.
Y es que, de nuevo, debemos señalar que la llamada discrecionalidad
técnica tiene una fuerza paralizante cuando se pretende que el Tribunal en eje-
cución de sentencias valore el juicio técnico llevado a cabo por el Tribunal de
selección. Tanto que el TSJ de Canarias en sentencia de 28 de julio 2016  426
vino desestimar un recurso de apelación contra un auto de ejecución de senten-
cia al entender claramente que:
«considerar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia de 8 de noviembre
de 2012, el tribunal calificador debía motivar mínima y comprensiblemente la
formación de la puntuación respecto de cada uno de los ejercicios prácticos y en
ejecución de dicha resolución el tribunal calificador emitió el acta de 25 de enero
de 2013, en donde sucintamente se explican las puntuaciones para las dos notas,
sin que sea necesario establecer una regla de valoración, pues existe una discre-
cionalidad técnica del tribunal para adjudicar la nota en pos de un ejercicio
práctico cuyas claves no fueron en uno de los casos satisfactorias para el tribunal.
El juez ya conoce lo que pedía la sentencia, y no es lícito intentar aprovechar la
motivación dada, para tratar de discutir nuevamente el resultado de la puntuación,
lo que excede del contenido mandado la sentencia» (la cursiva es nuestra).

426 
STSJ de Canarias 28/06/2016, rec. 50/2016.

293
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

De todo ello, se puede inferir lo que determina el TS  427 que no es sino:

«En efecto, no cabe acoger las pretensiones hechas valer en casación ya
que, con independencia de la solvencia de los parámetros sentados en el informe
pericial, el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción impide a la Sala determinar
el contenido discrecional de los actos anulados. Y, por lo que se refiere a quien
debe efectuar la corrección, es preciso estar a las bases de la convocatoria que
encomiendan esa tarea al Tribunal Calificador, el cual, no obstante, puede soli-
citar, como ya hizo, los asesoramientos necesarios y, al establecer los criterios
de corrección, puede asumir los del informe o escoger cualesquiera otros que
sean adecuados para valorar el conocimiento del valenciano por los aspirantes
a las plazas convocadas» (la cursiva es nuestra).

En base a ello, el TS deja claro que anulados determinados ejercicios y

declarada la retroacción de proceso selectivo para una nueva valoración, los
actos subsiguientes, deberán ser impugnados en trámites de ejecución de sen-
tencia o bien mediante recurso contencioso-administrativo ordinario o indivi-
dual, cuando los vicios que se aleguen sean de carácter sustantivo que exceden
y nada tengan que ver con la sentencia recaída. Cuestión que estimamos de
difícil separación, pues será muy complicado sino imposible que los actos que
se dicten en un procedimiento selectivo que ha sido parcialmente anulado y
que ha sufrido una retroacción, no se vean afectados, incluso tangencialmente,
por la sentencia recaída.
La mal llamada discrecionalidad técnica, no es un ámbito decisorio exen-
to de control judicial. Ninguna decisión administrativa lo está, por la propia
esencia de un Estado de derecho. En presencia de juicios técnico o científicos,
la discrecionalidad desaparece. Pero ésta vuelve a aparecer con toda su poten-
cia en el trámite de ejecución de sentencias donde los órganos judiciales se
encuentran con el dique del artículo 71.2 de la LJCA, y en otras ocasiones, con
un criterio judicial mayoritario que impide hacer una valoración judicial (in-
cluso una corrección) sobre el juicio técnico llevado a cabo, de nuevo, por el
tribunal calificador, sin perjuicio de que como se ha visto, se exija ir a otro
proceso judicial independiente por entenderse que el acto dictado no guarda
relación con la sentencia cuya ejecución se pretende.

427 
STS 19/12/2011, rec. 2608/2010.

294
 CAPÍTULO QUINTO

PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

5.1 UNA REFLEXIÓN PREVIA NECESARIA: EL PROBLEMA DE LAS

DISTINTAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
TEMPORAL. ¿TODAS DEBEN SER APLICABLES A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

5.1.1  Un eterno problema

A nadie se le escapa que hoy uno de los males endémicos de nuestras

Administraciones públicas, y concretamente la del sector local, se circunscribe
al elevado nivel del empleo temporal existente, a lo que se le añade la precarie-
dad de las propias relaciones laborales que lo conforman. Distintas razones
pueden argumentarse sobre la existencia o generación de dicha situación: des-
de una legislación fragmentada y atomizada sobre Función Pública, que duali-
za, de manera perversa, el régimen aplicable al empleado público, hasta el
elevado nivel de nepotismo existente en todas nuestras Administraciones, so-
bre todo, de nuevo hay que decirlo, en el ámbito local. En este concreto espa-
cio de la organización territorial, es decir, en el local, este problema se ha
agudizado en los últimos años. Las razones también son varias, a saber: la
profusión de una legislación no pensada para la Administración local, sino
preferentemente para el Estado y las Comunidades Autónomas; unas herra-
mientas de organización y estructuración de las relaciones laborales caracteri-
zadas por su rigidez y formalidad; una tutela administrativa supramunicipal
tendente, principalmente, a la contención del gasto público «superfluo» que
afecta directamente al gasto de personal; un cada vez más amplio espectro de
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

competencia y de servicios públicos nacidos por virtud de una legislación ad-

ministrativa sectorial, normalmente de carácter social, donde las entidades lo-
cales se han convertido en la «primera base» para la prestación de los citados
servicios o para la participación en las referidas competencias; y por último,
una cada vez más garantista jurisprudencia laboral que, a través de la figura del
«indefinido no fijo», ha regado con dicha figura los rincones de la Administra-
ción local, como sanción a su mala praxis en la contratación laboral.
Este mínimo elenco de causas, desde luego no explicitadas como nume-
rus clausus, no obvian otras razones que, a pesar de no ser objeto de este estu-
dio, sí se ha de afirmar que inciden en el incremento del empleo público tem-
poral y precario. Entre estas razones, por cuestiones de propia práctica
administrativa, pueden enunciarse los famosos Planes de fomento empleo de
financiación supramunicipal, así como otros instrumentos de prestación de
servicios públicos financiados con fondos finalistas de carácter externo, cuyos
empleados contratados, la más de las veces, originan al operador jurídico un
problema por tener que «adivinar» qué clase de contrato se le ha de hacer: un
contrato de obra y servicios; un contrato indefinido sujeto al 52. e) del Estatu-
to de los Trabajadores; una interinidad por programa... En fin, multitud de
problemas donde, al fin y a la postre, quedan afectados tanto el trabajador
como la propia organización pública donde presta servicios.
El problema de la temporalidad laboral en las Administraciones públicas
y de las distintas figuras que el ordenamiento jurídico laboral posibilita para
atender estas necesidades perentorias, fue ya puesto de manifiesto por la Co-
misión Técnica que elaboró el Informe sobre la redacción del EBEP. Este In-
forme en su punto 16, vino a decir lo siguiente  428:
«b)  Un segundo problema, que se ha agravado en los últimos tiempos, es
el abuso de la temporalidad en el empleo público, que, según los datos estadísti-
cos disponibles –informe del Consejo Económico y Social, La temporalidad en
el empleo en el sector público, diciembre de 2004–, alcanza en la actualidad a
más del 22,8 por 100 del conjunto de los empleados públicos, en las Corporacio-

428 
Vid. Informe de la Comisión Técnica para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Em-
pleado Público de 25 de abril de 2005, (M. A. P.), pp. 47 y 48. Este apartado no tiene intención de hacer
un examen exaustivo de la situación que sufre la función pública española. Unicamente, describe un hecho
que constata cualquier operador juridico que preste servicios profesionales en el sector público. La tempo-
ralidad y la precariedad son rasgos distintivos de las organizaciones públicas españolas. Por ello y para un
estudio de la situación actual de la función pública (2021), donde se refleja que los datos de temporalidad
son todavía peores que los reflejados por la Comisión Técnica de entonces y urge, por tanto, una trasnfor-
mación de la función pública española, puede verse el trabajo: Continuidad versus Transformación: ¿qué
función pública necesita España?, dirigido y coordinados por la profesora Josefa Cantero Martínez, y
el catedrático y consultor, Rafael Jiménez Asensio, organizado por el Instituto Nacional de Administra-
ción Pública, Madrid.

296
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

nes Locales a más del 30 por 100 y en la sanidad, a casi el 30 por 100. Las Admi-
nistraciones Públicas no han quedado, pues, al margen de ese fenómeno de la
temporalidad en el empleo, propio de nuestro tiempo (…) Ello, no obstante, no
es deseable en absoluto, ni en términos sociales ni desde el punto de vista de la
eficacia en la prestación de los servicios, que se mantenga una alta tasa de tem-
poralidad y menos aún, si cabe, en el sector público. De todas formas, el proble-
ma fundamental que presenta la temporalidad en el empleo público es que a
menudo es artificial o ficticia. Es decir, afecta a muchos funcionarios interinos y
empleados con contrato temporal que desempeñan funciones de carácter perma-
nente y que prolongan de manera indefinida su situación…».

En el apartado 22 del mismo Informe relativo a los empleados públicos

de carácter interino o temporal, la Comisión señalaba:
«(...) En el caso del personal laboral de carácter temporal, bastaría remitir-
se a las modalidades de contratación temporal que establece la legislación laboral
común, sin perjuicio de abordar el problema de la contratación temporal irregular
y de la excesiva tasa de temporalidad existente en el empleo público, a los que
nos referimos más adelante (...). Desde un punto de vista jurídico, está claro que
la interinidad o temporalidad no justifican la inaplicación de las garantías de
igualdad, mérito y capacidad en la selección. Por ágiles y rápidos que sean los
procedimientos para su nombramiento o contratación –que deben serlo»–, la le-
gislación básica debe seguir manteniendo la vigencia de tales principios».

A partir de aquí, la Comisión lleva a cabo un análisis de las posibles cau-

sas que provocan la alta temporalidad en la Administración pública y las posi-
bles soluciones que podrían utilizarse al respecto. Ya hemos dicho que una de
las causas de esta alta temporalidad ha sido la contención del gasto público que
las leyes de presupuesto estatal anual impusieron para rebajar la deuda públi-
ca. Sin embargo, eso no sirvió para que las Administraciones llevaran a cabo
planes estratégicos de empleo donde se utilizara al personal existente de forma
más eficiente. Lo que provocó fue una mayor contratación en fraude de Ley,
tanto a través de los laborales temporales, mucho de ellos, indefinidos no fijos
de hecho, puesto que ningún órgano jurisdiccional les había reconocido dicha
condición aunque seguían prestando servicios en la Administración pública;
como también, por otra parte, de personal funcionario interino que, incum-
pliendo los límites temporales máximos previstos en el TREBEP, tanto para la
interinidad por programas, como por vacantes, así como para la aprobación y
ejecución de ofertas de empleo público, han seguido prestando servicios, año
tras año, como si de personal fijo se tratara. Se puede decir, por tanto, que ha-
ciéndolo mal la clase política peor lo han hecho los operadores jurídicos.
La dialéctica jurídica de ese problema ya se encuentra en clave judicial, y
no solo estatal sino comunitaria y europea, donde, como ya estudiaremos,

297
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

el TJUE cada vez restringe más la posibilidad de proceder con un trato diferen-
te a un temporal de larga duración que a un fijo, ya sea estatutario como laboral.

5.1.2  La contratación laboral temporal en la Administración pública

A)  Límites y limitaciones.

Hecho este breve diagnóstico para el que nos hemos apoyado en las opi-
niones de la Comisión Técnica para la elaboración del Estatuto Básico, desa-
rrollaremos a continuación los medios jurídicos que nuestro ordenamiento nos
dota para cubrir las temporalidades laborales en el sector público, y con ello
abordaremos sus consecuencias y sus posibles soluciones. Para ello nos referi-
remos a la problemática que presentan las distintas modalidades de contrata-
ción laboral temporal cuando éstas son aplicadas a la Administración pública,
pues no solo se enfrentan con límites legales, sino con limitaciones que vienen
impuestas por la propia esencia de la modalidad especifica de la contratación
temporal. Para este asunto, consideramos oportuno seguir las reflexiones de
Villanueva Puertollano, previstas en su tesis doctoral de empleo público local
que, a su vez, se basan en las apreciaciones que sobre esta problemática han
expuesto los profesores Sala Franco y Altés Tárraga  429.
Como hemos expuesto al principio, las dudas sobre la modalidad con-
tractual temporal a utilizar en los distintos supuestos que se plantean en la
cotidiana gestión de los recursos humanos en las Administraciones públicas,
es una matriz constante. A ello hay que sumar la errática postura mantenida
por los Tribunales de Justicia en sus pronunciamientos sobre esta materia, así
como el escaso valor práctico que en muchas ocasiones ofrecen los estudios
doctrinales, donde frecuentemente nos encontramos con opiniones críticas ha-
cia la jurisprudencia, pero sin aportación de propuestas concretas. Nos halla-

429 
Los estudios sobre la contratación laboral temporal en las Administraciones públicas, son mu-
chos y muy variados. Por poner algunos ejemplo, desde el estudio de las relaciones laborales, se pueden
citar: Pedrajas Moreno, A., 2000, pp. 323-339; Goerlich Peset, J. M., 2010, pp. 332 y ss.; Pérez-
Bedma, M.ª de Sande, 2006, pp. 334 y ss. Junto con estos ejemplos, se halla el monográfico de Roqueta
Buj, R., La contratación temporal en las Administraciones Públicas, Madrid, 2019. El necesario estudio
de la tensión que se produce entre el régimen laboral y el funcionarial dentro de una misma organización,
constatando la simbiosis cada vez más clara –aunque con un vis más extensiva de la jurisdicción social–
entre la figura del trabajador laboral y el funcionarial, propio de un sistema mixto, como el nuestro aunque
con preponderancia del régimen funcionarial, exige citar la obra de la profesora: Cantero Martínez, J.,
El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, Madrid, 2001. En concreto, seguiremos
en este punto, desde una perspectiva mas administrativista a Sala Franco, T. y Altés Tárraga, J. A.,
«La contratación laboral la Administración Local», Revista de Estudios Locales (CUNAL), 2008.

298
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

mos ante una suerte de «doctrina geométrica o relacional», que se limita a

comentar la relación entre una y otra sentencia, pero sin especificar la clave
diamétrica de la figura que describen o al menos, sin señalar una crítica de
razón práctica resolutiva.
Para solventar lo anterior, debemos comenzar manifestando que con ca-
rácter básico el artículo 11 del TREBEP dispone que:
«Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado
por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previs-
tas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos para las Administracio-
nes Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiem-
po indefinido o temporal».

A primera vista, parece evidente que se admiten todas las posibles moda-
lidades contractuales creadas por el derecho laboral  430. Sin embargo, es nece-
sario matizar esta afirmación. Si nos atenemos a la lista que hemos expuesto
(por cierto, para el contrato indefinido y temporal la lista es de numerus aper-
tus), debemos decir que ésta es interminable, y cada vez es más extensa, pues
el legislador pretende solventar todas las situaciones de precariedad social que
por propia consecuencia del mercado laboral se producen. A la vista de la mis-
ma, la pregunta se impone: ¿todas las modalidades y especialidades de contra-
tación temporal son utilizables por la Administración pública?
Una primera depuración de las modalidades utilizables por las Adminis-
traciones públicas nos viene dada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para
la mejora del crecimiento y del empleo, que contempla gran parte de las mo-
dalidades contractuales citadas y que en su artículo 1.4 señala que quedan ex-
cluidos de los beneficios del Programa regulado en esa norma, tanto la Admi-
nistración General del Estado y sus Organismos regulados en el Título III de la
Ley 6/1997, como las Administraciones Autonómicas y las Entidades locales
y sus Organismos Públicos (hoy, reguladas en los Títulos I y II de la LRJSP).
Efectivamente, como señalan algunos autores  431, que una Administración
se beneficie de los programas de fomento de empleo casa mal con los princi-
pios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en relación con la contratación
laboral. Se trata de medidas dirigidas a la empresa privada que no pueden
aplicarse a quien está sujeto a un procedimiento de selección de forma obliga-

430 
Si nos atenemos a lo que publica la web del Ministerio con competencias en materia de relacio-
nes laborales: [Link] po-
demos decir que hay 4 grandes modalidades de contratación laboral, que son: a) Contratación indefinida;
b) contratación temporal; c) contratación para la formación y el aprendizaje; e) contratación en prácticas.
Todas ellas, con sus correspondientes subtipos.
431 
Sala Franco, T. y Altés Tárraga, J. A., 2008, p. 68.

299
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

toria. De este modo, todos aquellos contratos dirigidos a colectivos determina-

dos (generalmente desfavorecidos) y bonificados no son aptos para las Admi-
nistraciones públicas, al igual que los que exigen la condición de desempleado
en el contratado, ya que son incompatibles con los principios constitucionales
de acceso al empleo público.
Distinta cuestión es cuando la Administración pública colabora en pro-
gramas de fomento del empleo subvencionados por otras Administraciones,
toda vez que, en estos casos, no hablamos de empleo público sino de un servi-
cio de mejora de la ocupabilidad de determinados colectivos a través de una
experiencia laboral que les permita su integración en el ámbito del trabajo
privado. Con esta premisa, el amplio abanico de modalidades contractuales
queda bastante reducido. Sin embargo, aún quedan dudas que deben someterse
a interpretación, cuando lo razonable sería que el legislador las aclarase vía
normativa específica para las Administraciones públicas. En este sentido, con-
sideramos que la genérica remisión a «cualquiera de las modalidades de con-
tratación de personal previstas en la legislación laboral» que efectúa el TRE-
BEP, en parecidos términos a los usados por la normativa precedente de empleo
público, así como de régimen local, es errónea y productora de confusiones,
por lo que debería ser objeto de clarificación y precisión.
Así, por lo que a la contratación indefinida se refiere, puede plantearse la
posibilidad de utilización por la Administración del contrato de fomento de la
contratación indefinida. Esta modalidad contractual fue introducida por la
Ley 12/2001 de 9 de julio y se caracteriza por un abaratamiento del despido
como incentivo para la contratación indefinida de determinados trabajadores.
En principio, nada impide que, si el trabajador seleccionado reúne los requisi-
tos de alguno de los colectivos contemplados en la norma, la Administración
opte por formalizar con el trabajador un contrato de estas características. Aho-
ra bien, como señalan correctamente Sala Franco y Altés Tárrega, si la única
diferencia entre este contrato y el indefinido ordinario es el coste del despido
en caso de calificarse como improcedente, y la solución indemnizatoria está
hoy excluida para la Administración vía artículo 96 del TREBEP (que señala
en su apartado 2 que procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando
sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la in-
coación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy gra-
ve), es evidente que no tiene sentido alguno en el ámbito público. Todo ello,
sin perjuicio de que resulte incoherente un tipo de contratación cuya única di-
ferencia sea premiar a la Administración en caso de llevar a cabo una actuación
incorrecta como es un despido improcedente. La lógica impone que una medi-

300
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

da válida en el mundo empresarial privado no es trasladable directamente a la

Administración pública. Además, carecería de toda ética.
Después de lo manifestado, solo unas pocas modalidades contractuales
laborales se estiman aplicables en la Administración pública  432, y de éstas nos
vamos a pronunciar sobre tres: (1) de obra y servicio; (2) de circunstancias de
la producción, y (3) de interinidad.
B)  El contrato de obra y servicio. ¿sustantividad propia en un servicio
público?
Lo principal de este contrato, tanto en su uso por la Administración como
por cualquier empresario privado, es la necesidad de identificar suficientemen-
te la obra o servicio al que se destina la contratación. Y aquí empiezan los
primeros problemas con esta modalidad, puesto que habrá que preguntarse
cómo puede identificarse la sustantividad propia de una prestación que se halla
dentro de un servicio público de naturaleza permanente. Nos explicamos.
Si se contrata temporalmente a un «operario de vías públicas» para la
reparación y mantenimiento de éstas, dicha prestación solo tendrá sustantivi-
dad propia si en el contrato se identifica perfectamente, tanto material como
temporalmente, la reparación, reforma o reconstrucción a realizar, ya que en
caso contrario, el servicio contratado se identificará con el propio servicio
público permanente de «pavimentación y conservación de vías públicas», que
como sabemos, es un servicio público básico que todo Municipio debe prestar
de manera continuada. Por ello, esa necesidad de sustantivizar o de identificar
claramente la obra o el servicio cuando la contratación se produce para un
servicio público de interés general o permanente, puede acarrear problemas
de identificación o de clara delimitación de su objeto contractual, puesto que
éste puede no diferenciarse de la propia prestación que comporta el servicio
público.
Para que pueda ser utilizado este contrato de acuerdo con lo regulado en
el artículo 15.1 a) del ET y 2 del RD 2720/1998, se requiere: a) que la obra y
el servicio que constituye su objeto, presente autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limi-

432 
No podemos sino reproducir las conclusiones a las que llega Villanuena Puertollano en su
tesis doctoral, con algunas precisiones por exigencias de posteriores modificaciones legislativas, quedando
como sigue las posibles modalidades contractuales a utilizar por las Administraciones públicas: a) Contra-
to de trabajo por tiempo indefinido sin reducción de cuotas; b) Contrato de obra o servicio determinado,
contrato eventual por circunstancias de la producción, contrato de interinidad y contrato de relevo; c)
Contratos de formación y aprendizaje. Y dentro de los mismos, y de acuerdo a su jornada laboral, cabrá
poder ser contratado a tiempo parcial o fijo discontinuo. Vid. Villanueva Puertollano, R., 2011,
pp. 211 y ss.

301
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tada en el tiempo, sea en principio incierta; c) que se especifique e identifique

en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su
objeto, y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea nor-
malmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y
no en tareas distintas.
Esta doctrina es totalmente aplicable a las Administraciones públicas,
como lo señalan las sentencias del TS de 13 y 22 de septiembre de 2011
(rec.  3335/2010, 12/2011) con cita por ésta en las de 14 de julio de 2009
(rec. 2811/2008), 21 de enero de 2009 (rec. 1627/2008) y 10 de octubre de
2005 (rec. 4162/2003).
En relación a la temporalidad en la prestación del servicio o la realización
de la obra, la jurisprudencia ha manifestado que no tiene por qué existir rela-
ción entre la temporalidad de la obra y una subvención para la realización del
objeto contractual. En este sentido, podemos traer a colación por su claridad,
la sentencia del TSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Social, de 6 de junio
de 2008, en el recurso 3365/2007, que resume la doctrina del TS, poniendo de
manifiesto lo siguiente:
«En el caso que examinamos la demandante mantiene una contratación a lo
largo de catorce años, que no responde a una actividad temporal sino a algo per-
manente y continuo no sujeto a subvención alguna, así resulta del relato fáctico
de la sentencia y el mismo no ha sido combatido. Pero es que aun cuando se ad-
mitiera que la contratación estaba condicionada a la subsistencia de la subven-
ción, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2002 a propósito
de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala que
–en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contrata-
ción deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9
de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de
los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas, “En
el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Ad-
ministraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de
planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y fi-
nanciados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anua-
les consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de
la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de
que se trate”–, razonando asimismo que del carácter anual del Plan, no pude
deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se
trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones,
no a los servicios básicos que las mismas financian» (la cursiva es nuestra).

A tenor de la sentencia citada, se ha de decir que en la mayoría de los

casos (antes de la reforma del 2013, que afectó al artículo 52.e) del ET) lo que
se producía, cuando se estaba ante de programas o proyectos subvencionados

302
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

de carácter social o laboral que se repetían año tras año, era que la Administra-
ción empleadora confundía la causa de la contratación con su objeto. El obje-
to sujeto al programa subvencionado anualmente era temporal, pero la causa
de la contratación era y es indefinida, y lo es por cuanto que el programa, al
referirse a una competencia y a un servicio público de prestación continua que
por su importancia debe ser definido como de interés general, no tiene término
de conclusión (certus quam incetus quamdo).
En la contratación temporal para obras o servicios determinados, la cau-
sa propia de la extinción del contrato será precisamente la finalización de esa
obra o servicio que motivó la contratación. Y en este aspecto, de nuevo, nos
encontramos con dificultades específicas por el hecho de ser contratante la
Administración. De este modo, en el supuesto de que un trabajador vea extin-
guida su relación con anterioridad a la finalización de la obra o servicio, esta-
remos ante un despido improcedente y la consecuencia jurisprudencial ha sido
la de la transformación de la relación temporal en indefinida no fija de plantilla
(en el caso de optar la Administración por la readmisión y no por la indemni-
zación). En este sentido, el TJUE el 11 de febrero de 2021, acaba de manifestar
en el asunto C-760/18 que la determinación temporal debe ser clara y determi-
nante, pudiendo dar lugar a fraude de ley la celebración de un solo contrato, sin
necesidad de concatenación, cuando éste se extiende más allá de lo acordado.
Y aquí se estima necesario hacer una apreciación sobre una situación no
abordada suficientemente por los Tribunales, que es la siguiente. Una vez que
el tribunal ve acreditado que el trabajador es un indefinido no fijo porque se ha
cometido por la empleadora pública un fraude de ley en su contratación, la
Administración debería carecer de la oportunidad de readmisión o indemniza-
ción al trabajador. No solo porque, como indica Campos Daroca  433, el que un
laboral fijo puede decidir optar por la readmisión en caso de improcedencia del
despido disciplinario y (no así un temporal) es un tratamiento diferenciador sin
causa objetiva, a la luz del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CEE sobre em-
pleo temporal, sino porque, una vez que se ha declarado en sentencia que el
laboral es un indefinido no fijo su régimen jurídico cambia y la dos únicas
opciones que jurisprudencialmente son admitidas para extinguir la relación
indefinida no fija son: o sacar la plaza a concurso público o proceder a su
amortización.

433 
Vid. Campos Daroca, M. J. (2012): «Personal laboral de la Administración Local», en Cobo
Olvera, T. y Vera Torrecillas, R. J. (Dir.): Empleo Público Local, prontuario para la selección, orga-
nización y gestión de personal de las Entidades Locales, La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos,
Madrid, p. 1144.

303
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Por ello, estimamos que no cabría la opción de readmitir o indemnizar, ya

que esta posibilidad recaería en los contratos temporales cuyas causas de ex-
tinción fueran improcedentes. Si el Tribunal hallara algún indicio de que se ha
cometido fraude y así se constatara en sede judicial, convertido el contrato
temporal en indefinido, su régimen de readmisión o extinción sería distinto,
debiendo el Juzgador proceder a su readmisión, acordando la extinción de la
relación laboral de acuerdo con lo especificado para este tipo de relaciones
laborales.
Dejando a un lado lo anterior, es imprescindible para no incurrir en frau-
de de ley, que para la utilización de este tipo de modalidad contractual, quede
perfectamente reflejado en el expediente de contratación, la singularidad e
identidad de la obra y el servicios, sin que pueda confundirse con las tareas
generales y permanentes del propio servicio público. En todo caso, el contrato
deberá decaer finalizada la obra o el servicios, o en su caso, el plazo máximo
legal.
C)  El contrato por circunstancias de la producción. Un contrato sin es-
pacio.
En relación a las contrataciones temporales por circunstancias de la pro-
ducción, se ha de decir que es una especialidad contractual difícilmente enca-
jable en la Administración pública, salvo que se trate de organismos públicos
que no participen de dicha naturaleza, aunque sí formen parte del sector públi-
co. En esta modalidad el elemento fundamental es el incremento de la activi-
dad funcional como causa legitimadora de su utilización. A nivel jurispruden-
cial se ha admitido también el uso de esta modalidad en supuestos de
insuficiencia coyuntural de personal de plantilla o de estructura (STS de 23 de
mayo de 1994, rec. 871/1994). Igualmente, se ha permitido recurrir a esta figu-
ra para suplir recursos humanos durante el disfrute de las vacaciones, ya que
se ha considerado que en dicha situación se producía el supuesto de acumula-
ción de tareas a efectos de eventualidad  434. Ahora bien, la jurisprudencia no ha
tardado en reaccionar cuando no se trataba de una solvencia coyuntural sino
permanente, exigiendo que la contratación apta no era la utilizada sino la inte-
rinidad por vacante (STS 27 de junio 2018, rec. 161/2017).
El gran problema que supone la utilización de esta modalidad de contrato
viene dado por la taxativa duración que tiene en el tiempo. Efectivamente, su
duración máxima es de seis meses, en el plazo de doce meses desde la contra-

434 
SSTS de 15/02/1995, rec. 1672/1994 y de 5/06/ 1994, rec. 83/1994.

304
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

tación [artículo 15.1.b) del ET], pudiendo tener una duración mayor de acuer-
do con el convenio colectivo. Se trata de una limitación lógica teniendo en
cuenta la causa establecida para su celebración, un momento coyuntural de
falta de personal para atender a la demanda. Obviamente, la consecuencia de
la superación del plazo será su transformación en una relación indefinida, pero
no fija de plantilla. El TS ha venido de decir que es necesario la identificación
expresa en el contrato que se suscriba de la causa coyuntural que motiva su
celebración, sin que sea suficiente una mera referencia general o cláusula de
estilo (STS 10 de noviembre de 2020, rec. 983/2020).
D)  El contrato de interinidad. Un vaivén jurisprudencial.
Por último y en relación al contrato de interinidad, debemos señalar que
ha dado lugar a una profusa y constante jurisprudencia, como consecuencia,
no solo de haberlo asociado o haberse asociado a él la figura del indefinido no
fijo, sino sobre todo, por su vinculación con lo definido en el artículo 70 del
TREBEP y las consecuencias del incumplimiento de ejecutar la oferta empleo
público en los tres años legalmente exigidos.
En un primer momento, la problemática derivó de una regulación legal
que únicamente permitía su uso para la sustitución de trabajadores con dere-
cho a la reserva del puesto de trabajo, pero no para la cobertura provisional de
una vacante hasta que se produjera su cobertura por el procedimiento regla-
mentario, lo que obligó a interpretaciones jurisprudenciales complementarias
y casi alternativas a su propia regulación. Esta carencia fue resuelta, y la regu-
lación actual contempla expresamente su utilización para cubrir una vacante
hasta su cobertura definitiva, extendiendo su duración el tiempo necesario para
que la Administración lleve a cabo los procesos de selección previstos en su
normativa específica. Sin embargo, siendo esto así, la jurisprudencia ha venido
a fijar límites ante los abusos de la Administración pública cuando ésta incum-
ple su obligación de aprobar ofertas de empleo o cuando éstas quedan caduca-
das por haber transcurrido más de tres años para su ejecución.
En este sentido, podemos iniciar el análisis con la sentencia de 19 de ju-
nio de 2013, dictada en el recurso 890/2013 por la Sala de lo Social del TSJ de
Castilla y León, (con la misma argumentación, sentencia de 12 de mayo
de 2016, rec. 262/2016) que inicia su estudio manifestando lo siguiente:
«El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores no contempla entre los
supuestos que habilitan la contratación temporal de los trabajadores el supuesto
de existencia de vacantes pendientes de cobertura definitiva, pero dicho supuesto
de contratación temporal lícita fue creado por la jurisprudencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo. (...). De acuerdo con el Tribunal Supremo, la fina-

305
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

lidad que estas normas persiguen no es otra que la de permitir a empresarios y

empleadores hacer frente a aquellas particulares situaciones en que un determi-
nado puesto de trabajo de su empresa u organismo no va a ser efectivamente
desempeñado, durante un período de tiempo limitado, por la persona a quien le-
galmente corresponde o pudiera corresponder la titularidad del mismo. (...) De
todo ello dedujo el Tribunal Supremo que los artículos 15.1.c del Estatuto de los
Trabajadores y 4.1 del Real Decreto 2104/1984, a la sazón vigente, debían ser
interpretados en el sentido de que en ellos se incluyen y comprenden los contra-
tos de interinidad concertados por las Administraciones Públicas a fin de ocupar
provisionalmente determinadas plazas o puestos vacantes de las mismas, en tanto
no sean designadas oficialmente las personas que han de ostentar su titularidad
por los cauces legalmente establecidos al efecto. Dicha doctrina jurisprudencial
se recogió en norma reglamentaria, siendo la vigente el artículo 4 del Real Decre-
to 2720/1998, si bien nunca se ha recogido en el Estatuto de los Trabajadores, (no
obstante) la interpretación jurisprudencial, sigue considerando vigente su antigua
doctrina sobre la existencia tácita de dicha figura contractual atípica, pese a la
indiferencia del legislador a la misma. Conforme a la norma reglamentaria, ar-
tículo 4 del Real Decreto 2720/1998, que constituye la única regulación de este
supuesto de contratación temporal, la duración del contrato de interinidad por
vacante es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la
cobertura definitiva del puesto».

Con el soporte de la doctrina jurisprudencial que admitía la legalidad de

esta forma de contratación temporal en las Administraciones públicas, la pro-
pia Sala Cuarta del Tribunal Supremo estableció también el criterio de que, en
el caso de las Administraciones públicas, la falta de convocatoria de la vacante
no determinaba la conversión del contrato en indefinido. Así lo hizo a partir de
su sentencia de 24 de junio de 1996 en el recurso de casación número 2954/1995,
donde señaló que la existencia de una demora en la provisión de las plazas por
parte de la Administración no determinaba la transformación del contrato en
indefinido.
Pues bien, esta doctrina, anterior al nacimiento del EBEP, fue objeto de
modificación. De acuerdo con la posterior jurisprudencia, el citado Estatuto
era aplicable «al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral».
Por ello, parecía obvio, que lo dispuesto en el artículo 70 sobre la oferta de
empleo público afectaba también al personal laboral de las Administraciones,
incluidos los Organismos Autónomos, que en todo caso tenían la condición de
Administración Pública (art. 2.3 de la LRJSP). Era, por tanto, obligación inex-
cusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura, previa
inclusión en la oferta de empleo público, y para ello, el EBEP (y TREBEP)
fijaba un plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se
ejecutara, que era de tres años. Esta doctrina resolvía los problemas que pudie-

306
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

ran encontrarse con las plazas «desdotadas» presupuestariamente, pues enten-

día que, si había presupuesto para la interinidad, también lo había para el man-
tenimiento de la plaza.
El juego de la regulación legal del TREBEP, del Real Decreto 2720/1998
de 18 de diciembre y del ET, resultaba claro para ese cambio doctrinal y, en
principio, dejaba escaso margen interpretativo. En definitiva, este sistema im-
plicaba que, en el caso de una contratación por interinidad, la vacante, si no
figuraba ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habría de in-
cluirse en la del año natural siguiente. En todo caso, el plazo máximo de co-
bertura era de tres años. En este sentido, la jurisprudencia manifestó (por to-
das, sentencia de 12 de octubre 2017 de la Sala de lo Social del TSJ de
Andalucía), que para computar dicho plazo no debía tomarse en consideración
la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se
había producido dicha vacante.
Esta doctrina encontró su apoyo final en la sentencia para la unificación
de doctrina del TS del 14 de octubre de 2014 (núm. 711/2013). Con posterio-
ridad, la Sala de lo contencioso-administrativo del TS, en sentencia del 10 de
diciembre 2018 (rec. 129/2016), declaró que el plazo de 3 años era un plazo
esencial a los efectos de la indefinición, añadiendo además que no afectaba el
que los contratos se hubieran celebrado con anterioridad a la entrada del EBEP.
Sin embargo, la citada jurisprudencia ha sido abandonada por el TS, dan-
do de nuevo un giro a su propia doctrina y volviendo a sus orígenes. El Alto
Tribunal ha entendido que la no ejecución en tres años de una oferta de empleo
público, no provoca automáticamente la conversión del interino en indefinido,
sino que es necesario que se señalen otros parámetros de fraude en la contrata-
ción, ya que aquel por sí solo no opera para tal efecto. Así señala que:
«No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración
de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos
abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de
que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la “falta de convo-
catoria de la plaza provisionalmente ocupada” (…) la demora, razonable o irra-
zonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye
el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convier-
ta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a
los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Admi-
nistraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el
procedimiento de selección» (STS de 6 de febrero de 2020, rec. 2726/2018).

En definitiva, la jurisprudencia acaba de entender que el cumplimiento

del plazo para ejecutar una oferta pública de empleo no es una garantía inamo-

307
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

vible que provoque la novación directa del contrato de interinidad en uno inde-
finido. Interpretación que ha sido ya desautorizada, como luego veremos, por
el TJUE en sentencia de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/19, por ser
contratia al artículo 5 del Acuerdo Marco europeo sobre trabajo de duración
determinada.
Ahora bien, admitiéndose la escasa posibilidad de conversión en indefi-
nido no fijo, es necesario advertir, no obstante, que no existirán diferencias
sustanciales entre uno y otro contrato mientras estén vigentes sus relaciones
laborales salvo cuando lleguen sus extinciones, pues mientras el interino por
vacante no está (por ahora) sujeto a indemnización (STS 13 de marzo 2019
(rec. 3970/2016), dando respuesta a la doctrina europea de Diego Porras, el
indefinido no fijo sí lo estará, aunque la jurisprudencia baile entre una indem-
nización como personal temporal o por causas objetivas.
Lo expuesto no hace sino subrayar lo que la Comisión Técnica autora del
Informe sobre el EBEP reseñó, y es que las modalidades contractuales labora-
les temporales no están pensadas, en su gran mayoría, para la Administración
pública. La finalidad de su existencia como organización prestadora de servi-
cios públicos permanentes, reduce en extremo la posibilidad de utilizar la con-
tratación laboral temporal. Si a ello se le añade que el personal laboral es con-
siderado un personal accidental o residual dentro de las Administraciones
públicas, debemos concluir que la posibilidad de recurrir a las modalidades
contractuales temporales existentes en el Derecho laboral, solo son parcheadas
respuestas a las necesidades estructurales que padece la Administración en su
día a día, pero ni mucho menos una solución operativa a sus reales deficiencias.

5.2 LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DECLARATIVAS DE

LABORALES «INDEFINIDOS NO FIJOS DE PLANTILLA».
FRICCIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA Y LA JURISDICCIÓN SOCIAL. UNA
NECESARIA REVISIÓN DE LOS ANTECEDENTES
DOCTRINALES JUDICIALES DEL INDEFINIDO NO FIJO.
POSIBLES SOLUCIONES DESDE EL DERECHO COMUNITARIO

5.2.1  E
 l indefinido no fijo en la organización pública. Efectos
inmanentes

Se ha considerado necesario empezar este Capítulo V con el estudio del

uso (abuso) de las contrataciones laborales temporales por parte de la Admi-

308
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

nistración pública, y ello por cuanto que la reacción que la jurisprudencia ela-
boró a partir de los años 90 frente a ese abuso de poder fue la de crear una fi-
gura jurisprudencial cuyo límites y consecuencias todavía se están redefiniendo.
Estamos hablando del ya citado «indefinido no fijo de plantilla»  435.
Antes de entrar en el estudio de dicha figura y de los efectos que provoca
su declaración judicial en la propia organización pública empleadora cuando
se quiere ejecutar una sentencia condenatoria, se hace imprescindible partir
del hecho que se trata de un personal que carece de plaza pero también de
puesto en la RPT de la organización pública, con independencia de que tras su
declaración judicial, la consecuencia ad intra sea la de crear una autentica
plaza (dotación presupuestaria permanente), para ello puede verse la reciente
STS de la Sala Social de 2 de marzo de 2021 (rec. 2727/2018) y ad extra, se
deba reflejar en la propia RPT que existe un puesto que se va ejercer de forma
indefinida (es decir, no sujeta a plazo temporal).
Las consecuencias (negativas) de ejecutar una sentencia respecto a dicho
personal son claras. Esta figura jurídica altera sustancialmente la ordenación
interna de la organización pública, por cuanto que ni es personal de plantilla ni
ocupa puesto que deba estar en la RPT, pero al tiempo que judicialmente se
declara que la relación laboral que une al empleador con el empleado deviene
indefinida, el trabajador posee un puesto de trabajo indefinido (con el equívoco
que dicho término conlleva para diferenciarlo del fijo) con todos los derechos
laborales inherentes a ser un trabajador del sector público, a excepción del
derecho a la inamovilidad propia del que ha superado un proceso selectivo
reglado con los parámetros de calidad exigidos constitucionalmente.
Nos encontramos, pues, con un problema bifronte: por una parte, se ha de
cumplir con la sentencia en sus propios términos. La Administración deberá
estar al sentido y a la literalidad de la resolución judicial (a salvo de los errores
patentes en los que se incurra), actuación imprescindible para colmar el dere-
cho a una tutela judicial efectiva en su vertiente de ejecución. El derecho sub-
jetivo del trabajador a que se ejecute la sentencia de acuerdo con la realidad
judicial creada en la sentencia, se convierte en causa y fuerza de la actividad
posterior de la Administración. Y la posibilidad de alegar la imposibilidad le-

435 
Hay una gran profusión de literatura sobre esta figura, no obstante, como resumen sistemático
puede verse además de lo publicado por el autor de esta investigación: Peña Molina, M., 2015, Revista
General de Derecho Administrativo (IUSTEL), pp. 62 y ss; «La Ley de Presupuestos Generales del Estado
para 2017 y la estabilización del empleo público temporal. Soluciones para el sector local», 2018, p. 124 y
ss; «La ósmosis del empleo público temporal en el ámbito local. Del indefinido no fijo al funcionario inte-
rino», en Ortega Burgos, E. (Dir.), 2019, pp. 245-271; «Del indefinido no fijo al fijo de plantilla. Nuevos
aires para nuevos tiempos», Cuadernos de Derecho Local (QDL), 2019, pp.189-198. Beltrán, I., 2017,
Iuslabor, p. 160-190; y Villanueva Puertollano, R., 2010, pp. 146-168, y un larguísimo etcétera.

309
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

gal de ejecutarla en sus propios términos, ya se ha visto que queda reservado a

los supuestos de imposibilidad absoluta donde la legalidad sobrevenida actúa
como límite infranqueable. Esto nos conduce a un segundo problema: al ser el
indefinido no fijo una figura jurisprudencial ajena a la regulación legal existen-
te, lo es también a la normativa reguladora de los instrumentos organizativos
de la Administración. Ninguna norma jurídica vigente contempla qué trata-
miento hay que dispensar al indefinido no fijo desde la RPT y la plantilla de
personal. Y sobre este último documento que, ya hemos visto que goza de
efectos presupuestarios, todavía es más importante el problema pues, si tene-
mos en cuenta que la jurisprudencia titubea a la hora de determinar si es un
temporal o un cuasi-fijo, el crédito presupuestario que se le reserve para hacer
frente a los salarios y gastos, será temporal y provisional o permanente y fijo.
En el primer caso, finalizado el crédito reservado el indefinido no fijo tendría
que cesar por causas económicas, sin embargo, el régimen jurisprudencial que
constituye su estatuto jurídico lo impide, y exige ir a la amortización de una
plaza que no puede existir precisamente por esa temporalidad. Y si el crédito
es fijo y permanente, la plaza ya no será indefinida, sino fija. Un dialelo que
nos empuja a estar en el plano de la alegalidad para dar cumplimiento a la ju-
ridicidad.
En este sentido, se hace necesario advertir que la figura del personal la-
boral indefinido no fijo de plantilla no ha sido incorporada al derecho positivo
a través del anterior EBEP ni del TREBEP, a pesar de que pueda considerarse
lo contrario a la vista de lo regulado en su artículo 8.2.c), y sin perjuicio de lo
ordenado en las Leyes 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2017 y 6/2018, de 3 de junio de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2018, respectivamente, y en relación a la posible consolida-
ción de este personal sin que afecte a la tasa de reposición (arts. 19.4).
El nacimiento de aquella figura responde a la tensión producida entre dos
polos antagónicos: De una parte, la necesidad de combatir la irregular contra-
tación temporal de la Administración, y de otra la imposibilidad de aplicarle,
al igual que al empresario privado, la presunción iuris et de iure del artículo 15
del ET de que el contrato laboral en fraude de ley deviene en indefinido dadas
las previsiones del igualdad en el acceso al empleo público consagradas en la
Constitución (arts. 22.3 y 103). La evolución jurisprudencial de la figura del
indefinido no fijo de plantilla, puede dividirse en siete etapas distintas, a saber:
Primera: Se entendía que el contrato era indefinido, declarando la impro-
cedencia del despido con derecho de opción entre la indemnización o la read-
misión (sentencia de 28 de noviembre de 1989 de la Sala de lo Social del TS).

310
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

Segunda: En la que también se entendía que el contrato era indefinido, y

el despido nulo, pero sin posibilidad de opción entre readmisión o indemniza-
ción, imponiéndose en todo caso esta última (sentencia de 8 de junio de 1995
de la Sala de lo Social del TS).
Tercera: Se consideraba el contrato temporal irregular por celebrarse en
fraude de ley, salvo que el puesto ocupado por el trabajador sea funcionarial,
en cuyo caso es nulo (sentencia de 19 de enero de 1993 de la Sala de lo Social
del TS, rec. 54/1991).
Cuarta: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido, pero
no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se cubra por el pro-
cedimiento correspondiente (sentencia de 7 de octubre de 1996 de la Sala de
lo Social del TS, rec. 292913/1993).
Quinta: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido, pero
no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se amortice «la pla-
za» reconociéndose una compensación económica ex art. 49.1.c) del ET (sen-
tencia de 14 de octubre de 2013 de la Sala de lo Social del TS, rec. 68/2013).
Sexta: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido, pero
no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se cubra reglamen-
tariamente «la plaza» reconociéndose una indemnización económica ex
art. 49.1.c) del ET, de doce días por año trabajado (sentencia del 31 de marzo
de 2015 de la Sala de lo Social del TS, rec. 2156/2014).
Séptima: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido,
pero no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se cubra regla-
mentariamente «la plaza» y debiendo acudirse a lo dispuesto en los artícu-
los 51 y 52.c) del ET, si se pretende proceder a la amortización de la plaza
(sentencia de 24 de junio de 2014 de la Sala de lo Social del TS, rec. 217/2013).
Esta última sentencia provocó una disrupción importante, y ello porque
el Alto Tribunal abandonaría su larga posición argumental anterior vislumbra-
da ya ab initio en la sentencia de 8 de junio de 2011. De acuerdo con la nueva
reflexión, el Tribunal Supremo admitía que su doctrina tradicional había sido
la de considerar que los contratos de interinidad por vacante y los del personal
indefinido no fijo al servicio de la Administraciones públicas se extinguían no
sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso
ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante
ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el
contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción
colectiva o individual por causas objetivas previstos en los artículos 51 y 52. c)
del ET (SSTS de 8 de junio de 2011, rec. 3409/2010; 22 de julio de 2013,

311
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

rec. 1380/2012; 23 de octubre de 2013, rec.408/2003; 13 de enero de 2014,

rec. 430/2013 y de 25 de noviembre de 2013, rec. 771/2013, entre otras).
Esta doctrina, según el Alto Tribunal, debía rectificarse tras la entrada en
vigor de la Disposición adicional vigésima del ET, norma que, según el criterio
del Tribunal, había mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/
CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones
públicas, a quien a partir de ahora se aplicaba lo dispuesto en los artículos 51
y 52. c ) del E. T. en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por
causas objetivas. En resumen, los tribunales de justicia, incluidos los autonó-
micos, han continuado llevando un vaivén sobre si los indefinidos no fijos de-
bían ser considerados temporales o fijos, a efecto de la indemnización que les
correspondía cuando finalizaba su prestación de servicios. Es decir, se discute
todavía si les es de aplicación directa y única el artículo 49.1.c) del ET con la
indemnización correspondiente para un temporal, o si por el contrario les es de
aplicación el artículo 52 y por remisión, lo previsto en el artículo 51 del mismo
cuerpo legal laboral, con la correspondiente indemnización para un fijo, esto
es, 20 días por año y como máximo 12 mensualidades.

5.2.2  Un debate relevante en torno a sus consecuencias

Ciertamente, el debate en torno al indefinido no fijo se ha proyectado

mayoritariamente sobre el momento de su extinción y las consecuencias que
producía. A nuestro criterio este debate no es el relevante a efectos de abordar
el indefinido no fijo, pues se centra en el momento del cese del trabajador. Lo
importante, a nuestro entender, y desde la perspectiva del lenguaje de los de-
rechos, se ciñe a dos cuestiones esenciales, a saber: la primera, su diferencia
con un fijo de plantilla; la segunda y, de acuerdo con lo previsto para la prime-
ra, determinar si, sin perjuicio de la evolución jurisprudencial sobre dicha figu-
ra que acabamos de exponer, nuestro ordenamiento jurídico puede soportar
otra solución en materia de ejecución de sentencia en fraude de ley laboral, que
no sea nombrar extra legem un personal que, considerado indefinido hasta que
se le ocupe o amortice su «plaza» (recordemos que carece de ella), se le priva
del derecho a la estabilidad (inmovilidad laboral) a pesar de la aplicación de lo
fijado en el artículo 15.5 del ET.
En relación a la primera cuestión, es dable traer a estas líneas las argu-
mentaciones del TSJ de Andalucía, aducidas en la sentencia de 6 de abril
de 2010, en el recurso 38/2010. En dicha sentencia, la Sala de lo Social, vino

312
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

a manifestar que la diferencia entre un fijo de plantilla y un indefinido no fijo

de plantilla se centraba en la propia titularidad de la plaza que ocupaban, de tal
forma que, mientras el personal fijo ocupaba su plaza, nunca podría ser consi-
derada vacante a efectos de proceder a su provisión definitiva por otra persona.
Frente a dicha situación, la desempeñada por un trabajador indefinido estaría
llamada a ser ocupada a través del procedimiento legalmente establecido. Se-
ría conforme, por tanto, a Derecho, la actuación llevada a cabo por la Adminis-
tración en orden a conceptuar como vacante el puesto de trabajo ocupado en su
condición de trabajador vinculado por una relación laboral de carácter indefi-
nido y la correlativa obligación de la Administración de adoptar las medidas
necesarias para la provisión regular de la plaza.
En base a dicha singular distinción, y recogiendo los argumentos de una
sentencia dictada por el tribunal autonómico del País Vasco, el Alto Tribunal
andaluz citado, vino a manifestar que la contratación laboral en la Administra-
ción, al margen del procedimiento legalmente establecido, califica los trabaja-
dores así incorporados al servicio público de «trabajadores vinculados por un
contrato de trabajo por tiempo indefinido», mientras que los que han superado
el procedimiento de selección reglamentario deben calificarse como «trabaja-
dores fijos de plantilla» y que vendría a configurarse como algo intermedio
«entre trabajador temporal y fijo». Decía, también, el TSJ de Andalucía que
subyacía en esta jurisprudencia el identificar la noción de trabajadores contra-
tados por tiempo indefinido «con quienes se han lucrado con la estabilidad en
su relación de servicios con el Poder público por una vía espuria», esto es, no
por méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección, en libre e
igualitaria pugna con otros aspirantes, sino como consecuencia de una ilicitud
sustancial cometida en la suscripción de su vinculación temporal con el Orga-
nismo contratante, que operan como agencias de colocación para «los afines»,
sin que la gravedad de la infracción (STSJ de Andalucía de 30 de junio de 2000)
o la mayor o menor duración de los servicios prestados (STSJ de La Rioja 20
de junio de 2000) desvirtúen en modo alguno esa doctrina jurisprudencial.
Ante esta ambivalencia, razona el Alto Tribunal autonómico que, califica-
da como sutil pero ambigua distinción, la Sala Social del TS, desarrolló a tra-
vés de las sentencias, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 1998 (rec. 1000
y 1138) con algo más de amplitud, la última tesis jurisprudencial sobre esta
figura, partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y normas
administrativas:
«a)  En primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho nece-
sario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de la Administra-
ción a los funcionarios (principio de reserva general) y la excepción, al personal

313
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

laboral (principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general), de

conformidad con la doctrina emanada de la STC 99/1987 y recogida en el actual
EBEP (TREBEP).
b)  En segundo término, que la selección del personal laboral de la Admi-
nistración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo
que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el
servicio de los intereses públicos.
c)  Que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una po-
sición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de
la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al
ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el adminis-
trativo) que han de ser objeto de una interpretación integradora».

Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, sin desatender

los sociales, la legislación administrativa protege intereses públicos, de relieve
constitucional (la igualdad en el acceso al empleo público y la eficacia de la
actuación de la Administración en el servicio de los intereses generales). De
acuerdo con dichas argumentaciones, y atendiendo a ambos ordenamientos
jurídicos en interpretación integradora, el conflicto debía resolverse, recordaba
el TSJ, haciendo prevalecer la norma especial en atención a la misma especia-
lidad de la contratación laboral en la Administración y los intereses que esta
norma tutelaba. Por todo ello, se defendía que cuando la Ley prohibía contratar
o este contrato se formalizaba vulnerando una norma especial, la consecuencia
querida por la norma no podía ser la declaración del contrato como fijo, sino
como «indefinido» (STS 20 de enero de 1998).
La STS de 20 de enero de 1998 inició un tímido intentó de distinción
entre las dos nociones, en los siguientes términos: el contrato de trabajo «inde-
finido» implicaba que, desde la perspectiva temporal no estaba sometido direc-
ta o indirectamente a término, pero sin que ello comportara el carácter de fijo,
circunstancia ésta que únicamente podía predicarse del trabajador que había
superado un proceso de selección. Ello suponía una consecuencia: si la plaza
se cubría posteriormente mediante el procedimiento legal y el candidato selec-
cionado era distinto del que mantenía la anterior condición de contrato indefi-
nido no fijo, ello habilitaba a la Administración para extinguir el vínculo labo-
ral. Esta tesis del Tribunal Supremo ha sido mantenida y reiterada hasta el
momento presente por todo un conjunto de pronunciamientos que parecen
conformar la tesis definitiva, que no por definitiva menos criticada.
Fijada la argumentación en este punto, el TSJ de Andalucía se pregunta:
«¿cuál es el marco jurídico aplicable a los trabajadores indefinidos no fijos?».
En su respuesta expone que, de acuerdo con las normas reguladoras de función
pública en la Administración pública, pueden prestar servicios tres tipos de

314
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

personal laboral: personal laboral fijo, personal laboral temporal y personal

laboral indefinido no fijo de plantilla. En tanto en los dos primeros supuestos
el haz de derechos y obligaciones de la parte contratante y contratada es clara,
no sucede lo mismo con los trabajadores vinculados con la entidad pública por
un contrato indefinido no fijo de plantilla. Por ello es tan importante establecer
cuáles son aquellos y cómo se conforma la continuidad y, en su caso, la extin-
ción del contrato de trabajo. El análisis de la cuestión requiere las siguientes
previas consideraciones:
a)  La distinción entre «fijo» e «indefinido» no afecta a la calificación de
la modalidad del contrato de trabajo según la duración, por cuanto el indefini-
do, al igual que el fijo, implica que, desde una perspectiva temporal, no está
sometido a término (STS 20 de enero de 1998). La distinción sí que afecta a la
calificación de la posición subjetiva del trabajador con la Administración, de
tal forma que nos encontraremos ante «trabajadores fijos de plantilla», esto es,
aquellos contratados mediante un procedimiento reglamentario, y «trabajado-
res vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido no de planti-
lla», que no han superado ningún proceso de tales características. En conse-
cuencia, la distinción se basa en que los primeros consolidan una «posición de
fijeza en la plantilla» que no adquieren los segundos: la fijeza garantiza al tra-
bajador la estabilidad en su puesto de trabajo, en tanto que el carácter indefini-
do de la relación laboral se predica del vínculo, no del trabajador considerado
en sí mismo. Estas condiciones de fijo e indefinido coinciden en la mayoría de
ocasiones, pero no siempre, como es en el caso del período de prueba, como
tampoco inciden sobre la misma realidad ni tienen un efecto equivalente.
b)  Como ya hemos apuntado, esta doctrina es de aplicación tanto en las
irregularidades contractuales como en los fraudes de ley sucedidos en la con-
tratación temporal, pero también en aquellos casos del art. 15.5 ET, como en
los de acceso a la plantilla por imposición de normas que regulan la cesión
ilegal de trabajadores (art. 43 ET) y subrogación empresarial (art. 44 ET). De
acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal Autonómico viene a concluir lo si-
guiente:
«Efectuadas las anteriores consideraciones, creemos oportuno establecer
de modo genérico, sin profundizar, el haz de derechos y obligaciones que afectan
al trabajador que ostenta la referida condición de indefinido no fijo de plantilla
(…) En primer término, como regla general, puede afirmarse que a los trabajado-
res indefinidos no fijos les será de aplicación las normas laborales en toda su ex-
tensión y, la excepción, aquellos derechos, ventajas y expectativas laborales que
estuvieran vinculados, en cuanto a su aplicación, a un inicial acceso al empleo
público respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad».

315
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

El haz de derechos del indefinido no fijo es tan amplio que incluso se le

ha reconocido el derecho a la carrera profesional, permitiendo su participación
en procesos de provisión mediante concurso, aunque sin perder su carácter de
indefinido no fijo (STS de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017).
En definitiva, nos encontramos con un personal que nace del Derecho ju-
dicial; que intenta solventar una situación de anomalía y abuso de los medios de
contratación laboral temporal; que intenta equilibrar el principio de legalidad
con el de estabilidad en el empleo, y que, aunque se señala que el indefinido no
tiene plaza, cuando por los procesos reglamentarios dicha plaza se ocupa, su
relación indefinida se extingue con la correspondiente indemnización.

5.2.3  D
 os ordenamientos jurídicos y una misma realidad. La
ponderación como pauta

Nos hallamos ante el supuesto más claro donde la ejecución de senten-

cias del orden laboral hace friccionar y forzar la convivencia de dos ordena-
mientos jurídicos llamados a entenderse, esto son, el administrativo y el labo-
ral. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, las situaciones
descritas tendrían una solución sencilla y lógica. De acuerdo con la teoría de
los actos separables, generalmente aceptadas, no solo para la contratación pú-
blica sino también para la función pública, una contratación laboral que no
cumple con los procedimientos legales y reglamentarios que le sirven de pre-
supuestos de validez, daría lugar a su anulación y, por tanto, a su extinción. No
sería necesaria indemnización alguna por cuanto que el trabajador ha percibi-
do la contraprestación por el trabajo realizado, por lo que no habría enriqueci-
miento injusto por parte de la Administración. Y, si, hubiera alguna reclama-
ción indemnizatoria por vulneración de derechos, ésta debería tramitarse por
los cauces del instituto de la responsabilidad patrimonial por causa de un even-
tual funcionamiento anormal de la Administración Pública. Ésta sería la solu-
ción lógica desde la perspectiva y los recursos del Derecho Administrativo
(ello sin contar que en los casos más graves de fraude en la contratación labo-
ral podría dar lugar a la comisión delictiva del art. 405 del CP).
Sin embargo, la necesidad de armonizar dos ordenamientos jurídicos que
se proyectan sobre un mismo sujeto y una misma realidad, exige llevar a cabo
la correspondiente ponderación de intereses y normas que, aparentemente en
conflicto, deben dar la solución más justa y adecuada, según los derechos sub-
jetivos fundamentales que se vean comprometidos. Partiendo del artículo 9
apartados 4 y 5 de la LOPJ que son los presupuestos necesarios para armonizar

316
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

y delimitar ambos ordenamientos, manifiestan Tomás Quintana y Susana Ro-

dríguez que ambos sectores del ordenamiento jurídico acentúan realidades im-
portantes pero diversas  436:
«pues mientras que para el diseño del contencioso-administrativo se pone
el acento en el sujeto al que se atribuye la actuación que desencadena el conflicto
judicial, es decir, sin necesidad de mayores precisiones, la Administración públi-
ca; contrariamente, los límites de la jurisdicción laboral se hacen descansar en la
materia (social) sobre la que versa el conflicto, con independencia, al menos en
principio, de quién o quiénes sean los sujetos que realicen la actuación que moti-
va la controversia, por lo que la administración también puede ser parte de la re-
lación jurídica que da lugar al conflicto».

Para ambos profesores dichos preceptos son insuficientes para delimitar

dos sectores del ordenamiento jurídico que en materia de función pública se
hallan encontrados y que provoca una clara inseguridad jurídica y, por tanto, y
así lo definen, un «peregrinaje» a la hora de ver satisfecho el derecho funda-
mental a una justicia eficaz. Cierto es que en materia de función pública ambos
sectores del ordenamiento jurídico se solapan en determinadas situaciones ju-
rídicas. Piénsese en una impugnación de una convocatoria de provisión de
puestos para laborales mediante concurso, la competencia se atribuiría al con-
tencioso-administrativo. Sin embargo, si a ese mismo empleado laboral se le
negara injustificadamente una licencia o permiso, la competencia se atribuiría
al orden social. O, más concretamente, en los supuestos de extinción de con-
tratos por anulación de la resolución administrativa que les daba cobertura ju-
rídica. En estos supuestos, con independencia de la nulidad administrativa, se
ha de acudir a la vía de la extinción del contrato por causas objetivas de fuerza
mayor de la legislación laboral (ex art. 52 del ET; STS de 10 de marzo de 1999,
rec. 2138/98).
Sirvan estos ejemplos para vislumbrar la necesidad de que dos sectores
del ordenamiento jurídico se hallen en plena armonía para dar satisfacción a un
personal considerado accidental o residual, como es el personal laboral de las
Administraciones públicas.
A)  El estado de la cuestión. Una ambiciosa alternativa para el personal
laboral indefinido de larga duración.
La situación donde más se produce fricción entre el ordenamiento jurídi-
co laboral y el contencioso-administrativo es, como se ha dicho, en los supues-

436 
Quintana López, T. y Rodríguez Escancio, S., 2012, Revista Jurídica de Castilla y León,
p. 82.

317
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tos de ejecución de sentencias declarativas de derechos en los que se acuerda

que un trabajador laboral es indefinido no fijo de plantilla. No vamos a repetir
los inconvenientes organizativos que el indefinido no fijo provoca, pero sí se ha
de decir que, en más de las veces, el cumplimiento forzoso de la sentencia y,
por tanto, su ejecución, se llevan a cabo, si no saltando la norma administrativa
de función pública, desde luego sí que forzándola a límites no contemplados
en ella. De nuevo, se ha de considerar que se trata de un personal que carece
de plaza en la plantilla orgánica y que, de acuerdo con las disposiciones legales
vigentes, no debe incluirse en la RPT. En puridad nos encontramos con un
personal temporal cuyo término es desconocido.
Dicho lo anterior, y a fin de ofrecer una alternativa a dichos problemas no
solo organizativos sino de cumplimiento adecuado de la normativa administrativa
vigente en materia organizativa, es importante ofrecer una interpretación disyun-
tiva y al tiempo posible, que intente cumplir con los dos axiomas que se enfrentan
y que confluyen en el indefinido no fijo, que son, por una parte, el principio de
legalidad y, por otra, el principio de igualdad en el acceso al empleo público.
Huelga decir que el indefinido no fijo debe encontrarse sometido a térmi-
no temporal. Pero a un término razonable y lógico, siempre dentro de un lími-
te equitativo, pues en caso contrario, lo que es de suyo provisional se convier-
te, de facto, en fijo. Si la causa se hace imprevisiblemente indefinida por
cuanto que no solo el proceso selectivo requerido para cubrir la plaza del inde-
finido no termina, sino que ni siquiera se inicia, la entidad pública lo que está
poniendo de manifiesto es que la causa de las contrataciones no es temporal
por estar sometida a término (certus quam incertus quamdo), sino fija. Igual-
mente, se habrá de admitir que si la Administración pública lleva a cabo con-
trataciones temporales para cubrir puestos de estructura (es decir, fijos), nos
encontramos ante un auténtico desvío de poder de la Administración, por
cuanto que ésta utiliza su facultad de contratación para cubrir puestos perma-
nentes o fijos. En este sentido, una parámetro de referencia para determinar la
larga duración, puede ser el plazo de más de 24 meses en un período de 30, que
se halla previsto en el artículo 15.5 del ET, para la sucesión o concatenación de
contrataciones temporales. En ambos casos, la actuació n de la Administración
ha de ser calificada a la vista del derecho comunitario como una utilización
abusiva (clausula 5.ª de la Directiva 1999/70/CE  437) de una relación laboral
que, a pesar de ser calificada de temporal debe ser considerada indefinida, y
que, bien por el tiempo que pueda llevar desempeñando el empleo temporal o

437 
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES,
la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

318
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

por el hecho de tratarse de puestos permanentes o de estructura, debe contar

con una medida legal preventiva, así como una sanción al empleador como
consecuencia de tal abuso. Ante tales abusos generalizados en nuestra Función
Pública (reseñados en el Informe CORA), ha reaccionado, pertinentemente, el
Tribunal europeo. Así, el TJUE ha venido reiteradamente censurando las nor-
mativas nacionales que no sancionan adecuadamente el abuso de las situacio-
nes de contrataciones temporales, exigiendo la directa aplicación del Derecho
comunitario, y en especial, las garantías anti-abuso contenidas en la cláusu-
la 5.ª de la Directiva 1999/70/CE. En este sentido, y en la interpretación de
dicha clausula se ha exigido a los Estados una justificación en relación a:
a)  razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o
relaciones laborales;
b)  la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o re-
laciones laborales de duración determinada;
c)  el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
Se puede señalar al respecto, la sentencia de 14 de septiembre de 2016,
donde el TJUE (caso Pérez López, asunto C-16/15) manifestó que, en relación
a nuestro ordenamiento jurídico interno:
«se desprende de las afirmaciones del juzgado remitente que los puestos
estructurales creados serán provistos mediante personal estatutario temporal in-
terino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramien-
tos de dicho personal ni en cuanto al número de renovaciones, de tal modo que,
en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en perma-
nente. Pues bien, esta normativa puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apar-
tado 1, letra a) del Acuerdo marco, la renovación de nombramientos de duración
determinada para cubrir necesidades permanentes y estables».

La sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/2014,

recordaba que:
«Según reiterada jurisprudencia cuando, como en el litigio principal, el
Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se
compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales
adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que
no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuaso-
rias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación
del Acuerdo marco».

En este sentido, es necesario hacer referencia a la sentencia del TSJ de

Galicia de 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018), sentencia a la que le han seguido

319
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

otras de semejante fallo, que han considerado para un colectivo de demandan-

tes que eran «fijos», y no indefinidos no fijos, ya que se había seguido un cier-
to proceso de selección que garantizaba los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, y la sanción de indefinido no fijos no reparaba la
lesión de los derechos de los demandantes.
La pregunta se impone. Si un demandante ha padecido una situación de
inestabilidad y precariedad laboral, donde el empleador público, abusando de
su posición de dominio y fortaleza, ha utilizado la capacidad y los servicios de
aquel como si de laboral fijo se tratara durante años y no aprueba oferta de
empleo público alguna para su normalización: ¿Debe el demandante ser con-
siderado únicamente indefinidos no fijo y, estar y pasar por este régimen labo-
ral sine die? ¿0 puede y debe ser declarado como fijo-indefinido, a fin de co-
rregir/sancionar la conducta de la Administración pública?
B)  Argumentaciones para una nueva respuesta a la cuestión existente.
No se es ajeno a las consecuencias que pudiera producir la tesis que sos-
tenemos, en el derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad
y bajo los parámetros de capacidad y mérito. Sin embargo, es necesario expo-
ner razonamientos y argumentos que avizoren y armonicen el meritado dere-
cho con la posibilidad de ejecutar sentencias que declaren una relación indefi-
nida no fija, sin que ello altere o confunda a la organización interna, ni
imposibilite aplicar la normativa administrativa de función pública en térmi-
nos de normalidad y coherencia.
i)  En primer lugar, es importante tener en cuenta que, en nuestro orde-
namiento jurídico, el contrato indefinido (no el contrato indefinido no fijo por
fraude) en las Administraciones públicas existía ante de la reforma de la
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral. Se trataba de una figura que podía ser utilizada por las Administracio-
nes públicas cuando contrataban por virtud de una subvención finalista de ca-
rácter externo. La figura a la que nos referimos es a la del contrato laboral in-
definido  438 sujeto al artículo 52. e) del ET, antes de la reforma del 2013. El
precepto decía:
«El contrato podrá extinguirse (…) En el caso de contratos por tiempo in-
definido concertados directamente por las Administraciones públicas o por enti-
dades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos deter-
minados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones

438 
STSJ de Asturias, Sala de lo Social, de 6/6/2008, rec. 3365/2007.

320
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos exter-

nos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación
para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate».

Con carácter básico y general, y recogiendo lo que decía el EBEP, el ar-

tículo 11 del TREBEP, dispone que:
«En función de la duración del contrato (laboral) éste podrá ser fijo, por
tiempo indefinido o temporal» (la cursiva es nuestra).

En el concreto ámbito local, el artículo 177.2 del RD 781/86, dispone

que:
«La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración de-
terminada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación la-
boral» (la cursiva es nuestra).

Queda, pues, claro que nuestro Ordenamiento Jurídico, admitía y sigue

admitiendo la contratación indefinida (sin estar sujeta a término), fuera de los
supuestos del indefinido no fijo, que se declara por fraude en la contratación.
ii)  La segunda cuestión a tratar y a ponderar, es la relativa a las eventua-
les exigencias constitucionales para acceso al empleo público laboral. Debe-
mos partir manifestando que al personal laboral no les es de aplicación el ar-
tículo 23.2 de la CE. El personal laboral se halla excluido, tanto de este precep-
to y por conexidad lógica de su complemento, como del artículo 103.3 del
Texto Constitucional, que hace referencia «a los funcionarios públicos y a la
función pública». Así, lo ha dispuesto el TC, entre otras, en sentencias
núm. 281/1993, 86/2004, 132/2005 y 38/2007, según las cuales:
«El examen de las alegaciones que se refieren a las supuestas vulneraciones
de los derechos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos (art.  23.2 CE) y a la igualdad (art.  14 CE) exige destacar, en primer
término, que la plaza para la que concursaron la Sra. Durán y la Sra. Redondo era
de personal laboral fijo, y que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal,
que recuerda en su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, «el derecho funda-
mental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contra-
tación de personal laboral por parte de las Administraciones públicas» porque
«las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE
son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del
art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración...
mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó
de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y
no integrada contractualmente» (ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3)».

321
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Delimitado el marcos constitucional de aplicación, el artículo 61.7 del

TREBEP especifica que los procesos de selección del personal laboral son los
siguientes:
«Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición,
concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o
concurso de valoración de méritos».

En el ámbito local, el sistema de selección del personal laboral por valo-

ración de méritos, está admitido por así ordenarlo el artículo 177.1 del
RD 781/86, de 18 de abril, en remisión al artículo 103 de la LBRL, que de
nuevo remite al artículo 91.2 del mismo cuerpo legal.
Pues bien, visto lo anterior, puede afirmarse que el estatuto jurídico del
empleado público laboral, posee base legal pero no constitucional, de suerte
que, a diferencia de un funcionario público, cuyo estatuto jurídico se encuentra
regulado, específicamente por disposición constitucional y legal, el del perso-
nal laboral se encuentra regido, únicamente, por disposición legal y, por remi-
sión, de forma convencional/contractual. De lo expuesto puede inferirse que
los principios de acceso al empleo público están reservados, constitucional-
mente, para el personal funcionarial pero no para el personal laboral. Los artí-
culos 23.2 y 103 de la CE no están dirigidos al personal laboral. Por ello, las
normas sobre función pública dictadas con posterioridad sobre las relaciones
laborales en la Administración (entre ellas, Ley 30/84, concretamente su
art. 15.1.c); Ley 13/1996; Ley 7/85; RD 781/86; demás decretos y leyes auto-
nómicas) reservaron al personal laboral puestos que no implicaban participa-
ción en potestades públicas o en afectación de intereses generales, puesto que
los mismos quedaban reservados, ex lege, bajo los auspicios constitucionales
para los funcionarios públicos.
Fue el EBEP del 2007 quien introdujo, por primera vez, que al personal
laboral (como categoría general de empleado público) se le aplicaba los prin-
cipios rectores de acceso y de procedimiento de selección (Capítulo I del Títu-
lo IV), sin perjuicio de lo que ya había regulado el artículo 103 de la LBRL en
el año 1985, para el ámbito local. Pero ello, hay que ponerlo necesariamente
en consonancia con lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores, que le es
plenamente de aplicación a dicho personal. Una interpretación armónica de los
textos legales, nos podría indicar que la configuración constitucional de acceso
a funciones públicas, no son de aplicación al personal laboral de las Adminis-
traciones públicas, pues la configuración de este personal es de origen legal
pero no constitucional. Su régimen parte de la Ley, pero no de la Constitución.
Por ello, y a fin de determinar si un personal laboral temporal en fraude de ley,

322
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

su vinculación sinalgmática puede ser sancionada como indefinida/fija, lo que

habría que ponderar, en su caso, no sería el peso de la CE frente al del ET, que
por potencia constitucional, la norma estatutaria laboral quedaría neutralizada
y cuyo resultado dio, como sabemos, al indefinido no fijo sino que, lo que se
estima ajustado a ponderación sería el Estatuto de los Trabajadores frente al
Estatuto Básico del empleado público, ambos dictados de conformidad con lo
dispuesto en el art.  149.1.7.ª de la CE (para el personal laboral). Y, en este
sentido, debería valorarse especialmente si el ET, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 15.3 y en la Disposición adicional decimoquinta del mismo cuerpo
legal, por su especialidad, desplaza al TREBEP (que carece de una norma san-
cionadora similar al respecto), siendo aquella regla de aplicación directa a los
laborales, de suerte que la contratación laboral temporal, de larga duración, en
fraude de Ley diera lugar a la indefinición, sin más calificativos o apelativos.
La evolución de la figura del indefinido no fijo, la ha acercado claramen-
te al fijo de plantilla. Así ha sido afirmado tajantemente por la Sala de lo Social
del TS, en sentencia 352/2018, de 2 de abril, rec. 27/2017, que vino a decir
expresamente: «La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interini-
dad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo».
A la vista de los preceptos reflejados y de su interpretación sistemática,
es menester preguntarse si, a la vista de la relación de años en los que un tem-
poral puede llevar prestando su servicios; e igualmente, a la vista de la capaci-
dad, aptitud y competencias que le han permitido año tras año, seguir prestan-
do servicios en la Administración pública, sin problema ninguno, no se ha
acreditado ya, de facto, el mérito y la capacitación suficiente para acceder en
condiciones de fijeza al empleo público.
Lo que se pretende con la anterior reflexión, no es otro cosa que exponer
que, si el concurso mediante la valoración de los méritos (concepto jurídico
indeterminado), como procedimiento válido para el acceso al empleo público
laboral, es un sistema válido y éste se basa en la comprobación de aquellos
mediante del valor y aptitud que se posea, así como por la capacitación demos-
trada para el ejercicio de dicho puesto, nada impediría considerar que los tem-
porales de larga duración hubieran superado con creces dicha comprobación y
valoración, por cuanto que se trataría de personal estable que ejerce desde
largo tiempo sus funciones de manera objetiva, imparcial y profesional, que
son las cualidades que se exigen a los funcionarios públicos y que se entienden
que las poseen cuando pasan un proceso selectivo. En este sentido, es necesa-
rio recordar que el TC, ha dispuesto que:
«El tiempo efectivo de servicio puede reflejar la aptitud o capacidad del
aspirante para desarrollar una función o empleo público y suponer, además, en

323
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

este desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados

(SSTC 67/1989; 185/1994; 83/2000)».

Los impedimentos que pudieran producirse por aplicación del principio

de igualdad, podrían ser solventados en la estimación de que los indefinidos no
fijos se encuentran en un estado de fraude de Ley continuo, incurrido por el
propio empleador público. Por ello, no podrían tener un juicio de equivalencia
con respecto a aquellos ciudadanos que acceden ex novo a la Administración
pública y que no padecen dicha situación (de abuso), pues se ha de entender
que la igualdad debe encontrarse en situaciones jurídicas con parámetros igua-
les, de tal suerte que no se quebraría el principio de igualdad consagrado en el
artículo 14 de la CE si se tuviera en cuenta esta especial situación jurídica de
los indefinidos (una situación de fraude ya declarada y que no ha sido corregi-
da), para considerarla como personal apto para ejercer sus funciones públicas
de manera fija. Es necesario recordar, en este sentido, las palabras del TS (STS
de 1 de junio de 2012, rec. 564/2010):
«A la vista de las premisas precedentes, para que pueda prosperar cualquier
alegación de trato discriminatorio debe estar necesariamente fundamentada en
situaciones fácticas que objetivamente son iguales, pues el eventual juicio de
desigualdad ha de sustentarse siempre en criterios objetivos y razonables y en
concretas circunstancias de hecho idénticas o similares, por lo que no toda dife-
rencia de trato contenida en la valoración de los méritos en un proceso selectivo
tiene que ser constitutiva per se de infracción constitucional del artículo 23.2 de
la CE».

Por otra parte, la indefinición quedaría sujeta al puesto que cubre y cuya
prestación ha devenido fraudulenta. De forma que, cualquier movilidad o pro-
visión para otros puestos, debería superarse un proceso selectivo reglado, pues
el indefinido ha acreditado su capacitación para un concreto puesto, pero no
su capacidad para un plaza. Con ello, se equilibraría, el derecho a la estabili-
dad del empleo del indefinido, con el conjunto pleno de derechos que goza-
rían, unicamente, los empleados públicos en régimen laboral fijo.
iii)  La tercera cuestión a ponderar y valorar sería lo ya acordado por el
TJUE en aplicación de la Directiva 1999/70/CE. El TJUE, en la sentencia
de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41, en la
que se afirmó:
«No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma abso-
luta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo inde-
finido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser
considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno

324
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida
efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada».

En el mismo sentido, pero con mayor claridad todavía, se expresa el

TJUE en su sentencia de 4 de julio de 2006, asunto C-212/04, Caso Adeneler,
«el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, si el ordena-
miento jurídico interno del Estado miembro de que se trata no contiene, en el
sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso,
la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, dicho
Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector público,
prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido
una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, de
hecho, hacer frente a «necesidades permanentes y duraderas» del empleador y
deben considerarse abusivos».

Y, con mayor contundencia todavía, el TJUE en su Auto de 1 de octubre

de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado contra empresa Provincial de Salud
de Cosenza, en el apartado 42, se pronuncia en los siguientes términos:
«En estas circunstancias, para que la legislación nacional que prohíbe, en
absoluto en el sector público, la conversión en un contrato de trabajo permanente
de los contratos sucesivos de duración determinada pueda ser considerada com-
patible con el Acuerdo marco, el Derecho interno del Estado miembro correspon-
diente deberá proporcionar, dentro de este sector, otra medida efectiva para evitar
y, en su caso, sancionar el uso abusivo de contratos sucesivos de duración deter-
minada».

Si bien es cierto que el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE

no impone la obligación general de transformar los contratos y nombramientos
temporales abusivos, en contratos y nombramientos indefinidos, esta regla ge-
neral tiene una excepción, en el caso de que el ordenamiento jurídico interno
no contenga en un sector específico medida efectiva alguna para sancionar la
utilización abusiva de nombramientos temporales. En nuestro Ordenamiento
jurídico laboral sí existe: el art. 15.5 y la Disposición adicional 15.ª del ET que,
en otras causas, impone la transformación de la relación temporal en indefini-
da tras un periodo de treinta meses en los que hubiera estado contratado duran-
te un plazo superior a veinticuatro. Si a pesar de lo ordenado en dichos precep-
tos, al declarado «indefinido no fijo», se le debe someter, necesariamente, a un
proceso selectivo ulterior, es evidente que ésta medida no supone ni puede
suponer una medida efectiva y eficaz para frenar los abusos de la temporali-
dad. Más al contrario, el empleado queda declarado como indefinido no fijo, y

325
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

sin embargo la Administración no se ve compelida o disuadida a cometer los

mismos abusos, por virtud de los cuales aquellos adquirieron la cualidad de
indefinidos no fijos.
Es imprescindible pensar que, con la figura del indefinido no fijo, se so-
mete al empleado público a una doble carga, a saber: tiene del deber de exami-
narse cuando sea, es decir, cuando lo estime (arbitrariamente) conveniente la
Administración; y por otra parte, no tienen derecho al puesto (entre otras, sen-
tencia 182/2014 de 4 de abril de 2014 del TSJ de Madrid, rec. 897/2012), de
tal forma, que pueden sacar otra plaza, o cubrirla mediante promoción interna,
o incluso ser amortizada, en cuyo caso la indemnización a día de hoy sigue
oscilando entre un temporal (12 días) y un fijo (20 días).
La aprobación de una OEP, donde se incluya «su plaza» y la consiguien-
te convocatoria podría considerarse una medida eficaz, proporcional y equiva-
lente para frenar los abusos de la Administración, pero solo cuando ésta cum-
pliera con lo ordenado en el artículo 10.1 del TREBEP. Si la Administración
no aprueba las OEPs, y hace de las mismas un acto arbitrario por azaroso, no
puede acogerse el argumento de que éstas suponen un instrumento eficaz de
regularización y sanción. Así, lo declara tajantemente el TJUE en su sentencia
de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13,
caso Raffaella Mascolo y otros, en la que dice:
«Sin embargo, dado que tal posibilidad es aleatoria, según resulta de los
apartados 105 a 107 de la presente sentencia, no puede tener la consideración de
sanción con un carácter lo suficientemente efectivo y disuasorio para garantizar
la plena eficacia de las normas adoptadas para la aplicación del Acuerdo marco».

Por tanto, el TJUE ya tiene dicho que la convocatoria de procesos selec-

tivos, como cualquier otra medida aleatoria o imprevisible, que no sea transpa-
rente y objetiva, o que dependa de la mera voluntad, discrecionalidad o arbi-
trariedad de los operadores jurídicos y de los empleadores, no es una medida
efectiva, ni adecuada para sancionar el abuso incompatible con la Directi-
va 1999/70/CE. La convocatoria de procesos selectivos para el acceso a la ca-
tegoría de laboral fijo o funcionario de carrera podría ser una medida preventi-
va eficaz para evitar el abuso en el futuro, siempre y cuando estos procesos
selectivos u ofertas públicas de empleo se sujeten a los requisitos que marca la
ley interna, esto es, que se convoquen al menos una vez al año y se incluyan en
ellos los puestos/plazas que se encuentran en esta situación, tal y como ordena
el artículo 10 del TREBEP, a fin de proveer las plazas vacantes con personal
fijo y disponer de una plantilla de personal suficiente para atender las necesi-
dades públicas.

326
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

Esta argumentación de ejecutar obligatoriamente las OEPs en plazo (tres

años), ha sido considerada por el TJUE una medida eficaz para prevenir los
abusos. Por ello, y dirigiendose a la jurisprudencia española –a la vista de
cómo interpreta el artículo 70 del TREBEP–, ya que considera que no consti-
tuye un plazo fijo y, por tanto, no parece, en la práctica es sistemáticamente
incumplido, el TJUE afirma que dicha interpretación, no constituye una «me-
dida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco, y ello incluso con los contratos temporales de interinidad celebrados
para cubrir las vacantes hasta que se celebre el proceso selectivo. De hecho,
resaña el Alto Tribunal europeo que ni siquiera la alegación de la crisis econó-
mica del 2008, como paréntesis en esos tres años de caducidad de las ofertas
de empleo, puede suponer una escusa para no ejecutar las ofertas de empleo
público y sus procesos selectivos a tiempo, y dejar de adoptar medidas preven-
tivas contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada (STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, asunto IMIDRA).
En definitiva, la convocatoria de procesos selectivos para el ingreso como
personal fijo, solo puede considerarse una medida eficaz a la vista de la la Di-
rectiva 1999/70/CE, cuando la Administración es responsable de sus propios
actos, y por tanto, procede a convocar el proceso selectivo, incluyendo las
plazas en la OEP, en un plazo no superior a 3 años, desde que se obtiene una
sentencia desfavorable o desde que ha transcurrido el plazo del artículo 15.5
del ET. En caso contrario, dejar al albor de ésta la plena estabilidad del traba-
jador, no puede ser, jamás, una medida equitativa y eficaz que se entienda que
al mismo tiempo, «sancionar» a la Administración abusadora y que presenta
garantías de protección de los empleados públicos que han sido objeto de un
abuso.
iv) Conclusión.
a)  Desde la perspectiva constitucional, los principios constitucionales
de acceso no le son de aplicación al personal laboral, de forma directa u origi-
naria, por lo que éstos no operarían como impedimento para una eventual de-
claración de fijeza.
b)  El TREBEP, que carece de precepto que sancione los abusos de tem-
poralidad laboral, se encontraría desplazado por el ET, por razón de su espe-
cialidad, en la aplicación del artículo 15.3, cuando exista fraude en la contra-
tación.
c)  Los principios legales rectores aplicables a los procedimientos de
selección de laborales fijos, mediante concurso de méritos, se verían satisfe-
chos a la vista y comprobación de los años de servicio público que llevaran

327
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

prestando los trabajadores, lo que podría colmar la necesidad legal de acreditar

el mérito y la capacidad, para seguir ejerciendo las mismas funciones sin tener
que pasar un trámite de oposición.
d)  La declaración de indefinido no fijo, solo podría suponer una medida
eficaz y efectiva, de acuerdo con lo prevenido en la cláusula 5.ª de la Directi-
va 1999/70/CE, cuando la Administración se viera compelida obligatoriamen-
te a convocar la plaza en el plazo legal y reglamentariamente fijado. En caso
contrario, no se consideraría una medida de aplicación directa, para evitar y
disuadir a las Administraciones públicas de seguir incumpliendo el Derecho
comunitario y el Derecho laboral.
e)  Igualmente, la posible convocatoria de procesos selectivos debería
llevarse a cabo en el plazo de tres años desde la declaración de indefinido no
fijo. En caso contrario, no podría ser considerada como una medida proporcio-
nada y disuasoria para sancionar el abuso, pues todos los derechos laborales
del trabajador, particularmente, el derecho a la estabilidad en el empleo, de-
penderían de la sola voluntad de la Administración pública.
f)  Si se entendiera que dicha declaración de fijeza vulnera el artículo 14
de la CE, debería considerarse la relación como indefinida-fija vinculada, úni-
camente, a su particular y especifico puesto de trabajo, de tal forma que su fi-
jeza quedará asegurada en relación al puesto que ocupa, pero no así a otros que
quisiera concursar u promocionar, ya que para ello sí se debería superar una
oposición (proceso selectivo reglado). De esta forma, se salvaría el derecho
básico a la estabilidad en el empleo y se haría compatible con los (universales)
derechos de un laboral fijo. En términos organizativos, el trabajador tendría un
puesto indefinido, pero no una plaza fija.
Como ha tenido ocasión de sentenciar, tanto el TC como el TJUE, el tra-
to discriminatorio se produce cuando dos situaciones jurídicas iguales tienen
tratamientos distintos y, por tanto, no hay razones objetivas para establecer
tratamientos diferentes. En el caso que se expone, existen situaciones distintas
(abuso de temporalidad indefinida sine die) que deben tener respuestas distin-
tas, pero acordes con la protección que le dispensa el Derecho europeo, direc-
tamente de aplicación.
En estos supuestos, como fija la sentencia europea (apartado 64, Montero
Mateos), son los órganos judiciales los que a la vista de los hechos, argumen-
taciones, y razones de Justicia material, los que podrían llegar acordar la con-
versión del contrato en fijo o indefinido sujeto al puesto que desempeñan, lo
que acabaría no solo con la discusión inane de si es un temporal o un indefini-
do sino con los problemas organizativos y de cumplimiento legal que supone

328
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

la existencia de un persona que siendo indefinido, ni tiene plaza ni puesto en la

RPT de su empleador.

5.3 LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN MATERIA DE

FUNCIONARIOS INTERINOS. EL NUEVO «FUNCIONARIO
INTERINO INDEFINIDO». ESPECIAL ESTUDIO DE LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016 EN LOS ASUNTOS
ACUMULADOS MARTÍNEZ ANDRÉS Y CASTREJANA LÓPEZ
(C-184/15 Y C-197/15). LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE SU
CUMPLIMIENTO JUDICIAL POR LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS  439

5.3.1  Como punto de partida, un régimen jurídico discriminatorio

La ejecución de sentencias judiciales que declaran una irregularidad en la

contratación de un empleado público no solo ha encontrado problemas en el
ámbito laboral sino también en el funcionarial. Y habría que decir que con peor
pronóstico. Ello es así por cuanto que en el ámbito laboral la jurisprudencia
pudo reaccionar (con toda la critica que se quiera) creando la figura del indefi-
nido no fijo, ya que así se lo permitía el artículo 15.3 del ET. Sin embargo, y
frente a ello en el ámbito funcionarial o estatutario no existe norma o regla
parecida para los interinos. El ordenamiento jurídico español regulador de las
relaciones funcionariales no contempla una consecuencia jurídica para el caso
de que la Administración pública contratante cometa abuso o irregularidad en
el nombramiento de interinos. De tal forma que, de acuerdo con las normas
reguladoras, el incumplimiento de las mismas no produce ningún efecto nega-

439 
No estando directamente relacionado con la problemática de la ejecución de sentencias de fun-
cionarios interinos «indefinidos», pero sí vinculados con el asunto de sancionar el abuso de temporalidad
desde el Derecho europeo, pueden leerse, entre otras muchas más publicaciones, a: Beltran, I., «Personal
interino administrativo y laboral del sector público: sobre el empleado público fijo no funcionario de ca-
rrera y otras novedades de la jurisdicción contenciosa y social importantes», 2020, en [Link]
com/tag/funcionario-interino/; «Personal interino del sector Público y nombramientos abusivos a la luz del
asunto «Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez»», IVAP, 2020, pp. 8-37; Aldomà Buixadé, J., «Aplicación del
principio de no discriminación al personal temporal al servicio de la Administración pública», Estudios de
Relaciones Laborales, 2015, núm. 8; Rojo Torrecilla, E., «Extinción de la relación de trabajo en el
empleo público interino. El impacto de la jurisprudencia del TJUE (2016-2020)», Estudios de Relaciones
Laborales, 2020, núm. 13; Barrachina Andrés, A. M.ª, 2020, El Consultor de los Ayuntamientos, p. 85;
Ordóñez Solís, D., 2019, Revista Jurídica de Castilla y León, pp. 11-38; Chaves García, J. R.: «El
TJUE admite el abuso con los interinos pero rechaza la conversión en indefinidos», en [Link]
com/2020/03/19/el-tjue-admite-el-abuso-con-los-interinos-pero-rechaza-la-conversion-en-indefinidos/.

329
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tivo para el empleador, a lo sumo las consecuencias de una eventual anulabili-

dad que ni siquiera la más de las veces se encuentra sujeta a una responsabili-
dad patrimonial.
La inexistencia de consecuencias negativas para los gestores públicos y
políticos que han propiciado situaciones de abuso relacionadas con los funcio-
narios interinos, ha provocado que la dialéctica judicial, ya no se encuentre en
el ámbito estatal o interno, sino que se haya tenido que recurrir al TJUE para
determinar si, a efectos comparativos y de igualdad, nos encontramos con si-
tuaciones discriminatorias prohibidas por la Directiva 1999/70/CE, por cuanto
que situaciones de abuso cometidas sobre los interinos estatutarios no cuentan
con medidas internas estatales efectivas y eficaces para evitar dicha situacio-
nes, y sin embargo en el ámbito laboral, al menos se cuenta con una sanción
disuasoria, el indefinido no fijo. En este contexto, ¿podría ser aplicable la figu-
ra del indefinido no fijo laboral al interino estatutario?

5.3.2  La causa de disputa: el interino por programas

Estas son las coordenadas de las que parten las sentencias de 14 de sep-
tiembre de 2016, en los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana
López (C-184/15 y C-197/15). Es necesario advertir que el EBEP reguló las
interinidades en el artículo 10, antes de su modificación por el artículo 28 de la
Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y
otras medidas de reforma administrativa, de la siguiente manera:
«Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas
de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de fun-
ciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes
circunstancias:

a)  La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura

por funcionarios de carrera.
b  La sustitución transitoria de los titulares.
c)  La ejecución de programas de carácter temporal.
d)  El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses,
dentro de un período de doce meses.

2.  La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante

procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad.

330
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

3.  El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las

causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su
nombramiento.
4.  En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las
plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la
oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramien-
to y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
5.  A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado
a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera».

La necesidad de fijar un plazo temporal en los nombramientos de interi-

nos por programas, dio lugar a que, tras la Ley 15/2014, de 16 de septiembre,
el apartado c) del artículo 10, quedara redactado de la siguiente manera:
«La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una
duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto».

Y se añadió un apartado 6, que dispuso:

«El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de
programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo
máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los
servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produz-
ca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe
funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en
el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de
duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumula-
ción de tareas».

El TREBEP recogió sin cambios la regulación anterior.

Los funcionarios temporales o en interinidad podían ser, por tanto, de
cuatro clases: a) de vacante, b) por sustitución, c) de programas, y d) por acu-
mulación de tareas.
Con la regulación original, la temporalidad no suponía mayor problema
salvo el incumplimiento de lo que exigía el artículo 10.4 del TREBEP que orde-
naba la introducción de la vacante cubierta por interinidad en la OEP del mismo
año del nombramiento o a lo sumo del año posterior. No obstante, la jurispruden-
cia entendía que el incumplimiento de dicha obligación no era más que una
irregularidad no invalidante. La cuestión se complicó con la reforma del 2015, al
introducir un plazo de vigencia del nombramiento para los interinos por progra-
mas. Éstos no podían estar ocupando sus puestos (carecen de plaza) en un plazo
superior a 3 años, salvo que una norma legal lo ampliara un año más. No han
faltado litigios donde lo que se discutía era si, ese plazo concreto de 3 años, era

331
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

un mandato legal a las Administraciones Públicas para que los programas sub-
vencionados no tuvieran una duración superior a tres años, ampliable a cuatro. O
si, por el contrario, el precepto hacía referencia al plazo de nombramiento.
Es fácil vislumbrar, sin muchos esfuerzos hermenéuticos, que la regla
legal se proyecta sobre la vigencia del nombramiento y no sobre la capacidad
o potestad que pudiera tener una Administración en la gestión de sus propios
intereses públicos para acotar temporalmente sus programas subvencionados.
El problema estaba servido. La existencia de programas subvencionados
relacionados con políticas públicas de carácter social, sanitario o incluso edu-
cativo, hacía que los programas financiados se repitieran año tras año, sin so-
lución de continuidad. La situación a la que se llegaba (y todavía se llega) era
que existían interinos por programa cuya antigüedad en la prestación de sus
servicios era mucho mayor que los exigidos tres años ampliables a cuatro que
ordenaba el EBEP, y posteriormente el TREBEP.
La situación descrita se tornaba más complicada aún, por cuanto que la
propia conducta de la Administración pública que participaba año tras año en
dichos programas, reflejaba una clara voluntad de permanencia y estabilidad
en la prestación de unos servicios públicos, en muchos casos, considerados
esenciales para la población, lo que exigía no definir las funciones desarrolla-
das como un mero puesto temporal sino como una autentica plaza de estructu-
ra, aunque su financiación total o parcial, lo fuera externamente. Los abusos
por parte de la Administración pública no se hicieron esperar, y más aún en las
entidades locales, colmadas de servicios públicos por virtud de normas secto-
riales, encorsetadas por no poder incurrir en déficit público, y por una prohibi-
ción ilógica, año tras año, de poder aprobar OEP, sin poder deshacerse de una
vinculación pétrea a una tasa de reposición de efectivos relacionada con secto-
res considerados estratégicos por las leyes de presupuestos estatales.
Las Administraciones públicas, y particularmente las entidades locales,
vieron en el interino por programa la solución a los problemas anteriores,
máxime cuando por propia inercia en el asesoramiento de los Habilitados Na-
cionales, se impuso el criterio de que aquellos no eran empleados públicos de
la Administración donde prestaban sus servicios y, por tanto, no podían estar
ni en la plantilla orgánica ni en la RPT de la organización. La consecuencia
que dicho asesoramiento ha provocado es la existencia de un personal que
ocupa un amplio porcentaje del personal existente en determinadas entidades
locales, y que no se encuentran regulados o normalizados por ninguno de los
instrumentos de ordenación de personal de la entidad pública. Un colectivo
nómada que vive y convive con el resto de personal de la Administración pú-
blica contratante pero al que, sin embargo, se le tiene una consideración de

332
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

ajenidad por considerarse que no es personal «propio» de la Entidad donde

presta sus servicios.
La acción judicial ante los tribunales de justicia no se ha hecho esperar.
Acciones que principalmente lo que han exigido es una estabilidad en el vín-
culo laboral, considerándose, principalmente, que dichas interinidades no cu-
bren puestos temporales, sino plazas de estructura. En base a ello se han soli-
citado judicialmente dos reconocimientos distintos, a saber: o la conversión
del puesto en plaza de estructura, reconvirtiendo el nombramiento en uno por
vacante, o, en solicitar la indefinición del nombramiento, mediante la aplica-
ción directa de la figura laboral del indefinido no fijo, y ello de acuerdo con la
doctrina comunitaria que se expone a continuación.
El problema para el caso de tener que ejecutar una sentencia que declara-
ra que un funcionario interino por programas, es además un indefinido no fijo,
es patente y claro. No existe norma, ni legal ni reglamentaria, que posibilite
dicho cumplimiento. El principio de sometimiento de la Administración a la
legalidad vigente saltaría por los aires, si así fuera. Piénsese que, para la Admi-
nistración contratante, el interino por programa, no tiene plaza sino simple-
mente un puesto temporal financiado externamente. El cumplimiento de la
sentencia, que, en principio, sería inejecutable por imposibilidad legal (aunque
no sería admitida por los tribunales) conllevaría la rocambolesca operación de
convertir el puesto en plaza, en dotarla presupuestaria y establemente, pero
con un matiz que no es sino que el interino sería, además, un indefinido no fijo,
y por tanto, dicha plaza tendría que ser sacada a concurso público o procederse
a su amortización, de acuerdo con el régimen jurídico ya expuesto para este
colectivo de laborales.
Como se ha señalado, las reclamaciones del personal interino por progra-
mas no se han hecho esperar y el recurso al TJUE, solicitando que sancionara
los abusos de la Administración Pública española, tampoco. El Alto Tribunal
europeo ya ha hablado.

5.3.3  La causa en el ámbito europeo

Siguiendo en este punto de la exposición fáctica que desarrolla Sánchez

Morón  440, para la comprensión de los casos en los que se pronunció en dos
cuestiones prejudiciales el TJUE en el 2016, se ha de saber que en estos su-

440 
Seguimos y recogemos la exposición sistemática de la relación fáctica del caso, realizada por el
profesor Sánchez Morón, M., 2019, RAP, pp. 223-238.

333
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

puestos se partió, de una parte, de que la Sra. Martínez Andrés, a la sazón la

demandante, prestó servicio como personal estatutario eventual, con catego-
ría de auxiliar administrativo, en el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza des-
de el año 1994 hasta que fue cesada en septiembre de 2012. La demandante
fue objeto de doce prórrogas. En el segundo caso, el Sr. Castrejana López,
obtuvo en 1998 un nombramiento de funcionario interino como arquitecto
en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz para la ejecución de un programa
temporal que, sin embargo, se fue prorrogando año tras año, hasta que en
diciembre de 2012 se produjo su cese por razones presupuestarias. En los
dos supuestos se estimó, primero por el TSJ del País Vasco y después por el
TS, que existió una prolongación abusiva de las situaciones de interinidad o
temporalidad.
Ante dichas situaciones los interesados impugnaron sus ceses, solicitan-
do que se declararan nulos y se mantuviera su relación de servicio, con indem-
nización de daños y perjuicios o el abono de las retribuciones dejadas de per-
cibir desde el cese, más los intereses correspondientes. En primera instancia
las demandas fueron desestimadas por los Juzgados de lo contencioso-admi-
nistrativo n.º 6 de Bilbao y n.º 1 de Vitoria, pero en los recursos de apelación
que interpusieron contra las sentencias desestimatorias, la Sala de lo conten-
cioso-administrativo, Sección Tercera, del TSJ acordó, antes de dictar senten-
cia, elevar cuestión prejudicial ante el TJUE  441.
El TJUE vino a considerar que el tribunal remitente observaba, ante todo,
que los recurrentes en los litigios principales estaban incluidos en el ámbito de
aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Igualmente, el TJUE advirtió que en
los dos asuntos se había producido una utilización abusiva de la contratación

441 
Entre otras cuestiones se solicitaba interpretación prejudicial sobre: «Primera.–La cláusula 5,
apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada,
¿debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, en los supuestos de
abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce
con carácter general, en el caso del personal estatutario temporal eventual [o del funcionario interino] y a
diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el
derecho al mantenimiento del vínculo como indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza
desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los proce-
dimientos legalmente establecidos?
Segunda.–En el caso de responderse negativamente la cuestión anterior, ¿el principio de equivalencia
debe ser interpretado en el sentido de que el Juez nacional puede considerar que ambas situaciones, la del
contratado laboral por tiempo determinado por la Administración y la del personal estatutario temporal
eventual [o la del funcionario interino], son similares cuando se produce un abuso en la utilización de
contratos de trabajo de duración determinada o bien, aparte de la identidad del empleador, la identidad o
similitud de los servicios prestados y la duración determinada del contrato de trabajo, el Juez nacional
debe considerar otros elementos al efectuar el juicio de similitud, tales como, por ejemplo, la naturaleza
específica de la relación laboral o estatutaria del empleado o la potestad de la Administración para autoor-
ganizarse, que justifican un tratamiento diferenciado de ambas situaciones?».

334
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

de duración determinada. Manifestado lo anterior, la cuestión se centraba en

determinar la conformidad con los requisitos establecidos por la Directi-
va 1999/70/CE de una norma nacional, o de la práctica de los tribunales nacio-
nales, que no reconocen ni al personal estatutario temporal eventual ni a los
funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de su relación de servicio,
mientras que este derecho se reconoce a los trabajadores laborales indefinidos
no fijos.
Por otra parte, se reclamaba la valoración de si, habida cuenta del princi-
pio de equivalencia, los servicios prestados por estas diferentes categorías de
personal eran asimilables a efectos de la aplicación de la cláusula 5.ª, apartado
1, del Acuerdo marco de la Directiva, o si existían diferencias entre ellas, como
el carácter laboral de la relación en un supuesto y funcionarial en el otro, o
principios tales como la facultad de autoorganización de la Administración,
que permitían considerar que no se trataba de situaciones similares y que por
tanto justificaban una diferencia en los efectos que se derivaban de la declara-
ción de la existencia de una utilización irregular de relaciones de servicio de
duración determinada por parte de la Administración. Igualmente, se centraba
también el estudio en la aplicación del principio de efectividad, analizando si
la sanción apropiada debía determinarse en el marco de ese mismo proceso o
si era necesario acudir a uno nuevo.
El TJUE habiendo centrado la cuestión prejudicial de los asuntos acumu-
lados, presenta las siguientes argumentaciones en las sentencias de 14 de sep-
tiembre de 2016, pronunciándose particularmente sobre la tercera cuestión
sometida a su interpretación:
«(...) corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo
deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como
para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuer-
do marco (…).
(…) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos
de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder
aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores
efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eli-
minar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (…)
(…) para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el
sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una
sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada
conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado
miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva
para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos
de trabajo de duración determinada (…)

335
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

(…) es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pro-

nunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe
a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en
la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusu-
la 5 del Acuerdo marco (…)
(…) En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha
apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización
de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios
principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y
suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para
sancionar los abusos cuya existencia se ha observado (…)
(…) en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apre-
ciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones
laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o
categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento
jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efec-
tiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.
Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español
no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respec-
to del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen
de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efec-
to útil del Acuerdo marco.
(…) el tribunal nacional debe cerciorarse de que todos los trabajadores con
contratos “de duración determinada” en el sentido de la cláusula 3, apartado 1,
del Acuerdo marco puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sancio-
nes previstas por la normativa nacional cuando han sufrido abusos a consecuen-
cia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la cali-
ficación de su contrato en Derecho interno.
(…) Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a
las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del
Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma
nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribu-
nales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de uti-
lización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las
personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un de-
recho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general,
no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Adminis-
tración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida
eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos
respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar».

De acuerdo con lo prejuzgado, el TJUE, no declaró expresamente que

debía aplicársele la figura del indefinido no fijo, mutatis mutandis, al personal
estatutario o funcionario interino, puesto que esa consecuencia jurídica podría
provenir del principio de identidad, pero no del principio de equivalencia. Es

336
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

decir, éste exige una mímesis en el efecto; aquel una igualdad en la forma y
sustancia. Similitud frente a sustanciabilidad. El principio de equivalencia no
exige asumir la figura del indefinido no fijo y proceder a aplicarla directamen-
te a las relaciones estatutarias sin más, sino que lo que exige es adoptar una
fórmula jurídica con eficacia equivalente, es decir, semejante.
Como quiera que corresponde al Juez nacional buscar una medida efi-
caz para sancionar los abusos que se produzcan con dicho personal, deben
ser los resortes del Derecho Administrativo los que posibiliten dicha reac-
ción disuasoria. Y en este sentido, no podemos dejar de mencionar, lo que
ya se ha venido considerando por los distintos órganos consultivos tanto
nacionales como autonómicos, cuando las contrataciones no se han ajusta-
do a Derecho: y es, por una parte, su revisión para declarar la nulidad radi-
cal de la contratación y por otra, la exigencia de responsabilidad patrimo-
nial, así como disciplinaria, o contable de la autoridad contratante, sin
olvidarse de la penal.
En las contrataciones laborales se ha aplicado la doctrina de los «actos
separables», de forma que, anulado el acto administrativo que da vida a la
contratación laboral, ésta deviene nula (puede verse para dicha doctrina, entre
otros muchos, el Dictamen 162/2015 de 29 de abril del Consejo Consultivo de
Canarias). Si esta es la actuación llevada a cabo por los órganos consultivos
para las contrataciones laborales, más razón asiste para que se proceda a su
aplicación a puros actos administrativos que se incluyen en un procedimiento
de nombramiento de funcionarios interinos. Nuestra jurisprudencia tampoco
ha sido ajena a acordar la responsabilidad patrimonial cuando se trasgreden
los derechos de funcionarios interinos. Así, el TSJ de Canarias de Santa Cruz
de Tenerife, Sala de lo contencioso-administrativo, en sentencia de 30 de ene-
ro de 2015, declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración por
los perjuicios causados a la recurrente por su cese como funcionaria interina,
en tanto que el cese se produjo como consecuencia de un acto que luego fue
anulado.
No obstante lo argumentado, la Sala de lo contencioso-administrativo del
TSJ del País Vasco, una vez recibida la sentencia comunitaria, entendió me-
diante sentencias de 12 de diciembre de 2016, que las cuestiones prejudiciales
habían sido contestadas en el sentido de aplicar la figura laboral del indefinido
al interino funcionario, así como de proceder a determinar el quantum indem-
nizatorio en el mismo juicio, por aplicación del principio de efectividad. La

337
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

consecuencia fue, por tanto, anular los ceses y declarar sus nombramientos
como indefinidos  442.
Es necesario señalar que, a pesar de que esa fue la postura del TSJ del
País Vasco, otros tribunales autonómicos adoptaron la postura contraria. Baste
señalar la sentencia de 9 de enero de 2018, de la Sala de lo contencioso-admi-
nistrativa del TSJ de Andalucía, en el recurso 85/2017, en la que el Alto Tribu-
nal autonómico vino a concluir que:
«Es más, preconizar una pretendida relación interina «indefinida» que con-
llevaría la renovación sin límite, aparte de contradecir la noción de funcionarios
interinos que contempla el art.  10.1 LEBEP, implicaría fraude de ley, pues es
deber de la Administración no mantener al interino en el puesto de trabajo cuando
haya funcionario de carrera o hayan desaparecido las razones de urgencia que
justificaron su nombramiento en su día (...)».

Ya se ha señalado la imposibilidad legal de cumplir con una sentencia

que declarase la indefinición de un interino estatutario. Si el indefinido no fijo
laboral es una figura jurisprudencial no reconocida en nuestro derecho positi-
vo, el funcionario interino indefinido lo es todavía mucho menos, sin mencio-
nar la mescolanza artificial y legal que se produce en dicha figura.
A efectos prácticos, las entidades públicas que han recibido sentencias
donde se declaraba al interino indefinido no fijo, procedieron a convertir las
interinidades por programa (cuando lo eran) en interinidades por vacantes,
pero sin cambiar la naturaleza del vínculo sinalagmático de funcionario a la-
boral. Otros, en cambio, mediante un torcimiento extremo de la normativa de
función pública, así lo han llevado a cabo, y al personal afectado lo han nom-
brado laboral indefinido no fijo, pero ocupando una plaza funcionarial. Estas
situaciones, en algunas sentencias, han querido ser salvadas a través de lo que
se ha denominado «adscripción», es decir, el personal laboral indefinido no
fijo estaba adscrito a una plaza funcionarial pero no la ocupaba en propiedad,
únicamente se hallaba adscrito a ella sin cambiar la naturaleza de su estatuto
jurídico. En este sentido, puede verse la sentencia de 4 de febrero de 2015 de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, dictada en el re-
curso 450/2014.

442 
Concretamente la sentencia de 12 de diciembre de 2016, rec. 735/2015, vino a decir que: «el apelan-
te continuará vinculado a la demandada como personal indefinido no fijo hasta que la plaza se cubra reglamen-
tariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en
estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En el supuesto de resul-
tar necesario su cese, justificado este, percibirá el interesado la indemnización señalada por el TJUE».

338
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

Sin embargo, en los casos que analizamos, el Servicio Vasco de Salud y

el Ayuntamiento de Vitoria interpusieron recurso de casación contra esas sen-
tencias de 12 de diciembre de 2016, recursos que la Sala Tercera del Tribunal
Supremo admitió y que resolvió en las dos sentencias de su Sección Cuarta
de 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017 y 1305/2017, de las que fue po-
nente el magistrado D. Segundo Menéndez Pérez.

5.3.4  L
 as valoraciones del Tribunal Supremo ¿un funcionario
indefinido?

La llegada del recurso al Supremo, supuso una valoración de todas las

circunstancias que entraban en conflicto. Así, y en relación al recur-
so 785/2017, el TS deja claro, como base, que el Servicio Vasco de Salud no
efectuó el estudio a que se refiere el párrafo último del art. 9.3 del Estatuto
Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por
Ley  55/2003, de 16 diciembre, a cuyo tenor: «Si se realizaran más de dos
nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período
acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio
de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación
de una plaza estructural en la plantilla del centro»; como la referida al cum-
plimiento de lo dispuesto en el art. 26.5, párrafo segundo, de la Ley 8/1997,
de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, conforme al cual, «Asi-
mismo, las necesidades de efectivos para las que no se prevea definitivamente
su existencia estructural o respondan a la realización de tareas de duración
determinada podrán dar lugar, siempre que exista dotación económica sufi-
ciente, a una relación de empleo estatutaria de carácter eventual y con régi-
men de dedicación tanto a tiempo parcial como a tiempo completo. Dicha
relación de empleo podrá tener una duración de hasta 6 meses, prorrogable
hasta un máximo de 3 años».
Estas dos normas jurídicas, según el TS, ofrecían la calificación de
«medidas legales equivalentes», pues ambas, de acuerdo con la argumenta-
ción judicial, tienen por finalidad prevenir los abusos en la utilización suce-
siva de nombramientos o prórrogas de personal estatutario temporal de ca-
rácter eventual de los Servicios de Salud. Sin embargo, el TS espeta que la
Administración sanitaria demandada incumplió en el caso de autos una y
otra norma.
¿Cuál es la consecuencia del abuso de la temporalidad, entonces? El TS
considera que quien es nombrado personal estatutario temporal y padece una

339
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivas, queda sujeto

y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos
preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la ju-
risprudencia que con base en éste ha elaborado la jurisdicción social. Y, así lo
entiende porque, en la normativa expuesta existen «medidas legales equivalen-
tes», que serán por ello las aplicables; y, además, porque es eso precisamente
lo que resulta del inciso final del punto 1 de la respuesta dada por el TJUE en
la sentencia de 14 de septiembre de 2016.
Dicho esto, el TS concluye manifestando, entre otras cuestiones que:
«[La Administración], debe valorar, de modo motivado, fundado y referi-
do a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. Andrea, si procede o no
la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su deci-
sión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos
fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de
nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3,
identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que
perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan
de prestarlas».

A lo que a este estudio interesa, lo que el TS ha venido a decir es que el

abuso en la utilización sucesiva de nombramientos o prórrogas no determina
la conversión de dicho personal estatutario interino en indefinido no fijo,
sino en la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los
derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que la Administra-
ción sanitaria, en aquel caso, cumpliera con lo ordenado por el art. 9.3, últi-
mo párrafo, del Estatuto Marco (Ley 55/2003). Por otra parte, y en lo que
respecta a la sentencia dictada por virtud del recurso 1426/2018, el TS si-
guiendo un iter semejante al señalado, pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso que enjuicia, colige, igualmente, que las situaciones de
abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración deter-
minada, para atender necesidades permanentes y duraderas, supone un in-
cumplimiento de la Cláusula 5.ª del Acuerdo marco anexo a la Directi-
va 1999/70/CE.
Sin embargo, tampoco supone su conversión en indefinido no fijo. Su
efecto es la subsistencia y el deber de continuar la relación de empleo, con
los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que se
cumpla lo que ordena el art. 10.1 del TREBEP, es decir, la inclusión de la
plaza en la OEP del año de nombramiento o al siguiente. Para ello, exige la
obligación de valorar, de modo fundado, si procede o no el incremento de la
plantilla orgánica, con las consecuencias ligadas a tal decisión. Por último,

340
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

niega la existencia de indemnización por tal situación ya que su reconoci-

miento depende de las circunstancias singulares del caso, y debe ser acredi-
tado expresamente en el mismo proceso en el que se declara la existencia de
la situación de abuso.
A pesar de que el TS, ha cerrado un capítulo con las citadas sentencias,
la historia de los interinos estatutarios indefinidos todavía no ha concluido  443
y parece que no tiene visos de acabarse. No obstante, lo que es necesario
resaltar es que las Administraciones públicas, sujetas taxativamente al prin-
cipio de legalidad, no pueden incumplir, en aras de llevar a efecto una sen-
tencia, el resto de la normativa legal. Y esta situación se produce cuando un
funcionario interino estatutario es nombrado laboral indefinido no fijo o
cuando es declarado fijo «por sentencia»  444, como si de una nueva categoría
de empleado público se tratara, pues dicha decisión carece de un mínimo
respaldo legal y convierte al Juzgador en Legislador, innovando el ordena-
miento jurídico, no por el cauce de la hermenéutica, el suyo propio, sino por
la senda del propio nacimiento de un paralelo e inaceptable derecho positivo
de naturaleza judicial.
Resulta evidente pensar que no es llevando la figura del indefinido no fijo
del ámbito laboral a la relación funcionarial o estatutaria como se resuelve el
problema, aunque el TJUE ya haya dicho que esa posibilidad puede existir
(STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19), pues los problemas de ejecución de
sentencias serían muy intensos. ¿Cuál sería el régimen aplicable? ¿El laboral o
el funcionarial? Si se sacara la plaza, ¿qué naturaleza tendría? ¿Funcionarial o
laboral?. Multitud de problemas u obstáculos, que exigen una intervención
razonada y razoble del legislador estatal, ponderando adecuadamente todas las
circunstancias que se producen en estos casos.

443 
Al tiempo que se redacta el presente Capítulo se ha dictado sentencia 19 de marzo de 2020 por el
TJUE (Asuntos C-103/18 o Asunto Sánchez Ruíz y Asunto C-429/18 Asunto Fernández-Álvarez y otros)
en la que deja en manos de los Jueces nacionales valorar si procede la transformación de la relación de
interinidad en una relación indefinida no fija y la concesión a estos empleados públicos de una indemniza-
ción equivalente a la abonada en caso de despido. Además, manifiesta el TJUE que analizar, si estas son
medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesi-
vos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, son decisio-
nes que corresponden a los órganos judiciales nacionales. Igualmente, por el Juzgado contencioso-admi-
nistrativo n.º4 de Alicante se ha dictado sentencia n.º 252/2020 de 8 de junio en la que se ha reconocido la
fijeza de una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante, en aplicación de la Directi-
va 1999/70/CE y la sentencia del Tribunal Europeo del 19 de marzo de 2020, sentencia que ha sido objeto
de numerosas críticas.
444 
Así expresamente lo define la sentencia dictada el 8 de junio de 2020 por el Juzgado contencioso-
administrativo n.º 4 de Alicante, en el Fundamento Jurídico Octavo. Ha sido desestimada por la STSJ de
Valencia, de 19 de mayo de 2021, rec. 315/2020.

341
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

5.4 EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE

EMPRESAS. CASOS DE INTEGRACIÓN DE PLANTILLA Y
«PERSONAL SUBROGADO». LAS CATEGORÍAS DE EMPLEADOS
«DEL» SECTOR PÚBLICO. GRAVES PROBLEMAS DE
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA MANTENER EL
ESTATUTO JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES INTEGRADOS  445.

5.4.1  C
 ontexto y realidad. El elemento sustantivo como elemento de
valoración de la sucesión

En la práctica administrativa, no son pocas las dudas que suelen padecer

los operadores jurídicos cuando, ante el inicio de una licitación o ante el final
de un contrato, deben dar respuesta a las siguientes cuestiones:
a)  Qué hacer con los trabajadores públicos que desarrollan tareas que
ahora van a ser privatizadas (externalizadas);
b)  Qué hacer con los trabajadores de aquellas otras empresas privadas
adjudicatarias de contratos públicos que ahora finalizan y que, o bien van a ser
de nuevo objeto de licitación, o bien los servicios que se prestan van a ser asu-
midos por la Administración.
Tales cuestiones son objeto de numerosos pleitos y de no pocos proble-
mas a la hora de ejecutar sentencias que reconociendo los derechos del em-
pleado, suponen un auténtico dilema el proceder a su estricto cumplimiento
por cuanto que, en muchas ocasiones, exige integrar a un personal que provie-
ne de una empresa privada que nada tiene que ver con la Administración públi-
ca, pero que por obra y efecto de la cesión ilícita de trabajadores o por situa-
ciones de sucesión empresarial, la entidad pública debe integrar como propio
un tipo de personal ajeno a la organización administrativa en sus estrictos tér-
minos.
En las próximas líneas vamos a intentar exponer, de forma práctica, las
distintas situaciones frente a las que se pueden encontrar las Administraciones
públicas en este tipo de ejecución de sentencias, analizando las respuestas que
exigiría dar, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Y ello lo vamos a
llevar a cabo, teniendo muy presente los últimos pronunciamientos judiciales,
tanto del TJUE como del TS. Abordaremos el problema de tener que determi-
nar no solo el cómo, sino cuál es el estatuto jurídico de dicho personal, perso-

445 
Este apartado es una actualización y modificación del estudio llevado a cabo por este investigador
en: Peña Molina, M., 2018, pp. 90 y ss.

342
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

nal que deriva normalmente de una mercantil privada para cuya contratación
no solo no se han respetado los principios constitucionales de acceso, sino que,
en la mayoría de los supuestos no ha habido, ni siquiera, un proceso de selec-
ción; si acaso una simple reclutación. Ha de tenerse en cuenta que en estos
supuestos las Administraciones públicas van a tener que respetar la normativa
laboral, pero sin dejar de lado su necesario sometimiento al derecho adminis-
trativo, lo cual en determinadas situaciones generará claras fricciones para
cumplir con las sentencias, que como ya se ha indicado en otras partes de este
estudio, hace confrontar el principio de legalidad con el de tutela judicial en su
vertiente de ejecución de sentencia.
Aunque el artículo 44 del ET  446, redactado por la Ley 12/2001, que regula
la sucesión de empresas, no se pronuncia sobre su aplicación a las Administra-
ciones públicas, no cabe duda de que las mismas se encuentran dentro de su
ámbito de aplicación, y así lo han venido considerando los tribunales europeos
y españoles. El artículo 44 ET viene a trasponer la Directiva 2001/23/CE, de 12
de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de tras-
pasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros
de actividad. En el artículo 1.1.c) de dicha norma europea se afirma:
«La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como pri-
vadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorga-
nización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso

446 
Dice el artículo 44 del ET: «1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo
o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo
empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, inclu-
yendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general,
cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A
los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la trans-
misión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo
establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que
tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones labo-
rales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesiona-
rio también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión,
cuando la cesión fuese declarada delito. 4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de
empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las
relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio co-
lectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad
productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio
colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la
entidad económica transmitida. 5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto
de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí
mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones
en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad (...)».

343
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no cons-

tituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva».

En la citada enunciación normativa es imprescindible realizar una pun-

tualización. Por actividad económica debe entenderse cualquier proceso donde
se generan e intercambian productos, bienes o servicios para cubrir las necesi-
dades de las personas. Pues bien, a modo de ejemplo, ante un contrato de ser-
vicios de organización de archivos en una Administración pública, los trabaja-
dores de esa empresa, aún sujetos a instrucciones del órgano de contratación,
no podrían ser objeto de subrogación por cuanto que no estaríamos ante una
actividad de naturaleza económica. Con esta advertencia, se quiere exponer la
primera problemática que se ha generado en distintos supuestos (programado-
res, archiveros, informáticos, etc.) en los que se ha querido ver una subroga-
ción y en la que en nuestra opinión, y a la vista de la Directiva, tales activida-
des no supondrían, en ningún caso, actividad económica por no generar,
directa o indirectamente, riqueza ni afectar a la demanda agregada.
El concepto clave para conocer cómo deben actuar las entidades públicas
es el de sucesión de empresas. Según el artículo 44 ET citado, se produce su-
cesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica, ya
sea una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a
fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. La interpre-
tación jurisprudencial de este precepto, tanto en el ámbito comunitario como
en el estatal, ha estado sujeta a cambios a la hora de delimitar la amplitud de
su alcance.
Las principales diferencias entre la interpretación del TJUE y la del TS,
radicaban en que aquel entendía que la sucesión empresarial se producía cuan-
do se constataba la transmisión de elementos personales, de trabajadores. El
TS, sin embargo, era partidario de vislumbrar la sucesión empresarial en su-
puestos de transmisión de elementos patrimoniales esenciales para la realiza-
ción de la actividad, y no solo los personales. El TJUE, como decimos, no era
partidario de esta postura, pues estimaba que, si había transmisión de plantilla,
ya había sucesión empresarial. Es a partir del año 2003, cuando las líneas ju-
risprudenciales de ambos tribunales comienzan a converger. Así, TJUE, en
sentencia de 26 de noviembre de 2015, dispuso en una cuestión prejudicial
relativa a ADIF que:
«es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el he-
cho de que el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial, en térmi-
nos de número y de competencias, de los efectivos que su antecesor había dedi-

344
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

cado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una

transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Direc-
tiva 2001/23 (…) En estas circunstancias, (...) debe interpretarse en el sentido de
que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación
en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipula-
ción de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de ges-
tión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, ponien-
do a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los
que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse
cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa
actividad ella misma con su propio personal».

Por su parte, la Sala de lo Social del TS, en sentencia de 27 de octubre

de 2004, manifestó en ese sentido:
«En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, (...) aun tenien-
do en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el elemento per-
sonal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un
material e instalaciones importantes, lo que determinaría que la mera asunción
por la nueva adjudicataria de la concesión de un número relevante de trabajadores
de la anterior, y la continuación de la actividad, no supondría por sí solo la exis-
tencia de sucesión empresarial».

En definitiva, para apreciar la sucesión de empresas deberemos estar

ante un elemento sustantivo o sustancial, más que cuantitativo; esto es, si lo
que se transmite supone la esencia funcional, la identidad de la empresa, su
valor cualitativo, habrá transmisión de empresas, con el efecto laboral de la
subrogación. Esta consideración cualitativa de aquellos elementos que cons-
tituyan la transmisión, ha sido confirmada recientemente por el TS. Ahora
bien, es necesario advertir que los vaivenes jurisprudenciales que se han pro-
ducido sobre dicha materia han impedido materializar un criterio claro para
delimitar cuando estábamos ante una sucesión empresarial, no solo convenial,
sino incluso legal, a la vista de la modulación en la aplicación de la doctrina
comunitaria. No obstante, estas cuestiones zigzagueantes parecen haberse
calmado tras la sentencia de 27 de septiembre de 2018, de la Sala de lo Social
del TS, en el recurso 2747/2016, en la que el Alto Tribunal viene a rectificar
su doctrina en aplicación a lo prevenido en la sentencia del TJUE de 11 ju-
lio 2018, en el asunto C-60/17. Así, viene a confirmar que hay transmisión de
empresa encuadrable en el art.  44 ET, cuando la sucesión de contratas va
acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas
salientes y entrantes, siempre que la mano de obra constituya un factor esen-
cial (elemento cualitativo), y se asuma una parte relevante del personal ads-

345
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

crito a la contrata. En otro caso, se deberá estar a la mayor o menor amplitud

del personal que se transmite.

5.4.2  Supuestos. Tomando como ejemplo a las Entidades Locales

De acuerdo con lo precitado y tomándolo como antecedente jurídico, va-

mos a distinguir distintos supuestos, utilizando como sujeto de actuación a las
entidades locales por ser las Administraciones públicas que más reintegración
de servicios públicos llevan a cabo. Así distinguiremos tres supuestos: a)
Cuando la actividad económica pasa del Ayuntamiento a una sociedad mercan-
til; b) Cuando pasa de una empresa a otra; y c) Cuando la actividad de la em-
presa es asumida por la Administración.:
a)  Cuando la actividad pasa del Ayuntamiento a una sociedad mercantil.
Nos encontraremos con este supuesto cuando el Ente local decide trans-
mitir la prestación de un servicio público a una organización especializada,
como es una sociedad mercantil íntegramente municipal, en régimen de ges-
tión directa o bien a través de las formas previstas en la normativa contractual
para la gestión indirecta, como es, ahora, la concesión de servicios. Ejemplos
típicos serían los de los servicios municipales de basuras o autobuses. También
nos podríamos encontrar con la activación del artículo 44 del ET, en el supues-
to en el que la Administración decidiera licitar un contrato de servicios o ad-
ministrativo especial, para externalizar una prestación que viniera prestando
con medios propios, como pudiera ser, por ejemplo, el servicio de limpieza de
dependencias municipales.
Ahora bien, es necesario tener presente lo siguiente. Llevada a cabo la
transmisión empresarial o en su caso, la subrogación, en supuestos en los que,
con posterioridad, se produjera un despido colectivo, ello no significaría que
los trabajadores de la empresa cesionaria pudieran volver a la empresa ceden-
te. Esta cuestión se halla resuelta en la sentencia de 7 de junio de 2007, dictada
por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura:
«No puede prosperar tal alegación porque en el supuesto que nos ocupa
estamos ante una de las formas de gestión de los servicios públicos locales que
permite la mencionada Ley 7/1985, la de gestión directa mediante sociedad mer-
cantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local, pero eso no
significa, sino todo lo contrario, que deba entenderse que la corporación local y
la sociedad mercantil sean una misma persona ni que los trabajadores de la se-
gunda pertenezcan o sigan perteneciendo a la primera si ha pasado a prestar ser-

346
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

vicios en la sociedad, puesto que, de lo contrario, no se ve la utilidad ni la nece-

sidad de que se admita legalmente esa forma de gestión, que carecería de toda
virtualidad. De no existir diferenciación entre ambas, ya no estaríamos ante esta
forma de gestión directa de los servicios municipales, sino ante la primera de las
previstas en el mencionado precepto, la gestión por la propia entidad local».

Especificado lo anterior, podemos decir que en la sucesión empresarial se

distinguen dos elementos, a saber: de un lado, un elemento subjetivo, la susti-
tución de un empresario por otro, y de otro, un elemento objetivo, que exige la
transmisión de una entidad económica organizada de forma estable. En el su-
puesto de que, además, las entidades locales lleven a cabo una licitación habrá
que distinguir dos subsupuestos, de acuerdo con la nueva LCSP:
A)  Art. 98: Supuestos de sucesión del contratista, mientras se está eje-
cutando el contrato. La nueva empresa se subrogará en todos los derecho y
obligaciones de la anterior adjudicataria.
B)  Art. 130, que dice literalmente:
«Cuando una norma legal, un convenio colectivo, o un acuerdo de negocia-
ción colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de su-
brogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios
dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el
propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los traba-
jadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una
exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo ha-
cer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo pre-
visto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del
contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores
afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de
contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo
caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicán-
dose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de con-
trato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual
de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajado-
res a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo em-
presario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores
resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas
cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato
a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudi-
cataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas
con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del re-
ferido contrato».

347
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Dejaremos el párrafo tercero para más adelante.

Analizando el artículo 130 de la LCSP, se ha de manifestar que el incum-
plimiento de la obligación de información del cedente a la Administración con-
tratante, ha sido calificado como una irregularidad no invalidante, pero solo
cuando esta obligación de subrogarse veniera establecida en convenio colectivo
(Informe 58/2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 26
de febrero de 2010). Ahora bien, es preciso aclarar que los pliegos de cláusulas
administrativas particulares no pueden imponer la obligación de proceder a la
subrogación de los trabajadores de la contrata, si no se cumple el presupuesto
legal (art. 44 del ET) o, en su caso, viene establecido por el convenio colectivo
que sea de aplicación, dado que una cláusula de estas características excede del
ámbito subjetivo propio de los pliegos, en la medida en que la misma supondría
establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros
ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa
adjudicataria. Así lo ha entendido la jurisprudencia contenciosa del TS, en sen-
tencia de 18 de junio de 2019, en el recurso 702/2016. Sin embargo, lo contrario
sí sería posible, esto es, que los pliegos recogieran obligatoriamente la subroga-
ción que se hubiera acordado en el convenio colectivo que le fuese de aplicación
a las contratas. Puede citarse, por todas, la sentencia de 25 de marzo de 2015, en
el recurso 180/2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN.
Pues bien, mientras la subrogación legal y la convencional son obligatorias
para las empresas y los trabajadores, cuando se trata de una subrogación conven-
cional, el pacto entre la Administración y el nuevo contratista, no puede ser obli-
gatorio para el trabajador. Pues, como razona con acierto el informe de la Aboga-
cía General del Estado de 29 de junio de 2005, este tipo de cláusulas «supone, de
facto, el establecimiento de un contrato administrativo de estipulaciones que afec-
tan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la ante-
rior empresa adjudicataria destinados a la prestación del servicio que es objeto del
contrato». En otras palabras, la subrogación es obligatoria para el adjudicatario en
relación con aquellos trabajadores que hayan manifestado su aceptación.
En definitiva, es necesario que las Administraciones públicas se pronun-
cien en los pliegos sobre la sucesión empresarial, a fin de que el licitador pue-
de tener perfecto conocimiento de todos los aspectos que puedan incidir en su
oferta. Si no lo hace, pero así viene establecido en el Convenio colectivo de
aplicación, el pliego podrá ser impugnado por causa de nulidad. Igualmente, y
este caso, para que pueda obligar a los trabajadores de la empresa cedente,
deberán prestar su consentimiento y en caso contrario, su vínculo laboral con-
tinuará existiendo hasta su extinción con la empresa que los cede, debiendo
con ésta ventilar la liquidación de sus derechos y obligaciones.

348
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

b)  Cuando la actividad económica pasa de una empresa a otra.

Si finalizado el servicio, la Administración pública quiere volver a licitar-
lo, para que opere la sucesión empresarial será necesario, como se ha indicado,
que se especifique en los pliegos, cumpliéndose todas las condiciones del ar-
tículo 130 de la nueva LCSP.
c)  Cuando la actividad de la empresa es asumida por la Administración.
Dispone el artículo 130.3 de la nueva LCSP:
«En caso de que una Administración pública decida prestar directamente
un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico,
vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece
una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de
eficacia general».

Antes de la entrada en vigor de este precepto, el asunto parecía resuelto.

No había subrogación, aunque lo dijera el convenio colectivo sino se daban las
causas del artículo 44 del ET, puesto que el Ayuntamiento era una parte ajena
a este; un tercero que no entraba en su área de afectación (STS de 17 de junio
de 2011, rec. 2855/2010). Sin embargo, ahora, debemos preguntarnos: ¿Qué
debe fijar el Convenio? ¿Se ha de expresar que la Administración se subrogará
si asume el servicio? ¿Es de aplicación directa el art. 44 del ET? ¿O se puede
decir que dicho precepto ha sido desplazado por el artículo 130.3 de la LCSP?
A su vez, y a los efectos del empleado o trabajador, es necesario preguntarse:
¿en qué condiciones se integra en la Administración pública el subrogado? Si
el trabajador tiene la condición de indefinido-fijo en la empresa ¿cómo se inte-
graría en la Administración pública cesionaria? ¿Y si ésta es una entidad pú-
blica empresarial? ¿O una sociedad mercantil pública? Muchas preguntas que
deberán ser contestadas atendiendo caso por caso. Debemos plantearnos estas
cuestiones porque son las que más litigios provocan. La mayoría de las veces
se intentará evitar la subrogación, entendiéndose que la Administración es aje-
na al convenio y que la asunción del servicio se lleva a cabo ex novo. Se con-
siderará que la asunción de dicho personal supone una quiebra de la estabili-
dad presupuestaria por superar la masa salarial, limitada por leyes
presupuestarias estatales que, por lo demás, prohíben nuevas contrataciones.
La integración no vendrá de la mano de la voluntad de pacto, sino de la ejecu-
ción de una sentencia que así lo imponga, donde la Administración deberá
pensar cómo hacer un hueco a un personal con un estatuto jurídico ajeno al que
posee el resto de empleados públicos.

349
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

5.4.3  L
 a problemática de la integración administrativa del personal
subrogado. Sentencias, de facto, inejecutables. Algunas alternativas
posibles

Con carácter general, el personal subrogado se integrará como indefinido

no fijo, pero con una peculiaridad irresoluble: que lo hará con la misma cate-
goría profesional (grupo profesional) y con los mismos derechos de los que
venía siendo titular en su anterior empresa, lo que podrá ser incompatible y
chocar con las categorías laborales que puedan existir en el propio Ayunta-
miento. Los problemas a la hora de ejecutar sentencias que exijan la integra-
ción del personal en la propia estructura administrativa, pero con su categori-
zación laboral antigua, serán enormes.
Los órganos judiciales han creído solventar estas situaciones argumen-
tando que el empleado que se integraba desde una mercantil pública, lo es
realmente de la propia Administración matriz y, por tanto, esa categoría laboral
no es que sea originaria de la sociedad mercantil, sino que lo es de la propia
Administración cesionaria, debiendo estar a lo que diga el propio convenio
colectivo vigente que rigiera para el Ayuntamiento, máxime cuando éste no
contempla categorías cerradas, ni requisitos de titulación para las mismas.
Igualmente, si la RPT del Ayuntamiento no fija nada, prevalece el convenio y
por tanto, la integración del empleado se produciría con la categoría laboral
que poseyera en la mercantil  447. En estos supuestos, nos encontramos con un

447 
Un ejemplo de lo expuesto lo tenemos en los Autos 1224/2013, abiertos por el incidente de ejecución
58/2018, ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Sevilla, en donde se vino a resolver la cuestión manifestando:
«Para resolver la presente controversia he de partir del contenido de la sentencia y del convenio colectivo
aplicable a la relación laboral que sería el XII Convenio Colectivo entre el Excmo. Ayuntamiento de Camas y
su personal laboral (BOP de Sevilla de 7 de agosto de 2010) La sentencia declara el derecho del trabajador a
integrarse como personal laboral indefinido no fijo en Ayuntamiento de Camas con los derechos y obligacio-
nes inherentes al mismo o equivalente puesto de trabajo desempeñado por el trabajador en condiciones ordi-
narias, que era el de jefe de servicio, categoría de Técnico, grupo C, con una antigüedad de 5 de abril de 2000.
En la fundamentación de la sentencia se resuelve sobre la categoría profesional «a efectos de la cesión ilegal
y de la eventual integración del trabajador en la plantilla de la cesionaria» concluyendo «la categoría debe ser
la que se recoge en el contrato de 4 de abril del año 2000, con el que se da inicio a la cesión ilegal, y que es la
de Técnico, grupo C.» Es de destacar, además, que la relación laboral que se mantenía formalmente con la
cedente, SODECSA, se regía por el propio Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de
Camas según resultaba del propio contrato de trabajo. En cuanto al convenio colectivo hay que partir de que
el art. 7 del EBEP, para determinar la normativa aplicable al personal laboral al servicio de las AAPP, remite a
la legislación laboral y a las demás normas convencionalmente aplicables, como es el caso de los convenios
colectivos, así como a los preceptos del propio EBEP que así lo dispongan. En particular el art. 77, relativo a
la clasificación del personal laboral, dispone que el «personal laboral se clasificará de conformidad con la le-
gislación laboral». Por lo tanto, resulta evidente que no es de aplicación el sistema de clasificación profesional
de los funcionarios públicos que es el que se invoca y acompaña a título ilustrativo como el recogido en el
art. 76 del EBEP. En consecuencia, hay que acudir al XII Convenio Colectivo entre el Excmo. Ayuntamiento
de Camas y su personal laboral que no contiene un régimen acabado o completo de clasificación profesional.

350
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

evidente problema dentro de la propia organización pública, pues el personal

integrado que posee una categoría laboral única, frente al personal funcionarial
que debe cumplir con una serie de exigencias legales y reglamentarias para
ocupar otros puestos (sean de jefatura o no), el personal integrado no lo nece-
sita pues se entiende que es otro personal de la propia Administración y que si
el convenio colectivo de rigor no manifiesta nada, puede integrarse plenamen-
te con su categoría laboral, lo contemple o no la RPT de la organización.
Como se ha expuesto con anterioridad, el estatuto jurídico que tendrá el
subrogado será el de personal indefinido no fijo, lo que ha sido criticado por la
doctrina  448, por los siguientes argumentos:
«a)  la sucesión solo puede suponer la asunción de la relación objeto de la
misma, pero no su transformación para convertirla en otra de naturaleza distinta
(de fija en indefinida);

Sin embargo, sí recoge como «categorías profesionales» distintas la de «Jefe de Servicio» y la de «Adminis-
trativo» con condiciones retributivas distintas. No se recoge como tal un nivel retributivo ni un grupo profesio-
nal. De hecho si vemos la propia tabla salarial donde se recogen como categorías distintas las de «Jefe de
Servicio» y la de «Administrativo» vemos como, en relación al salario base, al trabajador se le retribuía antes
del 4 de junio de 2018 conforme a la categoría de jefe de servicio, con un salario mensual de 1.179,64 €
(14.113,32 €/12) (tabla de 2009) y tras la integración en el Ayuntamiento en ejecución de la sentencia se le
abona un salario mensual de 972,80 € que es incluso inferior al que se fija en el Convenio para un administra-
tivo (1.000,82 €, 12.009,84/12). Se dice en el Decreto de ejecución que se incorpora al trabajador a un puesto
de trabajo categoría profesional de administrativo «por ser similar al grupo C», que venía desempeñando y se
le retribuye conforme a esa categoría profesional establece el convenio colectivo referido. Sin embargo, el
Convenio Colectivo prevé como categorías distintas las de jefe de servicio y la de administrativo sin establecer
requisitos de titulación alguno para su desempeño y sin que quepa aplicar el régimen de clasificación del
personal funcionario al regirse el personal laboral como es el caso del actor por su convenio colectivo y no por
el EBEP. No consta, además, que exista en el Ayuntamiento de Camas una RPT o instrumento similar que
recoja los requisitos de titulación o de otro tipo exigidos para desempeñar concretos puestos de trabajo. En
consecuencia, no ha sido correctamente ejecutada la sentencia pues lo ajustado a derecho sería incorporar al
trabajador a un puesto de trabajo con categoría/grupo profesional de «jefe de servicio», que podrá ser el mismo
que desempeñaba con anterioridad o uno equivalente, conforme dice la sentencia, y retribuirlo conforme al XII
Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Camas y su personal laboral en función de dicha categoría/grupo
profesional y de las características concretas del puesto de trabajo».
448 
Castillo Blanco, F. C., 2017, pp. 109 y ss. El citado profesor dentro del Capítulo 10, dedicado
a las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración del sector público, destaca la
complejidad de determinar, en los supuestos en que la Administración o alguna de sus personificaciones
instrumentales siga prestando el servicio, «en qué condiciones ingresa ese personal (de la empresa ceden-
te) a la Administración», procediendo al estudio de las diversas posibilidades u opciones de su estatuto
jurídico, tales como la condición de personal indefinido no fijo, personal ocupando puestos de trabajo «a
extinguir», o «trabajador subrogado», figura esta última que considera «avalada» por la redacción de la
controvertida DA 26.ª de la LPGE 2017, precepto del que afirma que pretende que, fruto de los proceso de
reinternalización de actividades, los trabajadores subrogados «no se integren en el empleo público estric-
tamente considerado» quedándose «en una especia de burbuja o limbo (lo que) no dejará de traer cierta
problemática en las relaciones laborales y en las propias condiciones laborales de este». Precisamente, ese
es punto que aborda esta tesis y particularmente, este subapartado. Dotar de coherencia jurídica la respues-
ta y armonizar su estatuto jurídico con la del resto de la organización. ¿Puede un personal subrogado, por
el mero hecho de serlo, poseer una categoría completamente distinta a la del resto de trabajadores de la
entidad cesionaria y tener un salario fuera del ratio propio de la organización? ¿Se resolveria el problema

351
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

b)  la sucesión es subrogación subjetiva, pero no novación objetiva (STS

de 25 de septiembre de 2012, rec. 6655/2012);
c)  la figura del indefinido no fijo es una respuesta judicial a una gestión
irregular en la contratación temporal, mientras que la subrogación es simple cum-
plimiento de la ley laboral y de la directiva. No existe un contrato laboral indefi-
nido al que se pueda recurrir para operar la subrogación; las entidades de derecho
público no pueden contratar indefinidos no fijos (STS de 22 de julio de 2013,
rec. 5057/2012); y,
d)  por último, la figura del indefinido no fijo no es admitida cuando la
recuperación del servicio se vaya a realizar en una sociedad mercantil de capital
público (STS de 18 de septiembre de 2014, rec. 4285/2014)».

Es importante señalar que se ha admitido judicialmente que cuando la

sucesión se produce entre empresa privada y empresa pública, como una socie-
dad mercantil pública, el subrogado adquiere la condición de personal fijo de
plantilla (no indefinido no fijo), ya que a aquella, al no ser Administración
pública, se le aplica completamente el artículo 44 del ET (STSJ de las Islas
Baleares de 8 de mayo de 2014, rec. 502/2014). Igualmente y conforme a la
reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 de enero
de 2022, rec. 3781/2020, se ha venido a decir que cuando una Administración
Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo, que
tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en
este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las
exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE. Sin embargo, esta sentencia
no puede aplicarse con carácter retroactivo y es imprescindible dar respuesta a
los que ya son personal subrogado con la categoría de indefinido no fijo. Estos
supuestos no hacen más que poner encima de la mesa la complejidad de pro-
ceder a integrar personal subrogado en la Administración cuando éste posee
una categoría laboral que no puede ser identificada con ninguna de las existen-
tes en la Entidad Pública, por ser aquella propia y especifica de la mercantil en
la que prestaba servicios. Si a ello le sumamos supuestos en los que los jueces
de lo social, exigen, sobre todo en ejecución de sentencias, que se proceda a su

por categorizar mediante la RPT a ese personal como «suborgado» o «a extinguir»?. ¿Qué le añade en
coherencia jurídica a la solución del problema el que personal integrado sea catagorizado como un «pues-
to» que tendrá que exitinguirse una vez jubilado el personal, si su categoria y condiciones laborales son
opuestas o contradictorias con las propias de la entidad pública?. En nuestra opinión no le dota de ninguna
otra, pues integrado el personal es obligación de la organización pública de dotar de coherencia los puestos
de trabajo, de equilibrar las condiciones laborales, y de evitar que existan puestos, como señala el profesor,
que términen en un limbo difícil de ordenar, y con independencia de que se integre como indefinido no fijo,
cuya categoría reñazamos para este personal, pues como se ha dicho no es un empleado público, sino un
empleado del sector público.

352
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

incorporación en las mismas condiciones laborales en las que se hallaban, nos

encontramos con un problema organizativo de primer orden.
Por lo tanto, la pregunta se impone, ¿cómo incorporaríamos a este traba-
jador para dar cumplimiento a la ejecución de sentencia en sus estrictos térmi-
nos? Ante esta cuestión y para satisfacer el derecho subjetivo del trabajador, se
proponen dos alternativas, no exentas de inconvenientes:
1.ª)  Una modificación simultánea de la RPT (efectos laborales) y de la
plantilla de personal (efectos retributivos), por efecto de la sentencia judicial
en la que, considerado el trabajador «personal subrogado», se deberían asumir
las mismas condiciones laborales declaradas en la resolución judicial. En
nuestra opinión, si no fuera así se estaría produciendo una novación objetiva
contractual fuera de los cauces del artículo 41 del ET (en contra de esta tesis
se encuentra la sentencia de 29 de noviembre de 2017 de la Sala de lo Social
del TSJ Galicia, que determina que la condición de personal laboral indefinido
no fijo no le vincula a ningún puesto de trabajo concreto, siendo que forma
porte de la facultad organizativa de la administración la creación de plazas y la
adscripción de las mismas mientras éstas estén vacantes).
En el supuesto de que existiera plaza laboral o incluso funcionarial que
poseyera sus mismas condiciones laborales, podría ocuparla. Así, se ha reco-
nocido en sentencia de 4 de febrero de 2015 de la Sala de lo contencioso-ad-
ministrativo del TSJ de Galicia., en el recurso 450/2014. Por último, es nece-
sario advertir que su incorporación no afectaría a la tasa de reposición de
efectivos, pues no se trataría de nuevas contrataciones. En este sentido, puede
verse la sentencia de 7 de mayo de 2015 del TSJ de Andalucía, Sala de lo So-
cial, rec. 388/2015. No obstante, y a pesar de su derogación expresa por la STC
de 31 de octubre de 2018, rec. 4710/2017, más por cuestiones de forma que de
fondo, no podemos olvidar lo que se regulaba en la Disposición Adicional
Vigésima Sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2017,
relacionado con las «Limitaciones a la incorporación de personal laboral al
sector público». En base a dicho precepto se dictaron sentencias  449 en las que
se declaraba que el personal integrado no era empleado público. Es decir, que
conforme a dicho precepto el personal subrogado carecía de la condición de
empleado público a los efectos del artículo 8 del TREBEP. Esta situación de
empleado, que presta servicios en el sector público pero que no es un emplea-
do público (empleado del sector público pero no empleado público), a efectos

449 
Un ejemplo lo hallamos en la sentencia n.º 195/18 del 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzga-
do de lo Contencioso-administrativo, n.º 2 de Cádiz.

353
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

prácticos, suponía su incorporación en dicho sector sin afectar a la tasa de re-

posición y ello por obra y gracia, bien de una ejecución de sentencia, bien
porque se hubiera realizado un proceso selectivo en el que quedaran patentes
los principios constitucionales de acceso al empleo público (incongruente por-
que no es empleado público) o porque, y esto era lo más importante, se aplica-
ba el artículo 44 del ET, ya que no podía olvidarse que éste artículo transponía
normativa comunitaria, considerada superior y que provocaba el desplaza-
miento de la limitativa regulación nacional. Y esta argumentación resulta lógi-
ca, pues si no es empleado público no se le podía (o debía) aplicar las limita-
ciones de una tasa de reposición, cuyos efectos se proyectan sobre los futuros
accesos al emplea público, teniendo en cuenta, además, que si la incorporación
se realizaba desde una sociedad mercantil su condición no debía ser la de in-
definido no fijo de plantilla sino la de fijo de plantilla, con todos sus derechos.
2.º)  La segunda alternativa que puede explorarse para dar cumplimien-
to a una sentencia sobre personal subrogado con categorías laborales propias
y distintas de las vigentes en la entidad pública en donde se integra, podría ser
la adaptación de las condiciones laborales del trabajador a las vigentes en la
organización pública, una vez incorporado, por la vía del artículo 41 de la ET,
relativas a las modificaciones sustanciales de las condiciones laborales. Éstas
vendrían justificadas por cuestiones organizativas, debiendo adaptarse el tra-
bajador a las condiciones propias de las categorías laborales existentes en la
propia entidad pública, evitando así cualquier distorsión en la uniformidad
organizativa vigente en ésta. Acudiríamos al artículo 41.3 del ET que estable-
ce: «la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de ca-
rácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afecta-
do y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la
fecha de su efectividad». En el ámbito local, por Resolución del Alcalde/
Presidente se acordaría la modificación sustancial de las condiciones de tra-
bajo de carácter individual, por virtud de la ejecución de una sentencia judi-
cial que incorpora razones organizativas. La modificación sustancial de las
condiciones de trabajo de carácter individual se deberá comunicar al trabaja-
dor afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de
quince días a la fecha de su efectividad. Si el trabajador resultase perjudicado
por la modificación sustancial, al adaptar su situación laboral a las categorías
propias de la Entidad pública, tendrá derecho a rescindir su contrato y perci-
bir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándo-
se por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve
meses (Sentencia número 720/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
recurso 822/2018, de 23 de julio). Sin perjuicio de la ejecutividad de la modi-

354
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL RELACIONADOS CON EL ESTATUTO...  ■

ficación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no

habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con
la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La Sen-
tencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1.ª) de 18 septiembre
2008 afirma que:
«el art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la deci-
sión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización
de 20 días de salario por año de servicio, tanto si la modificación sustancial es de
carácter individual, como si es colectiva, y no condiciona dicho derecho a la pre-
via impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino
que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de
esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta».

Tras la modificación de las condiciones laborales, deberá tramitarse un

procedimiento de modificación de la RPT, previo cumplimiento de los requisi-
tos y los trámites establecidos en los artículos 126 y concordantes del TRRL
para dar acogida a los cambios; ya que aquella, como sabemos, constituye el
instrumento técnico al servicio de las Administraciones Públicas para la orga-
nización efectiva de sus recursos humanos en el uso de su autonomía y potes-
tad de autogobierno. Precisamente, por ser un acto ordenado y no ordenador
mediante el cual la Administración se auto-organiza (STS 5 Feb. 2014,
Rec. 2986/2012) es por lo que la modificación de la RPT no tiene por qué exi-
girse con carácter previo a la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo, ya que aquella lo que hace es reflejar las relaciones laborales existen-
tes en la organización pública. La RPT no es causa del cambio, sino reflejo del
efecto de la modificación. Por último, indicar que la no posesión de una RPT,
no impediría a la Entidad pública poder realizar la modificación sustancial de
las condiciones laborales, por efecto de la ejecución de sentencia. La RPT
afecta a la ordenación del personal, determinando las condiciones laborales
que ya existen en la organización pública, o que van a existir, por tratarse de
personal de nuevo ingreso. De nuevo, hay que señalar que la RPT es un acto
ordenado y no ordenador. La jurisprudencia ha entendido que a través de otros
instrumentos como la plantilla de personal que se incorpora como Anexo al
presupuesto se podría tramitar.
Estas dos alternativas, desde luego no exentas de problemas, podrían
armonizar la ejecución de sentencias que imponen la incorporación del traba-
jador con determinadas condiciones laborales, con las especificaciones y limi-
taciones de una organización pública, caracterizada por su rigidez y dificultad
para adaptarse de forma ágil a cambios o modificaciones.

355
 CAPÍTULO SEXTO
PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA
CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO

6.1. INCIDENTES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO. ¿ES POSIBLE
QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DICTE ACTOS CON
EFICACIA RETROACTIVA SUSTITUYENDO LOS ACTOS
ANULADOS EN SENTENCIA? DELIMITACIÓN DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA FRENTE A
LA JURISDICCIÓN SOCIAL

6.1.1  Extinciones colectivas de relaciones laborales

El Legislador laboral en supuestos donde se produce una masiva extin-

ción de relaciones laborales, particularmente en contraste con el número de
trabajadores existentes en una empresa, ha pretendido que la Autoridad admi-
nistrativa fuera participe en dicho proceso de extinción colectiva, supervisando
y autorizando para el efecto, un procedimiento administrativo-laboral de extin-
ción de las relaciones laborales.
Así considerado, el expediente de regulación de empleo supone una ex-
tinción colectiva, más o menos amplia, de las relaciones laborales existentes
en la empresa sobre la base de causas tasadas en la Ley laboral, exigiéndose la
previa autorización de la autoridad administrativa laboral, como garante de
derechos e intereses necesarios. En este proceso, por tanto, intervienen de una
parte, los sujetos de la relación jurídico-laboral (empleador-empleados) junto
con los representantes de los trabajadores (sindicatos); y de otra, la autoridad
administrativa laboral. Esta confluencia de intereses y actuaciones provoca
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

que, en caso de conflicto y judicialización del proceso, tenga que intervenir, de

acuerdo con la finalidad y naturaleza de la pretensión que se ejercita, o la ju-
risdicción laboral o en su caso, la jurisdicción contencioso-administrativa.
Es importante entender que no nos estamos refiriendo a los expedientes
de regulación de empleo que pueden originarse en el seno de la Administra-
ción pública. Dicha posibilidad fue introducida en nuestro Ordenamiento jurí-
dico por la Disposición adicional decimosexta  450446 del ET de 2015. El su-
puesto que procedemos a analizar no se ubica en la extinción colectiva de
contratos laborales en el seno del sector público. El caso de estudio se centra
en en el caso de extinción de relaciones laborales jurídico-privadas pero que,
como consecuencia de la actuación de la Autoridad administrativa, la jurisdic-
ción contenciosa interviene y lo hace desde una posición de superior autori-
dad, particularmente en el ámbito de ejecución de sentencia, pues en ese mo-
mento es capaz de determinar cuál es el papel que se le reserva en dicho
proceso a la jurisdicción laboral.
Como luego se verá, el supuesto de estudio se torna muy interesante ya
que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre distintas cuestiones de muy re-
levante interés, entre las que destacan: ¿qué alcance tiene la anulación de una
autorización administrativa de un expediente de regulación de empleo sobre
los contratos laborales afectados por éste? ¿y, sobre las indemnizaciones paga-
das? ¿qué acontece en la ejecución si la parte dispositiva de la sentencia no se
pronuncia sobre este extremo? ¿qué ocurre con el personal que no impugnó
dicha autorización administrativa y que se sometió voluntariamente a un acuer-
do empresarial paralelo de despido colectivo? ¿cuál es el papel de la jurisdic-
ción laboral en el incidente de ejecución de sentencia contenciosa? ¿cabe una
actuación retroactiva administrativa después de haberse dictado una sentencia
anulatoria del acto de extinción colectiva? ¿hasta dónde alcanza la ejecución
de sentencia contenciosa en el proceso de un expediente de regulación de em-
pleo laboral? Todas estas cuestiones son tratadas en la sentencia que se va a
analizar y que se estima interesante de estudio, ya que aglutina una hermenéu-
tica general de la que pueden inferirse pautas claras para otros supuestos seme-

450 
Ordena la Disposición adicional decimosexta del ET: «El despido por causas económicas, técni-
cas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que
forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará
conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52. c) del ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los
mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sosteni-
bilidad financiera de las Administraciones Públicas. En ningún caso afectará a los funcionarios, que tienen
un régimen jurídico distinto».

358
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

jantes. Una herramienta interpretativa muy útil en nuestro trabajo de preten-

sión inductiva.

6.1.2  Regulación legal y régimen jurídico

El artículo 51 del ET, en sus seis primeros parágrafos, regula el despido

colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Dis-
pone el artículo citado lo siguiente:
«A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la
extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, orga-
nizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción
afecte al menos a:

a)  Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabaja-
dores.
b)  El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aque-
llas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c)  Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos
trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de

la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como
la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su
nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminu-
ción es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos
ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimes-
tre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas or-
ganizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los siste-
mas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y
causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de
los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contra-
tos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que
el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se pro-
duzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial funda-
da en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el
párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera
otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en vir-
tud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los
previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

359
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las

previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contra-
tos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los
umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actua-
ción, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y
serán declaradas nulas y sin efecto».

A la vista de lo trascrito se puede decir que habrá despido colectivo cuan-

do se produzca una extinción de las relaciones laborales (siempre que estas
sean superior a cinco) cuando dicha situación conlleve el cese total de la acti-
vidad de la empresa; o cuando exista una reducción de la plantilla por las
causas tasadas legalmente y en la proporción citada pero que permita la conti-
nuación de la actividad empresarial  451.
El artículo 51 del ET, sigue manifestando que:
«El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con
los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a trein-
ta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta tra-
bajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá
versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos
colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales
de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de forma-
ción o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se
llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios cen-
tros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento.
La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en
representación de cada una de las partes».

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el ar-
tículo 41.4 del ET, en el orden y condiciones señalados en el mismo  452448.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida
con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del período de
consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de
manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de
iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la consti-
tución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la re-
ferida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a

451 
Boltaina Bosch, X, 2010, p. 59.
452 
Para completar la explicación sucesiva, puede acudirse a: Del Rey Guanter, S., 2007, pp. 1068
y ss.

360
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los

trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión repre-
sentativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los repre-
sentantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del período de
consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá
el inicio y transcurso del período de consultas, y su constitución con posterio-
ridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración.
La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará me-
diante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho
escrito se consignarán los siguientes extremos:
a)  La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo
establecido en el apartado 1 del artículo 51 del ET.
b)  Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por
el despido.
c)  Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados
habitualmente en el último año.
d)  Periodo previsto para la realización de los despidos.
e)  Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores
afectados por los despidos.
f)  Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus repre-
sentantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedi-
miento de despido colectivo
g)  Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión nego-
ciadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los pla-
zos legales.
La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la
autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las
causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo
anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técni-
cos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma
a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter
preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los
extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre
el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el

361
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral

de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedi-
miento.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe,
con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la confor-
midad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su
caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los tra-
bajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los traba-
jadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedi-
miento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la em-
presa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho
periodo.
La Autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas
pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que
no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedi-
miento. Igualmente, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la
autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición
conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes
con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido co-
lectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia
a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.
Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la Auto-
ridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasla-
dará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes
de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colec-
tivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebra-
da en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los re-
presentantes de los trabajadores y a la Autoridad laboral su decisión sobre el
despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido
colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan.
La autoridad competente para tramitar y autorizar la extinción será la
Administración General del Estado o, en su caso, las CCAA, cuando dicha
competencia haya sido transferida a las mismas, debiendo concretar qué auto-
ridad es la competente para aquellas actuaciones (Dirección General de Traba-
jo o la Dirección Provincial de Trabajo).

362
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

Conforme a lo expuesto se ha de afirmar que junto con la solicitud en la

que el empresario inste la extinción de las relaciones laborales, que es lo que
le permite otorgar el sobrenombre de expediente de regulación de empleo, se
abre el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. La in-
tervención de la Autoridad administrativa-laboral se produce, tanto en el inicio
del expediente, comunicando la solicitud de extinción a las entidades gestoras
de las prestaciones por desempleo, que solicitarán preceptivamente un informe
a la Inspección de Trabajo, como igualmente durante el proceso, a fin de que
éste pueda llegar a un punto de encuentro en el que se posibilite un acuerdo,
pudiendo incluso proponer una mediación externa. Si se llegara a un acuerdo,
éste limita el ámbito de actuación de la autoridad administrativa laboral, pues
deberá dictar resolución en el plazo de 15 días autorizando la extinción, siendo
el silencio administrativo positivo.
La Autoridad laboral no puede denegar el acuerdo  453, no obstante si com-
prueba de oficio o a instancia de parte que los acuerdos se han alcanzado me-
diante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho podrá impugnarlos ante la
jurisdicción laboral reclamando su nulidad, así como cuando la entidad ges-
tora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión
extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las
prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la cau-
sa motivadora de la situación legal de desempleo. En estos supuestos se sus-
pende el plazo para dictar la autorización. En el caso de que no exista acuerdo,
es la Autoridad administrativa-laboral la que deberá estimar o desestimar la
solicitud de despido colectivo, debiendo hacerlo en el plazo de 15 días, en caso
contrario, se entiende el silencio administrativo como positivo.
La normativa reglamentaria laboral  454 referida a dicho supuestos, se pro-
nuncia sobre la necesidad de que la Autoridad laboral autorice el despido co-
lectivo cuando se trate de una medida razonable para garantizar la viabilidad
de la empresa o para superar una crisis económica manteniendo otros puestos
de trabajo. En caso contrario, la autoridad judicial no autorizará los despidos.
La resolución administrativa se presume válida y produce efectos desde la fe-
cha en que se dicte, salvo que en ella se disponga lo contrario.
Dicho esto, será necesario adelantar al análisis de la sentencia del TS que
hemos señalado, dos efectos que produce la resolución de la autoridad laboral,
a saber: la primera, que de ella no se deriva la extinción de las relaciones labo-

Vid. Boltaina Bosch, X., 2010, p. 61

453 

Representada por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Regla-
454 

mento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

363
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

rales. La segunda, que como se ha indicado, el silencio administrativo será

positivo o estimatorio de la extinción. En base a ellos, el empresario podrá
posponer la extinción de los contratos, pero si se fijó una fecha en la solicitud,
en el acuerdo o incluso en la resolución administrativa, los representantes de
los trabajadores o los propios trabajadores podrán hacerla valer ante la autori-
dad judicial laboral, que será la competente a estos efectos.

6.1.3  A
 nálisis jurisprudencial. Deslinde entre la jurisdicción laboral y
contencioso-administrativa en los procesos de despidos colectivos

Esquematizada la regulación del despido colectivo por causas económi-

cas, técnicas, organizativas y de producción  455451, procederemos al análisis de
la sentencia del TS, objeto principal de nuestro estudio.
La sentencia que se cita, fue dictada por la Sección 4.ª de la Sala Tercera,
de lo Contencioso-Administrativo del TS, el 30 de septiembre de 2003, en el
recurso número 8614/1999, cuyo ponente fue el magistrado, D. Juan Antonio
Xiol Ríos. El supuesto que resuelve el Alto Tribunal estatal se centra en un
recurso de casación dictado en un caso de ejecución de sentencia, centrada en
la nulidad de un expediente de regulación de empleo. El Alto Tribunal esta-
tal debía pronunciarse sobre la impugnación de un Auto de 25 de marzo
de 1999 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País
Vasco, en el que en su parte dispositiva vino a acordar la desestimación de las
pretensiones ejecutivas dando por cumplida la sentencia.
La desestimación de la pretensión ejecutiva derivaba de varias razones: la
primera, porque entendía el Alto Tribunal autonómico que lo que pretendía el
ejecutante era un pronunciamiento (pagos de salarios no abonados desde la
extinción de los contratos hasta la nulidad del expediente de regulación de
empleo) que desbordaba su competencia material, siendo la jurisdicción com-
petente para ello la social. La segunda razón era que esa pretensión que se in-
tentaba hacer valer no se hallaba en el fallo sino en el fundamento jurídico
quinto de la sentencia, de suerte que el propio fallo no reconocía derecho algu-
no, sino únicamente la retroacción de las actuaciones administrativas al mo-
mento en que se había producido el vicio de nulidad. Y, la última razón por la
que se desestimaba la pretensión ejecutoria era porque, tras la sentencia de
nulidad la Dirección Provincial de Trabajo había dictado dos resoluciones: la

455 
No se ha considerado oportuno exponer el despido colectivo por fuerza mayor ya que no guarda
relación con el caso que se analiza.

364
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

primera de 26 de noviembre de 1998, en la que se acordaba la retroacción de

las actuaciones, considerándose acorde con la sentencia dictada; y una segun-
da de 25 de febrero de 1999, que entendía el Alto Tribunal autonómico que era
un acto administrativo nuevo frente al que se debía presentar un nuevo recurso
contencioso-administrativo. Estos eran los fundamentos del Auto del TSJ del
País Vasco para desestimar el incidente de ejecución, promovido por seis tra-
bajadores. El TS, igualmente, en su sentencia analiza el Auto de 19 de octubre
de 1999 del TSJ del País Vasco, que había sido dictado con posterioridad y
estudia las pretensiones encontradas de las partes en conflicto ejecutivo.
Expuesto lo anterior, el TS tras iniciar su argumentación desde el alcance
del recurso de casación en los supuestos de impugnación de autos dictados en
ejecución de sentencia, aborda uno de los temas nucleares de la ejecución, a
saber: qué efectos ejecutivos tiene aquello que se encuentra declarado en el
cuerpo de la sentencia (fundamento) pero que no se halla en su parte disposi-
tiva (decisión o fallo). El TS parte admitiendo las premisas de los recurrentes,
esto es, que la ejecución de las sentencias ha de realizarse ateniéndose a los
términos literales del fallo, los cuales, en aras de la cabal ejecución de lo orde-
nado, deben ser interpretados, como la jurisprudencia ha declarado, teniendo
en cuenta los fundamentos jurídicos de la sentencia y el contexto del debate
procesal en el conjunto del ordenamiento jurídico. Para ello, el TS se basa en
una antigua doctrina de la Sala de lo civil del TS, aplicable a todos los órdenes
jurisdiccionales que dice lo siguiente:
«aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar a cabo una sen-
tencia firme deben ajustarse a las declaraciones que ésta contiene, ello no excluye
la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expre-
sión en el fallo puedan interpretarlo valiéndose para ello de las consideraciones
que les sirvan de base y fundamento jurídico» (sentencia de 18 de mayo de 1964),
«entendiendo como extremos controvertidos y decididos en la sentencia, no sólo
los expresamente mencionados en el fallo de origen, sino todos los que sean con-
secuencia natural e ineludible de la esencia jurídica de la situación que se resuel-
ve» (sentencia de 14 de mayo de 1982).
Asimismo, el TS manifiesta que constituye doctrina jurisprudencial la de
que el ámbito de ejecución de las sentencias firmes viene determinado por su
específica finalidad de dar cumplimiento a los puntos sobre los que la resolución
versó y habrá de acudirse para precisarlo, más que a la fórmula literal utilizada en
la ejecutoria, a la motivación que la sustenta, en cuanto elemento de auténtica
exégesis, lo que permitirá alcanzar la debida efectividad respecto de toda la ma-
teria objeto de la controversia, evitando que por una exagerada y recusable sumi-
sión a los términos gramaticales de los pronunciamientos, no se obtengan de la
decisión sus razonables y hasta obligadas consecuencias, haciendo con ello posi-
ble un nuevo e innecesario litigio, razones por las cuales le viene incluso permi-

365
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tido al organismo ejecutor atender, no sólo a los extremos gramaticales aludidos

por la resolución de que se trata, sino también a los que sean su lógico comple-
mento (sentencias de 7 de octubre de 1970, 24 de mayo de 1980 y 15 de febrero
de 1982)».

Por tanto, debía entenderse que una sentencia es un todo razonado unita-
rio y no, la suma parcial e independiente de razonamientos yuxtapuestos que
desembocan en una decisión independiente y válida per se.
Después de dejar claro que la valoración de las sentencias debe llevarse a
cabo desde una perspectiva holìstica, el TS se pronuncia sobre el alcance que
pueda tener la autoridad judicial contencioso-administrativa sobre los despi-
dos y sus consecuencias. Y, en este sentido, afirma que el razonamiento de la
sentencia no puede tener el alcance que la parte recurrente sostiene, pues para
interpretarlo del modo alegado sería preciso tener en cuenta el alcance limita-
do de aquella, en cuanto se encamina a resolver una excepción de inadmisibi-
lidad parcial frente a la pretensión anulatoria de una autorización administrati-
va de despido en su conjunto, debiendo cohonestarse con el ámbito que, en
esta materia, corresponde respectivamente a la jurisdicción social.
En este sentido, el TS entiende que el argumento utilizado por el TSJ del
País Vasco no es afortunado en relación a la desestimación de la inadmisibili-
dad del recurso solicitada por la parte contraria ejecutada (Abogacía del Esta-
do), al haberse documentado que la readmisión de los trabajadores y el reinte-
gro salarial eran consecuencias lógicas de la nulidad de la autorización de
despido, es decir, efectos juridicos-laborales.
Frente a dicho razonamiento, el TS estima que es evidente que no cabe la
inadmisibilidad parcial de un recurso contencioso-administrativo por el hecho
de que algunas de las pretensiones deducidas puedan no ser procedentes. No
obstante, considera que los efectos resultantes de la resolución en los expe-
dientes de regulación de empleo, consistentes en los despidos y abonos sala-
riales o indemnizatorios, aunque consecuencia de la autorización administrati-
va, corresponde enjuiciarlos a la jurisdicción social. Por tanto, la validez del
acto depende de la jurisdicción contenciosa, no así sus efectos y consecuencias
(extinción de contratos e indemnizaciones) que, al recaer en el ámbito laboral,
deben ser decisión de esta jurisdicción.
Resuelto lo anterior, el TS se pronuncia sobre los efectos que tiene la
autorización administrativa sobre la vigencia y existencia de las relaciones la-
borales y dice:
«En los expedientes de regulación de empleo la Administración se limita a
una autorización para llevar a cabo el despido colectivo cuando es el caso (ar-
tículo 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Le-

366
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

gislativo 1/1995, de 24 de marzo), pero la resolución administrativa en sí no su-

pone la efectividad de los despidos, cuya realización queda sometida a la
concreta revisión mediante los procesos específicos previstos al efecto ante la
jurisdicción social, en los que se tienen en cuenta las diversas circunstancias que
pueden concurrir, las cuales rebasan ampliamente el alcance meramente autori-
zante y legitimador de la resolución del expediente de regulación de empleo».

En otras palabras, la autorización administrativa no extingue por sí mis-

ma los contratos, sino que se limita a autorizar al empresario a extinguirlos y
se requiere un ulterior acto empresarial ejecutivo que es el que produce la ex-
tinción. La validez del acto de extinción es competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativo, pero sus efectos y consecuencias le correspondía
a la jurisdicción social.
Por ello, afirma el TS:
«Ni la autorización administrativa extingue por sí misma los contratos ni el
empresario al que se autoriza la extinción de los contratos está obligado a llevar-
la a cabo. La autorización no implica per se una modificación de la relación labo-
ral, sino que habilita al empresario para poder despedir colectivamente».

Centrado lo anterior, el TS lleva a cabo una operación de deslinde entre

la jurisdicción laboral y contenciosa en los procesos de despidos colectivos y
viene a manifestar que:
«En el supuesto inverso, (...) de autorización administrativa anulada por la
jurisdicción contencioso-administrativa, la consecuencia lógica que se infiere de
la anterior doctrina es la de que corresponde a la jurisdicción social la decisión
sobre la calificación de los despidos llevados a cabo por la empresa que hayan
perdido su apoyo en aquella autorización declarada nula, así como la consiguien-
te determinación de las consecuencias de dejar aquéllos sin efecto».

En base a ello, el Alto Tribunal estima que el Auto del TSJ del País Vasco
es ajustado a Derecho cuando considera que el pronunciamiento que pretende
la parte ejecutante se apoya en un razonamiento de la sentencia sobre las con-
secuencias que pudieran derivarse en el ámbito estrictamente laboral y que los
aspectos cuya ejecución se interesa son ajenos al ámbito de control de la juris-
dicción contenciosa, limitado a examinar si el acto administrativo de autoriza-
ción del expediente de regulación de empleo es ajustado al Derecho adminis-
trativo y nada más.
Y, sobre este proceder, el TS estima que no se lesiona el derecho a la tu-
tela judicial efectiva en su vertiente de un proceso justo sin dilaciones indebi-
das, ya que entiende que la atribución de estas cuestiones a la jurisdicción so-
cial tiene como fundamento la existencia de rápidos procesos que permiten

367
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

hacer efectivas las consecuencias de las resoluciones administrativas en el ám-

bito de las relaciones laborales, siempre que se tenga presente lo regulado en
el artículo 5.3 de la LJCA.
Dejado claro lo anterior, el TS lleva ahora a cabo un juicio de procedencia
sobre las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa laboral en eje-
cución de sentencia. La parte recurrente entendía que, dado que procedía la
readmisión de los trabajadores, es decir, una retroacción automática, la Admi-
nistración no podía autorizar de nuevo el despido sin pasar por un nuevo acuer-
do en el expediente de regulación de empleo como ya se había hecho. El TS
contesta a ello que la sentencia, aunque inicialmente suponía la nulidad del
despido llevado a cabo, ya que había sido efectuado con base en una autoriza-
ción administrativa anulada por la jurisdicción competente para ello, ordenaba
la retroacción del expediente y, por consiguiente, permitía que, si concurrían
los presupuestos necesarios para ello, se dictase nueva resolución sin mutuo
acuerdo, pues de sus razonamientos se desprendía que el motivo de la nulidad
fue exclusivamente que en el acuerdo alcanzado los trabajadores afectados no
estuvieron debidamente representados, pero no se pronunciaba sobre la nece-
sidad del volver a realizar el mismo.
Ello hacía, entendía el TS, que la primera resolución dictada el 26 de
noviembre de 1998 por la autoridad administrativa laboral cumpliese el juicio
de pertinencia y se considerara ajustada a Derecho, es decir, cumplidora de la
sentencia que declaraba la nulidad. Sin embargo, el Alto Tribunal entrando en
el estudio de la resolución de 25 de febrero de 1999, estima totalmente lo con-
trario, es decir, la impertinencia y la irregularidad de la misma, por hacer acu-
dir al recurrente a un nuevo proceso judicial. Para ello, el TS trae a colación la
doctrina constitucional sobre la ejecución de sentencias, y dice:
«Es cierto que se trata de una nueva resolución que aprecia la existencia de
causas económicas y autoriza el despido en las mismas condiciones que aquellas
a las que se llegó por mutuo acuerdo con los trabajadores no excluidos. En prin-
cipio sería correcta la apreciación del auto impugnado en el sentido de que cons-
tituye un nuevo acto administrativo cuyo control jurisdiccional no forma parte de
la ejecución de la sentencia dictada y frente al que, si la parte lo estima proceden-
te, podrá interponer los recursos que en la misma resolución se indican. Sin em-
bargo, no puede olvidarse que la ejecución de las sentencias de esta jurisdicción
comporta la eliminación de aquellos actos que tratan de desvirtuar lo ordenado en
una sentencia anterior, sin necesidad de nuevo recurso contencioso-administrati-
vo. La nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa establece en el artículo 103.4, «serán nulos de pleno dere-
cho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias,
que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento» y autoriza a promover

368
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

la nulidad de pleno Derecho –vía a la que se acogieron los recurrentes– de los

actos y disposiciones que se dicen con dicha finalidad (apartado 5)».

El Alto Tribunal, tras manifestar la irregularidad judicial, entra a evaluar

si la retroactividad declarada por la resolución administrativa es acorde a De-
recho. En base a dicha retroacción, el Alto Tribunal no encuentra obstáculos
para querer extender la misma cuantía indemnizatoria tanto a trabajadores con
los que se llegó a un acuerdo como con los que no se llegó al mismo. Es decir,
que como efectos favorables la retroactividad no encuentra obstáculos. Sin
embargo, en relación a la retroacción de otros efectos que pudieran derivar de
la resolución dictada, basándose en el artículo 57.3 de la LRJPAC, el Alto Tri-
bunal estima que es completamente improcedente. Y para ello, el TS manifies-
ta contundentemente lo siguiente:
«Para esta Sala resulta poco menos que evidente que la retroactividad de-
clarada no puede tener otra finalidad que dejar sin efecto las naturales consecuen-
cias favorables a los trabajadores que la exclusión de la primitiva autorización
puede llevar consigo, cifradas, al menos, en la necesidad de considerar y resolver
especialmente sobre su situación, y en el consiguiente retraso en la ejecución de
las medidas de despido que puedan ser autorizadas, dado el efecto prejudicial que
respecto de las resoluciones que se dicten en la jurisdicción social sobre eventua-
les despidos realizados por el empresario tiene la exclusión de los afectados del
primitivo convenio homologado que los autorizaba. Parece de todo punto inadmi-
sible que la Administración se acoja a un precepto que, dictado en el ámbito del
procedimiento administrativo, contempla una facultad excepcional de otorgar
efectos retroactivos a actos dictados en sustitución de los anulados en vía admi-
nistrativa para sustituir sin más un acto anulado judicialmente por falta de requi-
sitos procedimentales por otro de contenido idéntico.
El carácter excepcional de la facultad otorgada a la Administración re-
quiere de una cuidadosa ponderación de las circunstancias concurrentes, pues
tiene como finalidad evitar situaciones de vacío en perjuicio de los administra-
dos, y no es aplicable a los actos restrictivos de derechos (como es el caso). Ni
siquiera cuando se trata de disposiciones generales cabe en tales circunstancias
dicha retroactividad en virtud de una interdicción constitucional (artículos 9 de la
Constitución y 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-
blicas y del Procedimiento Administrativo Común). (...) Pero, por encima de
todo, debemos proclamar que la facultad de otorgar efecto retroactivo a un acto
administrativo, otorgada en el ámbito del procedimiento administrativo, no pue-
de aplicarse al proceso judicial de ejecución utilizándola para enmendar las
consecuencias naturales de una declaración judicial de nulidad del acto admi-
nistrativo, ya que la ejecución de las resoluciones judiciales, que forma parte de
la potestad jurisdiccional, se rige por las reglas propias del ejercicio de esta
función» (la cursiva es nuestra).

369
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

El TS reprocha especialmente a la Sala de instancia que no se atenga a

esa interpretación y que hubiera considerando que la resolución de 25 de fe-
brero de 1999 constituía un nuevo acto administrativo cuyo control jurisdic-
cional no formaba parte de la ejecución de la sentencia dictada y frente al que,
si la parte lo estimaba procedente, podría interponer los recursos que en la
misma resolución se indicaban.
Argumentado todo lo anterior, el TS resuelve definitivamente fijando el
marco de relación entre la jurisdicción contenciosa y laboral llevando a cabo
una operación de deslinde, fijando qué le corresponde a una y a otra jurisdic-
ción. Y lo hace de la siguiente forma: desestima las pretensiones de readmisión
de los trabajadores y de abono de las cantidades reclamadas por la parte ejecu-
tante, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, partiendo de
la nulidad declarada en la sentencia cuya ejecución provisional se solicita;
declara no haber lugar a la nulidad de la resolución de 26 de noviembre de 1998
de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales
dictadas en ejecución de la sentencia; y estima la nulidad de pleno Derecho de
la resolución de 25 de febrero de 1999, sin perjuicio de las acciones de nulidad
que pudieran proceder en ejecución de sentencia contra los actos que se dicta-
sen con la finalidad de eludir su cumplimiento, correspondiendo a la jurisdic-
ción social el enjuiciamiento de todas las demás consecuencias derivadas de
las nulidades decretadas en orden a la eficacia y consecuencias económicas de
los despidos producidos.

6.2 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS QUE ACUERDAN LA

REPOSICIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO EN SU PUESTO DE
TRABAJO. SUPUESTOS DE AMORTIZACIÓN DE LA PLAZA. LA
PROBLEMÁTICA DEL CÁLCULO DEL QUANTUM
INDEMNIZATORIO. LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS
PSICOLÓGICOS Y LOS DAÑOS MORALES

6.2.1  Contexto de estudio. ¿Invasión de competencias administrativas?

Se expuso al tratarse el apartado de la ejecución de sentencias que anula-

ban procesos selectivos que la jurisprudencia había dado un trato diferente
para el caso de declarar la nulidad de pleno derecho, si se partía de la posición
del opositor que por virtud de aquel se le reconocía el derecho a acceder a su
plaza o puesto, frente al que, en virtud de una ejecución de sentencia anulato-
ria, se le privaba de la plaza que venía ocupando. Es decir, la jurisprudencia se

370
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

pronunciaba de diferente forma cuando se trataba del candidato que, por virtud
de la nulidad, se le abría el camino para acceder a una plaza, que de aquel em-
pleado público que perdía la misma por efecto y causa de la nulidad declarada.
Ambos supuestos fueron ya tratados y analizados anteriormente, sin em-
bargo, lo que no se trató y ahora se estudia es el supuesto de cómo ejecutar una
sentencia que declara la reposición de un opositor en una plaza determinada
cuando la misma ha sido suprimida por la Administración pública empleadora.
Nos encontramos con dos problemas a la hora de ejecutar una sentencia de esta
naturaleza. El primero estriba en ver si la potestad jurisdiccional le puede exi-
gir a la potestad administrativa organizatoria que cree una plaza nueva, a la
vista de la amortización, sin que ello suponga una invasión competencial. Po-
tencialidades de potestades legales encontradas, que habrá de estudiarse si, por
causa y efecto de la ejecución de sentencia, la Jurisprudencia puede ordenar no
solo la creación o ampliación de la plantilla sino, en su caso, la propia anula-
ción de la amortización llevada a cabo.
La segunda cuestión deviene de la dificultad de determinar la cuantía a la
que pueda tener derecho el candidato que no pueda acceder a su plaza por ha-
ber sido amortizada. Nos encontraríamos, entonces, ante un supuesto de impo-
sibilidad legal de ejecutar la sentencia y, por tanto, ante la necesidad de deter-
minar el quantum indemnizatorio sustitutivo, cuyo estudio se atiende en el
epígrafe siguiente.
En relación al primer supuesto, debemos partir diciendo que la jurispru-
dencia de los últimos tiempos ha venido a estimar, como efecto de la vincula-
ción de la Administración al cumplimiento de la sentencia judicial, que ésta
puede contar con una plantilla más amplia de la que originariamente podía
contemplarse en sus presupuestos, e incluso en su propia oferta de empleo
público, si con ello da satisfacción al derecho subjetivo al cumplimiento efec-
tivo del fallo. La razón de esta regla viene dada por el hecho, ya expuesto, de
que la ejecución de una sentencia judicial no solo es parte integrante de la
potestad jurisdiccional reconocida en el artículo 117.3 de la CE, debiendo la
Administración acatar la acción judicial, de acuerdo con los deberes que le
imponen los artículos 103 y 118 de la CE, sino porque la ejecución de la deci-
sión judicial descansa en un derecho fundamental que no es otro sino el reco-
nocimiento de la tutela judicial efectiva en su vertiente del cumplimiento exac-
to del fallo condenatorio, punto de Arquímedes para medir el equilibrio y la
solidez de todo el sistema de garantías judiciales.
El artículo 24.1 de la CE se impone así, por encima de la potestad autoor-
ganizatoria administrativa, e incluso, se alza sobre la potestad limitante presu-
puestaria de las entidades públicas. El eje de acción judicial y de cumplimento

371
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

de las decisiones judiciales derivadas de su función de juzgar y ejecutar lo

juzgado, lo constituye el derecho fundamental al cumplimiento efectivo de una
sentencia favorable. Jurisprudencialmente se ha venido a decir lo siguiente  456:
«Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de
dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su
caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la ejecución de la
misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan potestades admi-
nistrativas. Aparte de que de la sentencia no se deriva dicho aumento de plazas,
puesto que se limita a reconocer la situación jurídica individualizada del recu-
rrente (…) Es indudable que se está ejerciendo por el Tribunal a quo la función
que en el art. 117.3 CE le atribuye, y que al margen, de los dificultades presu-
puestarias que le pueda acarrear a la recurrente la decisión contenida en el Auto,
en modo alguno puede atribuirse a dicha decisión el carácter de acto de oferta
de empleo público, que es a lo que se refiere el art. 70 de la Ley 7/2007, y en re-
lación con él, en la medida que sea discernible, las facultades atribuidas a la Co-
munidad Autónoma (...) en su Estatuto de Autonomía» (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia  457 no ha admitido ni siquiera alegaciones de este tipo a

Administraciones que contraargumentaban un grave problema organizativo
cuando la ejecución de la sentencia afectaba a una gran cantidad de plazas
(675). La jurisprudencia en esta situación entiende que el acto judicial de eje-
cución en modo alguno puede atribuirse el carácter de acto de oferta de empleo
público, de acuerdo con el art.  70 del TREBEP, por el hecho de exigir que
permanezcan en sus plazas, tanto el que aprobó como el que, ahora, accede a
otra plaza por sentencia judicial. Y en esa ampliación de la plantilla y del gas-
to de personal, no se halla una invasión competencial ni orillamiento del prin-
cipio teórico de separación de poderes. En la ejecución de sentencias la Admi-
nistración es objeto de una acción jurídica y sujeto de obligaciones, debiendo
acatar la decisión judicial modificando sus instrumentos de gestión presupues-
taria, si ello fuera necesario. La limitación presupuestaria y la autoorganiza-
ción no es límite ni excusa para el cumplimiento de la sentencia.

6.2.2  Supuesto de amortización de la plaza ¿sentencia inejecutable?

¿Qué ocurre cuando se ha amortizado la plaza donde debía reubicarse al

ejecutante? Es importante recordar que un proceso selectivo es un procedi-
miento administrativo constituido por distintas fases, sujeto a vaivenes que

456 
STS de 15 de febrero de 2014, rec. 2459/2013.
457 
STS de 23/6/ 2017, rec. 3528/2015.

372
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

pueden dilatarlo en el tiempo. Por ello, desde que se inicia hasta que se nombra
o contrata a un opositor es normal que haya transcurrido un tiempo bastante
largo, tanto más, si a ello le sumamos un proceso judicial.
A pesar de que el transcurso del tiempo puede ocasionar perjuicios o in-
cluso cambios situacionales que hagan inútil una sentencia estimatoria poste-
rior, los tribunales de justicia son reacios a admitir medidas cautelares de sus-
pensión del proceso selectivo bajo la causa (y excusa) de que los mismos
cumplen una función de interés general superior al interés particular que se
pretende defender con la medida. No es fácil, por tanto, hacer retrotraer con
posterioridad un proceso selectivo, tanto en sus efectos objetivos como subje-
tivos, cuando ha transcurrido mucho tiempo. Y en ese tiempo puede ocurrir
que se haya suprimido la plaza o las plazas sobre las que se desarrollaba el
proceso judicial.
En estas situaciones, a pesar de que, como se dice, la jurisprudencia no
admite medida cautelar, no por ello significa que no sea cautelosa. Así, en sen-
tencia de 15 de septiembre de 2015 del TSJ de Cataluña (rec. 55/2015), el Alto
Tribunal autonómico vino a decir a propósito de la amortización de una plaza,
lo siguiente:
«La Administración ha aprovechado durante el procedimiento, y en ejecu-
ción de sentencia, para amortizar una de las dos plazas convocadas. De entrada,
el principio de buena fe obligaba a la Administración a comunicar al Tribunal –y
a través de él a las partes– aquellos hechos y actos administrativos que se iban
produciendo a lo largo de la litis y que estaban subjudice, en este la amortización
de una de las dos plazas convocadas, pero no lo hizo, sustrayendo con su activi-
dad una información relevante para resolver el proceso. (…) Y es que no cabe
ninguna duda de que al amortizar una de las plazas convocadas la Administración
ha llevado a cabo una actividad contraria a la Sentencia pues ha sustraído de la
convocatoria una de las plazas cuando la misma no estaba afectada por la anula-
ción del fallo» (la cursiva es de la sentencia).

El efecto de tal acción administrativa es la nulidad de la amortización por

ser un acto contrario al fallo, por virtud del artículo 103.4 de la LJCA. Es decir,
cuando la jurisprudencia entiende que la amortización se ha llevado a cabo
como maniobra para eludir el cumplimiento del fallo, el acto administrativo es
nulo por ser una actuación que trasgrede lo decidido en sentencia, imponién-
dosele un deber de buena fe, cuando la misma se encuentra sujeta a un proceso
judicial donde las plazas de hallan comprometidas.
Fuera del supuesto anterior, donde la Administración tiene un comporta-
miento elusivo, la amortización justificada de la plaza donde debía reincorpo-
rarse el ejecutante, provoca una imposibilidad legal sobrevenida para ejecutar

373
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

la sentencia en sus propios términos. En supuestos de estas caracteristicas, la

Jurisdicción no ha operado acordando la ampliación de la plantilla o exigiendo
la anulación de la amortización. No obstante, es importante señalar que es muy
difícil fijar una regla general de comportamiento judicial para estos casos. El
análisis del caso expuesto nos revela que los tribunales de justicia actúan muy
vinculados no solo al fallo de la sentencia, cuestión natural, sino también a la
pretensión declarativa ejercida por el demandante que pone en marcha el pro-
ceso principal. Se constata que los tribunales de justicia valoran todas las cir-
cunstancias presentes en el caso y a partir de dicha evaluación y ponderación,
deciden.
Si la amortización responde a razones justificadas de organización de la
Administración pública, existirá una admisible imposibilidad legal de reincor-
poración, provocando la finalización de la relación de servicios del ejecutante/
empleado público, y poniéndose en marcha el mecanismo de la reparación por
indemnización. Ahora bien, es importante advertir que estas indemnizaciones
son distintas a otras reconocidas por los tribunales de justicia en supuestos de
privación indebida de plazas o puestos de trabajo. En este sentido, y fuera de
los casos de amortización, cuando se ha excluido indebidamente a un candida-
to de un proceso selectivo, se ha reconocido una indemnización a través del
instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial, eso sí, limitada a los gastos
de preparación de la oposición (ATS de 5 de marzo de 2012, rec. 4018/2018).
En otros supuestos, la jurisprudencia ha entendido que existe responsabi-
lidad patrimonial por amortización de una plaza a la que tenía derecho una
interesada en virtud de un concurso de méritos pero que, por causa de aquella,
tuvo que padecer un traslado de localidad, con todo los gastos que ello conlle-
vaba. En este sentido, el tribunal entendió que existía un daño antijurídico que
el interesado no tiene la obligación de asumir, sin que para ello la Administra-
ción pudiera refugiarse en su justificada potestad autoorganizativa. Así, en sen-
tencia de 25 de abril del TSJ de Andalucía (rec. 1118/2011), vino a decir el
Tribunal autonómico lo siguiente:
«En el supuesto objeto de estudio, cabe afirmar que el recurrente no tenía
ningún deber jurídico de soportar el daño o resultado lesivo originado por la ad-
ministración al suprimir una plaza que estaba debidamente ofertada».

Apreciada la responsabilidad patrimonial, el Alto Tribunal Autonómico

andaluz, limitó la indemnización:
«al alquiler de la casa, (naturalmente limitado al período indemnizable, y
no a todo el pretendido), y deben rechazarse los otros dos componentes de la in-
demnización: el de la media dieta, porque se refiere a una alimentación que debía

374
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

asumir el demandante a su costa en todo caso, cualquiera que fuese el lugar de su

residencia, y el de los viajes de fin de semana, porque no hay ninguna prueba de
los mismos».

En otros casos, los tribunales de justicia no han accedido a una indemni-

zación por amortización de una plaza, por entender que no se había producido
un daño real, efectivo e individualizable económicamente por dicha actuación
pública. En este sentido, el TSJ de Andalucía en sentencia de 27 de mayo de
2014, en el recurso 525/2014, rechazó una indemnización por daños referidos
a salarios dejados de percibir por una abogada que debió haber ocupado una
plaza en interinidad durante un plazo de tiempo, como consecuencia de que
otra sentencia anuló las bases por la que debía ser llamada. En dicho supuesto,
la amortización de la plaza fue anulada pero también las bases de la convoca-
toria en la que se basaba su futuro nombramiento, por lo que el Tribunal enten-
dió que no se le había ocasionado daño alguno.
Ahora bien, analizados estos supuestos que pasan por el instituto de la
responsabilidad patrimonial, resulta interesante analizar qué tratamiento jurí-
dico debe dispensarse al supuesto en el que una Administración pública despi-
de a un trabajador, despido que posteriormente es declarado improcedente y,
que durante el tiempo que transcurre la tramitación judicial de la impugnación
de ese despido, aquella ha suprimido la plaza.
En el supuesto que se describe, el trabajador instó la ejecución de la sen-
tencia a través del incidente de no readmisión o readmisión irregular previsto
en los artículos 280 y 281 de la LRJS, obteniendo un Auto del Juzgado de lo
Social n.º 4 de Granada, desestimatorio de su pretensión. Dicho Auto, es recu-
rrido en suplicación y revocado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ
de Andalucía (Granada) de 4 de abril de 2013, estimando que hubo una read-
misión irregular sin embargo, declara extinguida la relación laboral desde esa
fecha y condena a la Administración empleadora al abono de las indemniza-
ciones correspondientes (art. 56.1 y 2 del ET), pero sin indemnización adicio-
nal alguna, determinante de un perjuicio adicional.
En este supuesto, el nudo gordiano del caso estribaba en si la readmisión
era posible cuando la plaza había sido amortizada. La Sala decidió que no era
posible y que, por ende, esa readmisión «imposible» era, en realidad, una read-
misión irregular en términos jurídicos laborales, pues se entendió por el Juzga-
dor que la LRJS, cuando regula la imposibilidad de readmisión, no solamente
se refiere a los casos de cese o cierre de la empresa, sino también a «cualquier
otra causa que por imposibilidad material o legal» no posibilite la readmisión.
La sentencia que en este caso dictó el TSJ de Andalucía fue impugnada
en casación para la unificación de doctrina. Sin embargo, el TS no apreció

375
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

contradicción con las sentencias presentadas de contraste y no determinó la

doctrina válida a seguir en dichos procedimientos: en concreto, si era necesa-
rio un mínimo lapso de tiempo de prestación de servicios desde la readmisión
para poder llevar a cabo el despido por amortización de la plaza. El TS no es-
timó la casación.
Fuera del supuesto anterior, es importante señalar que en jurisprudencia
menor y en primera instancia, tratándose de laborales indefinidos no fijos, los
órganos judiciales no acogen la alegación de imposibilidad de readmitir a un
indefinido por carecer de plaza en la organización pública, ya que, precisamen-
te, lo que se argumenta es que ese «personal» carece de plaza, pero no de
puesto y, por tanto, esa precisa alegación no puede ser estimada. Sea como
fuere, la amortización de una plaza o puesto hace imposible legalmente la re-
admisión de un ejecutante y, por tanto, nace el problema de determinar el
quantum indemnizatorio sustitutorio. Y no solo se centra el problema en la
necesidad de determinar cuál es el importe por daños materiales (gastos) que
ya hemos visto, sino sobre todo, la necesidad de determinar la cuantificación
del daño moral por haber perdido el puesto de trabajo por causas ajenas a la
voluntad del empleado público.

6.2.3  D
 años morales por amortización de la plaza. Parámetros
de referencia para su cuantificación

Es evidente que, quien después de un calvario judicial donde se le reco-

noce que tiene derecho a ocupar una plaza o ser readmitido en ella, se encuen-
tra que la Administración argumenta, para no reincorporarlo, que ya no es
posible porque la plaza se ha extinguido, la afectación es doble. El primero de
los daños deviene por tener que pasar el trago judicial, y el segundo porque la
sentencia no se puede cumplir ya que la plaza ha desaparecido. El daño moral
por la desazón y angustia de perder el trabajo exige una valoración judicial en
conciencia sobre este aspecto.
Para llevar a cabo el estudio sobre la indemnización sustitutoria por im-
posibilidad legal de cumplir la sentencia en supuestos de amortización de pla-
zas, consideramos imprescindible traer a colación la sentencia dictada por la
Sala de lo contencioso-administrativo de la AN de fecha 19 de julio de 2006,
en el recurso 181/2005.
La AN hace un extenso análisis de los conceptos que deben ser indemni-
zados, pronunciándose sobre el daño moral que se le había causado al ejecu-
tante. La Sala juzgadora se opone a las argumentaciones de la Abogacía del

376
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

Estado que consideraba que el demandante solo poseía meras expectativas de

ocupar dicha plaza, amén de considerar que la cuantía reclamada tanto por
daños material y moral era desproporcionada.
Inicia la AN su argumentación manifestando que el demandante había
prestado servicios durante más de siete años en el CSD (Consejo Superior de
Deportes), formando parte de su plantilla con carácter laboral fijo, siendo des-
pedido en el año 2001, cuyo despido fue recurrido ante la jurisdicción social,
que falló a favor de aquél, optando entonces el CSD por la indemnización en
lugar de por la readmisión, «provocando todo ello el inicio de un proceso de
sufrimiento psíquico en el interesado, que hasta entonces había gozado de una
estructura de personalidad normal sana».
Junto a ello, el tribunal central entiende que al demandante le afectó
decididamente una actuación de la Administración ejecutada, como fue la
Resolución de 25 de junio de 2002 del CSD, que dejó sin efecto una convoca-
toria para cubrir en régimen de interinidad, por sustitución de un empleado
con derecho a reserva de puesto de trabajo, una plaza de Titulado Superior, en
cuya convocatoria estaba interesado el demandante, por lo que interpuso el
recurso contencioso-administrativo, que dio lugar a una sentencia estimatoria
contra aquella Resolución que dejaba sin efecto la convocatoria referida. El
Abogado del Estado impugnó en apelación esta última sentencia, cuyo recur-
so fue desestimado por sentencia de la AN de 26 de octubre de 2004, que
confirmó aquella otra de primera instancia al considerar que la resolución
recurrida había incurrido en un supuesto de nulidad de pleno derecho por in-
observancia del procedimiento legalmente previsto al efecto (artículo 62.1.(e
de la Ley 30/1992), y ello amén del vicio de desviación de poder que también
se apreció en la actuación administrativa puesta en entredicho. Pues bien, el
auto impugnado declaraba la imposibilidad de ejecución de la meritada sen-
tencia al haber sido amortizado el puesto de trabajo de referencia (interino) en
la última aprobación de la correspondiente RPT de personal laboral del CSD.
Lo que se discutía, por tanto, en dicho proceso era el quantum indemnizatorio
sustitutorio.
La AN, sobre este aspecto, no acoge las alegaciones de la Abogacía del
Estado, por entender que no había acreditado nada en relación a la no produc-
ción de daño alguno. Frente a ello, la Sala entiende que:
«En la sustanciación de la pieza separada de ejecución, la parte demandan-
te invocó los daños materiales, morales y psicológicos sufridos a indemnizar,
trayendo a colación el concepto de lucro cesante como un mero parámetro de
referencia para aquilatar una parte de los daños materiales cuya reparación soli-
citaba, siendo de ver, desde otro punto de vista, que dicha parte procesal no apeló

377
■  LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS...

tan solo a los daños psicológicos, sino también a los morales, y ello al considerar
que con la actuación administrativa en cuestión se habían vulnerado sus derechos
–entre otros– a no ser discriminado, a acceder en condiciones de igualdad al ejer-
cicio de las funciones públicas, a su derecho al trabajo y a la libre elección de
profesión u oficio, a la seguridad jurídica y a no sufrir arbitrariedad de los pode-
res públicos».

Dicho lo anterior, la AN subraya que no se trata de dilucidar las retribu-

ciones que el demandante hubiera obtenido en el supuesto de desempeñar el
puesto de trabajo amortizado, sino que tales retribuciones se toman en cuenta
tan solo como un parámetro de referencia para definir el lucro cesante invoca-
do por el interesado como uno de los daños materiales sufridos a indemnizar
ante la imposibilidad de ejecutar la sentencia en cuestión. Y dicho esto, el
Tribunal acomete, a nuestro criterio, una valoración de gran importancia, por
basarse para realizarla, en lo que define el filósofo de Harvard, Michael SAN-
DEL, como principio de Justicia de naturaleza expansiva, en donde la prolepsis
conduce a la analepsis, de tal forma que el tribunal se responde a sí mismo:
¿qué hubiera pasado si la convocatoria de la plaza se hubiera efectuado? La
AN no posee ninguna duda.
«lo actuado induce a pensar razonablemente que el demandante –teniendo
en cuenta las bases de la convocatoria, sus méritos y su experiencia en el CSD-
hubiera obtenido el puesto de trabajo de referencia, de donde la alegación verti-
da en el escrito de apelación relativa a la mera expectativa que en relación con el
mismo tenía el interesado devenga inane» (la cursiva es nuestra).

Prevenido lo anterior, la Sala, desestimando las alegaciones de la Aboga-

cía del Estado que las considera inútiles por inconsistentes, entra en la deter-
minación o confirmación del daño moral que ha sido valorado en primera ins-
tancia, manifestando:
«Cual vimos más atrás, la demandante solicitó no solo la indemnización de
daños psicológicos, sino también morales, en cuya categoría incluía una serie de
derechos que consideraba vulnerados por la Administración demandada, de tal
forma que es de entender que la indemnización de 12.000 € que confiere el auto
recurrido no se ciñe al proceso depresivo a que alude, sino que se extiende al
concepto más amplio de daños morales, si bien comprende también el golpe psi-
cológico que supuso la desconvocatoria litigiosa, que vino a incidir en el proceso
de sufrimiento psíquico iniciado ya anteriormente con el despido laboral a que
más arriba hicimos referencia».

Es decir, la AN estima que además del lucro cesante, hay que reparar el
daño psicológico, que constituye el cuadro depresivo y el daño moral, caracte-

378
 PROBLEMAS DE EJECUCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN...  ■

rizado por el sufrimiento que había padecido como consecuencia de su (injus-

tificado) anterior despido laboral. La indemnización que finalmente le fue re-
conocida ascendió a 38.940,67 € por lucro cesante y 12.000 € por daños
morales.
Hay que señalar que la sentencia que se acaba de trascribir supone una
isla en un océano de desestimaciones basadas en que las expectativas de dere-
cho carecen de valor indemnizatorio. La actuación de los tribunales de justicia
sobre «qué es lo que hubiera pasado si...», choca normalmente con una suerte
de valoración que los órganos judiciales estiman le compete a la Administra-
ción pública, amén de no ser un hecho consolidado sino un futurible que, por
azaroso, debe ser ajeno a la actuación razonada de un tribunal de justicia.
En nuestra opinión, la sentencia de la AN refleja lo que la jurisdicción
contencioso-administrativa debe ser, que no es sino una garantía del ciudadano
frente al Poder Público, debiendo aquella tener como frontispicio necesario la
materialización del valor axiológico de la Justicia, que no olvidemos se cons-
tituye como valor superior del Ordenamiento jurídico español. Su potenciali-
dad debe descansar, no solo en el Derecho penal sino, desde luego también, en
la Jurisdicción contencioso-administrativa cuyo objetivo principal es el enjui-
ciamiento de las actuaciones de los poderes públicos y su sometimiento a la
Ley y al Derecho, posibilitando, únicamente de este modo, el que el olvidado
súbdito pase a ser un administrado, y en una sociedad abierta y democrática,
como se entiende que es la nuestra, el individuo se transforme en un ciudadano
con derechos y libertades plenamente garantizados.

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Marcos Peña Molina
Licenciado en Derecho (especialidad Derecho Pri-
vado) por la Universidad de Sevilla (1999). Letrado-
Jefe en la Administración Local (2014). Doctor en
Derecho Administrativo por la Universidad Pablo
Olavide de Sevilla. Máster en Asesoría y Práctica
Jurídica por el Instituto de Ciencias del Derecho y
la Empresa (ICIDE). Profesor Asociado de Derecho
Constitucional de la Universidad Loyola de Sevilla.
Marcos Peña posee formación universitaria comple-
ta en Ciencias Políticas y Gestión Pública por la Uni-
versidad Internacional de la Rioja (2009-2012), con
expediente académico de sobresaliente y ha ejerci-
do en las Administraciones Públicas las siguientes
plazas mediante el sistema selectivo de oposición:
Secretario-Interventor en la Administración Local
(2013-2014), Letrado/Asesor de la Entidad Pública
de Gestión de Programas Culturales de la Junta de
Andalucía (2007-2009), Técnico Superior de Admi-
nistración General de la Consejería de Salud de la
Junta de Andalucía (2006-2008), Técnico Superior de
Administración General de la Consejería de Cultura
de la Junta de Andalucía(2004-2006).
Es vocal directivo de la Asociación de Letrados de
las Entidades Locales, docente, ponente y formador
habitual en materia de gestión pública directiva, em-
pleo público, contratación pública y urbanismo en
distintitas instituciones como el Instituto Andaluz de
Administración Pública o la Cámara de Cuentas de
Andalucía, así como en otras entidades privadas o
de Derecho Público.
Es autor y co-autor de múltiples publicaciones que
abarcan diversas temáticas entre las que destaca: Ma-
nual para el asesoramiento, representación y defen-
sa de las Entidades Locales (1ª Ed. Wolters Kluwer);
Manual Actualidad Administrativa 2019 (1ª Ed. Tirant
lo Blanch).
Actualmente, se halla en excedencia y ejerce como
abogado/consejero en el despacho Montero-Aram-
buru Abogados..
La ejecución de sentencias es una de las fases procesales más impor-
tantes de cualquier proceso judicial. Tanto es así que –como se explica
en esta obra– sin ella no habría potestad jurisdiccional sino únicamente
función de judicación. Sin embargo, los problemas de ejecución de sen-
tencias en el orden contencioso-administrativo no solo han venido de la
mano de las conocidas resistencias de las administraciones públicas a
cumplir las que les fueran adversas sino, y en lo que a función pública se
refere, a una legislación que delimita una realidad jurídica que en más
de las veces no encaja con lo defnido y juzgado por la decisión judicial.
En estos casos, y frente a la creencia ordinaria, no se trata solo de traer
al instituto de la inejecutabilidad del fallo, sino de estudiar los caminos
por donde el cumplimiento de la sentencia es posible sin hacer saltar
por los aires las categorías jurídicas propias de la función pública, parti-
cularmente,del empleo pú[Link] obra,por tanto,aparte de su aporta-
ción doctrinal, razonamiento crítico y dogmática jurídica, pretende traer
coherencia práctica y lógica hermenéutica para hacer casar la decisión
judicial con la previa decisión legal, en el contexto de una organización
pública que, en principio, parece abocada, si no a la inejecutabilidad de
la sentencia, sí desde luego a vulnerar las normas y preceptos legales a
costa de cumplir con el mandamiento judicial impuesto.