USS- Fundamentos filosóficos del derecho

Profesor: Mg. Patricio Schwaner S.

APUNTES 3

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO

La libertad humana y su regulación:

Es la capacidad de obrar sin impedimentos, de autodeterminarse, lo que supone la

posibilidad de elegir tanto los fines como los medios que se consideren adecuados para
alcanzar dichos fines. En la medida en que podemos aplicar el término a distintas facetas de
la realidad podemos hablar de distintos tipos de libertad: moral, jurídica, política, religiosa,
de pensamiento, etc. La posibilidad de que el individuo pueda sustraerse o no a la cadena
determinística de los fenómenos naturales ha provocado no pocas discusiones en torno a la
realidad de dicho concepto y su significado, dando lugar a numerosas concepciones, por lo
general muy matizadas, de lo que puede llegar a ser la libertad.

Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por
lo que es responsable de sus actos. Frente a este planteamiento se originan algunos
cuestionamientos de índole filosófico:

- ¿Somos libres?
- ¿Dónde empieza mi libertad y donde termina?
- ¿Qué relación existe entre libertad y normas jurídicas?

Libertad, autonomía individual y bien común:

La libertad humana es la posibilidad de bien y mal, pero ¿Qué es la libertad?, ¿Qué significa
que la persona humana sea libre?

La libertad es el poder de la razón y de la voluntad que permite elegir multiplicidad de

bienes y que nos permite ejecutar acciones deliberadas.

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En todo acto libre entran en juego las facultades superiores de la persona, pues la voluntad
elige lo que antes ha sido conocido por la inteligencia. Piensa en alguna decisión que hayas
tomado: ¿Qué factores consideraste para aquella decisión? ¿Usaste tu inteligencia?
¿Decidiste con inteligencia?

- Sólo los sujetos racionales pueden ser libres, los actos que no surgen de la inteligencia
son más bien instintivos, espontáneos.
- La libertad es la adecuada gestión de las ganas, y unas veces habrá que seguirlas y otras
no.
- Con frecuencia se confunde espontaneidad con libertad. “Todos los burros que
conozco son, desde luego muy espontáneos, pero tengo mis dudas acerca de su
libertad”.

Autonomía:

Según el Diccionario de la lengua española la autonomía es: La

condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie.

La palabra autonomía procede del griego αὐτονομία (autonomía), formada por αὐτός
(autós), que significa 'mismo', y νόμος (nómos), 'ley' o 'norma'.

El término autonomía fue utilizado por Kant en el ámbito de la moralidad como equivalente
de libertad positiva, es decir, como ausencia de determinación. La autonomía de la razón
práctica es la capacidad que tiene ésta para darse a sí misma la ley moral. En este sentido
Kant la contrapone a heteronomía, es decir, a la aceptación de una ley moral que no deriva
de la propia razón, proceda dicha ley de condicionamientos sensibles o de Dios.

Autonomía moral:

Es la capacidad del ser humano de valorar aspectos de carácter moral por sí mismo, como,
por ejemplo, distinguir lo que está bien de lo que está mal, o lo que es justo de lo injusto. Se

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considera que las personas son capaces de juzgar un modo de actuación o una realidad sin
tener en cuenta factores externos que puedan influir en esa valoración.

Sin embargo, a nivel real, la autonomía moral de las personas se ve fuertemente influenciada
por el entorno social. Se considera que la autonomía moral es producto del desarrollo
humano y personal, y otorga a las personas una capacidad de decisión consecuente con sus
valores morales y su percepción crítica del mundo.

Bien común:

En general, cuando se habla del bien común o bien estar común se hace referencia a aquello
que beneficia a la totalidad de los ciudadanos de una comunidad, específicamente aplicado
a las condiciones sociales, institucionales y socioeconómicas de la misma.

Sin embargo, este concepto puede aplicarse a numerosos campos del saber y de la vida
humana. Puede hallárselo en el corazón de numerosos códigos éticos, religiosos o
filosóficos, además de los jurídicos con los que las sociedades se rigen a sí mismas.

El llamado bien común puede estudiarse desde distintas perspectivas, ya que contiene muy
diversos elementos. Puede asociársele con la riqueza económica común, el interés público
de las ciencias políticas, o con tradiciones religiosas como el Bonum comune de la filosofía
cristiana europea.

Aun así, en todas sus acepciones el bien común conlleva el bienestar y beneficio de la
colectividad por encima de los deseos o las aspiraciones individuales. En nombre del bien
común, no obstante, se han emprendido muchos procesos políticos desastrosos, o se han
cometido no pocos desmanes, paradójicamente.

Bien común en filosofía:

En la filosofía general, por bien común se entiende el conjunto de condiciones de la vida

social que atañen al bienestar de todos, exigiendo por lo tanto la prudencia de cada uno y
especialmente de quienes estén dotados de poder y autoridad.
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Dicha percepción proviene de los filósofos griegos de la Antigüedad, como Platón (c. 427 – c.
347 a. C.) y Aristóteles (384-322 a. C.), y a través de la tradición escolástica llegó al Medioevo,
donde tuvo uno de sus máximos representantes en Tomás de Aquino, quien afirmaba en su
Summa teológica que “toda ley se ordena al bien común”.

De allí se inspiraría la Doctrina social de la Iglesia Católica, especialmente a partir de la

emisión de la encíclica Rerum novarum (“De las nuevas cosas”), por el Papa León XIII el
viernes 15 de mayo de 1891.

Aquella sería la primera encíclica abiertamente social de esta institución, en la que el Papa
proponía una organización socioeconómica adaptada a los tiempos de la Revolución
Industrial, que luego fue conocida como “distributismo”.

Bien común en Derecho:

Puede decirse que la finalidad de todas las formas del derecho tiende siempre hacia el bien
común, es decir, hacia la garantía de libertad, seguridad y justicia a los individuos de una
comunidad determinada.

En ello, el derecho no se aleja demasiado de la tradición filosófica y religiosa que le dio origen,
ya que la idea de que el fin último del derecho sea el bien común nació justamente en la
corriente filosófica aristotélico-tomista.

Así, por ejemplo, lo promulgaba el militar, político y pensador venezolano Simón Bolívar
(1783-1830), El Libertador: “Son derechos del hombre: la libertad, la seguridad, la
prosperidad y la igualdad. La felicidad general, que es el objeto de la sociedad, consiste en el
perfecto goce de estos derechos”. De allí que toda forma de interés público, de gobierno y
de gestión de la llamada res pública (la “cosa” de todos) deban siempre aspirar al bien común
jurídico, o sea, al Estado de derecho.

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DOCTRINA SOBE LA GÉNESIS DE LA SOCIEDAD

Contractualismo:

El contractualismo es una corriente filosófica que explica y defiende la unión del hombre en
sociedad y la aparición y necesidad del Estado. Ello a través del contrato social.

El contractualismo es una corriente filosófica que afirma la teoría del contrato social. Es decir,
que el hombre en el estado de naturaleza, antes de que se formasen las sociedades y
cualquier figura estatal, vivía de forma aislada y en libertad. Pero que, ante unas necesidades
comunes, se unieron para favorecer sus propios intereses. Configurando así la constitución e
integración del hombre en sociedad y la aparición del Estado.

El contrato social:

El contrato social es, por tanto, la herramienta que articula dicho abandono de la naturaleza
y el comienzo de la vida en sociedad. No se trata de un contrato explícito y literal, sino de un
simbolismo. Se trata de un contrato no escrito y se le llama así al punto de inflexión en el que
se produce la transición entre estos dos escenarios.

Cuando el ser humano pasa a constituirse en sociedad, adquiere una serie de derechos y
obligaciones. Derechos como el de ser respetado y no agredido por otros componentes de la
sociedad. Y obligaciones como la de no atacar a otros humanos y la de contribuir con el
desarrollo de la propia sociedad en la que está integrado. Estas son las consecuencias
derivadas del contrato social.

Autores del contractualismo:

Los autores contractualistas clásicos, los primeros filósofos que desarrollaron el

contractualismo, tienen unas semejanzas, así como también unas notables diferencias.

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Los puntos en común los encontramos en el significado de los componentes del contrato
social. Todos comparten que el hombre, en la antigüedad, vivían en estado natural; con
libertad plena; pero en una situación de constante incertidumbre.

También que todos ellos, a través del contrato social, son conscientes de dicha situación y
quieren unirse con el fin de revertir dicha situación. Y que, finalmente, esto da lugar al
origen de la sociedad y del Estado.

Asimismo, interpretan de manera diferente cómo era la vida en el estado de naturaleza,

cuáles eran por tanto las razones para constituirse en sociedad, y cómo ha de ser el Estado
resultante de dicha unión. Estos autores eran Hobbes, Locke y Rousseau.

El contractualismo según Hobbes

Hobbes, filósofo británico del siglo XVI, tuvo su vida y obra marcada por las guerras civiles
inglesas. Como tal, tenía una visión muy negativa del ser humano. Para el autor, el hombre
en el estado de naturaleza es egoísta, independiente y cruel. Vive en el llamado estado de
guerra, caracterizado por la multitud de conflictos entre sus semejantes.

El hombre toma conciencia de esta situación y se une en sociedad a través del contrato social
para buscar seguridad. Es decir, se renuncia a la libertad en favor de la paz. Para Hobbes, el
hombre cede su libertad a un soberano que se constituye como figura suprema y que reprime
a los violadores del pacto. Esta figura es el Estado, cuyo poder ha de ser absoluto.

El contractualismo según Locke

Locke desarrolló su vida y obra durante el siglo XVII, y es considerado como uno de los
pensadores más influyentes de la historia. Afirmaba que en el estado de naturaleza podíamos
ver la verdadera esencia del hombre: libertad, igualdad y racionalidad. Y, al contrario que
Hobbes, no compartía esa guerra constante entre iguales, sino que había cierta cooperación.

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Con el fin de preservar los derechos del estado natural: vida, libertad y propiedad, el hombre
renuncia a su plena libertad a través del contrato social. Pero, a diferencia de Hobbes, no
otorga al Estado poderes absolutos, sino que este ha de limitarse a defender los derechos y
libertades de los individuos. Es por ello por lo que desarrolló la división de poderes.

El contractualismo según Rousseau

Rousseau desarrolló su obra en el siglo posterior, y es considerado el inspirador de la

Revolución francesa. Fue el autor que más profundamente desarrolló el contractualismo y el
contrato social, lo hizo a lo largo de cuatro libros. La teoría contractual de Rousseau es la que
más difiere de sus predecesores.

Para el filósofo no había existido tal estado de naturaleza, pero en ese hipotético escenario
es donde podemos observar su verdadera esencia. El hombre es bueno, libre e igual por
naturaleza. Es cuando se conforma la sociedad cuando se vuelve un ser malvado. Si era feliz
y bueno en la naturaleza y malo en sociedad, ¿Por qué se unió? Por la escasez de recursos
motivada por los desastres naturales y el crecimiento demográfico.

El Estado resultante ha de estar orientado por la voluntad del pueblo, la soberanía popular
es el valor supremo y debe imponerse sobre los intereses particulares.

FUNDAMENTO DEL DERECHO

Consiste en determinar de donde emana el carácter obligatorio de la norma jurídica o en

otros términos cómo se justifica la existencia de ese ordenamiento.

Este problema del fundamento del derecho debe distinguirse del relativo a los fines del orden
jurídico; en el caso del fundamento tiene por objeto explicar la razón que da validez a las
normas jurídicas y en el caso de los fines señalar los propósitos que deben perseguir.

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El hombre, para regir sus relaciones con los demás debe dictarse normas obligatorias que
regulen la convivencia social, por ello el derecho es un ordenamiento necesario. Entonces,
una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo. Pero ¿Basta la sanción
de la norma para justificar su carácter obligatorio?, ¿Debe ella obedecerse cualquiera sea su
contenido?

Las respuestas a estas interrogantes pueden ser dos:

1.- La posición positivista:

Sostiene que el derecho se impone sólo por su poder coactivo y carece de todo fundamento
que no sea su realidad práctica. La ley obliga porque está sancionada y no se debe averiguar
nada más para obedecerla.

2.- La posición Ius naturalista:

El derecho obliga porque tiene validez propia, porque se adecua a un orden natural,
universal, superior y anterior a las leyes del estado. La ley tiene una sanción porque en sí
misma ella es obligatoria, entonces su obligatoriedad es anterior a la coacción y ese es el
motivo por el cual el estado la tutela con la fuerza; es decir, que el orden jurídico se justifica
por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo y cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho deriva, por lo
tanto, de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional.

El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica, con el nombre de

derecho natural, porque deriva de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición
de ente racional, de sus instintos de conservación y de la necesidad de asegurarle el
cumplimiento de sus fines. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen
sino también por su contenido.

Dicho de otra forma, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse
cualquier ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre

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desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia,

los grupos sociales y el estado, al respeto recíproco que debe reinar entre los hombres, y la
actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines
individuales y colectivos. Así un orden jurídico que se somete a esos principios rectores
encuentra en ellos su propio fundamento.

Derecho natural:

Es el conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados en la naturaleza misma del

hombre y que están destinados a regir la conciencia social en orden al bien común.

La expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas

romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los
pueblos y las épocas. Justiniano hablaba del derecho natural que existe en todos los pueblos
y que permanece siempre firme e inmutable.

El Cristianismo perfeccionó este concepto, Santo Tomás de Aquino en la “Summa Teológica”

señala que hay 3 clases de leyes:

- La ley eterna; que es la razón divina gobernando al mundo físico y moral y no puede
ser conocida sino a través de sus manifestaciones.
- La ley natural; que es la participación de la ley eterna en la creatura racional y que
conocemos con la luz de la razón.
- La ley humana; deriva racionalmente de la anterior para disponer más
particularmente algunas cosas.

Esa ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son
muy generales y podrían reducirse a uno sólo: hacer el bien y evitar el mal. Santo Tomás da
algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la
vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó

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a todos los animales, como la unión de los sexos, la educación de los hijos y las que coinciden
con la inclinación del hombre a conocer la verdad y a vivir en sociedad.

La doctrina del Derecho Natural en su expresión tomista o tradicional es la que consigue dar
de mejor manera un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Este fundamento reside
en la existencia de principios superiores a la voluntad humana y a los cuales debe ésta
someterse. El derecho natural por lo tanto constituye el fundamento y señala los límites de
todo orden jurídico; pero NO lo abarca en su totalidad pues consta sólo de preceptos muy
generales y básicos que forman las columnas sobre las cuales descansa un ordenamiento
jurídico. La razón no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos.

Contenido del Derecho natural:

Es un pequeño número de normas universales de derecho cuyo rechazo aparece

evidentemente contrario a la justicia, a la esencia de la naturaleza humana.

El derecho contiene como principios básicos los siguientes:

1.- vivir honestamente.

2.- No dañar a otros.

3.- Dar a cada uno lo suyo.

Por ejemplo, la ley que ordena al depositario devolver lo que le fue dado en depósito y, en
general cumplir los contratos tal como fueron pactados, es consecuencia del principio de ley
natural que prescribe dar a cada uno lo suyo. La ley natural dice que debe castigarse al
delincuente, pero no se pronuncia sobre la duración de las penas, salvo que ellas deben ser
proporcionales al delito. Fijar el monto de esa pena, como el de los impuestos, es algo que
queda entregado a la prudencia legislativa porque nada dice la naturaleza sobre eso.

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Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos en el Digesto y todo lo que pueda
deducirse de ellos pertenece al Derecho Natural, como por ej. No matar injustamente, no
robar, no prestar falso testimonio, obedecer a la autoridad legítima, etc.

Características del derecho natural:

1) Necesario, pues sus normas se presentan como un ineludible imperativo a la razón, que
percibe la relación entre el hombre y el bien.

2) Universal, esto es, válido para todos los hombres en todos los lugares y en todos los
tiempos ya que sus normas se basan en la naturaleza humana.

3) Invariable porque responde a una necesidad basada en la naturaleza misma del hombre,
que es idéntica en todo tiempo y lugar. Las relaciones concretas a las que se aplican las leyes
del derecho natural pueden cambiar, pero la ley universal en sí (no matar, no robar) es
invariable.

Existencia Del Derecho Natural

Su existencia se demuestra por:

1.- Por el consentimiento universal pues todos los hombres en toda época y lugar han creído
en la existencia de una ley natural que se impone por sí sola a las conciencias.

2.- Por su presencia en la legislación establecida (positiva) pero que sería igualmente válida
con o sin el mandato del legislador. Por ej. homicidio, asociación ilícita.

3.- Porque si no existiera el derecho natural habría leyes injustas y el poder del estado no
tendría límites, así podría disponer arbitrariamente de la vida, el honor, los bienes, posesión
de armas, etc.

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Sin embargo, también existen objeciones al derecho natural.

1) Se ha dicho que los conceptos del bien y del mal son relativos, por tanto, el derecho natural
no sería invariable ni universal. Se rechaza esto señalando que es evidente la existencia de
principios por la experiencia vital e inteligencia del hombre.

2) Se señala también que la existencia de diversas leyes en distintos pueblos y épocas

revelaría que no existen normas fijas e inmutables.

Pero a esto se replica que producto de la historia y del estudio del derecho comparado,
puede observarse una concordancia básica y esencial y que las diferencias corresponden a
aspectos accidentales.

3) Se señala que el derecho positivo da certeza, pues todos saben cuál es el comportamiento
que se puede esperar de los demás porque el derecho se lo impone bajo amenaza de sanción.
En cambio, admitir un derecho natural al lado del derecho positivo provoca incertidumbre ya
que podría decirse que la ley positiva no concuerda con la ley natural.

Sin embargo, se contesta que la valoración se hace en la conciencia de cada cual y en ningún
caso por la comparación con el derecho natural pues sus preceptos son universales.

4) Una última objeción al derecho natural, es que, si este es de por sí perfecto y justo, el
derecho positivo sería innecesario.

Pero el derecho natural comprende de manera general preceptos morales y el derecho

positivo lo concreta, lo complementa y lo declara autoritariamente.

DERECHO POSITIVO:

Según Del Vecchio, “es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la
vida de un pueblo en un determinado momento histórico”.

Este nombre “Derecho Positivo” hace referencia a aquel derecho que es puesto (positum) o
dictado por el hombre, producto del espíritu humano, por oposición al Derecho Natural, obra

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de la naturaleza. El Derecho Positivo, o sistema de normas coercibles que han regido o rigen
la convivencia social, puede ser:

1. Vigente: es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado

porque un Estado lo considera obligatorio y la hace ejecutar, por ejemplo, las disposiciones
del código penal relativas al delito de falso testimonio establecido en el art. 206 CP. y al duelo
en los art. 404 siguientes CP.

2. No vigente o histórico: es el que no tiene efectivamente aplicación por no existir la ley. Así
una ley derogada es derecho positivo, pero no vigente, por ejemplo, la mendicidad y la
vagancia en art. 305 y siguientes del CP

En el derecho positivo existe una posición objetiva frente a un sistema legal, pero ello no
supone necesariamente que al jurista le sean indiferentes las motivaciones éticas o los juicios
de valor sobre las leyes. Por ejemplo, un físico estudia el átomo, aunque condene totalmente
los usos violentos de la energía atómica. Un jurista desde el punto de vista positivo entiende
el derecho como un sistema de normas y solo eso es su tema de estudio.

La actitud positivista es recoger hechos, compararlos y extraer conclusiones. Para ciertos

autores solo existe el derecho que efectivamente se cumple en una sociedad en cierta época.

RELACIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Plantearemos esta relación a través de dos situaciones:

1. El drama de Antígona escrito por Sófocles poeta griego aproximadamente el año 450 a.c.
refleja la preeminencia del derecho natural sobre la ley positiva. Políneces se alza en
armas contra su propia patria, muere junto a las murallas de Tebas. El tirano Creonte
dispone como castigo para Políneces, por su rebeldía, que su cadáver no sea sepultado y
sea dejado en el campo como alimento de perros y aves de rapiña, y como castigo al que
desobedezca esta orden, impone la pena de muerte. La hermana del fallecido Políneces,

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era Antígona y clandestinamente tributa a su hermano honores fúnebres y lo hace por un

sentimiento de piedad y para dar cumplimiento a las leyes de los dioses.

Surge de esta forma un conflicto entre dos legalidades:

- La ley natural.
- La ley positiva impuesta por Creonte el tirano.

Antígona es sobrina del tirano Creonte y además prometida del hijo de éste, cuando él le
pregunta por qué osó violar la ley, ella responde que no fue Zeus ni la justicia quien impuso
esta ley y para ella un decreto impuesto por un mortal no tiene poder suficiente para
despreciar las leyes divinas.

En este caso la ley positiva se oponía a la ley natural y Antígona optó por la segunda. La
idea es que la ley positiva se adecúe a la ley natural.

2. La leyenda dice que un sacerdote romano llamado Valentín decidió desafiar al emperador
Claudio II. Este había prohibido la celebración de matrimonios. El religioso, consagró el
amor de muchos jóvenes, lo que le valió su muerte.

Se explica esto porque desobedeció la ley de los hombres, de Claudio II el emperador, para
atender la voz de Dios, de unir en Sacramento a dos personas que se amaban. Esa prevalencia
de una norma sobre otra trajo la muerte del que desobedeció (origen del día de los
enamorados o día de San Valentín).

I. El derecho natural debe ser fundamento último de la ley positiva, su misión es

inspirar las leyes humanas.

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II. A su vez la legislación positiva frente al derecho natural tiene 3 funciones:

1. Desarrolla las conclusiones concretas que se derivan de los principios universales que
son genéricos por ejemplo principio universal es no robar, pero la ley positiva establece
los requisitos para que se configure un robo, su sanción, las agravantes etc.

2. Fija o reglamenta las cuestiones técnicas o de detalle, según el lugar, por ejemplo,
plazos o requisitos de forma; por ejemplo, el plazo para contestar la demanda, etc.

3. Proporciona a los preceptos naturales la eficacia de un armazón estatal y un poder

coercitivo para imponer su cumplimiento por la fuerza.

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