USS- Fundamentos filosóficos del derecho
Profesor: Mg. Patricio Schwaner S.
APUNTES 1
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO
La filosofía:
Lo primero es distinguir entre filosofía y derecho. Habíamos señalado las características que
tenía la filosofía y como a través de esta disciplina racional es posible abordar las temáticas
que conciernen al derecho.
La filosofía, se pregunta sobre el “fondo” de las cosas; no solo de los aspectos secundarios,
sino de los más importantes. La pregunta entonces que caracteriza a la filosofía es: ¿Por qué?
Así, por tanto, se pregunta sobre las causas de las cosas. El medio que utiliza la filosofía es la
razón. Es decir, la filosofía es una disciplina racional que intenta buscar la verdad de las cosas.
Lo que las cosas son.
“La filosofía es un asunto que no atañe sólo al profesor de ella. Por muy raro que parezca,
probablemente no hay hombre que no filosofe. O, por lo menos, todo hombre tiene momentos
en su vida en que se convierte en filósofo”.1
El derecho:
Del lat. directus.
1. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro.
2. Justo, legítimo.
3. Fundado, cierto, razonable.
1
J. M. Bochenski, Introducción al pensamiento filosófico, Cap. La filosofía.
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La palabra “derecho” proviene del latín directus, que evoca la idea de una línea recta que
se debe seguir.
Podemos reconocer que el término Derecho se utiliza tradicionalmente:
1. Como Ciencia: para referirse al conocimiento de la realidad del Derecho. Decimos,
Facultad de Derecho, Licenciado en Derecho, Magister en Derecho, etc.
2. Como sinónimo de deber jurídico: por ejemplo, cumple con el derecho y paga tu
deuda.
3. Como impuesto si se utiliza, derecho aduanero, derecho de internación o importación,
para referirse al impuesto de importación.
4. Como sinónimo de justicia: como ius, utilizando este sentido de la palabra derecho es
que se dice no hay derecho a tratarlos así, entendiendo que se está dando un
tratamiento injusto.
5. Derecho Objetivo, para designar el conjunto de normas válidas y vigentes en un
momento histórico dado y en un país también determinado. Es dando este sentido a
la palabra que hablamos de Derecho Chileno, Derecho Romano, etc.
Objetivamente, el derecho es un conjunto de normas obligatorias que regulan los actos de
los hombres en sociedad y a cuya observancia pueden ser estos constreñidos.
Es el ordenamiento contemplado en sí mismo, que se revela como un sistema orgánico y
compuesto de diversas ramas. Así decimos, por ej. Derecho Laboral significando con estas
expresiones el conjunto de normas jurídicas que rige en el territorio de nuestro país y que
constituye la rama destinada a regular las relaciones entre trabajadores y empleadores.
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6. Como Derecho subjetivo, para referirse a la facultad jurídica o poder otorgado a un
individuo por el derecho objetivo. Por ej. derecho a testar, derecho a recibir la renta
cuando se perfecciona un contrato de arrendamiento, etc.
Subjetivamente el derecho se vincula a las personas que lo tienen o ejercitan y en este
sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar de cierto modo
frente a los demás. Cuando decimos derecho de propiedad o derecho de los trabajadores
hacemos referencia a facultades o prerrogativas (poderes) que permiten a cada persona
actuar en la vida social ejercitando su derecho.
Del Vecchio define derecho subjetivo como la facultad de querer y pretender atribuida a
un sujeto, a la cual corresponde una obligación por parte de otros.
Si consideramos al individuo como titular de ciertas facultades, vemos que él es dueño de
exigir cierta conducta a los otros individuos. Estas facultades se pueden manifestar de
distintas maneras, como una imposición a los demás de hacer algo, como una imposición de
abstenerse de hacer algo, etc. Por ej. cuando yo digo que tengo derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación o tengo derecho a que se respete y proteja mi vida privada,
no me refiero a la norma sino a la facultad que me da la norma.
Estos dos sentidos en que podemos distinguir de la palabra Derecho, objetivo y subjetivo, no
son independientes sino complementarios y ello porque la facultad deriva siempre de la
norma que la reconoce o consagra; y, a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva
si no hubiese sujetos capaces de ponerla en ejercicio. Es decir, estos dos conceptos se
implican recíprocamente porque el derecho objetivo es el que concede facultades y no hay
derecho subjetivo sin una norma de la que dependan y que es la que delimita la facultad. Ej.
art 523 COT. (requisitos para ser abogado).
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En otros idiomas no existe esta dificultad terminológica ya que ella es superada en gran
medida por la precisión del vocabulario para darle un término distinto a cada idea. Por ej: en
inglés derecho objetivo es law; derecho subjetivo es right, ciencia del derecho es
jurisprudente, etc.
Para establecer claramente el sentido utilizado debemos atender al contexto en el que el
término se está usando.
Es usual que, a este tipo de normas, vistas en su conjunto, se les llame derecho. Es discutible
que el derecho se identifique con las normas jurídicas, es decir, que se trate de una palabra
que designa nada más que un cierto orden normativo de la conducta humana que posee
carácter coactivo, pero lo que no resulta discutible es que en toda sociedad existen normas
jurídicas y que éstas conforman un cierto orden coactivo que regulan la conducta de quienes
viven en ella.
La filosofía del derecho:
Decimos que la filosofía del derecho abarca la totalidad del fenómeno jurídico, en tanto
podemos analizarlo y comprenderlo.
¿Cuál es la intención de analizarlo? ¿Por qué debemos esforzarnos por comprenderlo?
Estas interrogantes pueden aparecer como cuestiones extremadamente teóricas, razón por
la cual podemos llegar a pensar que no es necesario llevar estas preguntas al extremo. Ahora
bien, desde una mirada filosófica resulta evidente que estas preguntas tienen una
connotación profunda. ¿Qué es el derecho? ¿Qué es la justicia? ¿Qué relación existe entre
derecho y justicia? No buscamos una respuesta simple para un problema complejo.
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Es habitual escuchar que existen dos intereses fundamentales para una filosofía del
derecho:
A. Función crítica: supervisando el uso de conceptos y métodos del derecho.
B. Función orientadora: mostrando lo que no debe ser y cómo no se debe construir los
saberes jurídicos.
La filosofía por tanto es una herramienta importante a la hora de reflexionar: ¿Qué es el
derecho? Y ¿Cuáles son sus intenciones?
“El derecho es cosa espiritual: tiene que ver con la conciencia y el pensamiento que se tornan
prácticos y se hacen valer en el espacio y en el tiempo adecuando las cosas a los fines de la
voluntad. Mas específicamente, el derecho es, en el hábito del espíritu, una manifestación de
la voluntad pensante libre. Las ideas y las instituciones del derecho proceden del querer
consciente, inteligente y libre de los hombres. La libertad que se conoce y se quiere constituye
el contenido sustancial y el propósito ultimo de ese conjunto de existencias reales que se
conoce como el sistema jurídico. De manera que el sistema jurídico es la realización de la
libertad; la voluntad libre se ha convertido en un mundo existente del espíritu, en una segunda
naturaleza del hombre”.2
2
Carla Cordua, filósofa chilena en su texto: Explicación sucinta de la filosofía del derecho de Hegel (Pág. 6).
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En el fragmento anterior, aparecen algunos conceptos que pueden resultar de interés para
el análisis de lo que entendemos por derecho, a saber:
La conciencia:
Del lat. conscientia, y del griego. συνείδησις syneídesis.
1. Conocimiento del bien y del mal que permite a la persona enjuiciar moralmente la
realidad y los actos, especialmente los propios.
2. Sentido moral o ético propios de una persona.
El pensamiento:
1. Facultad o capacidad de pensar.
2. Acción y efecto de pensar.
3. Actividad del pensar.
4. Conjunto de ideas propias de una persona, de una colectividad o de una época.
5. Frase breve y de tono serio, que refleja una idea de carácter moral o doctrinal.
6. Propósito o intención.
La voluntad:
1. Facultad de decidir y ordenar la propia conducta.
2. Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola
y repugnándola.
3. Libre albedrío o libre determinación.
4. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue.
5. Intención, ánimo o resolución de hacer algo.
6. Amor, cariño, afición, benevolencia o afecto.
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7. Gana o deseo de hacer algo.
8. Disposición, precepto o mandato de alguien.
9. Elección hecha por el propio dictamen o gusto, sin atención a otro respeto o reparo. Propia
voluntad.
10. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia.
La inteligencia:
1. Capacidad de entender o comprender.
2. Capacidad de resolver problemas.
3. Conocimiento, comprensión, acto de entender.
4. Sentido en que se puede tomar una proposición, un dicho o una expresión.
5. Habilidad, destreza y experiencia.
La libertad:
1. Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por
lo que es responsable de sus actos.
2. Estado o condición de quien no es esclavo.
3. Estado de quien no está preso.
4. Falta de sujeción y subordinación.
5. En los sistemas democráticos, derecho de valor superior que asegura la libre
determinación de las personas.
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7. Prerrogativa, privilegio, licencia.
8. Condición de las personas no obligadas por su estado al cumplimiento de ciertos deberes.
9. Contravención desenfrenada de las leyes y buenas costumbres.
El objeto formal de la filosofía del derecho
Lo que caracteriza formalmente a la filosofía del derecho es que es jurídica, esto es, que
estudia la realidad en cuanto jurídica, o dicho de modo más gráfico, que estudia el derecho
en cuanto objeto del oficio del jurista -no en cuanto factor político o ético- y, por ello, es una
rama específica de la filosofía, distinta en consecuencia de la filosofía política y de la filosofía
moral o ética.
• Señalamos la importancia de comprender el objeto formal de la filosofía del derecho,
en tanto análisis y estudio de la realidad en cuanto jurídica. Advertimos que era
importante tomar cierta distancia de condicionamientos morales que pueden afectar
la objetividad de nuestros juicios.
1. La filosofía del derecho es la filosofía sobre la realidad jurídica desde la perspectiva del
oficio del jurista. Cuando se filosofa sobre la realidad jurídica desde una perspectiva
jurídica (en cuanto objeto del oficio del jurista), la filosofía se hace jurídica, esto es,
filosofía del derecho. La filosofía del derecho es filosofía jurídica.
• Si bien lo anterior puede parecer reiterativo, es importante situarnos en la
perspectiva jurídica en cuanto jurídica. Ej.: la labor de un juez no es realizar juicios
morales o valoraciones subjetivas, ni menos expresar opiniones alejándose de la
racionalidad.
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2. Los saberes filosóficos requeridos por la filosofía del derecho son múltiples, pero hay una
unidad formal: la perspectiva jurídica. Ello permite a la filosofía del derecho constituirse
en una ciencia filosófica unitaria. Esto pone de manifiesto cuán importante es para la
filosofía del derecho mantenerse rigurosamente en los términos de esa formalidad, sin
decantarse hacia la filosofía política o hacia la filosofía moral, las dos perennes
tentaciones del filósofo del derecho.
• Estas “tentaciones” tienen relación con nuestra propia naturaleza humana. Ej.:
Pensemos que sucede cuando expresamos nuestro punto de vista, muchas veces lo
condicionamos a lo que para nosotros resulta apropiado o pertinente, sin embargo:
¿Constituirá esto una normal universal? ¿Será que todos piensan igual a nosotros?
¿Representa nuestro pensamiento: una verdad absoluta, una ley, una norma
universal?
• Siempre debemos salvaguardar la perspectiva jurídica, por eso decimos que la
filosofía del derecho constituye una ciencia filosófica unitaria, en tanto poseedora
de una unidad formal.
En clases señalamos que muchos actos que a priori parecen irrelevantes se encuentran en
pleno contacto con el derecho, por ser una conducta regulada por el mismo o por estar
celebrando un contrato, por ejemplo: el hecho de no salir desnudos a un lugar público es una
conducta obligatoria que trasciende nuestra moral, ya que su respeto atenta contra la
moralidad pública que se encuentra regulada por diversas ordenanzas.
• Lo expresado con anterioridad solo tendrá validez si aceptamos que salir desnudos
es efectivamente perjudicial para otros, en tanto pasa a llevar a quienes podrían
verse afectados por mi actuar. Sabemos que existen culturas donde aquello no
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tendría una connotación moral o penal, sin embargo, en nuestra sociedad existen
normativas o códigos que lo prohíben.
En el código penal chileno, el artículo 373 señala: "Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio".
Lo anterior es interesante de reflexionar pues, existen personas que consideran que el
articulo 373 no es objetivo, a continuación, una de aquellas visiones:
Consideramos necesaria la derogación del artículo mencionado, ya que, no existe dentro del
artículo mismo o en el código penal, una definición clara de lo que son las buenas costumbres,
por lo que la acción cometida por un individuo, será catalogada de inmoral y/o no respetuosa
de las buenas costumbres, según el criterio de denunciantes y/o autoridades encargadas de
ejercer la ley. Al responder a un criterio individual, el artículo carece de objetividad, y se podría
prestar para actos discriminatorios o bien, la vulneración de derechos constitucionales de los
ciudadanos chilenos.
EL DERECHO COMO CONCEPTO
El derecho es probablemente una de las ciencias que mayor dificultad han tenido sus
estudiosos para conceptualizar o definir, lo cual ha producido como una lógica consecuencia
de ello, que aquellos que han esbozado algún concepto han sido discrepantes entre sí. Esto
a su vez ha sido producto de distintas tendencias que han seguido sus autores, que dieron
origen a diversas posturas doctrinarias.
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A continuación, una serie de conceptos respecto de lo que algunos autores entienden por
derecho:
Para Arauz Castex, “el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en
función de justicia”.3
Para Borda, “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con
carácter de obligatorio y conforme a la justicia”.4
Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en
sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta
a los individuos”.5
La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de las normas
a las cuales deban ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida en común
sería imposible. Hasta en las comunidades más primitivas, siempre existieron normas de
conductas (escritas o no) que regulaban la convivencia.
• Las sociedades tienen su sustento gracias a la existencia de las normas.
Resulta interesante peguntarnos:
1. ¿Son necesarias las normas?
Ciertamente, pues de lo contrario reinaría el caos o caeríamos en una falta de cohesión social.
Gracias a las normas entendemos que formamos parte de un grupo y que aceptándolas y
actuando de manera coordinada lo mantenemos unido. Cuanto mayor sea la cohesión de un
grupo más fácilmente éste podrá conseguir sus objetivos. La percepción que tengamos de
3
Arauz Castex, M. “Derecho Civil. (Parte General). Tº I, Nº 1 – pág. 11
4
Borda, G. Derecho Civil. (Parte General), Tº I, Nº 1 – pág. 12
5
Salvat, R. Derecho Civil, (Parte General). Nº 1 y 4 – pág. 1-2
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cómo acatan las normas las figuras de autoridad repercute en gran manera en cómo las
cumpliremos los demás.
Cuando cumplimos las normas se potencia un mayor control de uno mismo y se crea un
límite no solo social sino también individual. Acatar una norma no quiere decir que no
podamos estar en desacuerdo con algunas de ellas por obsoletas o porque hayan perdido el
sentido en determinados contextos. Buscar el cambio y evolución forma parte del propio
sistema normativo.
2. ¿Por qué son necesarias?
Las normas abarcan desde lo más amplio a lo más concreto, es decir, pueden servir tanto a
nivel global como a un país concreto, una ciudad o comunidad, una familia o, incluso, a nivel
personal. Su objetivo es mantener el bienestar general de la población y controlar aquellas
conductas negativas o perjudiciales para los demás.
3. ¿Para qué son necesarias?
Cuando se convive en grupo, como es el caso del ser humano, es normal que surjan conflictos
y es por eso por lo que se suelen establecer unas pautas que regulen la conducta individual
y grupal con el objetivo de mantener la armonía del grupo. Las normas, se aplican a la
especie humana en general y también a grupos más reducidos de personas como puede ser
el trabajo, la familia, el vecindario, los colegios, las universidades.
4. ¿Qué sucedería si no existieran las normas?
Reinaría el caos, y muchas de las cosas que consideramos como trascendentes para nuestra
propia vida carecerían de valor, llegando al extremo de que otros puedan atentar contra
nuestra propia libertad. Una vida sin normas nos pondría en una posición bastante incomoda,
pues todo podría ser posible, lo bueno y lo malo, aunque seguramente lo bueno no nos sería
perjudicial, en cambio lo malo sería incómodo para desenvolvernos en nuestra propia vida.
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La sociedad funciona hoy mismo con muchas normas que conocemos y aceptamos como
validas, o que la gran mayoría conoce y acepta, pero aun así no todos las respetan: Imaginen
un mundo sin norma alguna. Recordemos el planteamiento de Thomas Hobbes: “El hombre
es un lobo para el hombre”.
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